Verfassungsgericht und völkerrechtlicher Vertrag: Die gerichtliche Kontrolle völkerrechtlicher Akte der Regierung nach deutschem, amerikanischem und englischem Verfassungsrecht [1 ed.] 9783428432011, 9783428032013

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 251

Verfassungsgericht und völkerrechtlicher Vertrag Die gerichtliche Kontrolle völkerrechtlicher Akte der Regierung nach deutschem, amerikanischem und englischem Verfassungsrecht

Von Franz-Christoph Zeitler

Duncker & Humblot · Berlin

FRANZ-CHRISTOPH

ZEITLER

Verfassungsgericht und völkerrechtlicher Vertrag

Schriften

zum öffentlichen Band 251

Recht

Verfassungsgericht u n d v ö l k e r r e c h t l i c h e r Vertrag Die gerichtliche Kontrolle völkerrechtlicher Akte der Regierung nach deutschem, amerikanischem und englischem Verfaseungsrecht

Von D r . Franz-Christoph Zeitler

D U N

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Η U M B L O T

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Β Ε Κ L I IN

Alle Rechte vorbehalten © 1974 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1974 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3 428 03201 2

Cui dono lepidum novum libellum ? Parentibus fratrique. (vgl. Catull, carm. 1 , 1 )

Vorwort Die Abstimmung von verfassungsrechtlichem Gebot und völkerrechtlicher Vereinbarung als dem rechtlichen Destillat einer Außenpolitik w i r d auch i n Zukunft Stoff für juristische Auseinandersetzungen bieten — man denke nur an die vertragliche Ausgestaltung des Verhältnisses zur DDR i m Gefolge des Grundvertrags; eine juristisch-methodische Durchdringung des Themenkomplexes verfassungsrechtlicher Kontrolle erscheint u m so mehr geboten als der Politiker nur zu gern i n die Robe des Juristen schlüpft und tagespolitische Interessen mit der Autorität des Rechts zu verzieren sucht. Die folgende Untersuchung ist die überarbeitete Fassung meiner Dissertation, die i m SS 1973 der Juristischen Fakultät der Universität München vorlag und von ihr mit dem Fakultätspreis für 1973 ausgezeichnet wurde. Bei der Überarbeitung konnte ich noch die Erfahrungen verwerten, die ich als Mitarbeiter meines verehrten Lehrers, Herrn Prof. Dr. Dieter Blumenwitz, bei der Durchführung des Verfassungsstreits um den Grundvertrag gewonnen hatte. Für all seine Hinweise und Anregungen, die er mir jederzeit bereitwillig gab, möchte ich i h m sehr herzlich danken. Herrn Prof. Dr. Peter Lerche und Herrn Prof. Dr. Hans-Ulrich Gallwas bin ich für manch einen hilfreichen Fingerzeig zu Dank verbunden. U m das Manuskript und die Druckfahnen haben sich Frau Klein und Frau Aumann, Frl. stud. jur. Christine A. Schmid , die Herren stud. jur. Eckehard Schmidt und S. Jackermeier mit dankenswertem Einsatz bemüht. Das Cusanuswerk hat mir ein halbjähriges Graduiertenstipendium, die Stiftung Maximilianeum i n München einen Druckkostenzuschuß gewährt; ich danke ihnen ebenso wie Herrn Ministerialrat a. D. Dr. J. Broermann für die Aufnahme i n seine Schriftenreihe. Augsburg, i m M a i 1974

Franz-Christoph

Zeitler

Inhaltsverzeichnis Einleitung

23 Erster Teil Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung zu völkerrechtlichen Verträgen

des

Bundesverfassungsgerichts

I. Vereinbarungen des regulären völkerrechtlichen Verkehrs

27 28

1. Vorkonstitutionelle Verträge

28

2. Nachkonstitutionelle Vereinbarungen

30

a) K l ä r u n g des Begriffs des politischen Vertrags b) Inhaltliche Fragen aa) A b k o m m e n m i t der Schweiz u n d Portugal über das deutsche Auslands vermögen bb) Der deutsch-niederländische Ausgleichsvertrag cc) Das deutsch-schweizerische Doppelbesteuerungsabkommen dd) Der K o m p l e x der Ostverträge I I . Vereinbarungen, die einer politischen Ausnahmesituation entsprangen

30 31 31 32 36 36 39

1. Petersberger A b k o m m e n

39

2. Wehrbeitragsstreit

40

3. Das Saarabkommen a) Historische Entwicklung b) Rechtliche Beurteilung durch das Bundesverfassungsgericht

41 41 42

4. Weiterentwicklung der Grundsätze des Saarurteils i n der Rechtsprechung zum Überleitungsvertrag

44

a) Frühere Entscheidungen, vor allem zur Devisenbewirtschaftung, zum Interzonenhandel, zur Höfeordnung b) Z w e i jüngere Entscheidungen zum Gesetz über die A b geltung von Besatzungsschäden

47

I I I . Folgerungen: Die relative Zurückhaltung des Bundesverfassungsgerichts

48

1. Tendenz zur Bejahung der Verfassungsmäßigkeit

44

48

10

nsverzeichnis 2. Gegenteilige Beispiele

49

3. Politisch-psychologische F u n k t i o n der Rechtsprechung

49

4. Sondercharakter mancher Entscheidungen

50

Zweiter Teil Die Frage nach der Justiziabilität § 2 Die grundsätzliche Ablehnung rechtlicher Akte in England

einer gerichtlichen

51 Kontrolle

völker51

I. Verfahrensmäßige und materiellrechtliche Möglichkeiten einer gerichtlichen Kontrolle völkerrechtlicher A k t e der Regierung (Überblick)

51

1. Verknüpfung eines Aktes m i t einem Gesetz — Normenkontrolle des „enabling act"?

52

2. Unmittelbare Kontrolle von Regierungsakten?

54

a) Verfahren b) Acts of state I I . Gründe f ü r das Fehlen einer j u d i c i a l review . 1. Funktionelle Gründe a) Fehlen einer geschriebenen Verfassung b) Fehlen eines föderalistischen Staatsaufbaus

54 56 59 59 59 60

2. Historisch-konstitutionelle Gründe

62

a) Die Parlamentssouveränität

62

b) Weitere traditionelle Gründe aa) Parlament als Gerichtshof bb) Gericht als königliche Justizgewährung

64 64 65

I I I . Möglichkeiten u n d Ansätze für eine j u d i c i a l review i n England 1. Die formelle Normenkontrolle

65 66

a) Urteile des P r i v y Council u n d von CommonwealthGerichten !.. b) Die Reaktion der h. M. i n Großbritannien — Würdigung der Bedeutung dieser Urteile

69

2. Materielle Normenkontrolle — die Suche nach dem P r ü fungsmaßstab

71

a) Common L a w , Naturrecht, Völkerrecht? b) Sonstige Ansätze aa) Die Europäische Menschenrechtskonvention bb) Die englisch-schottische Unions Verfassung cc) Das Verhältnis zu N o r d - I r l a n d dd) E i n erster F a l l einer materiellen Normenkontrolle

71 74 74 75 76 78

66

nsverzeichnis 3. Ansätze zur Kontrolle sonstiger völkerrechtlicher A k t e — die Royal Prerogative a) Umfang u n d Grenzen der Prärogative i m einzelnen b) Nachprüfbarkeit individualrechtsbezogener A k t e

78 81

I V . Rechtspolitische Würdigung — die historischen Bedingtheiten der britischen Auffassung § 3 Amerikanisches Verfassungsrecht : Die fallweise gerichtlichen Kontrolle in den USA ...

Ablehnung

78

83

einer 85

I, Der verfassungsrechtliche Hintergrund

85

1. Gang der Untersuchung

85

2. Das richterliche Prüfungsrecht i n den USA (Uberblick)

86

a) Historische Entwicklung der j u d i c i a l review b) Verfahrensrechtlicher K o n t e x t 3. Treaties u n d executive agreements stand

als

86 87

Prüfungsgegen-

I I . Fallmaterial

88 89

1. Kontrolle völkerrechtlicher A k t e (I): Verträge a) Vornahme einer gerichtlichen Prüfung aa) Völkerrecht als Maßstab bb) Verfassung als Maßstab cc) Formelle Kontrolle dd) Zwischenergebnis b) Fälle eingeschränkter gerichtlicher Prüfung — der Grenzbereich der Justiziabilität c) „Political questions" — der Verzicht auf gerichtliche Entscheidung 2. Kontrolle völkerrechtlicher insbes. einseitige A k t e

Akte

89 89 89 91 93 94 95 97

(II): bes. Fallgruppen,

a) Die Anerkennung u n d ihre Rechtsfolgen b) Gebietserwerb c) Immunitätsfragen

98 98 100 102

I I I . Systeminterne Würdigung der political question doctrine — Systematisierungs- u n d Begründungsversuche i n der amerikanischen Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r 103 1. Der prozedurale K o n t e x t — Die „avoidance"-Techniken . . 103 2. Verfassungssystematische

Begründungen

104

a) Die Theorie des verfassungsrechtlichen Kompetenzmangels der Gerichte? 104 b) Die Gewaltenteilung als Grundlage der political question doctrine? 106 3. Pragmatische, fall(gruppen)spezifische Begründungen

108

12

nsverzeichnis a) Mangel an rechtlichen Entscheidungskriterien (lack of manageable standards) b) Mangelnde Information des Gerichts (lack of information) c) Rücksichtnahme auf die politische Situation d) Wahrung der Einheitlichkeit staatlicher Äußerungen . . e) Tradition f) Logische Fehlschlüsse g) Die richterliche Verantwortung

108 109 111 112 114 114 114

4. Trend zum judicial activism: Z u r F u n k t i o n der Verfassungsgerichtsbarkeit 116 I V . Systemexterne Würdigung — rechtspolitische Zweckmäßigkeit der political question doctrine aus dem B l i c k w i n k e l des deutschen Verfassungsrechts? 117 § 4 Die Justiziabilität Verfassungsrecht

von Akten der auswärtigen Gewalt im deutschen Die Theorie des „Regierungsakts " 120

I. Problemstellung

120

I I . Die Theorie des justizfreien Regierungsakts i n ihrer geschichtlichen Entwicklung 121 I I I . Die Kontrolle von Regierungsakten unter dem Grundgesetz . . 123 1. Vorbemerkungen

123

a) Übersicht

123

b) Qualifizierung des Zustimmungsgesetzes

125

2. Die Kontrolle von Vertragsgesetzen gem. A r t . 59 I I GG . . 126 3. Sonstige A b k o m m e n u n d einseitige A k t e

129

a) Die Vermengung des Problems m i t der Frage der T a t bestandsvoraussetzungen des A r t . 19 I V GG i n der L i t e ratur 129 b) Die Normen der Verfassung als alleiniger Ansatzpunkt 133 c) Die Ermessenslehre 4. Einwendungen gegen die Justiziabilität

136 136

a) Der hochpolitische Charakter?

136

b) c) d) e)

137 138 138

Das Demokratieprinzip? „No multifarious statements"? Mangelnde Reversibilität der Akte? Praktische Nichtjustiziabilität aus verfahrensrechtlichen Gründen? f) Sonderstellung der auswärtigen Gewalt? g) Die Verfassungsentscheidung f ü r die internationale Z u sammenarbeit h) Einschränkungen i n der Verfassungspraxis

I V . Ergebnis

139 140 142 143 144

nsverzeichnis § 5 (Exkurs)

Zwei

immer

wiederkehrende

Argumentationsweisen

145

A. Einschränkung der Justiziabilität aus dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung? 145 I. Ausgangspunkt

145

I I . I n h a l t des Gewaltenteilungsprinzips

146

1. Die Substanztheorie der h. L. u n d ihre Schwierigkeiten . . 147 2. Die funktionsgerechte Auffassung i. S. einer reinen K o n trolltheorie 149 I I I . Die weitgehende Irrelevanz der Argumentation aus der Gewaltenteilung f ü r die Kontrolle der auswärtigen Gewalt 152 B. Das Verhältnis von Recht u n d P o l i t i k

153

I. Fragestellung

153

I I . Lösungswege

154

1. Positivistische Theorien (Kelsen, M.Weber)

154

2. Positivistische Theorien (Forsthoff)

155

I I I . Der Abgrenzungsversuch Roelleckes

156

1. Skizze seiner Gedanken

156

2. K r i t i k

157

a) Methodische K r i t i k der Immanenzkonstruktion 157 aa) Hypostasierung des Vor Verständnisses 157 bb) Uberspielen der positiven Rechtsordnnug 158 b) Sachliche K r i t i k 160 aa) Sicherung von Befehlen als F u n k t i o n der Rechtsprechung? 160 bb) Gestaltungsfunktion der Rechtsprechung

160

I V . Ansatz der h. L.; die Frage nach einschlägigen Rechtsnormen 162 V. Würdigung der h. L

163

1. Der Vorgang der richterlichen Entscheidungsfindung 164 2. Das politische Element einer richterlichen Entscheidung . . 166 3. Verfassungsrechtsprechung als T e i l der allg. Gerichtsbarkeit 168 V I . Die Grenzen der (Verfassungs-)rechtsprechung bei der Zweckmäßigkeitsentscheidung 170 1. Feststellung u n d Bedeutung der Grenzziehung 2. Rechtstatsächliche Indizien Grenze durch den Richter

für

ein

Überschreiten

3. Der „ j u d i c i a l self-restraint" i m System des G G V I I . Ergebnis

170 der 175 176 178

14

nsverzeichnis Dritter

Teil

Einzelfragen gerichtlicher Prüfling und deren Wirkungen § 6 Der Wirkungsraum verfassungsgerichtlicher völkerrechtlicher Relevanz

Entscheidungen

mit 180

1. Ausgangspunkt: Trennung von völkerrechtlicher u n d staatsrechtlicher Ebene . . . . 181 2. Beschränkter Wirkungsraum bei der Entscheidung völkerrechtlicher Fragen? 181 3. Der umfassende Wirkungsraum bei der Entscheidung v e r fassungsrechtlicher Fragen: die Bindung des Gesamtverhaltens der Regierung 183 4. Ergebnis

185

§ 7 Entscheidungsgrundlagen und Erkenntnisquellen des Gerichts, Berücksichtigung insbesondere der Rolle der Exekutive

unter 186

I. Die Bindung der Gerichte an formelle Exekutiväußerungen i m englischen Recht 186 1. Überblick über die D o k t r i n des conclusive certificate u n d ihren tatsächlichen Anwendungsbereich 186 2. Der rechtliche Anwendungsbereich der D o k t r i n

187

a) N u r questions of fact? b) Der Anwendungsbereich i m einzelnen aa) Klarstellung des Vorliegens eines act of state i n Prozessen inter alios et i n alia re bb) Klarstellung tatsächlicher Zweifel i m Bereich der Prärogative cc) Klarstellung rechtlicher Zweifel i m Zusammenhang m i t der Tatsachenauskunft dd) Rechtliche Feststellungen i m Gegensatz zur Gerichtsauffassung

187 189 189 190 191 193

3. Das rechtliche Fundament der D o k t r i n

194

4. Ergebnis

195

I I . Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen des Bundesverfassungsgerichts 195 1. Die schwankende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage des Verhandlungsspielraums i n der auswärtigen P o l i t i k 195 2. Der rechtspolitische Vorschlag von Dichgans: Die Bindung des Gerichts an die Tatsachendarstellung des Gesetzgebers 197 3. Die Mängel dieses Vorschlags 4. Die selbständige „Qualifikation" durch die Gerichte

198 völkerrechtlicher

Akte 201

nsverzeichnis 5. Eine wichtige Informationsmethode des Gerichts: Die Beiziehung von Regierungsakten 204 a) Der lack of information als Begründung der political question doctrine b) Uberblick über die Rechtslage nach dem Bundesverfassungsgerichtsgesetz c) Die Heranziehung von Geheimakten aa) Die Verweigerung der Einsichtnahme durch die h. L . bb) Das Recht auf Einsichtnahme u n d Verwertung solcher A k t e n durch das Bundesverfassungsgericht cc) Amerikanisches u n d englisches Prozeßrecht dd) Ergebnisse I I I . Zusammenfassung § 8 Die verfassungskonforme

204 205 205 206 207 211 212 214

Auslegung

völkerrechtlicher

Verträge

I. Einleitung

215 215

1. Begriff der verfassungskonformen Auslegung 215 2. Die verfassungskonforme Auslegung i n der Vertrags Judik a t u r des Bundesverfassungsgerichts 216 I I . Die Mehrdeutigkeit von Verträgen als Voraussetzung f ü r eine verfassungskonforme Auslegung 218 1. Die Problematik bei mehrsprachigen Verträgen 218 2. Die verfassungskonforme Auslegung bei fernliegenden verfassungswidrigen Auslegungsmöglichkeiten 220 I I I . Die Begründung der verfassungskonformen Auslegung

222

1. Die These von der Vermutung f ü r die Rechtmäßigkeit gesetzgeberischen Verhaltens 222 2. Das Argument der Einheit der Rechtsordnung, der Normenhierarchie 225 3. Die Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung: Das richterliche Prüfungsrecht 227 4. Die Pflicht zur verfassungskonformen Auslegung: F u n k tionellrechtliche Erwägungen 228 5. Funktionellrechtliche Begründungen i n den U S A

229

6. Anfechtungen der verfassungskonformen Verträgen

230

I V . Die nationale Verfassung regel?

Auslegung von

als völkerrechtliche

Auslegungs232

1. Unmittelbare E i n w i r k u n g der Verfassung auf die völkerrechtliche Ebene? 232 2. Mittelbare Auswirkungen der nationalen Verfassungen auf die völkerrechtliche Vertragsauslegung 235

16

nsverzeichnis V. Völkerrechtliche Auswirkungen einer v o m Bundesverfassungsgericht vorgenommenen verfassungskonformen Auslegung . . 236 1. Die Voraussetzung: die Bindung der Bundesregierung an eine verfassungskonforme Auslegung 236 a) Bindung an die tragenden Gründe der Entscheidung gemäß § 3 1 1 BVerfGG? 237 b) Lösung des Problems durch Aufnahme der verfassungskonformen Auslegung i n den Urteilstenor? 238 c) Bindungswirkung gemäß § 31 I I BVerfGG auf G r u n d der Äquivalenz von Teilnichtigerklärung u n d verfassungskonformer Auslegung 239 2. Völkerrechtliche u n d staatsrechtliche Konsequenzen einer verfassungskonformen Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht — Fallkonstellationen 241 a) Ausschluß einer v o m Vertragspartner nicht intendierten verfassungswidrigen Auslegung b) Ausschluß einer v o m Vertragspartner intendierten v e r fassungswidrigen Auslegung aa) Authentische Interpretation durch die Vertragspartner bb) E r k l ä r u n g eines Interpretationsvorbehalts cc) Interpretationserklärung der deutschen Seite dd) Abstandnahme von der Ratifikation V I . Grenzen der verfassungskonformen Auslegung 1. Methodische Grundlagen

241 242 242 243 244 246 247 247

2. Sinn u n d Zweck eines Vertrags als Grenze der verfassungskonformen Auslegung 249 a) Der Vorrang des Gesetzgebers bei der Verfassungskonkretisierung 249 b) E r m i t t l u n g des Gesetzes- bzw. Vertragssinnes — Maßgeblichkeit der völkerrechtlichen Auslegungsgrundsätze 252 3. Der Wortlaut als weitere Grenze?

255

4. Methodische Konsequenzen aus der Grenzziehungsfunktion von Sinn u n d Zweck: Die Teilnichtigkeit 256 5. Weitere methodische Konsequenzen

257

6. Keine Grenze der verfassungskonformen Vertragsauslegung bei einer „naheliegenden" verfassungswidrigen Auslegung 259 V I I . Ergebnis § 9 Die Annäherungstheorie I. Einleitung

260 262 262

1. Problemstellung: Verfassungsrecht u n d VerfassungsWirklichkeit 262 2. Rechtsvergleichende Hinweise

264

Inhaltsverzeichnis

17

I I . Die Grundvoraussetzungen der Theorie 1. Die „ a n sich Verfassungswidrigkeit" Regelung

267 (Bedenklichkeit) der 267

a) Berücksichtigung dieses Kriteriums i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 267 b) Denkbare konstruktive Lösungen 268 aa) Suspension der Verfassung i m Wege der Auslegung? bb) Einbeziehung der Sonderfälle i n die normale I n t e r pretation? cc) Vollstreckungsrechtliche Lösung? dd) Spezieller verfassungsrechtlicher Rechtfertigungstopos — keine Trennung des Ausspruchs der Verfassungswidrigkeit von dem der Nichtigkeit c) Der „stille Verfassungswandel"

(Abgrenzung)

268 271 271

272 274

d) Vergleichsfälle aus dem staatlichen Recht ohne völkerrechtlichen Bezug 277 e) Ergebnisse

280

2. Die Annäherungsabwägung — das Vorliegen einer Ausnahmesituation 281 a) Die Güterabwägung als Methode zur Feststellung der Annäherung 281 b) Besonderheiten der Annäherungsabwägung

283

aa) Konkrete Effekts- u n d Verzichtsabwägung 283 bb) Die Existenz von Spezialnormen als Anhaltspunkt f ü r eine Differenzierung? 284 c) Die Ausnahmesituation als funktionellrechtliche Rechtfertigung der Annäherungstheorie 285 aa) Umgehung des A r t . 79 I GG? 285 bb) Die Ausnahmesituation i n der Rechtsprechung zu völkerrechtlichen u n d innerstaatlichen A k t e n 287 cc) Rigidität oder F l e x i b i l i t ä t der Verfassung? 290 I I I . Spezielle Erfordernisse

291

1. Transitorischer Charakter der Regelung

292

2. Die Erheblichkeit der Annäherung

293

3. Der Zusammenhang zwischen der Vorläufigkeit u n d der Erheblichkeit der Annäherung 295 4. Weitere Erfordernisse: Grundsätze?

Kein

Antasten

unverzichtbarer 296

5. Unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Einbuße an Verfassungsmäßigkeit u n d der Annäherung 297 I V . Ergebnis

298

18

nsverzeichnis

§ 10 Die rechtlichen Konsequenzen einer Bundesverfassungsgerichts (Überblick)

negativen

Entscheidung

des 301

I . Problemstellung

301

1. Hinkende Verträge

301

2. Teilnichtigkeit oder Gesamtnichtigkeit

302

I I . Anpassung des staatlichen Hechts an die völkerrechtliche Lage 303 1. Veränderung des Verfassungsrechts

303

a) A r t . 79 I S. 1 GG b) A r t . 79 I S. 2 G G 2. Sonderfälle — Heilung des Verfassungsverstoßes Änderungen einfachen Gesetzesrechts

304 304 durch 306

a) Enteignungsfälle: Nachholen der Entschädigungsregelung 306 b) Verfassungsverstoß als „ F e r n w i r k u n g " des Vertrags 308 c) Voraussetzung: Gesetzgebungskompetenz des Bundes . . 309 I I I . Anpassung der völkerrechtlichen Situation an die Verfassungsrechtslage 309 1. Vor der Ratifikation: Vorbehalt

309

2. Nach der Ratifikation

311

I V . Der unüberbrückbare K o n f l i k t : Inkaufnahme der völkerrechtlichen Deliktsfolgen 312 V. Ergebnis

315 Literaturverzeichnis

317

Autorenverzeichnis

331

Stichwortverzeichnis

337

Abkürzungsverzeichnis A . D.

=

AdG A&E AJIL AÖR ArchVR ARSP Austr. L . J. AWD AC AcP A l l E. R.

=

BayVBl BayVerfGH BB BFH BGBl BGE BGHSt Β GHZ BJMin BK BReg BSozG BT Bulletin

= =

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

BV

=

BVerfGE B-VG BYIL

=

Cassaz. pen. su. Ch. Ch. J. CJS C1.&F

= = =

= = = =

CLJ CLR Cmd Col L R Co Rep Cornell L Q

=

DA DB DC

=

2*

= = = = =

= =

Appellate Division (of the Supreme Court of South Africa) Archiv der Gegenwart A d m i r a l t y and Ecclesiastical Cases, 1865 - 1875 (England) American Journal of International L a w Archiv des öffentlichen Rechts Archiv des Völkerrechts Archiv f ü r Rechts- und Sozialphilosophie Australian L a w Journal Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Appeal Cases (England) Archiv für civilistische Praxis A l l England L a w Reports (seit 1936) Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshof Betriebsberater Bundesfinanzhof Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes i n Zivilsachen Bundesjustizministerium Bonner Kommentar Bundesregierung Bundessozialgericht Bundestag B u l l e t i n der BReg., hrsg. v o m Presse- u n d Informationsamt der Bundesregierung, Bonn Bayerische Verfassung von 1946 / Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft von 1848/74 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundes-Verfassungsgesetz (österr.) B r i t i s h Yearbook of International L a w Corte d i Cassazione penale, sezione unite (ital.) Chancery Division, 1845 - 1890 (England) Chief Justice Corpus Juris Secundum Clark & Finally, Entscheidungen des House of Lords, 1831 -1846 Cambridge L a w Journal Commonwealth L a w Reports Command Papers (England) Columbia L a w Review (USA) Coke's Reports (1572-1616) (England) Cornell L a w Quarterly Deutschland-Archiv Der Betrieb Déclaration de conformité à la constitution

Abkürzungsverzeichnis

20 diss. op. DJZ DöV DVB1 DZ

= = = = =

dissenting opinion Deutsche Juristenzeitung Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Zeitung — Christ u n d W e l t

EFG Eq. EuA EuGH EvStL EWGV

= = = = = =

Entscheidungen der Finanzgerichte Equity Cases, 1865-1875 (England) Europa-Archiv Europäischer Gerichtshof Evangelisches Staatslexikon EWG-Vertrag (25.3.1957)

F F, F 2nd F. Supp. FAZ F.I.D.E. FinV

= = = = = =

FG FS GemS - OGB

Fräser, Court of Session Cases, 1898 - 1906 (Schottland) Federal Reporter (Second Series) (USA) Federal Supplement Frankfurter Allgemeine Fédération Internationale pour le D r o i t Européen Finanz- u n d Ausgleichsvertrag m i t den Niederlanden (8. 4.1960) = Finanzgericht = Festschrift

GG G. I. GO BReg. GO B T GrundV, G V

= Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des B u n des = Grundgesetz = Giurisprudenza Italiana = Geschäftsordnung der Bundesregierung = Geschäftsordnung des Bundestags = Grundvertrag (21.12.1972)

H. L . h. L . HLR

= House of Lords (England) = herrschende Lehre = H a r v a r d L a w Review (USA)

ICLQ IGH ILT IR

= = = =

International and Comparative L a w Quarterly Internationaler Gerichtshof Irish L a w Times I r i s h Reports

J JA JB1 JöR J. R. JuS JZ

= = = = = = =

Justice, Judge Juristische Arbeitsblätter Juristische Blätter (Österreich) Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juridical Review Juristische Schulung Juristenzeitung

K . B.

= King's Bench Division (England)

L QR LR LS

= L a w Quarterly Review (England) = L a w Reports (England) = Leitsatz

MDR MLR Moo MV

= = = =

NJW NTS

= Neue Juristische Wochenschrift = Nato-Truppenstatut

Monatsschrift für deutsches Recht Modern L a w Review (England) Moore, Entscheidungen des P r i v y Council, 1856 - 1862 Moskauer Vertrag (12. 8.1970)

Abkürzungsverzeichnis NW N.Y.U.L.R.

= N o r t h Western Reporter (USA) = New Y o r k University L a w Review (USA)

O H I O St. L . J. Ore L R ÖVerfGH ÖZfoR

= = = =

Ρ P. C. PCIJ P. D. P. L.

= Probate Division, seit 1891 (England) = P r i v y Council (England) = Permanent Court of International Justice; Series Judgements; Series Β : Advisory Opinions = Probate etc. Division, 1875 - 1890 (England) = Public L a w

Q. B.

= Queen's Bench (England)

R, RNr, Rz RabelsZ

= Randnummer, Randzeichen = Zeitschrift f ü r ausländisches u n d internationales P r i v a t recht = Gesetz über die Haftung des Reiches f ü r seine Beamten = Recueil des Cours de l'Académie de Droit International = Recueil des décision (du conseil constitutionnel) = Reichsgesetzblatt = Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen = Reichsverfassung v o m 16. 4.1871

RBHG RdC Ree. RGBl RGZ RV S. C. S. C. (H. L.) Slg (A)

Ohio State L a w Journal (USA) Oregon L a w Review (USA) österreichischer Verfassungsgerichtshof Österreichische Zeitschrift f ü r öffentliches Recht

A:

SLT StIGH St. Tr.

= Supreme Court der U S A = Scotch Cases before the House of Lords (England) = Sammlung der Erkenntnisse u n d Beschlüsse des österreichischen Verwaltungsgerichtshofs = Scotch L a w Times = Ständiger Internationaler Gerichtshof = State Trials, 1163 - 1820 (England)

TLR

= Times L a w Reports

ÜbV UPaLR US Black Cr Dali How Pet Wall Wheat

= = = = = = = = = =

ν. Α. Va L R VerwA VVDStRL

~ verfassungskonforme Auslegung = Vanderbilt L a w Review (USA) = Verwaltungsarchiv = Veröffentlichungen der Vereinigung Staatsrechtslehrer = Verwaltungsgerichtsordnung

VwGO Warn. WdVR WKonv WLR

Überleitungsvertrag University of Pennsylvania L a w Review (USA) United States Reports, seit 1790 Black (1861 - 1862) Cranch (1801 - 1815) Dallas (1790 - 1800) H o w a r d (1843 - 1860) Peters (1827- 1842) Wallace (1861 - 1875) Wheaton (1816 - 1827)

der

deutschen

= Warneyer (Rechtsprechungssammlung des R G u n d des BGH) = Wörterbuch des Völkerrechts (hrsg. von Schlochauer) — Wiener Vertragsrechtskonvention (1969) = Weekly L a w Reports (England)

22

Abkürzungsverzeichnis

WRV WSchA WV

Verfassung des Deutschen Reiches v o m 11. 8.1919 Wiener Schlußakte (15. 5.1820) Warschauer Vertrag (7.12.197Θ)

Yale L J

Yale L a w Journal

ZaöRV

Zeitschrift f ü r ausländisches öffentliches Recht Völkerrecht Zeitschrift f ü r Rechtspolitik Zeitschrift f ü r schweizerisches Recht Zeitschrift f ü r die gesamte Staatswissenschaft

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und

ό μέν γαρ συνοπτικός διαλεκτικός, ό δε μή · οΰ. Piaton, Pol. 537 c 7

Einleitung Ziel der Untersuchung ist es, zu klären, ob und inwieweit völkerrechtliche A k t e der Regierung, insbesondere Verträge, bei der Handhabung des Prüfungsmaßstabs der Verfassung durch das Bundesverfassungsgericht eine Sonderbehandlung genießen sollen, anders gefragt, ob m i t dem richterlichen Prüfungsrecht auch auf dem Gebiet der auswärtigen Gewalt ernst gemacht werden kann, ohne daß der Richter i n nicht mehr verantwortbare Entscheidungen getrieben wird. Notwendige Konzessionen des Verfassungsrechts an die Faktizität sollen dabei rechtlich so bewältigt werden, daß die normative K r a f t der Verfassung nicht erlahmt. Hier ist zunächst darauf einzugehen, ob völkerrechtliche Verträge und Akte überhaupt für eine gerichtliche Nachprüfung vor dem Bundesverfassungsgericht i n Betracht kommen (Justiziabilität); eine Frage, die i n bezug auf Verträge zwar i m großen und ganzen ausgestanden zu sein scheint, deren Aufarbeitung aber erst die Basis zur Beantwortung der sich anschließenden Einzelfragen nach Art und Weise der Rechtskontrolle legt, die sich vielfach aus der Einordnung dieser Akte an der Nahtstelle zwischen Verfassungsrecht und Völkerrecht ergeben (verfassungskonforme Auslegung von Verträgen, Hinnahme „an sich verfassungswidriger" Verträge, Umfang der Entscheidungsgrundlagen des Bundesverfassungsgerichts). Bei der Behandlung dieser methodischen Probleme liegt — der praktischen Relevanz entsprechend — das Gewicht allein auf dem Recht der völkerrechtlichen Verträge, während die grundsätzliche Frage der Justiziabilität sich eindringlich auch für sonstige völkerrechtliche Akte stellt. Bei der Bejahung der gerichtlichen Prüfungsbefugnis kommen dann auch die Auswirkungen einer solchen Judikatur auf das Verhalten der Regierung und das Verhältnis zum Vertragspartner ins Blickfeld. I n einem Exkurs soll zwei Grundlagenproblemen nachgegangen werden, die allgemein die Stellung des Bundesverfassungsgerichts i m politischen Prozeß betreffen, bei der Kontrolle der auswärtigen Gewalt aber mit besonderer Schärfe zu Tage treten: die Gewaltenteilung und das Verhältnis von Recht und Politik.

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Einleitung

Unerörtert bleiben materiellrechtliche Probleme der Vertragsrechtsprechung; auch auf eine Behandlung von Rechtswegfragen, der möglichen Verfahrensarten zur Kontrolle völkerrechtlicher A k t e wurde verzichtet (einer näheren Untersuchung bedürfte hier insbesondere das Verfahren der einstweiligen Anordnung) 1 ; ebenso wurden die i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu völkerrechtlichen Fragen aktuell gewordenen Probleme der „Evidenz" eines Verfassungsverstoßes und eines „PrognoseVerbots" für das Bundesverfassungsgericht ausgeklammert, die wohl besser i m Zusammenhang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf dem Gebiete des (innerstaatlichen) Wirtschaftsrechts erörtert würden. Der verfassungsvergleichende Ansatz 2 hat vor allem eine Kontrollfunktion, einmal für die Lösung verfassungsrechtlicher Probleme, zum anderen auch für die Frage der Existenz bestimmter Probleme; so lassen sich verdeckte Fehlerquellen oder diskussionsbedürftige Stellen (Hintergrund und Vorverständnis) i n vertrauten Rechtsinstituten eher aus der Distanz einer anderen Rechtsordnung erkennen 3 ; die frappierende Feststellung, daß ein Problem i n einer vergleichbaren Kulturrechtsordnung als solches nicht erörtert wird, w i r f t zumindest die Frage auf, ob vielleicht nur ein i n alter Tradition mitgeschlepptes Scheinproblem vorliegt 4 . Dabei wurden vor allem paradigmatisch Großbritannien und die USA behandelt, da sich dort gegenüber früheren Untersuchungen 5 eine gewisse Tendenzwende i n der Frage der Kontrolle von Regierungsakten anzubahnen scheint und sich auch die Darstellung der Problematik i n diesen Ländern stufenweise mit dem deutschen Recht ergänzt: i n Großbritannien, einem Lande ohne formelle Verfassungsgerichtsbarkeit und (neben Neuseeland) einzigem Lande ohne geschriebene Verfassung überhaupt, läuft die Diskussionslinie gewissermaßen „ganz unten", bei der 1 K r i t . dazu neuerdings wieder Menzel, J Z 72, 501 ff. (502 f.); früher schon Mosler, Auswärtige Gewalt, S. 243 ff. (273 ff.); a. A . das BVerfG seit BVerfGE 1, 281 ff.; 16, 220 ff.; zum Ganzen: Leipold, Einstweiliger Rechtsschutz, S. 28 ff. Z u m Anordnungsverfahren über den Grundvertrag vgl. Friesenhahn, ZRP 73, S. 188 ff. (mit einem informativen Beispiel aus der Weimarer Staatspraxis, vgl. Lammers/Simons I, S. 103ff.; I I , 12ff.) s.a. unten, §1, FN23. 2 Z u r Rolle der Rechtsvergleichung als H i l f s m i t t e l verfassungsrechtlicher Hermeneutik vgl. u. a. Bayer, Aufhebung völkerrechtlicher Verträge, S. 216 ff.; Zweigert, Rechtsvergleichung, Wörterbuch des Völkerrechts I I I (1962), S. 79 ff.; dersRabelsZ Bd. 15 (1949/50), S. 5 ff. (17 f.); Bernhardt, ZaöRV (1964) 24, 431 ff. 3 Vgl. dazu etwa unten, § 8 I I I 3 (Zum Zusammenhang von verfassungskonformer Auslegung u n d Prüfungsrecht). 4 E i n Beispiel s. etwa unten, § 91, 2 (Annäherungstheorie). 5 Etwa den Untersuchungen von Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte u n d Rumpf, Regierungsakte.

Einleitung

Frage um das richterliche Prüfungsrecht, u m die Kontrolle von Acts of State; i n den USA, dem Lande m i t der ältesten ausgeprägten Verfassungsgerichtsbarkeit geht es u m die konsequente oder nur fallweise Durchführung der judicial review auch der auswärtigen Gewalt; i n Deutschiandy wo man auf Grund leidvoller historischer Erfahrungen sich vielleicht am nachhaltigsten über die normative Verbindlichkeit der Verfassung Gedanken machte, steht die methodische Ausgestaltung und Feinabstimmung richterlicher Kontrolle von Verträgen i m Vordergrund 6 . Eine Bemerkung zur Terminologie. Der Begriff des völkerrechtlichen Aktes w i r d i n der deutschen Literatur meist i n einem engen, von der staatsrechtlichen Kompetenzverteilung („Akte der auswärtigen Gewalt", „Handlungen i m Bereich der auswärtigen Angelegenheiten", A r t . 32, 59, 73 Nr. 1 GG) kommenden Sinne verstanden, beschränkt auf Handlungen, die andere Völkerrechtssubjekte als Adressaten haben 7 , (etwa Aufnahme von Vertrags Verhandlungen, Vertragsschluß, Kündigung von Verträgen, Beitritt zu internationalen Organisationen, Anerkennung, Aufnahme und Abbruch diplomatischer Beziehungen, Protest, Notifikation, Klage vor internationaler Instanz, Repressalien, Kriegserklärung). Ein weiterer Begriff umfaßte auch Akte, die auf deutsche Staatsangehörige i m Ausland als Adressaten zielen (Akte kraft Personalhoheit, Bereich des diplomatischen Schutzrechts, auswärtige Verwaltung) oder auf Angehörige fremder Staaten gerichtet sind (Grundfragen des Ausländerrechts wie Einbürgerung, Auslieferung; Gewährung gerichtlicher Immunität; Repressalien und Retorsionsmaßnahmen gegenüber Ausländern). Beschränkungen der Justiziabilität werden z. T. i n der deutschen Literatur wie vor allem i m Ausland für alle Akte gefordert oder doch diskutiert, die einen feststellbaren, nicht nur ganz untergeordneten Bezug zur Außenpolitik haben; die foreign relations power des angloamerikanischen Staatsrechts, der Sektor der acts of state 8 , der political 6 Soweit f ü r das Verständnis der Problematik nötig, w i r d auch auf die Rechtslage i n anderen Ländern, insbesondere Frankreich hingewiesen; eine eingehendere Darstellung der französischen Rechtslage empfahl sich aber zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht, da seit I n k r a f t t r e t e n der V e r fassung von 1958 noch k a u m Rechtsprechung zu dieser Problematik angefallen ist. Z u m acte de gouvernement i n Frankreich vgl. neuerdings Ress, ZaöRV 32 (1972), S. 420 ff., ausgehend von dem 1904 v o m conseil d'état entschiedenen F a l l Poujade. 7 Vgl. — oft zitiert — Mosler, Auswärtige Gewalt, S. 243 ff. (253) zit. M a x Huber (opinion individuelle, StIGH, Sèrie Β , No. 18, p. 33) „ L a notion j u r i dique des affaires exterieures est liée à celle de la volonté . . . des Etats dans leurs rapports mutuels." Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 21 ff. (23) m. w. N.; Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 55 ff. 8 Wade/Philipps, Constitutional L a w , S. 265.

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Einleitung

questions 9 bezieht sich auch auf individualrechtsbezogene Akte; Forsthoff 1 0 postuliert einen Kompetenzmangel der Gerichte für alle Handlungen staatlicher Organe auf dem Felde der Außenpolitik mitsamt ihren Ausstrahlungen i n das innerstaatliche Leben hinein. Da die Wahl der Terminologie sich — ungeachtet aller juristischer Deduktionen und ohne die Funktion systematischer Begriffsbildung zu verkennen — primär davon leiten lassen soll, daß der Blick auf das zu untersuchende Phänomen nicht verstellt wird, soll hier der weitere Begriff zugrunde gelegt werden.

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Vgl. Schwartz , Constitution, vol. I , S. 462 ff. ™ Verwaltungsrecht (8. Aufl.), S. 467.

Erster Teil

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts § 1 Überblick über die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu völkerrechtlichen Verträgen Das bei der Erörterung rechtlicher Detailfragen oft notwendige Herausgreifen einzelner Passagen aus der Rechtsprechungsmasse des Bundesverfassungsgerichts zieht die Gefahr nach sich, den Sachzusammenhang m i t dem jeweiligen Urteil und den politisch-historischen Hintergrund eines Falles aus den Augen zu verlieren; es empfiehlt sich deshalb, zu Beginn einen Uberblick über die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n Vertragssachen i m Zusammenhang zu gewinnen, aus dem heraus auch die Schwankungen i n der Judikatur des Gerichts deutlich werden. Völkerrechtliche Vereinbarungen 1 standen bisher — soweit ersichtlich — i n 24 Fällen i m Zentrum einer verfassungsgerichtlichen Entscheidung; dazu kommen Fälle, i n denen am Rande rechtliche Äußerungen über die Verfassungsmäßigkeit und Auslegung völkerrechtlicher Abkommen fielen; so entschied das Bundesverfassungsgericht 2 , daß eine Sonderbehandlung v o n Schweizern bei der Heranziehung zur Hypothekengewinnabgabe nach dem Lastenausgleichsgesetz weder dem Uberleitungsvertrag i n Verbindung m i t dem deutsch-schweizerischen Lastenausgleichsabkommen, noch einer allge1 Die Begriffe: völkerrechtlicher Vertrag, Abkommen, Vereinbarung, Staatsvertrag werden hier synonym gebraucht; manche — insbesondere i m angelsächsischen Rechtskreis empfehlen demgegenüber eine Einengung des Vertragsbegriffs auf solenne Abkommen; vgl. Seidl-Hohenf eidern, V ö l k e r recht, RZ 142; Verdroß, Völkerrecht, S. 158 f.; Dahm, Völkerrecht I I I , S. 5 ff. Der W K o n v liegt ein einheitlicher Vertragsbegriff zugrunde (Art. 1 a, a. E.) dazu Neuhold, ArchVR 72, S. 1 ff. (13); auch die i m Völkerrecht m i t u n t e r gezogene Unterscheidung zwischen traités-lois u n d traités-contrats, die i n diesem Zusammenhang i m Schrifttum erwähnt w i r d (etwa bei Hauri, Staatsverträge, S. 12), ist sub specie constitutionis unergiebig. Z u r Vielfalt der Vertragstypen i n der Staats- u n d Völkerrechtspraxis, vgl. Blumenwitz, Innerstaatliche Gemeinschaften, S. 10 ff.; Myers, The Name and Scope of Treaties, A J I L Bd. 51 (1957), S. 574 ff. 2 BVerfGE 18, 441 ff. (425) — summarisches Verfahren nach § 24 BVerfGG.

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

meinen Regel des Völkerrechts entnommen werden könne 3 . I n BVerfGE 18, 112 ff. ging es u m die Auslieferung eines französischen Fremdenlegionärs an Frankreich, dem dort die Todesstrafe drohte u n d i m Zusammenhang damit u m die Verfassungsmäßigkeit von A r t . 18 des Auslieferungsvertrags m i t Frankreich 4 .

Ferner sind auch Entscheidungen zu verwandten Problemkreisen zu berücksichtigen, wie zu Staatsverträgen i m Bundesstaat, die zwar nicht dem Völkerrecht unterstehen 5 , aber i n mehr rechtstechnischen und methodischen Fragen analog herangezogen werden können, wie das Fernsehurteil 6 , das u. a. m i t dem Staatsvertrag über den norddeutschen Rundfunk befaßt war. I . Vereinbarungen des regulären völkerrechtlichen Verkehrs

Besser als eine systematische Gliederung etwa nach den als Prüfungsmaßstab i n Betracht kommenden Verfassungsnormen oder den gewählten Verfahrensarten scheint der Entwicklung der vom Bundesverfassungsgericht angewandten Prüfungsmethoden eine Aufgliederung nach der politischen Ausgangslage gerecht zu werden. So sollen zunächst die Vereinbarungen des „normalen", regulären völkerrechtlichen Verkehrs dargestellt werden und hier wiederum — wegen ihrer z. T. auch i m Grundgesetz (Art. 123, 126) festgehaltenen Sonderstellung — vorkonstitutionelle Verträge. 1. Vorkonstitutionelle Verträge

I m Mittelpunkt steht hier die Frage der Fortdauer der überkommenen Vereinbarungen, ihre Qualifizierung als geltendes Recht (Art. 126 GG), wozu auch eine inhaltliche Uberprüfung erforderlich sein kann (vgl. Art. 123 I 2. HS GG). Einzig aktuell gewordener Fall 7 ist der Organstreit 3 Ähnlicher F a l l BVerfGE 23, S. 288 f. (296 ff., 303 f.) — Auslegung des Art. 6, X Ü b V (Finnische Staatsangehörige wehrten sich gegen die Heranziehung zum Lastenausgleich, vor allem unter Berufung auf A r t . 25 GG) ; i n BVerfGE 23, 12 (30 f.) ging es am Rande u m die Auslegung des A r t . 4 c E G K S V (kein Widerspruch zum Unfallversicherungsneuregelungs£esetz); zur M R K vgl. BVerfGE 6, 339 ff. (440 f.), k e i n Widerspruch zu §175 StGB a.F.; ferner 14, 1 (8); 6, 290 (296). 4 B G B l I I , S. 151, S. 1251. 5 Vgl. neben BVerfGE 12, 205 ff. auch BVerfGE 6, 366; die entgegenstehende Auffassung des B V e r f G i m Grundvertragsurteil (NJW 73, 1539 ff.) dürfte w o h l singulär bleiben; vgl. dazu etwa Kimminich, DVB1 73, S. 657 ff. 6 BVerfGE 12, 205 ff.; vgl. ferner BVerfGE 4, 250 ff. (273 ff.) — lippischer Schulstreit — ; vgl. ferner B V e r f G DVB1 73, S. 304 — Staatsvertrag Bayerns m i t dem früheren Lande Coburg —, sowie B a y V e r f G H B a y V B l 73, S. 526 — Uberprüfung des Staatsvertrags über die Vergabe von Studienplätzen. 7 BVerfGE 6, 309 ff. — 2 B v G 1/55; U r t e i l v o m 26/3/55; i n BVerfGE 19, 206 ff. (224) wurde, ohne auf die Frage der B i n d u n g eines Bundeslands an das Reichskonkordat einzugehen, das Schlußprotokoll zu A r t . 13 R K o n k ausgelegt

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung des B V e r f G

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zwischen dem Bund und dem Lande Niedersachsen u m die Frage, ob das niedersächsische Schulgesetz von 1954, das die „christliche (Gemeinschafts)-schule" als Regelschultyp vorsah, gegen Art. 21 ff. des Reichskonkordats mit dem Hl. Stuhl vom 20.7.1933 verstieß, i n dem die Beibehaltung der katholischen Bekenntnisschulen gewährleistet worden war, und dadurch ein Recht des Bundes auf Beachtung der i h n bindenden internationalen Verträge verletzte. I n dem völkervertragsrechtlich relevanten T e i l seiner Ausführungen stellte das Bundesverfassungsgericht zunächst klar, daß es die Kompetenz habe, völkerrechtliche Vorfragen zu entscheidens (S. 326 ff.), w e n n auch der auf den Geltungsbereich des Grundgesetzes beschränkten Jurisdiktion des Bundesverfassungsgerichts wegen n u r m i t innerstaatlicher W i r k u n g . Das Reichskonkordat sei nach damaligem Staatsrecht rechtswirksam abgeschlossen worden; das auf das nationalsozialistische Ermächtigungsgesetz gestützte Abschlußverfahren stand zwar i m Widerspruch zu der i n A r t . 45 I I I W R V vorgesehenen Zustimmung des Reichstags, die nationalsozialistische Kompetenzordnung hatte sich jedoch nach innen u n d außen 9 effektiv durchgesetzt (330 ff.). Auch die wiederholten schweren Verletzungen des Konkordats durch die Machthaber des D r i t t e n Reichs hatten nicht von sich aus die völkerrechtliche u n d innerstaatliche Gültigkeit des Abkommens tangiert, da der H l . S t u h l nicht von dem Vertrag zurückgetreten w a r oder eine Kündigungsnote abgesandt hatte (334 f.). Der Zusammenbruch des D r i t t e n Reiches u n d die V e r änderung der Verfassungsstruktur Deutschlands hatten auf die völkerrechtliche Fortgeltung keinen Einfluß, denn der Vertragspartner „Deutsches Reich" bestand i n der m i t i h m identischen Bundesrepublik f o r t ; diese sei nach allgemeinen Grundsätzen weiter an das Konkordat gebunden (336 ff.). A u f die inhaltliche Vereinbarkeit m i t dem G G eingehend führte das Bundesverfassungsgericht aus, das Konkordat sei seinem wesentlichen Gepräge nach nicht so eng m i t der S t r u k t u r des D r i t t e n Reiches verknüpft, daß es diese als ganzes nicht habe überdauern können; daß es i n einigen seiner Dispositionen auf die damaligen Verhältnisse Deutschlands Bezug nehme, ändere nichts daran (336 f.). Das Konkordat verstoße auch nicht gegen konkrete Grundrechtsnormen, insbesondere nicht gegen die i n A r t . 4 GG verankerte Gewissensfreiheit, da es unter Berücksichtigung des staatlichen Schulmonopols tatsächlich nicht möglich sei, allen E l t e r n eine i h r e m Bekenntnis entsprechende Schulart anzubieten (339 f.). Hingegen wurde ein Widerspruch der Schulbestimmungen des Konkordats m i t dem v o m Grundgesetzgeber i n A r t . 7, 141 G G akzeptierten Schulsystem u n d festgestellt, daß aus i h m keine Verpflichtung zur Heranziehung j u r i s t i scher Personen zur Kirchensteuer i. S. des badischen Ortskirchensteuergesetzes zu entnehmen sei. Zusammenfassende Hinweise zum Konkordatsu r t e i l bei Fiedler, Staatskontinuität u n d Verfassungsrechtsprechung, Freiburg 1970, S. 142 ff., bes. S. 183 F N 414. 8 Vgl. auch BVerfGE 1, 351 (371) dazu näher unten § 6 b; § 7 I I d. 9 K r i t . dazu Kimminich, AöR 93, 485 ff. (510): „Zirkelschluß" von der internationalen Anerkennung auf die internationale Verbindlichkeit (?).

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

festgestellt (356 f., 359 f.). Das GG stellt zwar n u r einen Rahmen f ü r die Schulverfassungen der Länder auf u n d zwang diese nicht dazu, von den Bestimmungen des Reichskonkordats abzuweichen, jedoch n i m m t A r t . 141 (Bremer Klausel) Bundesländer noch ausdrücklich von diesem M i n i m a l rahmen zu Lasten des Konkordats aus, so daß sich eine explizite E r k l ä r u n g der U n w i r k s a m k e i t der A r t . 21 ff., wegen Verstoßes gegen das GG w o h l k a u m hätte vermeiden lassen, w e n n nicht die Länder schon aus anderen Gründen (S. 354 ff.: K u l t u r h o h e i t als „wesentliches Element des bundesstaatlichen Aufbaus der BRD") generell nicht an die Einhaltung der Konkordatsbestimmungen gebunden gewesen wären; eine Kontrolle der Länder(regierungen) 1 0 auf ihre Vertragstreue h i n w a r demnach nicht möglich.

Die Ausführungen des Urteils 1 1 unterschieden sich i n der rechtlichen Methode nicht von Entscheidungen m i t rein innerstaatlichem Bezug, an eine Einschränkung der Prüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts war nirgends 12 gedacht. 2. Nachkonstitutionelle Vereinbarungen

a) Klärung

des Begriffs des politischen Vertrags

Bei der verfassungsgerichtlichen Beurteilung nachkonstitutioneller Vereinbarungen ging es i n der ersten Phase zunächst darum, den Begriff des politischen Vertrags i m Sinne des A r t . 59 I I herauszuarbeiten und damit zugleich den Bereich, der m i t der Normenkontrolle einer stärkeren Kontrolle zugänglich ist, von den übrigen Vereinbarungen abzugrenzen, die allenfalls i m Organstreitverfahren und über die Verfassungsbeschwerde nachgeprüft werden können. Neben der aus der Reihe fallenden Entscheidung zum Petersberger Abkommen 1 3 geschah dies i n den Organstreitverfahren zwischen der SPD-Fraktion und der Bundesregierung betreffend das deutsch-französische Wirtschaftsabkommen vom 10. 2.1950 14 und die gem. A r t . 32 I I I GG erteilte Zustimmung der Bundesregierung zum Abkommen zwischen dem Land Baden und dem Port Autonome de Strasbourg über die Verwaltung des Kehler Hafens l s . I m ersten Falle wurde das Vorliegen eines „politischen Vertrags" i m Sinne des A r t . 59 I I wegen seiner geringen Bedeutung verneint, es sei nicht wesent10

Dem Verfahren waren auch Hessen u n d Bremen noch beigetreten. Die i n der L i t e r a t u r geäußerte K r i t i k an dem U r t e i l entzündete sich nicht an der A r t u n d Weise der Vertragskontrolle, sondern an der Auslegung des A r t . 123 I I GG, vgl. Jahrreiß FS Apelt, S. 159 ff.; vgl. auch Geiger, B a y V B l 57, (301 ff.) 337 ff. — das Bund-Länder-Verhältnis i n der Rechtsprechung des B V e r f G — ; Schröcker, DVB1 58, 389 (414ff.); f ü r Materialien siehe den Sammelband: „ D e r Konkordatsprozeß", Bd. I - I V . 12 Z u einem Zweifelsfall vgl. § 7 I I , 5. is Dazu unten I I , 1. 14 BVerfGE 1, 372 ff. is BVerfGE 2, 347 ff. 11

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung des B V e r f G

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lieh u n d unmittelbar die Existenz des Staates oder seine Stellung i n der Staatengemeinschaft betroffen 1 6 . Diese Feststellungen w u r d e n i m Falle des Kehler Hafenabkommens noch dahingehend v e r t i e f t 1 7 , daß möglicher V e r tragspartner einerseits n u r der B u n d unmittelbar sein könne u n d eine mittelbare Begründung von Rechten u n d Pflichten für den B u n d nicht genüge, auf der anderen Seite jegliches staatsähnliche völkerrechtliche Gebilde (also vor allem supranationale Organisationen) als Vertragspartner i n Frage kämen, nicht aber Körperschaften, die gänzlich einer staatlichen Aufsicht unterstellt seien, w i e der Port Autonome de Strasbourg. b) Inhaltliche

Fragen

N a c h der K l ä r u n g des V e r t r a g s b e g r i f f s k o n n t e sich das B u n d e s v e r fassungsgericht auf die inhaltlichen Fragen d e r v o n der B u n d e s r e p u b l i k abgeschlossenen V e r t r ä g e k o n z e n t r i e r e n . I m V o r d e r g r u n d s t a n d e n h i e r b e i i m m e r d i e z e n t r a l e n V e r f a s s u n g s b e s t i m m u n g e n der A r t . 20, 3, 14 G G . aa) A b k o m m e n m i t der Schweiz u n d P o r t u g a l ü b e r das deutsche A u s l a n d s v e r m ö g e n I n E 6, 290 f f . 1 8 w u r d e n m e h r e r e A b k o m m e n zwischen d e r B u n d e s r e p u b l i k D e u t s c h l a n d u n d der S c h w e i z ü b e r die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz a n H a n d der A r t . 3 u n d 14 ü b e r p r ü f t . U m eine ä h n l i c h e K o n s t e l l a t i o n g i n g es i n E 24, 203 ff., u m A b k o m m e n zwischen D e u t s c h l a n d u n d P o r t u g a l v o n 1958 u n d 1959 ü b e r d i e deutschen V e r mögenswerte i n Portugal. Die Vereinbarungen sahen jeweils die Freigabe des nicht beschlagnahmten deutschen Auslandsvermögens gegen die Zahlung einer Ablösesumme durch die Bundesrepublik Deutschland v o r 1 9 . Diese Ablöse wurde auf die betroffenen Eigentümer umgelegt, die vor die Alternative gestellt wurden, entweder diesen Betrag zu erbringen (etwa Va des Wertes des Auslandsvermögens) oder der L i q u i d a t i o n ihres Vermögens entgegenzusehen 20 ; da aber schon der Liquidationserlös als gerechte Entschädigung i m Sinne des A r t . 14 I I I GG anzusehen w a r u n d die Regelung als solche angesichts der besonderen Chancen u n d Risiken des Auslandsvermögens auch nicht gegen A r t . 3 v e r stieß, w a r die Verfassungsbeschwerde gegen das A b k o m m e n m i t der Schweiz abzuweisen. Auch i n den A b k o m m e n m i t Portugal vorgesehene u n d i n der komplizierten Situation begründete Detailregelungen, so, daß bloße Rückgabeansprüche gegen das Deutsche Reich — aus der Hinterlegung von Geld bei der deutschen Gesandtschaft i n Portugal erwachsen — nicht i n die Gesamtregelung des Vermögensausgleiches einbezogen waren, verstießen weder gegen A r t . 3 noch gegen A r t . 14 GG* 1 . iß !7 i8 " 20 2!

BVerfGE 1, 382. S. 371 ff. (379 f.). Vgl. dazu die A n m . von Sympher BVerfGE 6, 292; 24, 207. BVerfGE 6, 290 ff. (298). BVerfGE 24, 214 ff.

u n d Geck, ZaöRV 18, 128 ff.

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Es ist b e m e r k e n s w e r t , daß i n diesen F ä l l e n dieselben P r ü f u n g s m e t h o d e n a n die V e r t r ä g e b z w . Vertragsgesetze angelegt w u r d e n , w i e es der a n der U b e r p r ü f u n g i n n e r s t a a t l i c h e r Gesetze e n t w i c k e l t e n R e c h t sprechung entsprach, o b w o h l es sich i n diesen F ä l l e n u m die R e g e l u n g v o n K r i e g s f o l g e l a s t e n h a n d e l t e u n d eine gewisse außenpolitische Z w a n g s s i t u a t i o n v o r l a g , w e i l nach d e m W a s h i n g t o n e r A b k o m m e n v o m 14.6.1946 b z w . d e m L i s s a b o n e r A b k o m m e n v o m 21.2.1947 die L i q u i d a t i o n des deutschen A u s l a n d s v e r m ö g e n s d r o h t e ; i n B V e r f G E 24, 215 (größere G e s t a l t u n g s f r e i h e i t des Gesetzgebers b e i K r i e g s f o l g e n r e g e l u n g bez. A r t . 3) u n d B V e r f G E 6, 296 ( B e r ü c k s i c h t i g u n g der p o l i tischen A u s g a n g s l a g e v o r A b s c h l u ß des A b k o m m e n s ) w e i s t das B u n d e s verfassungsgericht z w a r auf diesen Z u s a m m e n h a n g h i n , i n d e r A r t u n d Weise der H a n d h a b u n g des Prüfungsmaßstabes findet das aber k e i n e n (erheblichen) Niederschlag. bb) D e r deutsch-niederländische A u s g l e i c h s v e r t r a g I n e i n e r w e i t e r e n G r u p p e v o n E n t s c h e i d u n g e n m u ß t e sich das B u n d e s verfassungsgericht m i t d e m deutsch-niederländischen Ausgleichsvertrag v o m 10. 6.1963 befassen 2 2 . I m deutsch-niederländischen Finanzvertrag, einem Bestandteil des A u s gleichsvertrags, w a r festgelegt worden, daß das i n Deutschland belegene Vermögen der während des Krieges als Feindvermögen beschlagnahmten niederländischen Gesellschaften m i t deutscher M a j o r i t ä t n u r i n beschränktem Umfange zurückgegeben werden sollte; ferner w u r d e i n einem Zusatzabkommen der Rechtsweg vor den deutschen Gerichten ausgeschlossen; die ehemaligen Aktionäre einer solchen Gesellschaft, der Allgemene Kunstzijde Unie Ν . V. (AKU) wandten sich unter Berufung vor allem auf A r t . 3, 14, 19 I V GG gegen die Verkündigung des v o m Bundespräsidenten schon ausgefertigten Vertragsgesetzes u n d beantragten eine einstweilige Anordnung gemäß § 32 BVerfGG, m i t dem Inhalt, die Verkündung des Vertragsgesetzes u n d den Austausch der Ratifikationsurkunden bis zur Entscheidung über die von ihnen eingereichte Verfassungsbeschwerde auszusetzen. I n diesem ersten F a l l eines Anordnungsverfahrens gegen die Ratifikation eines Vertrages wog das Bundesverfassungsgericht summarisch die Nachteile der Antragsteller bei einer Ratifikation u n d die bei einer Verzögerung des Vertrags entstehenden Folgen ab. Hierbei stellte es vor allem i n Rechnung, daß m i t dem deutsch-niederländischen Vertragswerk eine Generalbereinigung der zwischen beiden Ländern bestehenden Meinungsverschiedenheiten angestrebt werde, was sich einmal auf Kriegsfolgen bezog — Entschädigung für NS-Opfer, Kriegsgräberfürsorge, vor allem Rückgabe der von den Niederlanden verwalteten Gebiete — zum anderen aber auch die Regelung der deutsch-niederländischen Zusammenarbeit f ü r die Z u k u n f t betraf. Bei einer Verzögerung der Ratifikation sei eine Trübung der deutsch-niederländischen Beziehungen zu befürchten; zu Lasten der Antragsteller fiel ferner ins Gewicht, daß zu 22 B G B l I I , S. 458.

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung des B V e r f G

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diesem Zeitpunkt noch gar nicht feststand, ob ihnen vor dem Vertragsschluß Rechte an einer abgespalteten AKU-Gesellschaft i n Deutschland zugestanden waren. Das rechtliche G e w i c h t dieser w e i t g e h e n d e n B e r ü c k s i c h t i g u n g p o l i tischer F o l g e n i s t aber i m Z u s a m m e n h a n g m i t d e n B e s o n d e r h e i t e n des v o r l ä u f i g e n Rechtsschutzes zu sehen, b e i d e m es i n erster L i n i e u m die A b w ä g u n g der V o r - u n d N a c h t e i l e e i n e r A n o r d n u n g g e h t ; f ü r die m a t e r i e l l - r e c h t l i c h e B e u r t e i l u n g des V e r t r a g e s selbst w u r d e n diese p o l i t i s c h e n E r w ä g u n g e n n i c h t herangezogen; i n s o w e i t s t e l l t e das B u n desverfassungsgericht n u r fest, daß die Verfassungsbeschwerde der Antragsteller nicht offensichtlich unbegründet war 2*. I n der Hauptsache wurde über die Verfassungsbeschwerde der A n t r a g steller erst 1968 entschieden 2 4 ; eine Entscheidung i n der Sache wurde aber m i t 4 :3 Stimmen abgelehnt, w e i l die Verfassungsbeschwerde wegen des i n A r t . 1 1 des Zusatzabkommens vereinbarten Rechtswegausschlusses unzulässig sei. Z u r Zeit des Vertragsschlusses w a r dies noch durch einfaches Gesetz möglich 2 5 . D a aber der Rechtswegausschluß v e r f a s s u n g s k o n f o r m 2 6 d a h i n ausgelegt w e r d e n m u ß t e , daß n u r d i e i m G G n i c h t selbst vorgesehenen M ö g l i c h k e i t e n des Rechtsschutzes v e r w e h r t w ü r d e n , w a r es m ö g l i c h , daß sich das Bundesverfassungsgericht v i a k o n k r e t e N o r m e n k o n t r o l l e noch e i n m a l m i t diesem F r a g e n k o m p l e x zu beschäftigen h a t t e . 23 I n den jüngsten Beschlüssen zur Ablehnung von Anträgen auf einstweilige Anordnung gegen die Ostverträge unterließ das Bundesverfassungsgericht jegliche Bezugnahme auf die materielle Rechtslage, BVerfG, Beschluß v o m 22. 5. 72 — 1 B v Q 2/72 u n d 1 BvR 203/72 — E 33, 195 ff.; 232 ff.; das Bundesverfassungsgericht habe n u r abzuwägen, welche Folgen eintreten würden, w e n n die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Folgen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde. „ D i e Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme k a n n selbst nicht Gegenstand der Prüfung sein" (E 33, 234); demgegenüber erklärten vier Richter i n der ersten Entscheidung über die einstweilige Anordnung gegen den GV, sie müßten schon i n diesem Stadium die Erfolgsaussichten des Antrags „summarisch" prüfen (NJW 73, 1267 f.) — Es erscheint zwar zweckmäßig, eine offensichtliche Unbegründetheit des Hauptsacheantrags ebenso w i e umgekehrt eine hohe Wahrscheinlichkeit des Klageerfolgs schon i m Anordnungsverfahren zu berücksichtigen, u m irreparable Nachteile f ü r die Betroffenen zu vermeiden. Jedoch zeigt die letztgenannte Entscheidung die Schwächen dieses Verfahrens, w e n n es nicht streng auf Evidenzfälle beschränkt w i r d (vgl. Friesenhahn, ZRP 73, 188, 191): Der von den vier Richtern „ m i t einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit" f ü r unbegründet gehaltene A n t r a g Bayerns wurde schließlich n u r über eine weitgehende verfassungskonforme Auslegung des GV abgewiesen, deren völkerrechtliche Durchsetzung wegen der vorher erfolgten Ratifizierung n u r mehr beschränkt möglich ist (vgl. unten, §10, S. 312.

24 BVerfGE 24, 33 ff. (41). 25 Anders heute A r t . 93 I Nr. 4 a GG. 96 BVerfGE 24, 48. 3 Zeitler

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Der B G H hatte i n seinem Vorlagebeschluß 2 ? die Ansicht vertreten, der i m Ausgleichsvertrag enthaltene Finanzvertrag verstoße gegen A r t . 14 I I I GG; das i n Deutschland belegene Vermögen der niederländischen, früher i n deutschen Händen befindlichen, nach dem K r i e g aber konfiszierten Gesellschaft, das nach der v o m B G H jetzt anerkannten sog. Spalttheorie 2 8 von der Konfiskation i n den Niederlanden unberührt geblieben sei, werde durch A r t . 10 I F i n V rückwirkend als konfisziertes Vermögen anerkannt.

Das Bundesverfassungsgericht 29 konnte auch diesmal eine abschließende Entscheidung i n der Sache umgehen und wies die Vorlage als unzulässig ab. Dies war nur möglich durch eine (vom Bundesverfassungsgericht allerdings nicht offen gelegte) Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung zur Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Norm. Während das Bundesverfassungsgericht i n einer ansehnlichen Kette von Entscheidungen zu der fest eingefahrenen Rechtsprechung 30 gekommen war, die Ansicht des vorlegenden Gerichts sei für die Frage der Entscheidungserheblichkeit als verbindlich anzusehen, wenn diese nicht auf offensichtlich unhaltbaren rechtlichen oder tatsächlichen Überlegungen beruhe, verneinte das Bundesverfassungsgericht hier 3 1 die Entscheidungserheblichkeit des FinV auf Grund bisher geheimer, erst i m Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht vorgelegter Materialien zum Gesetz Nr. 63 der Alliierten Hohen Kommission. Bei der Prüfung des vom B G H i n bezug genommenen Art. 10 I FinV hat das Bundesverfassungsgericht 32 auch betont, Vertragsbestimmungen könnten nur dann über eine Richtervorlage kontrolliert werden, wenn sie nach „Wortlaut, Zweck und Inhalt wie eine innerstaatliche Gesetzesvorschrift rechtliche Wirkungen auslösen" könnten. M i t einem etwas irreführenden 33 Terminus wurde das so ausgedrückt, daß nur „selfexecuting" Verträge 5 4 einer verfassungsgerichtlichen Prüfung (die von 27 B G H Beschl. vom 2/12/65 — I I ZR 81/62. 28 Vgl. dazu Mertens, JuS 67; S. 97 ff., Die Spaltgesellschaft als methodisches Problem. 29 BVerfGE 29, 348 ff. so Vgl. zuletzt wieder BVerfGE 30, 279 f.; 31, 357 ff. (361); N J W 73, 843 und die Zusammenstellung bei Leibholz/Rinck, 3. Aufl. (nicht mehr i n der 4.) R 11 zu A r t . 100 GG sowie Leibholz/Ruppr echt, R 28 zu §80 BVerfGG. si BVerfGE 29 ,365 ff. 32 S. 360; i n bezug auf Grundrechtseingriffe vgl. BVerfGE 4, 157 ff. (176). 33 Deshalb, w e i l dieser Ausdruck i n anderen Rechtsordnungen (USA) für die Entscheidung der Frage, ob überhaupt ein Transformationsgesetz zur innerstaatlichen Wirksamkeit nötig ist, gebraucht wird, was i n den USA bei self-executing treaties verneint, bei politischen Verträgen i. S. des A r t . 59 I I GG aber gerade bejaht w i r d . 34 Vgl. dazu Kimminich, AöR 93 (1968), S. 506 unter k r i t . Bezugnahme auf Berber I, S. 101 und B G H Z 17, S. 313; zum ganzen jetzt Bleckmann, Begriff und K r i t e r i e n der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge, insbes. S. 17 ff.; Bernhardt, Verträge i m Bundesstaat, S. 25 f.

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung des BVerfG

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einem Rechtsstreit zwischen Bürgern ausgehe) zugänglich seien; der fragliche A r t i k e l war nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht darauf angelegt, Pflichten der ehemaligen deutschen Aktionäre zu begründen oder ihnen Rechte zu entziehen, er statuiere vielmehr eine einseitige Verpflichtung der Niederlande gegenüber der BRD auf eine (wenn auch beschränkte) Rückgabe des noch vorhandenen Feindvermögens. Die generelle Richtigkeit dieser Aussage ist unbestritten 3 5 , jedoch scheint im vorliegenden Fall das Bundesverfassungsgericht nicht der Gefahr entronnen zu sein, den Wortlaut des Vertrags über dessen Sinn zu stellen; denn wenn auch diese Klausel nur eine (beschränkte) Verpflichtung der Niederlande enthielt, so kam doch durch den abschließenden Charakter der Regelung (vgl. A r t . 16 I I FinV) zum Ausdruck, daß ein u. U. auch Bürger betreffender Verzicht der deutschen Seite i n dem Maße ausgesprochen wurde, wie die niederländische Verbindlichkeit beschränkt wurde. Die Frage, ob bei einer materiellrechtlichen Prüfung des Vertrags wegen seines besonderen Charakters als einer Kriegsfolgenregelung vielleicht besondere Maßstäbe angelegt werden müßten, hat das Bundesverfassungsgericht 36 zwar kurz aufgeworfen, aber nicht weiter verfolgt, da die Vorlage schon aus anderen Gründen abgewiesen wurde. Auch i n BVerfGE 16, 221 [229] und BVerfGE 24, 33 [53] wies das Bundesverfassungsgericht auf die Einbettung des Vertragswerks in die Nachkriegssituation hin, ohne daraus allerdings besondere Methoden und Kriterien für die Vertragskontrolle zu entwickeln 3 7 ; eine außenpolitische „Generalbereinigung" und Regelung der Zusammenarbeit ist auch nicht so weitgehend durch das Stigma einer besatzungsrechtlichen Situation geprägt 38 , daß dies nötig wäre; die Handlungsfreiheit der 35 Kimminich, ebd.: „Binsenwahrheit"; ganz so einfach dürften die Dinge nicht liegen; so ist die Frage der innerstaatlichen Geltung einer Vertragsbestimmung als Rechtsnorm zu trennen von der Frage, ob durch den V e r trag Rechte und Pflichten des einzelnen begründet werden; denn auch Normen, die nur dem obj. Recht angehören, sind transformationsfähig; vgl. dazu Bleckmann, ZaöRV 32 (1972), S. 83 ff. unter Hinweis auf eine entgegenstehende Rechtsprechung des L G F r a n k f u r t J Z 71, 234 (implizit), F G H a m burg EFG 1970, 196; auch eine Vertragsbestimmung, die nicht Rechte u n d Pflichten des einzelnen begründet, kann i m m e r h i n dadurch innerstaatlich rechtlich erheblich werden, daß sie den ordre public (Art. 30 EGBGB) beeinflußt. Das Bundesverfassungsgericht scheint diese Differenzierung nicht so genau beachtet zu haben. 36 S. 360. 37 I n BVerfGE 24, 53 wurde lediglich auf die außenpolitisch erwünschte Normalisierung" des Verhältnisses zu den Niederlanden als sachlich einleuchtende Erwägung (Art. 3 GG) für den Ausschluß des Rechtswegs hingewiesen. 3S Anders die Entscheidungen unten I I . 3*

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Bundesrepublik Deutschland war rechtlich oder tatsächlich nicht so beschränkt, daß sich die Abkommen nicht noch zur Kategorie der Verträge des normalen völkerrechtlichen Verkehrs rechnen ließen. cc) Das deutsch-schweizerische Doppelbesteuerungsabkommen I n der bisher einzigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, in der die (teilweise) Unvereinbarkeit eines Vertragsgesetzes m i t dem Grundgesetz festgestellt wurde 3 9 , ging es um ein 1957 vereinbartes Z u s a t z p r o t o k o l l 4 0 z u m deutsch-schweizerischen

Doppelbesteuerungsab-

kommen (DBAS) von 193441 das durch Zustimmungsgesetz vom 9. 9. 59 i n das deutsche Recht transformiert worden war. Während das alte Doppelbesteuerungsabkommen nach der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Auslegung des vorlegenden Bundesfinanzhofs 42 die Auslandseinkünfte nicht nur von der deutschen Besteuerung, sondern auch bei der Berechnung des Steuersatzes ausgeschlossen hatte, ordnete das Vertragsgesetz von 1959 rückwirkend bis 1957 die Einbeziehung auch der i n der Schweiz erzielten Einkünfte für die Berechnung des Steuersatzes und damit für die Ermittlung der Progressionsstufe an; das Bundesverfassungsgericht legte an das Vertragsgesetz die zur innerstaatlichen Gesetzgebung 43 entwickelten strengen Kriterien zur Rückwirkung an und stellte die Unvereinbarkeit der vorliegenden echten Rückwirkung m i t dem Rechtsstaatsprinzip fest; das Vertragsgesetz zum Zusatzprotokoll wurde insoweit für nichtig erklärt. dd) Der Komplex der Ostverträge Schon bald nach der Ouvertüre der „Neuen Ostpolitik", die Herbst 1969 regierende Koalition einleitete, zeichnete sich ab, verfassungsrechtlichen Implikationen dieser Politik nicht nur Fachleute reservierter „Nebenkriegsschauplatz" der politischen andersetzung bleiben würden.

die seit daß die ein für Ausein-

Dies n i m m t nicht wunder, ist doch das GG der textliche Niederschlag des historisch-politischen Selbstverständnisses der Bundesrepublik, das durch die Ostverträge auf eine neue Basis gestellt werden sollte; anders als die ehedem auch von politischen Spannungen begleiteten Westverträge stellen die A b k o m m e n von Moskau, Warschau u n d der Grundvertrag zudem rechtliche Bindungen zwischen antagonistischen Gesellschaftssystemen her; 39 BVerfGE 30, 272 ff. 40 B G B l I I , S. 182. 41 RGBl, S. 37. 42 Vorlagebeschluß v o m 4.10. 67 — 1 422/62, vgl. BVerfGE 30, 280 ff. 43 Vgl. die S. 285 angeführte Entscheidungskette sowie die Zusammenstellung bei Leibholz/Rinck, R 41 ff. zu A r t . 20 GG.

§1

berblick über die Rechtsprechung des B V e r f G

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das schon dadurch induzierte M i ß t r a u e n 4 4 wurde noch verstärkt durch die Verhandlungsführung, die die Grundpfeiler der neuen P o l i t i k ohne I n f o r mation der Öffentlichkeit einsetzte 4 5 . Die parlamentarische CDU/CSU-Opposition verstand sich mehrheitlich dazu, von einem verfassungsgerichtlichen Verfahren abzusehen u n d v e r suchte — auch angesichts bevorstehender Wahlen — über eine „Gemeinsame Resolution" des deutschen B T (vom 17.5.72) den außenpolitischen Konsens wiederherzustellen 4 6 . Da die staatsrechtliche Bindungswirkung einem solchen „schlichten Parlamentsbeschluß" fehlt u n d die völkerrechtliche „ I n s t r u m e n tierung" der Resolution durch die dazu befugte Exekutive n u r schwach ausfiel, versuchte der Freistaat Bayern i m Falle des Grundvertrags über einen Normenkontrollantrag zu — gem. §31 B V e r f G G — bindenden v e r fassungsgerichtlichen Äußerungen zu gelangen. I n d e n b e i d e n e r s t e n E n t s c h e i d u n g e n z u O s t v e r t r ä g e n — Beschlüssen des 1. Senats ü b e r A n t r ä g e a u f E r l a ß e i n s t w e i l i g e r A n o r d n u n g e n gegen d e n M V u n d W V i n V e r f a s s u n g s b e s c h w e r d e v e r f a h r e n — b r a u c h t e das B V e r f G noch n i c h t a u f die Z e n t r a l f r a g e n einzugehen: e v t l . Nachteile, die die A n t r a g s t e l l e r i m Gefolge der V e r t r ä g e e r l e i d e n k ö n n t e n , k ö n n t e n auch noch d u r c h nachträgliche M a ß n a h m e n , w i e E n t s c h ä d i g u n g , „ausgeglichen" w e r d e n 4 7 . B e i der v o m F r e i s t a a t B a y e r n gegen d e n G r u n d V b e a n t r a g t e n e i n s t w e i l i g e n A n o r d n u n g e i n i g t e sich der 2. Senat zunächst a u f d e n g e m e i n s a m e n N e n n e r , der E r l a ß e i n e r A n o r d n u n g sei „ d e r z e i t " ( i n diesem S t a n d e des R a t i f i k a t i o n s v e r f a h r e n s ) n i c h t g e b o t e n 4 8 . D u r c h eine strenge I n t e r p r e t a t i o n des K r i t e r i u m s der E i l b e d ü r f t i g k e i t u n d d u r c h eine T e r m i n i e r u n g der Hauptsacheentscheidung a u f n i c h t ganz z w e i M o n a t e später (4. 6. - 31. 7. 73) g l a u b t e das Gericht, v o n e i n e r e i n s t w e i l i g e n A n o r d n u n g absehen zu k ö n n e n 4 9 . N a c h d e m die B R e g aber a n i h r e m 44

Vgl. Bahlmann, Plädoyer v o r dem BVerfG, GV-Dok., S. 233: beim Grundlagenvertrag als einem „hochpolitischen Vertrag" bereite die „Bestimmung des Vertragszwecks erfahrungsgemäß nicht geringe Schwierigkeiten". 45 Das Bahr-Papier, dessen Existenz zunächst geleugnet wurde, wurde n u r durch Presseindiskretionen bekannt u n d w u r d e — soweit ersichtlich — nie offiziell als Regierungsabkommen publiziert; vgl. A d G 1970, Nr. 15575 C, GV-Dok., S. 349 f. 46 Der Resolutionsentwurf der CDU/CSU w a r aus Erklärungen der BReg (!) vor dem Bundestag zusammengesetzt, vgl. W e l t v o m 5.5.72; der Text der Entschließung ist abgedruckt i m B u l l e t i n der Bundesregierung 1972, S. 1047; zur rechtlichen Würdigung Kimminich, Jahrbuch der Albertus-Universität zu Königsberg/Pr., Band XXIV/1974. 47 BVerfGE 33, 195 ff.; 233 ff.; ähnlich schon E 16, 220, 228. 4 ® N J W 73, 1270 ff.; GV-Dok., S. 77 ff., 80. 49 Das B V e r f G k a m hierdurch der von i h m postulierten Pflicht zur Rücksichtnahme nach, „die sich aus dem Grundverhältnis oberster Verfassungsorgane zueinander ergibt" (NJW 73, 1272 f.; GV-Dok., S. 102). — I m m e r h i n vier Richter hatten aber (abgesehen von der Eilbedürftigkeit) i m Rahmen der Abwägung von V o r - u n d Nachteilen, die eine Ratifikation ohne vorherige gerichtliche Prüfung m i t sich brächte, eine einstweilige Anordnung für möglich gehalten.

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

P l a n festhielt, d e n Notenaustausch a m 2 0 . 6 . 7 3 (vgl. die B e k a n n t m a c h u n g v o m 22. 6. 73, B G B l I I S. 559) v o r z u n e h m e n , k a m der ( u n t e r dessen n u r m e h r m i t sieben R i c h t e r n besetzte 5 0 ) Senat zu d e m S c h l u ß 5 1 , die m i t d e m E r l a ß e i n e r e i n s t w e i l i g e n A n o r d n u n g v e r b u n d e n e n N a c h t e i l e ü b e r w ö g e n u n d w i e s e n auch d e n z w e i t e n A n t r a g B a y e r n s z u r ü c k 5 2 . Die Einzelheiten, insbesondere der nicht-öffentlichen mündlichen V e r handlung v o m 16. 6. 73 5 3 , bedürften noch der historischen A u f k l ä r u n g ; n u r Vermutungen bestehen über die Motivation, die vier Richter bewog, die i m vorherigen Beschluß noch herausgestellten Nachteile eines „hinkenden Vertrages" 5 4 i n K a u f zu nehmen u n d die neue Entscheidung n u r m i t dem Hinweis auf den U N - B e i t r i t t der Bundesrepublik u n d der DDR zu begründen (die weiteren, zunächst ins Treffen geführten Nachteile eines A u f schubs der Ratifikation w u r d e n f ü r nicht stichhaltig befunden, insoweit ließen sich „nicht einmal Wahrscheinlichkeiten k a l k u l i e r e n " 5 5 » 5 6 ) . I m H a u p t s a c h e v e r f a h r e n w a r gegen d e n G V v o r g e b r a c h t w o r d e n 5 7 , e r verstoße gegen das E i n h e i t s w a h r u n g s g e b o t der P r ä a m b e l , i n d e m er n i c h t m e h r v o m F o r t b e s t a n d , s o n d e r n v o m U n t e r g a n g des Deutschen Reiches ausginge u n d d a m i t e i n e n a n d e r e n S t a a t s b e g r i f f i m p l i z i e r e als die V e r f a s s u n g ; f e r n e r sei das W i e d e r v e r e i n i g u n g s g e b o t v e r l e t z t , die S t e l l u n g B e r l i n s sei i m W i d e r s p r u c h z u r V e r f a s s u n g ( A r t . 23) g e r e g e l t ; i n d i v i d u a l r e c h t l i c h sei gegen die Schutz- u n d F ü r s o r g e p f l i c h t gegenüber

50 Z u m Verfahren der Ablehnung des Richters Dr. Rottmann, vgl. N J W 73, 1267; 1268; i m einzelnen GV-Dok., S. 13 ff.; dazu Häberle, JZ 73, 451 ff.; Schumann, JZ 73, 484 ff. 51 Das BVerfG fand sich dabei durch die „Exekutive überspielt"; vgl. GV-Dok., S. 102; 293; N J W 73, 1540; Friesenhahn, ZRP 73, S. 188 ff.; Scheuner, Leserbrief i n der F A Z v o m 19. 6. 73, S. 8. 52 N J W 73, 1272; GV-Dok., S. 99 ff. — A m 19.6.73 wies der 1. Senat unter Hinweis auf die Entscheidung des 2. Senats einen A n t r a g auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gegen den GV zurück, der i m Rahmen eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens gestellt worden w a r (1 Β ν R 206/73). 53 GV-Dok., S. 94 ff. 54 Dazu unten §8, S.246f.; 301. 55 BVerfG, vgl. GV-Dok., S. 102. 56 Daß die deutsche Position durch den B e i t r i t t zu den U N gefährdet gewesen wäre, wenn die Ratifikation des GV bis zum 31. 7. 73 aufgeschoben worden wäre, dürfte w o h l durch die Ausführungen des bayer. Prozeßvertreters (GV-Dok., S.97ff.; vgl. auch S. 83 ff., 88) u.a. zum U N - A u f n a h m e verfahren und zur Vier-Mächte-Erklärung v o m 9.11. 72 juristisch widerlegt gewesen sein (vgl. auch § 7 I I , 3). Das BVerfG ersparte es sich, i n den G r ü n den seiner Entscheidung auf diese Argumentation einzugehen; ein Hinweis, der Vortrag Bayerns (der noch am Tag vor der Entscheidungsverkündung beim Gericht einging) sei „prozessual verspätet" überzeugt gerade angesichts des v o m BVerfG hervorgehobenen offizialrechtlichen Einschlags des Normenkontrollverfahrens nicht; — (vgl. etwa GV-Dok., S. 102: Erwägen einer einstweiligen Anordnung von Amts wegen; S. 36 ff.: Uberprüfung der Befangenheit eines Richters von Amts wegen, ohne formellen Antrag eines Prozeßbeteiligten; dazu Schumann, JZ 73, 484 ff.). 57

GV-Dok., S. 110 ff., 126 ff., 169 ff.

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung des BVerfG

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d e n Deutschen i n der D D R ( A r t . 116 GG) verstoßen w o r d e n ; auch w ü r d e i m G V eine v e r f a s s u n g s w i d r i g e R e g e l u n g der S t a a t s a n g e h ö r i g k e i t a n gebahnt. Das B V e r f G entschied, der G V sei v e r f a s s u n g s k o n f o r m , j e d o c h n u r „ i n der sich aus den G r ü n d e n ergebenden A u s l e g u n g " 5 8 ; der gemäß § 31 B V e r f G G „ v e r p f l i c h t e n d e K o m m e n t a r z u m G V " 5 9 s t e l l t u. a. fest: a) (Staatsbegriff) Die B R D sei als Staat identisch m i t dem fortexistierenden Deutschen Reich, sie sei verantwortlich für „Deutschland als Ganzes", w e n n auch ihre räumliche Ausdehnung nicht das gesamte deutsche Staatsgebiet umfasse; b) das Wiedervereinigungsgebot w i r d gegenüber der früheren Rechtsprechung präzisiert: K e i n Organ der B R D dürfe die Wiedervereinigung als politisches Ziel aufgeben, sich an der Schaffung eines Rechtstitels auch n u r beteiligen, der der Wiedervereinigung u n d dem Selbstbestimmungsrecht entgegengehalten werden könne; der Wiedervereinigungsanspruch sei i m innern „wachzuhalten" u n d nach außen „beharrlich zu vertreten"; c) die Einheit der Nation könne n u r dann als „ K l a m m e r " für Deutschland als Ganzes angesehen werden, wenn sie als Synonym für das „deutsche Staatsv o l k " verstanden werde; unzulässig sei es, unter der deutschen Nation n u r mehr eine Sprach- u n d K u l t u r e i n h e i t zu verstehen, d) Der Status WestBerlins müsse gewahrt bleiben, was u. a. zu einer notwendigen Einbeziehung der Stadt i n die Folgevereinbarungen führe, e) Die Grundrechte auch der Bewohner der DDR müßten soweit w i e möglich durch die deutschen Stellen i m I n - u n d Ausland geschützt werden; bei künftigen A b k o m m e n m i t der DDR dürften die Meinungs- u n d Informationsfreiheit, das Brief-, Post- u n d Fernmeldegeheimnis, die Vereinigungsfreiheit nicht tangiert werden.

I I . Vereinbarungen, die einer politischen Ausnahmesituation entsprangen 1. Petersberger Abkommen W a r b e i d e n A b k o m m e n ü b e r die Rückgabe v o n F e i n d v e r m ö g e n etc. die L a g e des N a c h k r i e g s d e u t s c h l a n d auch die historische Szenerie der V e r t r ä g e , ohne jedoch diese — was die gerichtliche U b e r p r ü f u n g a n b e l a n g t — entscheidend zu prägen, so t r e t e n die S c h w i e r i g k e i t e n u n d B e l a s t u n g e n der N a c h k r i e g s s i t u a t i o n i n einer Reihe v o n E n t s c h e i d u n g e n d e u t l i c h h e r v o r , z u m e r s t e n m a l i n d e m v o n der S P D - F r a k t i o n des 1. Bundestags a n g e s t r e n g t e n O r g a n s t r e i t gegen d i e R e g i e r u n g b e t r e f f e n d das Petersberger A b k o m m e n v o m 22. 11. 1949 6 0 . 58 N J W 73, 1539 ff.; GV-Dok., S. 283 ff. 59 So Ministerpräsident Goppel i m V o r w o r t zur GV-Dok.; vgl. B V e r f G N J W 73, 1539 ff., sub. Β V I 2. Eine erste Würdigung des Urteils gab Blumenwitz, GV-Dok., S. 309 ff. Weitere Anmerkungen: Hacker, Die Politische M e i nung, 1973, S. 63 ff.; Kewenig, DöV 73, S. 797 ff.; Kimminich, DVB1 73, S. 657 ff.; Lewald, N J W 73, S. 2265; Oppermann, JZ 73, S. 594 ff.; Scheuner, DöV 73, S. 581 ff.; Schuppert, ZRP 73, S. 257; Tomuschat, DöV 73, S. 801 ff. 60 BVerfGE 1, 351 ff.; S. 354 ff. Text des Abkommens.

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Die Antragstellerin rügte, daß das i n A r t . 59 I I GG vorgeschriebene V e r fahren nicht eingehalten worden sei. Das Bundesverfassungsgericht anerkannte, daß das Petersberger A b k o m m e n die Merkmale eines Vertrags, nicht eines einseitigen Befehls der A l l i i e r t e n t r u g u n d nach I n h a l t u n d Zweck einen auf freiwilliger Willensübereinstimmung beruhenden A u s tausch v o n Leistung u n d Gegenleistung brachte (S. 360 ff.). Es w a r zwar nicht direkt m i t einem auswärtigen Staat geschlossen, w i e es A r t . 59 I I GG vorschwebt, sondern m i t der alliierten Hohen Kommission, doch wäre dem Sinn des A r t . 59 I I GG nach (Beteiligung des Parlaments an politisch besonders bedeutsamen Abmachungen) ein Analogieschluß durchaus nahegelegen 61 . Wegen der besonderen besatzungsrechtlichen Situation (laut BVerfGE 1, 367, „ i n der Völkerrechtsgeschichte ohne Präzedenz" einer i n ihrer Handlungsfreiheit beschränkten deutschen Regierung [S. 367/368]), die v o m Grundgesetz, das von der Gleichberechtigung der Bundesrepublik i n der Völkergemeinschaft ausging, überhaupt nicht erwähnt wurde, beschritt das Bundesverfassungsgericht diesen Weg aber nicht, u n d wies die Anträge zurück. 2. Wehrbeitragsstreit

Schon an prozessualen Erwägungen scheitere eine verfassungsgerichtliche Nachprüfung des Pariser Vertrags über eine europäische Verteidigungsgemeinschaft und des Deutschlandvertrags i m sog. Wehrbeitragsstreit 62. Die oppositionelle SPD-Fraktion hatte versucht, nach A r t . 931 S. 2 GG schon vor Abschluß des Gesetzgebungsverfahrens eine Normenkontrolle herbeizuführen; eine solche vorbeugende Normenkontrolle w u r d e v o m Bundesverfassungsgericht abgelehnt; eine materiellrechtliche Bewertung des Gerichts schwingt n u r dort m i t , wo das Bundesverfassungsgericht „zwingende Gründe des öffentlichen Interesses" verneint, die u . U . dazu führen könnten, den unzulässigen A n t r a g bis zum E i n t r i t t seiner Zulässigkeit anhängig zu halten. Den verfassungsrechtlichen Bedenken, auf die die Verträge stießen, wurde später durch Grundgesetzänderungen Rechnung getragen 6 3 . Bereits v o r h e r 6 4 hatte das Bundesverfassungsgericht einen A n t r a g auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung gegen den Bundeskanzler u n d den Außenminister zurückgewiesen, der gegen die Unterzeichnung (nicht erst gegen die Ratifikation) der Verträge gerichtet war. Das Bundesverfassungsgericht sah die Gefahr eines rechtlichen Nachteils erst m i t dem Zeitpunkt als möglich an, i n dem die gesetzgebenden Körperschaften m i t den Verträgen befaßt seien; an der i m Ergebnis zu billigenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts fällt allerdings die etwas pauschale Behauptung i n der 61 Z u r extensiven Auslegung des A r t . 59 I I GG; vgl. jetzt das G V - U r t e i l , N J W 73, 1539 (LS a). 62 Vgl. dazu BVerfGE 1, 397 ff. u n d auch BVerfGE 2, 79; zu den politischen Begleitumständen, die eine Nachprüfung auf G r u n d eines (damals nach § 97 BVerfGG a. F. noch zulässigen) Ersuchens des Bundespräsidenten verhinderten, vgl. Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 130 ff.; zum Vergleich m i t dem GrundV-Prozeß, ders., ZRP 73, S. 188 ff. (189); Dokumentarw e r k : Der K a m p f u m den Wehrbeitrag; Lerche, E v S t L Sp. 238 f. 63 A r t . 73 Nr. 1; 79 12; 142 a a. F. 64 BVerfGE 1, 281 ff.

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung des B V e r f G

41

Begründung^ auf, die bloße Unterzeichnung eines völkerrechtlichen Vertrags bringe noch keine völkerrechtlichen oder staatsrechtlichen W i r k u n g e n m i t sich®®. 3. Das Saarabkommen D e r l e a d i n g case aus d e m h i e r z u b e h a n d e l n d e n K o m p l e x der J u d i k a t u r des Bundesverfassungsgerichts i s t das U r t e i l ü b e r das S a a r a b k o m m e n v o m 2 3 . 1 0 . 1 9 5 4 6 7 , d e m d i e B u n d e s t a g m e h r h e i t als p o l i t i s c h e n V e r t r a g i. S. des A r t . 59 I I G G z u g e s t i m m t h a t t e . D i e S P D - F r a k t i o n n a h m das i h r gemäß A r t . 93 I S. 2 zustehende Recht der a b s t r a k t e n N o r m e n k o n t r o l l e i n A n s p r u c h , u m das A b k o m m e n z u ü b e r p r ü f e n , das i h r e r M e i n u n g nach u. a. das S e l b s t b e s t i m m u n g s r e c h t , das B e i t r i t t s r e c h t nach A r t . 23, das D e m o k r a t i e p r i n z i p , s o w i e G r u n d r e c h t e ( v o r a l l e m die Meinungs- u n d Versammlungsfreiheit) verletzte. D a das Bundesverfassungsgericht (S. 168) der p o l i t i s c h e n A u s g a n g s l a g e dieses V e r t r a g s besondere B e d e u t u n g beigemessen h a t u n d das S a a r u r t e i l 6 8 , das d e n V e r s u c h einer v e r t r a g l i c h e n N e u d e f i n i e r u n g der R o l l e Deutschlands z u e i n e m w e s t l i c h e n N a c h b a r n b e t r a f , v i e l f a c h a n a l o g f ü r die B e m ü h u n g e n u m eine v e r t r a g l i c h e „ N o r m a l i s i e r u n g " des V e r h ä l t nisses z u d e n östlichen N a c h b a r s t a a t e n herangezogen w u r d e 6 9 , soll die historische S i t u a t i o n etwas a u s f ü h r l i c h e r geschildert w e r d e n . a) Historische

Entwicklung

Das Saargebiet, eine Schöpfung des Versailler Vertrags u n d als politische Lösung m i t a l l seinen Hypotheken belastet, w a r seit 1919 unter treuhänderischer Völkerbundsverwaltung gestanden u n d nach der i m Versailler Vertrag vorgesehenen Volksabstimmung 1935 „endgültig" i m Deutschen Reich aufgegangen. Nach dem 2. Weltkrieg gehörte es zunächst zur französischen Zone u n d wurde auf Anordnung der Besatzungsmacht auch u m einige Gemeinden angrenzender Bezirke erweitert. Die Situation, vor der die Bundesregierung beim Abschluß des Saarabkommens 7 0 stand, wurde aber es BVerfGE 1, S. 283. 66 Z u gewissen völkerrechtlichen Pflichten, die staatsrechtliche Konsequenzen über A r t . 25 GG haben, vgl. Berber, Völkerrecht I, S. 420 f. (Pflicht zur Vorlage an die gesetzgebenden Körperschaften zur bonafide Prüfung); zu vorvertraglichen Pflichten allgemein vgl. Dahm, Völkerrecht I I I , S. 71; vgl. A r t . 18 WKonv. 67 B G B l I I , S. 295; U r t e i l vom 4. 5.1955 — 1 B v F 1/55; = BVerfGE 4,157 ff.; dazu Kreile, S. 83 ff. 68 Die Bedeutung des Urteils scheint i m übrigen von den unmittelbaren Zeitgenossen anders eingeschätzt worden zu sein; da die Frage politisch bald gelöst w a r (vgl. unten S. 42) standen schnell andere Probleme i m Vordergrund des Interesses, weshalb auch k a u m Urteilsanmerkungen erschienen. 69 Zuletzt von Kriele, Plädoyer vor dem BVerfG, GV-Dok., S. 225 und Bahlmann, daselbst, S. 235. 70 Die Unterzeichnung am 23/10/1954 fand i m Zusammenhang m i t den übrigen Pariser Verträgen statt.

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

vor allem dadurch bestimmt, daß Frankreich Maßnahmen zur endgültigen Loslösung des Saargebiets von Deutschland u n d einem — zumindest w i r t schaftlichen — Anschluß an Frankreich durchgeführt h a t t e 7 1 ; insbesondere w a r seit 1947 die französische Währung eingeführt und eine, die Unabhängigkeit von Deutschland intendierende Verfassung oktroyiert worden; 1948 wurde eine Zollunion m i t Frankreich hergestellt, i n den folgenden Jahren wurde die wirtschaftliche Abhängigkeit von Frankreich durch die sog. Saarkonventionen unterstrichen u n d gleichzeitig w u r d e n Parteien, die sich für eine Rückkehr zu Deutschland aussprachen, verboten oder nicht zugelassen. Die Bundesregierung hatte demgegenüber unter Beharrung auf ihrem Rechtsstandpunkt die von Frankreich geschaffenen Realitäten nicht anerkannt und den i m Saarland durchgeführten Wahlen die demokratische Legitimation abgesprochen. Als bei den Verhandlungen u m einen Westeuropäischen Zusammenschluß eine Generalbereinigung des Verhältnisses der westeuropäischen Staaten untereinander angestrebt wurde, kamen auf britische u n d amerikanische V e r m i t t l u n g direkte Gespräche zwischen der Bundesrepublik Deutschland u n d Frankreich zustande, u m den Spannungsherd zwischen beiden Nationen zu beseitigen. Der erzielte Saarkompromiß sah vor, daß sowohl Frankreich wie auch die Bundesrepublik auf die u n m i t t e l bare Eingliederung des Saargebiets verzichteten, vielmehr der Saar (als K e r n eines zu bildenden gemeinsamen Europa) ein „europäisches Statut" gegeben wurde, das von einem der Westeuropäischen U n i o n verantwortlichen Kommissar überwacht werden sollte 7 *. Bis zu einem Friedensvertrag sollten sich beide Vertragspartner der Einmischung i n die inneren Angelegenheiten des Saarlandes enthalten; über das Statut selbst sowie über die das Saargebiet betreffenden Bestimmungen eines Friedensvertrags sollte durch Volksabstimmung entschieden werden; da dieses Statut bei der Abstimmung am 23.10.1955 m i t 67 °/o der abgegebenen Stimmen der Ablehnung verfiel, mußte neu verhandelt werden — m i t dem f ü r die Bundesrepublik Deutschland ungleich günstigeren Ergebnis einer (am 1.1.1957 vollzogenen) E i n gliederung des Saargebiets i n die Bundesrepublik. b) Rechtliche

Beurteilung

durch

das

Bundesverfassungsgericht

B e i der rechtlichen Beurteilung s t e l l t e das Bundesverfassungsgericht sich die F r a g e (S. 169), ob — jenseits des „ a n sich u n z w e i f e l h a f t e n V e r fassungsgrundsatzes" der B i n d u n g a l l e r staatlichen G e w a l t an das G G ( A r t . 20 I I I GG) — das Grundgesetz ü b e r h a u p t e i n e n geeigneten B e u r t e i l u n g s m a ß s t a b liefere, da es i n seinem W o r t l a u t die besatzungsrechtliche O r d n u n g i g n o r i e r e , w ä h r e n d das zu ü b e r p r ü f e n d e A b k o m m e n e n t scheidend d u r c h den Z u s t a n d b e s t i m m t sei, d e n der V e r t r a g s p a r t n e r ohne rechtliche B i n d u n g k r a f t B e s a t z u n g s h o h e i t geschaffen habe; d e n K o n flikt zwischen d e m „ i d e a l e n " V e r f a s s u n g s t e x t u n d d e r r e a l e n O r d n u n g löste das Bundesverfassungsgericht d a h i n g e h e n d , daß solche A b k o m m e n d e m Grundgesetz n i c h t „ v o l l entsprechen" m ü ß t e n , es genüge, w e n n sie Vgl. auch dazu Münch, ZaöRV 18, I f f . ; Posser, E v S t L 2511 (Sp. 2523); Schuppert, Auswärtige Gewalt, S. 88 ff. 7 2 Vgl. i m einzelnen den Text des Abkommens B G B l I I , S. 295.

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung des BVerfG

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„ m i t dem Willen unternommen" seien und die „Tendenz i n sich trügen", dem „voll verfassungsmäßigen Zustand wenigstens so weit, wie es politisch erreichbar ist, näher zu kommen, seiner Erreichung vorzuarbeiten" (S. 169); es werden also zwei Kriterien, ein subjektives (Wille) und ein objektives (Tendenz) herausgestellt, guter Wille allein genügt demnach nicht. Wenn aber die „Grundtendenz zur Verfassungsmäßigkeit hin gewahrt" sei, bestehe für die Auswahl der zu akzeptierenden Einzelmaßnahmen ein breiter Bereich politischen Ermessens für die politischen Organe der Bundesrepublik. I m praktischen Ergebnis könnten diese Leitlinien dazu führen, „politische Verträge, die eine besatzungsrechtliche Ordnung schrittweise abbauen", „weithin i n den Bereich der Nichtj us tiziabilität (zu) rücken" (S. 169). Diese Ausführungen, deren Bedeutung noch dadurch unterstrichen wird, daß sie als allgemeine Grundsätze der eigentlichen Urteilsbegründung vorangestellt sind, werden aber durch einen Dreisatz von Kautelen eingeschränkt (S. 170) 73 : Einmal dürften nicht „unverzichtbare Grundprinzipien des Grundgesetzes klar verletzt werden" 7 4 , „etwa" die in Art. 79 I I I , 19 I I bezeichneten Grundsätze. Einschränkungen anderer Verfassungsnormen könnten außerdem nur dann hingenommen werden, wenn sie i n unmittelbarem Zusammenhang mit der Regelung stünden, die ihrer Tendenz nach dem verfassungsmäßigen Zustand näherkommt und wenn sie auf eine Ubergangszeit beschränkt seien. Innerhalb dieser Grenzen seien die vertragschließenden Organe nur politisch verantwortlich; es könne nicht ein „verfassungsrechtlicher Rigorismus" vertreten werden, daß das Schlechte dem Besseren nicht weichen dürfe, nur weil das Beste nicht erreichbar sei (S. 170). Unter diesen Gesichtspunkten sei ein Verstoß des Saarabkommens gegen das Grundgesetz nicht ersichtlich; die auf den v o l l verfassungsmäßigen Zustand ausgerichtete Grundtendenz wurde darin gesehen, daß die i m Saargebiet tatsächlich bestehenden Machtverhältnisse nicht legitimiert würden (S. 173, 175), da das Statut zeitlich bis zum I n k r a f t t r e t e n eines Friedensvertrags begrenzt sei (S. 172, 175), daß gegenüber dem bisherigen Zustand „deutliche Verbesserungen" erzielt worden seien, insbesondere der direkte Einfluß Frankreichs auf das Saargebiet durch die Einsetzung eines der Westeuropäischen Union verantwortlichen europäischen Kommissars neutralisiert sei (S. 177 f.); „entscheidend" sei aber (S. 172, 178), daß das Statut insoweit dem demokratischen Prinzip Rechnung trage, daß es nicht ohne den W i l l e n der betroffenen Bevölkerung i n K r a f t treten könne. 73

Die auch i m LS (Nr. 4, S. 157) hervorgehoben werden. Noch strenger die Formulierung des L S : „dürfen nicht werden". 74

angetastet

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 4. Weiterentwicklung der Grundsätze des Saarurteils in der Rechtsprechung zum Überleitungsvertrag

Die i m Saarurteil herausgebildeten Grundsätze wurden vom Bundesverfassungsgericht i n sechs m i t dem „Vertrag zur Regelung aus Krieg und Besatzung entstandener Fragen" (Überleitungsvertrag) 75 befaßten Entscheidungen herangezogen und z. T. modifiziert. a) Frühere Entscheidungen, vor allem zur Devisenbewirtschaftung, zum Inter zonenhandel, zur Höfeordnung I n einem ersten Komplex 7 6 ging es darum, ob von der Besatzungsmacht erlassene Gesetze (hier: das Devisenbewirtschaftungsgesetz), die nach Auffassung der vorlegenden Gerichte i n Widerspruch zur Verfassung standen, über A r t . I Abs. 1, S. 2 des Überleitungsvertrags (bzw. das entsprechende Zustimmungsgesetz) durch den Willen des deutschen Gesetzgebers bis auf weiteres aufrechterhalten werden durften, obwohl dieser nach dem Überleitungsvertrag (Art. I Abs. 1 S. 1) theoretisch jederzeit eine Änderung hätte vornehmen können und nicht von den Alliierten auf die Aufrechterhaltung als „versteinertes Besatzungsrecht" verpflichtet war. Die dem Außenhandel dadurch erwachsenen Belastungen verstießen nach Ansicht der vorlegenden Gerichte gegen A r t . 2, 12 GG. U m eine ähnliche Konstellation ging es i n BVerfGE 15, 337 ff. (348 f.) wo auf Grund einer Verfassungsbeschwerde zu prüfen war, ob der Gesetzgeber m i t A r t . I, Abs. 1 S. 2 Ü b V dem Fortgelten des § 6 I S. 3 HöfeO i n der britischen Zone zustimmen durfte, obwohl dieser nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts 77 nicht m i t A r t . 3 II, I I I GG vereinbar war. I n einem weiteren Falle wurde die Verfassungsmäßigkeit von A r t . 2 Ü b V i n Frage gestellt78, der unter Ausschluß jeglichen Rechtswegs die Endgültigkeit von Entscheidungen anordnete, die alliierte Behörden (hier: die J E I A 7 9 ) vor Beendigung des Besatzungsregimes (auch) über gegen sie selbst gerichtete zivilrechtliche Ansprüche gefällt hatten; das vorlegende Gericht sah h i e r i n einen Verstoß gegen A r t . 3, 19 I V , 14 GG. 75 B G B l I I 213, 301/405. E i n zusammenfassender Hinweis auf die Rspr. des B V e r f G zum K o m p l e x der Kriegsfolgenregelung findet sich bei B G H N J W 73, 1549 ff. (1552) — Verfassungsmäßigkeit des i n A r t . 5 I I des Londoner Schuldenabkommens vorgesehenen Klagstopps. 76 s. die drei i n BVerfGE 12, 281 ff. (Außenhandel) sowie i n BVerfGE 18, 353 ff. (Interzonenhandel) behandelten Vorlagebeschlüsse; vgl. dazu auch Spanner, DöV 66, 375 ff., Z u m Schutz gegen Grundrechtsverletzungen durch völkerrechtliche Verträge. 77 BVerfGE 15, 337 LS 1. 78 BVerfGE 14, 1 ff. 7» Joint Export I m p o r t Agency, die alliierte Außenhandelsbehörde.

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung des B V e r f G

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I n BVerfGE 12, 281 (290) ging das Bundesverfassungsgericht ohne nähere Prüfung davon aus, daß das Devisenbewirtschaftungsgesetz nicht voll mit der Verfassung i n Einklang stehe, i n BVerfGE 15, 337 ff. (346) wurde die materielle Vereinbarkeit der HöfeO m i t dem Gleichberechtigungsgrundsatz ausdrücklich geprüft und verneint. Was die besondere besatzungsrechtliche Situation betrifft, die die politische Handlungsfreiheit der deutschen Organe einschränkte, w i r d i n BVerfGE 12, 290 ff. eine Modifikation vorgenommen; das Bundesverfassungsgericht nahm auf Grund eigener Plausibilitätserwägungen an, die Alliierten hätten auf das Fortgelten des einfachen Besatzungsrechts, das sie ohnehin zur Disposition des deutschen Gesetzgebers stellten, keinen entscheidenden Wert gelegt, so daß die Bundesrepublik Deutschland hier ein weitergehendes Verhandlungsergebnis hätte erzielen können; der entscheidende Gesichtspunkt w i r d hier nicht i n dem mangelnden Spielraum gegenüber der Besatzungsmacht, sondern i n dem Interesse der deutschen Seite an der Regelung gesehen, i n den Konsequenzen, die ein plötzliches Außerkrafttreten der devisenrechtlichen Vorschriften hervorgebracht hätte; die Einführung einer „absoluten, regellosen Freiheit" i m Außenhandel hätte eine „chaotische Unordnung" hervorgerufen (S. 292 f.). I n BVerfGE 15, 349 berichtigt sich das Bundesverfassungsgericht insoweit als nach jetzigen Ausführungen der Bundesregierung die Alliierten auf die Klausel des A r t . I Abs. 1 S. 2 UbV doch entscheidenden Wert gelegt hätten. Die Annäherung an den von der Verfassung gewollten Zustand wurde i n BVerfGE 12, 281 nicht i m ÜbV selbst gesehen, sondern i n der Liberalisierung des Außenhandels, die schon von der Besatzungsmacht trotz rechtlichen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt begonnen war und von der deutschen Verwaltungspraxis weiter ausgebaut wurde (S. 293/4). I n der Höfeordnungsentscheidung wurde wieder auf die i m Überleitungsvertrag allgemein erzielten Verbesserungen, sowie konkret darauf abgestellt, daß das Besatzungsrecht weitgehend zur Disposition des deutschen Gesetzgebers gestellt worden sei. Damit war (implizit) auch das (nicht ausdrücklich erwähnte) Unmittelbarkeitserfordernis bejaht, während das Bundesverfassungsgericht i n BVerfGE 12, 291 f. noch i n Zweifel gezogen hatte, ob bei einem derart komplexen Vertragswerk wie dem Überleitungsvertrag die Grundtendenz des Vertrags selbst auf alle, i n ihren Auswirkungen oft noch kaum überschaubaren Einzelbestimmungen durchschlüge. Mehr en passant ließ das Bundesverfassungsgericht i n beiden Entscheidungen 80 auch die Vorstellung einer Abwägung zwischen der 80 BVerfGE 12, 296 (keine entscheidende Diskrepanz zwischen Grundgesetz u n d formalem Rechtszustand) ; B V e r f G E 15, 349, sub b a. E.

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

erreichten Annäherung und den hingenommenen Einbußen einfließen; die „klare Verletzung unverzichtbarer Grundsätze" wurde i n BVerfGE 12, 294 noch ausdrücklich geprüft und verneint, i n der Höfeordnungsentscheidung 81 nur mehr kurz als K r i t e r i u m angetippt. Gegenüber dem Saarurteil wurde das Erfordernis des Ubergangscharakters der Regelung stark i n den Vordergrund gestellt, was i n beiden Urteilen nahelag, weil es letztlich weniger um den völkerrechtlichen Vertrag als um den Zustand ging, der der Regelungskompetenz des deutschen Gesetzgebers offen stand. So wurde i m ersten Falle 8 2 die Geltung des Devisenbewirtschaftungsgesetzes auf eine „bemessene Ubergangszeit" beschränkt; daß sich die Arbeiten an einem deutschen Gesetz über IV2 Jahre hingezogen, wurde als der Schwierigkeit der Materie angemessen betrachtet 83 . I n der Höfeordnungsentscheidung wurde der dem Gesetzgeber zustehende „gewisse Spielraum" auf einen knapp über 2 Jahre vorausliegenden festen Termin, das Ende der damaligen Legislaturperiode, begrenzt 84 . Die Grundsätze des Saarurteils werden (unter Beschränkung auf das generelle Näherkommen an die Verfassung durch den Überleitungsvertrag, die schwierige Verhandlungssituation angesichts unnachgiebiger alliierter Forderungen, keine Verletzung unverzichtbarer Grundsätze) auch i n BVerfGE 14, 7 herangezogen. Da aber die Streitfrage, ob die Bundesrepublik noch den Rechtsweg für schon von den Alliierten nach Besatzungsrecht abgeschlossene Fälle wiedereröffnen müsse, schon nach geltendem Verfassungsrecht vom Bundesverfassungsgericht klar verneint wurde, also der Rechtszustand schon voll dem vom Grundgesetz geforderten Ziele entsprach, war die Berufung auf die Grundsätze des Saarurteils hier streng genommen überflüssig; aus ihrer kursorischen Behandlung können deshalb auch keine weitergehenden Rückschlüsse auf die Modifizierung dieser Grundsätze gezogen werden. Ähnlich liegt es w o h l m i t der Entscheidung BVerfGE 18, 353 ff.; dem ersten Anschein nach ging hier das Bundesverfassungsgericht m i t den K r i t e r i e n des Saarurteils sehr locker u m ; eine Verfassungswidrigkeit der damaligen Regelung des Interzonenhandels sei unter dem „Gesichtspunkt der schrittweisen Annäherung an eine dem Grundgesetz v o l l entsprechende Regelung" nicht festzustellen (S. 366). Z w a r sei die i n BVerfGE 12, 281 „bemessene Übergangszeit" nicht eingehalten worden, jedoch erübrige sich eine feste Terminierung (S. 365 f.), da die rechtliche Gestaltung des I n t e r zonenhandels auf der politischen Lage beruhe, die ernsthafte Bemühungen 81 BVerfGE 15, 349. 82 BVerfGE 12, 281 ff. (292 ff.). 83 Diese Wertung wurde dem Bundesverfassungsgericht sicher dadurch erleichtert, daß das Außenwirtschaftsgesetz etwa 1 Monat nach Erlaß des Urteils verkündet w u r d e (28.4.61, B G B l I, S. 481). 8* BVerGE 15, 350 ff. (352).

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung des BVerfG

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der Bundesregierung zur Schaffung eines neuen Interzonenhandelsgesetzes bisher scheitern ließen; ein „gleichbleibendes Bestreben" des Gesetzgebers, das Besatzungsrecht (DevBewG) „so bald wie möglich" durch eine „ v o l l verfassungsmäßige" Regelung abzulösen, sei i m m e r h i n erkennbar. Auch dürfte das Rechtsstaatsprinzip nicht „überspannt" werden, da eine neue Ordnung nicht einmal m i t Sicherheit einen „wesentlich höheren rechtsstaatlichen Gehalt" als die jetzige aufwiese u n d neben den technischen Schwierigkeiten der Umstellung auch noch „politische Unzuträglichkeiten" zu gewärtigen seien. Trotz dieser Ausführungen, die an sich das Vorliegen eines „nicht v o l l verfassungsmäßigen Zustandes" vermuten lassen, hatte das Bundesverfassungsgericht vorher (S. 361 ff.) schon die Vereinbarkeit der gegenwärtigen Handhabung des Interzonenhandels m i t A r t . 12 I GG festgestellt; die Berufsausübungsregelung werde durch „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt". Die Ausführungen zur Annäherungstheorie hätten sich deshalb erübrigt oder als Hilfserwägung gekennzeichnet werden müssen. b) Zwei jüngere Entscheidungen zum Gesetz über die Abgeltung von Besatzungsschäden Die neueren Entscheidungen zum Überleitungsvertrag i m Zusammenh a n g m i t der U b e r p r ü f u n g der V e r f a s s u n g s m ä ß i g k e i t des Besatzungsschädenabgeltungsgesetzes 8 5 r u f e n die i n der Rechtsprechung f o r t geschriebenen G r u n d s ä t z e des S a a r u r t e i l s w i e d e r i n E r i n n e r u n g : t r o t z w i e d e r h o l t e r D e m a r c h e n h a t t e n die A l l i i e r t e n eine ü b e r d i e i m A H K Gesetz N r . 47 g e t r o f f e n e hinausgehende E n t s c h ä d i g u n g s r e g e l u n g f ü r Besatzungsschäden 8 6 abgelehnt. Als besiegter Staat konnte die Bundesrepublik Deutschland i m Überleitungsvertrag nicht mehr erreichen; der i n A r t . 3 Abs. 2 ausgesprochene Verzicht auf weitergehende Ansprüche gegen die A l l i i e r t e n t r u g dazu bei, das Pariser Vertragswerk, „ v o n dem der Überleitungsvertrag einen wesentlichen Bestandteil bildete" u n d an dem „überragenden Interesse der deutschen staatlichen Gemeinschaft" bestand, u n d dadurch einen Rechtszustand zu ermöglichen, der „wesentlich näher zum Grundgesetz als die Ausgangslage" stand 8 7 . Die entscheidende Schwenkung dieser Rechtsprechung gegenüber Saarurteilstradition scheint i n dem stillschweigenden Verzicht auf das Erfordernis des transitorischen Charakters eines nicht v o l l verfassungsmäßigen Vertrags zu liegen 8 8 , denn der i m Uberleitungsvertrag ausgesprochene Verzicht w a r endgültig. ss BVerfGE 27, 253 ff. u n d 326 ff. (unter Bezugnahme auf das vorangegangene Urteil, S. 326). ββ Vgl. BVerfGE 27, S. 255. 87 BVerfGE 27, 231/2. 88 Auch i n BVerfGE 27, 326 (339 f.) wurde dieses K r i t e r i u m nicht erwähnt. Doehring, Berlin-Regelung, S. 15, meint allerdings, daß der Sache nach auch hier eine Übergangsregelung insoweit vorgelegen habe, als eine deutsche Besatzungsschädenregelung i n Aussicht stand.

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

Die Bedeutung dieser Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts w i r d aber wieder dadurch getrübt, daß die einschlägigen Passagen des Urteils (diesmal) deutlich als Hilfserwägung hervorgehoben sind; i n einer eingehenden rechtlichen Analyse hatte das Bundesverfassungsgericht nämlich vorher festgestellt (S. 276 ff.), daß nach Völkerrecht 8 9 die Alliierten zu keiner über das AHK-Gesetz Nr. 47 hinausgehenden Entschädigung verpflichtet waren, der deutsche „Verzicht" also keine rechtlich existenten Ansprüche betroffen hatte und nur klarstellende politische Funktion hatte. Da einer Hilfserwägung aber keine Bindungsw i r k u n g nach § 31 BVerfGG zukommt 9 0 , und sie deshalb nicht so sorgfältig formuliert zu sein braucht wie eine Argumentationssäule der Entscheidung, sollte die Nichterwähnung des Übergangskriteriums nicht überbewertet werden. I I I . Folgerungen: Die relative Zurückhaltung des Bundesverfassungsgerichts 1. Tendenz zur Bejahung der Verfassungsmäßigkeit

Die Übersicht über die Judikatur des Bundesverfassungsgerichts zu völkerrechtlichen Verträgen zeigt das Bestreben des Gerichts, angesichts der Beschränkung seiner Prüfungskompetenz auf das innerstaatliche Recht und die Möglichkeit einer völkerrechtlichen Haftung für die Bundesrepublik, die Verfassungsmäßigkeit dieser A k t e so weit wie möglich zu bejahen; ob allerdings die etwa i n den „Grundsätzen des Saarurteils" zum Ausdruck kommende Sonderbehandlung mancher internationaler Verträge generell auf eine besondere Handhabung des Prüfungsmaßstabs bei auswärtigen Akten schließen läßt oder ob ihr vielmehr ein das gesamte Verfassungsrecht beherrschendes Prinzip zu Grunde liegt, bedarf weiterer Erörterung 9 1 . Es wäre aber doch eine verkürzende Betrachtungsweise, wollte man eine praktische Nichtjustiziabilität als das (stillschweigend vom Gericht anerkannte) oberste Gebot der Vertragsjudikatur sehen und gewissermaßen darin nur eine materiellrechtliche Kehrseite dessen erblicken, was dem amerikanischen Supreme Court auf funktionellrechtlichem Wege über die political question doctrine möglich ist 9 2 . 89 4. Haager A b k o m m e n betreffend die Gesetze u n d Gebräuche des L a n d kriegs, R G B l 1910, S. 107. 90 Sie ist j a aus der Deduktion des Gerichts hinwegzudenken, ohne daß sich die i m Tenor formulierte conclusio verändern würde. Vgl. Leibholz/ Rupprecht, R 2 zu § 31 BVerfGG. 91 s. bes. unter § 9 (Annäherungstheorie). »2 i n diese Richtung Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S.53ff. (76); vgl. auch Ress, Viermächteabkommen, S. 61, A n m . 69; Wildhaber, Treaty Power, S. 372 ff.

§ 1 Überblick über die Rechtsprechung des BVerfG

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2. Gegenteilige Beispiele

Einmal zeigt das Beispiel BVerfGE 30, 272, i n dem ein völkerrechtlicher Vertrag vom Bundesverfassungsgericht für (teilweise) verfassungswidrig erklärt wurde, daß die verfassungsgerichtliche Kontrolle auf diesem Gebiet keineswegs ein stumpfes Schwert ist; i n diesem Falle handelte es sich zwar nicht u m einen politischen Vertrag i m Sinne des Art. 59 I I GG, sondern die Notwendigkeit eines Zustimmungsgesetzes ergab sich aus der 2. Alt. des A r t . 59 I I S. 1 GG; was die völkerrechtlichen Folgen anbelangt, stehen aber beide vom Grundgesetz unterschiedene Vertragstypen gleich 93 . Auch i m Konkordatsurteil 9 4 war schon ein Widerspruch zwischen Vertragsnorm und Verfassungsnorm festgestellt worden, ohne daß jedoch die Prozeßsituation ein weiteres Verfolgen der Konsequenzen notwendig machte. 3. Politisch-psychologische Funktion der Rechtsprechung

Zum anderen legt auch die mit dem materiellrechtlichen großzügige Rechtsprechungstradition des Saarurteils den vertragsschließenden Organen noch rechtliche Bindungen auf; diese Rechtsprechung hat ihre Funktion weniger i n einer tatsächlich ausgeübten ex post Kontrolle als i n der psychologischen Hemmung, die sie bereits i m Stadium der Vertragsverhandlungen auf die vertragsschließenden Organe ausübt, die durch das (wenn auch nicht gerade am seidenen Faden schwebende) Damoklesschwert der Justitia zur weitestgehenden Beachtung der Verfassungsgebote angehalten werden; auch die jeweilige politische Opposition w i r d so imstande gesetzt, dieses Anliegen m i t politischem Nachdruck zu verfolgen. Durch die Möglichkeit einer rechtlichen Kontrolle w i r d die Notwendigkeit ihrer Ausübung geringer. Bei einer funktionellrechtlichen Lösung der Nichtbefassung m i t politischen Verträgen wäre eine solche elastische Bindung nicht feststellbar; das Bundesverfassungsgericht hat sich jedoch i m großen und ganzen der Mühe unterzogen, die Problematik der Vertragskontrolle i m materiellrechtlich-inhaltlichen Bereich zu sehen und ist nicht der Versuchung erlegen, auf formale oder prozessuale Hintertürchen auszuweichen; eine solche Lösung wurde 93 Oft w i r d auch die 2. A l t . des A r t . 59 I I als „unwiderlegliche Vermutung für die politische Bedeutung" angesehen; vgl. etwa Bayer, Aufhebung völkerrechtlicher Verträge, S. 167 m. w. N.; unter Hinweis auf Scheuner, FS Smend (1952), Der Bereich der Regierung, S. 253 ff. (285). W i r d m a n auch angesichts des dichten Gesetzesgeflechts des modernen Rechts- u n d Sozialstaats u n d seiner ausgebildeten Gesetzesvorbehalte an der Gleichsetzung von Gesetz u n d „politisch" bedeutsamen A k t e n zweifeln können, so ist dieser Unterschied noch nicht so gewichtig, daß die zu gesetzesinhaltlichen V e r trägen ergangene Rechtsprechung heruntergespielt werden könnte. 94 s. oben 1,1.

4 Zeitler

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1. Teil: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

allerdings (in vertretbarer Weise) i n der Entscheidung zum Petersberger Abkommen 9 5 gesucht (Einengung des Vertragsbegriffs) und (in weniger vertretbarer Weise) i m 3. A K U - F a l l 9 6 zugrunde gelegt, wo i m prozessualen Bereich ein ausnahmsweiser favor conventionis gewährt wurde. 4. Sondercharakter mancher Entscheidungen

Die i n dieser Übersicht vorgenommene Einbettung der Judikatur zu den durch die besatzungsrechtliche Lage geprägten Fällen i n die allgemeine Vertragsrechtsprechung zeigt deren Sonder char akter und läßt ihre Faszination für den Politiker i n einem schwächeren Lichte erscheinen. Das BVerfG hat dies i m Grundvertragsurteil implizit bestätigt, indem es die noch von Bahlmann i n der mündlichen V e r h a n d l u n g 9 7 soufflierte Auffassung unbeachtet ließ, die „Auslegungsmaximen" des Saarurteils seien „ i n allgemein gültiger F o r m entwickelt" worden u n d (u. a.) dadurch seien „ i m Rahmen unseres verfassungsrechtlichen Systems einige Elemente der political question doctrine übernommen" worden.

Manche der „weiten" Formulierungen des Bundesverfassungsgerichts i m Saarkomplex sind zudem i n Hilfsbegründungen gefallen, „ m u l t i legged opinions", die nur eine geringe Bedeutung für die präjudizielle Weiterentwicklung 9 8 des Verfassungsrechts haben. Zumindest nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann keinesfalls ein politischer Vertrag, der unter Berufung auf die Interessen- und Machtkonflikte der Außenpolitik m i t der Beachtung des Verfassungsrechts lax umgeht, schon deshalb mit den „Vergünstigungen" der zum Saarurteil entwickelten Grundsätze rechnen; andererseits hat das Bundesverfassungsgericht deutlich bewiesen, daß es nicht bereit ist, durch einen verfassungsrechtlichen Rigorismus i n Notlagen Konsequenzen hervorzurufen, die die hingenommene Einbuße an Rechtsstaatlichkeit bei weitem überwögen.

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s. oben I I , 1. s. oben I, 2, a), bb). 97 GV-Dok, S. 235. 98 Vgl. dazu — allerdings i n der Ablehnung der präjudiziellen W i r k u n g jeglicher Gründe w o h l zu weitgehend — Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 299 ff. (insoweit abl. auch Endemann, FS Gebhard Müller, S. 27 f.); gegen die Verbindlichkeit von Zusatzbegründungen Kriele, Plädoyer vor dem BVerfG, GV-Dok., S. 220. 96

Zweiter Teil

Die Frage nach der Justiziabilität § 2 Die grundsätzliche Ablehnung einer gerichtlichen Kontrolle völkerrechtlicher A k t e i n England Gang der Untersuchung: Als wohl gängigstes Beispiel aus der vergleichenden Verfassungslehre für die Nichtjustiziabilität (nicht nur) völkerrechtlicher Akte einer Regierung w i r d England (korrekter: Großbritannien 1 ) angeführt. Nach einer Darlegung der Grundzüge der Rechtslage sollen die Gründe, die dafür maßgebend sind, eingehender untersucht werden, um so die Basis für eine auch rechtspolitische Würdigung der traditionellen englischen Auffassung zu schaffen. Damit verbunden sein soll eine Schilderung von Ansätzen i m englischen Rechtssystem, die zu einer Relativierung der Grundthese führen könnten. I. Verfahrensmäßige und materiellrechtliche Möglichkeiten einer gerichtlichen Kontrolle völkerrechtlicher Akte der Regierung (Ubersicht) Auch i m britischen Rechtssystem gibt es rein rechtstechnisch zwei Möglichkeiten, eine gerichtliche Kontrolle der Akte der Regierung auszugestalten. Das erste Modell ist es, bestimmte Akte der Regierung an ein Parlamentsgesetz zu binden und dann dieses Gesetz gerichtlich zu überprüfen; die Problematik mündet also ein i n die Frage nach der Zulässigkeit einer Normenkontrolle. Die andere Möglichkeit besteht darin, die völkerrechtlichen Handlungen der Regierung unabhängig von ihrer parlamentarischen Behandlung, direkt an Hand des Rechts (Statute Law oder Common Law) zu überprüfen. (Was i n unserem Verfassungssystem u. a. durch Verfassungsbeschwerde und Organstreit möglich ist.) 1 Z u m heutigen Sprachgebrauch — seit der Union m i t Schottland 1707 — vgl. Loewenstein, GB, Bd. I, S. 2. *

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität 1. Die Verknüpfung eines Aktes mit einem Gesetz — Normenkontrolle des „enabling act"?

Die Bindung der Regierung an ein Gesetz kann verschiedene Funktionen haben; es kann schon der Abschluß eines Vertrags (und nur u m Verträge geht es bei diesem Typus) vom Vorliegen eines Zustimmungsgesetzes abhängig gemacht werden oder erst die Transformation i n das innerstaatliche Recht. Anders als i n den USA 2 , Österreich 3 und Deutschland ist i n Großbritannien der i n der Ratifikation liegende Vertragsabschluß nicht an die vorherige Zustimmung von Repräsentativkörperschaften gebunden, sondern grundsätzlich ein Vorrecht der „Krone" 4 , gehört zur „Royal Prerogative" ; unter Krone 5 ist hierbei nicht etwa ein Handeln allein des Monarchen zu verstehen, sondern praktisch der Gesamtbereich der Regierung, das „Central government", das dem Parlament verantwortlich, formell i m Namen der Krone die Regierungsgeschäfte ausübt. Seit 1924 (sog. Ponsonby Rule) 6 ist es aber eine „constitutional convention" 7 (und damit rechtlich nicht sanktioniert), daß ein ratifikationsbedürftiger Vertrag vor der Ratifikation 21 Tage dem Parlament zur Meinungsäußerung vorliegt 8 . Die Ratifikation eines Vertrages durch die Regierung ist nur dann von einem Zustimmungsgesetz abhängig, wenn der Vertrag selbst dieses verlangt. (Wie die nach dem 2. Weltkrieg abgeschlossenen Friedensverträge 9 .) I m übrigen kann ein Gesetz nur zur Transformation eines Vertrages, nicht zu seinem völkerrechtlichen Inkrafttreten erforderlich sein. Ein solcher „enabling act " muß ergehen, wenn der Vertrag 1 0 die Rechtsstellung eines „British Subject" 1 1 beeinträchtigt 12 , wie etwa bei Auslieferungsverträgen; wenn 2 A r t . 2, s. 2 cl. 2 US-Const. 3 A r t . 50 B - V G ; dazu Melichar, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 439 ff. (457 ff.). 4 Oppenheim/Lauterpacht, Intern. L a w , S. 40; Wade/Philipps, Constitutional L a w , S. 276: „No one but the Queen can conclude a t r e a t y " ; Jennings , Constitution, S. 127; Keir/Lawson, Cases, S. 159, 170; Petersmann, S. 173. 5 Ο. H. Philipps, Constitutional L a w , S. 242 : " C r o w n is equivalent to the executive or the Central Government." I n mancher, etwa haftungsrechtlicher Beziehung steht „ C r o w n " f ü r den Staatsbegriff des Civil-Law-Rechtskreises. β Benannt nach dem damaligen Unterstaatssekretär i m brit. Außenministerium; zu Umfang u n d Einschränkungen der Rule näher Wildhaber, Treaty Power, S. 29 f. 7 Dazu O. H. Philipps, Constitutional L a w , S. 77 m. w. N.; Jennings, Constitution, S. 80 ff.; der Begriff wurde von Dicey, Constituiton (1st ed., S. 24/5), geprägt. 8 Loewenstein, GB I, S. 518; Starke, Introduction, S. 89 note 2. 9 Vgl. die Aufzählung bei O. H. Philipps, Constitutional L a w , S. 265 m. w. N. 10 Eine Ausnahme bilden die Kriegführung betreffende Abkommen; so wurde die Haager Konvention über den Seekrieg ohne gesetzgeberischen A k t , allein auf die Royal Prerogative gestützt, angenommen. 11 Vgl. die B r i t i s h Nationality Acts seit 1948; O. H. Philipps, Constitutional L a w , S. 403; Loewenstein, GB I, S. 233.

§ 2 Die Rechtslage i n England

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sonst eine Änderung britischen Rechts, insbesondere d i e A u f e r l e g u n g v o n S t e u e r n oder sonstige Geldausgaben z u r A u s f ü h r u n g des V e r t r a g s n ö t i g s i n d ( e x p e n d i t u r e of p u b l i c m o n e y ) 1 3 ; ebenso b e i V e r t r ä g e n ü b e r Gebietszessionen, w a s seit der A b t r e t u n g H e l g o l a n d s a n D e u t s c h l a n d ( A n g l o - G e r m a n A g r e e m e n t A c t , 1890) 1 4 ü b l i c h ist. A u c h die eben a u f g e z ä h l t e n E i n s c h r ä n k u n g e n der K a b i n e t t s m a c h t i n f o r e i g n affairs s i n d noch n i c h t a l l z u l a n g e G e m e i n g u t des englischen Verfassungsrechts 1 5 . Diese T r a n s f o r m a t i o n v o n s p e z i e l l e m V ö l k e r r e c h t (Vertragsrecht) i n das heimische Recht s t e l l t k e i n e A b k e h r v o n d e m b r i t i s c h e n G r u n d s a t z der m o n i s t i s c h e n 1 6 A u f f a s s u n g der V ö l k e r r e c h t s g e l t u n g dar, daß das (allgemeine) V ö l k e r r e c h t als B e s t a n d t e i l des C o m m o n L a w z u g l e i c h der innerstaatlichen Rechtsordnung angehört (Inkorporationslehre), sondern s o l l n u r v e r h i n d e r n , daß die R e g i e r u n g ü b e r den U m w e g v ö l k e r r e c h t l i c h e r V e r t r ä g e die Rechtssphäre der B ü r g e r ohne Parlamentsgesetz t a n g i e r e n k a n n u n d d a m i t die (materielle) V e r f a s s u n g aus d e n A n g e l n hebt17.

i* Walker v. Baird (1892), A . C . 492: Die Ausführung eines Vertrags m i t Frankreich rechtfertigt noch nicht die Beschlagnahme einer H u m m e r fischerei (lobster factory) eines B r i t i s h Subject auf G r u n d von A d m i r a l t y orders; dazu Wade/Philipps, Constitutional L a w , S. 267 ff.; The Parlement Beige (1879), 4 P . D . 129 (154); Schadensersatzklage der Eigentümer eines britischen Schiffes wegen einer Kollision m i t dem Dampfer „Parlement Beige"; es ging darum, ob die K r o n e durch bloßen Vertrag m i t Belgien einem Handelsschiff (das dem belgischen K ö n i g gehörte) nachträglich einen öffentlich-rechtlichen Status geben konnte (to confer the immunities of a public ship), u m die Schadensersatzklage zu verhindern. Sir Robert P h i l l i more formulierte die Meinung des Gerichts (4 P . D . 129, pp. 144ff. [1541): Der Ausschluß des Schadensersatzanspruches durch Vertrag der Krone ohne Zustimmung des Parlaments sei „ i n principle contrary to the laws of the constitution". On appeal (1850) 5 P . D . 197; der Court of Appeal k a m zwar aus anderen Gründen zu dem Schluß, es handele sich u m ein „public ship", w a r aber darauf bedacht, das von Sir Phillimore aufgestellte Prinzip, keine „alteration of domestic L a w " ohne Parlamentsgesetz, gutzuheißen. Vgl. Wade/Philipps, Constitutional L a w , S. 270; Keir/Lawson, Cases, S. 160. Republic of I t a l y v. Humro's Bank (1950), 1 Ch. 314 (323, 328), I . L . R . 1950, Iff. 13 Vgl. Keir/Lawson, Cases, S. 160; Wade/Philipps, Constitutional L a w , S. 40 f. 14 53 & 54 Vict., c. 32; vgl. auch A n g l o - I t a l i a n (East A f r i c a n Territories) Act 1925, 15 & 16 Geo V, c. 9; Anglo-Venezuelan Treaty (Island of Patos) Act 1942, 5 & 6 Geo V I , c. 17; die Abtretung eines Gebietes berührt auch die Rechte der dort lebenden B r i t i s h Subjects; vgl. Wade/Philipps, Constitutional Law, S. 277; Maitland, Const. History, S. 425; zum ganzen Holdsworth, The Treaty M a k i n g Power of the Crown (1942), 58 L . Q. R., S. 175 ff., 183. 15 Noch zweifelnd etwa Dicey, Const. Law, S. 465 (der i m übrigen die Probleme des völkerrechtlichen Vertrags noch auf einer Seite, an versteckter Stelle abhandelt) unter n u r formal zutreffender Berufung auf The Parlement Beige (oben Anm. 9). iß Vgl. etwa Seidl-Hohenveidern, Völkerrecht, Rz377ff.; Verdroß, V ö l k e r recht, S. 119; Berber, Völkerrecht I, S. 95 f.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Die richterliche Kontrolle (judicial review) 1 8 des enabling act könnte nach dem britischen Verfassungssystem, das ja durch das Fehlen einer formellen Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit 19 ausgezeichnet ist, nur inzidenter durch die ordentlichen Gerichte 20 ausgeübt werden. Eine solche Normenkontrolle ist aber nach der in England herrschenden Lehre unzulässig; Protagonist dieser Meinung ist vor allem Dicey, das Haupt der „orthodoxen Schule" 21 , der in der „Parliamentary Sovereingty" den Angelpunkt seines verfassungsrechtlichen Systems sieht und aus der unbeschränkten (illimited legislative authority 2 2 ) Parlamentssouveränität die Unmöglichkeit eines richterlichen Prüfungsrechts ableitet: ''Parliament has the right to make or unmake any law whatever; and further: . . . no person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of Parliament 2 3 "; "there does not exist in any part of the British Empire any person or body of persons, executive, legislative or judicial, which can pronounce void any enactment passed by the British Parliament . . . on any ground whatever 2 4 ." Der Weg zu einer richterlichen Überprüfung des enabling act, zu einer Normenkontrolle scheint demnach verbaut 2 5 . 2. Unmittelbare Kontrolle von Regierungsakten?

a) Verfahren Dem vom kontinentalen, insbesondere deutschen Verfassungsrecht ausgehenden Betrachter drängt sich zunächst die Frage nach einer A r t 17 Leading case ist The Parlement Beige, vgl. oben A n m . 8; vgl. auch Att.-Gen. for Canada v. Att.-Gen. for Ontario (1937), A . C . 326. Vgl. zum Ganzen F. A. Mann, The Enactment of Treaties b y English Courts, i n : Studies i n International L a w , Oxford 1973, S. 327 ff. 18 Anders als i n den USA, wo der Begriff der j u d i c i a l review überwiegend auf die Normenkontrolle bezogen w i r d , w i r d er i n Großbritannien sowohl f ü r die Kontrolle von Gesetzen als auch (praktisch erheblicher) f ü r die Überprüfung von Verwaltungsakten gebraucht. 19 a. A. Schef old, EvStL, „Verfassungsgerichtsbarkeit", Sp. 2354 (es fehle auch eine Verfassungsgerichtsbarkeit i m materiellen Sinne). 20 Praktisch wichtig vor allem der Supreme Court of Judicature (High Court of Justice, Court of Appeal), das House of Lords, das Judicial Committee of the P r i v y Council. 21 Dazu Η . W. R. Wade, Basis of Legal Sovereignty, C. L . J. 1955, S. 174 ff. 22 Dicey , S. 41 m i t der notwendigen Ergänzung von E. C. S. Wade, I n t r o duction; Wade/Philipps, S. 46 ff. 23 Dicey, S. 40. » Ders., S. 91. 25 Vgl. Philipps, S. 56; Wade/Philipps, S. 52; Wade, Introduction; Jennings, Constitution, S. 144 f.; Yardley, Introduction, S. 27 ff.; Marshall/Yardley, ZaöRV 22 (1962), S. 540 ff. (542).

§ 2 Die Rechtslage i n England

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„Organstreit" auf, die Möglichkeit, einzelne (von der Verfassung m i t besonderen Rechten unmittelbar ausgestattete) „Staatsorgane" 26 gegenseitig die Rechtmäßigkeit ihrer Handlungen i m gerichtlichen Verfahren untersuchen zu lassen (vgl. Art. 93 11 GG); demgegenüber ist aber eine stärkere begriffliche Abgrenzung einzelner Staatsorgane dem englischen Verfassungsdenken, das überhaupt zu einer eher unsystematischen, fließenden Betrachtungsweise neigt, fremd. Als organähnliche Entscheidungsbereiche kämen nur i n Frage „The Crown", was den Gesamtbereich der Regierung umfaßt 2 7 (The Queen; Queen i n Council, das „government", den Prime Minister und die Minister) 2 8 und das Parlament als Repräsentativorgan des Volkes und politisches Führungszentrum (House of Commons, House of Lords 2 9 » 3 0 ' 3 1 ). Aus der historischen Entwicklung Englands heraus ist es kaum denkbar, daß nun ein Streit zwischen dem Parlament und der Regierung gerichtlich ausgetragen wird. Der Machtkampf zwischen Krone und Parlament ist seit der Glorious Revolution (1688) politisch und rechtlich entschieden: die königliche Prärogative steht unter „Gesetzesvorbehält", die Kontrolle der Regierung w i r d vom Parlament, d. h. politisch ausgeübt (Kabinetts- und Ministerverantwortlichkeit 3 2 ); i n früherer Zeit war eine Staatsanklage (impeachment) 33 vor dem hier als Gericht fungierenden Parlament möglich; das Parlament kann auch nachträglich eine rechtswidrige Handlung (der Regierung oder seiner selbst) durch Indemnity Act legalisieren 34 . Denkbar ist aber die Klage eines Privatmannes 35 oder auch eines einzelnen Abgeordneten 36 gegen die Regierung oder eines ihrer Mitglieder vor den ordentlichen Gerichten wegen gesetzwidrigen Verhaltens auf Unterlassen, Feststellung, Schadensersatz 37 ; etwa i m Rahmen einer normalen action for trespass, action 26 Z u m Begriff G.Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 544. 27 Dicey, S. 527 ; oben A n m . 5. 28 Diese Bezeichnungen haben als mehr beschreibend-politologische T i t e l rechtliche Relevanz n u r insoweit als sie i n Einzelgesetzen aufgeführt sind. Loewenstein, GB I, S. 484. 29 Heute liegt der Schwerpunkt eindeutig beim House of Commons, vgl. Parliament Act 1911 (1 & 2 Geo V, c. 13); Wade, Introduction L x i v . 30 Wegen der Beteiligung des Monarchen a m Gesetzgebungsverfahren oft als „King(Queen)-in-Parliament" zu einer Einheit zusammengefaßt. 31 Dem V o l k w i r d keine Organqualität beigemessen; das Parlament hat „legal sovereignty", das V o l k „political sovereignty"; Marshall/Yardley,ZaöRV 22, 540 ff. (557). »2 Responsibility of Ministers: Dicey , S. 325; Wade/Philipps, S. 38, 45; Loewenstein, GB I, S. 423 ff. 33 Beispiele bei Loewenstein, GB I, S. 12, GB I I , S. 4. 34 Beispiele bei Loewenstein, GB I, S. 68; Wade/Philipps, S. 46 f. 35 Vgl. etwa Mc Cormick v. L o r d Advocate (1953), S. L. T. 1953, 255 ff. 36 Vgl. etwa Trethowan's Case unten, I I I , 1 a).

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

i n tort oder einer petition of rights, eines w r i t of habeas corpus; dies entspricht der englischen Auffassung der „Rule of L a w " 3 8 , nach der jedermann, auch der Träger „hoheitlicher Gewalt" die gleiche Rechtsstellung hat, vor den gleichen ordentlichen Gerichten belangt werden kann. (Equality before the Law als wesentliches Element des „Rechtsstaats" 3 9 ; i n der Formulierung von Dicey 4 0 : " W i t h us every official, from the Prime Minister down to a constable or a collector of taxes, is under the same responsibility for every act done without legal justification of any other citizen.") Eine Ablösung eines „öffentlich-rechtlichen Bereichs" 41 der „Staatsorgane" untereinander, wie die für die deutsche Verfassungsentwicklung des 19. Jh. typische Trennung von Staat und Gesellschaft 42 , ist hier schon dem Ansatz nach nicht möglich. Eine direkte gerichtliche Nachprüfung einzelner Regierungsakte scheint demnach verfassungsstrukturell denkbar, als Prüfungsmaßstab könne neben Statute Law, vor allem Common Law und das nach englischer Auffassung i n das Common L a w integrierte (allgemeine) Völkerrecht 4 3 dienen. b) Acts of state Dem steht aber die — ebenfalls nur historisch zu verstehende — Institution der königlichen Prärogative entgegen, ein sich aus dem Common Law ergebender, wenn auch nach heute allgemeiner Auffassung (vgl. klarstellend der Fall Att.-Gen. v. De Keysets Hotel Ltd. 4 4 ) einem etwaigen Parlamentsgesetz unterstellter Restbestand einer vollen, ermessensmäßigen Handlungsfreiheit der Krone, welche durch die Regierung ohne Einfluß gerichtlicher Kontrolle ausgeübt w i r d 4 5 . 37 Vgl. Crown Proceedings Act, 1947, 10 & 11 Geo V I , c. 44; zu A r t u n d Umfang dieser Rechtsbehelfe näher Rumpf, S. 103 f. 38 Loewenstein, GB I I , S. 95 ff. 39 Dicey, S. 193 ff., S. 203, vor allem i n einer Abwehrstellung gegen das französische droit a d m i n i s t r a t i v kritisch dazu angesichts moderner E n t w i c k lungen Philipps, S. 33 ff.; Wade/Philipps, S. 62 ff. 49 Dicey, S. 193 ff., S. 203. 41 Wie i n den Ländern m i t römisch-rechtlicher Tradition, vgl. die berühmte Definition bei Ulpian, Dig. I, 1, 1, 2. & Vgl. etwa Wolff, V e r w R I § 9; Bäumlin, EvStL, „Rechtsstaat", Sp. 1733 ff. (vor allem sub. I I I ) . 43 Verdroß, S. 119; Oppenheim/Lauterpacht, S. 65; Blumenwitz, Einführung, S. 32; Vollmer, S. 136 ff. m. w. N. 44 (1920) A . C . 508; Keir/Lawson, Cases, S. 102ff., 118ff. 45 Vgl. schon Blackstone, 1 B L Comm. 239; Keir/Lawson, S. 73; vgl. Loewenstein, GB I, S. 504; Dicey, S. 426 „discretionary authority of the executive" i n Anschluß an i h n L o r d Dunedin i n De Keyser's Hotel's Case, S. 526; vgl. Philipps, S. 241 ff.; Yardley, Introduction, S . 4 4 f f .

§ 2 Die Rechtslage i n England

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Insbesondere völkerrechtliche Akte, Handlungen auf dem Gebiete der Außenpolitik, sog. acts of state (justizfreie Hoheitsakte) fallen auch heute noch i n diesen Bereich. Terminologisch ist i n der englischen Literatur zwar umstritten, ob die acts of state als Teilbereich der Prärogative aufgefaßt werden sollen 46 oder ob diese i n ihrem Begriffsbereich auf Akte, die britische Bürger betreffen, beschränkt werden sollte; für letzteres treten vor allem Wade/Philipps ein 4 7 , die den Begriff der acts of state nur i n einem „act of the Executive as matter of foreign policy performed i n the course of its relations w i t h another state" erfüllt sehen 48 ; die Frage, ob diese Unterscheidung angesichts dessen, daß außenpolitische Akte ja auch die Interessen und Rechte der Bürger berühren können, überhaupt möglich ist, kann hier dahingestellt bleiben, denn der Sache nach lassen sich die acts of state nur i n den Bereich der unüberprüfbaren, i m Namen des Königs ausgeübten Vorrechte einordnen. Als acts of state werden einmal völkerrechtliche Verträge aufgefaßt, soweit sie nicht einen Gesetzesvorbehalt enthalten oder unter die Transformationskompetenz des Parlaments fallen 4 9 ; manchmal, vor allem i n der älteren Literatur 5 0 , werden auch Gebietszessionen unter diesem Begriff subsumiert, was wohl auf ein Mißverständnis eines älteren Urteils des Privy Council zurückgeht 51 ; da aber bei einer Zession auch der Rechtsstatus der i n dem zedierten Gebiet wohnenden Personen geändert wird, ist nach dem oben Gesagten ein Parlamentsgesetz unumgänglich. Daß Gebietserwerb und -abgrenzung i n den Prärogativbereich der acts of state fallen, wurde erst jüngst i m Falle Post Office v. 46

Vgl. O. H. Philipps, Const. L a w , S. 242 f., 293 ff.; Maitland, Const. History, S. 422 ff.; Loewenstein, GB I, S. 517 ff.; H.Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte, S. 56/7; Rumpf, Regierungsakte, S. 120 ff.; u n d w o h l auch die Rechtsprechung, etwa B u r m a h O i l Co. v. L o r d Advocate (1965), A. C. 75 (1964), 2 A l l . E. R. 348; Nissan v. Att.-General (1970), A. C. 179; Post Office v. Estuary Radio (1967), 1 W. L. R. 847, on appeal (1968), 2 Q . B . 740 (C.A.); R. v. B o t t r i l l , ex parte Kuechenmeister (1947), K . B . 41; at p. 52 per L. J. Scott: „complete discretion vested i n the Royal Prerogative". 47 Wade/Philipps, Const. L a w , S. 186; E. C.S.Wade, B Y I L 1934, p. 18; Keir/Lawson, Cases, S. 155. 48 Die K r i t i k H. Schneiders, S. 56, an Wade, es gebe doch auch innenpolitische acts of state, verengt sich also zu einer Definitionsfrage. 49 s. oben I, 1. so Holdsworth, The Treaty M a k i n g Power of the Crown (1942), 58 L. Q. R., S. 177; m i t dem Argument, die Möglichkeit des Mißbrauchs der Befugnisse der Krone spreche noch nicht gegen deren Existenz; a. A. die oben A n m . 14 genannten. 5i Damodhar Gordham v. Deoram K a n j i (1876), 1 A p p Cas 332 (P. C.), per L. Seiborne p. 373, wo zwar die reine Gebietszession (im Rahmen eines Friedensvertrags) ohne Parlamentsakt akzeptiert wurde; die i n der Zession liegende Änderung der Jurisdiktion sollte allerdings nicht ohne parlamentarische Zustimmung erfolgen (S. 381).

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

E s t u a r y R a d i o 5 2 bestätigt, i n d e m es d a r u m g i n g , ob die K r o n e d u r c h nachträgliche O r d e r i n C o u n c i l d e n G e l t u n g s b e r e i c h eines Gesetzes, des W i r e l e s s T e l e g r a p h y A c t (1949) a u s w e i t e n k ö n n e ; d e n n n u r so k o n n t e e i n i n der T h e m s e m ü n d u n g p o s t i e r t e r P i r a t e n s e n d e r v o n dessen S t r a f b e s t i m m u n g e n erfaßt w e r d e n . E b e n f a l l s h i e r h e r g e h ö r e n a l l e Rechtsverhältnisse i m Zusammenhang m i t e i n e m G e b i e t s e r w e r b ; so w u r d e i n e i n e m (rechtspolitisch abgestorbenen) Z w e i g dieser act of state d o c t r i n e 5 3 , der P r o b l e m a t i k des Übergangs v o n A n s p r ü c h e n gegen f r ü h e r e H e r r s c h e r a u f d i e englische K o l o n i a l m a c h t , i m m e r w i e d e r h e r v o r g e h o b e n , daß eine S c h u l d ü b e r n a h m e i n das r e i n e B e l i e b e n der b r i t i s c h e n K r o n e g e s t e l l t sei 5 4 . A u c h d e r Friedensschluß u n d d i e ( f r ü h e r w i c h t i g e ) Kriegserklärung, „the power to make w a r and piece"55 fallen i n den Prärogativbereich, letztere m i t der f ü r die Rechte eines A u s l ä n d e r s w i c h t i g e n Frage, ob er als „ f r i e n d l y " oder „ e n e m y a l i e n " angesehen w i r d 5 6 . N e b e n d e m diplomatischen Verkehr 57 ( B e g l a u b i g u n g v o n B o t s c h a f t e r n u n d Gesandten m i t der F o l g e der I m m u n i t ä t ) s i n d d e r w i c h t i g s t e T e i l 52 s. oben A n m . 46; per L . Diplock at p. 753: " i t s t i l l lies w i t h i n the prerogative power of the Crown to extend its sovereignty and jurisdiction to areas of land or sea over which i t has not previously claimed sovereignty or jurisdiction; for such extension the authority of Parliament is not required." 53 Terminologisch ist — was selten betont w i r d — diese staatsrechtliche „act of state doctrine" von der (umstrittenen) völkerrechtlichen D o k t r i n gleichen Namens zu trennen; während erstere einen A k t des eigenen Staates der gerichtlichen Kontrolle entzieht, soll letztere (vor allem i n den U S A betonte) Theorie, A k t e fremder Staaten, insbesondere Enteignungen einer auch n u r mittelbaren gerichtlichen Uberprüfung (als rechtliche Vorfrage) entheben. Zander, 53 A J I L (1959), 826 ff., „ T h e A c t of State Doctrine"; Delson, 66 A J I L (1972), 82 ff., „ T h e A c t of State Doctrine — Judicial Deference or Abstention"; Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, Rz 1221 ff. 54 So zuerst Secretary of State for India v. Kamachee Boye Sahab (1859), 13 Moo P.C. 22; ferner Cook v. Spring (1899), A . C . 572 betr. Konzessionen, die v o m früheren Herrscher von Pondoland eingeräumt waren; Doss. v. Secretary of State for India (1875), L. R. 19 Eq. 509 (obligatorische Ansprüche gegen indischen Fürsten); Rajah Salig Ram v. Secretary of State i n Council of India (1872), L. R. Ind. App. Suppl. 119 (Hypothekenansprüche); West Rand Central Gold M i n i n g Corp. v. the K i n g (1905), 2 Κ . B. 391 (409) betr. Ansprüche gegen die frühere südafrikanische Republik nach der A n n e x i o n Transvaals; vgl. auch Salaman v. Secretary of State for I n d i a (1906), 1 K . B . 613; Keiri Lawson, Cases, S. 158 f. 55 Janson v. Driefontein Consolidated Mines (1907) A . C . 484; Maitland, S. 422 ff.; nach dem Act of Settlement (1700) ist aber die Zustimmung des Parlaments nötig, wenn die Krone an einen Nichtengländer fallen sollte und der K r i e g u m Gebiete geführt w i r d , die nicht zum englischen Territor i u m gehören. se The K i n g v. Bottrill, ex parte Kuechenmeister (1947) Κ . B. 41, Netz v. Chuter Ede (1946), Ch. 224 (einerseits; enemy alien) u n d Johnstone v. Pedlar (1921), 2 A. C. 262 (andererseits; friendly alien).

§ 2 Die

echtslage i n England

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der acts of state die Anerkennungsakte, insbesondere die Anerkennung fremder Staaten und Regierungen 58 , die (ebenfalls nur historisch interessante) Erklärungen des Status eines abhängigen Landes als souverän 59 . II. Gründe für das Fehlen einer judicial review Die englische Auffassung von der Unmöglichkeit einer judicial review (eines richterlichen Prüfungsrechts über Gesetze) w i r d erst voll verständlich, wenn man ihre — meist unsystematisch vorgetragenen — Gründe näher verdeutlicht; dabei empfiehlt es sich zwischen solchen Momenten zu unterscheiden, deren Fehlen eine gerichtliche Kontrolle faktisch erschwert oder unmöglich macht bzw. deren Vorhandensein eine solche Kontrolle ermöglichen oder sogar indizieren würde — funktionelle Gründe — und solchen Begründungen, die dem historisch entwickelten englischen Verfassungsrecht entnommen werden, bei einem Wandel des Rechtsbewußtseins aber ohne Folgen für den Funktionszusammenhang des englischen Verfassungssystems aufgegeben werden könnten. 1. Funktionelle Gründe

a) Fehlen einer geschriebenen Verfassung Einer der immer wieder ins Feld geführten praktischen und zunächst einleuchtenden Argumente ist das Fehlen einer geschriebenen Verfassung als eines geeigneten Prüfungsmaßstabes für eine Normenkont r o l l e 6 0 ' 6 1 ; abgesehen von dem historisch fehlgeschlagenen Versuch Cromwells (1653), eine geschriebene Verfassung, ein „instrument of Government" einzurichten, gibt es „under the English constitution no marked or clear distinction between laws which are not fundamental or constitutional and laws which are fundamental or constitutional" 6 2 , alles 57 Engelke v. Musmann (1928), A . C . 433; Loewenstein, GB I, S. 517 ff.; Blumenwitz, Einführung, S. 53. 58 Etwa Luther v. J. Sagor and Co. Ltd. (1921), 3 K . B. 532 (über die de facto Anerkennung der Sowjetregierung w a r nach Meinung des Gerichts als Vorfrage dafür zu entscheiden, ob russisches Recht angewendet werden kann). The Annette, The Dora (1919), P. 105; zuletzt Carl Zeiss Stiftung v. Rayner and Keeler Ltd. (1967), I A. C. 853; zum ganzen Wade/Philipps, Const. Law, S. 279. 59 M i g h e l l v. Sultan of Johore (1894), I Q . B. 144; A . C . 433; sowie Anm. 6 unten, § 7. 60 Loewenstein, GB I, 43 ff.; Vollmer, S. 34; Dicey, Constit. L a w , S. 89; O.H.Philipps, Constitutional Law, S. 6 ff.; Jennings, Constitution, S. 33 ff. 61 Außer England n u r noch i n Neu-Seeland u n d i n Ungarn vor dem 2. Weltkrieg. 62 Dicey, S. 89; O.H.Philipps, S.ll.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

andere sei eine „Phraseologie ausländischer Staaten" ; wie das Zitat zeigt, ist der Begriff „constitution" zwar allgemein geläufig 63 , bezeichnet aber eben nur die materielle Verfassung, die ein nicht klar zu umgrenzendes Gebilde 64 , ein „body of law", aus einzelnen Statutes (Acts of Parliament und Subordinate Legislature^ 5 Judicial Precedents [Common Law], Konventionalregeln [parliamentary Customs] 66 und einigen „books of authority") ist 6 7 ; nirgends ist statutarisch etwa geregelt, was die Rechte und Pflichten der Krone anbelangt, oder die Stellung des Parlaments als oberstes Rechtsetzungsorgan, die M i t w i r k u n g des Parlaments i n der auswärtigen Politik, die völkerrechtliche Vertretungsmacht der Regierung. Aus dem Charakter einer nur materiellen Verfassung folgt zwar noch nicht logisch zwingend 68 , daß die Normen, die zur constitution gerechnet werden, keine erhöhte Bestandsgarantie oder keinen höheren Rang i n der Rechtsanwendung haben; die Herausstellung solcher Normbereiche i n einer „flexible", „moving" constitution 6 9 wäre aber schwierig und würde auch mit der Rechtssicherheit kollidieren; jedenfalls folgert die h. L . 7 0 i n England aus dem Charakter der Verfassung als einer „unwritten constitution" die Unmöglichkeit einer judicial review; umgekehrt ist auch nicht zu verkennen, daß überall dort, wo eine geschriebene Verfassung besteht, wo sich ein Prüfungsmaßstab anbietet, eine gewisse Tendenz besteht, den Richter zum Garanten dieser Grundordnung zu machen. b) Fehlen eines föderalistischen

Staatsaufbaus

Ein starker, wenn auch nur mittelbarer Impuls für ein richterliches Prüfungsrecht könnte von einem föderalistischen Staatsaufbau ausgehen; eine dezentrale organisatorische Gliederung eines Gemeinwesens läßt die Notwendigkeit eines Verfassungsorgans, das i m Konfliktfalle den Ausgleich zwischen den einzelnen Territorien herstellt, hervor63 Vgl. auch Jennings , Constitution, S. 36; O., H. Philipps, S. 6 ff. 64 „somewhat ambiguous" (Jennings, Constitution, S. 36). 65 Vgl. O. H. Philipps, S. 23, unter Hinweis etwa auf die Parliament Acts 1911, 1949, den B r i t i s h Nationality A c t 1948. 66 Die nicht rechtlich sanktioniert sind, vgl. O. H. Philipps, S. 77 ff. 67 Dementsprechend ist auch der Begriff der Veriassungsgerichtsbarkeit oft alles andere als präzise; so rechnen etwa Marshall/Yardley, ZaöRV 22, 540 ff. (541 f.), auch die Möglichkeiten der öffentlichen Meinung zur Kontrolle von Regierung u n d Parlament sowie die Tätigkeit der Special Tribunals (vor allem i n Enteignungssachen) darunter. 68 Z u den Ansätzen einer Normenkontrolle unten 111,1,2; vgl. auch Fußnote 140. 69 Z u m Begriff vgl. Bryce, Studies i n History a. Jurisprudence, I, S. 196 ff. 70 Dicey, S. 91; Philipps, S. 26; Bryce, I, S. 254.

§ 2 Die Rechtslage i n England

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treten; es kann bei verfassungsvergleichender Betrachtung zwar nicht gesagt werden, daß die Institution des richterlichen Prüfungsrechts oder einer irgendwie gearteten Verfassungsgerichtsbarkeit i n einem unauflöslichen Zusammenhang mit der föderalistischen Staatsstruktur steht (was an den Beispielen Italiens, Frankreichs, Japans, Eires 7 1 ersichtlich ist); auch braucht das „Ausgleichsorgan" durchaus nicht immer ein Gericht zu sein, wie das Beispiel des Bundesrats i n der Reichsverfassung von 1871 zeigt 7 2 ; unverkennbar ist aber eine Tendenz zur Verfassungsgerichtsbarkeit überall dort, wo eine Mehrpoligkeit der staatlichen Entscheidungszentren gegeben ist; es liegt dann auch nahe, diesem an Kompetenz und Prestige wohlversehenen Organ die Sicherung der Individualgrundrechte und zwar auch gegenüber dem Gesetzgeber zu übertragen (wie es etwa die Entwicklung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit vom Weimarer Staatsgerichtshof zum Bundesverfassungsgericht des Grundgesetzes illustriert 7 3 ). Trotz einiger vorhandener, denkbarer Ansätze 74 gibt es aber i m großen und ganzen i n Großbritannien keine Kompetenzverteilung, die den Namen eines (historisch-geographischen oder stammesmäßigen) Föderalismus verdiente 75 . Eine moderne Tendenz zu einer gewissen Verwaltungsautonomie für Großräume und Regionen ist wenigstens bisher verfassungsrechtlich irrelevant hierfür geblieben. Es ist deshalb O. H. Philipps 7 6 durchaus zuzustimmen und nicht ein „Zeichen typischer Insularität", wie Loewenstein 7 7 meint, daß das Fehlen eines bundesstaatlichen Gepräges mitentscheidend für die Frage des richterlichen Prüfungsrechts ist.

71 O. H. Philipps, S. 10. 72 Vgl. A r t . 76 I, R V ; Schef old, JuS 72, S. 1 ff., Normenkontrolle u n d politisches Recht. Zur Rolle der Bundesversammlung nach A r t . 18 ff. der Wiener Schlußakte von 1820 u n d A r t . 1 1 I V der Bundesakte von 1815, vgl. Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 92. 73 Vgl. auch die Stellung des Schweizer BG, das allerdings eine Normenkontrolle nur über Kantonsgesetze ausübt u n d den US Supreme Court, der sich allerdings weniger als Hüter der föderalen Ordnung gegenüber dem Zentralstaat (vgl. Missouri v. Holland, 252 US 416; Asakura v. Seattle, 265 US 332), denn als Wahrer der Freiheitsrechte f ü h l t ; die Kontrolle von State-Acts ist aber seit Fletcher v. Peck, 6 Cranch 187, auch eine wichtige F u n k t i o n des Supreme Court; Carstens, Grundgedanken, S. 91. 74 Vgl. dazu unten, I I 2, b), bb), cc). 75 Dazu Loewenstein, Das Problem des Föderalismus i n Großbritannien, Annalen des Deutschen Reiches 1921. Auch der Ende 1973 vorgelegte Bericht der Royal Commission unter L o r d K i l b r a n d o n über die Reform der brit. Verfassung, der stärkere Selbstverwaltungsrechte für die Landesteile v o r schlug, wurde m i t großer Zurückhaltung aufgenommen; vgl. SZ v. 14.11. 73, S. 11. 76 Ο. H. Philipps, S. 9. 77 Loewenstein, GB I, S. 47.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität 2. Historisch-konstitutionelle Gründe

W a r e n die oben d a r g e s t e l l t e n M o m e n t e f ü r das F e h l e n des P r ü f u n g s rechts f u n k t i o n e l l e G r ü n d e , die zu einer a l l g e m e i n e n Staatslehre gehören, so g i b t es d a r ü b e r h i n a u s noch einige typische, aus d e r englischen V e r f a s s u n g s t r a d i t i o n herausgewachsene Ü b e r l e g u n g e n , die die A v e r s i o n des englischen Staatsrechts gegen eine gerichtliche K o n t r o l l e der R e g i e r u n g stützen. a) Die

Parlamentssouveränität

W i e schon k u r z angesprochen, w i r d als H a u p t a r g u m e n t auf den G r u n d s a t z der „ P a r l i a m e n t a r y S o v e r e i g n t y " (oder S u p r e m a c y ) v e r w i e sen, der — n i r g e n d s gesetzlich f e s t g e l e g t — f a s t als D o g m a des englischen Verfassungsrechts 7 8 g i l t , der Satz, daß das „ P a r l a m e n t " (das House of C o m m o n s i m Z u s a m m e n w i r k e n m i t d e m M o n a r c h e n i m „ r o y a l assent" z u Gesetzen u n d d e m House of Lords) jedes b e l i e b i g e Gesetz erlassen k a n n u n d d u r c h k e i n O r g a n — einschließlich seiner selbst — i n seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt w e r d e n k a n n 7 9 . D e r G r u n d s a t z der höchsten M a c h t des P a r l a m e n t s w u r d e zunächst als P o s t u l a t , später als Verfassungsgrundsatz i m K a m p f e des P a r l a m e n t s m i t der K r o n e Z u g u m Z u g e n t w i c k e l t z u m Schutze des B ü r g e r s v o r w i l l k ü r l i c h e m E i n g r e i f e n i n seine Rechte d u r c h den K ö n i g 8 0 . Z u d e n 78 Vgl. Dicey, S. 68 „undoubtedly legal fact"; Jennings, S. 137 ff.; Philipps, S. 51 ff.; neueste, ausführliche Darstellung bei Petersmann, S. 165 ff., 229 ff.; die meist angeführten Präjudizien (Edinburgh and D a l k e i t h Ry Co. v. Wauchope (1842), 8 C1 & F. 710; V a u x h a l l Estates, Ltd. v. Liverpool Corp. (1932), 1 K . B . 733; vgl. Th. and ff. Philipps, Cases, S. 8 ff.) sind, worauf Vollmer, S. 3 f. hinweist, alle n u r obiter dicta; dies ließ aber nicht auf eine fehlende rechtliche Anerkennung dieses Grundsatzes schließen, sondern umgekehrt darauf, daß er nicht ausdrücklich bestritten w a r (Einschränkungen unten I I I ) . Allerdings w i r d dabei die Entscheidung Ellen Street v. Minister of Health (1934), 1 K . B. 590 übersehen, i n der die Ablehnung der Selbstbindung des Parlaments u n d damit dessen „Souveränität" ratio decidendi w a r ; vgl. Keir/Lawson, Cases, S. 57 f.; — Wade/Philipps, S. 59 ff., geben für die Unverrückbarkeit des Souveränitätsgrundsatzes eine Begründung, die zeigt, daß die Uberwindung der Begriffsjurisprudenz nicht n u r ein kontinentales Problem ist: a) kein statute könne die Souveränität auf das Parlament übertragen, denn das hieße, m i t dem gleichen A k t eine Kompetenz i n Anspruch nehmen u n d sie übertragen, b) W e i l sie nicht übertragen werden kann, könne sie auch nicht durch Statute geändert werden. 79 Der dogmatische K o n f l i k t zwischen strengem Souveränitätsanspruch und (Selbst)bindung f ü r die Z u k u n f t zeigte sich i n der Geschichte i n ähnlicher Form, w e n n auch m i t anderem Ausgang, i n der E n t w i c k l u n g des Unfehlbarkeitsdogmas i n der katholischen Kirche; noch i m 13. Jh. lehnten gerade die extremen Papalisten eine päpstliche I n f a l l i b i l i t ä t ab, w e i l sie die Souveränität des Papstes durch die Bindung an seine u n d seiner Vorgänger Lehrsätze schmälere; vgl. dazu den Beitrag von B r i a n Tierney i n H. K ü n g : Fehlbar? Zürich—Köln 1973 u n d F N 122. so Vgl. Sayles, The Medieval Foundations of England (1950), Chap. 27; ders., L. Q. R. (1961), S. 213 ff.; Keir/Lawson, Cases, S. 73 ff.

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Fixpunkten dieser Auseinandersetzung gehörte das von Henry V I I I . durchgesetzte „Statute of Proclamations" 81 (1539)82, das i h m und seinen Nachfolgern das Recht zu Verordnungen ohne Parlamentsbewilligung gab; Chief Justice Coke wandte sich i n dem berühmten Case of Proclamations (1610)83 gegenüber James I. scharf gegen dieses Recht, doch die Stuarts beanspruchten es weiterhin und nahmen auch noch die auf die Royal Prerogative gestützte Kompetenz der suspending und dispensing power (Gesetze aufzuheben oder i m Einzelfall nicht anzuwenden) in Anspruch; erst die Uberspannung dieses Rechts durch die declaration of indulgence (James II.) i m „Case of the Seven Bishops" (1688)84 brachte den Bogen zum Brechen und führte zur Glorious Revolution; in der B i l l of Rights (1688) schließlich wurde die Praxis des suspending and dispensing als illegal verworfen und auch das Budgetrecht des Parlaments gewährleistet. I m Laufe der Zeit wurde das Prinzip der Parlamentssouveränität von den Autoren m i t immer emphatischeren Worten unterlegt, angefangen von Coke 85 über Blackstone's „Commentaries" 86 bis zu De Lolme 8 7 „The Legislative Power can change the constitution as God creates the light" und zu Dicey 8 8 i n der victorianischen Zeit. Eine weitgehende praktische Aushöhlung dieses Grundsatzes zeigt sich aber i n neuerer Zeit i n dem Prozeß, der oft m i t der Kurzformel „Konflikt zwischen Whitehall und Westminster" umschrieben wird, der zunehmenden Präjudizierung des Parlaments durch die vorbereitende und leitende Tätigkeit der Regierung 89 und ihres Apparats; diese heute i n fast allen Rechtsordnungen bekannte Entwicklung hat — auch nach den Worten E. C. S. Wade's 90 , eines Vertreters der orthodoxen Schule — die „political supremacy of the Parliament as a law making organ" immer mehr zu einer „fiction" absinken lassen. Viel entscheidender als diese oft beschriebene Verlagerung des politischen Machtschwerpunkts 81 Vgl. die polemische Zitierung dieser Auseinandersetzungen i m Streit u m das EWG-Beitrittsgesetz i m britischen Parlament, The Times vom 15. 6. 72, p. 16. 82 31 Henry 8, c. 8. 83 12 Co Rep.74, 2 St. Tr. 723; Keir/Lawson, S. 110 ff. 84 12 St. Tr. 371; — Die Herausbildung der „legislative supremacy" i m 17. Jahrhundert fand ihren vorläufigen Abschluß i m Representation of the People Act, 1832 (2 & 3 W m 4, c. 45). 83 4 Inst. 36. 86 Com., I 160 - 2. 87 (1770) zit. bei Philipps, S. 52; vgl. Dicey, S. 43 f. 88 Vgl. oben bei Fußnote 24. 89 Was sich etwa i n der Statistik der Gesetzgebung darin niederschlägt, daß die große Mehrheit aller verabschiedeten Gesetze „government bills" sind (Ggs. private members' bills), Loewenstein, GB I, 342. 90 Introduction, x v i i , x l i v .

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

scheint aber zu sein, daß heute, da die Rechte des Monarchen auf ein Minimum geschrumpft sind, Regierung und Parlamentsmehrheit als einheitliches politisches Kraftfeld zu sehen sind und die Rolle des Parlaments als alleiniger Kontrolleur fragwürdig geworden ist; m i t anderen Worten, der „Vorbehalt des Gesetzes" bei Regierungsakten, die die Rechte des Bürgers tangieren, bedürfte einer Ergänzung durch einen verfassungsrechtlichen „Gesetzesvorbehalt" (in der deutschen Terminologie), eine durch den Richter kontrollierte Beschränkung der Macht von Parlament und Regierung; so könnte die ratio des Ergebnisses der historischen Auseinandersetzung, die schließlich zur B i l l of rights führte, i n einer sich wandelnden Verfassungswirklichkeit gewährleistet bleiben. Auch könnten Erfahrungen aus der neueren britischen Geschichte zu einem Bewußtseinswandel führen, die „legal theory" der Parlamentssouveränität etwas distanzierter zu betrachten und (mit dem britischen Sinn für Kontinuität der Formen) zwar nicht teilweise „aufzuheben", wohl aber zu „emeritieren"; die erste dieser Erfahrungen ist das Statute of Westminster, mit dem 1931 britischen Dominions auch de jure die Unabhängigkeit gewährt wurde, die zweite w i r d das Beitrittsgesetz zu den Europäischen Gemeinschaften sein 9 1 ; eine nachträgliche Aufhebung des Gesetzes kommt hier nicht i n Frage; dies ist für den EG-Beitritt theoretisch zwar noch umstritten, erste Gerichtsurteile 92 weisen aber schon deutlich den Weg i n die Richtung, die alte,, legal theory" an die „political reality" anzupassen. b) Weitere traditionelle

Gründe

Neben dieser i n die Zentrale des englischen Systems zielenden Auseinandersetzung um die Parlamentssouveränität legen noch andere, meist nicht i n diesem Zusammenhang erwähnte, mehr historisch-gefühlsmäßige Argumente dem englischen Juristen die Ablehnung des richterlichen Prüfungsrechts nahe. aa) Parlament als Gerichtshof Da ist Parlament (ein Titel, dann die

einmal die Erwägung, daß — historisch gesehen — das selbst ein Gerichtshof 93 war, der „High Court of Parliament" der dem Common Prayer Book entnommen ist), aus dem sich eigentlichen Gerichtshöfe abspalteten; i m Volksbewußtsein

91 Petersmann, S. 301 ff.; Raschauer, ZaöRV 32 (1972), S. 616 (622 ff.). 92 Vgl. etwa die Entscheidung des Court of Appeals Blackburn v. Att.-Gen. (TLR v. 10.5.71); dazu Petersmann, S. 327 ff. 93 Vgl. Philipps, Constitutional L a w , S. 95 ff.; Yardley, Introduction, S. 25 f.; Loewenstein, GB I , 193 ff.; I I , 2 ff. (in Anschluß an Philipps), Vollmer, S. 41.

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ging die Ausübung der Schutzfunktion des Parlaments gegenüber dem Monarchen, durch gesetzgeberische oder richterliche Tätigkeit, ineinander über 9 4 . Heute sind von diesen richterlichen Funktionen noch einige wenige 9 5 , am wichtigsten die Revisionszuständigkeit des House of Lords und einige Privilegien des Parlaments (etwa Bestrafung wegen contempt) 96 erhalten geblieben. Eine gerichtliche Kontrolle von Maßnahmen des Parlaments (wie des enabling act) ist aber bei einer Tradition, die dieses Parlament selbst als Hort der Gerechtigkeit empfindet, zumindest fernliegend. bb) Gericht als königliche Justizgewährung Soweit die Judicial Review unmittelbar gegenüber der Regierung (The Crown) ausgeübt werden müßte 9 7 , steht dem auch entgegen, daß für das historische Bewußtsein Englands die Gerichte nicht nur ein Sproß des Parlaments, sondern ebenso ein Ausfluß der königlichen Prärogative 98, eine königliche Justizgewährung sind, die die Quelle ihrer Kompetenz nicht selbst kontrollieren können; alles Recht w i r d „ i n the King's name" gesprochen, die öffentliche Ordnung w i r d als „Queen's Peace" 99 aufrechterhalten; bei dieser Betrachtungsweise liegt der Satz „The K i n g can do no wrong" nahe; wenn dieses Prinzip auch immer mehr eingeschränkt wurde (zuletzt durch den Crown proceedings act, 1948 100 , für Schadenersatzklagen), so ist doch noch ein weiter Weg von hier zu einer generellen Nachprüfung von Gesetzen und Regierungsakten, die gerade den „Royal Assent" tragen 1 0 1 . I I I . Möglichkeiten und Ansätze für eine judicial review i n England

Das oben gezeichnete B i l d eines von richterlicher Kontrolle völlig freien Raumes des Regierungshandelns, das durchaus der h. L. ent94 Vgl. Sayles, The Medieval Foundations of England (1950), Chap. 27; ders., L. Q. R. (1961), S. 213 ff. 95 Philipps, S. 96. 96 Philipps, S. 182, 188 ff.; Yardley, Introduction, 20 ff.; eine A r t Verfassungsgerichtsbarkeit übt das House of Commons über ministerielle Verordnungen u n d orders i n council aus; bei Zweifeln über den rechten Gebrauch von einer gesetzlichen Ermächtigung legt das „Scrutiny Committee" die E r lasse zur weiteren Veranlassung dem House of Commons v o r ; Marshall/ Yardley, ZaöRV 22, S. 540 ff., 549 f. 97 Vgl. oben I, 2. 98 Yardley, Introduction, S. 47; Loewenstein, GB 11,2; Vollmer, S. 27. 99 Philipps, Constitutional L a w , S. 352. 100 10 & 11 Geo 6, c. 44. ιοί Zustimmungsformel bei Gesetzen: „ L a Reine le veult". 5 Zeitler

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

spricht, bedarf einiger Ergänzungen, die diese Lehre als nicht ganz so monolithisch geschlossen erscheinen lassen, wie dies auf den ersten Blick den Anschein haben mag und auf lange Sicht auch völkerrechtliche Akte einer Gerichtskontrolle öffnen könnten. 1. Die formelle Normenkontrolle

a) Urteile des Privy Council und von

Commonwealth-Gerichten

Auf Grund einiger Urteile des Judicial Committee of the Privy Council 1 0 2 und mancher Commonwealth-Gerichte stellt sich die Frage der formellen Normenkontrolle auch für das englische Recht neu; die einschlägigen cases betreffen zwar nicht den für diese Untersuchung interessanten Fall eines Transformationsgesetzes zu einem völkerrechtlichen Vertrag, können aber analog dafür herangezogen werden. Den vorläufigen Abschluß dieser Entwicklung brachte eine Entscheidung des Privy Council, der als Revisionsgericht gegen Urteile der Commonwealth-Gerichte i n besonderen Fällen fast als eine A r t Verfassungsgerichtshof des Commonwealth angesehen werden kann, i n dem Falle The Bribery Commissioner v. Ranasinghe (1964) 102. Hier war die Gültigkeit eines Ceylonesischen Gesetzes zu beurteilen, das die Einrichtung von Sondergerichten für Korruptionsvergehen ermöglichen sollte (Bribery Amendment Act, 1958). Dieses Gesetz, das eine Richterernennung nicht durch die Judicial Service Commission, sondern durch den Generalgouverneur vorsah u n d deshalb einer Verfassungsänderung bedurfte, wurde aber nicht w i e i n der Ceylonesischen Verfassung vorgeschrieben war, m i t einer 2/3 Mehrheit i m House of Representatives erlassen u n d einem dieses Verfahren bestätigenden Certificate des Speakers versehen, sondern als einfaches Gesetz; auf G r u n d der Berufung eines H e r r n Ranasinghe, der wegen dieses Gesetzes bestraft worden w a r und schon vor dem ceylonesischen Supreme Court obsiegt hatte, k a m die Sache an den P r i v y Council, der Inzident über die Gültigkeit des Gesetzes entscheiden m u ß t e 1 0 4 .

Der Bribery Commissioner als Regierungsvertreter vertrat die Auffassung, die Souveränität des Parlaments (a) verbiete es, ein Gesetz, das zudem noch m i t dem Royal Assent abgezeichnet war (b) 105 , für nichtig zu erklären und stellte sich damit auf den Standpunkt der h. L., 102 Der P r i v y Council gibt formell n u r Ratschläge (advice) an die Königin, materiell aber Urteile ab. Z u seiner Stellung u n d F u n k t i o n i m englischen Gerichtssystem Loewenstein, GB I I , S. 42 ff.; Philipps, Constitutional Lav/, S. 27 ff. 103 1964, 2 A l l E. R. 785; 1965 (AC 172); dazu Vollmer, S. 58 ff. 104 i m Falle Ceylons w a r eine spezielle Zulassung des Appeal an dem P. C. durch den ceylonesischen Supreme Court nötig; vgl. Philipps, S. 827 zur Jurisdiktion des P. C. i n Commonwealth-Sachen. los Der hier durch den britischen Generalgouverneur erteilt wurde.

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wie ihn schon Lord Campbell i n Edinburgh and Dalkeith Ry. v. Wauchope (1842)106 dargelegt hatte (eines der immer wieder i n Bezug genommenen Präjudizien): "if . . . a b i l l that has passed both Houses and received the Royal Assent, no court of Justice can inquire into the mode in which i t was introduced into Parliament, nor into what was done previous to its introduction or what passed i n Parliament during its progress i n its various stages through both houses." Nach deutscher Terminologie könnte also nur das Vorliegen einer Nicht-Norm (Fehlen des Durchgangs durch das Parlament und des Royal Assent 107 ), nicht aber ein sonstiger inhaltlicher oder Verfahrensmangel der Norm festgestellt werden. Der Privy Council sah 1 0 8 die Folgen eines „procedural defect" anders: " A legislature has no power to ignore the conditions of law-making that are imposed by the instrument which itself regulates the power to make law." Dabei deckt — was für die analoge Anwendung i m englischen Recht interessant ist — der Ausdruck „instrument" sowohl eine formelle Verfassung wie i m Falle Ceylon als auch jedes andere, prozedurale Vorschriften enthaltende Gesetz. Ähnlich hatte der Privy Council schon i n Att.-General for New South Wales v. Trethowan (1931) 109 entschieden; auch hier ging es darum, daß ein einfaches Gesetz, das verfassungsändernden Inhalt hatte (Abschaffung des Oberhauses) ohne die vorgeschriebene Form der Verfassungsänderung, i n diesem Falle ein Referendum, erlassen wurde 1 1 0 . Der Privy Council 1 1 1 bestätigte die injunction des Supreme Court of New South Wales, die Trethowan, ein Mitglied des Parlaments von New South Wales erwirkt hatte. Neuerdings hat der Privy Council dieses Recht der „judicial intervention i n parliamentary process" bestätigt, wenn auch i m konkreten Fall (Rediffusion Hongkong Ltd. v. Att.-Gen. of Hongkong) 1 1 2 aus anderen Gründen nicht wahrgenommen. In

diesen

Zusammenhang

Commonwealth-Gerichten

gehören

auch

noch

zu V e r f a h r e n s f r a g e n ;

zwei

Urteile

e i n m a l die

von

Entschei-

de 8 C l . & F 710; Th. a. H. Philipps, Cases, S. 1 ff. J 07 Der „threefold consent", den schon Coke, 4 Inst. 25, herausgestellt hatte; Stockdale v. Hansard (1839), 9 A & E 1 (eine „mere resolution" des House of Commons hat keine Normqualität). Die Stellung des Η . L. wurde allerdings 1911, 1949 durch die Parliament Acts modifiziert. 108 1964, 2 A l l E. R. 785. 109 (1932) A . C . (P.C.), 526 ff.; 44 C. L. R., 394 ff.; dazu auch Friedman, Trethowan's Case, 24 Austr. L. J. 103. n o Vgl. einen ähnlichen, vom Supreme Court des Irish Free State entschiedenen Fall: The State (Ryan) v. Lennon (1935), I . R . 170; 69 I . L . T. 125; betreffend die amending power der beiden K a m m e r n des irischen Parlaments (Oireachtas) ; dazu O.H.Philipps, 52 L. Q. R. (1936) 241, „Ryan's Case". n i Z u m Rechtsweg i n australischen Fällen, vgl. Philipps, S. 826 u n d Art. 74 der australischen Verfassung. us (1970) A . C . 1136; Note O.H.Philipps, 87 L. Q. R. 1971, 321 ff. 5*

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

dung des Supreme Court of South A f r i c a 1 1 3 i n Harris v. Minister of the Interior (1952) 114 und das Urteil des Irish Court of Appeal i n Sachen R. v. Military Governor , ex parte O'Brien (1923) 115 . I m ersten Falle ging es u m die Gültigkeit des Separate Representation of Voters Act (1951); für ein solches Gesetz war nach dem South Africa Act von 1909 116 eine 2/3 Mehrheit von beiden Kammern i n gemeinsamer Sitzung nötig, was die Regierung nicht bedacht hatte. Der Supreme Court of South Africa entschied zugunsten von Harries, einem farbigen Wähler, das Diskriminierungsgesetz sei „invalid, n u l l and void and of no legal effect"; die für diesen Fall einschlägigen A r t i k e l des South Africa Act (section 35, 152) besaßen zwar theoretisch keinen höheren Rang als den eines einfachen Gesetzes, waren aber „entrenched sections " (eben nur mit 2/3 der amending power gegenüber disponibel). Der Gesetzgeber, die Souveränität des Parlaments wurde hier vom Gericht klar unter den Vorrang von Verfahrensregeln gestellt 1 1 7 . I m zweiten Falle 1 1 8 war Mrs. O'Brien, eine irische Freiheitskämpferin, 6 Monate ohne eine Gerichtsverhandlung interniert worden und beantragte einen w r i t of habeas corpus. U m für die Haftfortdauer noch schnell eine Rechtsgrundlage nachzuschieben, veranlaßte die Regierung i n Dublin i n hektischer Eile die Annahme des Public Safety Act durch beide Kammern des irischen Parlaments (sog. Oireachtas); i n der Eile war aber der i n der Verfassung von 1922 vorgeschriebene formelle Vermerk vergessen worden, daß das Gesetz dringend notwendig sei aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung 1 1 9 . Der Irish Court of Appeal entschied trotz des unterdessen erteilten Royal Assent, das Gesetz sei wegen des procedural defect unwirksam und ordnete die Freilassung der Antragstellerin an.

113 Die Südafrikanische U n i o n gehört erst seit 1961 nicht mehr dem Commonwealth an. 114 A. D. 1952, Bd. 2, S. 428 ff. us L R . 1924, Bd. 1, S. 32 ff. zit. Vollmer, S.49; — die Republik I r l a n d trat 1949 aus dem Commonwealth aus. ne 9 Edw. 7, c. 9. 117 Anders w a r noch i m Falle Ndlwana v. Hofmeyr (1937), A. C. 229 entschieden worden. Dazu Pollak, 50 L. Q. R. (1944), S. 26 f. — Z u m weiteren Schicksal des Anliegens von Harries, das von der Regierung i m südafrikanischen Verfassungskonflikt entschieden wurde, vgl. Philipps, S. 830 ff. (Appendix); Loewenstein, Beiträge zur Staatssoziologie, Tübingen 1961, 415 ff. 118 Vgl. dazu Loewenstein, JöR 13, 440. 119 Z u r Dringlicherklärung von Gesetzen vgl. auch Art. 811 GG, 41 I I 2 BV.

§

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b) Die Reaktion der h. M. in Großbritannien Würdigung der Bedeutung dieser Urteile

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—

Diese außerhalb Englands spielenden Fälle wurden von der h. L . 1 2 0 , der orthodoxen Schule, dahingehend i n ihr System der unbegrenzten Parlamentssouveränität eingearbeitet, daß die beurteilten Gesetze der Parlamente von Süd-Afrika, New South Wales und des Irish Free State ja ohnehin keine volle Souveränität genössen, nur „subordinate Legislature " gegenüber der Krone wären, „subject to higher L a w " ; diese Parlamente seien an die vom britischen Parlament legitimierten Verfassungsregeln gebunden; eine Analogie für das englische System, die die Supremacy des brit. Parlaments 1 2 1 antasten könne, sei deshalb unangebracht. Gegen diese Argumentation ließe sich schon einwenden, daß diese Konstruktion der beschränkten Souveränität nur den englischen Gerichten gegenüber Platz greifen müsse, während i m Innenverhältnis die Gerichte eines jeden Commonwealth-Staates ihr Parlament als souverän behandeln könnten. (Die Commonwealth-Gerichte haben i n den erwähnten Urteilen diese Lehre auch nicht bejaht.) Nicht nur i m Falle Süd-Afrikas kommt noch dazu, daß das Statute of Westminster 1931 (vgl. A r t . 2 c 1, 2 A r t . 3, 4 1 2 2 ), die volle Souveränität und politische Unabhängigkeit einräumte, so daß hier die Theorie der „subordinate Legislature" etwas gezwungen k l i n g t 1 2 3 . Die neuere Lehre 1 2 4 versucht einen anderen Ausweg: Die formelle Normenkontrolle habe m i t dem Grundsatz der Parlamentssouveränität gar nichts zu tun, könne ihn gar nicht verletzen, der Analogieschluß von den geschilderten Urteilen auf das englische Verfassungsrecht sei also unbedenklich zulässig. A u f diesen Standpunkt stellte sich auch der Privy Council i m Bribery's Case 125 : "This restriction (sc. of legislative powers) exists independently of the question whether a legislature is sovereign." Die Lehre von der beschränkten Souveränität des Ceylonesischen Parlaments hat der P. C. i n diesem Urteil also fallen lassen. O. H. Philipps 12 ^ meint, daß rein logisch Regeln bestehen müßten, an die sich das Parlament halten müsse, damit ein A k t überhaupt als 120 Dicey, Constitutional L a w , S. 87 ff.; Wade/Philipps, S. 50 ff.; Philipps, S. 53 f., 74 ff.; so auch L . Diplock i n Rediffusion (Hongkong) Ltd. v. Att.-Gen. of Hongkong (1970), A. C. 1136 f ü r einen F a l l der formellen Normenkontrolle; Vollmer, S. 55, Anm. 54 m. w. N. 121 Nach Philipps, S. 52, das einzige „fundamental L a w " des englischen Verfassungsrechts. 122 T e x t bei Dicey (Appendix), S. 632 ff. 123 i n diese Richtung w o h l auch Wade, Introduction, x l v , lv. 124 Vgl. die ausführlichen Nachw. bei Vollmer, S. 57, Anm. 65; auch Vollmer schließt sich dieser Meinung an. 125 1964, 2A11E.R. 785; 1965 (A. C. 172). 126 s. 71.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Parlamentsgesetz qualifiziert werden kann; das sei aber keine Frage der Einschränkung der Parlamentssouveränität, sondern der Identifikation des Aktes, ("not a matter of limitation, but identification".) Das ist richtig, soweit es um die reine Qualifikation des Aktes geht (zum „threefold consent" vgl. oben Anm. 107), um die Abgrenzung von Norm und Nichtnorm. Entgegen Vollmer und der von ihm angeführten englischen L i t e r a t u r 1 2 7 gilt dieser Satz von der „logischen Apriorität", nicht rangmäßigen Priorität der Verfahrensregeln für über die bloße Qualifikation hinausgehende Verfahrensregeln nicht. Wenn ein A k t , dessen Qualifikation als Parlamentsgesetz unstreitig ist, wegen Nichtbeachtung von bis ins Detail gehenden Formvorschriften nichtig ist (wie i n den angeführten Fällen), das Parlament also an die Verfahr ens Vorschriften eines seiner Vorgänger gebunden ist, dann ist eben der Satz „Parliament cannot bind its successors", der zum Wesensgehalt der Parlamentssouveränität gehören soll 1 2 8 , eingeschränkt; die Formel, das formelle Prüfungsrecht berühre die parliamentary supremacy nicht und könne sie auch nicht berühren, ist wohl mehr eine Konstruktion zur Beruhigung des juristischen Gewissens, die die Berührung des Tabus verhüllen soll 1 2 9 . Stünde also nach dem bisher Gesagten einer (wünschenswerten) analogen Anwendung der Commonwealth und Privy Council-Judikatur auf die englischen Verhältnisse nichts i m Wege, so muß doch (entgegen Vollmer 1 3 0 ) vor einem allzu schnellen Schluß dieser A r t gewarnt werden. Denn einmal fehlt es i n England selbst weitgehend an den funktionellen Voraussetzungen einer Normenkontrolle (vgl. oben II, 1), an einem geschriebenen Prüfungsmaßstab (die wichtigsten Fragen des Gesetzgebungsverfahrens werden noch durch bloße conventions of the Constitution geregelt) 131 , zum anderen ist der Parliament Act von 1911 (amendment von 1949) 132 zu berücksichtigen. Section 3 dieses Gesetzes sieht vor, daß das Certificate des Speakers, was die Einhaltung der Ver-

127 Vollmer, S. 32. 128 Dicey, S. 64; O.H.Philipps, S. 60 ff. (das Parlament könne nicht an die Vorschriften eines seiner Vorgänger oder seiner selbst gebunden sein). Zu der Frage, ob das Parlament durch Beschluß (mit einfacher Mehrheit) für die Z u k u n f t das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit aufstellen kann, vgl. Marshall/Yardley, S. 543 Anm. 3 m. w. N.; oben Anm. 79. 129 Das w i r d noch dadurch unterstrichen, daß es den Gerichten i n den angesprochenen Fällen (wegen des politischen oder humanitären H i n t e r grunds) w o h l i n erster Linie u m die sachliche Kontrolle der Gesetze gegangen ist, die formellen Fehler n u r als juristische Ansatzpunkte dienten. 130 s. 60 f. 131 Vgl. Loewenstein, GB I, S. 321 ff.; O.H.Philipps, S. 194 ff. (195); S. 44, einige statutes zu organisatorischen Fragen. 132 12, 13 & 14 Geo 6, c. 103.

§

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fahrensregeln angeht, „conclusive for all purposes" ist und „shall not be questioned i n any court of l a w " 1 3 3 . Als Ergebnis kann somit festgehalten werden, daß die Rechtsprechung einiger Commonwealth-Gerichte und des Privy Council durch die Zulassung der formellen Normenkontrolle eine Bresche i n den Grundsatz der Parlamentssouveränität geschlagen und damit eine Lanze für das richterliche Prüfungsrecht gebrochen hat, daß aber bisher noch kein Präjudiz für die Kontrolle eines enabling act vorliegt, ferner einer analogen 134 Anwendung dieser Rechtsprechung auf die englischen Verhältnisse Hindernisse i m Wege stehen; auch wurde das Problem einer judicial review i n England i n der neueren Literatur allenfalls zögernd aufgerollt 1 3 5 . 2. Materielle Normenkontrolle — die Suche nach dem Prüfungsmaßstab

Eine materielle Normenkontrolle wäre nur möglich, wenn sich wenigstens die Umrisse eines geeigneten Prüfungsmaßstabs abzeichneten. a) Common Law, Naturrecht, Völkerrecht Vollmer 1 3 6 hat, von einem historischen Ansatz ausgehend, vor allem drei mögliche Ansatzpunkte gesehen: Teile des Common Law, Naturrecht, Völkerrecht. I n der Tat wurde i n früheren Epochen der englischen Rechtsgeschichte z. T. ein „Kernbereich" des Common Law als Prüfungsmaßstab für Statutes angesehen; Sir Edward Coke 1 3 7 (1552 - 1634) zählt als Protagonist dieser Lehre; i n Dr. Bonham's Case 138 legte er unter Berufung auf 133 Parallele aus der amerikanischen Rechtsprechung: Auch der Supreme Court weigerte sich, trotz offensichtlicher Inkorrektheiten beim Gesetzgebungsverfahren, die Aussage des Sitzungspräsidenten noch weiter zu überprüfen (Field ν. Clark, 143 US 649 (1892); Mängel des Gesetzgebungsverfahrens als political question: Clough v. Curtis 134 US 361 (1890). 134 Den Analogieschluß hat i n der Rechtsprechung bisher allein J. Dixon i n einem dictum i m Trethowan's case gezogen: "The courts might be called upon to consider whether the supreme legislative power i n respect of the matter had i n t r u t h been exercised i n the manner required for its authentic expression"; (1931) 44 C. L. R. 394 ff. (426). 135 Etwa von F.M.Auburn (1972), M. L. R. 129 ff.; der i n Anlehnung an neuere kanadische Rechtsprechung zur Canadian B i l l of Rights (1960), die den Rang eines einfachen Gesetzes hat, auch f ü r England einen gewissen Vorrang von Grundsatzgesetzen, wenigstens bei der Auslegung w i d e r sprechender Normen, ermöglichen w i l l . 136 S. 63 ff. 137 Z u Leben u n d Werk, vgl. Radbruch, Der Geist des englischen Rechts, S. 19; Vollmer, S. 83 ff., m. w. N. 138 8 Co Rep. 114 ff.; dazu Plucknett, 40 H. L. R. (1926) 30 ff.; Thorne, 54 L . Q . R . (1938) 543.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

einige Präjudizien 1 5 9 dar, daß „ i n many cases the Common Law w i l l control acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void"; dazu müßte das Gesetz aber gegen „common right or reason" verstoßen oder „repugnant or impossible to be performed" sein 1 4 0 ; Coke entwickelte so immerhin 200 Jahre vor John Marshall (in Madison v. Marbury) 1 4 1 die Figur des richterlichen Prüfungsrechts, allerdings nicht wie dieser aus dem Gegensatz zwischen Legislative/ Exekutive und Rechtsprechung, sondern er sah seine Theorie vielmehr als Waffe i n der Auseinandersetzung zwischen Parlament und Krone, i m Kampf gegen den Absolutismus der Stuarts: nicht der König sei Quelle des Rechts, sondern das Common Law, an dem sogar Parlamentsgesetze gemessen werden könnten; deswegen w i r d Coke heute vor allem als Ahnherr des Souveränitätsdogmas zitiert 1 4 2 , während seine Ausführungen zum Prüfungsrecht i n den Hintergrund getreten sind; während also Coke das „Common Law", „Common Law and reason" oder — was bei ihm, dem Vernunftrechtler das gleiche ist — „the L a w of nature" i n ihrem Kernbereich als Grenze parlamentarischen Handelns ansieht (konkret sollte etwa der Satz „nemo i n propriis judex" zu diesem Kernbereich gehören), ging die Geschichte des englischen Rechts über seinen Versuch hinweg; i n einer Kette von Entscheidungen gingen die Gerichte daran, die Idee des Prüfungsrechts wieder „Stein für Stein abzutragen" 1 4 3 . Auch das allgemeine Völkerrecht, nach englischer Auffassung ein integrierender Bestandteil des Common Law, kann heute die Funktion des Prüfungsmaßstabs nicht erfüllen; fehlt doch auch i h m als Voraussetzung dafür der fixierte, geschriebene Charakter, der erst die psychologische Grundlage für eine Eingrenzung und richterliche Überprüfung von Parlamentsakten geben könnte. Allerdings führt die grundsätzlich völkerrechtsfreundliche Auffassung der englischen D o k t r i n dazu, daß Statutes, ebenso wie am „innerstaatlichen" Common L a w 1 4 4 an Hand der Regeln des allgemeinen Völkerrechts, also völkerrechtskonform, aus139 Thomas Tregor's Case (1334), Cessavit (1360), Strowds-Case zitiert nach Vollmer, S. 66. 140 8 Co Rep. 114, 118; ähnlich Blackstone, 1 Bl. Com. 41, was Verstöße gegen das „ L a w of Nature . . . dictated by God himself" betrifft; dazu Dicey, S. 62 ; daß auch ein ungeschriebener, n u r auf die Billigkeit verweisender Prüfungsmaßstab (im Extremfall) praktisch werden kann, zeigt ein Beispiel aus der (oft als „autoritätsgläubig" angesehenen) älteren deutschen J u d i k a t u r : Der Beschluß des Richtervereins bei R G v o m 8. 1.1924 i m A u f w e r tungsstreit. („Darum darf der Gesetzgeber kein Ergebnis, das Treu u n d Glauben gebieterisch fordert, durch ein Machtwort vereiteln.") Vgl. D J Z 1924, S. 202, 864. 141 1 Cranch 137. 142 Blackstone, Com. 1,1, S. 160 ff.; Dicey, S. 41; Philipps, S. 51 f. 143

Vgl. die Zusammenstellung bei Vollmer,

S. 166.

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gelegt werden; dabei spricht eine Vermutung dafür, daß sich der Gesetzgeber nicht völkerrechtswidrig hat verhalten wollen 1 4 5 . Gesetzgeberische Akte m i t völkerrechtlicher Relevanz müssen sich also, soweit sie nicht dem Völkerrecht klar widersprechen und dann nach den allgemeinen Regeln über das Verhältnis von Statute L a w und Common L a w diesem vorgehen, weitgehend an dem allgemeinen Völkerrecht messen lassen; i n den Fällen The Zamora (1916) 146 , Cooperative Committee on Japanese Canadians v. Att.-Gen. for Canada (1947) 147 , Polites v. the Commonwealth 1 4 8 (1945) (erstere Urteile des P r i v y Council, letzteres des High Court of Australia) kam dies deutlich zum Ausdruck. Wie weit diese Auslegung oft geht, zeigt der Fall Madrazo v. Willes 1 4 9 , i n dem ein Captain eines englischen Schiffes verurteilt wurde, weil er i n durchaus naheliegender Interpretation der Gesetze über das Verbot des Sklavenhandels 150 ein spanisches Sklavenschiff geentert hatte; denn diese Auslegung der Gesetze stehe i m Widerspruch zum (damaligen 151 ) Völkerrecht. Die Grenze dieser schon fast contra legem gehenden Auslegung wurde aber i n Mortensen v. Peters (1906) 152 deutlich, von einem schottischen Sessionsgericht, dem High Court of Justiciary 1 5 3 , entschieden. Mortensen — ein dänischer Staatsbürger u n d K a p i t ä n eines norwegischen Schiffes — hatte außerhalb der 3-Meilen-Zone, die (als Kanonenschußweite des 18. Jahrhunderts) i m 19. Jahrhundert noch allgemein als äußere Begrenzung der Küstengewässer g a l t 1 5 4 , aber innerhalb eines durch den H e r r i n g Fishery (Scotland) Act (1889) 155 beschriebenen Bereichs gefischt; 1 4 4 Vgl. Loewenstein, GB I, S. 82; Blumenwitz, Einführung, S. 53; Berber, Völkerrecht I, S. 95 f. 145 Philipps , S. 59: . . w o u l d be interpreted as far as possible so as not to conflict w i t h them" (sc. the principles of international L a w ) ; vgl. auch Geldart , Elements, S. 2 ff. 14 6 (1916) 2 A . C . (P.C.) 77; vgl. auch Croft v. D u n p h y (1933) A . C . 156. 147 (1947) A . C . (P.C.) 87 (104); per L. W r i g h t (100 ff., 104): i t may be true that i n construing legislation some weight ought, . . . , to be given to a consideration of the accepted principles of international Law. 14 8 70 C. L. R. 60 ff. 149 (1820) E. R. 106, S. 692 ff. iso 47 Geo 3, c. 36; 51 Geo 3, c. 23 (Ein englischer K a u f m a n n konnte danach gegen den Sklavenhandel vorgehen, wo er i h m begegnete). 151 Vgl. Allen, L a w i n the Making, 6 Oxford 1958, S. 445 ff.; f ü r die heutige Rechtslage vgl. Berber , I, 326; ders., S. 374 zu den Genfer Seerechtskonventionen; Seidl-Hohenveldern, Rz 938. iss 8 F 93; 14 S. L. T. 227, vgl. auch Walker v. Baird, oben A n m . 12. 153 Z u m schottischen Gerichtssystem, das v o m englischen abweicht, vgl. Philipps, S. 702 f. 154 Seidl-Hohenveldern, Rz 889; Berber, Völkerrecht I, S. 319. 155 52 & 53 Vict. c. 23.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Mortensen mußte v o m Gericht verurteilt werden, da das englische Gesetz k l a r dem Völkerrecht widersprach u n d i h m damit nach der englischen A u f fassung vorging. Z u r Bewältigung der Konfliktlage müssen deshalb nach englischem Recht diplomatische u n d politische M i t t e l eingesetzt werden, so auch hier, m i t dem Ergebnis, daß Mortensen von der Krone die Geldstrafe erlassen wurde.

Ergebnis: Common Law, Naturrecht, Völkerrecht sind nach heute unbestrittener englischer Auffassung kein Prüfungsmaßstab für Parlamentsgesetze. b) Sonstige Ansätze Nach den oben herausgestellten funktionellen Voraussetzungen müßten Ansätze für eine materielle Normenkontrolle vor allem dort zu finden sein, wo geschriebene Rechtssätze einen festen Anhaltspunkt geben können und eine (i. w. S.) föderalistische Struktur die Einrichtung eines zentralen, auf Ausgleich und Kompetenzkontrolle bedachten Organs befördert. aa) Die Europäische Menschenrechtskonvention Nachdem England die Europäische Menschenrechtskonvention ratifiziert h a t 1 5 6 und damit zum ersten Mal i n seiner Geschichte eine kodifikatorische Umschreibung der Rechte des einzelnen i n sein Verfassungssystem aufgenommen hat, wäre es naheliegend, an die Menschenrechtskonvention als möglichen Prüfungsmaßstab zu denken 1 5 7 ; um so erstaunlicher mag es für den ausländischen Betrachter sein, diese Möglichkeit nirgends auch nur erörtert zu finden: nach traditioneller englischer Auffassung w i r d i n einer gesetzlichen Verankerung der Freiheitsrechte wegen der damit verbundenen Versteifung der Rechtslage kein Vorteil gesehen, man sieht die Freiheitsrechte viel besser als durch totes Papier durch das lebendige Freiheitsbewußtsein des Volkes und seiner Richterschaft gewährleistet 158 . Von hier aus erscheint die Menschenrechtskonvention, wie Loewenstein 159 meint, fast als „verfassungs-

156 Cmd. 1953, 8969; 1954, 9221, 9245. Vgl. auch den Hinweis auf die H i n t e r legung der Ratifizierungsurkunden i n B G B l I I 54, S. 14; J escheck, N J W 54, 783 ff.; Hodler, N J W 54, 531 ff. 157 Z u der Bedeutung, die Grundrechte bei der Beschränkung der auswärtigen Gewalt haben können, vgl. etwa das Saarurteil (Art. 5, 8 GG), sowie die Diskussion u m die Ostverträge (Art. 1, 16, i. V . m . 116 GG), BVerfG N J W 73, 1539 (1543 f.). 158 Typisch etwa Philipps , S. 41 : " . . . statements of the 'rights' of the i n d i v i d u a l are very misleading unless they are properly qualified and when qualified they almost amount to t r u i s m " (Binsenweisheiten); kritisch dazu unten I V . 159 GB I, S. 83.

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rechtliches Paradoxon" ; obwohl die Jurisdiktion des europäischen Gerichtshofes anerkannt wurde und jedermann Beschwerden vor die Menschenrechtskommission bringen kann 1 6 0 , w i r d — etwa i m Lehrbuch von O. H. Philipps 1 6 1 — die Menschenrechtskommission nicht als Bestandteil des englischen Rechts und nur als völkerrechtlich verbindlich angesehen; sie scheint auch nicht i n das öffentliche Bewußtsein eingedrungen und völlig vom traditionellen Verfassungsverständnis überlagert zu sein. bb) Die englisch-schottische Unionsverfassung Obwohl i n England von einem eigentlichen Föderalismus nicht gesprochen werden kann, ist auch nach der Vereinigung von Schottland und England 1707 hier ein „Spurenelement" einer gegliederten staatlichen S t r u k t u r 1 6 2 vorhanden, was sofort die Frage einer judicial review aufwirft. Als Prüfungsmaßstab kommt die Unionsverfassung von 1707 163 , der Act of Union w i t h Scotland 164 , i n Frage 1 6 5 . Dieser Act sieht u. a. den Schutz des (römisch-rechtlich geprägten) schottischen Privatrechts gegen Änderungen vor („except for evident u t i l i t y of the Subjects w i t h i n Scotland", sect. 18) und soll auch eine Gewähr für die Privilegien der presbyterianischen Konfession i n Schottland bieten 1 6 6 . Die h. L. i n England sieht das Dogma der parlamentarischen Souveränität als ungebrochen an; gemäß sect. 3 des Acts (die schottische Literatur spricht lieber von „treaty" als von „act") seien die Befugnisse des alten schottischen und englischen Parlaments auf das gemeinsame, neue Parlament des United Kingdom übergegangen. Da also auch die Befugnisse des Partners beim britischen Parlament lägen, sei der Union Act jeder Änderung zugänglich 167 . Die Gegenposition 168 geht von der Doppelnatur der Unionsverfassung aus: soweit diese ein völkerrechtlicher Vertrag sei, sei sie m i t dem Untergang Schottlands als 160 1966 Cmd 2894. 161 S. 41 (wohl mangels speziellen Transformationsgesetzes); vgl. zu diesem Problem neuerdings F. A. Mann, The United Kingdom's B i l l of Rights, The New L a w Journal 1972, S. 289, 290. 162 Z u r Sonderstellung Schottlands vgl. Loewenstein, GB I, S. 28; Philipps, S. 700 ff. 163 Sie markiert den Übergang der früheren Personalunion m i t Schottland zu einem einheitlichen Völkerrechtssubjekt (United Kingdom); vgl. Philipps, S. 63 ff.; J. P. B. Mitchell, "Sovereignty of Parliament — yet again" (1963) L. Q. R. 196 m. w. N. 164 6 Anne, c. 11. 165 Vgl. dazu jüngst wieder F. Μ. Auburn, 86 L. Q. R. (1970), 306 (309). 166 Die Klausel könnte beim Vollzug der Common Market Abkommen wieder relevant werden.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

selbständigen Völkerrechtssubjekts nach den Regeln der Staatensukzession erloschen, soweit sie aber ein „fundamental Law of the Union" sei, gelte sie nach wie vor. Die Richter seien durch ihren Eid gebunden, i m Konfliktsfalle auch A k t e der englischen Gesetzgebung auf ihre Konformität mit den „entrenched" articles des Vertrags zu überprüfen. Dieser Meinung schloß sich ein schottisches Sessionsgericht 169 i m Falle McCormick v. Lord Advocate (1953) 170 an. Ein gerichtlicher Antrag eines schottischen Studenten und eines Professors, festzustellen, daß Elisabeth I I — was Schottland betrifft — den Titel „die Zweite" zu Unrecht führe, weil Elisabeth I. nur Königin von England und nicht auch über Schottland war, wurde zwar wegen mangelnden Rechtsschutzbedürfnisses abgewiesen („no legal titel or interest to sue"); Lord President Cooper konnte es sich aber nicht verkneifen, wenigstens obiter auf die Unveränderlichkeit jener A r t i k e l i n der Unionsverfassung und die dadurch erfolgte Beschränkung der parlamentarischen Souveränität hinzuweisen 1 7 1 . Man w i r d — schon wegen der Skurrilität des Falles — dieses Urteil nicht überbewerten dürfen 1 7 2 ; auch die „schottische Partei" würde wohl i n Verlegenheit kommen, wenn aus irgendwelchen Gründen die entrenched articles (etwa der Kirchenartikel) geändert werden müßten und kein kompetentes Organ vorhanden wäre 1 7 3 . cc) Das Verhältnis zu Nord-Irland Grundlegend für das Verhältnis Großbritanniens zu Irland ist der Government of Ireland Act von 1920 174 ; m i t ihm sollte der einheitliche 167 Philipps, S. 63 ff.; Dicey/Rait , Thoughts on the U n i o n between England and Scottland, London (1920); — auf eine interessante Parallele aus dem amerikanischen Verfassungsrecht weist Loewenstein, G B I, S. 79 A n m . 1 h i n : auch der amerikanische Kongreß habe sich über die m i t den Indianern geschlossenen Verträge souverän hingeweggesetzt; vgl. zuletzt 361 US 89 (1961). 168 T.B. Smith, L . Q . R . 1953, S. 512 ff.; P. L . 1957, S.99ff.; vermittelnd K . W. B. Middleton (1954) 66 J. R. 37. 16» Vgl. oben A n m . 153. 170 "The Royal Numeral Case", 1953 S. C. 396; 1953 S. L. T. 255. 171 Insbesondere führte er aus, es sei nicht einzusehen, w a r u m das Parlament des U . K . gerade v o m englischen Parlament die volle Souveränität übernommen habe; das alte schottische Parlament habe eine solche Souveränität nie besessen u n d auch dieser Zug könne auf das gemeinsame Parlament übergegangen sein. 172 w i e dies bei Vollmer, S. 157 f. anklingt. 173 Es wäre höchstens an das nicht traditionelle M i t t e l eines Referendums zu denken. 174 10 & 11 Geo 5, c. 67; vgl. Loewenstein, GB I, S. 32 ff.; Philipps, S. 307 ff.; vgl. auch den Union of Ireland A c t von 1800, der i n vielen Punkten dem schottischen Unionsvertrag ähnelte (39 & 40 Geo 3, c. 67).

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britische Staatsverband 175 aufrechterhalten werden, Nord- und SüdIrland aber i n ihren eigenen Angelegenheiten eine Autonomie verliehen bekommen; während i m Gefolge der Osterunruhen (1916) dieses Angebot i n Süd-Irland auf Ablehnung stieß, machte Nord-Irland von der Option des Government of Ireland Act Gebrauch; er w i r d heute durch den Irish Free State Act von 1922 176 und den Northern Ireland Act (1947) 177 ergänzt. Die Ansatzpunkte für ein richterliches Prüfungsrecht, geschriebenes Gesetz und föderale Elemente (hier i n Form eines Autonomie-Statuts) liegen also vor; i n der Tat ist auch ein besonderes Normprüfungsverfahren vorgesehen und zwar kann der britische Home Secretary oder der Governor als Vertreter der Krone beim Judicial Committee of the Privy Council den Antrag stellen, ein vom Stormont, dem nord-irischen Parlament 1 7 8 erlassenes Gesetz wegen Verstoßes gegen gesamt-britisches Recht (von Westminster erlassene Gesetze) für nichtig zu erklären; der Privy Council übt hier also ausnahmsweise eine abstrakte Normenkontrolle aus 1 7 9 ! Diese Kontrolle ist allerdings eine Einbahnstraße, als subordinate legislature muß sich das nord-irische Parlament zwar an die Grenzen halten, die i h m durch die jeweilige britische Gesetzgebung gezogen werden, aber umgekehrt könnte (theoretisch) die Autonomie jederzeit wieder kassiert werden. Das britische Parlament regelt gemäß dem Government of Ireland Act vor allem die „excepted matters" („von Natur aus" vorbehaltene Bereiche, vor allem foreign relations) und die besonderen „reserved matters" (etwa Steuerrecht). Bisher hat der Privy Council — soweit ersichtlich — seine Normenkontrolle nur einmal ausgeübt, i n Reference under the Government of Ireland A c t 1 8 0 ; i n diesem Fall bestätigte der Council die Gültigkeit eines nord-irischen Gesetzes, das Gemeindeabgaben („rates") betraf und i n dem kein Verstoß gegen die ausschließliche Steuerrechtskompetenz des britischen Parlaments gesehen wurde. Darüber hinaus werden Verfassungsfragen i n nord-irischen A n legenheiten auch vor dem House of Lords i m Rahmen seiner RevisionsDer bis dahin auch I r l a n d umfaßt hatte. 176 13 Geo, 5, c. 2. 177 i o & 11 Geo 6, c. 37; ergänzt 1949 durch den Ireland A c t (12, 13 & 14 Geo 6, c. 41), der den A u s t r i t t der Republik Eire aus dem Commonwealth anerkannte, u n d 1962 (10 & 11 E l 7, 2, c. 30). 178 Die erwähnten Autonomie-Rechte sind 1972 vorübergehend suspendiert, das Parlament (Stormont) beurlaubt worden; „ W e l t " v o m 25.126. 3. 72. 179 Hier ist also für England der Ausnahmefall einer abstrakten Normenkontrolle gegeben, allerdings gegenüber einer subordinate legislature; zur (konkreten) Kontrolle der rein inner-englischen, nicht i m föderalen Bereich liegenden „delegated Legislation" vgl. Loewenstein, G B I I , S. 98 ff. 180 (1936) A. C. 382.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Zuständigkeit entschieden; so stellte das Hause of Lords i n Gallagher ν. L y n n 1 8 1 klar, daß ein Gesetz betreffend die Genehmigungsbedürftigkeit des Milchhandels i n der küstennahen Stadt Londonderry kein A k t der auswärtigen Gewalt und deshalb nicht „ultra vires" und nichtig sei. dd) Ein erster Fall einer materiellen Normenkontrolle Zum ersten und bisher einzigen Male i n der englischen Rechtsprechung wurde eine materielle Normenkontrolle ausgeübt vom Privy Council i n der Entscheidung Livanage v. The Queen 1 8 2 ; hier wurden ceylonesische Gesetze, die ex post facto zur Bestrafung von Staatsschutzdelikten nach einem mißlungenen Umsturzversuch erlassen worden waren für „ultra vires and invalid" erklärt, da sie gegen die Intention der ceylonesischen Verfassung verstießen und als bloße Einzelfallgesetze einen Eingriff i n die rechtsprechende Gewalt darstellen; schon erlassene Straf urteile wurden vom Privy Council aufgehoben. Ergebnis: A n Hand der besonderen Situation Schottlands und NordIrlands sowie der neueren Rechtsprechung des Privy Council wurde deutlich, daß auch i n Großbritannien Ansätze eines materiellen Prüfungsrechts gegeben sind, die sich im Gefolge geschriebener Rechtssätze und föderaler Strukturen einstellen. Die Theorie der Nichtjustiziabilität ist eher i m Rückzug als i m Vormarsch. 3. Ansätze zur Kontrolle völkerrechtlicher Akte — die Royal Prärogative

a) Umfang und Grenzen der Prärogative

im einzelnen

Wie bereits oben (I, 2) kurz dargelegt, scheitert eine gerichtliche Nachprüfung von völkerrechtlichen Akten der Regierung, die nicht an ein Transformationsgesetz gebunden sind, meist daran, daß diese nach der act of state doctrine i n den Bereich der königlichen, (von der Regierung, dem Premierminister, einzelnen Ministern ausgeübten) Prärogative fallen; der inhaltlich schwammige Begriff der Prärogative, der selbst den englischen Staatsrechtlern Schwierigkeiten bereitet (vgl. die verschiedenen Klassifikationsversuche bei Philipps 1 8 3 ) umfaßt alle der Exekutive eingeräumten ausschließlichen Rechte (powers), Immunitäten, Privilegien 1 8 4 ; sie w i r d zwar „discretionary" ausgeübt, steht aber als dem 181 (1937) A . C . 863. 182 (1967) A . C . I (P.C.) 259 (292); dazu R. Ε. M., 82 L. Q. R. 1966, S. 289 ff., wo eine Übertragung der Rule auf GB letztlich m i t der Begründung abgelehnt w i r d , das Parlament könne m i t einem Gesetz alle Gerichte abschaffend). 183 s. 293 ff. 184 Philipps, S. 242 f.

§

Die Rechtslage i n

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Common Law entnommene Rechtsregel jedem beliebigen Gesetzgebungsakt nach, wobei diese Derogation der Prärogative durch ausdrückliche Anordnung i m Statute 1 8 5 oder implizit geschehen kann; vor allem i m letzteren Falle entstehen dann Unsicherheiten über die noch verbleibende Tragweite der Prärogative. Leading Case für die Priorität des statutarischen Rechts ist der Fall Att.-Gen. v. DeKeyser's Royal Hotel L t d . 1 8 0 ; während des 1. Weltkriegs hatte die Regierung ein Hotel beschlagnahmt, gestützt auf die Prärogative i n Zeiten des Staatsnotstandes, die auch eine Requisition ex gratia umfasse; das H. L. stellte fest, daß dieser Fall bereits i m Defence Act von 1842 187 geregelt sei, der eine obligatorische Entschädigung vorsehe: die Regierung könne nicht wählen, ob sie i m Einzelfall eine Anordnung auf das Gesetz oder auf die Prärogative stützen wolle. Auch in anderen Fällen 1 8 8 haben die Gerichte stets nachgeprüft, ob eine Prärogativbefugnis bestand, nur bei deren Bejahung bleibt das Wie, die Ausübung des Rechts i m justizfreien Raum. A l l e i n die äußere Form eines Prärogativaktes zu wahren (proclamation, writ, order oder anderes Dokument „under great seal") genügt nicht, u m einen A k t der Gerichtskontrolle zu entziehen. Die volle Schwierigkeit der Definition der Prärogative (auf dem Gebiete der war power) zeigt schließlich der Fall Burmah Oil Co. v. Lord Advocate 189 ; die britischen Truppen hatten i n Burma 1942 beim Rückzug vor den Japanern nach der Taktik der verbrannten Erde eine ihnen strategisch wichtig erscheinende Anlage der Burmah Oil Co. zerstört, die jetzt Schadensersatz verlangte. Das H. L. sah die Abgrenzungsfrage darin, ob es sich um einen echten 190 ersatzfähigen Kriegsschaden (battle damage) oder nur um einen A k t des Wirtschaftskrieges handele (economic warfare); i n der knappen (3 : 2), zugunsten des Klägers ausfallenden Entscheidung vertrat der der Minderheit angehörende Lord Radcliffe die Meinung 1 9 1 , der Begriff der Royal Prerogative sei „so 185 Vgl. etwa Crown Proceedings A c t 1947 (10 & 11 Geo 6, C. 44) (Amtshaftung) Mental Health Act, 1959 (7 & 8 E l 2. c. 72), der den Schutz der Geisteskranken der Krone entzog und unter Gesetz stellte. 186 (1920) A . C. 508. 187 5 & 6 Vict., c. 94. 1 8 8 Musgrove v. Chun Teeong Toy (1891), A.C.272; Salaman v. Secretary of State for India (1906), 1 Κ . Β., 613, L . J . Fletcher M o u l t o n (p. 639): "The Courts must decide wheter i t was i n t r u t h an act of state, and w h a t was its nature and extent." Walker v. Baird, oben Fußnote 12, dazu Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte, S. 52. «β (1965) A . C . 75; dazu Goodhart (1966) L . Q . R . 97; Wade/Philipps, Constitutional L a w , S. 268; Keir/Lawson, S. 105 f., 126 ff. 190 Nach dem damals geltenden Common L a w ; heute Regelung i m War Damage Act 1965 (Eliz 2, c. 18).

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

vaguelly", daß er unsicher geworden sei „what i t is, really, we are talking about" 1 9 2 . I n dem Fall The Zamora (1916) 193 wurde schließlich (im Ergebnis) ein Vorrang des Völkerrechts gegenüber der i n Anspruch genommenen Prärogative angenommen; eine auf die Prärogative gestützte order i n Council könne — was das Verhältnis gegenüber einem Angehörigen eines anderen Staates angeht — nicht Geltung haben, wenn und soweit ihr Völkerrecht entgegenstehe; eine nur durch die order gedeckte Kriegsprise (die Requisition eines neutralen Schiffes und seiner Ladung) war deshalb rechtswidrig 1 9 4 . Wie Lord Parker ausführte, hätte es zum Ausschluß des Völkerrechts eines Statutes bedurft 1 9 5 . I n anderen Fällen wieder wurde die act of State doctrine sehr großzügig gehandhabt, vor allem wenn es darum ging, A k t e gegenüber Ausländern der Nachprüfbarkeit zu entziehen; so wurde in Netz v. Cuter Ede 1 9 6 die Deportation von Netz als act of State für gut geheißen, i n R. ν. Β ottrill, ex parte Kuechenmeister 197 letzterem der w r i t of habeas corpus versagt. M i t den erwähnten Fällen zur Abgrenzung der Prärogative einerseits und Statutes andererseits ist aber das Dämmerlicht, i n das die richterliche Beurteilung der Acts of State getaucht ist, und die die allgemeine These der Nichtjustiziabilität dieser Akte etwas differenzierter erscheinen läßt, noch nicht abschließend beschrieben. Die oft gebrauchte Formel, die Prärogative sei i n dem Maße derogiert (oder überlagert) 1 9 8 , i n dem die gleiche Materie auch durch ein Gesetz geregelt sei 1 9 9 , bedarf der Einschränkung, was sich u. a. aus dem Fall 2 A l l E . R . 368; ähnlich attakierte i m F a l l Nissan v. Att.-Gen. (1970) A . C . 179, 231, 235, L o r d Wilberforce den Begriff des act of state u n d der Prärogative: "No doubt the scope of the Crown's prerogative and the consequent non-justiciability of its acts, is uncertain — as uncertain as such expressions as 'the conduct of foreign relations' or ' i n the performance of treaties." 192 Der gordische Knoten wurde dann v o m Gesetzgeber durch den War Damage Act (Fußnote 190) zerschlagen, der einen (rechtsstaatlich bedenklichen) rückwirkenden Ausschluß des Entschädigungsanspruchs anordnete. 193 2 A . C . (P.C.) 77; dazu Philipps, Constitutional L a w , S. 262, 288, 620; Wade /Philipps, Constitutional L a w , S. 282. 194 Z u r Stellung der Prisengerichte, die i n der ersten Instanz zuständig waren, vgl. Berber, Völkerrecht I, S. 47, I I , S. 196. 195 Anders w a r noch der F a l l B u r o n v. Denman (allerdings materiell gerecht) entschieden worden. Vgl. Keir/Lawson, Cases, S. 155 f. 19® 1946, Ch. 224. 197 1 947, K . B. 41 per Scott L. J. (p. 52) "complete discretion vested i n the Royal Prerogative". 198 w a s wiederum strittig ist; vgl. dazu Att.-Gen. v. Keyser's Hotel Ltd., (1920) A. S. 508: L o r d Parmoor plädierte f ü r die Derogationstheorie, L o r d A t k i n s o n f ü r die Überlagerung während der Geltungsdauer des Gesetzes. 199 vgl. Philipps, Constitutional Law, S. 245.

§

Die Rechtslage i n

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Chandler v. Director of Public Prosecutions (1964) 200 ergibt. Es ging hier um die Verurteilung von Pazifisten nach dem Official-Secrets- Act (1920), s. 1, die durch eine Demonstration versucht hatten, i n eine Station der R.A.F. einzudringen und Flugzeuge am Starten zu hindern, u m so ihr Engagement für die Abrüstung zu manifestieren. Die Gerichte hielten die Verurteilung aufrecht, prüften dabei aber nur nach, ob der formale Rahmen des Tatbestands der s. 1 gegeben war, die inhaltliche Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals „acts prejudicial to the State" (s. 1, IV) sei der Krone vorbehalten, gehöre zu ihrer Prärogative auf dem Gebiete des Militärwesens und unterliege demnach auch nicht der Beurteilung durch die Jury; i n diesem Falle w i r k t e also die Prärogative i n die Auslegung des Statutes hinein, das nach allgemeiner Auffassung ja an sich die Prärogativbefugnis derogieren oder überlagern müßte. Eine damit verwandte Auswirkung der act of state doctrine ist die Bindung der Gerichte an Äußerungen der Regierung, i n Fragen, die i m Zusammenhang mit der Prärogative stehen; darauf soll später genauer eingegangen werden 2 0 1 . b) Nachprüfbarkeit

individualrechtsbezogener

Akte

Ist auch eine Umgrenzung der Prärogative auf dem auswärtigen Sektor, ein genauer Begriff des act of state nach dem derzeitigen Stand von Rechtsprechung und Lehre kaum zu geben, so scheinen doch genügend Judikative vorzuliegen, u m eine wesentliche Einschränkung, eine Abgrenzung i m negativen zu begründen. Ausgangspunkt war die Entwicklung des Vertragsrechts, die schon i m Falle The Parlament Beige und Walker v. B a i r d 2 0 2 getroffene Unterscheidung, daß Verträge und ihre Durchführung einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, soweit sie den bisherigen Rechtszustand eines Untertanen der britischen Krone verschlechtern. I m Falle Johnstone v. Pedlar 2 0 3 wurde das Prinzip vom Vertragsrecht gelöst, auf sonstige Hoheitsakte ausgedehnt und auch auf Angehörige fremder Staaten, m i t denen Großbritannien freundschaftliche Beziehungen unterhält, übertragen; so konnte ein amerikanischer Staatsbürger, dem bei seiner Festnahme i m damals noch britischen Dublin Geld abgenommen worden war, dieses einklagen, ohne daß die behördliche Einrede des „act of state" vom Gericht akzeptiert wurde. I n der neueren Grundsatzentscheidung Nissan v. Att.-Gen. 2 0 4 w i r d vor allem von Lord Reid betont, 2Ό0 201 202 203

1964 A . C . 763 (1962 2 A l l E. R. 314; 3 A l l E . R . 142). §71. s. oben Anm. 12. (1921) 2 A. C. 262.

6 Zeitler

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

daß — unabhängig von der Frage der Durchführung eines „politischen" Abkommens — Akte, die die Rechte eines British Subject , sei es außerhalb oder innerhalb britischen Territoriums, tangieren, oder einen friendly alien betreffen, nicht m i t dem Hinweis auf den politischen Charakter des act of state vor einer gerichtlichen Nachprüfung bewahrt werden können 2 0 5 ; i m konkreten Fall ging es um einen Schadensersatzanspruch 206 eines englischen Hoteliers i n Zypern, dessen Hotel von englischen Truppen besetzt worden war, die i n der Durchführung eines Abkommens m i t Zypern auf die Insel entsandt worden waren. Diese Einschränkung der act of state doctrine gilt allerdings nur für unmittelbar individualrechtsbezogene Akte; Einbußen, die ein Bürger mittelbar, etwa i m Gefolge einer Annexion oder Anerkennung erleidet, fallen nicht darunter; so distinguierte auch Lord Reid von der NissanRule deutlich die Kolonialfälle 2 0 7 , in denen Personen dadurch geschädigt worden waren, daß ihnen durch die britische Annexion der frühere Herrscher als Anspruchsgegner entzogen war. Auch i m Piratensenderfall (1968) wurde der Estuary Radio 2 0 8 von der ohne gesetzliche Grundlage erfolgten Ausdehnung des Wireless Telegraphy Act nach Ansicht des Gerichts nur mittelbar betroffen, so daß sein Gesuch um Aufhebung einer gegen ihn gerichteten injunction erfolglos war. Ergebnis: Wegen der Unsicherheit über die inhaltliche Tragweite der Royal Prerogative schwindet (auch) auf dem Sektor der auswärtigen Gewalt die Möglichkeit einer klaren Definition der acts of state; abge(1970) A . C . 179 (Η. L.) per L o r d Reid at ρ 207 ff.; zur. Instanzentscheidung vgl. Keir/Lawson, S. 106 f. 205 I n Anschluß an Nissan v. Att.-Gen. jetzt auch Wade/Philipps, S. 267 f., allerdings m i t Gem Zusatz, daß friendly aliens sich innerhalb des britischen Territoriums aufhalten müßten, u m i n den Genuß der Rule zu kommen (wohl überholte Einschränkung, die auch i m Gegensatz zu einem obiter d i c t u m i n Commercial Estates Co. of Egypt v. Board of Trade [1925] 1 Κ . B. 271, 290 steht, wo die Einrede des act of state auch gegenüber einem außerhalb Englands wohnenden friendly alien m i ß b i l l i g t wurde, dessen i n Großbritannien belegenes Eigentum beschlagnahmt worden war). Z u undifferenziert noch Yardley, Introduction, S. 46 f., der acts of state als defence auch gegenüber friendly aliens zuläßt, α. A. Me Nair, L a w of Treaties (1961), S. 361; ders., International L a w Opinions (1956), vol.1, S. 112: "Acts o i state . . . not justiciable i n B r i t i s h courts, at the suit either of B r i t i s h subjects or of aliens." — Die o. a. Fälle ex parte Kuechenmeister (Anm. 197) u n d Netz v. Chuter Ede (Anm. 196) betrafen jeweils enemy aliens. 206 Die Einrede des act of state wurde hier von der Regierung erhoben, u m einen Schadensersatzanspruch nach rechtmäßigem E i n g r i f f abzuwehren; der Kläger hatte sich m i t der Besetzung seines Hotels — gegen Entschädigung — einverstanden erklärt; i m Falle Johnstone v. Pedlar wurde Ersatz für Einbußen verlangt, die durch eine behördliche Rechtsverletzung entstanden waren. 207 v g l . Anm. 51, p. 210 f. 208 v g l . oben A n m . 46.

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§ 2 Die Rechtslage i n England

sehen von Grenzfällen bleibt jedoch weiterhin die These der Nichtjustiziabilität völkerrechtlicher A k t e i n Großbritannien unangefochten; eine Ausnahme gilt jetzt allerdings fast unbestritten für individualrechtsbezogene A k t e gegen britische Bürger und Angehörige befreundeter Nationen; der früher von H. Schneider 209 getroffenen Feststellung, der Bereich der acts of state sei international eher noch i m Wachsen begriffen, kann deshalb für das englische Recht nicht beigetreten werden. I V . Rechtspolitische W ü r d i g u n g — die historischen Bedingtheiten der britischen Auffassung

Die wieder i n Fluß gekommene Diskussion um das richterliche Prüfungsrecht, sowie die unklare Abgrenzung des Prärogativbereichs sollte de constitutione ferenda durch die generelle Ermöglichung einer richterlichen Überprüfung der Regierungsakte entschieden werden; wie schon oben dargelegt, hatte der Grundsatz der absoluten Parlamentssouveränität i n den Zeiten der Auseinandersetzung m i t der Monarchie seine Berechtigung. Heute ist das Parlament i n seiner Mehrheit Instrument der jeweiligen, auf 5 Jahre bestellten Regierung geworden, die über den gesamten Behördenapparat verfügt und noch dazu das Recht hat, (wenn es die Polls nahelegen) schon vor der Zeit Neuwahlen auszuschreiben; eine echte Kontrolle der Freiheitsgefährdung und (als ordnungspolitischer Hintergrund der Freiheitsrechte) die Sicherung der Korrektheit gesellschaftlicher und politischer Abläufe — auch gegenüber sozial mächtigen Gruppen („pressure groups") und ihrem Einfluß auf den Gesetzgeber 210 erfordert geschriebene Rechtssätze, womöglich m i t der erhöhten Bestandskraft einer Verfassung und deren Überwachung durch unabhängige Gerichte. Wenn demgegenüber zur Ablehnung eines richterlichen Prüfungsrechts immer wieder auf die Rolle des i m demokratischen Gedanken fest verwurzelten öffentlichen Bewußtseins und der Signalfunktion der Opposition für die Bildung der öffentlichen Meinung hingewiesen w i r d 2 1 1 , so ist m i t dem auf eine lange Tradition gegründeten Vertrauen 209 Gerichtsfreie Hoheitsakte, S. 78. 210 So korrigierte die Labour-Regierung 1965 (c. 48) i m Trade Disputes Act auf gewerkschaftlichen Druck eine Gerichtsentscheidung (Rookes v. Barnard, 1964, 1 A l l E. R. 367 [ H . L . I , A. C. 1129). Hier hatte das H . L . die Gewerkschaft wegen tortious i n t i m i d a t i o n für schadensersatzpflichtig e r klärt, nachdem diese während eines laufenden Tarifvertrages (!) m i t Streik gedroht hatte, w e i l der Arbeitgeber (die BOAC) sich zunächst geweigert hatte, einen Arbeiter zu entlassen (!), der aus der Gewerkschaft ausgetreten war!.

211 Etwa bei Loewenstein, GB II, S. 267; Marshall/Yardley,

S. 556 ff.; die

vor allem auf das I n s t i t u t der Fragestunde (question time) hinweisen, von 6·

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

i n das Funktionieren des demokratischen Prozesses zwar eine notwendige Bedingung für einen demokratischen Rechtsstaat, aber noch keine Gewähr für dessen Sicherung beschrieben. Dies mag noch anders gewesen sein i n früheren historischen Epochen Englands m i t überschaubaren Lebensverhältnissen, eng umgrenzten Konfliktzonen zwischen den Machtträgern, die jahrhundertelang umkämpft, ins allgemeine Bewußtsein eingedrungen und schließlich eine Regelung i n einigen wenigen Gesetzen gefunden haben (wie etwa der B i l l of Rights); angesichts der exponentiell wachsenden Möglichkeiten von Wissenschaft und Technik 2 1 2 und der damit gegebenen größeren Komplexität des Gemeinwesens und seiner Einrichtungen, der staatlichen Lenkung und sozialen Gestaltung w i r d die öffentliche Meinung als Institution überfordert, wenn von i h r allein die Kontrolle des politischen Prozesses verlangt w i r d und nicht die „laufende Arbeit" auf spezielle Institutionen, vor allem die Gerichte übertragen w i r d 2 1 3 .

dem i n der Sitzungsperiode 1959/60 13 471 M a l Gebrauch gemacht worden sei; Wildhaber, 381 f., der sogar meint, „ m e h r oder weniger" ähnelten alle westlichen Demokratien, was den Abschluß völkerrechtlicher Verträge angeht, dem britischen System. 212 Z u r Freiheitsgefährdung durch die Technik, Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 75 ff. 213 I n diese Richtung auch — w e n n auch auf das Verhältnis zur Exekutive beschränkt — Denning, Freedom under the L a w , S. 126. — Z u r Erfassung u n d Reduktion der K o m p l e x i t ä t i n einer immer differenzierter werdenden Gesellschaft durch neue Subsysteme vgl. die Arbeiten von Luhmann, etwa (prägnant) „Soziologie als Theorie sozialer Systeme", i n : „Soziologische A u f klärung", S. 113 ff. (116 f., 123 f.).

§ 3 Amerikanisches Verfassungsrecht: D i e fallweise Ablehnung einer gerichtlichen Kontrolle i n den U S A I . D e r verfassungsrechtliche H i n t e r g r u n d 1. Gang der Untersuchung

Die Erörterung einer gerichtlichen Überprüfung völkerrechtlicher Akte kann sich i n den USA anders als i n Großbritannien auf eine ausgeprägte Verfassungsrechtsprechung stützen; der grundsätzlichen A n erkennung des richterlichen Prüfungsrechts i m allgemeinen steht ein Bereich nicht-justiziabler, sog. political questions 1 gegenüber; demgemäß soll zunächst kurz die Entwicklung des richterlichen Prüfungsrechts i n der Rechtsprechung und das Verfahren der Kontrolle von Regierungsakten als verfassungsrechtlicher Hintergrund der political question doctrine erläutert werden. Anschließend werden aus dem Fallmaterial der amerikanischen Rechtsprechung — i n erster Linie des Supreme Court — einige markante Fälle aus dem Bereich der auswärtigen Gewalt 2 herausgehoben werden, die die Tragweite der doctrine erkennen lassen, die es dem Gericht gestattet, eine Entscheidung gegen die Regierung zu umgehen, ohne jedoch den fraglichen A k t m i t der Autorität des Verfassungsrechts zu legitimieren. Die Motivation, die dieser Rechtsprechung i m einzelnen zu Grunde liegt und die verschiedenen Begründungsversuche der amerikanischen Rechtsprechung und Literatur sollen i n einem nächsten Schritt erörtert werden, der dann eine Stellungnahme erlaubt, ob eine derartige fallweise Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle eine rechtspolitisch wünschenswerte Erweiterung des Entscheidungsspektrums für das Bundesverfassungsgericht wäre. ι Bei Weston , Political Questions, 38 Η . L . R. (1925) 296, 302 ff., findet sich als rechtshistorisches apergu ein Hinweis auf das w o h l erste einschlägige Präjudiz: The Duke of York's Claim to the Crown (1460), 5 R o t u l i par. 375, Wambaugh, Cases i n Constitutional L a w I (1460); wie man weiß, wurde der Thronstreit dann tatsächlich „politisch" ausgetragen i n den Wars of the Roses zwischen Y o r k u n d Lancaster. Als erstes amerikanisches Präjudiz f ü r die political question doctrine gilt Ware v. H y l t o n (1796), 3 D a l i 199, 360. Z u m Ganzen vgl. neuerdings die Darstellung v o n W. Haller, Supreme Court u n d P o l i t i k i n den USA, bes. S. 192 ff. 2 Wenn auch, w i e Kauper, Judicial Review, S. 604, hervorhebt, das E r fordernis von „case and controversy", einer konkreten Rechtsverletzung für jeden Prozeß, bei Akten, die den einzelnen Bürger meist n u r mittelbar betreffen, die Z a h l der Präjudizien nicht allzu sehr anschwellen ließ.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität 2. Das richterliche Prüfungsrecht in den USA (Überblick)

a) Historische Entwicklung

der judicial

review

Die Institution des richterlichen Prüfungsrechts 3 über Gesetze ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der US-Constitution; erst i n dem berühmten Fall Marbury v. Madison 4 gelang es Chief Justice Marshall, die Anerkennung der judicial review durchzusetzen; dabei ging es darum, ob der noch von Präsident Adams kurz vor dessen Amtsübergabe an Jefferson zum Justice of Peace ernannte Marbury den neuen Secretary of State, Madison m i t Hilfe eines gerichtlichen w r i t of mandamus zur Aushändigung seiner Ernennungsurkunde zwingen konnte. J.Marshall, der als Secretary of State unter Jefferson die Urkunde noch gesiegelt hatte, hätte bei einem der Klage stattgebenden Urteil mit dessen Mißachtung durch Jefferson rechnen müssen; eine Klageabweisung andererseits hätte als feiges Zurückweichen vor der Exekutive ausgelegt werden können. J. Marshall sah einen Ausweg, der den Machtverhältnissen sowohl wie der Autorität des Gerichts Rechnung trug, nämlich den Passus des Judiciary Act von 1789, der die erstinstanzielle Zuständigkeit 5 des Supreme Court begründete, als verfassungswidrig nicht anzuwenden. Juristisch begründete er seinen Spruch m i t der Qualität der Verfassung als supreme authority (vgl. A r t . V I , cl. 2 „supreme L a w of the Land" 6 ), die nur ein System des limited government 7 erlaube; da es die Aufgabe der Gerichte sei, Recht zu sprechen, müßten diese einen Konflikt zweier Normen (Verfassung und Gesetz) zugunsten der höherrangigen Norm klären. 3 Unter j u d i c i a l review w i r d i n der amerikanischen Rechtsprechung traditionellerweise meist die Normenkontrolle verstanden, manchmal w i r d aber auch ein weiter Begriff i. S. einer Kontrolle jeglicher Hoheitsakte zugrunde gelegt. 4 1 Cranch 137 (1803); zur Prozeßgeschichte ausführlich Carstens, G r u n d gedanken, S. 94 ff.; Ernst Wolf, Verfassungstreue, S. 31 ff. Präjudizien aus der Praxis der Gliedstaatengerichte sind bei Haines, Judicial Supremacy, S. 88 ff., 148 ff. zusammengestellt; dort auch zur geschichtlichen E n t w i c k l u n g des Gedankens der j u d i c i a l review aus der Rechtsprechung des P r i v y Council zu Gesetzen der Kolonien (S. 44 f., 50 ff.) ; vgl. auch E. Wolf, Verfassungstreue, S. 16, 26, 29); S. 223 zum Einfluß Coke's auf die Herausbildung der j u d i c i a l review i n den U S A (statutes against common r i g h t or reason, bei Verstoß gegen die Magna Charta, die E q u i t y sind nichtig). 5 Die „original jurisdiction" des Supreme Court bestimmt sich nach A r t . I I I § 2 cl. 2 Const. 6 Vgl. auch A r t . I I I § 2 cl. 1 : "cases arising under the constitution." 7 1 Cranch 177: the fundamental and paramount L a w of the nation and consequently . . . an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void.

§ 3 Die Rechtslage i n den USA

b) Verfahrensrechtlicher

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Kontext

Diese Begründung der judicial review aus der Notwendigkeit, i n einem normalen Rechtsstreit zwei der Entscheidung zu Grunde liegende, sich widersprechende Normen zu harmonisieren, zeigt zugleich auch die Grenzen und die „Schwäche" der Stellung des Supreme Court 8 ; er übt nicht formelle Verfassungsgerichtsbarkeit in unserem Sinne aus, die auf spezifische Verfassungsfragen beschränkt ist und der auch die Verfahren des Organstreits und der abstrakten Normenkontrolle zur Verfügung stehen. Der Supreme Court ist ein echter oberster Gerichtshof, die Spitze des Instanzenzugs, alle Entscheidungen über Verfassungfragen ergehen nur inzidenter an Hand eines konkreten Z i v i l oder Strafprozesses 9; der Supreme Court erklärt Gesetze auch nicht wegen VerfassungsVerstoßes für nichtig, sondern wendet sie nur i m Einzelfall nicht an, was die unteren Gerichte wegen der doctrine of the precedent 10 allerdings ebenso berücksichtigen wie eine formelle Nichtigerklärung. I h m steht auch kein Verwerfungsmonopol zu wie dem Bundesverfassungsgericht 11 , sondern die Überprüfung der Gesetze an Hand der Verfassung ist Aufgabe eines jeden Gerichts. I m ganzen gesehen ist dieses Verfahren jedoch unserer konkreten Normenkontrolle funktionell äquivalent. Auch Einzelmaßnahmen der Behörden und der Regierung werden prinzipiell 1 2 auf dieselbe Verfahrensweise einer gerichtlichen Kontrolle unterzogen; neben normalen Z i v i l - (vor allem Schadensersatz-, private damage) und Strafprozessen haben hier eine besondere praktische Bedeutung die Institute der injunction (gerichtliches Verbot einer Handlung) 1 3 und des mandamus (gerichtliche Anordnung einer Handlung) 1 4 , 8 Z u den Konsequenzen für die political question doctrine vgl. unten I V ; nach dem ersten „ K r a f t a k t " der j u d i c i a l review dauerte es 54 Jahre bis das richterliche Prüfungsrecht wieder ausgeübt wurde (in Dred Scott v. Sandford, 19 H o w 393 [1857]). » Vgl. L o r d v. Veazie, 8 H o w 251 (1850) u n d US v. Johnson, 319 US 302 (1943) (kein Tätigwerden des Gerichts, w e n n die Parteien n u r einen Streit fingieren, u m eine abstrakte Rechtsfrage zu klären). — I m T e r m 1970 betrug der A n t e i l der Fälle m i t verfassungsrechtlichem Charakter 55,7 % (full opinions), was einen ungewöhnlich hohen Prozentsatz darstellt (abgesehen von 1968 w a r der Satz nie höher als 50 °/o) ; vgl. 85 H. L. R. (1971) 338 ff. (345). 10 Vgl. Kauper, Judicial Review, S. 611; Blumenwitz, Einführung, S. 21 ff., 27 ff. 11 F ü r formelle, nachkonstitutionelle Gesetze. 12 Z u den Besonderheiten der amerikanischen Verwaltungsrechtspflege, insbesondere zu der I n s t i t u t i o n der commissions vgl. Blumenwitz, Einführung, S. 21, 65 m. w . N . 13 Vgl. etwa den „Steel-Seizure Case", 343 US 579 (1952), Times F i l m Corp. v. City of Chicago, 365 US 43 (1961).

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

sowie des habeas corpus 15 (Gesuch auf Freilassung aus behördlicher Haft); hierbei handelt es sich u m selbständige prozessuale Wege, nicht wie man zunächst mit der Bezeichnung assoziieren mag, um „einstweilige Anordnungen". 3. Treaties und executive agreements als Prüfungsgegenstand

Nach A r t . 2, § 2, cl. 2 US Constitution ist der Präsident zuständig für den Abschluß von „treaties"; seine „treaty making power" ist allerdings an die Zustimmung von 2/3 der anwesenden 16 Senatsmitglieder gebunden. Neben dieser dem Wortlaut der Verfassung entsprechenden, aber als schwerfällig empfundenen Form des Vertrags hat sich i n den USA seit deren Bestehen eine andere, apokryphe Form der völkerrechtlichen Vereinbarung, das „executive agreement" entwickelt, bei dem entweder eine gesetzliche Ermächtigung oder eine nachträgliche gesetzliche Bewilligung das Abkommen innerstaatlich trägt (congressional executive agreement) oder auf eine M i t w i r k u n g von Legislativorganen überhaupt verzichtet w i r d („executive agreements" 17 ). Die Rechtsprechung hat diese Formen des Vertragsabschlusses gebilligt 1 8 , zuletzt i n US v. P i n k 1 9 (1942): " . . . all international agreements are to be treated w i t h s i m i l a r d i g n i t y for the reason that complete power over international affairs is i n the national government." Für die gerichtliche Kontrolle der Wirksamkeit des Vertrags (an Hand der Regeln des allgemeinen Völkerrechts über Zustandekommen, Fortdauer, Auslegung etc.) oder seiner Vereinbarkeit m i t höherrangigem Recht (Verfassungsrecht) ergeben sich keine Unterschiede. Jeder völkerrechtliche Vertrag ist nach der i n den USA herrschenden Ausprägung der monistischen Völkerrechtstheorie 20 (vgl. Art. V I , 14 D a r u m ging es schon i n M a r b u r y v. Madison, s. oben I, 2, a); vgl. auch von Hoffman v. City of Quincy, 4 W a l l 535 (1867) ; zu weiteren Unterschieden zwischen i n j u n c t i o n u. mandamus, sowie zum Verfahren vor dem Supreme Court überhaupt, vgl. Kauper, Judicial Review, S. 569 ff. is Vgl. ex parte Siebold, 100 US 371 (1880); US ex rei. Toth, 350 US 11 (1955); Reid v. Covert, 354 US 1. ι 6 I m Gegensatz zu A r t . 121 GG, der die gesetzliche Mitgliederzahl als Bezugspunkt der Mehrheit bestimmt. 17 Dazu Blech, Die Behandlung internationaler A b k o m m e n i m Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten; Schwartz, Constitution, S. 144 ff., 151 ff.; E. M. Byrd jr., Eexcutive agreements i n the U. S. 1960. is Entscheidungskette: B. A l t m a n u. Co. v. US, 224 US 583 (1912); US v. Curtis W r i g h t Exp. Corp., 299 US 304 (1936); US v. Belmont, 301 US 324 (1937); US v. Pink, 315 US 203 (1942). Zur geschichtlichen E n t w i c k l u n g vgl. Webb, O H I O St L J 1970, vol. 31, 490 ff. — Auch die A b k o m m e n von Teheran u n d Jalta w u r d e n als executive agreements geschlossen. ι» US v. Pink, 315 US 203 (1942), S. 223; Hervorhebung v o m Verf.

§ 3 Die Rechtslage i n den USA

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cl. 2) ohne weiteres, d. h. ohne Transformation, Bestandteil des innerstaatlichen Rechts („The supreme Law of the Land"); ein Unterschied zwischen treaties i m eigentlichen Sinn und executive agreements w i r d auch hier nicht gemacht 21 ; jedoch w i r d der Charakter des „ L a w of the Land" von Anfang an, seit der noch von J. Marshall formulierten Entscheidung Foster v. Neilson 2 2 nur solchen Abkommen beigemessen, die „self-executing" 23 , „operating of itself" sind. M i t dieser Einschränkung sind völkerrechtliche Vereinbarungen innerstaatlichen Rechtsnormen äquivalent, sind also auch der durch den Richter ausgeübten Inzident-Normenkontrolle unterworfen. II. Fallmaterial 1. Kontrolle völkerrechtlicher Akte (I): Verträge

α) Vornahme einer gerichtlichen

Prüfung

aa) Völkerrecht als Maßstab Das Fortgelten eines völkerrechtlichen Vertrags und dessen Überprüfung an Hand der Regeln des allgemeinen Völkerrechts waren Gegenstand richterlicher Untersuchung i m Falle Society for the Propagation of the Gospel v. New Haven 2 4 ; es ging darum, ob ein i n A r t . 6 des Friedensvertrags von 1783 gegenüber Großbritannien vereinbartes Enteignungsverbot den Ausbruch des britisch-amerikanischen Krieges von 1812 überdauert hatte. J. Washington, der die Begründung des Gerichts formulierte 2 5 , ging bei diesem Vertragstyp von der Suspensionstheorie aus: der während des Krieges nur ruhende Vertrag lebt 20 Vgl. E. D. Dickinson , 26 A J I L 239 (1932); Kauper, Judicial Review, S. 628; dazu, daß die Adoptionstheorie i n den U S A nicht notwendigerweise m i t einer monistischen Konzeption v e r k n ü p f t ist, Blumenwitz, Schutz innerstaatlicher Gemeinschaften, S. 295. 21 Das George-Amendment (1954), das als Voraussetzung f ü r die i n n e r staatliche Wirksamkeit eines Vertrags unter Abgehen von der monistischen Auffassung einen Act of Congress vorsah, verfehlte i m Senat u m eine Stimme die Mehrheit. 22 2 Pet. 253, 314; vgl. auch Hauenstein v. L y n h a m , 100 US 483 (1880): der self-executing treaty als vorrangige Regelung gegenüber einem State-Law; die Frage des „self-executing" w i r d vor allem diskutiert i m H i n b l i c k auf die i n der UN-Charta niedergelegten Menschenrechte (Art. 55, 56) ; trotz der Ratifikation durch die U S A w i r d deren unmittelbare Geltung verneint; vgl. Schwartz , vol. I I , S. 126 ff.; Vlissidis v. Anadell, 262 F 2 d , 398, 400 (7th Cir. 1959). 23 Vgl. Kauper, Judicial Review, S. 628, zum Begriff auch Seidl-Hohenveldern, Rz 394 ff.; Berber, Völkerrecht I, S. 97; oben §1, I , 2, b, bb. 24 8 Wheat 464 (1823). 25 8 Wheat 464 (1823), S. 494 ff.

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nach Kriegsende wieder v o l l auf; die Gültigkeit der Vertragsklausel wurde also bestätigt. I m Gegensatz dazu wurde der britisch-amerikanische K r i e g von 1812 (der sog. 2. Unabhängigkeitskrieg) i n einer hundert Jahre später ergehenden Entscheidung (Karnuth v. US 2 6 ) als vertragslösendes Element angesehen: Der Jay Treaty von 179427, der den Kanadiern den freien Grenzübergang sichern sollte, wäre u. U. 2 8 einem ablehnenden Bescheid gegenüber einreisewilligen Kanadiern entgegengestanden, der auf Grund des Immigration Act von 1924 ergangen war. Der Supreme Court kam aber zu dem Ergebnis, daß der Jay Treaty schon deswegen nicht entgegenstehen könne, w e i l er als „politischer Vertrag" durch den amerikanisch-britischen Krieg, der gerade wegen amerikanischer Ansprüche auf Kanada geführt wurde 2 9 , aufgelöst worden sei; nicht die völkerrechtliche Begründung 3 0 des Urteils ist hier interessant, sondern die Tatsache, daß hier ein Vertrag vom Supreme Court m i t negativem Ergebnis überprüft wurde. (Auch wenn dabei zu berücksichtigen ist, daß letztlich doch zu Gunsten der [gegenwärtigen] Regierung entschieden wurde, w e i l so der Immigration Act unangetastet blieb.) Eine Einschränkung der gerichtlichen Prüfungskompetenz, etwa w e i l es sich u m foreign affairs handele, wurde i n beiden Urteilen nicht, erörtert. Auch i n dem der Kontrolle vorgelagerten 31 Problemkreis der Interpretation eines völkerrechtlichen Vertrags hat der Supreme Court i n einer jüngeren Entscheidung, Perkin v. Elg 3 * eine allein richterliche Aufgabe gesehen 33 ; entgegen einer Verfügung des State Department 26 2 79 US 231 (1929) i n Anschluß an das U r t e i l des Circuit Court, 24 F 2 d 649 (2d Cir. 1928). 27 Überhaupt der erste Vertrag, der unter der amerikanischen Verfassung geschlossen wurde (vgl. Webb, OHIO St L J 1970, vol. 31, S. 490, 498 ff. 28 Weil der Immigration Act vertragskonform hätte interpretiert werden müssen (vgl. L e m Moon Sing v. US, 158 US 538, 549 [18951, Whitney v. Robertson, 124 US 190 [1888]). 29 Vgl. Loewenstein, USA, S. 17; DTV-Atlas zu Weltgeschichte I I , S. 15. 30 Zur Frage der E i n w i r k u n g von Kriegen auf Verträge s. ausführlich Berber, I, S.93ff. 31 Ein Zusammenhang, der vor allem i n der französischen Rechtsprechung hervorgehoben w i r d ; der conseil d'état enthält sich — wenn es u m öffentliche Interessen geht — auch der Interpretation von Verträgen, die eine Regierungsaufgabe sei. (Vgl. Rumpf, Regierungsakte, S. 75; Boitreaud, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 813.) 32 3 07 US 325 (1939). 33 So auch US v. De la Maza Arredando, 6 Pet. 691; James v. Meeham, 175 US 1; US v. Watts, 14 Red 130 (D. Cai 1882); US v. Rauscher, 119 US 407 (1886) u. a. Untergerichtsentscheidungen, etwa Tartar Chemical Co. v. US, 116 Fed. 727 (S. D. Ν. Y. 1902); klar gegen jede Einschränkung der Urteilskompetenz über die political question Doktrin.

§ 3 Die Rechtslage i n den USA

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wurde zwei i n den USA lebenden Schweden, die schon als minderjährige Kinder nach Schweden gebracht worden waren und dort die schwedische Staatsangehörigkeit erworben hatten, der amerikanische Paß zugesprochen; der amerikanisch-schwedische Vertrag von 1869, der einen Verlust der amerikanischen Staatsangehörigkeit bei einem länger als 5 Jahre dauernden Aufenthalt i n Schweden und dem Erwerb der schwedischen Staatsangehörigkeit vorsah, sei verfassungskonform so zu interpretieren, daß nur ein freiwilliger Auslandsaufenthalt (eines Mündigen) von ihm erfaßt werde. bb) Verfassung als Maßstab Diese Entscheidung leitet über zu einer Fallgruppe, i n der es u m die Kontrolle von Verträgen an Hand der Verfassung ging. I n einer mindestens bis 189034 zurückreichenden Entscheidungskette hat der Supreme Court den Grundsatz herausgestellt, daß die treaty making power des Bundes nicht an die innerstaatliche Kompetenzverteilung, insbesondere die föderale Ordnung gebunden sei. Diese „offene Flanke" der innerstaatlichen Kompetenzordnung gegenüber Maßnahmen der Regierung i m Außenverhältnis wurde vom Gericht selbst in ausgesprochenen Umgehungsfällen bejaht, wie i n Missouri v. Holland 3 5 ; ein von einigen Federal Courts wegen mangelnder Kompetenz des Bundes schon für verfassungswidrig erklärtes Gesetz zum Schutze der Zugvögel konnte von der Regierung dadurch verfassungsrechtlich tabuisiert werden, daß ein Abkommen gleichen Regelungsgehalts mit Kanada (Migration B i r d Treaty, 1916) geschlossen wurde. Diese Auffassung wurde i n US. v. Curtiss — Wright Exp. Corp. 36 durch den Hinweis auf die Souveränität der Vereinigten Staaten erneut unterstrichen 37 . Ist also die Kompetenz des Bundes bei völkerrechtlichen Verträgen, was den organisationsrechtlichen Teil der Verfassung angeht, denkbar weit, so hat der Supreme Court entgegen seiner früheren Ansicht 3 8 und nach einigem Tasten und Zögern 39 klargestellt, daß Grundrechte 40 nicht 34 De Geoff roy v. Riggs, 133 US 258 (1890), at 267: the treaty power as expressed i n the constitution is i n terms u n l i m i t e d except by those restraints which are found i n that instrument against the action of the government. 35 252 US 416 (1920). 36 299 US 304, 315 ff. (1936). 37 Z u m ganzen Problemkreis vgl. Blumenwitz, Schutz innerstaatlicher Gemeinschaften, S. 114 ff. (123); Bernhardt, Verträge i m Bundesstaat, S. 69 ff.; vgl. auch Comment, 29 Yale L J 445 (449) (1929); das sog. Bricker amendment, das die unbeschränkte Bundeskompetenz auf diesem Gebiet eindämmen wollte, scheiterte an der i m Senat erforderlichen 2/3-Mehrheit. 38 I n re Ross, 140 US 453 (1891).

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

zur Disposition des Gesetzgebers, auch nicht bei Wahrnehmung der auswärtigen Gewalt stünden. I n Reid v. Covert 4 1 ging es darum, ob des Gattenmordes angeklagte Frauen amerikanischer Soldaten, die i n Japan und Großbritannien stationiert waren, sich auf die prozessualen Grundrechte des V. und V I . amendments (Trial by Jury) berufen konnten. Die Regierung hielt dem entgegen, daß die Militärgerichtsbarkeit auch über die Angehörigen amerikanischer Soldaten i n den Stationierungsabkommen m i t Japan und Großbritannien vereinbart sei; J.Black aber stellte für die Mehrheit des Gerichts fest, „that no agreement w i t h a foreign nation can confer power on the Congress or any other branch of the Government, which is free from the restraints of the Constitution; there is nothing . . . i n the Constitution which intimates that treaties and laws enacted pursuant to them do not have to comply w i t h the provisions of the Constitution . . . The prohibitions of the Constitution were designed to apply to all branches of the National Government" 4 2 . Die dem V. und V I . amendment entgegenstehende Regelung der Stationierungsabkommen wurde insoweit für verfassungsw i d r i g erklärt. Die Bindung der treaty power an die Eigentumsgewährleistung des V. Amendments war bereits i n Ware v. H y l t o n 4 3 angesprochen worden, allerdings wurde nicht die Verfassungswidrigkeit der Enteignungsmaßnahme (Schuldenregelung des Friedensvertrags von 1783), sondern die Notwendigkeit einer „just compensation" festgestellt 44 . Die Berufung auf Grundrechtsverletzungen eröffnete auch i n den Wahlrechtsfällen (Baker v. Carr, 369 US 186; jüngst Williams v. Rhodes, 393 US 23) dem

39 v g l . j . Holmes, 252 US 433 (Missouri v. Holland), der als offene Frage ansah, ob Verträge i m Gegensatz zu formellen Gesetzen, die „ i n pursuance of the constitution" (Art. V I cl. 2) ergehen müßten, nicht allein auf die „ a u t h o r i t y " der US gestützt u n d deshalb nicht an die Verfassung gebunden seien. 40 Vgl. Kauper, Judicial Review, S. 628. Auch der Oberste Gerichtshof von Mexiko überprüft Verträge auf Grundrechtsverletzungen h i n i m amparoVerfahren, das der Verfassungsbeschwerde ähnlich ist; vgl. etwa Terrazo A n t o n v. Procurador General de la Republica, 7885/58; A J I L 55 (1961), S. 750. 41 354 US 1 (1957); dazu Kauper, Cases, 263 ff.; Wolf, Verfassungstreue, S. 188 ff.; die Entscheidung erging erst auf G r u n d eines „rehearing", nachdem der habeas corpus-Antrag i n Reid v. Covert, 351 US 487 (1956), zunächst abgelehnt worden war. 42 354 US 1 (1957), S. 16; vgl. auch schon Asakura v. Seattle, 265 US 332 (obiter); Geoffry v. Riggs, 133 US 258, 267 (betr. einen Vertrag zwischen den U S A u. Frankreich, 1800). 43 3 D a l i 199 (1796). 44 So zumindest J. Chase, 3 D a l i 245; zur Bindung eines executive agreement an das V. amendment vgl. auch Seery v. US, A J I L 49 (1955), S. 410 f., 127 F Supp 601; zu den Ausnahmen v o m Eigentumsschutz i m Zusammenhang m i t dem Litwinow-agreement vgl. unten I I , 1, c.

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Supreme Court i n Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung die Möglichkeit einer Entscheidung i n der Sache. I m Falle Altmann and Co. v. US 4 5 ging J. Day, der die opinion of the court formulierte, ohne weiteres von der Justiziabilität eines Handelsabkommens m i t Frankreich (executive agreement) aus, sowohl was dessen validity wie seine construction (Auslegung) betraf; der Appeal wurde aber abgewiesen, w e i l die von Altmann importierten Bronzebüsten schon nach dem Ergebnis der Auslegung nicht unter die i m Abkommen eingeräumten Zollpräferenzen fielen, so daß dessen Verfassungsmäßigkeit dahingestellt bleiben konnte. Ein executive agreement m i t Kanada über die Einfuhr von Saatkartoffeln, das ohne Ermächtigung des Kongresses ergangen war, wurde vom US Court of Appeal i m Falle US v. Capps Inc. 4 6 wegen Verstoßes gegen ein Bundesgesetz für nichtig erklärt; der Supreme Court 4 7 bestätigte die Entscheidung aus anderen Gründen i m Ergebnis und konnte es so vermeiden, auf die verfassungsrechtliche Frage einzugehen. cc) Formelle Kontrolle Die formelle Kontrolle von Abkommen beschäftigte den Supreme Court i m Zusammenhang m i t Verfahren, die sich an das L i t w i n o w assignment vom 16.11.1933 anschlossen48; das Abkommen, i n dem die USA als Gegenleistung für die Anerkennung der Regierung der Sowjetunion sich deren Ansprüche gegen amerikanische Staatsbürger hatte zedieren lassen, war vom Präsidenten nicht dem Senat zur Zustimmung vorgelegt worden, bei strikter Auslegung des A r t . II, § 2, cl. 2 Constitution also unzulässig; der Supreme Court hat die Rechtswidrigkeit solcher „executive agreements" 49 (wegen mangelnder Abschlußkompetenz des Präsidenten) verneint 5 0 : Die (nach der amerikanischen Verfassung allein i m Präsidenten verkörperte) Exekutive „had authority to speak as the sole organ of (the national) government; the assignments and agreements i n connection therewith did not . . . require the . . . consent of the Senate" 51 .

45 224 US 583 (1912), at 593 ff., 598 ff. 46 204 Fed 2nd 655 (4th Cir 1953). 47 348 US 296 (1955). 48 Der Text des Abkommens ist abgedruckt i n US v. Pink, 315 US 203, 212 (1942) u n d zit. bei Scharpf, S. 51 Anm. 210. 49 Vgl. oben I, 3. so 224 US 583 (1912) u. die übrigen oben Anm. 18 angegebenen Urteile. 51 224 US 583 (1912), 301 US 330 f.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

dd) Zwischenergebnis I n allen diesen Fällen, sei es, daß sie mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Vereinbarung oder (wie meist) deren Verfassungskonformität endeten, ist der Supreme Court von seiner Kompetenz zur vollen Nachprüfung der zur beurteilenden Fragen ausgegangen. Die besondere Natur des Prüfungsgegenstandes als völkerrechtlicher A k t mag i m Einzelfall eine Rolle bei der Beurteilung der materiellrechtlichen Frage gespielt haben und hat dies auch besonders bei der „kompetenzfreundlichen" Rechtsprechung zu den executive agreements und den föderalen Grenzen der treaty power. Eine Einschränkung der Justiziabilität dieser Fragen wurde aber nicht i n Rechnung gezogen 52 . So kann schon an dieser Stelle gesagt werden, daß die mancherorten i n der Literatur 5 3 und auch i n großen Kompendien 5 4 zu findende globale Behauptung der absoluten Gerichtsferne der foreign relations i n Widerspruch zu einer ganzen Anzahl von Urteilen des Supreme Court steht; das Gericht hat allerdings einmal selbst i n der Entscheidung Oetjen v. Central Leather Co. 55 das „sweeping statement" 5 8 gewagt, „the conduct of the foreign relations of our Government is committed by the Constitution to the Executive and Legislative — the political departments of the Government — and the propriety of what may be done i n the exercise of this political power ist not subject to judicial inquiry or decision"; die eigene Praxis des Gerichts stand jedenfalls nicht i n Einklang mit dieser generellen Formel, deren Inhalt auch i n den neueren Urteilen Baker v. Carr 5 7 und Banco Nacional de Cuba ν. Sabbatino 58 richtiggestellt wurde: "Yet i t is error to suppose that every case or controversy which touches foreign relations lies beyond judicial cognisance."

52 Vgl. Scharpf , Richterliche Verantwortung, 28 f., 41, 53. 53 Kauper, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 604; Schwartz V, S. 465; Weston, 38 H L R 296 (1925), S. 316 ff. 54 C. J. S., vol. 16, §145, S. 701; American Jurisprudence, §224 (note 8), S. 467; Wüdhaber, Treaty Power, S. 381, meint sogar, „ i n a l l western-style democracies" . . . „ j u d i c i a l review of the substantive constitutionality of international agreements" (practically) „does not exist". 55 246 US 297, 302; noch 1948 wiederholt i m Falle Chicago and Southern A i r Lines v. Watermann S. S. Co., 333 US 103, 111. 56 Vgl. Baker v. Carr, 369 US 186 (1962) (Zitat S. 211). 57 369 US 186 (1962). 58 376 US 398 (1964); vgl. zum ganzen auch Schäfer, Richterliche Gewalt, S. 85 ff., 87, 98, 114 ff.

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b) Fälle eingeschränkter gerichtlicher Prüfung — der Grenzbereich der Justiziabilität Um das Fortgelten von Verträgen nach der völkerrechtlichen Lehre von der Staatensukzession 59 handelte es sich i n dem Fall Terlinden v. Ames 6 0 ; inzidenter war hier zu prüfen, ob ein 1852 m i t Preußen geschlossener Auslieferungsvertrag noch nach der Gründung des deutschen Reiches fortbestehe, was der Antragsteller i n einem habeas corpusVerfahren verneinte; diese Frage war nach Ansicht von chief Justice Fuller „ i n its nature political and not judicial" 6 1 ; allerdings stand diese Berufung auf die Nichtjustiziabilität erst am Schluß der Urteilsbegründung, zuvor hatte das Gericht die Reichsverfassung und die Sonderstellung Preußens i n ihr genau untersucht und war zu dem Ergebnis gekommen, daß das Königreich Preußen durch die Gründung des Deutschen Reiches nicht seine Identität verloren habe und also weiter Vertragspartner sein kann; diese — das Urteil an sich schon tragenden Ausführungen — wurden noch durch einen Vergleich m i t der völligen Inkorporation der Königreiche Hannover und Nassau durch Preußen (1866) untermauert: i n einem solchen Fall wäre nach allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen ein Vertrag erloschen; die Berufung auf die politicial nature erscheint hier also eher als unnötiges zusätzliches Argument, i n den Urteilsbegründungen das (klageabweisende) Urteil zu stützen. Dennoch diente Terlinden v. Ames i m Falle Clark v. Allen 6 2 , i n dem es u m das Fortgelten eines deutsch-amerikanischen Vertrages (von 1923) über den 2. Weltkrieg hinaus (als Grundlage für einen erbrechtlichen Anspruch) ging, als precedent, auf den sich Justice Douglas berief 6 3 ; demnach müsse der Vertrag noch gültig sein, denn es fänden sich keine Anhaltspunkte, daß die amerikanische Regierung den Vertrag nach der deutschen Kapitulation 6 4 als nichtig behandelt habe, und darauf komme es beim Charakter des Falles als einer political question an; aber auch hier muß das Gericht mindestens unbewußt eine Vorprüfung zu Grunde 5» Vgl. Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, Rz 1039 ff.; Berber , I, S. 253 ff.; Wengler, Völkerrecht I, S. 610 ff. 60 184 US 270 (1902). 61 184 US 270 (1902), S. 285. 62 331 US 503 (1947). 63 331 US 503 (1947), S. 514. 64 Allg. zu den Theorien über die Rechtslage Deutschlands vgl. SeidlHohenveldern, Völkerrecht, Rz508ff.; Blumenwitz, Grundlagen eines F r i e densvertrags, S. 71 ff. m i t Hinweisen auf die unübersehbare L i t e r a t u r ; die Frage der Dismembration, die grundsätzlich eine Auflösung der Verträge des untergegangenen Völkerrechtssubjekts nach sich zöge, ist i m Zusammenhang m i t der „neuen Ostpolitik" wieder stärker i n die Diskussion gekommen. (Vgl. A r t . 1, 2, 6, 7 Grundvertrag.)

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

gelegt haben, die die Vermutung des Fortbestehens des deutschen Völkerrechtssubjekts trägt, denn sonst wäre die Suche nur nach einer negativen Stellungnahme des State Department nicht ausreichend. Bei Lichte besehen lassen sich diese Staatensukzessionfälle noch nicht als Präjudizien für echte „political question"-Entscheidungen ansehen, sie gehören einer „grauen Zone" i m Bereich zwischen Justiziabilität und Nichtjustiziabilität an. Für den Richter bestand hier auch kein Bedürfnis nach einer schärferen systematischen Abgrenzung, weil beide Methoden zum gleichen Ergebnis geführt haben. Dieser Mischzone gerichtlicher Nachprüfung und Nichtjustiziabilität gehören auch einige Entscheidungen zur Vertragsinterpretation an, i n denen das Gericht zwar nicht auf jegliche eigenständige Wertung verzichtet, aber doch dem Standpunkt der Regierung eine „gewichtige Stellung" einräumt; so der Supreme Court i n Charlton v. Kelley 6 5 : " A construction of a treaty by the political department . . . is nevertheless (d. h. trotz entgegenstehender Ansicht des Gerichts) of much weight 6 6 ." Fälschlicherweise als precedents für die political question doctrine i n Anspruch genommen werden 6 7 zwei weitere Entscheidungen des Supreme Court zum Vertragsrecht; i n Ware v. H y l t o n 6 8 war u. a. über die Frage gestritten worden, ob bestimmte Klauseln des Friedensvertrags von 1783 zwischen den USA und Großbritannien noch Geltung besäßen, obwohl Großbritannien diese Bestimmungen (nach der Behauptung einer der Prozeßparteien) verletzt hatte. I n Charlton v. Kelley 6 9 begründete ein i n Auslieferungshaft befindlicher amerikanischer Staatsbürger seinen habeas corpus Antrag m i t der Ungültigkeit des amerikanisch-italienischen Auslieferungsvertrags, die die Folge vertragswidrigen italienischen Verhaltens sei. I n beiden Fällen berief sich das Gericht (das jeweils die fortdauernde Gültigkeit des Vertrags annahm) auch auf eine Stellungnahme der Regierung; nach richtiger Ansicht wäre es darauf aber gar nicht angekommen, weil schon der Klageantrag nicht schlüssig war, denn die Verträge hätten höchstens durch ausdrücklichen Rücktritt 7 0 der USA aufgelöst werden können, nicht schon durch die Vertragsverletzung eines Partners; die Gerichte nahmen nur von der Nichterfüllung des Rücktrittstatbestands durch die amerikanische Regierung Kenntnis, nicht wurde die Entscheidung i n der Rechtsfrage selbst der Regierung (dem State Department) überlassen. 65 229 US 447 (1913). 66 Ähnlich Factor v. Laubenheimer, 290 US 276 (1933). 67 E t w a von Jaffe, Judicial Aspects of Foreign Relations (1933), S. 77 (207); Dickinson , 104 U. Pa. L . Rev. (1956) 451, 486 f. 68 3 D a l l 199 (1796). 69 s. Fußnote 65. 70 Berber, Völkerrecht I, S.456f.; A r t . 5 4 f f . , 60 W K o n v .

§ 3 Die Rechtslage i n den U S A

c) „Political

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questions' ' — der Verzicht auf gerichtliche Entscheidung

Um die Wirksamkeit eines völkerrechtlichen Vertrags bei bestrittener Abschlußvollmacht eines Partners ging es i n Doe v. Braden 7 1 , der K l ä ger behauptete, dem spanischen König habe die Berechtigung gefehlt, i n Florida belegene Grundstücke des spanischen Staats an die amerikanische Regierung zu übertragen; Chief Justice Taney lehnte die Prüfung dieser Einwände m i t der Begründung ab, darüber sei nur vom „political department of the government" zu entscheiden. Als political non justiciable question wurde ferner die Frage angesehen, ob die Vereinigten Staaten durch ein innerstaatliches Gesetz einen früheren völkerrechtlichen Vertrag verletzt haben könnten 7 2 . Da auf diese Weise das Gesetz ohne weiteres als Law of the Land betrachtet werden konnte, wurde so über die Methode der Nichtentscheidung das gleiche Ergebnis erzielt, wie wenn nach dem Grundsatz lex posterior derogat legi priori verfahren worden wäre 7 3 . Fragen des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes (V. amendment) wurden i n den Entscheidungen zum Litwinow-assignment als political und damit für außerhalb des Bereichs gerichtlicher Kontrolle erklärt. I n US v. Belmont und US v. P i n k 7 4 bekam die amerikanische Regierung die Inhaberschaft für die ihr von der russischen Regierung abgetretenen Vermögensrechte amerikanischer Staatsbürger zugesprochen, obwohl nach einer vielfach geäußerten Auffassung die russischen Enteignungsdekrete als Verstoß gegen die amerikanische public policy unbeachtlich gewesen wären und ihre Sanktionierung durch das Litwinow-agreement als Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Expropriationsverbot gewertet hätte werden können. Diese die Grundrechte restringierenden Entscheidungen hängen damit zusammen, daß die zu beurteilende Klausel des Abkommens nicht nur unter grundrechtlichen Gesichtspunkten geprüft wurde, sondern i m Bannkreis der Lehre von der Anerkennung fremder Regierungen 71 16 H o w 635 (1853). 72 The Chinese Exclusion Case, 130 US 583, 602 (1889); Taylor v. Morton, 23 Fed. cas. 784 (C. C. Mass. 1855) bestätigt v o m Supreme Court, 2 Black 481 (1863); zu den Fragen der Einreisegenehmigung u n d Ausweisung von Ausländern vgl. Scharpf, Richterliche Verantwortung, S. 119 ff. (141) insbes. zu den political question-Urteilen der Mc Carthy Zeit (S. 144). 73 Was w o h l die englische Rechtsprechung i n diesem Falle getan hätte; vgl. Wade/Philipps, Constit. L a w , S. 49 f., die amerikanische Rechtsprechung wendete den Grundsatz der lex posterior meist n u r bei k l a r e m Widerspruch von Gesetz u n d Vertrag an (vgl. Cook v. US, 288 US 102 — 1933; vgl. aber auch Chinese Exclusion Case, Chae Chan Ping v. US, 130 US 581 — 1889 — per J. Field at p. 600) u n d ist i n der Frage des „ i m p l i e d repeal" zurückhaltender; vgl. Johnson v. Browne, 205 US 309, 321 (J. Peckham); US v. Lee Yen Tai, 185 US 213. ™ s. oben A n m . 18. 7 Zeitler

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2. T e i l : Die Frage nach der Justiziabilität

gesehen wurde 7 5 , die zu den traditionellen, der Exekutive vorbehaltenen gerichtlich nicht überprüfbaren Bereichen gezählt wird. 2. Kontrolle völkerrechtlicher Akte ( Π ) : besondere Fallgruppen, insbesondere einseitige Akte

Akte, die überwiegend einseitig und nicht i n Vertragsform vollzogen werden, wie Anerkennung und Gebietserwerb, scheinen traditionsgemäß 76 als justizferner empfunden zu werden als Verträge; wohl deshalb, weil sie einen unmittelbaren Bezug zur Souveränität des Staates, der Bestimmung seines Grundverhältnisses zu anderen Völkerrechtssubjekten haben oder ausschließlich vom Willen des agierenden Staates abhängen und oft schneller, „politischer" Entscheidung entspringen; auch i n den Vereinigten Staaten w i r d hier eine größere Enthaltsamkeit der Gerichte i n der Ausübung ihrer Kontrolle zu erwarten sein. a) Die Anerkennung

und ihre Rechtsfolgen

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Da die Rechtswidrigkeit einer vollzogenen Anerkennung 7 8 nie behauptet worden ist, brauchten die Gerichte zum politischen Charakter eines solchen Akts nicht Stellung zu nehmen; streitig kann aber sein, ob eine Anerkennung überhaupt vorgenommen wurde (bzw. ob ein bestimmter A k t als Anerkennung zu qualifizieren ist), der Umfang des anerkannten Rechtszustandes, die Reichweite der W i r k u n g einer A n erkennung. Daß bei der Feststellung, wer i n einem fremden Staate Souverän oder Regierung ist, allein die Auffassung der Exekutive entscheidet, wurde i n einer langen Reihe von Entscheidungen hervorgehoben, etwa i n Ricaud v. American Metal Co. 79 zur Anerkennung der Carranza Regierung i n Mexiko. Die Ausdehnung fremden Hoheitsgebiets w a r (u. a.) Streitpunkt i n dem Zivilprozeß Williams v. Suffolk Insurance Co. 80 ; die Zugehörigkeit 75 J. Douglas, 315 US 228: I f the President had the power to determine the policy . . . of recognition, then the 5th amendment does not stay i n the w a y of giving f u l l force and effect to the Litwinow-Assignment. 76 Vgl. oben § 2, I, 2 zur britischen Auffassung. 77 Eine solche könnte sich aus Verfassungsrecht oder aus Völkerrecht, etwa einem Verstoß gegen das Interventionsverbot (bei der Anerkennung Aufständischer usw.) ergeben. Sie setzt also nicht voraus, daß eine rechtliche Pflicht zur Anerkennung besteht, w i e Scharpf, Richterliche V e r a n t wortung, S. 88 meint. 78 Z u den völkerrechtlichen Voraussetzungen u n d W i r k u n g e n der A n erkennung i m allgemeinen, vgl. Kunz, Die Anerkennung von Staaten u n d Regierungen i m Völkerrecht 1928; Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, Rz465ff. m . w . N . ; Berber, I, S. 225 ff.; Alexy, ZaöRV (1966), 495 ff. 79 246 US 304 (1918); vorher schon Rose v. H i m e l y (1808), 4 Cr. 241, 272; US v. Lynde, 11 W a l l 632 (1871); US v. Palmer, 3 Wheat 610 (1818): Jones v. US, 137 US 202, 212 (1890).

§

Die Rechtslage i n d

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der Falkland Inseln zu Buenos Aires, einem Nachfolgestaat des spanischen Vizekönigtums La Plata 8 1 , wurde von der amerikanischen Regierung bestritten und diese Haltung nach außen durch die Entsendung eines Kanonenbootes dokumentiert; die Auffassung der eigenen Regierung über den bestrittenen Rechtszustand wurde vom Gericht als verbindlich anerkannt 8 2 . Daß die Frage der de jure oder de facto Gebietshoheit endgültig von der Regierung entschieden wird, wurde ferner i n Oetjen v. Central Leather Co. 82 (in bezug auf die mexikanische Revolutionsregierung) und i n neuerer Zeit i n den schon erwähnten Urteilen zum Litwinow-agreement 8 3 unterstrichen. Hier ging es um die Auswirkung der Anerkennung; die i n ihr zum Ausdruck kommende „policy of recognition" erfordere i. d. R. Achtung auch insoweit als es um die rechtliche Würdigung der actes de gouvernement des anerkannten Staates gehe, i n dem Falle US v. Pink also die rechtliche Respektierung der sowjetischen Enteignungsdekrete, die deshalb nicht etwa nach allgemeinen international-privatrechtlichen Grundsätzen an der public policy des betreffenden amerikanischen Staates gemessen werden könnten 8 4 . Daß diese rechtliche Anerkennung der actes de gouvernement — die, wenn auch von den amerikanischen Gerichten früher weitgehend praktiziert, kein Gebot des Völkerrechts („act of State doctrine" 8 5 ) ist — von der Auffassung der Regierung über deren politische Utilität i m Einzelfall abhängt, wurde erst kürzlich i n Banco Nacional de Cuba ν. Sabbatino 86 hervorgehoben. Durch diese Rechtsprechung bewogen, hat der US-Kongreß — u m für die Zukunft klare Maßstäbe zu setzen — 1964 eine Novelle zum Foreign Assistance Act erlassen (sog. Hickenlooper Amendment), nach dem die Gerichte ausländische Hoheitsakte, die sie für völkerrechtswidrig halten, nicht mehr anerkennen dürfen 97. so 13 Pet. 415 (1839); zum selben Problem: Garcia v. Lee, 12 Pet. 511; Koehler v. H i l l , 14 N W 738, 15 N W 609 — Iowa —. δΐ Vgl. D T V - Atlas zur Weltgeschichte I I , S. 53, 93; Gabel, The Struggle for the F a l k l a n d Islands (1927). 82 246 US 297 (1918), 420. 83 US v. Belmont, US v. Pink, s. oben A n m . 18; vgl. ferner U n d e r h i l l v. Hernandez, 168 US 250 (1897); Jones v. US, 246 US 302; Amer. Banana Co. v. United F r u i t Co., 213 US 347 (1909). 84 Z u r rückwirkend i n K r a f t tretenden Geltung der actes de gouvernement vgl. Oetjen v. Central Leather Co., A n m . 65, S. 302 f. u n d zuvor schon Underh i l l v. Hernandez, 168 US 250 (1897). 85 i. S. des Völkerrechts; zur Auffassung des englischen Staatsrechts, das m i t dem Begriff „act of State" die nichtjustiziablen A k t e der eigenen Regierung (Prärogativakte) belegt, s. bereits oben § 2 bei Fußnote 53. 86 376 US 398 (1964), S.423; A W D 1964, 161; dazu Henkln, 64 Col L R (1964) 805; Kauper, Cases, 256 f.; Eine „Agency" der cubanischen Regierung hatte den Wert von verkauftem Zucker eingeklagt, den eine von i h r enteignete F i r m a veräußert hatte. ·

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Eine weitere Umhegung der policy of recognition bzw. nonrecognition t r i t t auch i n Urteilen 8 8 zu Tage, i n denen nicht anerkannten Regierungen die Klagebefugnis vor amerikanischen Gerichten abgesprochen wurde; dabei w i r d aber nicht immer klar, ob nun die Gerichte auf eine konkrete, politische Stellungnahme der Regierung Rücksicht nahmen oder kraft eigener Würdigung eine Rechtskonsequenz einer Anerkennung bzw. Nichtanerkennung ziehen wollten, die Beurteilung des „resulting status" selbst vornehmen wollten, wie dies i n Baker v. Carr 8 9 postuliert wurde. Zusammenfassend kann gesagt werden, daß die unmittelbar m i t der Anerkennung zusammenhängenden Fragen 9 0 (das „ob", sowie der Umfang der Anerkennung) von Gerichten der Regierung überlassen w u r den, während die Rechtsfolgen zum großen Teil von Gerichten selbst gezogen wurden. b) Gebietserwerb Noch i n einem Zusammenhang m i t der Anerkennung stehen die Fragen der Beurteilung der eigenen Gebietshoheit; i n dem berühmten Fall Foster v. Neilson 9 1 ging es u m den Umfang der amerikanischen Gebietshoheit i n Louisiana nach dem Louisiana-Purchase (180392) gegenüber dem noch zu Spanien gehörenden Florida. Chief Justice Marshall akzeptierte hierbei den von der Regierung und vom Kongreß 9 3 eingenommenen Standpunkt („more a political than a legal question" 94 ). U m einen ähnlichen Fall handelte es sich i n re Cooper 95 : Die früher von Rußland weit über die drei-Meilen Zone hinaus beanspruchte 87 (1964) 78 Stat. 1009; vgl. dazu Banco Nacional de Cuba ν. First National City Bank, 270 F Supp 1004 ( S . D . N . Y . 1967); V a n d L R, vol.21, 1968, 388ff. (Comment). 88 235 Ν Υ 255; 139 Ν Υ 259 (1923) (New Y o r k Court of Appeals gegenüber der noch nicht anerkannten Sowjetregierung i n R. S. F. S. R v. Cibrario). 89 Baker v. Carr, 369 US 186 (1962), p. 212; unter Berufung auf V e r m i l y a B r o w n Co. v. Connell, 335 US 377, 380 (1949); De L i m a v. Bidwell, 182 US 1, 180 - 200 (1901). Ähnliches g i l t f ü r die Anerkennung des Bestehens oder Endes eines Kriegszustandes, die nach The nuestra Senora de la Caridad, 4 Wheat 497 u n d Ludecke v. Watkins, 335 US 160 (1948) eine reine political question ist; i n Baker v. Carr hob der Supreme Court hervor, „recognition of belligerency abroad is an executive responsibility"; dem Gericht bleibe es aber unbenommen, offizielle Erklärungen auszulegen, „ i f they f a l l short of an explicit answer" u n d etwa die Frage zu stellen, ob Gesetze, die die amerikanische Neutralität verbürgen, anzuwenden sind; vgl. auch US v. The Three Friends, 166 US 1, 63, 66; Schwartz, Constitution, S. I l l (sect. 210). 90 Vgl. die Zusammenstellung i m C. J. S., vol. 16, § 145, note 76. 91 2 Pet 253 (1829).

92 Zur Geschichte vgl. Loewenstein, USA, S. 17. 93 Z u den Einzelheiten die Nachweise bei Scharpf, wortung, S. 34, A n m . 96, Mobile A c t 1804 (inzidenter). 94 2 Pet 253 (1829), S. 307.

Richterliche V e r a n t -

§ 3 Die Rechtslage i n den U S A

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Behringstraße wurde nach der Abtretung Alaskas an die USA (1867) von Exekutive u n d Kongreß i n demselben Umfang dem amerikanischen Hoheitsgebiet zugerechnet, was das Gericht als bindend betrachtete („so called political question" 9 6 ). Doch auch i n dieser Fallgruppe ist die Prüfung des Sachverhalts an der selbständigen Rechtsauffassung des Gerichts nicht immer vermieden worden; so stellte Chief Justice Fuller i n Pearcy ν Stranahan 9 7 eingehende Überlegungen zum völkerrechtlichen Status der Isle of Pines an, die nach seiner Auslegung des spanisch-amerikanischen Friedensvertrags von 1898 als integraler Bestandteil Kubas von Spanien an die USA abgetreten worden sei. Doch die Beurteilung der Regierung und des Kongresses w a r anders und Justice Fuller behandelte trotz seiner Bedenken das Eiland als foreign country i n bezug auf die i m Mittelpunkt des Prozesses stehende zollrechtliche Frage. Wenn eine Entscheidung politischer Gremien aber nicht vorlag, wurde nicht etwa eine Auskunft des State Department eingeholt (wie es die Praxis i n Großbritannien 9 8 ist), sondern das Gericht entschied selbständig (so jedenfalls die ältere Entscheidung US v. Rice) 99 . Eine selbständige Prüfung nahm das Gericht manchmal auch vor, wenn es um rein innerstaatliche Auswirkungen eines Gebietserwerbs ging. So hatte der District Court i m Falle Vermilya-Brown Ca. v. Connell 1 0 0 zwar die Anwendung des Fair Labor Standard Act auf den von Großbritannien gepachteten Bermuda-Inseln als political question bezeichnet und der Regierungsstellungnahme folgend abgelehnt. Der Circuit Court 1 0 1 und der Supreme Court 1 0 2 verneinten aber die Anwendbarkeit der political question doctrine, da es nur u m die Auslegung des Begriffs „possession of the U.S." i m Fair Labor Standard Act und nicht u m die generelle Frage der Ausdehnung amerikanischen Territoriums ginge.

95 143 US 472 (1892); vgl. US v. California, 332 US 19 (Drei-Meilen-Zone i m Ozean). 96 143 US 472 (1892), S.499; ähnlicher F a l l Wilson v. Shaw, 204 US 24 (1907) bez. der Panama-Kanazone. 97 2 05 US 257 (1907); w a r ein Grenzverlauf innerhalb der U S A umstritten, wurde das Vorliegen einer political question verneint, US v. Texas, 143 US 638 f. (Grenze zwischen einem I n d i a n e r t e r r i t o r i u m der Vereinigten Staaten u n d dem Staate Texas). 98 Vgl. unten § 7, I . 99 4 Wheat. 264 (1814). 100 73 F. Supp. 860 (S. D. N. Y. 1946). 101 164 F 2d 924 (2nd Cir 1967). io« 335 US 380 (mit der Mehrheit von 5 : 4 Stimmen).

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

c) Immunitätsfragen Ein Bereich, i n dem heute die Entscheidung von Rechtsfragen von den Gerichten völlig an das State Department abgegeben wurde und die Gerichte sich nicht einmal mehr die Uberprüfung der Vertretbarkeit der Regierungsansicht vorbehalten, ist der mit der Immunität, insbesondere ausländischer Schiffe, zusammenhängende Fragenkreis 1 0 3 . Bahnbrecher dieser Auffassung war Chief Justice Stone; i n den Fällen The Navemar 1 0 4 , ex parte Peru 1 0 5 und Republic of Mexiko ν. Hoffmann 1 0 6 entwickelte er die Regel, daß einmal die von der Exekutive positiv behauptete Immunität eines fremden Schiffes (gleichviel, ob Handels- oder Kriegsschiff) vom Gericht gewährt werden müsse und zum anderen beim Schweigen des State Department die Immunität abgelehnt werden müsse. Die Rechtsbildungsfunktion ist damit völlig an die Exekutive übertragen, die nach einigem Zögern m i t dem „TateLetter" (1952) 107 dieser auch dahingehend nachkam, daß i n Zukunft für acta jure imperii 1 0 8 , nicht aber für acta jure gestionis dem Gericht die „suggestion" gegeben werde, die Immunität zu gewähren. Die Herausbildung einer political question doctrine auf diesem Sektor war durch keine Präjudizien vorgezeichnet gewesen und vor den überraschenden Entscheidungen J. Stone's von kaum jemand gefordert worden 1 0 9 ; lange Zeit waren die materiellrechtlichen Fragen von den Gerichten entschieden worden, so i n dem berühmten Fall The Schooner Exchange v. McFaddon 1 1 0 , i n dem der Supreme Court die Immunität für Kriegsschiffe gewährte. I n Berizzi Bros. v. The Pesaro 111 wurde sie dann auf alle Schiffe fremder Staaten — auch bei privatwirtschaftlicher oder fiskalischer Betätigung — ausgeweitet, wenn diese nur irgendwie einem „public purpose" 1 1 2 diente; das State Department selbst hatte die Beantwortung der Rechtsfragen bewußt den Gerichten überlassen 113 . 103 "Wie die Z a h l der ergangenen Entscheidungen zeigt, f ü r die U S A angesichts ihrer langen Küstenlinie ein durchaus wichtiger Bereich; zum Umfang der I m m u n i t ä t ausländischer Staaten nach allgemeinem V ö l k e r recht, Schaumann, Ber. d. dt. Ges. f. Völkerrecht, Heft 8 (1968). 104 303 US 68, 74 (1938); vgl. dazu L.Preuss, 36 A J I L 37 (1942). 105 3 1 8 US 578 (1943). 106 3 24 US 30 (1945); vgl. V a n d L R (1968) vol. 21, 388 ff. (Comment). 107 26 Dept. State B u l l . 984 f. (1952); vgl. Bishop, Jr., 47 A J I L 93 (1953); O'Connell, International L a w , 1965, I I , S. 929 f. los Vgl. Seidl-Hohenveidern, Rz 1100 ff. 109 Vgl. E. D. Dickinson, 104 U Pa. L Rev. 451, 473 (1956); Cardozo, 67 H L R 608, 614 (1954); Scharpf, Richterliche Verantwortung, S. 113. no 7 Cranach 116 (1822), dazu auch Alexy, ZaöRV 22 (1962) 661 ff. (663); vgl. Bishop, Intern. L a w , S. 551. i n 271 US 562 (1926). 112 271 US 562 (1926), S. 574.

§ 3 Die Rechtslage i n den U S A

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I I I . Systeminterne Würdigung der political question doctrine — Systematisierungs- und Begründungsversuche in der amerikanischen Rechtsprechung und Literatur 1. Der prozedurale Kontext — Die „avoidance"-Techniken

Die angeführten Fälle aus dem Bereich der völkerrechtlichen A k t e haben gezeigt, daß diese i m Ergebnis weitgehend einer sanktionierenden gerichtlichen Kontrolle entrückt sind, sei es, daß die Regierungshandlung materiellrechtlich durch eine broad interpretation der Verfassung und der Völkerrechtsregeln gedeckt wird, oder daß eine Entscheidung der Exekutive durch achselzuckenden Rückzug des Gerichts auf den political question Standpunkt nicht angetastet w i r d ; zwar zeigen Fälle wie Reid v. Covert, Society for Propagation of the Gospel v. New Haven, Karnuth v. US, US v. Capps Inc. 1 1 4 , daß auch für den Bereich der foreign relations power keineswegs von einem völligen Ausschluß gerichtlicher Kontrolle gesprochen werden kann, auf der anderen Seite fällt aber noch ins Gewicht, daß dem Gericht eine Fülle prozessualer Möglichkeiten offenstehen, eine Entscheidung zu umgehen, ohne sich auf die political question doctrine 1 1 5 zu berufen; so ist i n den meisten Fällen für eine Entscheidung des Supreme Court die Annahme einer i n sein Ermessen gestellten petition of certiorari Voraussetzung 116 , wodurch i n der Regel 9/10 der über 3000 pro Jahr anhängigen Verfahren durch Nichtbefassung erledigt werden 1 1 7 ; aber auch wenn diese Hürde genommen ist oder einer der Fälle vorliegt, i n denen ein appeal auf Parteiantrag behandelt werden muß 1 1 8 , hat das Gericht die Möglichkeit, das Vorliegen einer „substantial federal question" (vgl. Art. I I I § 2, cl. 1 Const.) oder das „standing" des Klägers, sein „substantial interest" (Rechtsschutzbedürfnis 119 ), sein „standing to raise the 113

Vgl. i n The Pesaro, 277 Fed 473, 479 f. (S. D. N. Y.) 1921. Vgl. oben I I , 1, a). 115 Hierbei t r i t t das Gericht i n eine Sachentscheidung überhaupt nicht ein, w e n n eine political question den ausschließlichen Gegenstand des Prozesses bildet; w e n n daneben auch andere Fragen angesprochen sind, t r i f f t das Gericht eine Sachentscheidung, schließt sich aber i n der political question der Regierungsauffassung an. Vgl. Frankfurter's opinion i n Baker v. Carr, 369 US 186 (282 f.). ne Vgl. Kauper, Verfassungsgerichtsbarkeit, 634 f.; Rupp, 21 O H I O St L J 503 (1960) 510 f. empfiehlt dieses Verfahren auch für den deutschen V e r fassungsprozeß; vgl. jetzt (seit 1963) § 93 a B V e r f G G ; Haller, Supreme Court u n d Politik, S. 140 ff. 117 I m T e r m 1970 waren es lt. 85 H . L . R . 1971, 346 3318 Fälle, wovon i n 2836 Fällen die petition for review (meist petition for certiorari, aber auch petition for w r i t of habeas corpus oder mandamus) abgewiesen wurde. us Vgl. Kauper, Judicial Review, 634 f. il» Kauper, Constitution, S. 590 sieht demgegenüber schon den Begriff der political question n u r als Korrelat des „legal interest" (Rechtsschutzbedürfnis). 114

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2. T e i l : Die Frage nach der Justiziabilität

issue" (Verlust des Novenrechts bei nicht rechtzeitigem Vorbringen) zu verneinen 1 2 0 und so eine a limine-Abweisung zu erreichen; diese Einbettung i n den Kontext prozessualer Möglichkeiten ist zum Verständnis der political question doctrine nötig und erschwert noch deren systematische Einordnung. Bickel 1 2 1 hat wegen ihres Effekts alle diese Verfahrensmöglichkeiten zu einem Block von „avoidance"-Techniken zusammengefaßt. Trotzdem soll i m folgenden versucht werden, einen Überblick über die Begründung zu geben, die die amerikanische Rechtsprechung und Literatur für die political question doctrine aufgestellt haben; hierzu müssen auch die zu diesem Problem ergangenen Entscheidungen mit rein innerstaatlichem Bezug berücksichtigt werden 1 2 2 . Zwei methodische Ansätze lassen sich hierbei feststellen, einmal die Versuche, fall gruppenspezifische oder einzelfalladäquate Begründungen pragmatische A r t zu geben (dazu unten, 3.), zum anderen die Versuche, i n der political question doctrine einen generellen, der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung entsprechenden Zug aufzuspüren (dazu unten, 2.). 2. Verfassungssystematische Begründungen

a) Die Theorie des verfassungsrechtlichen Kompetenzmangels der Gerichte? Ausgangspunkt dieser Theorie, die Scharpf 123 als die klassische bezeichnet, ist die schon von J. Marshall 1 2 4 gegebene Begründung des richterlichen Prüfungsrechts; da die Gerichte kraft Verfassung jeden Konflikt zwischen einfachem Gesetz und Verfassung lösen müssen 125 , 120 Z u diesen prozessualen Fragen vgl. näher Scharpf, S. 352 ff. m . w . N . ; seit der Entscheidung Baker v. Carr faßt der Supreme Court diese Voraussetzungen unter dem T i t e l „jurisdiction over the subject matter" zusammen, zur Unterscheidung von der eigentlichen Frage der political question, der „justiciability of the subject m a t t e r " ; vgl. auch Powell v. Mc Cormack, 395 US 486, 511. 121 The least dangerous branch (1962); k r i t . dazu Scharpf , 75 Yale L J 517, 537 f., sowie Gunther , The subtle vices of the „Passive Virtues", 64 Col L R 1 (1964). Vgl. ferner Wechsler , 75 Yale L J (1966) 672 ff. 122 Insbesondere die Entscheidungen zur „Guarantee clause" des A r t . I V , § 4 Const. (Garantie der republican form of government i n den states durch die Union) u n d zu Wahlrechtsfragen (dazu Hopt, D r i t t e Gewalt als politischer Faktor). 123 S. 389; vgl. auch 83 H . L . R . 60, 64 (1969) (Note). 124 s. oben I, 2, a). 125 1 Cranch 177 ff.; Cohens v. Virginia, 6 Wheat 264, 404; vgl. US v. Pink, 315 US 229 f. (recognition power von der Verf. allein dem Präsidenten übertragen); vgl. auch J. Frankfurter, 328 US 554 (Colegrove v. Green), Ch. J. White, 223 US 118, 142 (Pac. States Telph. a. Telegraph Co. v. Oregon) u n d unter Berufung auf sie J. Douglas i n Baker v. Carr (369 US 186, 246); vgl.

§ 3 Die Rechtslage i n den U S A

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müssen Ausnahmen davon i n der Verfassung selbst geregelt sein, m. a. W. das Problem der Nichtbefassung eines Richters m i t einer political question ist ein Problem der Verfassungsinterpretation, nicht des gerichtlichen Ermessens; i n neuerer Zeit hat i n der Literatur vor allem Wechsler 126 diesen Standpunkt vertreten: „ . . . to judge, whether the constitution has committed to another agency of government the autonomous determination of the issue raised, . . . requires an interpretation; die Frage sei „totο caelo different from a discretion" des Gerichts. Diese Theorie ist i n sich schlüssig und würde auch der Rechtssicherheit Rechnung tragen; schon die oben dargestellte Rechtsprechung zur auswärtigen Gewalt zeigt aber, daß die tatsächliche Entwicklung der Rechtsprechung diesem Prinzip nicht gefolgt ist; daß vielmehr innerhalb ein- und desselben Kompetenzbereiches zu den gleichen Sachgebieten, etwa der treaty power, sowohl Entscheidungen i n der Sache als auch political auestion-Urteile ergangen sind; auch könnte kaum erklärt werden, warum aus dem Bereich der Innenpolitik gerade die „republican form of government" 1 2 7 oder (vor Baker v. Carr) gerade Wahlrechtsfragen 128 aus der Kompetenz der dritten Gewalt kraft Verfassungsrecht herausgenommen sein sollten. Neben dieser mangelnden Konsequenz der Rechtsprechung läßt sich aber noch ein verfassungstheoretisches Argument gegen diese Theorie anführen; daraus, daß die Kompetenz der primären Gestaltung i n der Verfassung einem bestimmten „branch of government" übertragen ist (vgl. für die Außenpolitik A r t . I, § 8, cl. 3, 4, 10; Art. II, § 2, cl. 2) folgt noch nicht, daß die Ausübung dieser Kompetenz auch jeglicher nachträglicher Kontrolle entzogen ist; es wäre eine Überforderung der Verfassungsinterpretation 129 , müßte man zwischen endgültigen (unkontrollierbaren) und vorläufigen (kontrollierbaren) Kompetenzzuweisungen unterscheiden, obwohl der Wortlaut jeweils keinerlei Unterschiede auch Sevilla v. Elizalde, 11 F 2d 29, 72; A p p DC 108; Me Conaughy v. Secretary of State, 119 N W 408. !26 Wechsler, S. U f f . ; T o w a r d Neutral Principles of Constitutional L a w , i n : Wechsler, Principles, Politics and Fundamental L a w (1961), S. 11 ff. zu der sich daran anschließenden Diskussion siehe Hopt, D r i t t e Gewalt, S. 199 f. m. w. N. (Anm. 129). — Weston, Political Questions, 38 H L R (1925), 296, 331, Schwartz, Constitution, S. 465. !27 Leading Case: L u t h e r v. Borden, 7 H o w 1 (1849). (Es ging hier u m den K o n f l i k t der Chartisten Regierung m i t der Gegenregierung Dorr i n Rhode Island.) Vgl. ferner Ohio ex rei. Davies v. Hildebrandt, 241 US 565 (1916); Montain Timber Co. v. Washington, 243 US 219 (1917); Cochran v. Lousiana State Board of Education, 281 US 370 (1930). 128 Leading Case ist Colegrove v. Green, 328 US 549 (1946) bzw. Divergenzen i n den Wahlkreisgrößen i n Illinois bis zum Verhältnis 1 : 9 ; vgl. auch Hopt, D r i t t e Gewalt, S. 22 ff.; Scharpf, S. 267 ff.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

erkennen l ä ß t 1 3 0 und die judicial power nie explizit für gewisse Sachbereiche eingeschränkt ist. Die „classicist view" eines „textually demonstrable constitutional commitment" 1 3 1 verhüllt nur, daß sie letztlich dem Richter keine Orientierungshilfe bietet und ihn je nach dem Trend des judicial restraint oder activism entscheiden läßt; besonders deutlich wurde das i m letzten großen Fall u m die political question doctrine, Powell v. McCormack 1 3 2 , i n dem sich der Abgeordnete Powell erfolgreich gegen seinen Ausschluß aus dem Kongreß verteidigte; das von Chief Justice Warren formulierte Urteil basierte hauptsächlich auf der Theorie des commitment 1 3 3 und kam (vor allem von einer historischen Sicht der Verfassung her) zu dem für Powell günstigen Ergebnis der Justiziabilität, obwohl der einschlägige Passus aus der Verfassung, art. 1 sect 5 1 3 4 , einer der wenigen Stellen ist, aus deren Wortlaut sich überhaupt ein Mangel der Gerichtskompetenz begründen ließe. Die Theorie des Kompetenzmangels der Gerichte kann also nicht überzeugen. b) Gewaltenteilung als Grundlage der political question doctrine 135? Schon Chief Justice Taney i n Doe v. Braden 1 3 6 operierte bei der Begründung der Nichtjustiziabilität m i t der i n der amerikanischen Verfassung (in der Systematik der A r t . I - I I I ) zum Ausdruck kommenden Separation of powers; wollte man dieses Prinzip nicht verletzen, dürfe 129 So gibt J. Black i n seiner Opinion i n Coleman ν. M i l l e r (307 US 433, 1939) f ü r seine i m Gegensatz zur früheren Rechtsprechung stehende A u f fassung, A r t . V , Const, übertrage das gesamte Verfassungsänderungsverfahren allein dem Kongreß („sole and complete power") keine weitere Begründung an. " ο So ist etwa die Durchführung des X I V , X V A m . auch der Legislative übertragen, woraus das Gericht nicht den Schluß gezogen hat, daß diese Grundrechte nicht justiziabel seien. 131 Vgl. Baker v. Carr, 369 US 186 (1962), at p. 217; ohne auf etwaige Bedenken einzugehen, schließt sich auch Dolzer, Stellung des BVerfG, S. 104 f. dieser Theorie an u n d empfiehlt sogar ihre Übernahme i n das deutsche Verfassungsrecht (S. 105 ff.). 132 395 US 486 (1969); dazu 83 H . L . R . 62 ff. (Comment). 133 i n Baker v. Carr w a r noch der Schwerpunkt auf eine synkretistische Begründung m i t einem gewissen Vorrang der Gewaltenteilung gelegt worden. 134 „Each house shall be the judge of the elections, returns and q u a l i f i cations of its o w n members . . . " (Hervorhebung v o m Verf.). A r t . 1, s. 5 wurde v o m Supreme Court so ausgelegt, daß n u r die Qualifikationsnormen f ü r die Abgeordneteneigenschaft v o m Kongreß selbst bestimmt werden dürften. — Nach dieser Entscheidung erscheint die Behauptung einer ausschließlichen, gerichtsfreien Kompetenz der Regierung i n anderen Bereichen, w i e sie etwa Schwartz (Constitution, I, sect. 168, S. 465; I I , S. 108) auf art. 2 sect. I I , Const. (Recht des Präsidenten, Gesandte zu empfangen) f ü r den Bereich der Anerkennung herzuleiten versucht, k a u m mehr haltbar.

§ 3 Die Rechtslage i n den U S A

107

man nicht unterstellen, daß der Präsident sich i n der Verfassungsinterpretation geirrt oder gar bewußt verfassungswidrig gehandelt habe; schon hier zeigt sich, daß jegliche Verfassungsgerichtsbarkeit i n Frage gestellt wäre 1 3 7 , wollte man das Gewaltenteilungsprinzip derart strikt interpretieren; legt man es aber weniger eng aus, dann verfließen die Kriterien, wann denn die Grenzen des Erlaubten überschritten seien. I n Clough v. Curtis 1 3 8 entschied J. Harlan u. a. unter Berufung auf den Gewaltenteilungsgrundsatz, daß eine Kontrolle eines von Idaho erlassenen Gesetzes auf Verfahrensfehler 139 nicht zulässig sei; J.Douglas meinte i n der schon mehrfach zitierten Entscheidung US v. P i n k 1 4 0 , die gerichtliche Kontrolle des Präsidenten sei eine „Usurpation der Exekutive" durch die Rechtsprechung; ein „embarassment" „of the executive arm" befürchtete auch J. Stone i n Republic of Mexico v. Hoffmann 1 4 1 ; nicht nur für die dort anstehende Frage der Immunität wurde allerdings i n der Literatur 1 4 2 der „Spieß umgedreht"; gerade i n der Zurückhaltung der Gerichte und der Notwendigkeit, daß die Regierung eine (im Ausland möglicherweise kritisierte) rechtliche Entscheidung selbst treffen muß, ohne sich durch den Hinweis auf die Entscheidungen unabhänhängiger Gerichte entlasten zu können, liege ein „embarassment" 1 4 3 ; ferner werde durch ein Nichteingreifen des Gerichts die Autorität des Supreme Court auch nicht unbedingt gestärkt. Das Gewaltenteilungsprinzip wurde schließlich i n der großangelegten Entscheidung Baker v. Carr 1 4 4 als tragender Grund für die political 135 Dazu eingehend unten, § 5, A ; f ü r die U S A : Vanderbilt, Separation of Powers (1953). 136 16 H o w 635, 657 (1853). 137 Diese Konsequenz zieht i n der Tat weitgehend Judge L . Hand, B i l l of rights, S. 11 ff. (27 ff.). (Die Grundrechte sind nicht mehr verbindlich, sondern n u r mehr cautionary warnings an den Gesetzgeber.) iss 143 US 361 (371) unter Berufung auf 99 US 700, 718 (1809). !39 Die K a m m e r n hatten sich nach dem Ende der Legislaturperiode noch einmal (ohne Beteiligung der Sitzungspräsidenten) getroffen. 140 315 US 203 (1942), S. 243. 141 324 US 30 (1945), S. 35. 142 Vanderbilt, Separation of powers, S. 97, 139, 140; i n diese Richtung auch Rostov , The Sorvereign Prerogative (1962), S. 178 — 66 H . L . R . (1952) 193 (213) (Note) 97 U Pa L Rev 79 (91) 1948; zust. Scharpf, Richterliche V e r a n t wortung, S. 118; ferner E.D.Dickinson , „Political Questions", 104 U P a L R e v (1956) 451 ff., 470, 477 kritisch zur „self-abdication of a judicial function", wodurch gerade eine „embarrassment" auf die Exekutive ausgeübt werde. Vgl. Jessup, 40 A J I L 168 (1940); Alexy, S. 690 f. 143 Vgl. als Beispiel die E n t w i c k l u n g der act of State doctrine, oben I I , 2, a) ; seit dem dort erwähnten Gesetz (Fußnote 87) sind die Gerichte aber v e r pflichtet, die Entscheidung wieder auf sich zu nehmen u n d die Regierung so zu entlasten.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

question doctrine herausgestellt; so der das Mehrheitsvotum formulierende J. Brennan: „The non-justiciability of a political question is primilary a function of the separation of powers"; allerdings zeigt gerade auch dieses Urteil die Unsicherheit und leichte Manipulierbarkeit dieses Kriteriums; während früher die Zurückhaltung der Judikative gegenüber der Legislative auch einzelner Staaten als selbstverständlich angenommen worden w a r 1 4 5 , wurde jetzt postuliert, nur ein Eingriff i n den Bereich einer gleichgeordneten Legislative (d. h. des federal government) sei nicht zulässig; auch kommt Brennan i n seinen anschließenden Ausführungen auf einzelne Fallgruppen zu sprechen, bei denen jeweils pragmatische, einzelfallbezogene Erwägungen für die political question doctrine den Ausschlag geben; die separation of powers, schon i m Federalist Hamilton's (Nrt. 47) gewürdigt und von J. Marshall i n Marbury v. Madison 1 4 6 herangezogen, bringt wohl den emotional-historischen Hintergrund für die Haltung der Gerichte zum Ausdruck; wegen der aufgezeigten Inkonsequenzen erscheint sie aber nicht geeignet, das der amerikanischen Rechtsprechung zugrunde liegende verfassungsrechtliche Prinzip anzugeben. Sieht man i n der Gewaltenteilung nicht die Garantie substantieller, von fremder Beeinflussung freier Bereiche, sondern eine Garantie vor ungerechtfertigter Machtausübung 147 , eine Systemkontrolle, die durch die Möglichkeit von „check and balances" einen Beitrag zur Legitimation staatlicher Macht leistet, dann läßt sich eine grundsätzliche Nichtbefassung des Gerichts mit einzelnen verfassungsrechtlichen Fragen ohnehin nicht begründen 148 . 3. Pragmatische, fall(gruppen)spezifische Begründungen

a) Mangel an rechtlichen Entscheidungskriterien (lack of manageable standards) Einer der von J. Brennan i n seiner Zusammenfassung i n Baker v. Carr 1 4 9 erwähnten Gründe ist das Fehlen von „judicially discoverable and manageable standards "; J. Frankfurter stützte seine dissenting opinion ganz auf dieses seiner Meinung nach (für die Gleichheit bei 144 369 US 186, 208 ff., 210, 212 (1962) Wahlkreiseinteilung i n Tennessee — ; vgl. dazu Hopt, D r i t t e Gewalt, S. 38 ff., der meint, dadurch sei die doctrine inhaltlich gestrafft worden; Scharpf, S. 297 ff. 145 E t w a i n Clough v. Curtis (s. oben Fußnote 138); Moyer v. Peabody, 212 US 78 (1909) (Notstandgewalt des Gouverneurs v o n Colorado); Home B u i l d i n g a. Loan Ass'n. v. Blaisdell, 290 US 398 (1934). 146 1 Cr 137 (170).

147 Vgl. dazu unten, § 5 A. 148 Vgl. auch Haller, Supreme Court u. Politik, S. 322. 149 369 US 186 (217) (1962).

§ 3 Die

echtslage i n den U S A

109

der Wahlkreiseinteilung) fehlende Kriterium; früher schon hatte der Supreme Court i n Coleman v. M i l l e r 1 5 0 das Fehlen von „satisfactory criteria" für die Bestimmung der „reasonable t i m e " 1 5 1 , i n der eine Verfassungsänderung von den Einzelstaaten behandelt werden müßte, als ausschlaggebend angesehen. Diese Theorie arbeitet i n der Tat eine für die richterliche Entscheidung grundlegende Voraussetzung heraus 1 5 2 ; jedoch geht es i n vielen Fällen, die unter Berufung auf die political question doctrine entschieden werden, gerade darum, daß sich das Gericht trotz offensichtlich vorhandener differenzierter rechtlicher Regeln nicht m i t dem Fall befassen will; das gilt insbesondere auch für völkerrechtliche Akte, etwa den Rechtsfolgen der Anerkennung, den Voraussetzungen für Immunitätsgewährung u. a.; die Theorie 1 5 3 erklärt also zum einen nicht die wesentlichen Fallgruppen der political question doctrine; darüber hinaus dürfte, wenn es nur an der inhaltlichen Bestimmtheit der Normen fehlt, einer materiell-rechtlichen n i l obstat-Entscheidung, einer Bejahung des zu überprüfenden Aktes, nichts i m Wege stehen. b) Mangelnde Information

des Gerichts (lack of information)

Ein anderes Kriterium, das oft i n den Entscheidungen vor allem zur foreign relations power herangezogen wird, ist die mangelnde Information des Gerichts: so sei der Supreme Court kaum i n der Lage, die Tatsachenfeststellungen der Exekutive, die über die Mittel des diplomatischen Dienstes und Geheimdienstes verfüge, zu überprüfen und müsse sie deshalb als verbindlich anerkennen; wenn aber schon die Tatsachenfeststellungen der Regierung hingenommen würden, sei es nur folgerichtig, auch die Rechtsauffassung der Regierung m i t zu übernehmen; 150 c h i e f J. Hughes, 307 US 433 (1939) — child labor amendment. 151 I n einem interessanten Gegensatz dazu stehen die Urteile des BVerfG, die dem Gesetzgeber eine feste Frist z u m Handeln vorschreiben, zuletzt N J W 72, 811 — Strafvollzug —. 152 Vgl. dazu unten § 5, B, V I . 153 Eine Modifikation hat Bickel vorgeschlagen (The Least Dangerous Branch, S. 183 ff.) ; selbst wenn rechtliche K r i t e r i e n vorhanden seien, sei die political question Entscheidung doch ein Hinweis auf die dominierende Relevanz außerrechtlicher Faktoren (vgl. Scharpf, S. 400 ff.). — Demgegenüber w i r d j a gerade durch die N o r m (je konkreter sie formuliert ist, u m so mehr) über die Relevanz der verschiedenen Gesichtspunkte für das Gericht entschieden; soweit dies nicht geschieht, sind bei der rechtlichen Entscheidung alle Gesichtspunkte einzubeziehen; eine Trennung zwischen rechtlichen u n d außerrechtlichen Gesichtspunkten ist hierbei nicht angebracht. Z u der f ü r die Jurisprudenz charakteristischen Doppelnatur zwischen dem tatsächlichen u n d dem normativen Bereich vgl. Lautmann, Soziologie, S. 26 ff. — I m übrigen geht die Auffassung Bickels stark i n die Nähe zu der unten, c) behandelten Theorie.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

denn durch eine Manipulation der Tatsachen könne ohnehin jede beliebige Rechtsfolge erzielt werden 1 5 4 . So wurde vom C. C. Massachussets 155 i n Taylor v. Morton betont, dem Gericht fehlten „suitable means" zur Aufklärung der Frage, ob ein völkerrechtlicher Vertrag durch den Partner Rußland verletzt sei; ähnlich der Supreme Court i n Doe v. Braden 1 5 6 , w o es u m die Feststellung der verfassungsrechtlichen Befugnisse des spanischen Königs zu Grundveräußerungen i n Florida ging; Scharpf 1 5 7 ordnet auch andere Entscheidungen, die sich nicht ausdrücklich auf den Informationsmangel berufen, i n diese Fallgruppe ein. Fraglich ist, ob diese Begründung angesichts der heutigen Kommunikationsmöglichkeiten, der Berichterstattung i n den Massenmedien usw. noch als stichhaltig bezeichnet werden kann; vor allem bei innerstaatlichen A k t e n wäre dies kaum glaubw ü r d i g 1 5 8 . Dazu kommt, daß Informationsprobleme des Gerichts normalerweise durch die Regeln der Beweislast gelöst werden, nicht durch Abstandnahme von einer Entscheidung; der Supreme Court selbst hat i n diesem Zusammenhang die Erfordernisse der directness (der Kläger muß eine Verletzung eigener Rechte nachweisen können) und ripeness (die Beeinträchtigung soll i h r M a x i m u m erreicht haben) herausgearbeitet 1 5 9 . Auch die Berufung auf die mangelnde Informationsgrundlage Gerichts scheint also nicht zu überzeugen.

des

154 So die systematische Aufbereitung dieser These bei Scharpf, S. 149 f. Der amerikanischen Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r ist eine solche Darstellungsweise eher fremd. 155 23 Fed. Cas 784 (1855). 156 Vgl. oben A n m . 71; i m Falle Terlinden v. Ames (oben A n m . 60) finden sich demgegenüber eingehende Ausführungen zur Verfassungslage Preußens; der Hinweis auf die fehlende Information der Gerichte (im Gegensatz zu dem auf dem Geheimdienst beruhenden Informationsvorsprung des Präsidenten) w i r d auch i n Chicago and Southern A i r Lines v. Watermann S. S. Co., 333 US 103, 111 (1948) hervorgehoben; vgl. auch US v. Curtiss — W r i g h t Exp. Corp., 299 US 304, 320 (1936), dazu Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 508 ff. 157 Scharpf, S. 405 (so Terlinden v. Ames, vgl. A n m . 60); Rose v. H i m l e y , 4 Cr. 741 (1808) — Frage der französischen Hoheit über San Domingo; Jones v. US, 137 US 202 (1890). 158 Etwas widersprüchlich insoweit Scharpf, der (S. 221) f ü r die Fälle des inneren Notstandes die Begründung aus der mangelnden Information des Gerichts ablehnt, bei Fragen der w a r power (S. 207) u n d des Gesetzgebungsverfahrens (!) aber bejaht (S. 406). 159 E t w a : United Public Workers ν. Mitchell, 330 US 75 (89 f.) (1947); Kauper, Judicial Review, S. 607 ff.

§ 3 Die Rechtslage i n den U S A

c) Rücksichtnahme

auf die politische

111

Situation

Eine vor allem auch i n Deutschland populäre 1 6 0 Ansicht über die political question doctrine geht dahin, der Supreme Court wolle sich durch diese Konstruktion i n erster Linie politisch prekären Situationen entziehen, „heiße Eisen" nicht anfassen, lege eine „prudentialist view" an den Tag 1 6 1 ; dabei lassen sich zwei verschiedene Aspekte unterscheiden; einmal die Fälle, i n denen das Gericht nur wegen der Unwilligkeit der politischen Organe kaum auf die faktische Durchsetzbarkeit seines Spruchs rechnen kann, zum anderen jene Entscheidungen, die durch die unmittelbaren rechtlichen und tatsächlichen, als untragbar empfundenen Auswirkungen eines negativen Spruchs beeinflußt werden 1 6 2 . Vor allem Finkelstein 1 6 3 hat die These entwickelt, das Gericht meide „prickly issues", und i n der Tat lassen sich viele der einschlägigen Entscheidungen mit einem politischen „Beigeschmack" i n Zusammenhang bringen. A u f der anderen Seite sind die Entscheidungen Legion, i n denen sich das Gericht weder durch die Erkenntnis, ein Urteil sei „inpolitic or inexpedient", noch durch die Aussicht auf eine „vastness of consequences" 1 6 4 von seiner Jurisdiktion hat abhalten lassen. Manchmal hat der Supreme Court den Konflikt etwa m i t dem Präsidenten geradezu provoziert, so i n Worcester v. Georgia 165 , einem der Cherokee(-Indianer-)Fälle, i n dem schon vor dem (für sie negativen) Urteil die Legislative von Georgia die Mißachtung des Gerichtsentscheids beschlossen hatte 1 6 6 , sich aber letztlich doch beugen mußte. A u f der anderen Seite hat der große Abraham Lincoln die Gewährung eines w r i t of habeas corpus i n ex parte Merryman 1 6 7 schlicht unbeachtet 160 Vielleicht deshalb, w e i l sie der Vorstellung v o m Verhaltensschema des Amerikaners als eines Pragmatikers par excellence entspricht. Vgl. Dichgans, Unbehagen, S. 171; abwägend Rupp, Some Remarks on Judicial SelfRestraint, 21 O H I O S T L J 503 (1960), S. 511. 161 Vgl. 83 Η . L . R. (1969) 60, 64 (Note). 162 Diese Überlegungen standen i m Vordergrund bei L u t h e r v. Borden, 7 H o w 1 (1849) u n d Pacific States Teleph. & Telegr. Co. v. Oregon, 223 US 118, 142; nach Meinung des Gerichts wären bei einem der Klage stattgebenden U r t e i l sämtliche von der Charter-Regierung bzw. nach dem Referendum i n Oregon erlassenen Gesetze, Verwaltungsakte usw. nichtig gewesen. 163 37 H . L . R . 338 (1923) Judicial S e l f - L i m i t a t i o n ; auch Carr, Judicial Review, S. 197 f., zust. Haines , Judicial Supremacy, S. 477 (Anm. 18), ähnlich Rostov , The Sovereign Prerogative (1962), S. 34 („high sense of strategy and tactics"). 164 Finkelstein , 37 H. L . R. 338 (1923). 165 6 Pet. 515 (1832). 166 Auch Präs. Jackson soll zunächst nicht bereit gewesen sein, das U r t e i l durchzusetzen („Well, J. Marshall has made his decision, now let h i m enforce i t " ) ; vgl. dazu Warren , The Supreme Court i n the History of the United States, Bd. I I , S. 219). 167 17 Fed. Cas. 144 (C. C. M d 1861); Chief J. Taney hatte dem U r t e i l durch seine M i t w i r k u n g noch zusätzliches Prestige verleihen wollen.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

gelassen; ein Ausweichen vor Konflikten konnte man auch dem Supreme Court i n den berühmten (neun) New Deal-Fällen 1 6 8 gegenüber Präsident Roosevelt, sowie i m Steel-Seizure Case 169 gegenüber Präsident Truman nicht nachsagen. I n abstrakter Form findet sich die Ablehnung dieser Theorie jetzt auch i n der Entscheidung Powell v. McCormack 1 7 0 ; „the alleged conflict that such an adjudication may cause cannot justify the courts' avoiding their constitutional responsability". Ferner gibt es (angesichts des Inzidentcharakters der Verfassungsrechtsprechung) eine große Zahl von political question Entscheidungen, i m Rahmen eines „normalen" Z i v i l - (Schadensersatz-, Herausgabeklage)oder Strafprozesses, bei denen die Beachtung des Urteils, seine Vollstreckbarkeit von vorneherein sichergestellt w a r 1 7 1 , auch steht dem Supreme Court eine Fülle anderer prozessualer Wege, eine Entscheidung zu umgehen offen, ohne auf die political question doctrine zurückgreifen zu müssen 172 . d) Wahrung der Einheitlichkeit

staatlicher

Äußerungen

Auch mit der Notwendigkeit, die Einheitlichkeit staatlicher Entscheidungen nach außen zu wahren, „multifarious pronouncements" 173 durch verschiedene Staatsorgane zu einer Rechtsfrage zu vermeiden, w i r d die political question doctrine begründet; der oft taktisch bedingte, möglicherweise wechselnde Rechtsstandpunkt der Regierung dürfe nicht durch eine gegenläufige Gerichtsentscheidung anderen Nationen gegenüber kompromittiert werden 1 7 4 . Vor allem i m Bereich der Anerken168 Ausführlich zu dem K o n f l i k t zwischen dem Präsidenten u n d dem Supreme Court (1935- 1938) Carstens, Grundgedanken, S. 105 ff.; Scharpf, S. 336, A n m . 68. !69 Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer, 343 US 579 (1952); da v o n einigen Stellen schon eine unzureichende Versorgung der amerikanischen Truppen i n Korea befürchtet worden war, hätte eine Nichtentscheidung des Gerichts m i t der vastness of consequences begründet werden können. — Z u r Prozeßgeschichte Loewenstein, USA, S. 298; Scharpf, S. 215; Carstens, S. 65 f.; Kauper, Cases, S. 284 ff. 170 395 US 486 (1969), p. 549, unter Hinweis auf US v. B r o w n , 381 US 437, 462; vgl. unten A n m . 194 u. Haller, S. 282 ff. 171 Vgl. Scharpf, S. 142. 172 v g l . oben I I I , 1. 173 Vgl. zuletzt Powell v. Mc Cormack, 395 US 486 (1969), p.519; Baker v. Carr, 369 US 186 (1962), p.211, 217. 174 vgl. Williams v. Suffolk Insurance Co., 13 Pet. 415, 420 (1839): " O n the most important questions of foreign jurisdiction there w o u l d be an irreconcilable difference between the executive and the judiciary departments." S. Weiß, Auswärtige Gewalt (S. 82) akzeptiert dieses Argument anscheinend als Hauptgrund für die Gerichtsfreiheit mancher auswärtiger Regierungsakte i m deutschen Recht.

§ 3 Die Rechtslage i n den U S A

nungsakte hat statement" 1 7 5 getragen, daß Bastionen der strongly defies

113

die These von der Notwendigkeit des „single — voiced — ebenso wie auch i m englischen Recht — dazu beidieser Problemkreis eine der stärksten (und letzten?) Nichtjustiziabilität ist, die „recognition of governments judicial treatment" 1 7 6 .

Gegen die scheinbare Evidenz dieser These und die Undifferenziertheit, i n der sie vorgetragen wird, bestehen aber gewichtige Bedenken, wenn etwa Schwartz 1 7 7 zur Begründung ausführt, es sei unerträglich, wenn z. B. eine Regierung von den Gerichten, nicht aber von der Exekutive anerkannt werde, w i r d dadurch die Problemlage nur verdunkelt; denn daß der Anerkennungstatbestand (und ebenso der Tatbestand anderer völkerrechtlicher Akte) von der Regierung bestimmt wird, ist unbestritten; das Problem der Anerkennungskompetenz w i r d allerdings i n der anglo-amerikanischen Rechtsprechung traditionellerweise m i t der Frage vermengt, ob i n Fällen m i t Auslandsberührung das Recht eines nicht anerkannten Staates angewendet werden kann; dafür sind aber allein international-privatrechtliche Grundsätze, u. U. die Schranke des ordre public maßgeblich, eine politische und völkerrechtliche Anerkennung eines anderen Staates w i r d dadurch nicht vorgenommen oder präjudiziert; dies schon deshalb nicht, weil nach Staatsrecht und Völkerrecht das für eine Anerkennung kompetente Organ einzig die Regierung und nicht die Gerichtsbarkeit ist. Eine „Dissonanz" i m Verhalten nach außen kann schon deswegen nicht auftreten, weil die Gerichtsbarkeit auf der völkerrechtlichen Ebene keine „Stimme" hat. Auch eine Politik der Nichtanerkennung braucht deshalb nicht ein international-privatrechtliches „legal vacuum" 1 7 8 zur Folge zu haben. Richtig gestellt ergibt die Frage der political question bei der A n erkennung nur i n dem Extremfall einer Kontrolle ihrer Rechtmäßigk e i t 1 7 9 und i n den häufigeren Fällen, i n denen es um die Bedeutung. Umfang und Rechtsfolgen einer Anerkennung geht; trotz der einprägsamen Formulierung von Schwartz 180 , „where questions of recognition are concerned, the judges may see only through executive eyes", ist aber auch i n diesen Fällen schlecht einzusehen, wie die Gefahr der „two conflicting voices" 1 8 1 hier auftreten kann. Denn die völkerrecht175 Baker v. Carr, 369 US 186 (1962), zit. Doe ex dem. Clark v. Braden, 16 How, 635, 657 (1853). 176 Baker v. Carr, ebda. 177 Constitution I, sect. 168, p. 465; I I , p. 108. 178 v g l . Anm. 162 u n d für das engl. Recht besonders die Zeiss-Entscheidung des H. L. (1967), I A . C . 853; k r i t . zur Theorie des legal vacuum jetzt Greig, 83 L . Q. R. (1967) 96. 179 Vgl. oben A n m . 77. 180 s. A n m . 179. 8 Zeitler

114

2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

liehe Wirksamkeit und Bedeutung einer vollzogenen Anerkennung und anderer Rechtsgeschäfte kann durch staatliche Gerichte nicht mehr verändert werden; und für den innerstaatlichen Bereich fehlt eine Begründung, warum bei den m i t der Anerkennung zusammenhängenden Rechtsfragen und anderen Fallgruppen der political question doctrine der Zweckmäßigkeit einer Regierungsauffassung Vorrang vor deren Rechtmäßigkeit eingeräumt werden soll. e) Tradition Schließlich ist manchmal kein anderes gewichtiges Argument für die Nichtbefassung ersichtlich als die Berufung auf die bloße Tradition der Rechtsprechung, das stare decisis et quieta non movere 1 8 2 ; das gilt besonders für die Immunitätsentscheidungen 183 und wohl auch für die Nichtjustiziabilität der „guarantee clause" 184 . f) Logische Fehlschlüsse Auch unverhüllte logische Fehlschlüsse werden i n weitem Maße zur Untermauerung der doctrine angeboten; so soll die „Unmöglichkeit, den Fall zu entscheiden, ohne zugleich zu Anfang eine ,Grundsatzentscheidung politischer A r t ' zu treffen, wie sie ,offensichtlich nicht Sache der Gerichte' ist" oder ein „außergewöhnliches Bedürfnis für die Beachtung einer einmal gefällten politischen Entscheidung" ausreichend sein 1 8 5 ; die petitio prineipii erklärt nicht, wann gerade die Entscheidung nicht Sache der Gerichte ist oder dieses außergewöhnliche Bedürfnis besteht. Zur Begründung einer bezweifelten These genügt nicht der die Zweifel überspielende Hinweis auf die Evidenz der These. g) Die richterliche

Verantwortung

Scharpf 186 ist nach einer umfangreichen, monographischen Untersuchung der political question doctrine i n der amerikanischen Recht181 Diese Gefahr k a n n ohnehin n u r bei A k t e n m i t völkerrechtlichem Bezug auftreten, also nicht f ü r alle nicht justiziablen Regierungsakte eine Begründung bieten. 182 Was aber gerade für den Supreme Court nicht als starres Prinzip g i l t ; vgl. Blumenwitz, Einführung, S. 27 unter Hinweis auf J. Brandeis i n Burnet v. Coronado O i l and Gas Co., 285 US 393, 406 ff. (1932). im Dazu Scharpf, S. 106 ff. u n d oben I I , 2, c). 184 v g l . oben bei A n m . 127, dementsprechend hat J. Douglas i n seiner concurring opinion i n Baker v. Carr, aaO., p. 243, F N 12, die political question-Rechtsprechung i n dieser Frage als „ n o t maintainable" bezeichnet. 185 Vgl. Baker v. Carr, S. 217; ähnlich Kauper , Judicial Review, S. 604: "certain areas of discretionary authority comitted to the President which because of their nature (?) preclude j u d i c i a l review."

§ 3 Die Rechtslage i n den U S A

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sprechung zu dem Schluß gekommen, political questions seien „Rechtsfragen, für deren Entscheidung das Gericht nicht die Verantwortung übernehmen kann". Diese Auffassung, die gewissermaßen eine Quersumme vieler der aufgeführten Begründungen darstellt, könnte trotz ihres hohen Abstraktionsgrades weitgehend als eine taugliche Grundlage für eine Theorie richterlicher Nichtbefassung erscheinen; sie hat aber wie alle anderen Begründungen auch m i t der mangelnden Systematik der Rechtsprechung zu kämpfen, die nach einem Wort Bickels 1 8 7 „simply resists being domesticated" ; das gilt zunächst für die offenbaren „illegitimen Kinder" der political question doctrine, wie die Immunitätsrechtsprechung, bei der weder drohende politische Konsequenzen, noch mangelnde Informationen oder ein lack of standards oder ein Achtung heischender Regierungsstandpunkt entgegenstanden. Dann sind wohl weiter die Fälle auszunehmen, bei denen sich ex ante und ex post ergab, daß sie eigentlich nicht hätten „verantwortet" werden können, wie dort, wo die Autorität des Gerichts nicht zur faktischen Durchsetzung gegenüber politischer Macht oder/und der sozialen Entwicklung ausreichte 188 . Neben diesen, die Tauglichkeit der Theorie nicht i m K e r n berührenden Fällen, ist Scharpf genötigt, generelle Ausnahmen 1 8 9 zuzulassen; so sind Grundrechtsfälle i n aller Regel durch Sachurteil entschieden worden (vgl. oben I I 1 a, Reid v. Covert, auch Baker v. Carr, wo die Berufung der Kläger auf die equitable protection clause des X I V . amendments durchgriff, gehört i n diese Reihe). Sogar bei den Militärgerichtsbarkeitsverfahren i m Kriege hat der Supreme Court (mit einer weitgehenden, kompetenzfreundlichen Interpretation zugunsten der Regierung) i n der Sache selbst entschieden 190 . Eine weitere Ausnahme sieht Scharpf für den Fall vor, daß „Kompetenzkonflikte zu entscheiden" wären, also vor allem Auseinandersetzungen zwischen Bund und Staaten, Präsident und Kongreß; hier überwöge die Notwendigkeit einer Schlichtung innerhalb der obersten Staatsorgane; schon die political question-Entscheidungen zu guarantee clause bzw. der republican form of government, die den Kompetenzkonflikt zwischen der federation und den states zum Gegenstand haben, durchlöchern aber wieder die Aus186

S. 366. 187

Scharpf,

S. 405; i h m zustimmend Haller,

Supreme Court u. Politik,

S. 125, allerdings n u r auf die oben 2, a) dargestellte Auffassung gemünzt; vgl. Carr, S. 199 „ h i g h l y flexible and uncertain". " β Vgl. oben bei A n m . 165 - 168. 189 Scharpf, S. 411 f. wo Korematsu v. US, 323 US 214 (1944); Hirabayashi v. US, 320 US 81 (1943); zugunsten des Klägers wurde (nach dem gewonnenen Krieg) der F a l l Duncan v. Kahanamoku, 327 US 304 (1946) entschieden. *

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

nähme. Auch ist bei jeder Entscheidung zur Regierungskontrolle zumindest ein Kompetenzkonflikt zwischen der dritten Gewalt und der Exekutive oder Legislative inmitten. — Überall, wo man die political question doctrine zu greifen versucht, entwischt sie wie Gas zwischen den Fingern. Der Rückzug auf die Verantwortung des Richters für seine Entscheidung stellt letztlich eine Berufung auf sein Gewissen dar; das kann Grundlage und zugleich Ausdruck einer Rechtsethik sein, die nach den historischen Erfahrungen m i t den extremen Haltungen eines „juristischen Naturalismus" und „juristischen Positivismus" wieder materialen Boden unter den Füßen sucht 1 9 1 und den Rollenkonflikt des Richters 1 9 2 zwischen den an i h n herangetragenen Verhaltenserwartungen aufzuarbeiten strebt. Für eine rechtliche Theorie richterlicher Nichtbefassung ist dieses letztlich subjektive K r i t e r i u m weniger tauglich, da es sich nicht weiter aufspalten läßt, i h m nicht irgendwelche generalisierbare Kriterien zu entnehmen wären; dem Richter w i r d keine rechtliche Entscheidungshilfe gegeben, sondern er w i r d auf sich selbst zurückverwiesen. 4. Trend zum judicial activism: Zur Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit

Die Entscheidung des Supreme Court i n jüngster Zeit, vor allem i n der Warren-Ära zeigen einen deutlichen Trend, den Bereich der political questions einzuschränken. M i t den Grundsatzurteilen Reid v. Covert, Baker v. Carr, Powell v. McCormack sind — jeweils i n Widerspruch zu den Entscheidungen der Instanzgerichte 193 — Einbrüche i n traditionelle Fallgruppen der Nichtjustiziabilität erzielt worden; so lautete auch der Kommentar der Havard L a w Review zum Urteil i m Powell's Case 194 : "The political question doctrine ceases to play a meaningful role." Es fällt auf, daß diese Entscheidungen alle ergangen sind, u m Individualrechtsverletzungen gerichtlich zu kontrollieren, daß auch der völkerrechtliche Bezug eines Aktes oder Vertrags (Reid v. Covert) hier nicht mehr als Rechtfertigung i n betracht k o m m t 1 9 5 . Der darin 191 Vgl. zur Terminologie u n d z u m ganzen Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 558 ff. 192 v g l . dazu Lautmann, S. 49 ff. m. w. N. zur Rollentheorie. 193 v g l . zu Powell v. Mc Cormack 266 F Supp 354, 359, 360 (D. C. D. C. 1967) 129 US A p p DC 354, F 2d 577 (1968). 194 83 H. L. R. (1969) Comment (60 ff., 67 ff.). Auch f ü r die USA k a n n also nicht gesagt werden, daß die Gruppe nichtjustiziabler Staatsakte i m Wachsen begriffen ist (so H. Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte, S. 78). 195 Eine Ausnahme bilden Urteile der Mc Carthy Ära, die über die political question K o n s t r u k t i o n die Deportation von Ausländern jeglicher K o n t r o l l e

§ 3 Die Rechtslage i n den U S A

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zum Ausdruck kommende Grundgedanke — eine Parallele zur Einschränkung der acts of state i m englischen Recht — läßt einen Schluß auf das Selbstverständnis des Supreme Court und—mutatis mutandis— der britischen Gerichte zu, der i n partiellem Gegensatz zu den Ergebnissen anderer Untersuchungen steht; demnach scheint sich der Supreme Court nicht primär als „Kontrolleur des politischen Prozesses" zu begreifen 1 9 6 , der über die Rechtsförmigkeit des öffentlichen Lebens überhaupt wacht, sondern vorrangig als Hüter der Individualfreiheiten vor hoheitlichem Handeln.

I V . Systemexterne W ü r d i g u n g — rechtspolitische Zweckmäßigkeit der political question doctrine aus dem B l i c k w i n k e l des deutschen Verfassungsrechts?

Die vorstehenden Überlegungen haben gezeigt, daß (a) die political question doctrine (auch) i n bezug auf die auswärtige Gewalt, von der Rechtsprechung nicht zu einer systematischen Reife entwickelt worden ist und auch nicht durch die Bemühungen der Literatur auf einheitliche Prinzipien zurückgeführt werden konnte; ihre Grenzen sind — auch bei der unsystematischen Betrachtung nur einzelner Fallgruppen 1 9 7 — noch innerhalb dieser fließend und unscharf 1 9 8 ; schon deshalb würde eine irgendwie geartete Übernahme i n das deutsche Verfassungsrecht auf Schwierigkeiten stoßen. Ferner (b) lassen sich die i n der amerikanischen Literatur und Rechtsprechung angeführten pragmatischen Anliegen i m deutschen Recht auf andere Weise berücksichtigen; stößt das Gericht auf einen lack of standards, eine inhaltliche Unbestimmtheit der anzuwendenden Normen, dann ergeht eben mangels korrektorischer Kraft der Verfasentzogen; vgl. Harisiades v. Shaughnessy, 342 US 580 (1952): Hier waren die Kläger schon seit 30 Jahren i n den U S A ansässig u n d noch v o r Erlaß des I n t e r n a l Security Act, 1950, der die Deportation wegen KP-Mitgliedschaft ermöglichte, aus der K P ausgetreten. Galvan v. Press, 347 US 522 (1954); dazu Scharpf, Richterliche Verantwortung, S. 141 ff. (144). «β So (im Ergebnis) Hopt, D r i t t e Gewalt, S. 211. Auch die Weigerung des Supreme Court, die Nichtbeachtung föderaler Schranken durch den Bundesgesetzgeber zu sanktionieren, ist i n diesem Zusammenhang zu sehen. Der Föderalismus dient j a als vertikale Gewaltenteilung der Systemkontrolle des politischen Prozesses, nicht aber unmittelbar der Gewähr der I n d i v i d u a l freiheit. 197 Unter Weglassung extrem überraschender Entscheidungen, die sich bei einer an Fallmaterial derart reichen Rechtsprechungstradition als „historische Spreu" k a u m vermeiden lassen. 198 Vgl. oben I I , 2, b), bei den Entscheidungen zum Gebietserwerb: political question, wenn es u m zollrechtliche Fragen ging (Pearcy v. Stranahan); Sachentscheidung, w e n n es u m die Anwendung des Labour A c t ging (Vermilya B r o w n Co. v. Connell).

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

sung für den konkreten Fall eine materiell-rechtliche n i l obstat-Entscheidung. Hat es mit mangelnder Information zu kämpfen, dann erfolgt nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten eine Lösung nach den Beweislastregeln; die Bindung der Staatsorgane nicht nur i m Tenor, sondern auch an die tragenden Gründe der Entscheidung durch § 31 BVerfGG, gewährleistet die Einheitlichkeit i m Auftreten der Staatsorgane nach außen. Für politisch besonders brisante Fälle mag (c) die political question doctrine insofern einen Sinn haben, als sie dem Gericht erlaubt, zwar zugunsten der Regierung zu entscheiden und dadurch Konflikten aus dem Wege zu gehen, aber eine sachliche Legitimation des fraglichen Aktes zu vermeiden, der die Autorität des Gerichts untergraben könnte. Hierbei ist aber die ganz anders geartete historische und motivatorische Ausgangslage des Supreme Court zu berücksichtigen. Trotz des hohen Ansehens, das der Supreme Court i m amerikanischen Volke genießt 199 , hat die Institution des richterlichen Prüfungsrechts damit zu kämpfen, daß sie nicht aus dem Wortlaut der Verfassung folgt, daß sie überhaupt ein Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip sein könnte; i n der Literatur ist oftmals die These von der Usurpation 2 0 0 der Macht, vom coup de main der Justiz geäußert worden; die Rolle des Supreme Court war historisch mitunter i n der Krisenzone, schon die Begründung des Prüfungsrechts durch Chief Justice Marshall 2 0 1 war nur dessen Taktik und der Gunst der Situation zu verdanken, daß er der Regierung zugleich Recht geben und die Normenkontrolle ausüben konnte. Insgesamt wurde auch vom Prüfungsrecht über Bundesgesetze nur etwa 80 mal seit Bestehens des Supreme Court Gebrauch gemacht. Es kamen auch Fälle vor, i n denen durch Kongreßgesetz m i t einfacher Mehrheit der Jurisdiktionsbereich des Supreme Court verändert wurde und seine Entscheidungen dadurch zur Wirkungslosigkeit für die Zukunft verurteilt wurden 2 0 2 ; viel mehr als für das Bundesverfassungsgericht gilt für den Supreme Court der Satz A. Hamiltons 2 0 3 er habe „neither force nor 199 Vgl. Hopt, D r i t t e Gewalt, S.213; Ernst Wolf, S. 230. 200 v g l . die Nachw. bei Hopt, D r i t t e Gewalt, S. 194 A n m . 99, 100; Scharpf, S. 2; Carstens, S. 129; Haines, S. 458 ff.; von Dean Trickett soll der Ausdruck der „Great Usurpation" stammen, A L R (1906) 356. 201 Vgl. oben I , 2, a). 202 So wurde nach dem Sezessionskrieg ein habeas corpus-Verfahren, f ü r das sich der Supreme Court i n ex parte Me Cardie, 6 W a l l 318, f ü r zuständig erklärt hatte, durch Änderung der Gerichtskompetenz niedergeschlagen; i n ex parte Me Cardie, 7 W a l l 506, mußte sich der Supreme Court dann für unzuständig erklären. — Auch nach den widerspruchsvollen gold-clause-Entscheidugen (vgl. unten § 912) wurde der Rechtsweg f ü r Klagen auf E r f ü l l u n g von gold-clause-Obligationen ausgeschlossen (vgl. Ernst Wolf, S. 151). 203 The Federalist, Nr. 78.

§ 3 Die Rechtslage i n den U S A

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w i l l , but merely a judgment". Aus diesem Ausgeliefertsein an den guten Willen der Betroffenen und den Konsens m i t den entscheidenden Machtträgern (zu denen i m Zeitalter der polls auch das Volk zwischen den Wahlen gehört), ohne den psychologischen Rückhalt eines klaren Verfassungsauftrags zu haben, rührt eine gewisse institutionelle Schwäche des Supreme Court, die dem Bundesverfassungsgericht erspart bleibt. Das deutsche Verfassungsrecht hat traditionell schärfere begriffliche Konturen, ist an das Denken i n genau durchkonstruierten Hierarchiemodellen zur Klärung von Kompetenzfragen gewöhnt; i m Gegensatz zu den USA, dem Land des „rugged individualism" und „pioneer feeling" war das öffentliche Leben i n Deutschland i n der Geschichte meist eingebettet i n klare Kompetenz- und Hierarchiestrukturen. Man mag i n dieser Tradition insoweit auch ein positives Relikt des staatsrechtlichen Positivismus und seiner Begriffsjurisprudenz sehen. Zwar ist auch das Bundesverfassungsgericht letztlich auf den guten Willen der Betroffenen angewiesen, aber auf Grund der A r t . 93 ff. GG, §§ 1, 31 BVerfGG hat es eine institutionell viel klarer und stärker ausgeprägte Stellung als Kontrolleur des politischen Prozesses; es konnte jedenfalls bisher auch politisch brisante Fälle durch ein vertretbares Sachurteil entscheiden, ohne Zuflucht zu einer political question doctrine nehmen zu müssen 204 ; da i m übrigen auch i n Amerika der Trend 2 0 5 wieder h i n zum „judicial activism" zu gehen scheint, nachdem m i t Baker v. Carr die wichtige Gruppe der Wahlrechtsfragen aus der Tabuzone der Rechtsprechung herausgenommen 206 wurde, besteht kein Grund, die political question doctrine als fallweise Beschränkung der Justiziabilität auf deutsche Verhältnisse zu übertragen. 204 Was i m übrigen de lege lata n u r beschränkt möglich wäre; vgl. A r t . 94 a l l GG, §93 a B V e r f G G f ü r die Verfassungsbeschwerde. Bei der Richtervorlage nach A r t . 100 GG u n d der abstrakten Normenkontrolle nach A r t . 93 I Nr. 2 GG herrscht Entscheidungszwang. Demgegenüber empfiehlt Dolzer, S. 105 die Übernahme der political question doctrine i n das deutsche V e r fassungsrecht u n d begründet dies m i t einer „Gesamtschau der Verfassung" (?). I n diese Richtung auch Wildhaber, Treaty Power, S. 371 ff. 205 w a s Hopt, D r i t t e Gewalt, S. 209 durch eine Analyse der Mehrheitsverhältnisse i m Court untermauert; i n w i e w e i t sich die Gewichte durch die Neubesetzungen unter Präsident N i x o n m i t „strict constructionists" wieder verschoben haben, k a n n noch nicht abgesehen werden, dazu Kauper, ZaöRV 30 (1970), S. 631 ff. (637 ff.). Vgl. auch die Hinweise i n 85 H. L . R. 344 ff. (345). Aufschlußreich hierfür ist das U r t e i l des S. C. über die Verfassungswidrigkeit der Todesstrafe, 408 US 238; dazu Geck, FS Berber, S. 165 ff., 189 ff. 206 Noch i m C. J. S., vol. 16, §148 von 1956 ist zu lesen: "Generally a l l matters relating to or affecting elections are political questions." I n der Folgezeit hat der Supreme Court i n Wesbury v. Sanders, 376 US 1 (1964) u n d Reynolds v. Sims, 377 US 533 (1964) auch materiell-rechtliche Fragen der Wahlkreiseinteilung entschieden, nachdem i n Baker v. Carr die Z u ständigkeit des Gerichts u n d die Justiziabilität der Streitsache festgestellt worden war.

§ 4 Die Justiziabilität von A k t e n der auswärtigen Gewalt im deutschen Verfassungsrecht Die Theorie des „Regierungsakts" I . Problemstellung

Die Frage, ob völkerrechtliche Akte überhaupt einer gerichtlichen Nachprüfung unterzogen sind, scheint heute zumindest, was Verträge angeht, ausgetragen. Die Regelung des Grundgesetzes i n A r t . 59 II, 93 I Nr. 2, 4 a, 1001 w i r d überwiegend 1 als klare Entscheidung für das richterliche Prüfungsrecht auch i n diesem Bereich akzeptiert, die Wissenschaft scheint damit von diesem Problem entlastet zu sein. Dennoch erscheint es zweckmäßig, die Frage des „ob" einer Gerichtskontrolle — wenn auch nicht ab ovo aufzurollen — i n einem größeren Rahmen zu erörtern, — weil sich die Frage der Justiziabilität noch für die einseitigen völkerrechtlichen Akte 2 stellt, wenn auch die praktische Bedeutung dieses Bereichs für die Rechtsprechung geringer ist, — weil ferner bewußt oder unbewußt bei Einzelproblemen der Bemessung des Prüfungsumfangs immer noch die Ansicht durchschimmert, i m Grunde genommen seien völkerrechtliche Akte, auch Verträge, ja „ihrem Wesen nach" 3 gerichtsfrei; man könne nicht „über alles prozessieren", sonst werde „die Einheit des Staates zerfallen" 4 ; — weil aus den Beschränkungen des Prüfungsumfangs wiederum teilweise der Schluß zurück auf die Ausgangsfrage gezogen w i r d ; angesichts 1 a. A. etwa Kaufmann, Normenkontrollverfahren u n d völkerrechtliche Verträge, S. 598 ff. (607) ; Zacher, Ratifizierungsgesetz u n d Normenkontrolle, DVB1 1955, 649 ff., 696 ff.; neuerdings wieder zweifelnd, was Verfassungsbeschwerden betrifft, Menzel, JZ 1972, 501 ff. (504). Was bei der ersten Entscheidung über eine einstweilige Anordnung gegen den Grundvertrag zwei Richter des 2. Senats bewog, die Unzulässigkeit des Hauptsacheantrags anzunehmen (vgl. N J W 73, 1270; GV-Dok., S. 77) ist unerfindlich. (Zu den politischen Vermutungen, die dieser Passus veranlaßte vgl. Reißmüller in F A Z v o m 28. 8. 73.) — I n der Hauptsacheentscheidung (NJW 73, 1539) w i r d denn auch die Zulässigkeit problemlos bejaht. 2 Vgl. die von H. Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte, S. 47 erwähnten „diplomatischen Hoheitsakte". 3 Z u r methodischen Problematik dieser Betrachtungsweise s. unten § 5, B, I I I . 4 Schneider. S. 32.

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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der praktischen „weitgehenden Nichtjustiziabilität" (Saarurteil) käme es auf das Gleiche hinaus und sei überdies ehrlicher, schon generell aus „funktionell-rechtlichen" Erwägungen das Vorliegen einer justiziablen Frage zu verneinen 5 . Darüber hinaus bestehen auch bei der die Justiziabilität bejahenden h. L. noch — zumindest — terminologische Unklarheiten, die sich auf die Rechtslage und wissenschaftliche Diskussion vor der Einführung des Grundgesetzes zurückführen lassen. I I . D i e Theorie des justizfreien Regierungsakts i n ihrer geschichtlichen Entwicklung

Den Hintergrund für die historischen oder aktuellen Erwägungen, eine gerichtliche Prüfung völkerrechtlicher Akte zu verneinen, bildet die Theorie des sog. justizfreien Regierungsakts ( = gerichtsfreien Hoheitsakts, justizlosen Akts). Vor 1918 w i r d man den Begriff i n der deutschen Rechtsliteratur vergeblich suchen, was m i t darauf zurückzuführen ist, daß ein allgemeines richterliches Prüfungsrecht nicht anerkannt w a r 6 und auch kein m i t spezifischen Verfassungsstreitigkeiten befaßter Gerichtszweig bestand 7 . Der Sache nach zeichneten sich freilich schon vorher die Gründe dafür ab, daß nach dem 1. Weltkrieg diese Theorie auch i m deutschen Rechtskreis Eingang fand. Entwickelt wurde sie zuerst i n Frankreich i n der Rechtsprechung des conseil d'état seit 18228; während ursprünglich schon politische Motive der Regierung, ihre subjektive Zweckbestimmung ausreichten, einen A k t als „acte de gouvernement" oder „acte politique" jeglicher recht5 Vgl. Ehmke, Verfassungsinterpretation, W D S t R L 20, 76; Ress, V i e r mächte-Abkommen, S. 61, Anm. 69. e Etwa RGZ 9, 232. 7 I m Deutschen Reich unter der Bismarckschen Verfassung; i m Deutschen B u n d u n d i n vielen Gliedstaaten bestanden Vorläufer der heutigen V e r fassungsgerichtsbarkeit; vgl. dazu, bes. zum Widerspruch von Souveränität u n d Justiziabilität, E. R. Huber, Verfassungsgeschichte seit 1789, Bd. I, S. 314 ff. (336 ff.); S. 622 ff., 652 ff.; Wintrich, Verfassungsgerichtsbarkeit u n d Staatsstruktur, S. 645 ff. (650 ff.) ; Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 91 ff. (92 ff.). 8 Z u m Ganzen Smend, Die politische Gewalt i m Verfassungsstaat u n d das Problem der Staatsform, Staatsrechtliche Abhandlungen, 1968, S. 68 ff. m i t Hinweisen auf die ältere rechtsvergleichende L i t e r a t u r ; dazu auch ausführlich Ipsen, P o l i t i k u n d Justiz, S. 17 ff.; Scheuner, Bereich der Regierung, S. 256 f.; G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 617 f.; vgl. auch Schneider, S. 47 ff. ; Loening, Regierungsakte u n d Verwaltungsgerichtsbarkeit, DVB1 1951, S. 233. Eisenmann, Gerichtsfreie Hoheitsakte, S. I f f . ; Rumpf, Regierungsakte, S. 40 ff. ; weitere Nachweise bei Forsthoff, Verwaltungsrecht, 8. Aufl., S. 466, Anm. 1. Neuerdings Ress, ZaöRV 32 (1972), S. 420 ff. (423 ff.).

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2. T e i l : Die Frage nach der Justiziabilität

licher Nachprüfung zu entziehen (sog. Mobiletheorie) 9 , wurde i n der Rechtsprechung seit der Jahrhundertwende das entscheidende K r i t e r i u m i n der Natur 10 des jeweiligen Aktes gesehen. Was die Übernahme dieser Lehre i n das deutsche Recht vermutlich erleichterte, war, daß sie der i m deutschen Denken fortlebenden Vorstellung von der Souveränität der Exekutive, des monarchischen Prinzips 11 entgegenkam; die volle Souveränität der Exekutive, bei der das Staatsoberhaupt alleiniger Träger der Staatsgewalt war und durch andere Organe bestenfalls i n ihrer Ausübung beschränkt werden konnte, war zwar dem grundsätzlich gewaltenteiligen Staatsaufbau gewichen; gewisse Zonen exklusiver Exekutivrechte lebten aber noch fort, so vor allem die Wehrgewalt, die über die Konstruktion des besonderen Gewaltverhältnisses 12 dem Vorbehalt des Gesetzes und damit weitgehend der parlamentarischen wie der justiziellen Kontrolle entzogen war; aber auch der „auswärtigen Gewalt" 1 3 , die m i t der geheimnisreichen und vorgeblich nur dem Staatsmann zugänglichen Essenz „Außenpolitik" befaßt war, wurde eine besondere Nähe zum ureigensten und nicht überprüfbaren Bereich der Exekutive zugestanden. Dazu kam, daß die Verfassungsbewegung des 19. Jahrhunderts i n ihrer Stoßrichtung nicht gegen die auswärtigen Prärogativen des Monarchen gerichtet w a r 1 4 . N u r die innerstaatliche gesetzliche Durchführung von Verträgen wurde an die Zustimmung der Ständeversammlungen ge-

9 Dazu Ipsen, P o l i t i k u. Justiz, S. 129 ff. — I n der Öffentlichkeit w i r d auch heute noch unbefangen ein „juristischer" F a l l von einem „politischen" nach der Intensität des politischen Interesses, das eine Entscheidung nach sich zieht, geschieden. (Vgl. etwa F A Z v o m 2. 7. 71, S. 1 zur Entscheidung des US Supreme Court betr. die Veröffentlichung der Pentagon-Papiere.) i° K r i t . dazu Rumpf, Regierungsakte, S. 55 ff. 11 Vgl. dazu etwa A r t . 57 WschA („Versteinerung" des monarchischen Prinzips für den deutschen B u n d i n der Folge Metternichscher Politik); E. R. Huber, Verfassungsgeschichte, S. 652 ff.; Bd. I I I , S. 1055 ff. (1059 ff.) m. w . N. auf die damalige staatsrechtliche L i t e r a t u r ; Bd. I I 21968, S. 906 ff., 926 ff. (Kurhessischer Konflikt), ders., Nationalstaat u n d Verfassungsstaat, S. 193 ff., zur Auslegungsprärogative des Monarchen i m deutschen Kaiserreich, i n der das monarchische Prinzip fortlebte; Mosler, Auswärtige Gewalt, S. 243 ff. (247 f.); Jesch, Gesetz u. Verwaltung, S.76ff. 12 Z u r verfassungsrechtlichen Überwindung dieser F i g u r vgl. erst kürzlich BVerfG, N J W 1972, 811 (für das Strafgefangenenverhältnis). 13 Der Begriff w i r d allgemein auf Haenel, Deutsches Staatsrecht, 1892, S. 351, zurückgeführt. 14 Vgl. Mosler, Staatslexikon, „Auswärtige Gewalt", S. 753 ff.; Hauri, Verfassungsmäßigkeit der Staatsverträge, S. 4; zur „Egozentrik" der früheren Verfassungen K . Vogel, Verfassungsentscheidung, S. 18 ff.; zum Ganzen auch Bayer, Aufhebung völkerrechtlicher Verträge, S. 72 ff., 207 f.; zu der von i h m so genannten Monopoltheorie, der ausschließlichen Konzentration der nach außen gerichteten Kompetenzen bei der Exekutive (primär auf das Verhältnis der beiden ersten Gewalten bezogen).

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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bunden, die alleinige Innehabung der „äußeren Staatshoheitsrechte" 15 durch den Landesherrn wurde nicht angetastet. — Hier mag auch die alte Vorstellung nachwirken, nur „innen" i n einem Staat sei die Sphäre von Recht und Ordnung i m herkömmlichen Sinne, nach „außen" befänden sich die Staaten noch i m Naturzustand, der „situation hobesienne"; Außenpolitik könne deshalb nicht m i t den Maßstäben „innerstaatlicher" Moral und Rechtsnormen gemessen werden 1 6 . Der inhaltliche Bereich der Theorie baute auf den Arbeiten von Smend auf, der es — vor den schlechten Erfahrungen des Auslands m i t anderen Abgrenzungsversuchen veranlaßt — unternahm, einen materiellen Begriff der Regierung herauszuarbeiten 17 ; i m Gegensatz zur Verwaltung, der die laufende auftrags- oder doch maßstabsgebundene Tätigkeit zukomme, gehöre zur Regierung der Bereich, i n dem der „Staat sich und sein Wesen bestimmt und durchsetzt" 18 . Die definitorische Rückverlagerung auf das Wesen des Staats erläuterte Smend i n Anlehnung an einen Begriff der älteren Soziologie damit, daß Vorgänge gemeint seien, i n denen sich die „staatliche Integration" abspiele. Nach Scheuner 19 hebt sich ein Regierungsakt vom Gesamtbereich der Exekutive durch die Kriterien der „staatsleitenden Tätigkeit", des „Hochpolitischen" ab 2 0 . I I I . Die Kontrolle v o n Regierungsakten unter dem Grundgesetz 1. Vorbemerkungen

a) Übersicht Die Herausarbeitung dieses Regierungsbegriffs und die angedeuteten historischen Entwicklungsstränge, die deutsche Verfassungstradition und der von der französischen Lehre übernommene Begriff der actes de gouvernement, sind der Hintergrund dafür, daß auch heute noch, etwa nach Ansicht von Maunz 2 1 i n der Bundesrepublik „ein gewisser Raum is Vgl. Aretin, Staatsrecht u n d konstit. Monarchie, Bd. 2 (1827), S. 134; Zoepfl, Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts, T e i l 2 (1863), S. 892. ι 6 Dazu etwa Nie. Sombart, Friedensforschung u n d Theorie der i n t e r nationalen Organisation, S. 44, 48. 17 Smend, Die politische Gewalt i m Verfassungsstaat, S. 68 ff.; ders., Verfassung u n d Verfassungsrecht (1928), Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 119 ff.; die Untersuchungen w u r d e n weitergeführt von Scheuner, Der Bereich der Regierung, FS Smend (1952), S. 253 ff., ohne dort aber die Frage der Justizialibilität anzuschneiden. 18 Smend, Die politische Gewalt i m Verfassungsstaat, S. 79. 19 Scheuner, Der Bereich der Regierung, FS Smend (1952), S. 253 ff. so Ä h n l i c h Schneider, S. 41 f.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

für justizfreie Hoheitsakte" besteht, eine „verhältnismäßig größere Entfernung der Betätigung der auswärtigen Gewalt zum Grundsatz der Gesetzmäßigkeit" 22 anzunehmen sei; die gestaltende Tätigkeit eines Ministers hebe sich deutlich von der vollziehenden Tätigkeit der Verwaltung ab. Forsthoff beharrt darauf, daß „die heute starken Bestrebungen, den Staat möglichst weitgehend unter die Kontrolle der Gerichte zu stellen", „sich dieser Tatsache" (sc. der Behauptung des justizfreien Regierungsakts auch für die Zukunft) werden „beugen müssen" 23 . Nach Einführung des Grundgesetzes war es vor allem H. Schneider, der den Gerichten empfahl, von der Figur des gerichtsfreien Hoheitsaktes Gebrauch zu machen i n den Fällen, i n denen „die von der Verfassung einem bestimmten Organ zugewiesene Führungsaufgabe und die ihm auferlegte politische Verantwortlichkeit sinnvollerweise nur von diesem Organ selbst erfüllt werden kann und nicht verschoben werden darf, wenn nicht die Führung i n andere Hände übergehen soll" 2 4 ; u.a. fielen die „diplomatischen Hoheitsakte" 2 5 (z.B. Entscheidungen über diplomatische Immunität, Anerkennung auswärtiger Staaten bzw. Regierung, Gewährung diplomatischen Schutzes) i n diese Kategorie 2 6 . I m Verfahren über das Saarabkommen berief sich die Bundesregierung darauf, daß der Vertrag und das Vertragsgesetz „ihrem Wesen nach der Prüfung i m Normenkontrollverfahren nicht zugänglich" seien 27 und noch i m Rechtsstreit betr. die Abkommen über deutsche Vermögenswerte i n der Schweiz 28 sprach sie von einem „nicht justiziablen Regierungsakt auf dem Gebiet der auswärtigen Gewalt". Bevor der 21 I n M - D - H , R 4 zu A r t . 62 ; zweifelnd an der Notwendigkeit einer Kategorie gerichtsfreier Hoheitsakte i m Verfassungsprozeß, Lechner, i n : „Die Grundrechte", III/2, S. 658 ff. (676); Rumpf, Regierungsakte, S.17, gibt Hinweise auf die ältere Literatur. Ohne einen konkreten Katalog nichtjustiziabler A k t e aufzustellen, hat neuerdings Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit i m sozialen Rechtsstaat, die Existenz gerichtsfreier Zonen theoretisch zu f u n dieren versucht. 22 R 145 zu A r t . 20. 23 Forsthoff, Verwaltungsrecht, 8. Aufl., S. 468; i h m folgend EyermannFröhler, VwGO, §42, R36; vgl. auch Herbert Krüger, Der Regierungsakt vor den Gerichten, DöV 1950, S. 536 ff. ; gegen Forsthoff aber schon Scheuner, Bereich der Regierung (1952), S. 297 ff., 300. 24 Schneider, S. 42. 25 W o h l i n Anlehnung an die französische Terminologie „actes diplomatiques", worunter auch der Abschluß, die K ü n d i g u n g u n d Auslegung völkerrechtlicher Verträge zählte; vgl. Rumpf, S. 74. 26 Schneider, S. 47. 27 BVerfGE 4,161. 28 BVerfGE 6, 294.

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

Frage nachgegangen wird, welche Nachwehen die Theorie der Regierungsakte i n Literatur und allgemeiner Meinung noch hat, soll untersucht werden, inwieweit sich die Frage des „Regierungsakts" beim Zustimmungsgesetz 29 , also mindestens formell einem A k t der Legislative, überhaupt erhebt. b) Qualifizierung

des

Zustimmungsgesetzes

Für eine Zuordnung i n den Bereich der Legislative 3 0 scheint zunächst zu sprechen, daß das Vertragsgesetz, soweit sein Inhalt transformationsbedürftig ist, auch ein materielles Gesetz ist und die für die historische Entwicklung maßgebende ratio des Art. 59 I I darin bestand, das Parlament vor einer Umgehung seiner Legislativfunktion durch die auswärtige Gewalt der Exekutive zu bewahren 3 1 ; aus der Entstehungsgeschichte ließe sich eine Äußerung des Abgeordneten Dr. Hoch, der die schließlich angenommene Formulierung des A r t . 59 I I GG vorgeschlagen hatte, für die Zuordnung zur Legislative anführen 32 . Demgegenüber fällt aber ins Gewicht, daß diese Charakterisierungen sich immer nur auf gesetzesinhaltliche Verträge i. S. des A r t . 59 II, 2. Alt. beziehen und vor allem, daß die für die Legislativakte typische Gestaltungsfreiheit 33 des Gesetzgebers bei Vertragsgesetzen völlig fehlt: einmal kommt dem Bundestag auf diesem Gebiet kein Initiativrecht zu, Vertragsgesetze sind also immer „government bills"; zum anderen ist auch sein Zustimmungsrecht durch das Erfordernis der en bloc-Zustimmung (§§78 S. 4, 83 S. 2 GOßT) 3 4 auf die Abschlußfreiheit reduziert; inhaltliche Einflußnahme, Abänderungsanträge sind dem Bundestag verwehrt; Adressat der verfassungsgerichtlichen Kontrolle ist der Sache nach die Regierung, die den Vertrag inhaltlich bestimmen kann und erst i n zweiter Linie das Parlament, das nur eine, durch die politischen Konsequenzen einer Vertragsablehnung überdies noch geschrumpfte 35 Entscheidungsfreiheit über das „ob" i m Ganzen verfügt. 29 Ablehnend gegen den Ausdruck „Zustimmungsgesetz", der — auch v o m B V e r f G gebraucht — die F u n k t i o n der demokratischen Repräsentativkörperschaften bei Vertragsvorlagen der Regierung beschreibt, Menzel, J Z 1972, S. 501 ff., 503; Menzel befürchtet eine Verwechslung m i t dem Begriff spaar Zustimmungsgesetz — Einspruchsgesetz, das nur auf die Beteiligung des Bundesrats zielt. 30 So i n der Tat K l e i n i n v. Mangoldt-Klein, S. 1143. si Vgl. dazu Bayer, S. 104 ff.; Maunz i n M - D - H , R35 zu A r t . 59 GG. 32 JöR n. F. 1 (1951), S. 1 ff. (413 ff.). 33 Daß sich Regierung u n d Parlament generell dadurch unterscheiden, daß dem Parlament eine geringere Gestaltungsfreiheit eigen ist, w i e Bayer, S. 149, annimmt, k a n n angesichts der gerade f ü r den Gesetzgeber lebensnotwendigen Gestaltungsfreiheit als Repräsentativorgan des Volkes nicht bejaht werden. So auch die Regelungen i n vielen anderen Staaten, vgl. die Hinweise bei Bayer, S. 163, Anm. 325.

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2. T e i l : Die Frage nach der Justiziabilität

Ob man nun die dem Parlament verbleibende Aufgabe materiell dem Regierungsbereich zurechnet, wie dies das Bundesverfassungsgericht i n mehreren Entscheidungen tat 3 6 , dem sich ein großer Teil der Lehre angeschlossen hat 3 7 , oder die Ansicht bevorzugt, es handele sich u m „nichts anderes als einen Ausdruck der parlamentarischen Kontrollfunktion", eine Spezialregelung nicht gegenüber Art. 59 I GG, sondern gegenüber A r t . 67 (Mißtrauensvotum als generelles M i t t e l parlamentarischer Kontrolle) 3 8 , braucht hier nicht entschieden zu werden; der von der Regierung bestimmte Vertragsinhalt erfüllt die materiellen K r i t e rien eines „Regierungsakts" als einer der „hochpolitischen" Sphäre, der „Staatsleitung" zuzurechnenden Handlung auf jeden Fall 3 9 .

2. Die Kontrolle von Vertragsgesetzen gemäß Art. 59 I I G G

Erich Kaufmann 4 0 hat daraus, daß das Zustimmungsgesetz nach fast allgemeiner Meinung nicht dem Bereich der Gesetzgebung zugeordnet wird, den Schluß gezogen, eine Normenkontrolle bei Vertragsgesetzen sei unzulässig, denn i n diesem Verfahren könne nur die Unvereinbarkeit von Normen i m materiellen Sinn m i t dem GG gerügt werden. Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht 41 seit Beginn seiner Rechtsprechungstätigkeit als Gegenstand der Normenkontrolle stets 35 So soll für die Enthaltung der C D U - F r a k t i o n bei der A b s t i m m u n g über die Ostverträge auch amerikanische Intervention ausschlaggebend gewesen sein. 36 BVerfGE 1, 372 (394) ff.; 2, 347 (349); vgl. auch BVerfGE 1, 296 (414) (Bundespräsident als Träger der auswärtigen Gewalt); k r i t . dazu Menzel, AöR 79, 326 ff. (344 ff.), der dem B V e r f G zu große „Exekutivfreundlichkeit" v o r w i r f t ; i m Saarurteil (E4, 163) hat das Bundesverfassungsgericht die Frage der Rechtsnatur offengelassen. 37 Grewe, W D S t R L 12, S. 135 ff.; Hild. Krüger, ZStaatsW, Bd. 106 (1950), S. 700, 71; Backsmann, M i t w i r k u n g des Gesetzgebers bei der Änderung völkerrechtlicher Verträge, DVB1 1956, 317 ff.; ders., DVB1. 1956, S. 747 ff.; Mosler, Auswärtige Gewalt, S. 243 ff., 269: Die Einflußnahme anderer Organe auf die auswärtige Gewalt ändere nichts daran, daß die E x e k u t i v e deren Trägerin sei; Schmidt-Bleib treu/Klein, GG, R 1 zu A r t . 59; Reichel, Auswärtige Gewalt, S.29 u. 69 ff.; w . N. bei Weiß, S. 58, A n m . 20. 38 Bayer, S. 161 ff.; E. Kaufmann, Normenkontrollverfahren u n d v ö l k e r rechtliche Verträge; vgl. zum Ganzen auch Kraus, Rechtsgutachten i n : Der K a m p f u m den Wehrbeitrag, Bd. 2, l . H b b d . (1952), S. 139 ff.; Zacher, DVB1 1955, S. 649 ff. 39 Vgl. Scheuner, Der Bereich der Regierung, S. 253 ff. (275 ff.) u n d Bayer, 40 Normenkontrollverfahren u. völkerrechtliche Verträge, S. 607. S. 146. 41 Vgl. BVerfGE 1, 396 (410, 413); 4, 157 (161 f.); vgl. auch BVerfGE 2, 307 (312) für die abstrakte Normenkontrolle: ohne Rücksicht auf den überkommenen Rechts satzbegriff sind alle formellen Gesetze Gegenstand der Normenkontrolle; vgl. auch Ipsen i n : Seidl-Hohenveldern-Ipsen, Entschädi-

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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e i n e n w e i t e n B e g r i f f der R e c h t s n o r m zu G r u n d e gelegt u n d auch V e r tragsgesetze als rechtstechnischen A n s a t z p u n k t f ü r die K o n t r o l l e des V e r t r a g s i n h a l t s d a r u n t e r s u b s u m i e r t . Es h a t sich a l l e r d i n g s — w a s o f t übersehen w i r d — i m S a a r u r t e i l 4 2 m i t der F o r m u l i e r u n g , solche A k t e u n t e r l ä g e n „ g r u n d s ä t z l i c h " der N o r m e n k o n t r o l l e , u n d d e m H i n w e i s darauf, daß sich aus d e m I n h a l t des Gesetzes i m m e r h i n eine sachliche B e g r e n z u n g der P r ü f u n g ergeben k ö n n e , e i n H i n t e r t ü r c h e n o f f e n gelassen. S e i t h e r h a b e n Rechtsprechung u n d h. L . k e i n e Z w e i f e l m e h r a n der J u s t i z i a b i l i t ä t v o n Vertragsgesetzen geäußert. D i e gegenteilige A u f f a s s u n g w ä r e schon p r a k t i s c h k a u m d u r c h f ü h r b a r , w e i l der B e g r i f f des m a t e r i e l l e n Gesetzes 4 3 — e n t w i c k e l t i n der V e r fassungsbewegung des 19. J a h r h u n d e r t s — i n seiner h e u t i g e n F u n k t i o n n i c h t v o l l s t ä n d i g g e k l ä r t i s t 4 4 u n d auch o f t V e r t r a g s e l e m e n t e , d i e Rechte u n d Pflichten des e i n z e l n e n t a n g i e r e n , e n g m i t r e i n „ p o l i t i s c h e n " Elementen v e r k n ü p f t sein können. D e r S i n n des A r t . 59 I I 4 5 g e h t d a h i n , die p a r l a m e n t a r i s c h e Z u s t i m m u n g z u b e s t i m m t e n V e r t r ä g e n u n d d a m i t diese selbst m i t d e r e r h ö h t e n L e g i t i m i t ä t des Gesetzes a u s z u s t a t t e n 4 6 u n d z w a r e i n m a l , w a s d i e V o r b e r e i t u n g des Z u s t i m m u n g s a k t e s angeht, d u r c h das der G O B T e n t gungspflicht, S. 182; für die Richtervorlage: BVerfGE 12, 281 (288); 14, 1 (3 ff.); zuletzt BVerfGE 30, 272 ff.; Übertragung dieser Grundsätze auf die Fälle der Verfassungsbeschwerde gegen Vertragsgesetze BVerfGE 6, 290 (294 f.); BVerfGE 24, 33 ff.; N J W 73, 1539. — I n Österreich ist nach dem Bundesverfassungsgesetz v o m 4. 3.1964 ( B G B l Nr. 59/1964) eine unmittelbare verfassungsrechtliche Kontrolle von Staatsverträgen i m Wege der Normenkontrolle, also ohne den „ U m w e g " über das Transformationsgesetz möglich (Art. 104 a B - V G ) ; vgl. dazu Spanner, DöV 1966, S. 375 ff. sowie Walter, Bundesverfassungsrecht, S. 751 f. 42 BVerfGE 4, 157 (251), 162; BVerfGE 6, 294. 43 Z u den beiden traditionellen Gesetzesbegriffen vgl. Meyer-Anschütz, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts, 1919, §§ 155 ff. m. w . N. 44 Vgl. dazu neuerdings Chr. Starck, Der Gesetzesbegriff des G G ; Roellecke, Der Begriff des positiven Gesetzes, S. 158 ff., insbes. S. 77 ff. (Herausbildung der Trennung von formellem u n d materiellem Gesetz unter dem Einfluß Labands anläßlich des preuß. Budgetkonflikts). — Die überkommene System a t i k der Staatsakte ist heute ohnehin ins Fließen gekommen; so empfiehlt Achterberg, K r i t e r i e n des Gesetzesbegriffes unter dem Grundgesetz, DöV 73, 289 ff., einen einheitlichen, allein auf das Regelungsverfahren bezogenen Gesetzesbegriff. Z u r Neubestimmung des VA-Begriffes vgl. Brohm, V V D S t R L 30 (1972), S. 245 ff., Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung; Herzog, J A 73, 187 ff. 45 Z u diesem Fragenkreis ausführlich Bayer, S. 101 ff. (die Kommentare schweigen hierzu); vgl. jetzt andeutungsweise B V e r f G N J W 73, 1539. 46 Wie auch bei anderen formellen Gesetzen (Etatgesetz); verfassungsgeschichtliches Beispiel: der (schieds)richterliche Spruch des Bundesrats nach A r t . 76 R V bei Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Gliedstaats. (Wintrich, Verfassungsgerichtsbarkeit u. Staatsstruktur, S. 655 f., m. w . N. S. 656, A n m . 35.)

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

sprechende detaillierte Beratungsverfahren und zum anderen durch die Möglichkeit einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle nach Abschluß dieses Verfahrens 47 . Andernfalls hätte sich das Grundgesetz auch m i t der Einführung eines bloßen „Billigungsvotums" des Parlaments begnügen können, wie es die WRV i n A r t . 45 I I I vorsah 48 und es auch dem Vorschlag des Abgeordneten Dr. Schmid bei den Beratungen des Parlamentarischen Rats entsprochen hätte 4 9 . Es ist deshalb kaum erklärlich, warum Bayer 5 0 „nur feststellen" kann, daß „das GG i n Art. 59 I I i n eine Formenhypertrophie verfällt"; eine solche Auslegung ist allenfalls aus einer Blickrichtung auf das Verhältnis zwischen Regierung und Parlamentskontrolle zu verstehen, die die i n der dritten Gewalt liegende Legitimitätsgarantie außer acht läßt. Entgegen der Ansicht mancher Autoren 5 1 ist die Möglichkeit einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle von Verträgen auch nicht an die Theorie der Transformation des völkerrechtlichen Vertragsrechts i n innerstaatliches Recht durch das Vertragsgesetz gebunden; auch eine Konstruktion, die dem Vertragsgesetz nur die Funktion eines innerstaatlichen Vollzugsbefehls für die Völkerrechtsnorm beimißt 5 2 , schließt es nicht aus, das Regierungshandeln, das seinen Niederschlag i m Vertragstext gefunden hat, am materiellen Verfassungsrecht zu überprüfen. Auch die amerikanische Rechtsprechung, für die Verträge unmittelbar anzuwendendes „law of the land" sind, hat noch nie darin eine Schwierigkeit gesehen, völkerrechtliche Abkommen auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen 5 3 . 47 Z u r Legitimation durch Verfahren, vgl. N. Luhmanns gleichnamiges Werk (1969). 48 Anders A r t . 45 I I W R V f ü r Kriegserklärung u n d Friedensschluß vgl. Bayer, S. 168, A n m . 343 f. m. w. N. — Gemäß A r t . 50 B - V G geschieht i n Österreich die Zustimmung des Nationalrats u n d Bundesrats zu politischen Verträgen u n d solchen gesetzesändernden Inhalts ohne Gesetzesform; vgl. Melichar, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 439 ff., 457 f.; von Grüningen, ZaöRV 25 (1965), S. 76 ff. 49 JöR n. F. 1, S. 415. so Bayer, S. 168 f. si Etwa Maunz i n M - D - H , R24 zu A r t . 59 GG: Bei Ablehnung der Transformationsfunktion könne das Zustimmungsgesetz nicht am materiellen Verfassungsrecht gemessen werden. Monaco, costituzionalita degli accordi internazionali, i n : Studi i n onore d i E m i l i o Crosa, t. I I , Milano 1960, S. 1253 ff. (1271 f.). 52 Grundlegend Partsch, Die Anwendung des Völkerrechts i m innerstaatlichen Recht, S. 13 ff. (45 f.) ; Boehmer, Der völkerrechtliche Vertrag i m deutschen Recht, S. 36 ff. ; vgl. Rudolf, Völkerrecht u n d deutsches Recht, S. 164 ff.; ders., Die Sprache i n der Diplomatie, S. 77; Friesenhahn, ZRP 73, 190. ω Vgl. insbes. De Geoffroy v. Riggs, 133 US 258, 267 (1890); Reid v. Covert, 354 US 1 (1957); vgl. oben §3, I I , 1, a).

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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3. Sonstige Abkommen und einseitige Akte

M i t der Erkenntnis der Nachprüfbarkeit der Vertragsgesetze und damit des Vertragsinhalts ist noch nicht die grundsätzliche Frage geklärt, ob auch die sonstigen völkerrechtlichen Akte der Bundesregierung einer Gerichtskontrolle unterliegen. Die Art. 59 II, 93 I S. 2, 100 I I GG könnten immerhin als spezielle Normen verstanden werden, die nur einen besonders wichtigen Ausschnitt aus diesem Fragenkreis regeln, ohne aber einem umfassenden Grundsatz der Justiziabilität aller Regierungsakte i m auswärtigen Bereich, seien es einseitige A k t e oder zweiseitige (Regierungsabkommen), zu entspringen. a) Die Vermengung des Problems mit der Frage der Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 19 IV GG in der Literatur I n diese Richtung scheint auch eine Reihe von Äußerungen i n Rechtsprechung und Literatur zu gehen; so spricht Maunz 5 4 von einem „gewissen Raum für justizfreie Hoheitsakte" ; bei v. Mangoldt-Klein 5 5 findet sich eine Aufstellung von „nicht justiziablen Regierungsakten", die u. a. die Anerkennung fremder Staaten und Regierungen, die Gewährung diplomatischen Schutzes, die Aberkennung der diplomatischen Immunität, die Entscheidung über die Auslieferung, sowie den Abschluß von Staatsverträgen 56 umfaßt; sehr weit greift auch Forsthoff, wenn er insistiert, es gebe „Hoheitsakte, über deren Form und Motive vernünftigerweise kein Gericht vom Staate Aufschluß verlangen könne, so z. B. auf dem Felde der auswärtigen Politik m i t ihren Ausstrahlungen, etwa zollrechtlicher oder fremdenrechtlicher Art, i n das innerstaatliche Leben hinein" 5 7 . Das Bundesverwaltungsgericht 58 hielt die 54 Maunz i n M - D - H , R 4 zu A r t . 62; auch die jüngst erschienene U n t e r suchung von S. Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 82, schließt eine Nichtjustiziabilität von Regierungsakten i m auswärtigen Bereich nicht aus, soweit nicht Individualrechtsverletzungen vorliegen. 55 v. Mangoldt-Klein, S. 576; i n Anschluß an i h n Peters, Geschichtliche Entwicklung u n d Grundlagen der Verfassung, S. 275 ff. (282) ; vgl. auch Μ enger, i n : Die Grundrechte III/2, S. 745, A n m . 129; Schneider, S. 47. 56 W o h l auf nicht politische u n d nicht gesetzesinhaltliche Verträge i. S. des A r t . 59 I I GG gemünzt. 57 Forsthoff, Verwaltungsrecht, 8. Auflage, S. 467; nicht mehr i n der 9. A u f lage, was allerdings nicht auf einen Wechsel des Standpunkts des Autors, sondern darauf zurückzuführen ist, daß der Abschnitt über den Rechtsschutz aus Raumgründen geopfert wurde. — Stilkritisch könnte angemerkt werden, daß Forsthoff seine These der Nichtjustiziabilität auch durch die Fragestellung vorprogrammiert; so spricht er von der Kontrolle des Staates durch die Gerichte, nicht (was funktional richtiger u n d auch politisch treffender wäre) von einer Kontrolle der Staatsorgane, der Regierung. Forsthoff folgen Eyermann!Fröhler, V w G O , R 36 zu §42; vgl. auch Herbert Krüger, DöV 1950, 9 Zeitler

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Anordnung des militärischen Bereitschaftsdienstes durch die Bundesregierung „weder für einen V A noch für eine Rechtsverordnung, sondern für einen der richterlichen Kontrolle nicht unterliegenden politischen A k t " ; das OVG Münster 5 9 erklärte einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung für unzulässig, weil er auf Maßnahmen gerichtet sei, die i n den Bereich der Außenpolitik fielen. (Es ging um Vorkehrungen gegen weitere Übungen britischer Truppen auf dem Grundstück des Antragstellers 60 .) Sieht man diese Textstellen i m Zusammenhang, zeigt sich, daß die angeführte Rechtsprechung und auch ein Teil der Autoren i n erster Linie das Problem der Kontrolle von Regierungsakten durch die Verio altungs gerichtsbar keit i m Auge hatten und aus dem (angenommenen) Fehlen einer verwaltungsgerichtlichen Urteilskompetenz (fehlerhaft) auf das Fehlen jeglicher justitiellen Kontrolle geschlossen haben oder eine zu weitgehende, den generellen Ausschluß der Justiziabilität implizierende Formulierung gewählt haben. Das Problem des justizfreien Hoheitsakts w i r d dementsprechend auch meist unter dem Gesichtspunkt des Art. 1 9 I V GG, des „formellen Hauptgrundrechts" 6 1 behandelt 62 . Aber selbst i n diesem beschränkten Rahmen scheint der Ansatz derer, die für den auswärtigen Bereich das Vorhandensein justizfreier Akte bejahen, nicht richtig gewählt; denn, ob ein A k t unter die verwaltungsgerichtliche Generalklausel, notfalls unter die subsidiäre ordentliche Gerichtsbarkeit des Art. 19 I V S. 2 GG fällt, ist nicht eine Frage der Natur oder des Wesens des Aktes oder des Rechtsgebiets, auf dem er ergeht, sondern hängt davon ab, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 19 I V GG erfüllt sind 6 3 . Wenn ein A k t oder eine Fallgruppe S. 536 ff.; differenzierter Steinberger, DVB1 1963, S. 729 ff.; Wolff, V e r w a l tungsrecht I, §46111; Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 30 ff.; für eine bloße Ermessensfreiheit der Exekutive bei Regierungsakten spricht sich Baade aus (Verhältnis von Parlament u n d Regierung, S. 107, 109). Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 106 ff. (107), sieht es „soweit ersichtlich" als „nirgends allgemein bestritten" an, daß „bei diplomatischer Tätigkeit gerichtsfreie Hoheitsakte gesetzt werden". 58 B V e r w G E 15, 63 ff. (64). 59 JZ 59, S. 503. ß0 Vgl. a u d i V G H Freiburg DöV 1954, S. 376: „Grundentscheidung der politischen Führung" nicht überprüfbar, aufgeh. durch B V w G E 3, 130 (Versagung eines Passes). ci Düng i n M - D - H , R 23 ff. zu 19 I V ; Peters, S. 275. 02 So zuletzt bei Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit i m sozialen Rechtsstaat (1971), S. 7 ff., 10 ff. es Vgl. auch Dürig, i n M - D - H , gerichtsfreier Hoheitsakt als „contradictio i n adjecto"; vgl. D. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 98 f.; 210 (keine rechtsfreien Räume); Bachof, Richterliche Kontrollfunktion, FS H. Huber, S. 30 f.;

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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(typischerweise) n i c h t der V e r w a l t u n g s g e r i c h t s b a r k e i t u n t e r l i e g t , l i e g t das daran, daß k e i n e I n d i v i d u a l r e c h t s v e r l e t z u n g (plausibel) b e h a u p t e t w e r d e n k a n n 6 4 » 6 5 , w i e b e i den m e i s t e n „ n a c h a u ß e n " g e r i c h t e t e n A k t e n ( v ö l k e r r e c h t l i c h e n A k t e n i. e. S.); oder daran, daß der A k t n i c h t v o n e i n e m T r ä g e r ö f f e n t l i c h e r G e w a l t i. S. des A r t . 19 I V 6 6 ausgeht, w i e b e i d e n v o n v. M a n g o l d t - K l e i n 6 7 ebenfalls a n g e f ü h r t e n i n t e r p a r l a m e n tarischen A k t e n ( I m m u n i t ä t s a u f h e b u n g 6 8 etc.). E i n e andere Sicht l i e g t auch n i c h t § 93 I I 2. A l t . B V e r f G G z u g r u n d e , w e n n auch G e i g e r 6 9 m e i n t , h i e r seien m i t „ s o n s t i g e n H o h e i t s a k t e n , gegen Bettermann, i n : „Die Grundrechte", I I I / 2 , S. 788 f.; Kess, ZaöRV 32 (1972), S. 420 ff. (451 ff.); anders noch ausdrücklich Schneider, S. 38 ff., 42 f f K r ü g e r , DöV 50, 536 f., neuerdings Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 10 ff. Z u m Problem „Regierungsakte und A r t . 19 I V GG" vgl. auch Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers u n d die Rechtsweggarantie, München 1973, S. 137 ff. 64 Z u der Frage, ob A r t . 19 I V GG n u r Grundrechte oder jedes subj. öff. Recht i. w. S. schützt, s. M - D - H , R l l (einerseits); Peters, S. 275 f. (andererseits) ; Forsthoff, Lehrbuch der Verwaltungsrechts, S. 468, w i l l (angeregt durch die französische Lehre der actes de gouvernement) das Vorliegen eines Regierungsaktes als E i n w a n d gegen die Zulässigkeit einer gerichtlichen P r ü fung auch i n den Fällen gelten lassen, i n denen die verwaltungsgerichtliche Generalklausel an sich erfüllt ist. 05 Auch das bekannte 1. Gnadenurteil des Bundesverfassungsgerichts (E 25, 352 ff.) betrifft deshalb n u r scheinbar ein Beispiel für einen „gerichtsfreien Hoheitsakt"; aus dem das U r t e i l verteidigenden Aufsatz des Verfassungsrichters Seuffert (FS Geb. Müller, Uber gerichtsfreie A k t e u n d die Grenzen des Rechts) geht (trotz der ebenso w i e i m U r t e i l z. T. mißverständlichen Terminologie vom gerichtsfreien Hoheitsakt, „der seinem Sinn u n d seiner Qualifikation nach einer gerichtlichen Uberprüfung nicht zugänglich sei", S. 499) klar hervor, daß die Verfassungsbeschwerde nicht daran scheiterte, daß „Gnadenakte" eben justizlos seien, sondern daß ein subj. öff. Recht auf Gnadenerweis von den gem. § 15 I I , S. 4 BVerfGG ausschlaggebenden Richtern nicht angenommen wurde; wenn aber ein rechtlich geschütztes Interesse vorliegt, etwa die durch den Gnadenerweis begründete Vertrauensposition, ist gem. Art. 19 I V auch eine gerichtliche Nachprüfung möglich (so auch das Bundesverfassungsgesetz i m 2. Gnadenurteil, E 30, 108 ff. betr. den Widerruf eines Gnadenaktes); a. A. Oettl, S. 15, der epigrammatisch feststellt, auch Art. 19 I V GG ändere nichts daran, daß Gnadenakte ihrem Wesen nach keine Rechtsakte seien. 66 Z u m Begriff der öffentlichen Gewalt i. S. des A r t . 19 I V GG vgl. zuletzt BVerfGE 24, 33 (49 ff.); eine Diskussion der Tatbestandsmerkmale des A r t . 19 I V GG en détail braucht hier nicht geführt zu werden; die allgemeine Frage, ob manche Hoheitsakte einen gerichtsabweisenden Charakter haben können, w i r d hiervon nicht berührt; deshalb kann auch dahingestellt bleiben, ob gewisse einseitige völkerrechtliche Rechtsgeschäfte (Anerkennung) analog den mehrseitigen zu behandeln sind (Konsequenz: A r t . 59 I I GG) u n d wegen ihrer Legislativnähe nicht das M e r k m a l der „öffentlichen Gewalt" i. S. des Art. 19 I V GG ausfüllen. 67 v. Mangoldt-Klein, Anm. 55. 68 Hier zeigt sich ein Rest alter Parlamentsgerichtsbarkeit, der i n Großbritannien heute noch dem Parlament vorbehaltenen Bestrafung seiner M i t glieder wegen „contempt". 69 Kommentar zum Bundesverfassungsgesetz, A n m . 5 zu § 93; ebenso neuerdings wieder Seuffert, S. 499 f. 9"

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

die ein Rechtsweg nicht offen steht", die „gerichtsfreien Hoheitsakte" oder „Regierungsakte" angesprochen. Soll § 93 I I m i t A r t . 1 9 I V GG konform ausgelegt werden, dann könnte er sich, was Exekutivakte angeht, nur auf solche beziehen, die nicht unter den Tatbestand des A r t . 19 I V fallen und gegen die deshalb (faktisch) kein Rechtsweg offensteht. I n diesen Fällen würde aber auch die von § 90 BVerfGG geforderte Beschwerdebefugnis fehlen, so daß eine Verfassungsbeschwerde von vornherein entfiele. § 93 II, 2. A l t . kann also sinnvoll nur dahin verstanden werden, daß unter „Hoheitsakten" ebenso w i e unter der 1. A l t . nur Legislativakte verstanden werden und zwar materielle Rechtssätze, soweit sie noch nicht unter die 1. A l t . fallen 7 0 . Mag also i m Ergebnis, mangels Erfüllung der Tatbestands Voraussetzungen des A r t . 19 I V GG, ein A k t der auswärtigen Gewalt nicht der (verwaltungsgerichtlichen) Kontrolle unterliegen, so ist die dafür meist angegebene Begründung, es handle sich u m einen seiner Natur nach justizfreien A k t nicht richtig; auch deshalb nicht, w e i l sie „zuviel beweist" und so nach dem alten scholastischen Grundsatz „ q u i nimis probat, n i h i l probat" methodisch fehlerhaft ist 7 1 ; eine Prämisse, die wegen der „hochpolitischen Natur", dem Charakter des Aktes als einer „staatsleitenden Tätigkeit" das Fehlen der (Verwaltungs)gerichisbark.eit begründen soll, müßte logischerweise zum Ausdruck jeglicher, auch der Verfassungsgerichtsbarkeit führen, deren prinzipielle Kontrollkompetenz auch über völkerrechtliche A k t e von den meisten Autoren, die das Problem unter A r t . 19 I V GG erörtern, nicht explizit i n Frage gestellt oder diskutiert w i r d 7 2 . Auch die etwa von K l e i n 7 3 benützte Terminologie geht i n diese Richtung und weckt falsche Assoziationen; so w i r d der von A r t . 19 I V GG tatbestandsmäßig nicht erfaßte „rechtswegfreie Hoheitsakt" terminologisch gleichgestellt m i t dem „nicht justiziablen" „acte de gouvernment", „act of state", der „political question", obwohl etwa der terminus political question i n den USA gerade auch den Ausschluß der Verf assung sg er ichtsbarkeit i m Auge hat. N u r am Rande sei bemerkt, daß bei den meisten individualrechtsbezogenen A k t e n der auswärtigen Gewalt (völkerrechtliche A k t e i. w. S.), mögen sie auch als „Regierungsakte" bezeichnet werden, genau besehen, 70 So im Erg. auch Lechner, BVerfGG, S. 332; ders. in: Die Grundrechte III/2, S. 683. 71 Es liegt ein beweisführungsexterner Widerspruch vor, der wohl in die Kategorie der pragmatischen Schlußfehler einzureihen ist; vgl. Klug, Juristische Logik, S. 141 ff. (145 f.). 72 Eine solche generalisierende Argumentation findet sich etwa bei Schneider, S. 42. 73 F. Klein, Anm. 55.

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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auch das Merkmal des Hochpolitischen fehlt; i n der gegenüber früheren Mächtegruppierungen zahlreicher gewordenen modernen Staatenwelt sind Entscheidungen über Auslieferungsersuchen, Anträge auf Erteilung des Exequatur, Gewährung der Immunität, Einbürgerung genauso Routineakte geworden wie die meisten rein innerstaatlichen Verwaltungsakte 7 4 ; die neuere Rechtsprechung gewährt deshalb überwiegend i n diesen Fällen auch Gerichtsschutz 75 , wenn die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind. b) Die Normen der Verfassung

als alleiniger

Ansatzpunkt

Die Frage, ob A k t e der auswärtigen Gewalt als nicht justiziable Regierungsakte anzusehen sind, ist nicht eigentlich unter dem Art. 19 I V GG einzugruppieren, sondern ein allgemeines, insbesondere die Verfassungsgerichtsbarkeit betreffendes Problem des Verhältnisses von Exekutive und Recht/Gerichtsbarkeit; dies zeigt sich besonders bei den völkerrechtlichen Akten i. e. S., den auf andere Völkerrechtssubjekte als Adressaten gerichteten Handlungen der auswärtigen Gewalt: Vertragsschluß, Aufnahme und Durchführung von Vertragsverhandlungen 76 , Kündigung und Rücktritt von Verträgen, Beitritt zu Konventionen (vgl. Art. 15 WKonv), Aufnahme und Abbruch diplomatischer Beziehungen, Anerkennung 7 7 von Staaten und Regierungen, Protest, Repressalie, Kriegserklärung u. a. Sedes materiae ist demnach das i n Art. 20 I I I GG verankerte Rechtsstaatsprinzip; jegliche Staatstätigkeit, nicht etwa nur die „vollziehende Gewalt" 7 8 i. S. der Verwaltung ist „an Gesetz und Recht gebunden", und damit grundsätzlich justiziabel, wenn die verfahrensmäßigen Voraussetzungen erfüllt sind; die von Schneider 79 geäußerte Ansicht, wo über alles prozessiert werden könne, gebe es keine 74

Worauf Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 81, hinweist. 75 Nachweise bei Weiß, S. 83, vgl. B V w G , DVB1 1963, S. 728 — E x e q u a t u r — , m i t A n m . Steinberger; O V G Münster, DVB1 1963, S. 731 — Bewilligung der Auslieferung durch die Bundesregierung; Ress, ZaöRV 32 (1972), S. 456 ff. 76 Z u r Problematik der Amtshaftung wegen schlechter Verhandlungsführung vgl. Β GHZ 45, 83 ff., 86 f. — Knäckebrot — (Das Verhalten deutscher Unterhändler bei Gesprächen über Zollvereinbarungen w i r d als überprüfbar angesehen, die Kausalität zwischen ihrem Verhalten u n d dem Schaden aber verneint). Ähnlich B G H M D R 1971, S. 200 — Interzonenhandel — ; zurückhaltender i n dieser Frage das B V e r f G (E 27, 253 ff., 276), das zwar das Handeln der deutschen Organe beim Abschluß des Überleitungsvertrags prüft, die Anwendbarkeit von Amtshaftungsvorschriften aber bezweifelt, da diese i m Hinblick auf innerstaatliche Vorgänge entwickelt worden seien; die Frage konnte aber i m konkreten Falle dahingestellt bleiben. 77 Sonderfälle der Anerkennung (vgl. Berber, Völkerrecht I, S. 236 ff.): Anerkennung einer lokalen de facto Regierung, als kriegsführende Partei, Insurgent; Anerkennung von Gebietserwerb. 7β Maurizi- D-Η), R 85 zu A r t . 20 GG. 79 Schneider, S. 32.

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2. T e i l : Die Frage nach der Justiziabilität

verantwortliche Führung mehr und müsse die Einheit des Staats zerfallen, läßt sich mit dieser „lex cardinalis" des Art. 20 I I I nicht vereinbaren und berücksichtigt auch den praktischen Aspekt nicht, daß eine (wenn auch nur i m Extremfall aktuell werdende) gerichtlich überprüfbare rechtliche Bindung eines jeden Staatsakts schon i m Normalfall den politischen Akteuren ihre Verantwortlichkeit ins Gedächtnis zu rufen geeignet ist. Ausgangspunkt der Überlegungen ist also nicht die Art oder der Bereich der Staatstätigkeit, sondern sind die als Prüfungsmaßstab in betracht kommenden Rechts- (insbesondere Verfassungs-)normen; wenn ein völkerrechtlicher A k t i m Ergebnis kaum m i t Aussicht auf Erfolg gerichtlich nachgeprüft werden kann, liegt das an der Toleranz der einschlägigen Prüfungsnormen, die i n den meisten Fällen so groß ist (und aus sinnvollen Gründen), daß die Norm nicht „greift"; jedoch ist es nicht richtig, von einem generell gerichtsfreien Bereich zu sprechen, da gewisse äußerste Grenzen der Gestaltungsfreiheit der Exekutive, vor allem das Rechtsstaatsprinzip selbst, das ja über die Unterstellung aller Staatstätigkeit unter Gesetz und Recht hinaus einen materiellen Inhalt aufweist 80 , immer zu wahren sind. I n diesem Sinne führte auch das BVerfG i m GrundV-Urteil aus, das GG lasse Spielraum für die politische Gestaltung, setze aber jeder politischen Macht, auch der auswärtigen Politik Schranken; dies gehöre zum „Wesen der rechtsstaatlichen Ordnung" 8 1 . Darüber hinaus w i r d die auswärtige Gewalt von speziellen Verfassungsnormen berührt; so weist Art. 1 I I GG auf die Menschenrechte als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens 82 und der Gerechtigkeit i n der Welt hin 8 3 . Die Präambel stand i m Zentrum der verfassungsrechtlichen Diskussionen u m die sog. neue Ostpolitik 8 4 . Art. 24 (II) GG unterstreicht positive Möglichkeiten der Friedenssicherung, während A r t . 26 „das Schlimmste verhüten" w i l l . Bei Akten der auswärtigen Gewalt kommen ferner auch immer die über Art. 25 so Vgl. u.a. BVerfGE 18, 353 (363); zur Auseinandersetzung m i t Forsthoff vgl. Maunz i n M D H , R 73 zu A r t . 20 GG; Hollerbach, AöR 85, S. 241 ff. ei N J W 73, 1540, sub Β I I , 2; daß derselbe Senat bei der Entscheidung über die einstweilige Anordnung gegen den GV die hier von i h m beschworene „Durchsetzung der Verfassungsordnung" durch das B V e r f G praktisch verleugnet hat, steht auf einem anderen Blatt (vgl. oben § 1,1 2, b), dd) ; zum späteren Eingeständnis des Gerichts, sich „überspielt" haben zu lassen vgl. N J W 73, 1540, sub Β I I 2 a. E.). 82 Von diesem, auf die Menschenrechte bezogenen, materiellen Friedensbegriff her erhalten auch scheinbar wertneutrale Begriffe, wie „Normalisierung", „Entspannung" gewisse Direktiven. 83 A u f die korrektorische F u n k t i o n des A r t . 1 I I G G bei der Anerkennung fremden Rechts wies erst kürzlich das BVerfG (E 31, 58, 75 f.) hin. 84 Vgl. GV-Dok., Stichwort „Präambel".

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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i n das Grundgesetz inkorporierten allgemeinen Regeln des Völkerrechts (vgl. auch Art. 84 BV) als Prüfungsmaßstab i n betracht, was i n der Zukunft größere Bedeutung haben mag als es heute scheint; denn etwaige Völkerrechtssätze über Zusammenarbeit und Friedenssicherung werden m i t Aussicht auf Erfolg nur von nationalen Instanzen wie Verfassungsgerichten gewährleistet werden können 8 5 (vgl. dazu schon Art. 26 GG). Schon früher hat Klaus Vogel 8 6 — auf die A r t . 24, 25, 26, sowie die Präambel des Grundgesetzes gestützt — eine umfassende „Verfassungsentscheidung für eine internationale Zusammenarbeit" postuliert und dies überzeugend aus der geistesgeschichtlichen Verortung des Grundgesetzes i m Strome der Entwicklung der deutschen Staatsrechtslehre und auf dem Hintergrund seiner Vorgänger begründet. I n A r t . 24 u n d 25 GG komme eine bewußte Abwendung des Grundgesetzes vom Modell einer „société close" 8 7 eines „geschlossenen Handelsstaats" i. S. Fichtes 8 8 zum Ausdruck; einer Auffassung des strengen Monismus, der entweder (bei Annahme eines Staatsrechtsprimats) den Staat von völkerrechtlichen Bindungen befreien w i l l oder (bei Annahme eines Völkerrechtsprimats) eine „geschlossene Ordnung" i n einer theoretisch antizipierten Weltstaatlichkeit erreichen zu können glaubt, ist damit ebenso wie einer Konzeption des strikten Dualismus, nach der Völkerrecht u n d Landesrecht zwei verschiedene Rechtskreise darstellen, die sich höchstens „berühren", nicht aber „schneiden" könnten, der Boden entzogen 89 .

Dem Wortlaut des Art. 24 II, 2. HS GG 9 0 lasse sich ferner ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, daß die Bereitschaft zur internationalen Zusammenarbeit nicht nur als abstrakte Möglichkeit der Politik, sondern auch als verfassungsmäßige Pflicht gilt, wenn diese auch für die handelnden Staatsorgane m i t einem weiten Gestaltungsraum umgeben ist; der Extremfall einer totalen Autarkiepolitik 9 1 wäre wohl ebenso verfassungswidrig wie eine Absage an die Idee eines vereinten Europa (Präambel Satz 1, 3. HS; Art. 24 I I GG). 8

5 Berber, Völkerrecht u n d Kriegsverhütung, S. 87. Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes für eine internationale Zusammenarbeit. 87 Das auch heute wieder moderne (Dahrendorf) Begriffspaar der „société close" und „société ouverte" geht auf Bergson zurück; vgl. Vogel, S. 33 F N 101. 88 Der geschloßne Handelsstaat (Fichtes Werke, ed. Medicus, Bd. 3, Leipzig 1910). 89 Vgl. Vogel, S. 18 ff. m i t Hinweisen auf die Protagonisten des Theorienstreits (Wenzel, Scelle, Triepel). 90 „Der B u n d w i r d hierbei i n die Beschränkungen seiner Hoheitsrechte einwilligen, die eine friedliche u n d dauerhafte Ordnung i n Europa u n d zwischen den Völkern der Welt herbeiführen und sichern." 9 * Vgl. Vogel, S. 44 ff. (51). 86

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

c) Die Ermessenslehre Wegen der Toleranz der Verfassung, des weiten Spielraums, den sie für die auswärtige Politik i m Rahmen ihrer Suprematie bietet, ist es wenig glücklich, hier den Begriff des „Ermessens" zu verwenden, wie dies oft — i n Anschluß an Laun 9 2 — geschieht. Die i n Frage kommenden Kontrollnormen haben nicht die Struktur, daß bei einem feststehenden Tatbestand (wie i m Polizeirecht „öffentliche Sicherheit und Ordnung") ein Handlungs- oder Auswahlermessen für das „ob" oder „wie" einer Rechtsfolge eingeräumt würde; auch die verfassungsgerichtliche Kontrolle selbst folgt nicht der Schematik, i n der ein „Ermessensfehlgebrauch" 93 festgestellt würde. Vielmehr handelt die Exekutive i m auswärtigen Bereich i n einer „Gestaltungsfreiheit", die sich allerdings bei jedem Einzelakt darauf überprüfen lassen muß, ob nicht von der Verfassung gesetzte rechtliche Fixpunkte etwa verfehlt wurden. I m G V - U r t e i l spricht auch das B V e r f G i n den allgemeinen Grundsätzen, die es dem U r t e i l voranstellt, v o m „Spielraum f ü r die politische Gestaltung", fällt dann aber wieder i n die i h m v o m K P D - U r t e i l her vertraute Ermessensd i k t i o n zurück 9 4 . 4. Einwendungen gegen die Justiziabilität

Der i n Art. 20 I I I GG gebotenen rechtlichen Bindung jeglicher Staatstätigkeit, die für den Bereich der auswärtigen Gewalt durch die Existenz spezieller, auf ihre Ausübung zugeschnittener, materieller Verfassungsnormen noch unterstrichen wird, können kaum stichhaltige verfassungsrechtliche Argumente entgegengesetzt werden, die eine Justiziabilität völkerrechtlicher Akte ausschließen könnten. a) Der hochpolitische Charakter? Eine dafür ins Spiel gebrachte Überlegung, die — weil ohne konkreten Anhaltspunkt i n der Verfassung — methodisch höchstens als Argument aus der „Natur der Sache" 95 gewürdigt werden kann, beruht auf dem hochpolitischen Charakter 96 solcher Akte; wie bereits 97 angesprochen, 92 Annuaire de l ' I n s t i t u t International de D r o i t Public 1931 I I , S. 85 f., ders., FS Kraus 1954, S. 128 ff. (152); vgl. heute etwa E. Stein, Staatsrecht, S. 86/87 ; Baade (FN 57) ; — kritisch zur Laun'schen Ermessenslösung — w e n n auch unter anderem Vorzeichen — schon Ipsen, a.a.O., S. 136 f. 93 Eyermann!Fröhler, R 15 ff. zu §114 V w G O ; Wolff, V e r w R I, §3111. 9 4 BVerfG N J W 73, 1539 ff., sub Β I I 2 u n d I I I 2. 95 Dazu F. Müller, Juristische Methodik, S. 75 ff.; ders ., N o r m s t r u k t u r u. Normativität, S. 94 ff. (sachlogische Einsichten können nicht gegen die Normativität des Rechts angespielt werden). Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „ N a t u r der Sache", insbes. S. 17 ff.

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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sind viele dieser m i t dem diplomatischen Verkehr zusammenhängenden Handlungen Routineakte geworden, die nur noch einen schwachen Schimmer der Bedeutung haben, die herkömmlicherweise i n der Definition des „Regierungsakts" vorausgesetzt w i r d ; andererseits ist schlecht einzusehen, warum bei den verbleibenden, den Kern der Außenpolitik berührenden, hochpolitischen Akten die Appellwirkung der ohnehin nur i m Extremfall virulenten verfassungsrechtlichen Grenzen schon von vorneherein durch die Verfassungsrechtslehre zum Schweigen gebracht werden soll. Das gilt auch für die Begründung Forsthoffs, der zunächst eine Rechtfertigung des justizlosen Hoheitsakts aus der Natur dieser Akte heraus ablehnt und dafür auf das „Wesen der Justiz" abstellen w i l l ; denn seine Beweisführung findet unter der Hand zurück zu jener Argumentation: mit dem „Wesen der Justiz" vertrügen sich nicht die „ausgesprochen politischen Entscheidungen" ; solche lägen aber allemal bei der Überprüfung „hochpolitischer" Akte vor 9 8 . Der Auffassung, i n hochpolitischen Fällen könne nicht mehr auf das Recht gehört werden, diese seien vielmehr domaine réservé der Diplomatie und ihrer spezifischen Instrumente, wurde schon von Sir Robert Phillimore in seiner bekannten opinion i m Falle The Parlement Beige 99 widersprochen; die M i t t e l der Diplomatie seien gerade dazu da, etwa aus Rechtsentscheidungen entspringende politische Mißverständnisse auszugleichen. b) Das Demokratieprinzip? I n neuerer Zeit taucht der Einwand des hochpolitischen Charakters i n einer Variante auf, die die demokratische Entscheidung des Parlaments gegen die richterliche Kontrolle ausspielen w i l l ; so bemerkte Bahlmann als Vertreter der BReg i m GV-Streit, es sei „ein zweifelhaftes Unterfangen", einen „von allen anderen Verfassungsorganen und von der Mehrheit der Bevölkerung getragenen" Vertrag verfassungsgerichtlich „aufzuhalten", ein Vorgehen, das sich (weil es der Regierung Verfassungsverletzung vorwerfe) „seinerseits am Maßstab unserer verfassungsmäßigen Ordnung legitimieren müßte" 1 0 0 ; Aufgabe des BVerfG 96 Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht I, S. 11, F N 17: Tätigkeiten, die von der Regierung qua Regierung vorgenommen werden; zur methodischen Bedenklichkeit einer Immanenzkonstruktion aus dem „Wesen des Hoheitsaktes" (etwa Oettl, S. 10 ff.), vgl. unten § 5 B, I I I , 2, a). 97 Vgl. oben, 3, a) 3, a. E., b). 98 Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 467/8; der gleiche Gedankengang findet sich bei Oettl, S. 15 ff. 99 (1879) 4 P. D. 129 (155). 100 GV-Dok., S. 232; k r i t . dazu auch Tomuschat, DöV 73, 801 ff. (806). Zuck, JZ 74, 368, w i l l dem B V e r f G anraten, nicht gegen eine Parlamentsmehrheit zu handeln, w e n n eine Streitfrage (wie die Ostpolitik 1972) i m Wahlkampf herausgestellt worden war.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

sei es, „die Rechtssätze des GG zu der politischen Wirklichkeit i n sinnvolle Beziehung zu setzen", „Grenzen einer nachträglichen Kontrolle" ergäben sich aus der „Stabilität des demokratischen Regierungssystems" 101 . Was die Stabilität der Regierung (nicht: des Regierungssystems) anbelangt, hat das B V e r f G selbst die A n t w o r t gegeben: Wenn die BReg ausnahmsweise glaube, einen Vertrag vor Abschluß des verfassungsgerichtlichen V e r fahrens i n K r a f t treten lassen zu müssen, müsse sie selbst „ f ü r die sich daraus möglicherweise ergebenden Folgen einstehen" 1 » 2 .

Würde die Berufung auf die vorangegangene Entscheidung demokratisch legitimierter Organe (das Mitwirkungsrecht des Parlaments ist bei Verträgen ohnehin begrenzt, siehe oben I I I 1 b) mehr als ein advokatorisches Prozeßvorbringen bedeuten, wäre dies ein erschreckendes „Ubersehen" der Gewaltenteilung, die gerade ein wesentlicher Bestandteil des westlichen DemokratieVerständnisses ist 1 0 3 . c) „No multifarious

statements "?

Das auch i m anglo-amerikanischen Rechtskreis begegnende Argument 1 0 4 , der Staat könne nach außen „nur mit einer Stimme sprechen die Gerichtsbarkeit dürfe keine Dissonanz verursachen 105 , sollte der Erkenntnis weichen, daß i m aktuell werdenden Grenzfall der Stimme des Bundesverfassungsgerichts die größere Durchschlagskraft zukommen soll (vgl. § 31 BVerfGG). Da fast alle Staaten sich Verfassungen gegeben haben und auch Diktaturen i n ihrer Selbstdarstellung nur ungern auf das moralische Pathos und die Propagandawirkung einer Verfassung verzichten wollen, müßte eine maßvoll eingesetzte Oberstimme eines Verfassungsgerichts auch i m internationalen Chorus auf ein gewisses Verständnis stoßen. d) Mangelnde Reversibilität

der Akte?

Ehmke 1 0 6 versucht, an Hand eines Beispielsfalles (Abbruch der Handelsbeziehungen durch die Regierung t r i f f t Exporteur wirtschaftlich hart; rein rechtlich seien Art. 14, 2, 3 GG verletzt) die Gerichtsfreiheit mancher außenpolitischer Akte u. a. damit zu begründen, daß deren ιοί GV-Dok., S. 231. 102 N J W 73, 1540; 1268. 103 w a s erst kürzlich Lohmar, MdB, i n einer Auseinandersetzung mit Schelsky hervorgehoben hat (SZ v o m 1./2. 9. 73 S. 11). 104 Dazu schon ausführlich oben, § 3, I I I , 3 d. los Steinberger, DVB1 1963, S. 729; Leisner, Öffentlichkeitsarbeit, S. 106 ff. (107); Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 82. 106 Verfassungsinterpretation, S. 76.

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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T a t b e s t a n d n i c h t d u r c h eine nachträgliche E n t s c h e i d u n g des B u n d e s v e r fassungsgerichts oder e i n d e m G e r i c h t s u r t e i l folgendes V e r h a l t e n der B u n d e s r e g i e r u n g w i e d e r r ü c k g ä n g i g gemacht w e r d e n k ö n n e . Jedoch k a n n auch e i n bloßes F e s t s t e l l u n g s u r t e i l f ü r d i e Z u k u n f t w e g w e i s e n d e B e d e u t u n g h a b e n ; die analoge P r o b l e m a t i k ist i m V e r w a l t u n g s r e c h t l ä n g s t d u r c h § 113 I S. 4 V w G O b e w ä l t i g t 1 0 7 . e) Praktische Nichtjustiziabilität aus verfahrensrechtlichen Gründen? E i n e praktische, aber n i c h t g r u n d s ä t z l i c h e B e g r e n z u n g der J u s t i z i a b i l i t ä t v ö l k e r r e c h t l i c h e r A k t e e r g i b t sich a l l e r d i n g s aus d e n v e r f a h r e n s m ä ß i g e n V o r a u s s e t z u n g e n verfassungsgerichtlichen Eingreifens, also e t w a der (behaupteten) O r g a n r e c h t s v e r l e t z u n g f ü r das V e r f a h r e n nach A r t . 93 I N r . 1 GG, § 64 I B V e r f G G , u n d d e m E r f o r d e r n i s eines ( i n das B e l i e b e n des A n t r a g s t e l l e r s gestellten) „ A n s t o ß e s " 1 0 8 f ü r das V e r f a h r e n . D e m g e g e n ü b e r s t e l l t eine m e h r p r a g m a t i s c h o r i e n t i e r t e R i c h t u n g i n der R e c h t s l e h r e 1 0 9 heraus, es b e s t ü n d e n k e i n e v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e n M ö g l i c h k e i t e n , eine i n h a l t l i c h e verfassungsgerichtliche K o n t r o l l e ausz u ü b e n 1 1 0 ; anders als b e i N o r m e n gebe es eben k e i n f ü r die K o n t r o l l e v ö l k e r r e c h t l i c h e r A k t e geeignetes abstraktes „ R e g i e r u n g s k o n t r o l l v e r f a h r e n " , diese A k t e seien also f a k t i s c h u n d , w e i l das Recht n i c h t m e h r v e r l a n g e n k ö n n e als tatsächlich m ö g l i c h ist, auch r e c h t l i c h j u s t i z f r e i . 107 Auch i n dem von Ehmke gebildeten Beispielsfalle hat die G e s t a ^ n g s freiheit der Regierung ihre Grenzen, wollte sie etwa die Handelsbeziehungen zu einem anderen Staat ohne stimmige außenpolitische Motivation abbrechen, u m i n erster Linie einen Unternehmer zu treffen, der sich überwiegend im Handel zwischen den beiden Staaten engagiert hatte, der Regierung aber durch massive finanzielle Unterstützung der Oppositionspartei mißliebig geworden war. — Während i m Normalfalle A r t . 14, 2, 3 GG nicht verletzt sind, w e i l unternehmerische Exportverbindungen von vornherein m i t dem Risiko außenpolitischer Maßnahmen belastet sind, ist i m geschilderten Extremfalle schutzwürdiges Eigentum i. S. des A r t . 14 GG betroffen. F ü r eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt des Regierungsakts besteht kein Anlaß; a. A. Oettl, S. 19 m i t der affirmatorischen Feststellung, solche Maßnahmen seien nicht den Maßstäben des Rechts unterworfen. 108 v g l . Jesch, S. 98. 109 I n diese Richtung gehend auch Ehmke, Verfassungsinterpretation; Weiß, S. 82, 113 ff. (die verfassungsgerichtliche K o n t r o l l e völkerrechtlicher Akte w i r d meist nur en passant behandelt). 110 Abgesehen von dem k a u m tauglichen Instrument der Präsidentenanklage, A r t . 61; der Organstreit gem. A r t . 93 I Nr. 1, §§ 63 ff. B V e r f G G w i r d nur über Rechte und Pflichten der Organe gegeneinander, die sich aus einem verfassungsrechtlichen Rechtsverhältnis ergeben, geführt. Vgl. Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 122 ff.; hierbei braucht es sich nicht unbedingt u m eine Kompetenzstreitigkeit (i. e. S.) zu handeln, w i e Weiß, S. 114 annimmt; bei nach außen gerichteten Handlungen der Regierung k a n n allerdings höchstens eine Kompetenz eines anderen Verfassungsorgans als verletzt i n Betracht kommen, so daß der materiellrechtliche Gehalt eines völkerrechtlichen Aktes auf diesem Wege nicht überprüft werden kann.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Abgesehen davon, daß es einen Unterschied macht, ob durch eine Änderung des Bundesverfassungsgesetzes ein geeignetes Kontrollverfahren eingeführt werden könnte oder ob dies bei „Regierungsakten" kraft Verfassungsrecht verboten wäre, w i r d dabei übersehen, daß sich das Problem immer anläßlich einer Implizitkontrolle stellen kann, wenn die Rechtmäßigkeit 111 eines Aktes als Vorfrage oder Begleitfrage auftaucht. So hat das Bundesverfassungsgericht für das Verfassungsbeschwerdeverfahren anerkannt 1 1 2 , daß es bei Tangierung der allgemeinen Handlungsfreiheit durch einen A k t der öffentlichen Gewalt auch die Übereinstimmung der angegriffenen Handlung m i t den allgemeinen Regeln des Völkerrechts (als Begleitfrage) prüfen kann. Es hat somit die durch Art. 25 GG i n das deutsche Recht inkorporierten, wenn auch nicht mit Verfassungsrang ausgestatteten 113 allgemeinen Regeln des Völkerrechts unter Ausdehnung seiner auf das Elfes-Urteil zurückgehenden Rechtsprechung 114 insoweit den übrigen Verfassungsgeboten gleichgestellt und deren Bedeutung unterstrichen. Sonderstellung

der auswärtigen

Gewalt?

Die wohl h. L. ordnet die auswärtige Gewalt klar i n die Exekutive ein, so das Bundesverfassungsgericht i n der Entscheidung zum deutschfranzösischen Wirtschaftsabkommen 115 und Grewe 1 1 6 , dieser unter Hinweis auf Locke und Montesquieu (wobei letzterer diese Systematik m i t dem etwas verunglückten begrifflichen Argument begründete, die auswärtige Gewalt habe es m i t der „Vollziehung von Völkerrechtssätzen" zu tun). Der Begriff der auswärtigen Gewalt hat nach dieser Auffassung kaum einen selbständigen rechtlichen Aussagegehalt und fungiert als reiner Deskriptor für einen bestimmten Bereich der Exekutivtätigkeit. Eine starke Strömung i n der Literatur tendiert dazu, der auswärtigen Gewalt eine „Eigenart" zuzuerkennen, die i m herkömmlichen Bereich

i n E t w a die Rechtmäßigkeit einer Anerkennung der DDR (Wiedervereinigungsgebot der Präambel); die Rechtmäßigkeit gewisser A k t e als V o r frage einer enteignungsrechtlichen Problematik. us e 23, 283 (300); die v o m B V e r f G zitierten Entscheidungen E 6, 389 ff. (440 f.) u n d E 18, 441 (451) waren i n dieser Frage noch unklar. us Maunz (M-D-H), R 23 ff. zu Art. 25; Zacher, S. 651 A n m . 32; Herzog, DöV 1960, S. 775; a. A. Wenig, Die gesetzeskräftige Feststellung einer allgemeinen Regel des Völkerrechts, S. 35 ff. m. w. N. Das B V e r f G konnte es bisher vermeiden, auf den Rangstreit einzugehen. 114 BVerfGE 6, 32 (41); vgl. bes. auch BVerfGE 9, 3 (11 f.). Iis BVerfGE 1, 376; vgl. BVerfGE 2, 347 (379); 1, 396 (414). ne Grewe, 130 ff., 174; vgl. auch Peters, Gewaltentrennung, S. 14; Backsmann, DVB1 1956, S. 317; Reichel, S. 29, 71; Hild. Krüger, ZStaatsw Bd. 106, S. 710.

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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der Gewaltenteilung „keinen Platz mehr habe" 1 1 7 ; Menzel 1 1 8 warf der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts „Exekutivfreundlichkeit" vor und meint, die „Demokratisierung" der Staatsgewalt müsse sich auch i n der systematischen Einordnung der auswärtigen Gewalt niederschlagen; diese, so führt Menzel — ebenfalls unter Berufung auf Locke und Montesquieu — aus, sei nicht der Exekutive zuzurechnen, sondern sei eine „kombinierte Gewalt", gemeinsam von Exekutive und Legislative wahrgenommen. Allem Anschein nach wurde dieser Streit — was die „Demokratisierung" angeht — unter der falschen Flagge geführt; denn damit, daß die auswärtige Gewalt i m materiellen Sinne einheitlich der Exekutive zugerechnet wird, ist noch nichts dagegen gesagt, daß das Parlament an ihrer Ausübung oder Kontrolle beteiligt sein kann; von der Qualifizierung einer Tätigkeit hängt es nicht ab, ob ein anderes Organ, wie das Parlament, an ihr beteiligt werden kann bzw. muß; die Tätigkeit des Legislativorgans Bundesrat i m Bereich der Exekutive (vgl. Art. 80 II, 84 I I GG) oder des Bayerischen Landtags nach Art. 9 I I B V hat noch niemand zu der Forderung veranlaßt, daß die Verwaltung eine „kombinierte" Gewalt sei. Der Streit u m die systematische Einordnung der auswärtigen Gewalt ist i m Grunde mehr terminologischer N a t u r 1 1 9 ; vor allem w i r d — auch bei Annahme der Sonderstellungstheorie — das Verhältnis zur dritten Gewalt nicht unmittelbar berührt. Dies gilt auch für andere, von den Verfechtern einer eingeschränkten Justizialibilität sorgfältig gepflegten u n d hervorgehobenen Indizien für eine Sonderstellung der auswärtigen Gewalt; so für die dem normalen Gesetzgebungsverfahren gegenüber veränderte Rolle des Parlaments bei völkerrechtlichen Verträgen, die es nicht als I n i t i a t i v - , sondern als Kontrollorgan erscheinen l ä ß t 1 2 0 ; denn diese „oberste Kontrolle durch das P a r l a m e n t " 1 2 1 ist keine ausschließliche; die der politischen Kontrolle nachgeschaltete Rechtskontrolle des Bundesverfassungsgerichts w i r d i n ihrer F u n k t i o n nicht berührt. Auch aus § 5 Ziff. 2 R B H G läßt sich f ü r die Kontrolle der Rechtmäßigkeit eines völkerrechtlichen Aktes k e i n Ablehnungsargument gewinnen; diese 117 Mosler, Staatslexikon I, S. 753 ff. (Sp. 754); Hauri, Verfassungsmäßigkeit der Staatsverträge, S. 6/7; Baade, Parlament und Regierung, S. 115 ff.; neuerdings auch Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 55 ff. u n d Blumenwitz, Schutz innerstaatlicher Gemeinschaften, S. 9. 118 AöR 79, S. 326 ff. (348); ders., W D S t R L 12, S. 179 ff.; unter den gewandelten politischen Verhältnissen des Jahres 1972 scheint Menzel eher einer größeren „Exekutivfreundlichkeit" des B V e r f G zuzuneigen; so sieht er jetzt „gute Gründe" gegen die Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden gegen Vertragsgesetze (JZ 1972, S. 501 ff., 504). 119 Worauf auch Grewe i n seinem Schlußwort ( W D S t R L 12, S. 259) h i n wies; die Abgrenzungsschwierigkeiten offenbaren n u r die Mängel der h. L. von der Gewaltenteilung als einer Trennung substantieller Tätigkeitsbereiche (vgl. unten § 5 A). 120 Vgl. oben I I I , 1, b). 121 BVerfGE 10,4.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Bestimmung, ein Residuum aus alter Zeit (1910), ist verfassungsrechtlich umstritten, wegen der i n A r t . 34 GG n u r „grundsätzlich" angeordneten Staatshaftung aber w o h l noch g ü l t i g 1 2 2 ; auf jeden F a l l muß diese Vorschrift aber streng auf ihren haftungsrechtlichen Anwendungsbereich beschränkt bleiben und darf nicht extensiv interpretiert werden. Über die angeführten Argumente hinaus meint Menzel 1 2 3 , die „wichtigste Sondersituation" der auswärtigen Gewalt ergebe sich daraus, daß hier die Rechtspositionen des Staatsbürgers i n ihrer A u s w i r k u n g gegenüber fremden Staaten zur Disposition des Staates gestellt würden; damit ist aber erst das Problem umschrieben; wie w e i t diese Disposition aus verfassungsrechtlichen Gründen gehen kann, bleibt noch die Frage.

für

g) Die Verfassungsentscheidung die internationale Zusammenarbeit

V o n einer a n d e r e n Seite her versucht G. R e i c h e l 1 2 4 das J u s t i z i a b i l i t ä t s p r o b l e m v ö l k e r r e c h t l i c h e r A k t e anzugehen. E r w i l l aus d e m v o n K . V o g e l 1 2 5 e n t w i c k e l t e n G e d a n k e n einer „Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes f ü r eine i n t e r n a t i o n a l e Z u s a m m e n a r b e i t " d i e v e r f a s sungsrechtliche S p r e n g w i r k u n g herauslesen, daß „diese Verfassungsentscheidung das z w i n g e n d e r f o r d e r l i c h e A b w e i c h e n v o n d e n B e s t i m m u n g e n des Grundgesetzes r e c h t f e r t i g e n " k ö n n t e , w e n n eine B e r u f u n g der vertragsschließenden O r g a n e auf die N o r m e n des Grundgesetzes zu e i n e m Scheitern der V e r t r a g s v e r h a n d l u n g e n u n d zu e r n s t h a f t e n i n t e r n a t i o n a l e n S p a n n u n g e n f ü h r e n " w ü r d e u n d „ s o m i t der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit abträglich" w ä r e 1 2 6 . Diese These s t e l l t i m m e r h i n eine S o n d e r s t e l l u n g des a u s w ä r t i g e n Bereichs i m Staatsganzen, auch gegenüber der J u d i k a t i v e schlüssig dar. D i e Z i e l r i c h t u n g der b e i V o g e l e n t l e h n t e n Prämisse scheint aber ins G e g e n t e i l v e r k e h r t w o r d e n zu sein; d e n n m i t der Verfassungsentscheidung f ü r die i n t e r n a t i o n a l e Z u s a m m e n a r b e i t i s t e i n „ a u ß e n * 2 2 Dazu vor allem Dagtoglou, B K (Zweitbearbeitung), A r t . 34, R 322 ff.; M - D - H , R 34 a. E. zu A r t . 34 GG; Doehring, Pflicht des Staates zur Gewährung diplomatischen Schutzes, S. 111 ff. u n d i h m folgend, Ress, ZaöRV 32 (1972), S. 460 ff., sehen die Lösung i n einer verwaltungsgerichtlichen K o n trolle der Kanzlererklärung nach § 5 Ziff. 2 RBHG, die ihrerseits wieder Grundlage für einen Amtshaftungsanspruch sein kann. F ü r Verfassungsw i d r i g k e i t (Arg. A r t . 1 9 I V GG!) neuerdings Weiß, Auswärtige Gewalt, S. 83 f. m. w. N. 1 2 3 Menzel, AöR 79, S. 326 ff. 124 Die auswärtige Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. M a i 1949, S. 36 f. 12 5 Noch weitergehend Wildhaber, Treaty Power, S. 382: für einen Vorrang der internationalen Zusammenarbeit vor „ t r i v i a l e n " (?) Verfassungsnormen; aus Gründen des internationalen Vertrauensschutzes sei nach 5jährigem Vertrags Vollzug sogar jede gerichtliche Kontrolle unzulässig. ™ s. oben I I I , 3, b).

§ 4 Die Justiziabilität der auswärtigen Gewalt nach dem GG

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politisches Programm zur Verfassungsmaxime" geworden 1 2 7 , einem „dirigierenden" Verfassungsrechtssatz i. S. Lerches 128 , der der Gestaltungsfreiheit von Regierung und Gesetzgeber gewisse, (äußerste) Grenzen zieht, nicht aber außenpolitische A k t e von einer verfassungsrechtlichen Wertung freistellt. Darüber hinaus ist eine Formel wie „ernste internationale Spannungen bei Scheitern von Vertragsverhandlungen" zu vage, um einen Bruch i n der Linie der Verfassung hinreichend zu motivieren; der Widerstreit zwischen der politischen Wirklichkeit und dem Verfassungsrecht ist ein zu delikates Problem, als daß es durch das Pochen auf der Priorität der Politik oder (das andere Extrem) knöchernes Paragraphendenken entschieden werden könnte 1 2 9 . h) Einschränkungen

in der

Verfassungspraxis?

I n unserer durch eine geschriebene Verfassung gekennzeichneten Rechtsordnung, i n der die i m Laufe der geschichtlichen Entwicklung akut gewordenen staatsrechtlichen Grundprobleme ausdrücklich geregelt sind, ist es i m Gegensatz zu der für das britische Verfassungsleben typischen Institution (noch) nicht i n nennenswertem Umfang zur Herausbildung von „conventions of the constitution" (Spielregeln des Verfassungslebens, Verfassungsgebräuchen) gekommen, die i m allgemeinen politischen Bewußtsein als nützlich angesehen und deshalb als bindend beachtet werden und deren Verletzung erhebliche politische Konsequenzen (Sanktionierung durch die öffentliche Meinung) nach sich zöge) 130 . Was die Kontrolle völkerrechtlicher A k t e angeht, wäre ein Verfassungsgebrauch, ,..hochpolitische" Akte nur der Befassung und gegebenenfalls Entscheidung des Parlaments zu überlassen, nicht aber vor die Gerichte zu ziehen, ein trotz seiner rechtlichen Unmaßgeblichkeit zu beachtendes Faktum; doch ist bisher noch kein Ansatz erkenntlich, etwa bei der Entscheidung über politische Verträge auf mögliche rechtliche Schritte generell zu verzichten; nur die jeweilige Regierungspartei u n d die ihr nahestehenden Gruppen und Medien versuchen i n der Öffentlichkeit jeweils den Eindruck zu erwecken, der „Gang nach 127 Herbert Kraus, Die auswärtige Gewalt der Bundesrepublik Deutschland nach dem Bonner Grundgesetz, Göttingen 1950, S. 21 ; Vogel, S. 47. 128 Ubermaß und Verfassungsrecht, S. 61 ff. 129 s. dazu näher unten, § 9. 130 i n diesem Zusammenhang könnte man aber die feste Gepflogenheit der Immunitätsausschüsse der deutschen Parlamente sehen, die Immunität bei Verkehrsdelikten aufzuheben; möglicherweise auch die Vollziehung schlichter Parlamentsbeschlüsse, gemeinsamer Resolutionen der Parlamentsfraktionen oder die Befolgung von Koalitionsabkommen.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Karlsruhe" sei ein Verstoß gegen demokratisches fair play, das sich allein i m Parlament abzuspielen habe. So sind die West-Verträge von der damals i n Opposition stehenden SPD m i t allen verfassungsgerichtlichen Möglichkeiten bekämpft worden und ein entsprechendes Vorgehen der CDU gegen die Ostverträge wurde nur durch die für beide Teile gangbare Brücke der gemeinsamen Erklärung des Bundestags abgebogen 131 . Zwar gibt es bisher noch keinen Präzedenzfall für die verfassungsgerichtliche Kontrolle einseitiger völkerrechtlicher Akte (wie Anerkenung, Kündigung von Verträgen, Abbruch der diplomatischen Beziehungen, Embargoerklärungen usw.); das liegt aber daran, daß noch kein Fall verfassungsrechtlich kontrovers geworden ist, nicht daran, daß ein entgegenstehender, auf das allgemeine Bewußtsein gegründeter Verfassungsbrauch bestünde. Ein hinter den rechtlichen Möglichkeiten zurückbleibender fassungsbrauch läßt sich nicht feststellen.

Ver-

IV. Ergebnis Auch die auswärtige Gewalt fällt voll unter den Gesetz- und Verfassungsmäßigkeitsgrundsatz des A r t . 20 I I I GG; die sie ausübenden Organe haben rechtliche Grenzen zu beachten (insbes. die Präambel; Art. I I , I I ; 24; 25; 26 GG sowie die Grundrechte), deren Beachtung von dem als Hüter der Verfassung fungierenden Bundesverfassungsgericht kontrolliert werden kann 1 3 2 ; die dagegen ins Spiel gebrachten Argumente, die sich i m wesentlichen auf Immanenzkonstruktionen, funktionelle Erwägungen und systematisch-teleologische Gesichtspunkte stützen 1 3 3 , erweisen sich als zu dünn geknüpft; die auswärtige Gewalt ist nicht vom Grundsatz der Gesetzmäßigkeit „weiter entfernt", sondern die sie betreffenden Normen bieten (sinnvollerweise) einen größeren Spielraum, werden aber gerade bei Grundentscheidungen der auswärtigen Politik oft erheblich. Der A r t nach justizfreie Regierungsakte kennt unsere Verfassungsordnung nicht; auf den Begriff des justizfreien Hoheitsakts, der irreführende Assoziationen weckt, sollte besser verzichtet werden; der schon i m mittelalterlichen Deutschen Reich geltende Grundsatz, daß aus jeder Regierungssache eine Justizsache werden könne 1 3 4 , gilt auch heute für den Bereich der auswärtigen Gewalt. 131 „ W e l t " v o m 10./11. M a i 1972; Kimminich, Die rechtliche Bedeutung der Gemeinsamen Entschließung. im s. oben I I I , 3, b). 133 s. oben I I I , 4, a), b), c), d), e), f). 134 Wintrich, Verfassungsgerichtsbarkeit u n d Staatsstruktur, S. 645 ff. (646).

§ 5 (Exkurs) Z w e i i m m e r wiederkehrende Argumentationsweisen A. Einschränkung der Justiziabilität aus dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung? I. Ausgangspunkt Unabhängig von der Frage, ob die auswärtige Gewalt der Exekutive zuzuordnen ist oder eine Stellung sui generis zwischen den beiden ersten Gewalten einnimmt, ist die Frage zu prüfen, ob sich nicht — wie oft geäußert wurde — aus dem Prinzip der Gewaltentrennung bzw. -teilung Schranken für die Rechtsprechung (auch) bei der Kontrolle völkerrechtlicher A k t e ergeben. Das Bundesverfassungsgericht selbst hat schon sehr früh festgestellt, eine „vorbeugende Normenkontrolle" von völkerrechtlichen Verträgen würde die Stellung des Gerichts gegenüber der gesetzgebenden Gewalt „bedenklich überbetonen" 1 ; auch bei der Entscheidung über innerstatliche A k t e an Hand von Normen, die dem Gesetzgeber einen größeren Spielraum bieten, wurde dem Bundesverfassungsgericht oft vorgeworfen, es habe den Bereich der rechtsprechenden Gewalt überschritten 2 ; so attestieren etwa Maunz-Dürig 3 dem Gericht, zwar grundsätzlich der Gefahr, sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der Volksvertretung zu setzen, nicht erlegen zu sein, weisen aber zugleich darauf hin, daß ihre Meinung nach einige Entscheidungen, insbesondere zum Gleichheitssatz „hart an der Grenze" gelegen seien. Auch i m anglo-amerikanischen Bereich w i r d zur Begründung einer nicht justiziablen Exekutivgewalt i m auswärtigen Bereich oft auf die Separation of powers Bezug genommen: so hält O'Connell 4 die m i t der Act of State doctrine zusammenhängende Praxis des conclusive certificate 5 für ein „necessary feature of government, i n which judicial and ι BVerfGE 1, 396 ff. (409). 2 Vgl. Lif schütz, Abendroth, Spring stub, JZ 1957, S. 214 f. — diss, opinion zum Bremer K P D - U r t e ü ; Seifert, DöV 1956, S. 1 (7); Scheuner, DVB1 1958, S. 845 ff. (848/9) — zum Apothekenurteil. * M - D - H , R105 zu A r t . 1 GG; R69 zu A r t . 20 G G ; etwa i n Blick auf BVerfGE 8, 51 — Abzugsfähigkeit von Parteispenden; vgl. auch B V e r f G N J W 1972, S. 285 ff., Minderheitsvotum, S. 287 f. — Abgeordnetenentschädigung. 4 International L a w I , S. 113/4. 5 s. dazu unten, § 7, I. io zeitler

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

executive functions are clearly separated". I n den USA wurde die Gewaltenteilung, die Gefahr eines „judicial encroachment upon the executive", als tragendes Prinzip, das angeblich hinter der political question doctrine stehe, herangezogen 6, i n der großangelegten Entscheidung Baker v. Carr vom Supreme Court als das einigende Band der doctrine hervorgehoben. Die Problematik einer Verletzung stellt sich nicht nur, — wie Roellecke7 meint — wenn A k t e der Regierung oder des Gesetzgebers für unwirksam erklärt werden, weil sich andernfalls die drei Gewalten decken würden; schon die Prüfung eines Aktes und seine Bestätigung beinhaltet die Anmaßung einer Kontrollbefugnis; jedoch ist zuzugeben, daß die Frage erst bei einem „square clash" einer der Gewalten ihre volle Aktualität entfaltet. II. Inhalt des Gewaltenteilungsprinzips Es ist deshalb auf die Frage einzugehen, welchen Inhalt 8 das Gewaltenteilungsprinzip nach dem Grundgesetz hat und ob sich daraus bei systematischer Verfassungsauslegung Argumente für eine Einschränkung der Prüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts über den Bereich hinaus ableiten lassen, der durch die verfahrensmäßige Zuweisung von Streitigkeiten an dieses Gericht umgrenzt wird. Schon früh wurde erkannt, daß es i m demokratischen Staat bei dem drei Gewalten nicht wie bei Montesquieu 9 um selbständige, voneinander unabhängige pouvoirs ging, sondern nur um Erscheinungsformen der einheitlich gedachten Staatsgewalt, die „vom Volke ausgeht" (Art. 20 I I S. 1 GG) und nur durch besondere „Organe" „ausgeübt" wird. Man spricht deshalb i n der deutschen Staatsrechtslehre von einer „Funktionentrennung" 1 0 . 6 s. oben § 3, I I I , 2, b). Politik und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 45 — unter i m übrigen unzutreffender Verweisung auf Neumann, ZStaatsW 109 (1953), S. 47. 8 Vgl. dazu jeweüs m. w. N. Forsthoff, EvStL, Sp. 655 ff. (mehr zur geistesgeschichtlich-historischen Entwicklung) ; Krüger, Allgemeine Staatslehre, § 37 ; Hesse, Grundzüge, § 13; Wolff, Verwaltungsrecht I, § 16; Kimminich, W D S t R L 25, S. 2 ff. (22 ff.); Rausch (Hrsg.), Z u r heutigen Problematik der Gewaltenteilung; Leisner, DöV 1969, S. 405 ff., Die quantitative Gewaltenteilung; ders., Gewaltenteilung innerhalb der Gewalten, i n Maunz-FG, S. 267 ff. 9 De l'esprit des lois, 1748, X I . Buch, 6. K a p i t e l ; dazu Imboden, Montesquieu u n d die Lehre von der Gewaltentrennung, 1959; Krauss, Die Gewaltengliederung bei Montesquieu, FS C. Schmitt 1959, S. 103 ff.; Wolff, §16 I, I I ; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 20; Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 230 ff. 10 Für alle: Bettermann, EvStL, Sp. 1711 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 178 ff. (181). 7

§ 5 (Exkurs) Zwei immer wiederkehrende Argumentationsweisen

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1. Substanztheorien

Für die h. L. und ihre Sicht des Gewaltenteilungsprinzips charakteristisch ist die Darstellung bei Bettermann 1 1 : „Jede hoheitliche Staatstätigkeit ist einer dieser drei Gewalten zuzurechnen; . . . jede Funktion ist bestimmten Organen zugeordnet oder vorbehalten." Die Rechtsprechung hat den Gedanken der Funktionentrennung schon immer mit der dadurch erzielten bzw. erstrebten „Mäßigung der Staatsgewalt" in einem Atemzug genannt 12 . Faßt man diese Funktionen als strikt getrennte Bereiche auf, dann wäre allerdings i n jedem Kontrollakt der Rechtsprechung i m materiellen Bereich der Regierungstätigkeit oder der Gesetzgebung grundsätzlich ein Verstoß gegen das „Gewaltenteilungsprinzip zu sehen; das würde auch für die Normenkontrolle (etwa des Vertragsgesetzes) gelten, die von einigen ja materiell als A k t der Gesetzgebung angesehen w i r d 1 3 . Die systematische Auslegung aus den Art. 93 I 2, 100 GG könnte hier nur bedingt helfen, denn — vor dem Hintergrund des Art. 20 I I 2 GG gesehen — müßten sie möglicherweise eng ausgelegt v/erden, was für die Kontrolle von Akten der auswärtigen Gewalt, die mit ihren speziellen Erfordernissen (etwa einer frühzeitigen, präventiven Kontrolle) nicht ganz zum Schema der üblichen Normenkontrolle paßt, ein entscheidendes Manko sein könnte. Die h. L. sieht denn auch die schon de constitutione scripta gegebene Notwendigkeit einer Vielzahl von Ausnahmen vom Grundsatz der Funktionentrennung (etwa Art. 80, 113, 115 I I GG als punktuelle Ausnahme; das parlamentarische Regierungssystem, die Parteienstaatlichkeit, die „Verwaltungsgesetzgebung" als durchgehende gegenläufige Prinzipien 1 4 . Die h. L, kann angesichts dieser „Überschneidungen" und der so bedingten „normativen Gehaltslosigkeit" des Prinzips (Leisner) nur mit Maunz-Dürig 1 5 resigniert feststellen, daß das „ganze Gewaltenteilungs11 Bettermann, EvStL, Sp. 1711 ff.; neuerdings etwa Dolzer, Stellung des BVerfG, S. 91 ff. 12 Vgl. zuletzt BayVerfGH, B a y V B l 1972, S. 43 ff. (44 f.); B V e r f G seit E 3, 245, 247. ι 3 So H. H. Klein, Staatsraison, S. 41 ; Chr. Böckenförde, Die sog. Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, S. 64 m. w. N.; a. A. etwa Bettermann, EvStL, Sp. 1714. Da eine K o n t r o l l t ä t i g k e i t ihrem Maßstab u n d ihrer Methode nach von dem zu kontrollierenden A k t durchaus verschieden sein kann, braucht sie auch nicht genauso wie diese qualifiziert zu werden. 14 Zusammenfassend Herzog, J A 1971, S. 453 ff.; Badura, Parlamentarismus u n d parteienstaatliche Demokratie, FS Michaelis 1972, S. 9 ff. ; Zippelius, Allg. Staatslehre, S. 128 ff. m. w. N.; Loewenstein, Verfassungslehre, S. 39. Z u r Grenzverwischung zwischen Rechtsprechung u n d Gesetzgebung, V e r w a l t u n g vgl. bes. Bettermann, i n „Die Grundrechte", S. 633. 15 M - D - H , R 78 zu A r t . 20.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

schema nur sehr am Rande m i t der Empirie und m i t zweckmäßiger Aufteilung (der Funktionen) zu tun" hat 1 6 und angesichts der (vermeintlichen) positivrechtlichen Lage (Art. 20 I I GG) versuchen, irgendwie „ m i t der vorgeschriebenen Dreiteilung" fertig zu werden. Sie w i l l die Uberschneidung dadurch verarbeiten, daß sie sich auf eine Wesensgehalts- 17 oder Kernbereichsauffassung 18 zurückzieht, wobei kritisch eingewendet werden muß, daß dieser Wesensgehalt ziemlich anpassungsfähig ist und praktisch zur Legitimation der sich je ergebenden historischen Situation gerinnt. Andere haben versucht, die bisher idealiter auf die drei Bereiche aufgeteilte Staatsmacht unter dem Gesichtspunkt der „Dynamik der Machtverhältnisse" 19 i n policy determination, policy control, policy execution neu zu gruppieren oder auf zwei Gewalten 20 , die normsetzende und einzelfallentscheidende Gewalt qualitativ neu zu verteilen. Aber auch diese Modelle ließen sich entweder nicht m i t dem Verfassungsrecht oder der Wirklichkeit vereinbaren; angesichts des Mißlingens aller Anstrengungen, die Staatstätigkeit (mit einem über die bloße Analyse hinausgehenden normativen Anspruch) nach abstrakten Kriterien zu ordnen, fragt es sich überhaupt, ob Sinn und Funktion des Gewaltenteilungsprinzips primär i n einer substantiell-qualitativ 21 bestimmten Gliederung der Staatsmacht liegt, durch die dann mittelbar und gewissermaßen als Nebeneffekt die für den Staat nützliche Arbeitsteilung und für den Freiheitsschutz des Bürgers wünschenswerte Kontrolle des Mißbrauchs der Staatsgewalt erzielt wird, ob also A r t . 20 I I 2 GG durch eine substanzielle Auslegung richtig gedeutet werden kann.

16 Wobei es sich hier u m ein internationales Problem handelt; vgl. etwa f ü r das englische Recht den oft gebrauchten Hinweis auf die Figur des L o r d Chancellor als „Wandler zwischen den drei Gewalten"; zum Ganzen O. H. Philipps, Constit. L a w , S. 13 ff., 21. 17 Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte, S. 633. is M - D - H ; Scheuner, AöR 95 (1970), S. 353 ff. (383); ders., aber noch (1952), Der Bereich der Regierung, S. 267 (gegen eine Auffassung der Gewaltenteilung als Garantie materieller Funktionsbereiche). Ganz i m Banne der Kernbereichslehre steht auch Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit i m sozialen Rechtsstaat, S. 78 ff. (83), der daraus sogar die Notwendigkeit gerichtsfreier Zonen der Verwaltungstätigkeit folgert; — ein Schluß, der i n sich nicht konsequent erscheint, denn auch das Postulat eines Kernbereichs an (primärer) Entscheidungsbefugnis sagt noch nichts darüber aus, daß diese kontrollfrei (gegenüber Parlament oder Gerichten) zu sein hätte. — Das B V e r f G hat sich zuletzt i n N J W 73, 451 f. (Hessische JAO) zu einer K e r n bereichsauffassung bekannt. ι 0 Loewenstein, Verfassungslehre, S. 39 ff. so Jahrreiß, Die Wesensverschiedenheit der A k t e des Herrschens u n d das Problem der Gewaltenteilung, FS Nawiasky, S. 119 ff. (128 ff.); sowie i n „Mensch u n d Staat", S. 173 ff. 2i Vgl. dazu auch die Argumente Leisners, DöV 1969, S. 407 ff.

§ 5 (Exkurs) Z w e i immer wiederkehrende Argumentations weisen

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2. Die funktionsgerechte Auffassung i. S. einer reinen Kontrolltheorie

War es nicht möglich, die Staatsgewalt i n substanzielle Funktionsbereiche zu gliedern, scheint eine andere Auslegung naheliegend: Der Sinn des Gewaltenteilungsprinzips liegt allein darin, daß (neben der m i t der Arbeitsteilung verbundenen Übersichtlichkeit und Lokalisierbarkeit der Staatstätigkeit) durch die gegenseitige Kontrolle der Machtträger die Freiheitsgewähr organisationsrechtlich abgesichert, die inhaltliche Qualität staatlicher Entscheidungen durch die Beteiligung mehrerer Machträger optimiert w i r d ; dafür ist Voraussetzung, daß die Macht irgendwie (d. h. nach Zweckmäßigkeitskriterien, die dem positiven Gesetzgeber und Verfassungsgeber obliegen) auf die Staatsorgane verteilt w i r d ; nicht i n der Substanz der drei 2 2 Gewalten, sondern in dem Verteilungsschema selbst liegt der springende Punkt der Gewaltenteilung; die verfassungsrechtliche Aufzählung von Legislative, Exekutive, Judikative i n A r t . 20 I I 2 GG ist dann nur als anschauliche inhaltliche Beschreibung von Aspekten der Tätigkeit der einzelnen Staatsorgane aufzufassen, wobei deren Tätigkeit i n unterschiedlicher Dichte alle drei Aspekte umfassen kann; der substantielle Tätigkeitsbereich der einzelnen Staatsorgane ergibt sich dann nicht schon aus A r t . 20 GG, sondern aus den jeweiligen Kompetenznormen des positiven Rechts (etwa A r t . 70 ff., 83 ff., 92 ff. GG); diese genügen auch, u m „Kernbereiche" dort rechtzeitig abzudecken, wo ihr Schutz heute noch zeitgemäß ist. Das Gewaltenteilungsprinzip w i r d dadurch auf seinen harten funktionellrechtlichen K e r n zurückgeschnitten und vom historisch-ideologischen Ballast befreit. Leisner 23 , der sich ebenfalls gegen die Kernbereichslehre der h. M. wendet, sieht die Lösung mehr i n einem kooperativen Modell, i n der Balance, i m Gleichgewicht der Gewalten (Exekutive und Legislative); Ziel sei die Ausgewogenheit des Verhältnisses zwischen den pouvoirs, nicht deren „Machtmäßigung" oder gar „Machthemmung", welche als Kategorien der liberalen Staatslehre ohnehin vom „allgewaltigen Versorgungsstaat" einfach übergangen würden; demgegenüber w i r d doch das Schwergewicht auf die Kontrolle der Macht (i. w. S. als organisatorische Garantie der inhaltlichen Qualität staatlicher Entscheidungen) zu legen sein; zwar ist nicht „Machthemmung" altliberalen Stils das Ziel, 22 Oder einer inhaltlich anders gegliederten Staatstätigkeit, vgl. oben A n m . 19, 20. 23 Leisner, Die quantitative Gewaltenteilung, DöV 1969, S. 405 ff.; i n diese Richtung auch Bachof, Richterliche Kontrollfunktion, S. 42 f.; jegliche freiheitsschützende F u n k t i o n spricht Franz L. Neumann (ZStaatsW 109, 1953, S. 25 ff., 47/8) dem Gewaltenteilungsprinzip ab; hierfür sei allein das demokratische Prinzip maßgeblich.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

sondern vielmehr die auf die Bewältigung der sozialen und politischen Probleme hin gesteuerte und geregelte Machtentfaltung des Staats ; diese Machtentfaltung gerade des „allgewaltigen Versorgungsstaats" ist aber nur dann hinreichend organisiert, wenn systemimmanente Kontrollmechanismen vorhanden sind, ohne die das Ziel einer inhaltlich ausgewogenen Gestaltung der Verhältnisse bald aufgeopfert sein würde. — I m Vorhandensein von Kontrollinstanzen für die Machtausübung liegt auch eine Legitimation der Macht gegenüber den Norm- und Entscheidungsadressaten, die ihrerseits zur Stabilität des politischen Systems beiträgt 2 4 ; auf dieser Kontroll- und Legitimationsfunktion beruht auch die politische Attraktivität der Gewaltenteilungslehre, die i n der substanziell-qualitativ orientierten Auslegung der h. L. noch nie der W i r k lichkeit entsprochen hat, aber dennoch durch die Jahrhunderte hindurch Eingang i n alle Verfassungen gefunden hat und zu den staatsideologischen Grundlagen der westlichen Demokratien zählt. Hat man einmal die Vorstellung beiseite gelegt, daß kraft Art. 20 I I GG eine bestimmte Tätigkeit grundsätzlich bestimmten Organen und nur diesen vorbehalten sei, dann braucht man nicht tragende Pfeiler des Verfassungsrechts (wie die Verordnungstätigkeit der Verwaltung, die Normenkontrolle der Rechtsprechung, die Verfilzung von Regierung und Parlamentsmehrheit) (mit schlechtem Gewissen') zu rechtfertigen, indem man versichert, diese „Ausnahmen" verletzten nicht den Kernbereich, die „letzte Grenze" 25 die sich irgendwo i m Imaginären verläuft. Die Auslegung der Gewaltenteilung i. S. einer bloßen Kontrolltheorie nimmt die „Ausnahmen" — wenn und solange nur das Anliegen einer w i r k samen Kontrolle 2 6 erreicht w i r d — i n ihr System auf, statt wie bisher die Ausnahme zum System zu erheben. Kommt es aber nur auf die Kontrolle 2 7 an, spielt die Zahl der „Gewalten" grundsätzlich keine Rolle, der Weg w i r d frei für eine systematische Erfassung der tatsächlichen Kontrollmechanismen inklusive der „Sondergewalten" 28 wie sie sich etwa auf der Ebene zwischen Bundes24 Vgl. — vor allem i n Hinblick auf das Gerichtsverfahren — N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969. ss BayVerfGH, B a y V B l 1972, S. 43 ff. 26 Die man m i t Loewenstein, Verfassungslehre, S. 167 ff., i n I n t r a - u n d Interorgankontrolle, i n horizontale (auf der Ebene der Staatsorgane u n t e r einander) und vertikale (zwischen den m i t der Ausübung der Staatsmacht befaßten Organen u n d sonstigen sozialen u n d politischen Mächten) nach empirischen Gesichtspunkten untergliedern kann. 27 Vgl. auch Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 99. 28 Eine Grenze ist allerdings dort erreicht, wo die „Sondergewalten" so vielgestaltig u n d zahlreich geworden sind, daß eine echte Kontrolle, vor allem durch die demokratisch legitimierten Instanzen nicht mehr gewährleistet ist; ein solcher Steuerungsverlust droht auch durch die zunehmende undisziplinierte Macht autonomer Institutionen; dazu eindringlich Leisner i n Maunz FG, A n m . 8.

§

(Exkurs) Z w e i immer wiederkehrende Argumentations weisen

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tag/Bundesregierung und Rechtsprechung—Opposition und Regierung— Bundesrat und Bundestag/Bundesregierung (föderale Gewaltenteilung, der Bundesrat ist bei politischen Verträgen i. S. des Art. 59 I I GG auch voll an der auswärtigen Gewalt beteiligt 2 9 , Bundesregierung und Bundesrechnungshof, Bundesbank eingespielt haben. So k a n n auch die Gewaltenteilung i m Recht der europäischen Gemeinschaften erfaßt werden, deren Organe Rat, Kommission, Versammlung, Gerichtshof sich von jeher (mit Ausnahme der Judikative) der Beschreibung durch die traditionelle Substanztheorie entzogen haben.

Es existiert deshalb, was Art. 20 I I 2 GG anbelangt, auch keine „Vermutung" 3 0 gegen eine „Durchbrechung" der Einteilung i n Gesetzgebung, Exekutive, Rechtsprechung, insbesondere keine Vermutung zugunsten der Exekutive gegenüber der Gerichtsbarkeit i n auswärtigen Angelegenheiten 31 , sondern eine Vermutung für ein funktionsfähiges Kontrollsystem. Die Normenkontrolle (das richterliche Prüfungsrecht), der Organstreit sind also nicht (eng auszulegende) Ausnahmen, sondern i m Gegenteil konsequente Ausprägungen des Gewaltenteilungsprinzips, eine verfahrensmäßig mögliche Kontrolle völkerrechtlicher Akte kann also nicht durch den Hinweis auf die Gewaltenteilung eingeschränkt werden. Das Gewaltenteilungsprinzip wäre nach der hier vertretenen Auffassung erst dann verletzt, wenn durch positiv-rechtliche Zuweisung die Staatstätigkeit auf eines oder wenige Staatsorgane oder Personen konzentriert oder die Kontrolle rechtlich oder faktisch unmöglich gemacht würde. Eine Grenze für das richterliche Prüfungsrecht läßt sich auch dort ziehen, wo das Verhältnis von Primärentscheidungen und sich daran anschließender Kontrolle so umgekehrt ist, das letztlich der Kontrolleur die für den politischen Prozeß relevanten Impulse spendet 32 . Es w i r d hier darauf verzichtet, aus dem Gewaltenteilungsprinzip weittragende „immanente Grenzen" der Verfassungsgerichtsbarkeit „abzuleiten", wie dies etwa Roellecke unternimmt — mit einem „aus 2 9 Vgl. dazu Blumenwitz, B a y V B l 1972, S. 29 ff. 30 So für die h. L . Wölfl § 16 I I c. 31 So Mosler, Auswärtige Gewalt, S. 275/6; Mosler folgert daraus konkret etwa die Unzulässigkeit von einstweiligen Anordnungen i n auswärtigen Angelegenheiten. 32 Das Verhältnis von Kontrolle u n d Primärentscheidung braucht dabei nicht unbedingt ein zeitliches Nacheinander zu sein; eine verfassungsgerichtliche Gutachtertätigkeit ist deshalb i. d. R. kein Verstoß gegen die Gewaltenteilung (vgl. §97 BVerfGG a. F.; A r t . 75 I I I BV), insofern die Gutachtertätigkeit p u n k t u e l l ausgeübt w i r d u n d nicht zu einer „Verkehrung des Kontrollmechanismus" führt. Auch die angelsächsische Rechtsordnung achtet die Primärentscheidung der Legislative (Grundsatz: „no advisory opinions"). Eine gewisse Ausnahme bildet auch hier wegen seiner Sonderstellung als formelles Beratungsgremium des Monarchen der P r i v y Council.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

den Prinzipien einer möglichst zweckmäßigen Ordnung und der Idee der Gerechtigkeit" „abgeleiteten" „Machtverteilungsschema" 33 ; sondern die Entscheidungsbefugnis des Bundesverfassungsgerichts w i r d damit bewußt dem „positiven Recht ausgeliefert" 34 , dem Verfassungs- und Gesetzgeber anheimgestellt. I I I . Die weitgehende Irrelevanz der Argumentation aus der Gewaltenteilung für die Kontrolle der auswärtigen Gewalt Für die Fragestellung dieser Arbeit bleibt daher festzustellen, daß eine gerichtliche, insbesondere verfassungsgerichtliche Nachprüfung von A k t e n der Regierung nach außen sicher nicht das Gewaltenteilungsprinzip verletzt 3 5 , ja daß sogar effiziente Kontrollmaßnahmen gefordert werden, wobei allerdings über die Rollenverteilung zwischen der politischen (durch das Parlament bzw. die Opposition ausgeübten) und der richterlichen Kontrolle noch nichts gesagt ist. Auch unterliegt dieses Prüfungsrecht nicht der Einschränkung aus einem dem A r t . 20 GG entnommenen Regel-Ausnahme Verhältnis zuungunsten einer Kontrolle. Die Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche von Regierung/Parlament und Rechtsprechung bezüglich der auswärtigen Gewalt ergibt sich vielmehr aus Art. 58, 59 GG einerseits und A r t . 93 GG, § 13 BVerfGG andererseits. Die Argumentation aus der Gewaltenteilung ist also für die Beantwortung der Frage nach Existenz und Reichweite des Prüfungsrechts i m auswärtigen Bereich weitgehend irrelevant, das Verständnis, das die traditionelle Auslegung diesem Prinzip gibt, ist aber geeignet, den historischen Werdegang und das „verfassungsrechtliche K l i m a " , das Vorverständnis vieler mit diesem Problem befaßter Entscheidungen und literarischer Beiträge zu erhellen. Diese weitgehende Irrelevanz gilt auch für verwandte Argumentationsweisen, etwa aus der „besonderen Stellung des Bundesverfassungsgerichts i m System der Gewaltenteilung 3 6 (als eines unmittelbaren Staatsorgans i n der Terminologie G. Jellineks). Diese Betrachtungsweise ist zwar schon näher an der normativen Wirklichkeit orientiert (es 33 P o l i t i k u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 43, 45, 60 ff. 34 Dagegen Roellecke, s. A n m . 33, hier S. 43 m i t der Begründung, sonst entfiele seine Fragestellung nach den immanenten Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit (!). 35 Die Rechtsprechung braucht sich also nicht auf den Part des „pour ainsi dire . . . presque n u l " (Montesquieu, X I , 6) zurückzuziehen. 36 Vgl. F. Klein, Bundesverfassungsgericht u n d richterliche Beurteilung politischer Fragen, S. 14.

§ 5 (Exkurs) Z w e i immer wiederkehrende Argumentations weisen

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werden etwa Art. 18, 21, 92 ff. GG; §§ 1, 32, 35 BVerfGG herangezogen), aber auch daraus kann allenfalls der Horizont für die Beantwortung der Themafrage abgesteckt werden, nicht diese selbst beantwortet werden 3 7 .

B. Das Verhältnis von Recht und Politik I . Fragestellung

Der i n der Nachkriegszeit zunächst zu beobachtende, aus der Reaktion auf den Unrechtsstaat des Dritten Reiches erwachsende justizstaatliche Optimismus 1 ist mancherorts einer gewissen Ernüchterung gewichen. Man befürchtet, die bei einer zu weit ausufernden Kontrolltätigkeit des Bundesverfassungsgerichts sich ergebende „ Justizialisierung der Politik" werde eine „Politisierung der Justiz" zur Folge haben; schon früher waren Warnungen und Cassandra-Rufe laut geworden, die auf die Gefahren eines „embarras de justice" 2 , eines „gouvernement des juges" 3 , einer „Gerontokratie der Verfassungsrichter" 4 hingewiesen. Bei deutschen Politikern scheint neuerdings wieder das Hegel(!)-Wort en vogue zu sein, „die Weltgeschichte" sei „kein Amtsgericht" 5 . Die Problematik zeigt sich i n besonderer Schärfe bei der Rechtskontrolle völkerrechtlicher Akte, w i r d doch die auswärtige Gewalt als Domäne des „eigentlich" politischen Handelns angesehen und i n manchen Kulturrechtsordnungen zur Gänze aus dem Bereich des Justiziablen herausgenommen. So w i r d i m englischen Recht die Gerichtsfreiheit eines act of state m i t dessen hochpolitischem Charakter begründet® und auch i m deutschen Schriftt u m findet die Meinung Widerhall, Außenpolitik und Verfassungsrecht seien getrennte Sphären 7 . 37 Was F. Klein , S. 17, w o h l selbst feststellt. Vgl. die Äußerung Süsterhenns i m Parlamentarischen Rat, 1948: „ W i r haben keine Angst vor einer justizförmigen P o l i t i k " (Stenografischer Bericht, S. 25). 2 Vgl. Kaufmann , W D S t R L 9, 128; (distanziert dazu) G. Radbruch , E i n führung i n die Rechtswissenschaft, S. 85; Bachof, Grundgesetz u n d Richtermacht, S. 38 ff. 3 So der T i t e l eines Werkes von E. Lambert , Paris 1928. 4 Seagle, Weltgeschichte des Rechts, S. 438 (für das amerikanische Recht). 5 Bundesminister Eppler, zitiert nach Häberle, J Z 73, 451 ff., F N 16 u n d F A Z v. 20. 6. 73; ebenso Brandt a m 29.1. 70 i m Z D F („Journalisten fragen — Politiker antworten"); vgl. auch ders., Osloer Tischrede v. 10.12.71 (Bulletin v. 13.12.71): Keine „Verwechslung" von „ P o l i t i k m i t Juristerei". * Wade/Philipps, Constitutional L a w , S. 189; O'Connell , Intern. L a w I , S. 113/4. 7 Dolzer, Stellung des BVerfG, S. 49 (bez. des Wiederbewaffnungsstreits) ; Oetti, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 18/9, 83, vgl. a u d i Forsthoff, Verwal1

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Daß aber ein Mehr an politischer Bedeutung nicht ohne weiteres mit einem geringeren Maß verfassungsrechtlicher Kontrolle (durch Parlament und Gerichte) einhergehen muß, zeigt schon ein Blick auf Art. 59 I I GG (i. V. m. Art. 100 GG). Oft w i r d gefordert, eine klare Abgrenzung zwischen Recht(sprechung) und dem „political thicket" 8 zu finden, die die theoretische Grundlage für eine genauere Bestimmung der verfassungsgerichtlichen Befugnisse aufzeigen könnte 9 ; für die Rechtssicherheit wäre es ein Gewinn, könnte man eine feste Scheidelinie zwischen „judicial activism" und „judicial restraint" aufspüren, die nicht nur in dem „Vertrauen auf die weise Zurückhaltung" der Verfassungsrichter 10 besteht. Die Versuche der amerikanischen Rechtslehre 11 führen allerdings zu einer gewissen Skepsis; die dort entwickelten Formeln sind i n ihrer Allgemeinheit entweder nicht zutreffend oder nichtssagend oder laufen auf eine petitio principii hinaus; anders als die pragmatisch orientierte amerikanische Jurisprudenz hat sich die deutsche Staatsrechtslehre, bestückt m i t dem reichen begrifflichen und philosophischen Arsenal ihrer Tradition, schon öfters in abstrakt-begrifflichen Abgrenzungen versucht. II. Lösungswege 1. Positivistische Theorien (Kelsen, M. Weber)

Ein Versuch bestand darin, die Gemengelage von Recht und Politik zu leugnen, i n dem man zwischen Sein und Sollen einen Graben zog und erklärte, der Jurist und Richter müsse seinen Blick nur immer auf die Sollensordnung gerichtet halten, politische Folgen gingen den „Juristen als solchen" nichts an 1 2 ; dies ist die Haltung des juristischen tungsrecht, S. 467 f. ; Hauri, Verfassungsmäßigkeit der Staatsverträge, S. 62 ff. ; zur Spannung von Recht u n d P o l i t i k auch Rumpf, Regierungsakte, S. 19 ff., 29 ff. (interessant vor allem f ü r das Verständnis der geistesgeschichtlichen Situation der frühen fünfziger Jahre i n der Bundesrepublik); vgl. auch A n m . 9. β Justice Frankfurter i n Colegrave v. Green, 328 US 549, 556 (1946). 9 F. Klein, Richterliche Beurteilung politischer Fragen, S. 7; Maunz, Staatsrecht, S. 280; Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte, S. 28 ff.; Scheuner, Bereich der Regierung, S. 273 ff. (275); Kaufmann, W D S t R L 9, S. 4; Roellecke, P o l i t i k und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 48. 10 Vgl. Schneider, S. 45/7 (Das B V e r f G w i r d die dem richterlichen A m t seinem Wesen nach gesetzten Schranken selbst finden müssen); ähnl. Maunz, Staatsrecht, S. 280 („Weise Zurückhaltung"); Scheuner, AöR 95 (1970), S. 353 ff. (384). 11 Oben § 3, I I I , 2, 3. 12 So das bekannte — allerdings aus dem Zusammenhang gerissene — Zitat aus Windscheids Rektoratsrede von 1884 (Gesammelte Reden u n d A b handlungen, 1904, S. 109 ff. [111]).

§ 5 (Exkurs) Zwei immer wiederkehrende Argumentations weisen

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P o s i t i v i s m u s (zu unterscheiden v o m philosophischen P o s i t i v i s m u s 1 3 , der i m P r i v a t r e c h t v o r a l l e m d u r c h W i n d s c h e i d 1 4 , i m Staatsrecht d u r c h G e r b e r u n d L a b a n d v e r k ö r p e r t w u r d e , v o n G. J e l l i n e k 1 5 z u r systematischen Reife e n t w i c k e l t w u r d e . B e i Kelsen 16 t r i t t d a n n — i n A n l e h n u n g a n die n e u k a n t i a n i s c h e P h i l o s o p h i e — die U n t e r s c h e i d u n g zwischen Seins- u n d S o l l e n s o r d n u n g als z w e i e r verschiedener Gegenstände noch e i n m a l i n v o l l e r Schärfe h e r v o r . Es s o l l a n dieser Stelle n i c h t noch e i n m a l die D i s k u s s i o n des P o s i t i v i s m u s u n d seiner U b e r w i n d u n g (vor a l l e m d u r c h das W e r k R. Smends) g e f ü h r t w e r d e n 1 7 . Es g e n ü g t h i e r festzustellen, daß — u n t e r A c h t u n g v o r der systematischen u n d t e r m i n o l o g i s c h e n K l a r h e i t , m i t der diese R i c h t u n g die deutsche Staatsrechtslehre bereichert h a t — die Z e i t h e u t e ü b e r diesen V e r s u c h z u r A b g r e n z u n g v o n Recht u n d P o l i t i k hinweggegangen ist18. 2. Positivistische Theorien (Forsthoff) E i n e n P o s i t i v i s m u s a n d e r e r A r t (philosophischer P o s i t i v i s m u s i n der T e r m i n o l o g i e W i e a c k e r s 1 9 ) v e r t r i t t a l l e r d i n g s noch Forsthoff 20, der j e g 1 3 Z u r Terminologie vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 430 ff. 14 Vgl. Anm. 13 u n d Erik Wolff, Große Rechtsdenker, S. 457 ff. is Allgemeine Staatslehre, S. 12 ff., 136 ff. (S. 138: Trennung von soziologischer u n d juristischer Betrachtungsweise); dazu etwa Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 1 I I I , der darauf hinweist, daß Jellinek selbst (S. 12, 71 ff.) sich bewußt war, daß dieses Vorgehen n u r „Teilerkenntnisse" liefern könne. 16 Der soziologische u n d juristische Staatsbegriff, 1928; Reine Rechtslehre, S. 5 ff.; Allgemeine Staatslehre, S.44f.; JZ 1965, S. 465 ff. (Wertblindheit der allgemeinen Rechtslehre u m ihres Wissenschaftscharakters wegen; die Frage nach dem gerechten Recht sei der Rechtsphilosophie vorbehalten, die damit eine F u n k t i o n der Rechtspolitik ausübe.) Dazu ausführlich Hendler, JuS 1972, 489 ff. (494 f.). I m Gefolge Kelsens auch Nawiasky (hier dreifache Trennung des Staatsbegriffs), Allgemeine Staatslehre, Bd. I, S. 1 ff. u n d W D S t R L 9, 121 ff. (allerdings mehr i n einer Abwehrhaltung gegen allzu schnellen Rückgriff auf naturrechtliche Vorstellungen). Von der anderen Seite des Grabens her hat Max Weber die wissenschaftstheoretische Trennung von Sein u n d Sollen zur institutionellen Trennung von Wissenschaft u n d P o l i t i k erhoben. Er begrüßt die formale Rationalität der Begriffsjurisprudenz (Wirtschaft und Gesellschaft, S. 504). Z u r Auseinandersetzung m i t M. Weber neuerdings v. Ferber, Die Gewalt i n der Politik, 1970. 1 7 Vgl. Scheuner , Wesen des Staates, FS Smend 1962, S. 244 ff.; P. v. Oertzen, Die Bedeutung C. F. v. Gerbers für die deutsche Staatsrechtslehre, S. 183 ff.; Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 487 ff. is Dazu kurz und prägnant Loewenstein , Verfassungslehre, S. I V : Der Positivismus habe weder das Wesen der Freiheit noch die i h r drohenden Gefahren („die Dämonie der Macht") i n seiner Seinsordnung unterbringen können; vgl. auch Grimm, JuS 1969, S. 501; zur Uberwindung des Kelsenschen Ansatzes auch i n Österreich kürzlich N. Wimmer, Materiales Verfassungsverständnis, Wien 1971.

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2. T e i l : Die Frage nach der Justiziabilität

liehe Wertungsfragen und Wertkonkretisierungen ausschalten, verfassungsgestaltende Grundentscheidungen, wie das Rechtsstaatsprinzip rein formal und Grundrechte nur als Ausgrenzung des Status negativus verstanden wissen w i l l . Verfassungsrecht gerinnt hier zur Fixierung des gesellschaftlichen status quo, der durch eine „Realanalyse" ergründet werden soll. Methodisch offenbart sich diese Haltung durch den Ruf zur Rückkehr zu den klassischen Auslegungsmethoden, u m die „Selbstvernichtung der Jurisprudenz durch systemloses Wertungsdenken zu verhindern" 2 1 : „Ermittlung der richtigen Subsumtion i. S. des syllogistischen Schlusses." Der Konflikt zwischen rechtlicher und politischer Betrachtungsweise w i r d hierdurch nicht gelöst, allenfalls das (politische) Bekenntnis zu einem überkommenen Sozialmodell verschleiert 22 . I I I . D e r Abgrenzungsversuch Roelleckes

Den — soweit ersichtlich — letzten umfassend angelegten Versuch zur Abgrenzung der richterlichen von der politischen Sphäre m i t dem Ziel, „immanente Grenzen" der richterlichen Gewalt aufzuspüren, hat Roellecke unternommen 2 3 ; diese Arbeit soll als methodisch interessantes Beispiel für das Argumentieren m i t Immanenzkonstruktionen und wegen der Bedeutung dieses Ansatzes bei Einzelfragen der Justiziabilität, etwa dem Rekurs auf das „Wesen des Hoheitsakts" (vgl. oben § 4 I I I 4 a) eingehender gewürdigt werden. 1. Skizze seiner Gedanken Roellecke geht v o n der Einordnung der Rechtsprechung als eines Teiles der Staatsgewalt aus (S. 61) ; Staat u n d Recht, rechtliche Gebundenheit seien die Anknüpfungspunkte f ü r immanente Schranken der rechtsprechenden Gewalt; da allerdings auch die anderen Gewalten, E x e k u t i v e u n d Legislative, an das Recht gebunden seien, müsse noch eine spezifische Differenz der Rechtsprechung gefunden werden. — Staatsgewalt — f ü h r t er weiter aus (S. 64 ff.) — sei Herrschaft, Ordnung (unabhängig v o n der A r t , w i e die Herrschaft ausgeübt werde); die Staatsgewalt habe die F u n k t i o n der Bewahrung u n d Gestaltung dieser Ordnung; diese „Bewahrung der Ord!» Vgl. A n m . 13. 20 Die U m b i l d u n g des Verfassungsgesetzes, FS C.Schmitt 1959, S. 35 ff. (40); Die Bindung an Gesetz u n d Recht, DöV 1959, S. 41 ; Rechtsstaat i n der Industriegesellschaft, 1971, S. 126 ff., 134 ff. Kritisch dazu Höllerbach, AöR 85, S. 241 ff.; Lerche, DVB1 1961, S. 690, 692 ff. 21 Dadurch könne der „sozialen Verführung bei der Verfassungsauslegung" vorgebeugt werden; zit. nach Benda, Industrielle Herrschaft, S. 61. 22 Vgl. Grimm, JuS 69, S. 501; Schef old, JuS 1972, S . 7 f . m . w . N . ; Rüthers, Institutionelles Rechtsdenken, S. 16. 23 P o l i t i k u n d Verfassungsgerichtsbarkeit (jur. Diss Freiburg). Eine genauere Auseinandersetzung m i t den Thesen Roelleckes ist — soweit bekannt — bisher unterblieben.

§ 5 (Exkurs) Z w e i immer wiederkehrende Argumentations weisen

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nung" („Durchsetzung der bestehenden Befehle") werde zweckmäßigerweise bestimmten Personen übertragen. E i n Machtverteilungsschema, das einer Trennung i n Bewahrung der Ordnung u n d Gestaltung (einer dauernden — einer konkreten Situation) entspreche, sei nicht n u r der Theorie der H e r r schaft adäquat, w e i l sie Erlaß u n d Ausdeutung aller staatlichen Befehle voneinander trenne (S. 91), sondern entspreche auch a m ehesten der Forderung nach Gerechtigkeit u n d B i l l i g k e i t ; die eigentliche Aufgabe der Hechtsprechung sei n u n die Bewahrung der Ordnung, die als „Sicherung der Durchsetzung der staatlichen Befehle, d. h. des Rechts" verstanden w i r d (S. 102). D a n n richtet Roellecke den Blick auf die (normative) Wirklichkeit der konkreten Rechtsordnung u n d stellt fest, daß sich die Merkmale der richterlichen Tätigkeit tatsächlich m i t den K r i t e r i e n decken, die oben die Bewahrung der Ordnung kennzeichnen (S. 110). Aus der speziellen F u n k t i o n des BVerfG , die rechtsstaaliche Ordnung zu bewahren, zieht Roellecke dann ganz konkrete Schlüsse f ü r immanente Schranken dieser Rechtsprechung, etwa dürfe „die gegenwärtige Rechtsordnung nicht bewertet werden", die Folgen eines Urteils dürften n u r berücksichtigt werden, soweit sie die bestehende Ordnung berühren, politische Möglichkeiten n u r erwogen w e r den, w e n n sich das zu beurteilende Staatsorgan „offenkundig u m Verfassungstreue bemüht habe"; grundsätzlich dürften auch keine „Prognosen über zukünftige Entwicklungen" den Entscheidungen des B V e r f G zugrunde liegen (S. 183) ; auch bei der Behandlung der Außenbeziehungen durch eine innerstaatliche Instanz hätten die gleichen Grundsätze Geltung (S. 75). 2. Kritik a) Methodische

Kritik

der

Immanenzkonstruktion

aa) H y p o s t a s i e r u n g des Vorverständnisses Jede I m m a n e n z l e h r e , j e d e r Versuch, aus sachlogischen S t r u k t u r e n , w a s gleichzusetzen i s t m i t der N a t u r der Sache 2 4 z u a r g u m e n t i e r e n , sieht sich der G e f a h r ausgesetzt, ( u n b e w u ß t ) zuerst das e r w ü n s c h t e E r g e b n i s i n die „ S a c h s t r u k t u r " , das „ W e s e n der I n s t i t u t i o n " h i n e i n z u l e s e n u n d d a n n z u r B e s t ä t i g u n g der eigenen A n s i c h t das p r o g r a m m i e r t e E r g e b n i s daraus „ a b z u l e i t e n " ; diese T e n d e n z besteht besonders dann, w e n n n i c h t d i e W i r k l i c h k e i t des z u b e u r t e i l e n d e n Gegenstandes h i e r d i e p r a k tischen P h ä n o m e n e „ R e c h t s p r e c h u n g " u n d „ P o l i t i k " auf i h r e n T y p u s h i n untersucht werden, sondern m a n einen (formal-logisch fehlerf r e i e n 2 5 ) A b l e i t u n g s z u s a m m e n h a n g aus obersten p h i l o s o p h i s c h e n oder staatstheoretischen G r u n d b e g r i f f e n h e r s t e l l t . Wenn Roellecke 2 6 dem „Begriff der Staatsgewalt" als Element den Begriff der Herrschaft u n d diesem wieder den der Ordnung e n t n i m m t u n d weitei aus deren wesenhafter Unvollkommenheit die Notwendigkeit ihrer A b 24 Vgl. Roellecke , P o l i t i k u. Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 21; Welzel , Naturrecht u n d materiale Gerechtigkeit, S. 197. 25 Evtl. Fehler liegen auf der pragmatischen, nicht der semantischen oder syntaktischen Ebene des Schließens; vgl. Klug, Juristische Logik, S. 141 ff. 2 6 P o l i t i k u. Verfassungsgerichtsbarkeit, S.64ff.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Sicherung i n einer bestimmten Weise durch den Gesetzgeber folgert, verfolgt er schon i m Ansatz eine Deduktion aus geisteswissenschaftlichen G r u n d begriffen u n d Obersätzen; w e n n weiter ausgeführt w i r d , diese Absicherung könne n u r durch „Gestalten" u n d „Bewahren" geschehen (wobei das Bewahren auf die Durchsetzung gegebener staatlicher Befehle verengt wird), w i r d schon auf dieser Stufe deutlich, daß Roellecke von einer (ihm vielleicht zweckmäßig erscheinenden) Trennung von Recht und P o l i t i k nach diesem Schema als einer immanent vorgegebenen Trennung ausgeht. Die „eigentümlichen Wechselbeziehungen" zwischen Recht u n d P o l i t i k 2 7 , werden n u n nicht i n der Wirklichkeit verfolgt (— was vielleicht das Trennungsdenken relativieren würde —), sondern schon immer an Hand des gegensätzlichen Begriffspaares Gestalten u n d Bewahren. Unter Hinzuziehung der „Idee der Gerechtigkeit" 2 8 , der wiederum Allgemeinheit (a) und B i l l i g k e i t (b) inhärent seien, k o m m t Roellecke dazu, alle staatlichen Entscheidungen i n generelle (Norm) Setzungen (a) und Einzelentscheidungen (b) zu unterteilen, was m i t dem schon gefundenen Schema „Gestalten u n d Bewahren" gemixt w i r d und dann als immanente A u f t e i l u n g aller staatlichen Tätigkeit die Gestaltung einer dauernden, generellen Ordnung (vgl. Legislative), einer konkreten Ordnung (vgl. Exekutive), u n d das Bewahren der Ordnung (Rechtsprechung) „ergibt". D i e v o n Roellecke v e r m u t e t e u n d u. U . p l a u s i b l e Sachadäquanz dieses h e r k ö m m l i c h e n Schemas v e r w a n d e l t sich u n t e r der H a n d i n eine Sachimmanenz, die sich d a n n zu einer Rechtsimmanenz (im doppelten S i n n e des Wortes) „ v e r d i c h t e t " . bb) U b e r s p i e l e n der p o s i t i v e n R e c h t s o r d n u n g W e n n I n s t i t u t i o n e n ( G e w a l t e n t e i l u n g , das Trennungsschema f ü r das V e r h ä l t n i s zwischen Recht u n d P o l i t i k aus der Idee der S t a a t s g e w a l t als O r d n u n g u n d der Idee der G e r e c h t i g k e i t ) „ m e t a p h y s i s c h " 2 9 abgeleitet w e r d e n , besteht die Gefahr, daß v o r r e c h t l i c h e W e r t u n g e n u n d i s z i p l i n i e r t d u r c h die gesetzgeberische E n t s c h e i d u n g auf das Recht durchschlagen, die i m d e m o k r a t i s c h e n V e r f a h r e n gefaßten Beschlüsse des Gesetzgebers u n t e r l a u f e n w e r d e n ; der I n t e r p r e t der V e r f a s s u n g w i r d z u m verschleierten K o n k u r r e n t e n des Gesetzgebers; diese G e f a h r zeigt sich v o r a l l e m dann, w e n n der a b s t r a k t - b e g r i f f l i c h e Bereich verlassen w i r d u n d k o n k r e t e Schlüsse gezogen w e r d e n . 27

P o l i t i k u. Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 76. Politik u. Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 82 ff. 29 Z u dieser Methode generell und zum „metaphysischen" Institutionsbegriff speziell, Rüthers, S. 34 ff. : ebenso wie beim „faktischen" Institutionenbegriff liege die Gefahr i n der Austauschbarkeit der Metaebenen, i h r könne man n u r durch einen „normativen" an den tatsächlichen Erscheinungsformen des positiven Rechts ausgerichteten Institutionenbegriff begegnen. — Kritisch zum institutionellen Denken von einem anderen Aspekt her (Gefahr der Aushöhlung des subj. Rechts) auch M - D - H , R97 zu A r t . 1 GG. — Z u r K r i t i k der Immanenzlehre an einem anderen Beispiel u n d zum Versuch einer Lösung auf der „normativen Ebene" vgl. auch Zeitler, B a y V B l 1971, S. 417 ff. 28

§ 5 (Exkurs) Z w e i immer wiederkehrende Argumentations weisen

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So folgert Roellecke 3 0 aus den von i h m gefundenen sach- u n d rechtsimmanenten Schranken der Gestaltungsfreiheit, die Ausfüllung bewußter Lücken i n der Verfassung 3 1 sei — soweit es u m die Handlungen der Staatsorgane untereinander geht — rechtlich unzulässig, selbst wenn der V e r fassungsgeber (!) diese Aufgabe dem BVerfG übertragen habe. Ferner seien politische Folgen einer Entscheidung grundsätzlich nicht i n Rechnung zu stellen, sondern deren Beurteilung den „gestaltenden Organen" zu überlassen 3 2 ; BVerfGE 1, 372, wo das BVerfG schon sehr f r ü h die „ E n t wicklung des Verfassungsrechts" u n d die „Sicherung des Rechtsfriedens für die Z u k u n f t " als seine Aufgabe bezeichnet hat, w i r d deshalb als „bedenklich" bezeichnet. W e n n die W i r k l i c h k e i t — u m das a b s t r a k t e P r i n z i p zu r e c h t f e r t i g e n — n u r u n t e r diesem G e s i c h t s p u n k t durchgesehen w i r d , das ( j e w e i l s k r i t i s c h zu reflektierende) V o r v e r s t ä n d n i s einer V o r e i n g e n o m m e n h e i t w e i c h t , zeichnet sich das R i s i k o ab, daß v o r f i n d b a r e P h ä n o m e n e auf i h r e n (angeblich) o b j e k t i v e n S i n n h i n u m i n t e r p r e t i e r t u n d zurechtgebogen w e r d e n oder, w e n n sie schon diesem entsprechen, d u r c h i h r e Ü b e r h ö h u n g als A u s p r ä g u n g eines r e c h t s i m m a n e n t e n P r i n z i p s der D i s k u s s i o n u n d gesetzgeberischen Ä n d e r u n g entzogen u n d d a m i t e i n g e m a u e r t w e r d e n . So ist oft eine geradezu maßgeschneiderte Ubereinstimmung zwischen den scheinbar abstrakt gefundenen Ableitungsergebnissen u n d der (kasuistisch entwickelten) Rechtsprechung festzustellen 3 2 . Andererseits w i l l Roellecke sein Prinzip, nur das Bewahren der Ordnung i m eigentlichen Sinne sei Aufgabe der Rechtsprechung, auch an vielen Entscheidungen des BVerfG durchhalten, i n denen sich das Gericht mehr als Gestalter denn Bewahrer gezeigt hat, u n d muß deshalb — unter Berufung (!) auf Montesquieus Wort von der Rolle der Gerichte als „bouche de la l o i " 3 3 — annehmen, auch i n diesen Fällen „dürfe" eine Gestaltungsfreiheit durch das Gericht nicht angenommen werden, denn sonst würden j a die „immanenten Grenzen" der Rechtsprechung (die eigentlich erst verifiziert werden sollen 3 4 ) übersprungen. I m E r g e b n i s k a n n demnach festgestellt w e r d e n , daß d i e M e t h o d e Roelleckes n i c h t ü b e r z e u g t , v i e l m e h r zu m a n c h e n B e d e n k e n A n l a ß g i b t , w o b e i h i e r noch die i n h a l t l i c h e F r a g e d a h i n g e s t e l l t b l e i b e n k a n n , ob seine These, das T r e n n u n g s s c h e m a zwischen Recht u n d P o l i t i k w e i t e r hilft.

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S. 169. Solche könnten sich u. U. auch aus einem der berühmten „dilatorischen Formelkompromisse" ergeben. 32 S. 150 ff. 32 S. 153 ff. (zum Saarurteil des BVerfG). 33 De L'esprit des lois (liv. X I , ch.VI), S.225; Roellecke, S. 148; Wittig, S. 157; zu diesem positivistischen Rechtsanwendungsideal vgl. auch Grimm, JuS 69, 501 ff. 34 S. 132; zur Verifizierung allg. vgl. Popper, Conjectures a. Refutations, S. 112 ff., 114 ff. 31

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

b) Sachliche Kritik aa) Sicherung von Befehlen als Funktion der Rechtsprechung? Der Ansatz Roelleckes, Aufgabe der Gerichte sei die Durchsetzung gegebener staatlicher Befehle, die (so verstandene) Bewahrung der Ordnung, entspricht einer weit verbreiteten Meinung vor allem i m älteren Schrifttum 3 5 ; so meint etwa K . A. Bettermann 3 6 , die Unterscheidung zwischen Rechtsetzung und Rechtsanwendung sei „ebenso eindeutig wie einleuchtend", Rechtsprechung zeichne sich vor allem durch das „fehlende AVillensmoment" aus, führe also vorgegebene Befehle aus. Dem ist zuzugeben, daß der Richter (zumindest nach unserer Verfassungsordnung) unter der Geltung des A r t i k e l 20 I I I GG eine grundsätzlich konservative Funktion hat 3 7 ; „Konservative" (bewahrende) Funktion ist hier aber weit zu verstehen und darf sicher i m Sinne von „die Geltung staatlicher Befehle sichern" 38 verengt werden, da i n den meisten Fällen der „Befehl", die Norm, die gesichert werden soll, erst durch einen (unten noch näher zu beschreibenden) Prozeß „richterlicher Rechtsfindung" aufbereitet werden muß 3 9 , die Subsumtion demnach der am wenigsten 40 wichtige, nur formale äußere Rahmen des richterlichen Urteils ist. Wenn aber der staatliche Befehl noch gar nicht entscheidungsfähig existent ist, sondern erst vom Richter formuliert wird, drohen die Konturen zwischen Bewahrung und Gestaltung vollends zu verschwimmen 41 . bb) Gestaltungsfunktion der Rechtsprechung A n einer großen Zahl von Einzelbeispielen, die aus der Rechtswirklichkeit gar nicht mehr wegzudenken sind, läßt sich verdeutlichen, H. Schneider, Hoheitsakte, S. 43; P. Schneider, AöR 82 (1957), S. 1 (15 ff.); Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 5 ff.; Jerusalem, Staatsgerichtsbarkeit, S. 4; Wintrich, FS Nawiasky, S. 200 ff. (208); Bachof, GG u n d Richtermacht, S. 21; vgl. neuerdings ähnlich auch Wittig, Der Staat, 1969, 157, w e n n auch i n der Formulierung etwas abgeschwächt. 3 6 EvStL, Sp. 1711 ff. 37 U n d deshalb auch nicht als Rammbock bestimmter gesellschaftlicher Innovationen verwendet werden k a n n ; Rüthers, S. 58. 38 Roellecke, P o l i t i k u. Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 102. 39 Vgl. Grimm, JuS 69, S. 501 ff.; Hopt, J Z 1972, S. 65 ff. 40 a. A. Bettermann, EvStL, Sp. 1711 ff.: Gesetzesanwendung umfaßt neben der Subsumtion auch die Interpretation. 41 Angesichts neu auftretender sozialer Konflikte dient die N o r m (nur) als Regelungsmuster, Deutungsschema; vgl. Esser, Vorverständnis, S. 35 ff.; speziell für das Verfassungsrecht, F. Müller, Juristische Methodik, S. 125 ff., 194; durch diese Einsicht i n den Verantwortungsgrad der Rechtsprechung sieht Esser (S. 187) wieder ein „Stück nicht-etatistischer Rechtsquellenauffassung" freigelegt.

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daß oft mehr das Gestalten als das Bewahren (wenn man dieses Begriffspaar — idealtypisch — verwenden will) die Rechtsprechung kennzeichnete; das läßt sich auch nicht m i t der Tabu-Formel überdecken, die Gerichte seien eigentlich nur „bouche de la loi". Zumindest bei der heute i m Zuge der technischen Entwicklung fast exponentiell anwachsenden Dynamisierung der Lebensverhältnisse, werden die vom Gesetzgeber gar nicht mehr zu meisternden Regelungslücken i m Recht immer zahlreicher; manchmal handelt es sich auch um echte Rechtsverweigerungslücken, die bewirken, daß die Führungsfunktion auf Teilgebieten auf die Rechtsprechung übergegangen ist, ohne daß deshalb das Gewaltenteilungssystem unseres Staates aus den Fugen geraten wäre oder die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers wesentlich beeinträchtigt worden wäre. Es sei hier nur an weite Bereiche des Arbeitsrechtes 42 oder die Herausbildung der Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts i n der Rechtsprechung des BVerwG 4 3 erinnert. Auf der anderen Seite hat sogar der Gesetzgeber, an Hand des bereits von der Rechtsprechung mehr oder (etwa i m Arbeits- und Verwaltungsrecht) weniger kasuistisch aufbereiteten Materials und der von ihr entwickelten Lösungsvorschläge, dann eine Regelung treffen können, die oft der der Rechtsprechung entsprach, mitunter aber auch auf Grund der so gewonnenen besseren Einsicht von ihr abwich 44 . Damit ist auch die manchmal zur Begründung der Trennung von Recht und Politik vorgetragene (schon logisch nichtstimmige) Behauptung widerlegt, da Gestaltung etwas Neues schaffe, könne ihr Gegenstand nicht schon vorher rechtlich geregelt sein 45 ; außerhalb des rechtlich Geregelten müsse die Rechtsprechung aber schweigen; richtigerweise kann die Gestaltung sehr wohl auf einer schon vorhandenen Regelung aufbauen oder sich nach einer weitmaschigeren Normierung (etwa i n der Verfassung) ausrichten. 42 So wieder jüngst das B A G zum Streikrecht, B B 1971, S. 701 ff. DVB1 1971, S. 858 ff. — Folgenbeseitigungsanspruch — ; ganz zu schweigen von der sog. Freiwilligen Gerichtsbarkeit. 44 F ü r die Übernahme richterlich erarbeiteter Regelungsmodelle i n das Gesetzesrecht seien aus der großen Z a h l der Beispiele herausgegriffen: Die Parteienfinanzierungsurteile des B V e r f G (E 20, 56 ff., 119ff.;24, 300 ff.) u n d §18 PartG; §41 B B a u G (Schweretheorie, Situationsbedingtheit i m E n t eignungsrecht gem. der Rechtsprechung des BVerwG, BGH) ; §§ 49 ff., insbes. §51 S. 1 Ziff. 3 BSeuchG i n Anlehnung an den v o m B G H fortentwickelten allg. Aufopferungsanspruch (ImpfSchadensfälle). F ü r den anderen Verhaltenstyp (abweichende Regelung des Gesetzgebers auf G r u n d seiner größeren Gestaltungsfreiheit) sei die Normierung der Gleichberechtigung (Zugewinngemeinschaft als Regelgüterstand) i m Vergleich zu der vorhergehenden Lösung der Rechtsprechung (Art. 117 GG; Gütertrennung) genannt. 4 5 Geldart, Elements of English L a w , S. 11, m i t Hinweis auf Gray, Nature & Sources of the L a w , S. 96. 43

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Diese gestaltende Funktion der Rechtsprechung haben auch die Praktiker der Macht schon längst erkannt: die Lobby t r i t t deshalb nicht mehr nur an den Gesetzgeber heran, sondern zeigt sich auch als literarische Lobby i n den Fachzeitschriften (vgl. etwa die Auseinandersetzungen u m den Begriff der Wissenschaft(sfreiheit) 46 , u m die Pressefreiheit 4 7 , u m die Kirchensteuer 48 . Die Rechtsfortbildung 49 als Aufgabe der Gerichte ist auch positivrechtlich anerkannt in § 137 GVG und inhaltlich gleichbedeutenden Bestimmungen anderer Prozeßrechtsgesetze (etwa § 45 I I ArbGG). Man mag manchen der oben aufgezeigten Erscheinungen, die zweifellos einen Wandel i m herkömmlichen B i l d von der Rechtsprechung bedeuten, kritisch gegenüberstehen 50 , es ist jedenfalls einer realistischen Betrachtungsweise des Verhältnisses von Recht und Politik nicht zuträglich, die Rechtsfortbildung für die Zukunft generell als „bedenklich" zu bezeichnen, weil sie einer begrifflichen Einteilung der Staatstätigkeit in Bewahrung und Gestaltung widerspräche 51 . Als Ergebnis kann festgehalten werden, daß eine strenge, trennende Klassifizierung nach dem Schema Gestalten/Bewahren dem Verhältnis von Politik und Recht nicht gerecht wird, vielmehr der Rechtsprechung auch gestaltende Funktion 5 2 zukommt. IV. Der Ansatz der herrschenden Lehre; die Frage nach einschlägigen Rechtsnormen Die heute wohl herrschende Lehre 5 3 w i l l einerseits die rein einzelfallbezogene, kriterienlose political question doctrine des U.S. Supreme Court vermeiden, andererseits auch nicht den Gefahren einer aus abstrakten Prinzipien abgeleiteten Immanenzlehre erliegen, sondern 46 Nachw. bei Roellecke, JZ 1969, S. 726 ff.; Knemeyer, J Z 1969, S. 780 ff.; Rupp, JZ 1970, S. 165 ff. 47 Vgl. Löffler, ZRP 1968, S. 16; Groß, DVB1 1970, S. 340 f. 48 Bes. polemisches Beispiel bei Sälzer, N J W 1970. S. 169 ff. (betr. die Kirchensteuer). 49 Vgl. dazu auch Adomeit, ZRP 1970, S. 176; Scheuner, AöR 95 (1970), S. 353 ff., 380 ff., 384; Wengler, Begriff des Politischen, S.28f.; Lerche, DVB1 1961, S. 690, 700 („Grundsätze werden nicht n u r ausgewickelt, sondern u n d zuerst entwickelt"); Starck, JZ 1972, S. 609 ff., insbes. A n m . 9. 50 Etwa Esser, Vorverständnis, S. 196/7 zur Rechtsprechung des B A G ; Redeker, N J W 1972, S. 409 ff. (414). 51 So aber Roellecke, § 19 I I I Anm. 43. 52 Z u m methodischen Aspekt siehe unten V, 1, 2. 53 Kaufmann, W D S t R L 9, S. 4, 129; Grewe, daselbst, S. 123; Scheuner, Der Bereich der Regierung, S. 292; Wengler, Der Begriff des Politischen, S. 26 ff.; Ehmke, W D S t R L 20, S. 76; F. Klein, S. 10, 20 ff., 35. a. A . w o h l Wittig, S. 144, der meint, auch der Supreme Court vertrete diese Theorie.

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einen mehr pragmatischen Standpunkt beziehen. Sie hat ihren Ursprung i n expliziter Form bei Leibholz und ist i n die Statusdenkschrift des BVerfG 5 4 eingegangen. Die h. L. geht aus von dem „besonderen politischen Grundzug" der Verfassungsgerichtsbarkeit 55 und unterscheidet zwischen reinen Rechtsstreitigkeiten, politischen Rechtsstreitigkeiten und rein politischen Streitigkeiten. Die dabei entscheidende Frage ist die der Abgrenzung der rein politischen Streitigkeiten von den (politischen) Rechtsstreitigkeiten, die zwar auch politische Fragen zum Gegenstand richterlicher Beurteilung haben, aber noch unter die Entscheidungsbefugnis des Verfassungsgerichts fallen sollen. Das w i r d nicht nach generellen Kriterien zu entscheiden versucht, wie durch eine Theorie der Regierungsakte, sondern danach, ob für die betreffende Frage bindende Normen vorhanden sind; so in der oft zitierten 5 6 , aber zu schematischen Formulierung von V. Bruns : politische Streitigkeiten seien solche um das Recht, politische Rechtsstreitigkeiten solche nach dem Recht. Umgekehrt folgt daraus, daß jede Frage des Verfassungsrechts Gegenstand richterlicher Beurteilung sein kann 5 7 . Dagegen wurde eingewandt 5 8 , diese Antwort schiebe die Fragestellung nur einen Schritt weiter, ob denn eine auf den konkreten Sachverhalt anwendbare Rechtsnorm bestehe und welchen Inhalt sie habe; dem ist entgegenzuhalten, daß das Vorhandensein einer möglicherweise einschlägigen Rechtsnorm immerhin ein einigermaßen sicheres, erstes Kriterium, ein Filter zum Ausscheiden rein politischer Fragen sein kann und die weiteren Probleme des Inhalts der Norm zum traditionellen Bereich juristischer Kunst gehören, bei jeder Rechtsanwendung auftauchen. Der Einwand trifft also nicht das Grundsätzliche, sondern — hier allerdings zu Recht 59 — die nähere Ausgestaltung der Lösung. V . W ü r d i g u n g der herrschenden Lehre

Auch die wohl h. L. geht bei ihrer Dreiteilung i n „reine Rechtsstreitigkeiten", „politische Rechtsstreitigkeiten" und „politische Streitigkeiten" noch von einer klaren Trennung des rechtlichen und politischen Bereichs aus 60 . 54 JÖR n . F . 6 (1957), S. 109 ff. (114 ff.); Leibholz, Der Status des Bundesverfassungsgerichts, S. 61 ff. (64); ders., W D S t R L 20, S. 118. 5δ F. Klein, S. 20. 56 E t w a bei F. Klein, ebda. 57 a. A. H. Schneider, S. 45 für den F a l l der Regierungsakte. 58 H.Schneider; Bachof, W D S t R L 9, S. 118 f.; Dolzer, S. 53. 59 Vgl. unten VI. 11'

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Scheidet man beide Sphären aber erst reinlich, dann liegt — latent — die Gefahr nahe, der politischen Dynamik i m entscheidenden Falle ein Übergewicht über die „rechtlichen Zwirnsfäden" einzuräumen, wegen außerrechtlicher, besonderer „Sachzwänge" den Staatsorganen die Möglichkeit zur Freizeichnung von Verfassungsaufträgen zuzubilligen. Dieser i m Grunde machiavellistische Gedanke eines Vorranges des Machtpolitischen w i r d i n der Tat bei der Erörterung der auswärtigen Gewalt oft herangezogen und dadurch plausibel zu machen versucht, daß man die Gesamtheit völkerrechtlicher Beziehungen vom Extremfall 6 1 , der Existenzkrise des Staates, der Bedrohung seiner Unabhängigkeit, her sieht; so ordnet etwa Hauri die Verfassung als innere Einrichtung des Staates der außenpolitisch zu gewährleistenden Staatsexistenz generell 62 nach. Eine genauere Würdigung des Trennungsdenkens soll hier von dem Aspekt der Empirie und Methodik der richterlichen Entscheidung aus angegangen werden. 1. Der Vorgang der richterlichen Entscheidungsfindung 63

Oben wurde schon ausgeführt, daß bei der Entscheidung des Richters der Schwerpunkt nicht auf der Subsumtion liegt, die sich an die Handhabung der Regeln Savigny'scher Auslegungsmethodik 64 anschließt; auch bei der Königin der Auslegungsmethoden", der teleologischen Methode, 60 Was Dolzer, S. 45 zutreffend herausstellt. — Z u r H a l t u n g des B V e r f G vgl. auch E 2, 79 (96) — Bindung des Gerichts an ein früheres Gutachten (EVG-Streit) — ; m i t der wenig überzeugenden Argumentation, gerade w e i l die Auslegung der Verfassung i m vorliegenden Falle zweifelhaft sei u n d sich die Vertreter beider Meinungen auf wissenschaftliche Darlegungen anerkannter Staatsrechtler berufen könnten, könne nicht behauptet werden, daß die Entscheidung des Gerichts eine politische Willensentscheidung u n d keine Rechtsentscheidung sei. — Z u r K r i t i k an der h. L . s. auch Schuppert, Auswärtige Gewalt, S. 115 ff. 61 Diese Deutung des Wesens eines Phänomens p r i m ä r v o m Extremfalle her wurde besonders von C.Schmitt gepflegt; vgl.: Der Begriff des P o l i tischen, S. 17 (Bestimmung der P o l i t i k v o m Kriege her) ; Verfassungslehre, S. 26 f. (Bestimmung des materiellen Verfassungsbegriffs v o m Ausnahmezustand her). 62 Verfassungsmäßigkeit der Staatsverträge, S. 62 ff., 66: „Zuerst muß m a n auf den Bestand des Schweizerhauses bedacht sein, u n d erst i n zweiter L i n i e k a n n man daran gehen, es wohnlich einzurichten." Dabei k o m m t der Gedanke zu kurz, daß Existenzkrisen, die von außen an den Staat herangetragen werden, nicht signifikant für den überwältigenden T e i l außenpolitischer und völkerrechtlicher Tätigkeit der Regierung sind, ebensowenig wie ein innerer Staatsnotstand für das Staats- u n d Verwaltungsrecht. — Ferner fordert eine solche „politische" Deutung verfassungsrechtlicher Pflichten die nach außen agierenden Staatsorgane geradezu heraus, auch i n machtpolitisch durchaus offenen Situationen rechtliche Bedenken durch den Hinweis auf politische Zweckmäßigkeitsüberlegungen beiseite zu schieben. 63 H l , 2, b), aa).

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liegt das Problem nicht i n der Einordnung des Sachverhalts unter einen irgendwie feststehenden Sinn, sondern besteht gerade erst i n der Ermittlung der „ratio legis" für den zu beurteilenden Einzelfall; so weist Hesse 65 darauf hin, daß (zumindest i n weitem Maße — d. Verf. —) die Annahme einer präexistenten ratio legis die „Lebenslüge der Juristen" sei und auch nicht durch Formeln wie den „denkenden Gehorsam" (Ph. Heck) überdeckt werden kann. Bei der Entscheidung geht der Richter (meist 66 ) von einem Vorverständnis des sachlich richtigen, seinem „Judiz" entsprechenden Ergebnisses aus 67 und prüft, m i t welcher der vielen Möglichkeiten aus dem Bukett juristischer Methodik er dieses Ergebnis ansteuern kann, wobei der Dogmatik 6 8 die Rolle eines formalen Gerüsts zukommt, an Hand dessen Argumente aufgebaut und damit für andere durchsichtig und überprüfbar werden; oder der Richter hat i m Einzelfall noch keine festen Vorstellungen vom sachlich richtigen Ergebnis (und das, nicht etwa die dogmatisch richtige Ableitung, steht ja bei der Urteilsbegründung, m i t der die Entscheidung für die Parteien plausibel gemacht werden soll, i m Vordergrund), dann „probiert" der Richter (und ebenso jeder andere Jurist), m i t welcher der methodischen Möglichkeiten er zu einem Ergebnis kommt, das unter Einbeziehung aller Problemlösungsgesichtspunkte („topoi") ihm als das gerechteste erscheint; diese Wahl kann — verantwortungsbewußt — nur getroffen werden, wenn auch der Sachverhalt und seine Interessenstruktur, seine politischen Implikationen und die politischen und. sozialen Auswirkungen des Urteils i n Rechnung gezogen werden; so w i r d z.B. bei der Frage, ob eine AGB69 über die Unklarheitenregel „weginterpretiert" oder wegen Verstoßes gegen die public policy (die guten Sitten, Treu u n d Glauben) für u n w i r k s a m erklärt w i r d , die Möglichkeit des „Nachziehens der Kautelarjurisprudenz" (also ein über den streitigen Einzelfall hinausreichender, quasi-legislativer Gedanke) eine wichtige Rolle spielen. Erst nach dieser genauen „Realanalyse (die aber nicht — wie bei Forsthoff — der F i x i e r u n g des status quo dient), der Feststellung des „ N o r m bereichs" 7 0 , k a n n das „ N o r m p r o g r a m m " auf den Sachverhalt bezogen u n d gemäß der oben beschriebenen „Verschiebemethode" des Probierens mehrerer Auslegungsmöglichkeiten konkretisiert werden.

64 Savigny, System d. heut. röm. Rechts, Bd. I (1840), S. 213; so noch Siebert , Methode der Gesetzesauslegung, 1958; vgl. auch Forsthoff, Zur Problematik der Verfassungsauslegung, S. 27 ff. (Rückkehr zu den t r a d i t i o nellen Regeln juristischer Hermeneutik) ; Scheuerle, AcP 167 (1967), S. 305. 65 Hesse, S. 23, 30. 6€ Nicht immer, wie manche meinen, vgl. etwa Säcker, ZRP 1971, S. 149 a. E. 67 Vgl. Adomeit, ZRP 1970, S. 176 ff. 68 Z u r Rolle der Dogmatik, vgl. bes. Wieacker, FS Gadamer, S. 311 ff. 69 Vgl. Schmidt-Salzer, N J W 1971, S. 1010 ff. m. w. N. 70 I n der Terminologie F. Müllers, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, S. 184 ff.; ders., Juristische Methodik, S. 107 ff.

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Dies alles heißt, daß die N o r m u n d das bestehende, ungeschriebene G e w o h n h e i t s - , Richter-)Recht n u r A n h a l t s p u n k t , R e g e l u n g s m u s t e r s i n d a n H a n d derer die E n t s c h e i d u n g g e f u n d e n w i r d , u n d daß d i e e i n z e l n e n P r o b l e m l ö s u n g s g e s i c h t s p u n k t e a u f das G e r ü s t der D o g m a t i k p r o j i z i e r t w e r d e n , u m f ü r die i n t e r e s s i e r t e Ö f f e n t l i c h k e i t n a c h v o l l z i e h b a r u n d ü b e r p r ü f b a r zu sein, daß also jede r i c h t e r l i c h e E n t s c h e i d u n g auch e i n n i c h t zu unterschätzendes dezisionistisches E l e m e n t 7 1 b i r g t , jede E n t scheidung auch R e g e l u n g s c h a r a k t e r h a t u n d „ g e s t a l t e t " . Abgesehen von den wenigen ganz klaren Fällen, auf die das Gesetz direkt „ p a ß t " 7 2 , gehört diese Regelungsfunktion zum normalen Erscheinungsbild des Richters, braucht nicht als scheinbares Zugeständnis an eine „ a n sich u n juris tische" Betrachtungsweise v e r h ü l l t zu werden 7 3 , sondern muß bei einer Standortbestimmung der Rechtsprechung positiv gewürdigt werden. 2. Das politische Element einer richterlichen Entscheidung P o l i t i k k a n n m i t e i n e r w e i t v e r b r e i t e t e n A u f f a s s u n g 7 4 als „ G e s t a l t u n g e i n e r sozialen O r d n u n g " v e r s t a n d e n 7 5 w e r d e n , als „ p o l i t e u e s t h a i " (gr): w a s das Z u s a m m e n l e b e n i n der „ P o l i s " b e t r i f f t u n d r e g e l t , zugleich e i n gewisses M a ß a n ö f f e n t l i c h e m Interesse h e v o r r u f t . Der etwas anderslautenden Definition von Wittig™ (Politik als Verhalten zur Durchsetzung von Interessen i m Bereich des Staatsganzen) steht entgegen, daß sie eher einen Staatsbegriff assoziieren läßt, der auf Befriedigung von Gruppen- u n d Partialinteressen ausgerichtet i s t 7 7 ; zu formal ist auch die Definition Loewensteins 7 8 , P o l i t i k sei „nichts anderes als K a m p f u m die Macht"; man k a n n Gestaltung nicht m i t ihren M i t t e l n gleichsetzen. Adomeit, ZRP 1970, S. 176 ff.; vgl. auch Zeitler, B a y V B l 1971, S. 417 ff. Die dann w o h l meist außergerichtlich erledigt werden. 73 Zielvorstellung ist nicht der Richter als bouche de la loi, sondern als M u n d des Verfassungsgebers i n seiner Gegenwartsfunktion, w o m i t der Richter letztlich auf sich selbst verwiesen ist. Die Forderung, „dezisionistische Elemente soweit als möglich zurückzudrängen" (Wittig, S. 157, A n m . 75) ist deshalb problematisch, w e n n sie von der Vorstellung ausgehen sollte, eine Ausschaltung dezionistischer Elemente sei (weitgehend) möglich. 74 E t w a Wolff , Verwaltungsrecht I, S. 63; Roellecke, P o l i t i k u. Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 76; einen etwas engeren, formal-methodischen Begriff (auf Zweckmäßigkeit gerichtete, gestaltende Tätigkeit) schlägt Helfritz, Allgem. Staatsrecht, S. 25, vor. 75 Es ist keine Definition i m strengen logischen Sinne angestrebt, sondern eine praktikable Umschreibung (vgl. zur Definition allgemein) Klug, J u r i s t i sche Logik, S. 85 ff. (S. 88, 92 zur Gebrauchsdefinition). 7 « Wittig, S. 141. 77 (nur) „Interessenvertreter" zu sein, ist für den Politiker nach allgemeiner Anschauung i n der Öffentlichkeit u n d seinem Selbstverständnis nach schon eine Abwertung. Vgl. dazu die Debatte u m die Ehrenordnung des BT, etwa SZ v o m 22. 9.1972; D Z v o m 10. 3.1972, S. 5. 78 Verfassungslehre, S. 1; vgl. dazu Scheuner, Wesen des Staates, S. 237 ff., S. 259; ders., aber auch: Der Bereich der Regierung, S. 272. Eine Subjektivierung u n d Radikalisierung des Kampfes u m die Macht als differentia specifica der P o l i t i k findet sich bei Carl Schmitt, Begriff des Politischen (S. 26 ff.), der auf das Freund-Feind-Verhältnis abhebt. 72

§ 5 (Exkurs) Zwei immer wiederkehrende Argumentations weisen

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Die Tätigkeit des Richters besteht darin, zu entscheiden, wie sich die Parteien bzw. Antragsgegner hätten verhalten sollen, also die Regel für das soziale Leben, für den speziellen sozialen Konflikt anzugeben, die (idealiter) schon vor dem Urteil hätte beachtet werden sollen. Da diese Regel nicht „abgeleitet" werden kann, sondern erst „gefunden" werden muß, w i r d damit eine neue Regel für das Zusammenleben produziert, also ein politischer Effekt erzielt. Dieser rechtspolitische Effekt kann i m Einzelfall sehr groß sein, so groß, daß die Parteien den Spruch gar nicht vorhersehen konnten (was etwa das B A G 7 9 bestätigt, wenn es ausführt, das Risiko der Rechtsprechung hätten die Parteien selbst zu tragen), wie es etwa beim 2. Parteienfinanzierungsurteil des BVerfG gewesen sein mag 8 0 , oder er mag i m Einzelfall infinitesimal sein, wie bei einer Entscheidung eines A G i n Fragen der Sachmängelhaftung. Die Typik i n der Methode der Rechtsfindung ist i n jedem Falle gleich. Für das Verhältnis zwischen Urteil bzw. Recht und Sachverhalt kann dabei die Denkform der Dialektik fruchtbar gemacht werden: Das vorhandene (in Normen und Rechtslehre widergespiegelte) Recht (als These) w i r d durch den Richter auf einen neuen Sachverhalt (Antithese) bezogen und ihm angenähert bis es „paßt"; i m Urteil (Synthese) w i r d dann nicht nur die Sachverhaltsfrage gelöst, sondern zugleich neues Recht „geboren", die „rule", nach der sich nicht nur die Parteien i n Zukunft verhalten sollen. Als Ergebnis ist also festzustellen, daß die richterliche Tätigkeit — abgesehen von Randbereichen, die die T y p i k 8 1 nicht beeinträchtigen — ein starkes politisches Element hat, sich von Politik also nicht nach der Natur des Aktes (Urteil, politische Entscheidung), sondern nach der Methode, i n der der A k t produziert wird, unterscheidet 82 . Eine Trennung zwischen rein rechtlichen und politischen Rechtsstreitigkeiten scheint deshalb nicht angebracht, jeder Streit nach dem Recht ist auch ein Streit u m das Recht 83 . 79 B B 1971, S. 701 unter Hinweis auf BVerfGE 18, 224 (240) — Ausstand der Croupiers von Neuenahr —. so So jedenfalls Dichgans, v o m GG zur Verfassung, S. 154 ff. 81 Z u m Idealtypus vgl. M. Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 1 ff. (3, 10). Erst die neuere Methodenlehre scheint die Extreme der deterministischen Auffassung einerseits u n d die Auffassungen mancher Vertreter der F r e i rechtsschule andererseits (vgl. etwa Isay, Rechtsnorm u n d Entscheidung, B e r l i n 1929, bes. S. 20; E. Ehrlich, Freie Rechtsfindung u n d freie Rechtswissenschaft, 1903) auszusöhnen. Es soll nicht verkannt werden, daß diese methodische Auffassung i n einem gewissen Gegensatz zu der i m Rahmen der E D V angestrebten weitgehenden Kalkülisierbarkeit des Rechts steht. 82 Vgl. dazu unten V I . 83 Die primäre Gestaltungsaufgabe des Gesetzgebers (vgl. A r t . 70 ff., 791, I I GG) w i r d dadurch nicht beeinträchtigt, denn er ist an die Präjudizien

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität 3. Verfassungsrechtsprechung als Teil der allgemeinen Gerichtsbarkeit

I m Z u s a m m e n h a n g m i t dieser E r ö r t e r u n g s t e h t d i e b i s h e r n u r i m p l i z i t angesprochene Frage, ob das beschriebene V e r h ä l t n i s zwischen Recht u n d P o l i t i k e i n spezieller Wesenszug der Verfassungsgerichtsbark e i t i s t (so die h. L . !) 8 4 oder b e i dieser n u r besonders g r e l l ans L i c h t t r i t t . E s s e r 8 5 m e i n t , das B V e r f G sei n u r scheinbar e i n G l i e d d e r d r i t t e n Gew a l t , er schreibt i h m eine „ d i e S t e l l u n g v o n G e r i c h t s b a r k e i t v e r f r e m dende F u n k t i o n " zu, da j e d e seiner E n t s c h e i d u n g e n e i n „ k o n s t i t u t i v e r V e r f a s s u n g s a k t " sei; d e m g e g e n ü b e r scheint m i r die o b e n dargelegte Sicht der r i c h t e r l i c h e n E n t s c h e i d u n g gerade d e n W e g f r e i g e m a c h t zu haben, auch die V e r f a s s u n g s g e r i c h t s b a r k e i t als Rechtsprechung w i e j e d e andere zu begreifen, u n d d a m i t auch eine e i n h e i t l i c h e m e t h o dische A b g r e n z u n g z u r r e i n p o l i t i s c h e n E n t s c h e i d u n g z u e r m ö g l i c h e n (s. u n t e n V I ) . E i n e solche Sicht scheint auch deshalb w ü n s c h e n s w e r t , w e i l eine E i n o r d n u n g des Verfassunggerichts i n die politische Sphäre die A x t a n d i e G l a u b w ü r d i g k e i t u n d theoretische H a l t b a r k e i t der V e r f a s sungsrechtsprechung l e g e n w ü r d e ; d i e K o n s e q u e n z e n h a t C. S c h m i t t 8 6 aufgezeigt: eine politische I n s t a n z k ö n n e n i c h t „ H ü t e r der V e r f a s s u n g " sein, sei eine u n e r t r ä g l i c h e J u d i z i a l i s i e r u n g der P o l i t i k ; das w ä r e t a t -

nicht gebunden (ausgen. Entscheidungen des B V e r f G zu A r t . 79 I I I ) ; dem Gesetzgeber k o m m t nach dem GG zwar eine Regelungsprärogative, aber k e i n Regelungsmonopol zu (vgl. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 60 ff.). 84 Vgl. etwa F. Klein, S. 19; Wintrich, FS Nawiasky, S. 200 f. Neuerdings m i t Nachdruck Dolzer, S. 30, 47; Draht, W D S t R L 9, 17 ff. (96 ff.) siehe auch Fn. 87. Stilbildend f ü r diese Auffassung w a r der Statusbericht des BVerfG v o m 27.6.1952 (JöR n. F. 6, 1957, S. 109 ff., 144 ff., 145) unter dem Einfluß von Leibholz (vgl. etwa Leibholz, „Der Status des B V e r f G " , S. 61 f., 64); dabei muß aber der politische Anlaß der Denkschrift, dem B V e r f G a u d i verwaltungsmäßig eine selbständige Position zu gewinnen, i n Rechnung gezogen werden; ferner dürfte für die A r t , i n der die Fragestellung angegangen wurde, eine Rolle spielen, daß dies meist v o m Felde der Staatsrechtslehre aus geschah. Das zeigt sich deutlich bei Dolzer (etwa S. 53), der sogar das Phänomen der topischen S t r u k t u r der Entscheidungsfindung, der m a n gelnden Eindeutigkeit einer juristisch-technischen Ableitung dem Verfassungsrecht u n d seiner Politikaffinität als Besonderheit zuschreiben w i l l . — Dagegen w a r (von ihrem Ansatz des Stufenbaus der Normen her) f ü r Kelsen u n d seine Schüler n u r die Auffassung einer einheitlichen Gerichtsbarkeit möglich. Vgl. Kelsen, W D S t R L 5, 53 ff. 85 Esser, S. 198; so auch Seuffert, FS Gebh. Müller, S.493, m i t der Begründung, das B V e r f G stehe der sonstigen Rechtsprechung i n derselben Distanz gegenüber, w i e der Gesetzgebung u n d der Verwaltung. Das mag für die innere Unabhängigkeit stimmen, sagt aber nichts f ü r die hier maßgebliche Frage nach der Entscheidungsmethode. 86 Verfassungslehre, 117 ff., 133 ff.; vgl. auch Draht, W D S t R L 9, 17 ff. (96 ff.) (Regierungsfunktion des BVerfG) — zur Auseinandersetzung m i t C. Schmitt vgl. schon Roellecke, P o l i t i k u. Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 53 ff., 137 ff. m. w. N.; Welzel, Naturrecht, S. 194.

§ 5 (Exkurs) Z w e i immer wiederkehrende Argumentations weisen sächlich e i n V e r h ä l t n i s echter K o n k u r r e n z z u m P a r l a m e n t , D i c h g a n s 8 7 aus der S i c h t des A b g e o r d n e t e n w a r n t .

169 wovor

Die Sonderstellung des B V e r f G wurde v o m Tatsächlichen her damit begründet, daß machtvolle politische Institutionen von seinem Spruch betroffen seien; wie aber etwa das Beispiel der Arbeitsgerichtsbarkeit u n d ihres V e r hältnisses zu den Tarifpartnern zeigt, ist das Unterworfensein starker p o l i tischer u n d gesellschaftlicher Gruppen durchaus nicht ein spezieller Zug der Verfassungsgerichtsbarkeit. Positiv-rechtlich w i r d die Sonderstellung des B V e r f G m i t seinem Status als unmittelbares Verfassungsorgan (vgl. § 1 BVerfGG), der Besonderheit der Richterwahlen, der Bindungswirkung seiner Entscheidungen (§31 BVerfGG) begründet; demgegenüber w i r d das B V e r f G i n A r t . 92 ff. GG als T e i l der einheitlichen d r i t t e n Gewalt aufgefaßt, eine Einheit, die nicht n u r ein theoretisches Postulat ist, sondern sich auch d a r i n niederschlägt, daß die wichtigsten 8 8 Zuständigkeiten des B V e r f G nicht „geborene" Kompetenzen sind, sondern n u r aus Zweckmäßigkeitsgründen aus der ordentlichen Justiz ausgeklammert u n d beim B V e r f G monopolisiert worden sind (so der Schutz der Grundrechte gegenüber V e r w a l t u n g u n d Gesetzgebung, die konkrete Normenkontrolle, die auf dem an sich jedem Richter zustehenden Prüfungsrecht aufbaut 8 9 . Wenn auch das B V e r f G keine „Superrevisionsinstanz" i m wörtlichen Sinne sein soll, so ist doch nicht zu verkennen, daß der Weg an das Verfassungsgericht i n der Praxis weitgehend als revisionsähnlich aufgefaßt w i r d 9 0 . Bei den „geborenen" Zuständigkeiten des B V e r f G (Bund-Länderstreit, Organstreit) 9 1 , zeigt es sich, daß die E n t scheidungen auf diesem Gebiet oft w e i t mehr die Züge „klassischer" j u r i s t i scher Auslegung tragen (etwa die Auslegung v o n Kompetenznormen) als es bei der Bestimmung der Reichweite von Institutionen i m Grundrechtsteil oder „Wertkonkretisierungen" 9 2 der Grundrechte (insbes. A r t . 2, 3, 5, 14) i m Rahmen von Verfassungsbeschwerden u n d konkreten Normenkontrollen der F a l l ist. Es b l e i b t also festzuhalten, daß die oben dargelegte B e s c h r e i b u n g der r i c h t e r l i c h e n T ä t i g k e i t u n d A u f g a b e k e n n z e i c h n e n d auch f ü r d e n V e r fassungsrichter i s t 9 3 ; seine E n t s c h e i d u n g e n h a b e n — a u f i h r e m Gebiet, m i t d e n der Sache u n d d e m R a n g entsprechenden B e s o n d e r h e i t e n — ebenso „ k o n s t i t u t i v e " B e d e u t u n g w i e die E n t s c h e i d u n g e n der a n d e r e n Obergerichte auf i h r e n Gebieten. B e s o n d e r h e i t e n i m Status e n t s p r i c h t 87 V o m GG zur Verfassung, S. 156 ff.; Das Unbehagen i n der Bundesrep u b l i k Deutschland, S. 260 ff. 88 Schon rein zahlenmäßig, vgl. den Bericht i n B a y V B l 1972, S. 97. 89 Vgl. als leading case: RGZ 111, 320 ff.; heute noch f ü r den Berliner Richter. Vgl. BVerfGE 7,1 ; hierzu Stern, Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht, 16 (1965), S. 62 f. m. w . N. 90 Dazu Schefold, JuS 72,1 ff. (3). 91 Etwa von Triepel, W D S t R L 5, 1 ff. (6 ff.) als Indiz für die politische Rolle des B V e r f G genommen. 92 Z u der K r i t i k vgl. Podlech, AöR 95, 185 ff.: Wertungen u n d Werte i m Recht; abwägend Lerche, DVB1 1961, S. 690 ff., 694 ff. 93 Die europarechtliche Sicht bestätigt dies: W i r d doch i n A r t . 177 I I I E W G V (für das Vorlageverfahren) das B V e r f G w i e selbstverständlich anderen Gerichten gleichgestellt.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

nicht eine selbständige Methode der Entscheidungsfindung. Das Verhältnis Verfassungsgericht und Politik ist also nur ein Ausschnitt aus einem allgemeinen Fragekreis, der sich hier allerdings wegen des Ranges des Gerichts i n besonderer Schärfe zeigt 94 » 95 . VI. Die Grenzen der (Verfassungs-)rechtsprechung bei der Zweckmäßigkeitsentscheidung Es bleibt nun noch, die oben skizzierten Linien der richterlichen Entscheidung zu Ende zu ziehen und dieFrage zu klären, ob sich überhaupt noch (methodische) Grenzen zwischen der rechtlichen und der „rein politischen" Entscheidung i m Sinne der h. L. aufzeigen lassen. 1. Feststellung und Bedeutung der Grenzziehung

Das Vorhandensein bindender Normen, das nach der h. L. zur Abgrenzung gegenüber einer rein politischen und soziologischen Gefühlsprudenz dient, kann nur heißen, daß die richterliche Entscheidung an Hand von Normen, die als Anhaltspunkte dienen, gefällt w i r d ; der archimedische Punkt, der methodische Halt liegt dabei für den Richter nicht (nur) „innerhalb des Freiraums" einer ihrem Gewissen verantwortlichen Richterpersönlichkeit 96 , sondern i n der intersubjektiven Überzeugungskraft der Entscheidung, d. h. i n dem auf einem rationalen Argumentationsverfahren beruhenden Konsens 97, den diese bei den juristischen Standesgenossen und i n der befaßten Öffentlichkeit erzielt 9 8 . Dieses Erfordernis der Konsensfähigkeit juristischer Argumentation ist zwar keine sachliche Richtigkeitsgewähr i m ontologischen Sinne 99 (es soll ja 94 Wie hier etwa auch Fnesenhahn, ZSchweizR N. F. 73 (1954), S. 132, Mosler, Auswärtige Gewalt, S. 277 ff.; Roellecke, P o l i t i k u. Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 132 ff.; Schefold, JuS 72, S. 6, 8. 95 Weswegen i n den 50er Jahren das Problem vor allem f ü r die Verfassungsgerichtsbarkeit erörtert wurde, vgl. L i t . bei Wittig, S. 137. 96 Diese Konsequenz scheint Schefold (JuS 72, S. 1 ff.) aus den Ausführungen Rüthers (Institutionelles Rechtsdenken) zu ziehen. 97 Vgl. Esser, Vorverständnis, S. 9, 25, 151; Adomeit, ZRP 1970, S. 180 spricht von „ m a x i m a l e r Zustimmungschance" einer rechtlichen Entscheidung. Diese Zustimmungschance w i r d erhöht, w e n n die Entscheidung auf einer Tradition aufbaut, was zu einer gewissen Entlastung i n der Beurteilung f ü h r t ; i n diesen Zusammenhang ist das „argumentum ex auctoritate" (die „h. L.") einzuordnen. K r i t . zur Richtschnur der Konsensfähigkeit Schnur, W D S t R L 22, 101 ff. (127); zur Rolle der Tradition beim Verstehen u n d Auslegen, Gadamer , Wahrheit u n d Methode, S. 261 ff. 98 Es wäre gut, diesen Konsens als methodischen Begriff, als Scheidemünze des juristischen Alltags zu unterscheiden von dem „Grundlagenkonsens", wie er Voraussetzung f ü r die Normativität der Verfassung ist (Hesse, Verfassungsrecht, S. 77). Letzterer ist mehr emotional-integrierend, ersterer auf Rationalität beruhend.

§ 5 (Exkurs) Zwei immer wiederkehrende Argumentations weisen

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n i c h t der juristische D e t e r m i n i s m u s auf einer h ö h e r e n S t u f e w i e d e r hergestellt werden), aber es v e r b ü r g t die „soziale R i c h t i g k e i t " des Ergebnisses, eine auf R a t i o n a l i t ä t gegründete U b e r z e u g u n g s k r a f t , n i c h t einen auf A u t o r i t ä t oder Suggestion s y s t e m a t i s c h - d e d u k t i v e r R i c h t i g k e i t beruhenden Wahrheitsanspruch: Wenn die Voraussetzungen der h. L. zur Abgrenzung von rechtlicher und politischer Entscheidung (Vorhandensein von Rechtsnormen) aufrechterhalten werden konnte, dann stellen sich doch noch Bedenken gegen die Tauglichkeit dieses Abgrenzungskriteriums ein; denn nach unserer Verfassungsordnung ist jeder Staatsakt auf die Grundentscheidungen der Verfassung verpflichtet (Art. 1, 20, 79 I I I GG). Bei Belastungen des einzelnen ist zudem immer A r t . 2 als bindende Norm zu beachten; jede Streitigkeit „ u m das Recht" ist hier auch eine „nach dem Recht". Dennoch eignet sich die Frage nach einschlägigen Rechtsnormen als Vor-Filter, denn es gibt auch nicht-staatliche Handlungen i m öffentlichrechtlichen Bereich, die an sich der Judikatur des BVerfG unterworfen sein könnten, es aber mangels normativer Ermächtigung nicht sind (wie K o a l i tionsvereinbarungen zwischen Parteien 1 0 0 ); zum anderen ist es bei vielen staatlichen Handlungen, die nicht unmittelbar eine Beeinträchtigung von Rechten der Bürger oder Staatsorganen m i t sich bringen, evident, daß sie sich innerhalb der Grenzen des A r t . 1, 20 GG halten, so daß keine dieser Normen „greift", einschlägig ist (so die meisten innen- und außenpolitischen Entscheidungen). D i e E i n w ä n d e gegen das v o n der h. L . z u r A b g r e n z u n g einer rechtl i c h e n v o n einer p o l i t i s c h e n Entscheidung ins F e l d g e f ü h r t e K r i t e r i u m h a b e n aber gezeigt, daß i n d e n m e i s t e n F ä l l e n n i c h t das P r o b l e m ist, ob b i n d e n d e N o r m e n v o r h a n d e n sind, sondern o b die N o r m 1 0 1 u n t e r d e m A s p e k t des zu b e u r t e i l e n d e n Falles inhaltlich bestimmt genug ist, u m als Regelungsmuster, als A n h a l t s p u n k t zu dienen, a n H a n d derer eine juristische E n t s c h e i d u n g g e t r o f f e n w e r d e n k a n n . Nach d e m oben z u r M e t h o d e der r i c h t e r l i c h e n E n t s c h e i d u n g Gesagten k a n n die Grenze einer G e r i c h t s b a r k e i t also n u r d o r t gesehen w e r d e n , w o eine Entscheidung n i c h t m e h r i n einer j u r i s t i s c h - r a t i o n a l e n Methode, sondern nach den K r i t e r i e n bloßer Zweckmäßigkeit 102, politisch-sozialer

99 Esser , Vorverständnis, S. 24 ff. ; zur Schwierigkeit, die Wahrheit von (speziell) Werturteilen aufzuzeigen, erst jüngst wieder Zippelius , Maunz FG, S. 506 ff. m . w . N . 100 Str. vgl. Henke, B K A r t . 21, 21; M - D - H . , R 18 ff. zu Art. 65 GG; Hesse. § 5 I I , 3, cc). 101 Unter Norm w i r d hierbei nicht n u r die nackte „tote" N o r m verstanden, sondern das gesamte Normprogramm, wie es sich auf Grund der Auslegung i n früheren Präjudizien u n d i n der Literatur herauskristallisiert hat. 102 Bei A r t . 3 GG ist zwar auch die Zweckmäßigkeit einziges K r i t e r i u m ; hier geht es aber u m einen (a) negativen, (b) Extremfall (Abwesenheit jeglicher sachlicher Gründe): Unter dem Druck der extremen Lage verflüssigen sich die Grenzen der T y p i k ; hier ist auch eine methodisch einwandfreie Entscheidung möglich; immerhin t r i t t das Problem einer rein politi-

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Wünschbarkeit als Enischeidungsgrundlage (Funktion der Norm) oder als Methode beim Arbeiten m i t einer (inhaltlich zu unbestimmten) Norm getroffen wird. Es soll klargestellt werden, daß bei jedem Urteil auch (etwa politische) Zweckmäßigkeitskriterien eine Rolle spielen können und oft müssen, daß die Wahl zwischen alternativen, juristisch gleichwertigen Auslegungen oft durch Zweckmäßigkeitsüberlegungen präjudiziert wird, (ebenso wie auch politische Entscheidungen nicht nur aufgrund subjektiv-vorrationaler Präferenzgesichtspunkte [wie etwa die ideologisch beeinflußten Entscheidungen] ergehen); die dem Richter gezogene Grenze ist aber dort überschritten, wo Urteile nur mehr „ex aequo et bono", nur mehr nach der Dezision des Gerichts, nach seiner W i l l k ü r 1 0 3 gefällt werden. Die Gefahr einer solchen unjuristischen, methodisch nicht abgesicherten und deshalb i n ihrer Konsensfähigkeit beeinträchtigten Entscheidung zeigt sich dort, wo — wie z. T. i n der amerikanischen Rechtsprechung nach Kriterien wie „fairness", einem materiell verstandenen, i n jeder Hinsicht dehnbaren „due process of L a w " oder „reasonableness" judiziert w i r d 1 0 4 . I m Bereich der auswärtigen Gewalt wäre so nach rechtlichen Maßstäben keine Entscheidung darüber zu treffen, welcher von zwei sich widersprechenden Verträgen verletzt werden soll 1 0 5 ; taucht eine solche Frage (beispielshalber i n einem Verfassungsbeschwerdeverfahren gegen ein Vertragsgesetz oder als Vorfrage) auf, muß das Gericht die völkerschen Entscheidung am meisten bei Entscheidungen zum Gleichheitssatz auf; vgl. M - D - H , R 69 zu A r t . 20 GG. 103 W i l l k ü r nicht i m Sinne des „ W i l l k ü r v e r b o t s " , sondern i m altertümlichen Sinne einer freien Setzung (vgl. Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 108). 104 Auch diese K r i t i k e n sind allenfalls i n negativen Extremfällen juristisch zu handhaben, vgl. A n m . 102. Einen anderen Standpunkt n a h m der Supreme Court m i t u n t e r ein; vgl. ewa A d a i r ν US, 208 US 161 (1908) (Verbot der Entlassung von Angestellten wegen Gewerkschaftszugehörigkeit sei verfassungswidrig) ; Lochner v. New York, 198 US 45 (1905) (Höchstarbeitszeit von 60 Stunden pro Woche f ü r Bäcker sei verfassungswidrig); Adkin's v. Children's Hospital of D. C., 261 US 525 (1923) (Mindestlohngesetz verfassungswidrig wegen Verstoßes gegen die dem due process entnommene u n bedingte Vertragsfreiheit); Tyson v. Banton, 273 US 418 (1927) (betr. die Preisregulation von Theatertickets); US v. Butler, 297 US 1 (1936) Verfassungswidrigkeit des A g r i c u l t u r a l Adjustment Act); dazu Carr, Judicial Review, S. 159 ff.; Haines, Judicial Supremacy, S. 563; Kauper, Cases, S. 907 f. Methodische Krücke i n der Urteilsbegründung der Mehrheit des Supreme Court w a r hier oft eine „Theorie der schiefen Ebene": w e n n das Gericht den gegenwärtigen, noch nicht evident verfassungswidrigen Schritt des Gesetzgebers zulasse, könnte dieser sich „ e r m u t i g t " sehen, noch v i e l bedenklichere Regelungen zu treffen; vgl. etwa J.Sutherland, 273 US 418,442; 261 US 525, 558/9; J. Roberts, 297 US 1, 67. 105 Wobei eine „Nichtberührklausel" (vgl. A r t . 4 M V , A r t . 4 WV, A r t . 9 GrundV) ausschließt, daß der K o n f l i k t (was die Geltung der innerstaatlichen Vertragsgesetze anbelangt) nach der lex posterior-Regel geklärt werden kann.

§ 5 (Exkurs) Z w e i immer wiederkehrende Argumentations weisen

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rechtliche Verbindlichkeit beider gegensätzlicher Dispositionen zugrunde legen und darf nicht etwa von sich aus davon ausgehen, der Inhalt einer der Vertragsbestimmungen werde faktisch nicht vollzogen 106 , da er einem anderen Kontrakt widerspricht. Wenn einmal die Tür zur bloßen Zweckmäßigkeitsjudikatur aufgestoßen ist, kann die Rettung nur mehr i n einem auf den Einzelfall zugeschnittenen, der Rechtsicherheit nicht gerecht werdenden, Schwanken zwischen judicial restraint und judicial activism liegen 1 0 7 ; Entscheidungen ex aequo et bono sind eine typische Aufgabe der Schlichtung (etwa i n einem Arbeitskampf) oder der Schiedsgerichtsbarkeit 108 , die ihre Uberzeugungskraft gerade nicht aus staatlicher Autorität — legitimiert durch eine rationale, überprüfbare Methode — schöpft, sondern aus dem jeweils durch Vereinbarung zu erneuernden Vertrauen der Parteien i n den Gerechtigkeitssinn des Schlichters; so bedarf etwa eine Entscheidung des IGH, die nur nach der Billigkeit getroffen werden soll (Art. 38 I I IGH-Statut 1 0 9 ), der besonderen, vorherigen Ermächtigung durch die Parteien. Dieses Spezifikum der richterlichen Entscheidung stellte auch schon Coke i n dem bekannten Fall „Prohibition del Roy" (1607) 110 heraus, wenn er ausführte, die Richterkunst beruhe auf einer „artificial reason" i m Gegensatz zur „natural reason" und entspricht zudem dem etymologischen Hintergrund des Wortes „Recht", auch i n den romanischen und slawischen Sprachen (Recht — droit, derecho, diritto usw., russ. pravo) als etwa (nach einer bestimmten Methode) „Aus-gerichtetes". Das BVerfG hat i n seinem GV-Urteil die Beschränkung seiner richterlichen Aufgabe darin gesehen, keine „Politik zu treiben" 1 1 1 und damit scheinbar weiterhin das Trennungsdenken über Recht und Politik gepflegt; es scheint jedoch selbst zu spüren, daß die Abgrenzung weniger den Entscheidungsinhalt als die Methode betrifft, wenn es seinen „Verzicht, Politik zu treiben" dadurch erläutert (einschränkt), nur der Raum „freier politischer Gestaltung" sei i h m verschlossen 112 . 106 U n d deshalb sei eine Belastung des Beschwerdeführers (Zulässigkeitsvoraussetzung) nicht denkbar; — w i r d aber die Verfassungswidrigkeit einer der beiden Vertragsbestimmungen festgestellt, ist die Frage, welcher von beiden konfligierenden Verträgen verletzt werden muß, geklärt. 107 j . stone, US v. Butler (297 US 78, 79) (Selfrestraint als die einzige Einschränkung richterlicher Macht). los Z u r internationalen Schiedsgerichtsbarkeit vgl. Schlochauer, W d V R I I I , S. 177 ff. (186 ff.), m i t beispielhaftem Hinweis auf A r t . 5 des Deutsch-Schweizerischen Schiedsgerichts- u. Vergleichsvertrags. 109 Dazu eingehend Dahm, Völkerrecht I I , S. 547 ff. no 12 Co Rep 63. i n N J W 73, 1540; GV-Dok., S. 293.

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2. Teil: Die Frage nach der Justiziabilität

Wenn man so w i l l , kann man hier mit Einschränkungen von einer immanenten Grenze der Rechtsprechung sprechen, nicht allerdings in dem Sinne, daß daran eine darüber hinausgehende positiv-rechtliche Zuweisung des Gesetz- oder Verfassungsgebers scheitern müßte 1 1 3 , weil das gegen das „Wesen" des Rechts wäre. Es ist allenfalls für die Gerichte und den Gesetzgeber ratsam, wenn sie sich nicht selbst — auf lange Sicht gesehen — schachmatt setzen wollen und auf Konsens hoffen, sich an diese Grenze zu halten. Dabei kann u. U. durch den Gesetzgeber ohne Schaden für das Ganze dieser „Rubikon der Judikatur" überschritten werden, wenn dies nur in Grenzbereichen geschieht und der Typus nicht umgekehrt w i r d ; so ist etwa nicht zu verkennen, daß § 35 B V e r f G G dem B V e r f G praktisch die Möglichkeit der zweckmäßigsten Vollstreckung e i n r ä u m t 1 1 4 . Jedoch ist das vertretbar, w e i l verhältnismäßig wenige Verfassungsgerichtsentscheidungen überhaupt vollstreckt werden müssen 1 1 5 ; außerdem ist die Vollstreckungskompetenz inhaltlich schon durch die materiell-rechtliche Entscheidung präjudiziert, was äußerlich dadurch zum Ausdruck kommt, daß die V o l l streckungsanordnung i. d. R. i m Tenor des Urteils m i t aufgeführt w i r d 1 1 6 . Ähnliches gilt i m Ergebnis auch für die inhaltlich i n ihren Voraussetzungen nicht näher bestimmte Kann-Vorlage nach § 1 8 I V WBO, 27 D A G , 47 MSchG117.

Die Grenzen für die Rechtsprechung sind also nicht die Grenzen einer Rechtsimmanenz, sondern einer Sachtypik. Ihre Angemessenheit w i r d auch durch ein funktionales Argument unterstrichen: Die richterliche Unabhängigkeit (Art. 97 I GG, § 25 DRiG, § 1 GVG) ist den Richtern als Privileg, als funktionelles Äquivalent für die Bindung an Gesetz und Recht gewährt; verflüchtigt sich diese, etwa dadurch, daß die Entscheidung — wenn auch mit Billigung des Gesetzgebers — allein an die politologische oder soziologische Zweckmäßigkeitsauffassung des Richters angelehnt w i r d 1 1 8 , dann w i r d über kurz oder lang auch die Forderung nach der direkten „demokratischen" Beeinflussung des Richterstandes durch politische Kräfte (Parteien, Parlamentarier) auf Resonanz stoßen 119 . 112 N J W 73, 1540; für das Selbstverständnis des B V e r f G vgl. auch E 25, 167 (181), wo i n der Entwicklung von Regelungen für den Einzelfall auf Grund einer unmittelbar anwendbar gewordenen Generalklausel (Art. 6 V GG) eine echte richterliche Aufgabe gesehen w i r d . 113 Vgl. Roellecke, P o l i t i k u. Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 169. 114 Vgl. etwa BVerfGE 6, 300 (Vollstreckung des K P D - U r t e i l s gegen die KPD-Saar); allg. Herzog, Der Staat, 1965, S. 37 ff. " δ Geiger, BVerfGG, § 35 Anm. 5. " β v g l . Arndt, DVB1 1952, S.3; Geiger, §35 Anm. 8. 117 Vgl. Schefold, Zweifel des erkennenden Gerichts, B e r l i n 1971, der die gen. Bestimmungen wegen Verstoßes gegen das Rechtsstaatsprinzip für nichtig hält (fraglich). 118 Die durch weitgehende Normenleere erzwungene Rechtsschöpfung der Arbeitsgerichte ist deshalb auf die Dauer ein unguter Zustand.

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2. Rechtstatsächliche Indizien für ein Überschreiten der Grenze durch den Richter

Es würde die Diskussion erleichtern, wenn einige objektive Kriterien herausgestellt werden könnten, an Hand derer m i t einer gewissen Wahrscheinlichkeit sich offenbarte, wann die Rechtsprechung des Verfassungsgerichts sich dieser sachlich gebotenen methodischen Grenze nähert; i m Einzelfall w i r d es wohl schwierig sein, m i t einiger Deutlichkeit zu ersehen, ob eine Entscheidung noch auf juristischem Wege gefunden wurde oder nur mehr auf politischen Prämissen beruht, zumal ja auch eine rein politische Entscheidung juristisch bis zu einem gewissen Grade verbrämt sein kann. Dagegen könnte es ein Indiz sein, ob i m Richterkollegium sich über längere Zeit hinweg bei Entscheidungen mit politischen Implikationen „Fraktionen" eingependelt haben (wie etwa i m New Deal Konflikt) 1 2 0 und man auf Grund einer Analyse nichtjuristischer Elemente i n den opinions m i t einiger Sicherheit vorhersagen kann, wie ein Richter entscheiden wird, wenn etwa die Regierung bzw. Oppositionspartei hinter den Antragstellern oder -gegnern stehen, das — juristisch zu reflektierende — Vorverständnis, das i n seiner Funktion durchaus zu bejahen ist, also zu einer Voreingenommenheit („Vorurteil" i m gebräuchlichen, pejorativen Sinne 1 2 1 ) fixiert ist. I m Normalfall werden solche „behavioristischen", auf sozial-empirischen Daten beruhenden Untersuchungen allerdings Fehlanzeigen zu Tage fördern 1 2 2 ; Die Feststellung solcher Indizien bedürfte auch einer genauen statistischen Grundlage; ein gutes Anschauungsbeispiel gibt dafür der jährlich i n der H a r v a r d L a w R e v i e w 1 2 3 veröffentlichte statistische Anhang zu den Berichten über die Rechtsprechung des Supreme Court: Aus der Tabelle w i r d deutlich, wie oft zwei Richter des Kollegiums miteinander gestimmt haben; Prozentsätze von über 80 °/'o sind dabei die Ausnahme; hier werden aber auch Grenzen eines solchen empirischen Verfahrens deutlich: So hat etwa eine 119 I n diese Richtung schon Säcker, ZRP 1971, S. 145 ff. (149); Redeker, 1972, S. 409 ff. (414); zur „demokratischen Kontrolle der Justiz" i n der DDR vgl. Jauernig, JuS 1971, S. 329 ff. (333); Welt v o m 29.3.1972, S . I I (Wahl der Richter für 4 Jahre). 120 Vgl. oben Anm. 104. 121 Daß die negative Besetzung des Wortes V o r u r t e i l ein „Verdienst" der A u f k l ä r u n g u n d ihrem Streben nach „vernünftigem, vorurteillosem" V e r halten ist, wies Gadamer, Wahrheit u n d Methode, S. 250 ff., 256 ff. nach. Die Methodenlehre spricht deshalb besser v o m „Vorverständnis" (im wertfreien Sinne), als eine notwendige Grundlage für das Verstehen, das j a eine Integration i n eine vorhandene Erfahrungswelt darstellen soll. 122 Vgl. zu solchen Untersuchungen auch Wittig, S. 137; Hopt, D r i t t e Gewalt, S. 198, A n m . 119 m. w. N.; die von Hopt berichtete hohe „Treffergenauigkeit" der Urteilsvorhersage, w i e sie der Behaviorist Prof. Rodell von der Yale University erzielte, hätte sich allerdings w o h l i n den betr. Fällen auch bei einer fundierten juristischen Präjudizienanalyse eingestellt. 123 F ü r den T e r m 1970, 85 Η . L. R. (1971), 351.

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2. T e i l : Die Frage nach der Justiziabilität

solche Aufschlüsselung n u r Sinn, wenn eine Vielfalt von opinions zur ständig gelebten T r a d i t i o n des Gerichts g e h ö r t 1 2 4 » 1 2 5 . Auch ist der grundsätzliche E i n w a n d zu überdenken, daß f ü r die Überzeugungskraft des Gerichts, politischen Einflüssen gerade nicht erlegen zu sein, eine einheitliche S t i m m abgabenpraxis förderlich sein könnte. I m m e r h i n w i r d eine solche Statistik Anlaß zu literarischer K r i t i k geben u n d dadurch auch die Selbstkontrolle des Gerichts erleichtern. Die so erreichte Transparenz k a n n das Vertrauen der Öffentlichkeit i n den Prozeß der Rechtsgewinnung durch die Gerichte stärken. 3. Der „judicial self-restraint" i m System des G G Das B V e r f G h a t i n seinen E n t s c h e i d u n g e n z u m G V z u m e r s t e n m a l i n seiner S p r u c h t ä t i g k e i t den B e g r i f f des „ j u d i c i a l s e l f - r e s t r a i n t " a u f g e n o m m e n 1 2 6 , u m seine H a l t u n g zu d e n p o l i t i s c h g e s t a l t e n d e n O r g a n e n der R e g i e r u n g u n d Gesetzgebung zu charakterisieren. B e g r i f f e h a b e n i h r e eigene S c h w e r k r a f t . So ist n i c h t ganz u n b e d e n k l i c h a n der l e i c h t f ü ß i g e n Ü b e r n a h m e dieses T e r m i n u s aus d e m a m e r i kanischen Verfassungsrecht, daß m i t d e m W o r t auch der verfassungsrechtliche H i n t e r g r u n d des a m e r i k a n i s c h e n Systems assoziiert w i r d , i n d e m die S t e l l u n g des Verfassungsgerichts v o m deutschen w e s e n t l i c h u n t e r s c h i e d e n i s t (vgl. oben § 3 I V ) : h a t d o r t der S. C. k e i n e fest u m schriebene P o s i t i o n i m S p a n n u n g s f e l d des p o l i t i s c h e n Prozesses, s o n d e r n m u ß er sie sich — j e nach historischer T e n d e n z — d u r c h j u d i c i a l a c t i v i s m oder r e s t r a i n t selbst b e s t i m m e n 1 2 7 , so v e r f ü g t das B V e r f G ü b e r k l a r e K o m p e t e n z v o r s c h r i f t e n ; h a t sich der S. C. seine N o r m e n p r ü f u n g s b e f u g n i s „ u s u r p i e r t " , so i s t das B V e r f G d u r c h seine A b s i c h e r u n g i m G G v o n diesem K o n f l i k t e n t l a s t e t ; h a t der S. C. die M ö g l i c h k e i t , sich ü b e r die p o l i t i c a l q u e s t i o n d o c t r i n e aus d e r V e r a n t w o r t u n g z u ziehen, ohne eine H a n d l u n g der E x e k u t i v e i n h a l t l i c h zu l e g i t i m i e r e n , b l e i b t d e m B V e r f G 124 Wie beim US Supr. Court; nach Zobell, 44 Cornell L Q (1959) zwischen 75 u n d 8 0 % ; ständige Zunahme seit 1940 (damals noch 28 °/o diss, op.); vgl. auch Blumenwitz, Einführung, S. 35 A n m . 47; eine solche Tradition bestand beim B V e r f G zumindest vor der Einführung des Sondervotums nicht; so weist H. Schneider, Maunz FG, S. 347 darauf hin, daß Prof. Geiger i n den ersten 20 Jahren des Bestehens des Gerichts n u r etwa 20 m a l von der Möglichkeit einer (vertraulichen) diss, opinion Gebrauch gemacht hat. 125 Ferner wäre genau zu unterscheiden zwischen der bloßen Zustimmung oder einer concurring opinion; vgl. die Tabelle, F N 120, auch eine Zusammenstellung nur nach Zweier-Gruppen würde nicht ausreichen. 126 N J W 73, 1272; GV-Dok., S. 103; N J W 73, 1540; GV-Dok., S. 293. I m amer. Verfassungsrecht dient der Begriff einmal zur soziologischen Beschreibung einer zeitweisen Tendenz des S.C. i m Ggs. zum j u d i c i a l activism, zum anderen als juristische Sammelbezeichnung für alle „avoidance"-Techniken (vgl. S. 103), einschließlich der political question-Doktrin (im letzteren Sinne w o h l der heutige Verfassungsrichter Rupp i n 21 O H I O St L J 1960, 503 ff.). 12 7 Z u m Zusammenhang gerichtlicher Zweckmäßigkeitserwägungen u n d j u d i c i a l self-restraint vgl. auch Haller, S. C. u n d Politik, S. 358.

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nur die Wahl zwischen einer materiellrechtlichen Bestätigung oder der Verurteilung eines Akts; rekrutiert sich der S. C. stärker „politisch", aus vom Präsidenten vorgeschlagenen Persönlichkeiten, so werden die Richter am BVerfG nach einem ausgeklügelten, stärker „juristisch" ausgerichteten Verfahren (§§2 ff., bes. 2 I I I BVerfGG) gewählt, i n dem auch föderalistische Elemente mitschwingen. Nach alledem ist es nicht verwunderlich, daß die Tragweite und der Geltungsgrund eines Prinzips des self-restraint i n der deutschen Verfassungsrechtsprechung und Literatur unsicher erscheint. Das BVerfG 1 2 8 läßt anklingen, es handele sich u m eine durchgehende Maxime seiner Rechtsprechung, auch i n der Literatur herrscht die Auffassung vor, es bestehe eine „dahingehende überwiegende Praxis" des Gerichts 1 2 9 ; man mag dies bei einer genaueren Analyse der Rechtsprechung, insbesondere der Praxis verfassungsgerichtlicher Richtlinien, der zunehmenden „Appelle" und „Fristenlösungen" des BVerfG gegenüber dem Gesetzgeber bezweifeln; aber auch i m GV-Streit hat das BVerfG erheblich geschwankt; so hat es einmal den self-restraint bis an die Grenze einer political question doctrine herangeführt 1 3 0 , wenn i m Beschluß vom 4. 6. 73 vier Richter i n Hinblick auf die Entspannungs- und Normalisierungspolitik meinten, „hinsichtlich des Abschlusses und der Ratifizierung eines Vertrags von so elementarer politischer Bedeutung" hätten „die zu politischem Handeln berufenen Organe der Bundesrepublik ihre Verantwortung wahrzunehmen; diese" dürfe „das Gericht, das die politischen Implikationen aus eigener Sachkenntnis nicht ausreichend zu überschauen vermag, nicht schmälern wollen" ; i m GV-Urteil dagegen hat das Gericht nach Meinung vieler Rezensenten trotz gegenteiliger Beteuerung die Grenze richterlicher Verantwortung zu sehr i n Richtung „judicial activism" vorgetrieben 1 3 1 . Auch das amerikanische Beispiel kann für die Verfechter des self-restraint kein Vorbild sein, war doch der Supreme Court i n der Warren Ära für seinen „activism" bekannt 1 3 2 . «β Vgl. A n m . 126. 129 Tomuschat, DöV 73, 801 m. w . N. bei F N 5. 130 Beschluß v o m 4.6.73, GV-Dok., S. 77/8 (vier Richter); U r t e i l v o m 18.6.73, GV-Dok., S. 99 ff. (102 f.) (einstimmig); i m G V - U r t e i l (NJW 73, 1540) versucht das BVerfG, den von i h m ins Wasser geworfenen Stein zurückzuholen, indem es den self-restraint dort nicht als „Verkürzung" seiner E n t scheidungskompetenz, sondern als Beachtung des i h m von der Verfassung aufgegebenen Verbots, „ P o l i t i k zu treiben" interpretiert; bei diesem V e r ständnis liegt also eigentlich gar k e i n self-restraint vor (vgl. Zuck , J Z 74, 368). E i n Begriff des self-restraint könnte aber von vornherein n u r dann einen eigenständigen Boden haben, w e n n er den Entscheidungsspielraum betrifft, der dem B V e r f G k r a f t Verfassung zusteht (vgl. o. S. 166, 171 ff.). 131 Oppermann, JZ 73, S. 595; Tomuschat , DöV 73, S. 807; Schuppert , ZRP 73, S. 260. 132 v g l . oben § 3 I V ; Cox, The Warren Court. Constitutional Decision as an Instrument of Reform, 1968. 12 Zeitler

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2. T e i l : Die Frage nach der Justiziabilität

Ein echter, bei der Wahrnehmung des verfassungsmäßigen Entscheidungsspielraums des BVerfG ausgeübter self- restraint, wie i h n Schuppert 1 3 3 aus dem „Prinzip der demokratischen Kontrolle" folgert, kann nicht als verfassungsrechtliches Gebot anerkannt werden. Auf lange Sicht gesehen würde ein solcher, zum Gebot fixierter restraint entweder eine Minimalisierung der Verfassungsentwicklung zur Folge haben oder würde die Verfassungsentwicklung an die Rechtsauffassung des Augenblicksgesetzgebers anpassen; demgegenüber kann aber auch ein gestaltender Schritt nach vorn, wie das Verlangen nach einem Strafvollzugsgesetz 134 oder die Sicherung der Grundrechte i m innerdeutschen Verhältnis 1 3 5 Aufgabe des Hüters der Verfassung sein. I n der Kompetenzstruktur des GG, die keine Ausnahmevorbehalte kennt, kann self-restraint nur ein immer wieder erneuertes Rückbesinnen auf die oben geschilderte richterliche Methode der Entscheidungsfindung und den Verzicht auf politische Zweckmäßigkeitsurteile bedeuten, ein Ausrufezeichen für den Verfassungsrichter, sich bei jeder Entscheidung gegenüber dem Gesetzgeber zu überlegen, ob sie zur Aufrechterhaltung oder Weiterentwicklung des Verfassungsrechts erforderlich ist; ein Anlaß zur „juristischen Gewissenserforschung", ob er nicht etwa aus (partei)politischer Präferenz vertretbaren Erwägungen den Vorzug einräumt vor ebenso vertretbaren Argumenten der Regierung; also eine Stilfrage bei der Wahrnehmung des dezionistischen Spielraums der Verfassungsrechtsfindung, nicht ein verfassungsrechtliches Gebot. V I I . Ergebnis Aus einer Bestimmung des Verhältnisses von Recht und Politik ergeben sich keine Beschränkungen der Entscheidungskompetenz des (Verfassungs)gerichts, was den Inhalt der Entscheidungen (etwa: gestaltend — bewahrend) anbelangt. Recht und Politik unterscheiden sich nicht i m Effekt (Gestaltung — Bewahrung), sondern i n der Methode 136, i n der die gemeinsamen Aufgaben bewältigt werden. Entscheidend für die Abgrenzung des Bereichs der Rechtsprechung ist i n erster Linie der positiv-rechtliche Befund, die inhaltliche Tragweite juristisch zu handhabender Normen; eine sachtypische Grenze ergibt sich nicht aus 133 Auswärtige Gewalt, S. 217; i n diese Richtung auch Zuck, J Z 74, 368. 134 N J W 72, S. 811. 135 GV-Dok., S. 305. 136 Wengler, Begriff des Politischen i m Internationalen Recht, S. 49 ff., sieht die differentia specifica i n der unparteiischen, „rechtlichen" Gesinnung des Richters u n d gibt damit den subj. Sachverhalt an, i n dem sich das V o r gehen nach einer juristischen abgesichterten Methode widerspiegelt.

§ 5 (Exkurs) Z w e i i m m e r wiederkehrende Argumentations weisen

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Immanenzkonstruktionen, sondern w i r d durch die Methode der richterlichen Entscheidungsfindung nahegelegt. Diese juristische Methodik (im Gegensatz zu bloßen Zweckmäßigkeitsüberlegungen) muß der Anker der richterlichen Vernunft bleiben, der nicht gelöst werden darf, ohne daß auf lange Sicht das Staatsschiff ins Treiben gerät. I m übrigen lassen sich keine über die verfahrensrechtlichen Kompetenzschranken hinausgehenden Grenzen der Kontrollbefugnis des Gerichts gegenüber (außen-)politischen Entscheidungen ziehen; eine sachadäquate Berücksichtigung der facta bruta der Außenpolitik w i r d Aufgabe der materiellen Verfassungsauslegung sein (vgl. unten § 9). Ein judicial selfrestraint kann nicht zum verfassungsrechtlichen Gebot fixiert werden, sondern bleibt eine Stilfrage, ein Anlaß für das Gericht, sich auf seine richterliche Aufgabe zu besinnen.

Dritter Teil

Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren Wirkungen § 6 Der Wirkungsraum verfassungsgerichtlicher Entscheidungen m i t völkerrechtlicher Relevanz Neben der jedes Gerichtsurteil auszeichnenden Rechtskraftwirkung 1 w i r d durch § 311 BVerfGG allen Entscheidungen des BVerfG eine besondere Bindungswirkung gegenüber den Verfassungsorganen des Bundes und der Länder zugesprochen; den i m Abs. 2 angeführten Urteilstypen kommt darüber hinaus gesetzeskräftige Wirkung zu, insbesondere den Normenkontrollentscheidungen nach A r t . 93 I 2, 100 I GG, ferner der Verfassungsbeschwerde i n Form der direkten (§ 93 I I BVerfGG) oder verdeckten 2 Rechtssatzbeschwerde; dies gilt bei negativer wie auch positiver 3 Entscheidung des BVerfG über die Gültigkeit der Norm. Während bei Entscheidungen, die innerstaatliche Gesetze überprüfen, die Intensität dieser Urteilswirkungen i m Vordergrund des Interesses steht 4 , so die Frage der Bindungswirkung auch i n den Entscheidungsgründen 5 , das Verhältnis zwischen Gesetzeskraft und Bindungswirkung usw., kommt bei der Kontrolle völkerrechtlicher Akte noch hinzu, zu klären, welchen Wirkungsraum — den E i n t r i t t der Bindungswirkung vorausgesetzt — die von einem staatlichen Gericht getroffenen Entscheidungen ausfüllen, ob sie den völkerrechtlichen Verkehr durch die Bindung eines der Beteiligten (der deutschen Seite) beeinflussen oder nicht. ι B V e r f G E 20, 56 (86) zit. E 4, 31 (38). Dazu E. Schumann, Verfassungs- u n d Menschenrechtsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen, S. 179 ff.; zur Annäherung der Verfassungsbeschwerde an ein Normprüfungsverfahren i m Gefolge des Elfes-Urteils, Schumann, S. 41; Maienwald, N J W 69, 1424/26; Endemann, Bindungswirkung, i n : FS Gebh. Müller, S. 32. 3 E 1, 14 (64); f ü r den F a l l der Verfassungsbeschwerde gilt dies erst seit der Neufassung des § 31 I I , S. 2 durch Gesetz v o m 3. 2.1971, B G B l I, 105. 4 Vgl. Maunz/Sigloch, R 11 ff. zu § 31 BVerfGG. 5 Vgl. hierzu unten § 8, V 1 f ü r den Spezialfall der verfassungskonformen Auslegung; B V e r f G N J W 73, 1545. 2

§ 6 Der Wirkungsraum verfassungsgerichtlicher Entscheidungen

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1. Ausgangspunkt: Trennung von völkerrechtlicher und staatsrechtlicher Ebene

Zunächst besteht Einigkeit darüber, daß eine Entscheidung keine unmittelbare völkerrechtliche Wirkung i n dem Sinne hat, daß die Entscheidungen des BVerfG präjudiziell für völkerrechtliche Instanzen, internationale Gerichte oder Vertragspartner werden könnten; völkerrechtliche und verfassungsrechtliche Ebene sind strikt voneinander zu trennen und haben gemäß der auch dem Grundgesetz insoweit zugrunde liegenden dualistischen Konzeption 6 nur dort Berührungspunkte, wo sie aufeinander verweisen; angesichts dieser Beschränkung des verfassungsgerichtlichen Wirkungsraums hat auch das BVerfG i n ständiger Rechtsprechung seit E 1, 351 (371)7 betont, es entscheide nur m i t innerstaatlicher Wirkung und nicht über die völkerrechtliche Gültigkeit eines Vertrages. 2. Beschränkter Wirkungsraum bei der Entscheidung völkerrechtlicher Fragen?

Das BVerfG hat i m Konkordatsurteil nachdrücklich betont, „durch Ausführungen des BVerfG über die Gültigkeit internationaler Verträge" werde „die Bundesregierung i n ihrer Handlungfreiheit i m völkerrechtlichen Verkehr nicht beschränkt" 8 , gleichzeitig aber ausgeführt, die Entscheidung über völkerrechtliche, nicht verfassungsrechtliche Vorfragen habe innerstaatliche Wirkung für die Beteiligten am Rechtsstreit, entfalte insofern die BindungsWirkung gemäß § 311 BVerfGG 9 ; i m Konflikt der Prinzipien der Bindung der Regierung, der Einheitlichkeit des Auftretens der Staatsorgane nach innen und außen, sowie der Trennung von Völkerrecht und Landesrecht w i r d also dem ersten und letzten Grundsatz der Vorzug gegeben. I n der Entscheidung zum GV spricht einiges dafür, daß das BVerfG an dieser Auffassung festhielt, betont es doch unter Β V I 2 der Begründung 1 0 die Bindungswirkung aller vorstehenden Ausführungen, β Vgl. etwa Rudolf, Völkerrecht u n d deutsches Recht, S. 141 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 40; Wenig, A l l g . Regel des Völkerrechts, S. 11 ff., jeweils m. w. N. 7 Ebenso 1, 396 (413); 2, 347 (367); 6, 309 (326 f.); 16, 220 (227); 5, 85 (131) — K P D ; Urteilswirkungen n u r f ü r den „ v o m GG zeitlich u n d sachlich begrenzten Raum". β E 6, 327; Hervorhebung durch das BVerfG. » Zust. Kimminich, AöR 93 (1968), S. 493 f. ( „ M a n w i r d also sagen können: Wo immer das B V e r f G befugt ist, sich m i t Völkerrechtsfragen zu befassen, entscheidet es m i t innerstaatlich bindender W i r k u n g gem. § 31 BVerfGG . . . Die Handlungsfreiheit der Bundesregierung i m völkerrechtlichen Verkehr w i r d [dadurch] nicht beschränkt."); anscheinend auch Reichel, Auswärtige Gewalt, S. 33. 1° GV-Dok., S. 306.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

also auch incl. der Ziff. Β I V 3 1 1 . Das Gericht bezieht dort (in völkerrechtlich wohl bezweifelbarer Weise) zu der Vorfrage der Qualifikation des GV als eines völkerrechtlichen Vertrags m i t „Doppelcharakter" Stellung. Es mag befremdlich erscheinen, daß der Entscheidung über eine völkerrechtliche Vorfrage 1 2 durch ein Verfassungsgericht eine gespaltene Wirkung zukommt, die Bundesregierung also durch einen Wechsel der Handlungsebene sich der Bindungswirkung entziehen kann oder i n diese eintritt. Die „konsequentere" Ansicht, das Gesamtverhalten der Bundesregierung nach innen und außen unter die Bindungswirkung zu stellen, würde auch nicht dem dualistischen Prinzip widersprechen, w e i l ja keinesfalls eine rechtliche Sogwirkung nationaler Verfassungsjudikatur auf andere Völkerrechtssubjekte und deren Organe behauptet würde. Jedoch sprechen pragmatische Erwägungen dagegen; so könnte sich bei der Annahme der Bindung des Gesamtverhaltens die Bundesregierung gehindert sehen, vor internationalen Instanzen Einwendungen gegen die Gültigkeit von völkerrechtlichen Verpflichtungen zu erheben, die vom nationalen Verfassungsgericht für gültig befunden wurden, ohne i m umgekehrten Falle darauf vertrauen zu können, m i t dem Hinweis auf die Verneinung einer Verpflichtung durch das Verfassungsgericht aus völkerrechtlichen Gründen vor einer internationalen Instanz zu obsiegen. Näher scheint ein anderer Ansatzpunkt der K r i t i k zu liegen: die vom BVerfG hier postulierte, grundsätzliche BindungsWirkung auch i n mitentschiedenen nichtverfassungsrechtlichen 13 , völkerrechtlichen Fragen 1 4 ; zwar läßt der Wortlaut des — nach allgemeiner Ansicht nicht besonders glücklich formulierten — § 31 BVerfGG die hier 1 5 vom 11

GV-Dok., S. 299. U m eine Hauptfrage geht es bei der Entscheidung i m Normalqualifikationsverfahren gem. A r t . 100 I I GG; vgl. Wenig, A l l g . Regel des V ö l k e r rechts, S. 52, 63, der die Bindungswirkung allerdings als ein minus gegenüber der Gesetzeskraft ansieht u n d i n dieser aufgehen läßt. 13 So generell, ohne Beschränkung auf völkerrechtliche Fragen: Leibholz/ Rupprecht, R 2 zu §31 BVerfGG. 14 So auch Kimminich, AöR 93 (1968), S. 485 ff.; zit. W.Weber, i n : K o n k o r datsprozeß I I I , S. 1224: „ D i e Situation ist durch den § 31 I B V e r f G G so zugespitzt, daß die Indizienentscheidung über diese Fragen i n einem echten Sinne zur Hauptentscheidung w i r d . " 15 Die sonst zu Fragen des Umfangs der Bindungswirkung abgegeben dicta des BVerfG gehen — entgegen Leibholz/Rupprecht, A n m . 13 — w o h l i n die Richtung einer Beschränkung auf die Verfassungsauslegung; vgl. bes. E 19, 377 (392), ferner E 1, 14 (37); 20, 56 (87); auch i n Fällen der Richtervorlage, i n denen das B V e r f G aus prozessualen Erwägungen die Vorlage zurückwies, hat das Gericht eine Bindungs Wirkung abgelehnt (Leibholz/ Rupprecht, A n m . 6 zu § 82 B V e r f G G unter Hinweis auf E 2, 181 (191 f.). 12

§ 6 Der Wirkungsraum verfassungsgerichtlicher Entscheidungen

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BVerfG gewählte weitere Auslegung zu; die Funktion des Gerichts als Hüter der Verfassung und nicht als Superrevisionsinstanz i n allen (hier: völkerrechtlichen) Rechtsfragen — an anderer Stelle eingehend beschworen 16 — sollte aber nahelegen, die Bindungswirkung (selbstverständlich nicht die Kompetenz der rechtlichen Würdigung 1 7 , die für Vorfragen jeglicher A r t besteht) auf die Fragen der Verfassungsauslegung 18 und ihrer Durchsetzung gegenüber sonstigem Recht i m Wege richterlicher Prüfung (etwa: verfassungskonforme Auslegung) 19 zu beschränken. Ausnahmsweise t r i f f t sich bei der Beurteilung allgemeiner Regeln des Völkerrechts 20 die Funktion eines Hüters der Verfassung wegen A r t . 25 GG m i t der eines „Hüters des Völkerrechts". I m übrigen ist eine „persuasive authority" sonstigen Rechtsfragen, treten beschränkt wäre,

rechtliche, über den Einfluß des BVerfG als hinausgehende Bindung aller Staatsorgane i n die noch dazu auf deren innerstaatliches Aufnicht erforderlich.

3. Der umfassende Wirkungsraum bei der Entscheidung verfassungsrechtlicher Fragen: die Bindung des Gesamtverhaltens der Regierung

Die Frage des Wirkungsraumes von Entscheidungen über völkerrechtliche Fragen ist streng zu trennen von der Erstreckung der Bindungswirkung bei der Auslegung von Verfassungsrecht (sei es als Haupt- oder entscheidungserhebliche Vorfrage); i n gleichen Formulie16 V o r allem bei der Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen E 17, 337 (346); 18, 85 (92); 18, 315 (393); 19, 166 (175); 22, 267 (273). 17 Vgl. dazu näher unten § 7 I I , 4. 18 So auch Maunz i n Maunz/Sigloch, R 13 zu §31; die Begründung von Maunz, der Gesetzgeber könne nicht an die Auslegung eines einfachen Gesetzes gebunden sein, w e i l er das Gesetz j a ändern könne, überzeugt allerdings weniger (auch die Verfassung ist i n den Grenzen des A r t . 79 I I I änderbar; gerichtliche Entscheidungen sind immer auf die jeweilige Rechtslage bezogen). Auch die neueren Untersuchungen von Endemann (FS. Gebh. Müller), S. 21 ff. (26 f.) u n d H. G. Rupp (FS Kern), S. 403 ff. (406) gehen dahin, Bindungswirkung n u r f ü r Verfassungsauslegung u n d verfassungskonforme Auslegung anzuerkennen. 19 Auch die Beurteilung der Kompetenz des Landesgesetzgebers i m Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 72 I GG) ist hierzu zu rechnen. 2 ° Vgl. Wenig, S. 23 ff. Die allg. Regeln des Völkerrechts gehen den Gesetzen vor, sind also Prüfungsmaßstab bei der Normenkontrolle (Maunz/Sigloch, R 151 zu § 80 BVerfGG) u n d haben zumindest insoweit verfassungsgleiche F u n k t i o n ; eine Mitentscheidung über solche inkorportierte Völkerrechtssätze w i r d von der Bindungswirkung erfaßt. (Die strittige Frage, ob die allgemeinen Regeln des Völkerrechts den Rang der Verfassung teilen, w e i l die Verweisungsnorm der betroffenen N o r m ihren Rang mitteile, oder ob i h r Rang zwischen Verfassungsrecht oder Gesetzesrecht einzustufen ist, k a n n dahingestellt bleiben; vgl. E 6, 363; Maunz/Sigloch; Wenig, S. 35 ff. (38 ff.) n i m m t Verfassungsrang an (S. 39 Anm. 78 m. w. N.)

184

3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

rungen 2 1 , wie sie auch bei den mitentschiedenen völkerrechtlichen Fragen gebraucht wurden, hat das BVerfG stets betont, daß seine Judikate zu Verfassungsfragen auf den „innerstaatlichen Bereich" beschränkt seien 22 ; ähnlich wie die Feststellung von Kimminich 2 3 , „die Verbindlichkeit der Entscheidungen gemäß § 31 BVerfGG" sei „auf den Geltungsbereich des Grundgesetzes beschränkt", w i r d man i m Gegensatz zu oben 2. trotz der Ähnlichkeit i n der Formulierung aus diesen Äußerungen nicht einen Hinweis des BVerfG auf eine gespaltene W i r kung verfassungsgerichtlicher Urteile lesen dürfen, die die Bundesregierung nur i m internen Bereich, nicht aber „ i n ihrer Handlungsfreiheit i m völkerrechtlichen Verkehr" 2 4 beträfe. W i r d eine völkerrechtliche Verpflichtung oder ein Vorgehen der Regierung auf zwischenstaatlicher Ebene vom BVerfG kraft seiner Schutzfunktion für die Verfassung als verfassungswidrig befunden, so kann die Bundesregierung dies nicht m i t dem Hinweis auf die rein innerstaatliche Wirkung seiner Entscheidungen relativieren; i n verfassungsrechtlichen Fragen w i r d das Gesamtverhalten 25 der Regierung (als wichtigstes der i n betracht kommenden Staatsorgane) ohne Rücksicht auf die Handlungsebene gebunden; diese Auffassung liegt wohl auch dem Beschluß des BVerfG über die deutsch-schweizerischen Vermögensabkommen 26 zugrunde, wo festgestellt wurde, daß die Grundrechte (das Gleiche muß für die die übrige Verfassung auslegende Rechtsprechung des BVerfG gelten) die Bundesregierung auch bei ihrer Zustimmung zu einem völkerrechtlichen Vertrag, also einer auch auf den Vertragspartner gerichteten Willenserklärung, binden, wenn Wirkungen ihrer Betätigung auch i m Ausland auftreten. Auch bei nach außen gerichteten, von keinem innerstaatlichen Vollzug abhängigen Handlungen wie rein politischen Verträgen, handelt die Regierung als Staatsorgan i. S. des § 31 BVerfGG, ist Adressat der Bindungswirkung bzw. Gesetzeskraft verfassungsgerichtlicher Urteile; sie kann sich dem — ebenso wie der Geltung der Verfassung selbst — nicht entziehen, indem sie darauf verweist, auf der zwischenstaatlichen Ebene als völkerrechtliches Organ zu handeln und nur an völkerrechtliche Normen gebunden zu sein, eine begriffliche Spaltung wie sie die Lehre vom „dédoublement fonctionnel" nahelegen könnte 2 7 ; dem Verfassungsrecht, kraft dessen der Regierung die Wahrnehmung einer 21 Vgl. die Verweisung i n E 6, 327 u n d 1, 371; 1, 413; 2, 367. 22 Vgl. Anm. 7. 23 AöR 93 (1968), S. 486. 24 E 6, 327. 25 Vgl. Maunz/Sigloch, R 19 zu § 31 BVerfGG, ohne direkten Bezug zu völkerrechtl. Fragen; Wenig, S. 52. 26 E 6, 290 (295).

§ 6 Der Wirkungsraum verfassungsgerichtlicher Entscheidungen

185

v ö l k e r r e c h t l i c h e n P o s i t i o n offensteht, g e b ü h r t d e r V o r r a n g , der G r u n d s a t z der E i n h e i t l i c h k e i t des A u f t r e t e n s nach i n n e n u n d außen ü b e r w i e g t die ( r e i n logisch auch h i e r mögliche) s t r e n g dualistische Konzeption. Das B V e r f G h a t dies j e t z t k l a r g e s t e l l t , i n d e m es z u m W i e d e r v e r e i n i g u n g s g e b o t a u s f ü h r t e , es verpflichte a l l e Verfassungsorgane, „ d e n W i e d e r v e r e i n i g u n g s a n s p r u c h i m I n n e r n w a c h z u h a l t e n u n d nach außen b e h a r r l i c h z u v e r t r e t e n " u n d v e r w e h r e es d e r B u n d e s r e p u b l i k , sich a n d e r S c h a f f u n g eines v ö l k e r r e c h t l i c h e n „ R e c h t s t i t e l s " z u b e t e i l i g e n , der dem entgegenstünde28. 4. Ergebnis E n t g e g e n der A u f f a s s u n g des B V e r f G u n d der w o h l h. L . i s t eine gespaltene B i n d u n g s w i r k u n g i n m i t e n t s c h i e d e n e n v ö l k e r r e c h t l i c h e n F r a g e n n u r f ü r d e n i n n e r s t a a t l i c h e n , n i c h t aber d e n v ö l k e r r e c h t l i c h e n V e r k e h r abzulehnen. D i e B i n d u n g s w i r k u n g erstreckt sich ü b e r h a u p t n i c h t a u f v ö l k e r r e c h t l i c h e F r a g e n (Ausn. A r t . 25 G G i. V . m . 100 I I GG). D i e B i n d u n g s w i r k u n g i n verfassungsrechtlichen F r a g e n erfaßt das G e s a m t v e r h a l t e n der B u n d e s r e g i e r u n g o h n e Rücksicht a u f d i e H a n d lungsebene. 27 Scelle , Précis de D r o i t des Gens I , S.43, 54, 56, 217; ders., FS Wehberg, S. 324 ff. (331 ff.); Revue de Droit public, 68 (1952), 1012 ff.; vgl. dazu Berber, Völkerrecht I I , S. 128f.; ders., Staat, Bürger u n d Völkerrecht, FS Apelt, S. 149 ff. (157). A n den einprägsamen Begriff des dédoublement fonctionnel knüpfen sich i n diesem Zusammenhang dreierlei Gedanken: 1. Die richtige Auffassung, daß die nach Verfassungsrecht als oberste Staatsorgane ausgewiesenen u n d m i t entsprechenden Kompetenzen ausgestatteten Stellen zugleich als völkerrechtliche Organe fungieren (vgl. Verdroß, Völkerrecht, S. 126; Wengler, Völkerrecht I, S. 88 - 90). 2. Die dualistische Schärfung dieser funktionellen Trennung i n dem Sinne, daß staaatsrechtliche Bindungen n u r den staatsrechtlichen Raum, nicht aber das Handeln der Regierung i m völkerrechtlichen Verkehr umfassen (dazu i m T e x t ; vgl. auch die H a l t u n g des B V e r f G zur Bindungswirkung i n nicht verfassungsrechtlichen Fragen, oben 2). 3. Die monistische Ubersteigerung der Ausgangsthese m i t der Konsequenz, daß auch aus der Sicht des internen Rechts eine Verfassungswidrigkeit nicht vorliegt, wenn das Handeln der Staatsorgane auf der zwischenstaatlichen Ebene n u r völkerrechtsgemäß ist (so Scelle selbst, FS Wehberg, S. 334: „Les autorités étatiques dotées d u ,Treaty m a k i n g power 4 agissent désormais sur u n plan j u r i d i q u e nouveau, superposée aux plans juridiques internes et les abrogeant automatiquement . . . ; c'est pourquoi . . . u n Traité ne (peut) jamais ètre inconstitutionnel d u point de vue interne . . . ) . " I n diese Richtung zielt auch eine — allerdings vorsichtige — Äußerung Froweins (Kieler Symposium, S. 36/7), der Bedenken gegen eine verfassungskonforme Auslegung der Ostverträge erhebt u n d meint, die Regierung, aber auch das B V e r f G habe bei der Handhabung des Zustimmungsgesetzes (nur?) von völkerrechtlichen Interpretationsgrundsätzen auszugehen (vgl. unten § 8 I I I 6). 28 N J W 73, 1541 (Hervorhebung v o m Verf.).

§ 7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen des Gerichts, unter Berücksichtigung insbesondere der Rolle der Exekutive I. Die Bindung der Gerichte an formelle Exekutiväußerungen im englischen Recht 1. Überblick über die Doktrin des conclusive certificate und ihren tatsächlichen Anwendungsbereich

Wenn es auch i m Rahmen der act of state Doktrin i n England rechtlich nicht zulässig ist, die völkerrechtlichen Akte der Exekutive direkt über die Gerichte zu kontrollieren, so ergibt es sich doch immer wieder i n Z i v i l - und Strafprozessen, die einer gerichtlichen Entscheidung bedürfen, daß Vorfragen aus dem Bereich der acts of state implizit aufgeworfen werden. So kann für versicherungsrechtliche Ansprüche (Ausnahmeklauseln) ebenso wie für die Behandlung von Ausländern das Bestehen eines Kriegszustandes erheblich sein; die Anerkennung eines fremden Staates kann nach einer bei englischen Gerichten verbreiteten Ansicht für die Anwendung fremden Rechts i n einem beliebigen Fall mit Auslandsberührung maßgeblich sein oder sie kann Anlaß geben, einem ausländischen Herrscher Immunität vor einheimischen Gerichten einzuräumen. Es ist i n Großbritannien allgemein anerkannte Rechtsprechung und Lehre 1 , daß i n solchen Fällen ein — oft vom Gericht selbst eingeholtes — offizielles statement der Regierung, ein vom Foreign Office über den Attorney-General an das Gericht übermitteltes „certificate" die Gerichte bindet, für sie „conclusive" ist. Die Gerichte können hierbei nur nachprüfen, ob es sich überhaupt u m eine authentische Äußerung des foreign office handelt 2 , manchmal wurde darüber hinaus noch untersucht, ob die Regierung vor der Abgabe ihrer Auskunft überhaupt die Tatsachen gewürdigt hatte 3 . ι Vgl. Lyons, B. Y. I . L . 23 (1946), S. 240 ff. „The Conclusiveness of the Foreign Office Certificate"; ebenda 26 (1949), S. 433 ff. „Claims of diplomatic I m m u n i t y " ; ebenda 33 (1957), S. 302 ff. „ T h e Foreign Office Certificate; some recent tendencies"; O'Connell, Intern. L a w I, S. 113 ff.; Oppenheim! Lauterpacht, S. 765 ff. (§357a); Philipps, Constitutional L a w , S. 260 ff.; Wade! Philipps, Const. L a w , S. 279 ff.; aus der deutschen L i t e r a t u r H.Schneider, Hoheitsakte, S. 49 ff.; Blumenwitz, Einführung, S. 53. 2 Amtsstempel!; vgl. etwa M i g h e l l v. Sultan of Johore (1894) 1 Q . B . 149 per L . Esher, S. 158; A . C. 433.

§ 7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

187

D i e gebräuchlichsten f ü n f 4 F a l l g r u p p e n s i n d dabei d i e z u m B e r e i c h der P r ä r o g a t i v e z ä h l e n d e n F r a g e n der (de facto oder de j u r e ) A n e r k e n nung von fremden Staaten u n d Regierungen5; i m Zusammenhang damit die F r a g e der S o u v e r ä n i t ä t , des S t a t u s eines f r e m d e n Staates oder ausländischen H e r r s c h e r s 6 ; der d i p l o m a t i s c h e S t a t u s v o n P r o z e ß b e t e i l i g t e n 7 ; G e b i e t s e r w e r b u n d - V e r l u s t d u r c h die englische K r o n e , d e r U m f a n g i h r e r J u r i s d i k t i o n oder sonstige t e r r i t o r i a l e S t r e i t f r a g e n zwischen D r i t t s t a a t e n 8 ; B e g i n n u n d E n d e des Kriegszustandes z w i s c h e n e i n e r fremden N a t i o n u n d Großbritannien u n d zwischen d r i t t e n Staaten9. 2. Der rechtliche Anwendungsbereich der Doktrin a) Nur questions

of fact?

I n der Rechtslehre w e r d e n diese F ä l l e e i n g e o r d n e t u n t e r d e m T i t e l .Proof of i n t e r n a t i o n a l f a c t " 1 0 ; es besteht w e i t h i n die A u f f a s s u n g , daß 3 So i n Sayce v. Ameer Ruler Sadig Mohammed Abbasi Bahawalpur State (1952) 2 Q . B . 390; — ist das certificate nicht klar, obliegt den Gerichten ihre Auslegung; vgl. O'Connell, S. 114 ff. m. w . N.; zuletzt der Carl Zeiss Case, s. unten A n m . 5. 4 Darauf lassen sich w o h l die bei Oppenheim/Lauterpacht, S. 765 f, aufgeführten 8 Fallgruppen reduzieren. 5 Betr. die Anerkennung der Sowjetunion vgl. The Annette; the Dora (1919) P. 105; L u t h e r v. Sagor (1921) 1 K . B . 456; (1921) 3 K . B . 532, reversed on other grounds. Ζ. Anerk. d. D D R Carl Zeiss-Stiftung v. Rayner and Keeler L t d (1967) A. C. I. 853; (1964) 3 A l l E R 327 (C. A.); (1966) A l l E R 536 (H. L.), W. L . R. 1966 125. β M i g h e l l v. Sultan of Johore s. oben A n m . 2. D u f f Development Company v. Government of Kelantan (1924) A . C . 797 (H.L.); Sayce v. Ameer usw. s. oben A n m . 3. Sultan of Johore v. Abubakar T u n k u A r i s Bendahar (1952) A . C . 318 (P.C.); K a h a n v. Pakistan Federation (1951) 2 K . B . 1003; Salaman v. Secretary of State for I n d i a (1906) 1 K . B . 613; Secretary of State for I n d i a v. Kamachee Boye Sahaba (1859) 13 Moo P. C. 22; Rahimtoola v. Nizzam of Hyderabad (1958) A . C. 379 (H.L.); früher schon The Parlament Belge (1879) 4 P . D . 129; vgl. oben §3, A n m . 11; The Charkieh (1873) L R, A & E, 59 ff.; i n diesem Falle (die Souveränität des ägyptischen Khediven w a r Vorfrage f ü r die Zulässigkeit einer actio i n r e m gegen ein dem Khediven gehörendes Schiff) folgte L o r d Phillimore (S. 71 ff., 86) zwar i m Ergebnis dem (negativen) statement, betrachtete dieses aber n u r als ein A r g u m e n t unter vielen. 7 Engelke v. Musmann (1928) 1 K . B. 90. 8 B a n k of Ethiopia ν. National B a n k of Egypt and L i g u o r i (1937) Ch. 513; Forster v. Globe Venture Syndicate (1900) 1 Ch. D. 811; The Fagernes (1927) P. 311; N o r t h Charterland Exploration Company (1910) L t d . v. The K i n g (1931) 1 Ch. 169. 9 Janson v. Driefontein Concolidated Mines (1902) 2 A . C. 484 (500) R. v. B o t t r i l l , ex parte Kuechenmeister (1947) K . B . 41 betr. den Kriegszustand; Seekriegskrisenfälle: The Zamora (1916) 2 A . C . at p. 98; The Stigstad (1919), A . C . 279; Kawasaki Kisen K a b u s h i k i Kaisha of Kobe v. B a n t h a m S.S.Co (1938) 3 A l l E . R . 80 ( K . B . ) ; (1939) 2 K . G. 544 (C. Α.). 10 So die Titelüberschrift bei O'Connell, International L a w , S. 113.

188

3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung und deren W i r k u n g e n

die die Gerichte bindende offizielle Äußerung der Regierung nur die Tatsachenfrage betreffe, während es nach wie vor Aufgabe der Gerichte bliebe, die rechtlichen Schlußfolgerungen zu ziehen 11 ; das amtliche statement wäre demnach als eine bindende Beweisregel 12 aufzufassen. Dies ist aber nur eine der Beruhigung der Juristen dienende Fiktion; schon O'Connel weist darauf hin 1 3 , daß die Fragen, um die es hier meist gehe, „of mixed law and fact" bestünden, i n einer Gemengelage von Recht und Tatsachenermittlung angesiedelt seien. Eine scharfe Trennung zwischen rechtlicher und tatsächlicher Ebene scheint auch i n der britischen juristischen Tradition nicht so ausgeprägt zu sein, wie i n der deutschen 14 ; insoweit auch Rechtsfragen vom certificate mitentschieden werden, bringt dieses eine Sistierung der richterlichen Befugnis zur unabhängigen und eigenverantwortlichen Anwendung von Rechtsnormen mit sich 15 . Genaugenommen kommt als „question of fact" i n diesem Zusammenhang n u r i n Frage, was Tatbestandsmerkmal

der Völkerrechtsnorm

ist,

also etwa die für den Kriegszustand ausschlaggebenden Feindseligkeiten oder die formelle Kriegserklärung, der den diplomatischen Verkehr zwischen Staaten begründende Anerkennungsakt, die für die Souveränität des Staates oder Herrschers erforderliche tatsächliche innere und äußere Unabhängigkeit. Von dieser Frage zu trennen ist der sich 11 So deutlich Oppenheim/Lauterpacht, S. 767, unter Bezugnahme auf sie Lyons, B. Y. I . L . 32, p. 302; vgl. auch O'Connell, S. 120; vgl. auch W. H. Moore, Act of State i n English L a w (1906), S. 33 „facts of state; political facts", aus dem deutschen Schrifttum etwa Wenig, A l l g . Regeln des Völkerrechts, S. 15. 12 Z u m Begriff vgl. Leipold, Beweislastregeln u. gesetzliche Vermutungen, S. 79 m . w . N . 13 International L a w , S. 116, passim. 14 So hält O'Connell, JuS 1968, S. 24 ff. es f ü r einen „Mangel" des englischen Rechts, daß „tatsächliche Feststellungen" die Gerichte binden; aus dem Zusammenhang ergibt sich aber, daß er damit (auch) den (tatsächlichen) Rechts Standpunkt der Regierung meint. 15 I n diesem Zusammenhang ist auch das I n s t i t u t der „Suggestion" im amerikanischen Prozeßrecht zu sehen; es w u r d e aus der Lehre v o n der Sovereign I m m u n i t y entwickelt u n d w i r d i n neuerer Zeit über Fragen der I m m u n i t ä t ausländischer Staaten u n d ausländischen Eigentums vor amerikanischen Gerichten hinaus vor allem angewandt, w e n n es d a r u m geht, ob ein act of foreign State (meist Enteignungsdekrete) von den Gerichten auf seine Rechtmäßigkeit h i n überprüft werden k a n n oder nicht; vgl. dazu aus der Rechtsprechung zuletzt Banco Nacional da Cuba ν. First National City Bank of New Y o r k 442 F 2 d 530 ( 2 d Circuit, 1971) 65 A J I L 812 (1971); Banco Nacional de Cuba ν. Sabbatino, 376 US 398 (1964); aus der L i t . Lyons, B . Y . I . L . 24 (1947) 116 ff., „ T h e Conclusiveness of the „Suggestion" and Certificate of the American State Department"; C. B.R., Penn L R 97 (1948) 79 ff.; Alexy, ZaöRV Bd. 22 (1962), S. 661 ff. „Der Einfluß der Exekutive u n d innerstaatlicher Rechtsgrundsätze auf die amerikanische Rechtsprechung zur I m m u n i t ä t fremder Staaten"; Delson, A J I L 1972, S. 82 ff. „The A c t of State Doctrine — Judicial Deference or Abstention" — ; OyConnell, International L a w , S. 119 ff. m. w . N.

§ 7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

189

daraus ergebende völkerrechtliche Rechtszustand, das Vorliegen eines Kriegszustands, der normale völkerrechtliche Verkehr zwischen sich anerkennenden Staaten, die Souveränität eines Fürsten. Daraus, daß hier Tatfrage und Rechtsfolge eng und untrennbar miteinander verknüpft sind, resultieren die Schwierigkeiten und die leichte Möglichkeit der Ungenauigkeit, sich der Fiktion hinzugeben, daß die Gerichte nur i m tatsächlichen gebunden seien; auch der völkerrechtliche Rechtzustand ist seinerseits oft Tatbestandsmerkmal für die i m Prozeß relevante innerstaatliche Rechtsnorm, die etwa an den Kriegszustand anknüpft (wie der enemy alien act) oder die Immunität eines Souveräns, die Berücksichtigung des Rechts eines anerkannten Staates, vorsieht. b) Der Anwendungsbereich

im

einzelnen

aa) Klarstellung des Vorliegens eines act of state i n Prozessen inter alios et i n alia re Schon eine logische Konsequenz der Auffassung von den acts of state als rein diskretionäre A k t e der Regierung ist es, daß nicht über den Umweg eines „normalen" Prozesses zwischen Dritten (inter alios) oder zwischen der Regierung und einem von dem jeweiligen A k t nicht unmittelbar betroffenen (in alia re) eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit solcher A k t e ermöglicht wird. Eine solche Situation lag dem Fall Cook v. Sprigg 1 6 zugrunde, i n dem der Kläger Konzessionen oder deren Interesse durchzusetzen versuchte, die er von dem früheren Herrscher von Pondoland erhalten hatte und die i h m von der späteren britischen Verwaltung der Kap-Kolonie verweigert wurden; der Kläger — als Nichtgrundbesitzer i m KapGebiet nach Auffassung des Gerichts nicht unmittelbar von der Inbesitznahme aller Rechte durch die britische Krone betroffen — sollte nicht über einen Schadensersatzprozeß den politischen A k t des Erwerbs der Kap-Kolonie nachprüfen lassen können; da i n diesem der Sachlage nach typischen Fall der act of state klar auf der Hand lag und von niemandem bestritten wurde, war die Einholung eines certificate nicht nötig 1 7 .

iß (1899) A . C . (P.C.) 572; vgl. auch West Rand Central Golt M i n i n g Co v. The K i n g (1905) 2 K . B. 391. 1 7 Dagegen h i l f t auch ein certificate nichts i n dem Fall, daß ein Bürger unmittelbar von einem gegen i h n gerichteten Hoheitsakt betroffen w i r d (vgl. oben §2, I I I , 3, b) — hier k e i n act of state) vgl. Johnstone v. Pedlar (1921) 2 A . C. 262, Κ & L S. 171.

190

3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung und deren Wirkungen

bb) Klarstellung tatsächlicher Zweifel i m Bereich der Prärogative E i n solches statement wurde aber i n einer Kette von Entscheidungen eingeholt, bei denen es gerade zweifelhaft war, ob ein solcher act of state, also die Anerkennung, Gewährung der Souveränität, eine formelle Kriegserklärung tatsächlich vorlag. Den Löwenanteil an dieser für die Entwicklung der Doktrin des binding certificate wichtigen Fallgruppe halten die protected state cases, i n denen es jeweils u m die Souveränität indischer oder malaiischer Fürsten ging, die zwar von der englischen Krone abhängig waren, denen aber aus Gründen der politischen Klugheit formelle Souveränitätsrechte eingeräumt wurden. Der erste wichtige dieser — vor dem historischen und politischen Hintergrund des Aufbaus und Zerfalls des britischen Weltreichs zu sehenden — Fälle ist Mighell v. Sultan of Johore 1 8 ; hier ging es darum, ob der Fürst von Johore, der sich anonym i n Großbritannien i n amouröse Abenteuer verwickelt hatte und nun wegen „breach of promise of marriage" verklagt wurde, sich auf die Immunität berufen könnte, die „heads of state" gewährt w i r d 1 9 ; die Frage, ob das certificate, das dem Sultan die Gewährung der Rechte eines Souveräns durch die britische Krone bescheinigte, conclusive sei, war zwar i m Gericht umstritten, wurde aber mehrheitlich positiv beantwortet; die (staatsrechtliche) Rechtsfrage der Immunität (die allerdings die notwendige Folge des certificates war) wurde vom Gericht selbst entschieden 20 . Als leading case dieser Gruppe gilt aber Duff Development Co. v. Government of Kelantan 2 1 ; die Company wollte hier Konzessionen durchsetzen, während sich die Regierung von Kelantan auf die Immunität berief, die nach britischer Auffassung 22 allen souveränen Staaten nicht nur für acta iure imperii, sondern auch für acta iure gestionis zustand. Da eine „uncertainty" bestand 23 , mußte ein certificate des Secretary of State for Colonies eingeholt werden, das dem Protektorat die Rolle eines „independent State" bescheinigte und nach jetzt einhelliger Meinung des Gerichts bindend war. Der umgekehrte Fall der Nichtanerkennung beschäftigte die Gerichte i m Falle der Carl Zeiss Stiftung 2 4 ; hier war die Vorfrage zu entscheiden, 18 s. oben A n m . 2; vgl. dazu Philipps, Leading Cases, S. 267; u m die Souveränität des Sultans of Johore ging es ein halbes Jahrhundert später wieder i n Sultan of Johore v. Abubakar usw. (1952) A . C. 318 (oben A n m . 6). 19 Vgl. Wade/Philipps, S. 270. 20 s. oben A n m . 2, per L . Esher M . R. ρ 157 (159). 21 s. oben A n m . 6; vgl. auch The Arantzazu Mendi (1939) A . C . 256, betr. die de-facto Anerkennung der spanischen Nationalregierung. 22 Vgl. Seidl-Hohenveldern, R z l l 0 8 ; Wengler, Völkerrecht I I , S. 949 ff. 23 Per Viscount Cave, p. 805/6.

§ 7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

191

ob die Regierung der DDR von Großbritannien de facto oder de iure anerkannt worden war, w e i l davon die Anwendbarkeit von DDR-Recht abhängen sollte 2 5 ; der Secretary of foreign affairs gab die Auskunft, daß nach dem Kriege de iure die Sowjetunion und seitdem keine andere Regierung de iure oder de facto anerkannt worden sei 26 . Bei einem negativen

certificate

w i e i n diesem F a l l w i r d deutlich, daß

es bei dem Institut des certificate nicht nur — wie man zuerst meinen könnte — darum geht, die Beachtung eines (wenn auch tatsächlich zweifelhaften) act of state vor den Gerichten zu gewährleisten, sondern den ganzen Bereich der Prärogative, auf dem ein act of state ergehen könnte, von gerichtlicher Einflußnahme abzudecken 27 . cc) Klarstellung rechtlicher Zweifel i m Zusammenhang m i t der Tatsachenauskunft Wohl wegen der engen Verbindung von reiner Tat- und Rechtsfrage wurde i n vielen Fällen die regierungsamtliche Auskunft als „conclusive information" auch für die mit einem act of state zusammenhängende ambiance angesehen, und rechtliche Feststellungen wurden unmittelbar dem official letter entnommen 28 . Schon i m Duff Development Case hatte das amtliche certificate die Regierung von Kelantan auch m i t dem Rechtstitel „Sovereign Ruler" 2 9 24 s. oben A n m . 5 u n d dazu O'Connell, JuS 68, 24 ff.; „das Zeiss-Urteil des House of Lords u n d seine Bedeutung f ü r die englischen Gerichte"; Grieg, 83 L . Q.R. (1967) 96 „ T h e Carl Zeiss Case and the Position of an unrecognised government i n English L a w " ; vgl. auch die Wiedergabe des Urteils durch Frowein, ZaöRV 26 (1966), 756; ferner N J W 1966, 2282 A n m . Lewald, J Z 1966, 746 A n m . Wengler. 25 K r i t . zu der dem U r t e i l zugrunde liegenden Theorie des legal vacuums zu Recht Grieg, 83 L. Q.R. 1967 (96ff.); abwägend Wengler, Völkerrecht I , S. 826 f. 26 Der Letter ist abgedruckt: A . C. I 1967 902 u n d JuS 68, 25. I n einer neueren Entscheidung untersucht der H i g h Court of Justice jetzt allerdings selbständig die völkerrechtliche Qualität eines fremden Staates (In re A l — F i n Corporation's Patent [1970] Ch. 160, 178 ff.), u n d zwar die effektive Existenz von N - K o r e a zur Zeit des Korea-Kriegs; das Gericht hatte zuvor den Begriff des „foreign state" i m Patents A c t so ausgelegt, daß es nicht auf die völkerrechtliche Anerkennung durch die Regierung, sondern n u r auf die tatsächliche Beherrschung eines Territoriums ankomme. Das Ergebnis des Gerichts deckt sich zwar m i t einem v o n den Parteien unterbreiteten certificate, beruht aber i m wesentlichen auf eigenen E r mittlungen. — I n w i e w e i t diese Entscheidung einen Wandel der Rspr. f ü r die Z u k u n f t u n d eine weitere Einschränkung der Prärogative begründen w i r d , ist noch nicht abzusehen. 2B Z u r Frage der „Qualifikation" völkerrechtlicher A k t e u n d Sachverhalte durch die Gerichte nach deutschem Recht, s. unten I I , d). 29 Duff Development Company v. Government of Kelantan (1924) A. C. 797 (H. L.), p. 806.

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3. T e i l : Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

ausgestattet, i m Carl Zeiss Fall hatte die Auskunft auch eine Würdigung der Rechtslage i n der sowjetischen Zone erbracht 30 . I n R. v. Bottril, ex parte Kuechenmeister 31 wurde amtlich festgestellt, daß 1946 gegenüber Deutschland von Rechts wegen „the war was still continuing", obwohl über die tatsächliche Lage kaum Unklarheiten geherrscht haben dürften. Um die Ausdehnung britischen Hoheitsgebiets i m Bristol Channel ging es als Vorfrage i m Prozeß „The Fagernes" 32 , i n dem Schadensersatz für eine Schiffskollision eingeklagt wurde. Das certificate bestätigte, daß der Ort der Kollision — außerhalb der drei Meilen Zone — nicht zum britischen Territorium gehöre, und dementsprechend verhielt sich das Gericht; L. A t k i n stellte aber klar, „That this is not a decision on point of L a w and no responsibility rests upon this court save that of treating the statement of the crown by his proper Officer as conclusive"; trotzdem schickte er — an sich überflüssigerweise — gewissermaßen zur Beruhigung des juristischen Gewissens noch eine rechtliche Begründung für den i n der Erklärung eingenommenen Rechtsstandpunkt der Regierung nach. Für das Gebiet der diplomatischen Immunität war wegweisend Engelke v. Musmann 3 3 ; auf eine positive Auskunft des foreign office h i n lehnte das House of Lords den Antrag des Klägers i m Ausgangsverfahren ab, den Beweis zuzulassen, daß dem Sekretär der deutschen Botschaft, Engelke, von dem er Mietrückstände einklagen wollte, seinem Aufgaben- und Pflichtenkreis nach nicht eine für die Immunität erforderliche Position zustünde. Diese Fallgruppe ist heute gesetzlich dahingehend geregelt, daß nach dem Diplomatie Privileges Act (1964, S. 4) ein certificate über den diplomatischen Status für die Gerichte bindend entscheidet. Ein für den Umfang der Doktrin interessanter Fall aus dem innerstaatlichen Bereich des Staatsschutzrechtes ist Chandler v. Director of Public Prosecutions 34 , sowie Adler v. George 35 ; eine Erklärung des Home Secretary wurde hier als bindend für die Frage angesehen, ob das Tatbestandsmerkmal (eines Spionagedelikts 36 ) „prohibited place" erfüllt

so s. A n m . 26. s. oben A n m . 9, per Scott L . J., p. 49 ff. 32 (1927) P. 311, 324 ff. per L . A t k i n . 33 S. oben A n m . 7; noch i n der Vorinstanz (1 K . B . 90, 109ff. [117]) hatte L . J. Srutton für die Mehrheit des Gerichts festgestellt, „ t h e question of i m m u n i t y shall only be becided after the relevant facts have been ascertained i n the usual w a y " . 34 (1964) A. C. (H. L.) 763. 35 (1964) 2 Q. B. 7. se Das Official Secret A c t 1911 (1 & 2 Geo 5, c. 28).

§ 7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

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sei und ob „safety or interests of the State" 3 7 durch die Handlungen der Angeklagten berührt würden, die als Atomwaffengegner Flugzeuge der Royal Air-force am Starten hindern wollten. Beide Fragen wurden bejaht und zwar i n der Vorinstanz m i t dem schlichten Hinweis darauf, daß das Gebiet der national security seit jeher der königlichen Prärogative und deren „unfettered control" unterstehe 38 , vor dem House of Lords wurde dieser historischen Begründung eine etwas gewundene Herleitung aus dem Official Secret Act hinzugefügt. dd) Rechtliche Feststellungen i m Gegensatz zur Gerichtsauffassung Die Anwendung der Doktrin des Certificate wurde auch nicht darauf beschränkt, Tatfragen (und Rechtsprobleme) nur i n Zweifelsfällen zu entscheiden; die bindende Wirkung von offiziellen Äußerungen gilt auch, soweit das Gericht für den konkreten Punkt zu einer gegenteiligen (Rechts)ansicht gelangt 3 9 ; schon i n den mit dem Status der unter britischer Oberhoheit stehenden Gebiete befaßten Fällen mußten sich Zweifel an der Richtigkeit des certificate einstellen, das die Souveränität bestätigte, was auch i n der opinion von Viscount Cave i m Duff Development-Fall offen geäußert wurde 4 0 ; zumal der Zweifel durch Urkunden erhärtet wurde, die dem certificate beigefügt waren; jedoch wurde die Frage formell dadurch überspielt, daß nur die conclusio des certificate, nicht aber auch beigefügte Dokumente berücksichtigt werden dürften. I m Kuechenmeister-Fall 41 hatte L. J. Scott am rechtlichen Fortbestehen des Kriegszustandes nach 1946 ernstlich gezweifelt, w e i l Großbritannien immerhin an der Berliner Erklärung vom 5. 6.1945 m i t gewirkt habe, mit der die endgültige und vollständige Niederlage Deutschlands und damit das tatsächliche Ende des Krieges festgestellt wurde. Auch i m Zeiss-Fall äußerte Lord Reid 4 2 Bedenken gegen die Richtigkeit der Regierungsauffassung, wie sie sich i n dem official letter nieder37 Zur Bestimmung des öffentlichen Interesses i m Bereich des Staatsschutzrechts durch die Gerichte vgl. US v. The Washington Post Company et al., 30 J u n i 1971; vgl. F A Z 2.7.71 (Pentagon Papiere). 38 s. oben A n m . 35, p. 771 (785) per L . Parker. 39 O'Connell (S. 118) glaubt, die Hintansetzung einer expliziten Gerichtsansicht sei auf Fälle der Tatsachenwürdigung beschränkt; die Berufung auf den Kuechenmeister-Fall (Anm. 9) ist aber unzutreffend, vgl. Text. 40 s. oben A n m . 29, p. 808/9. s. oben A n m . 9, 30. 42 S. oben (Anm. 5, 24) 1966 A l l E. R. 543 f.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

schlug, daß noch i m J a h r e 1966 d i e U d S S R als T r ä g e r der S o u v e r ä n i t ä t a u f d e m G e b i e t der D D R anzusehen sei; dies w a r i h m z u f o l g e nach der G r ü n d u n g der D D R u n d der f o r m e l l e n Ü b e r t r a g u n g der G e b i e t s h o h e i t a n diese „ q u i t e i n c o n s i s t e n t " . 3. Das rechtliche Fundament der Doktrin I n der englischen Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r m a c h t m a n sich n i c h t a l l z u v i e l G e d a n k e n ü b e r d i e B e g r ü n d u n g der fest e i n g e f a h r e n e n Rechtsprechung z u m „ c o n c l u s i v e c e r t i f i c a t e " ; o f t schon w i r d der A p p e l l a n i h r e E v i d e n z als h i n r e i c h e n d angesehen 4 3 ; i n der n e u e r e n L i t e r a t u r w i r d die T h e o r i e v o r a l l e m m i t d e m funktionellen Argument begründet, daß E x e k u t i v e u n d J u d i k a t i v e nach außen n i c h t m i t „ t w o c o n f l i c t i n g voices" sprechen d ü r f t e n 4 4 ; daneben f i n d e n sich H i n w e i s e auf d e n I n f o r m a t i o n s v o r s p r u n g der R e g i e r u n g 4 5 , s o w i e die G e w a l t e n t e i l u n g 4 6 , die T r e n n u n g v o n Recht u n d P o l i t i k 4 7 ; d i e A r g u m e n t e s i n d also die gleichen, w i e sie z u r B e g r ü n d u n g der N i c h t j u s t i z i a b i l i t ä t der acts of s t a t e 4 8 , der p o l i t i c a l questions herangezogen w e r d e n u n d sehen sich d e n gleichen Einwänden gegenüber49. 43 Vgl. Oppenheim/Lauterpacht, S. 766: " T h a t practice does not seem open to objection. I t is clear that . . . the executive origan . . . is i n a position to supply authoritative information as to facts of which courts take j u d i c i a l notice." 44 O'Connell, S. 116; ein Hinweis darauf auch schon bei Oppenheim/ Lauterpacht, S. 766 A n m . 1 a. E.; Lord Atkin i n the Arantzazu M e n d i (Anm. 21) at p. 264. O'Connell vermengt diesen Gedanken allerdings wieder m i t dem begriffsjuristischen Argument, Gerichtsbarkeit u n d Exekutive seien beides K o m p e tenzen der Krone; was diese i n ihrer E x e k u t i v f u n k t i o n „wisse", müsse sie auch i n ihrer J u d i k a t i v f u n k t i o n wissen, so daß für eigene Nachforschungen der Gerichte k e i n Raum mehr bliebe; die Konsequenz aus diesem „Schluß" wäre, die Gerichtsbarkeit i n allen die Exekutive betreffenden Angelegenheiten einzustellen, w e i l es die Krone i n ihrer E x e k u t i v f u n k t i o n ohnehin besser „weiß". 4 5 O'Connell, S. 113/4 (ein besserer acces to fact der Regierung). 46 Ders., ebda. — Die Lehre von der Gewaltenteilung, daß es zu keinem „embarrassment" der auswärtigen P o l i t i k durch die Gerichte kommen dürfe, w i r d insbesondere zur Begründung des Instituts der „suggestion" i m amerikanischen Recht herangezogen; vgl. oben A n m . 15. 4 ? O'Connell, ebda. 48 Die Rspr. des frz. conseil d'etat hält — ausgehend von der Lehre der actes des gouvernement — die gerichtliche Heranziehung von „correspondances diplomatiques" für unzulässig (Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes); vgl. Ress, ZaöRV 32 (1972), 420 ff. (471). 49 s. oben. I n der englischen Völkerrechtsliteratur (O'Connell, Oppenheim/ Lauterpacht) w i r d die L i n i e zur act of state doctrine meist nicht durchgezogen, sondern die Problematik n u r unter dem Gesichtspunkt des „Proof of international fact" gesehen; siehe aber auch Holdsworth, Col L Rev. 41 (1941) 1313 ff. (1331); Wengler, I, S. 816.

§ 7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

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Auch berücksichtigt die von den Völkerrechtslehrern für die (praktisch allerdings i m Vordergrund stehenden) Fälle mit Außenbeziehung vorgetragene Begründung, nach außen dürfte der Staat nur einheitlich auftreten, nicht die Fälle rein innerstaatlicher Problematik, i n denen ebenfalls mit einem conclusive certificate der Regierung gearbeitet wird50. I m Zusammenhang gesehen, scheint auch hier die historisch-traditionell fundierte Begründung maßgeblich zu sein, daß durch eine selbständige Wertung der Gerichte die Prärogative der Krone beeinträchtigt werden könnte; diese steht also nicht nur einer Kontrolle von acts of state entgegen; über die Theorie des conclusive certificate w i r d auch jede andere gerichtliche Einflußnahme i n diesem Bereich unterbunden; das hat die Konsequenz, daß das official statement, das „ipse d i x i t " des Secretary of State weithin nicht nur eine Hilfsfunktion 5 1 zur A b sicherung der acts of state gegen Implizitkontrollen hat, sondern daß es selbst praktisch einen act of state darstellt 5 2 . 4. Ergebnis

Für den Gang der Untersuchung ist es wichtig festzustellen, — daß eine Beschränkung der regierungsamtlichen Einflußnahme auf reine Tatsacheninformationen i n der Praxis nicht möglich ist; — daß eine Theorie der Bindung der Gerichte an amtliche Auskünfte i n einem engen Zusammenhang m i t der Annahme von nicht justiziablen A k t e n steht. II. Entscheidungsgrundlagen und Erkenntnisquellen des Bundesverfassungsgerichts 1. Die schwankende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage des Verhandlungsspielraumes in der auswärtigen Politik

Das Problem, welches Gewicht den Auffassungen und Äußerungen der Regierung bei der gerichtlichen Uberprüfung auswärtiger Akte zukommt, ist auch — wenngleich mehr en passant — i n der Rechtsprechung so s. oben A n m . 34/35. 51 Wie die amerikanische Suggestion f ü r die Feststellung des act of (foreign) state, der I m m u n i t ä t eines fremden Staates, vgl. Delson, A J I L 1972, S. 82 ff. (93). Deshalb läßt sich die Theorie des conclusive certificate auch nicht als bloße Konsequenz der act of state doctrine begründen (so Holdsworth, Col L. Rev 41 [19411, S. 1313 ff.), sondern beide Theorien sind selbständige Ausprägungen der Royal Prerogative. &2 I n diesem Sinne auch McNair i n einer A n m e r k u n g zu The Fagernes, 44 L . Q. R. 1928, 3 f.: Die Äußerung des Att.-Gen. komme „perilously near an act of state"; vgl. auch Wade/Philipps, S. 279: "may be described as act of state." 1

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung und deren Wirkungen

des BVerfG aufgetaucht. Z w a r ist die extreme „britische" Lösung einer Bindung des Gerichts i n unserer Verfassungsordnung ausgeschlossen53, gewisse Schwankungen i n den einschlägigen dicta des BVerfG sind aber nicht zu verkennen. Als Paradigma f ü r diese Rechtsprechung soll hier herausgegriffen werden, welche Feststellungen das BVerfG zum Verhandlungsspielraum der Regierung i n ihrer Außenpolitik getroffen hat. Die Frage nach dem konkreten Spielraum bei Vertragsverhandlungen wurde vor allem i m Zusammenhang m i t der sog. Annäherungstheorie, der ausnahmsweisen Hinnahme eines „an sich" verfassungswidrigen Zustands (nach A u f fassung des Gerichts 54 ) erheblich; so wurde i m Saarurteil zuerst ausgeführt 5 5 , wenn schon i n der gegebenen politischen Situation ein nicht v o l l verfassungsgemäßer Vertrag akzeptiert werde, dann müßte doch dem Verfassungsziele „wenigstens so weit, wie es politisch erreichbar sei", vorgearbeitet werden, dann aber hinzugefügt: „Wenn die vertragsschließenden Organe der Bundesregierung erklären, daß andere und bessere Lösungen der Saarfrage politisch nicht erreichbar waren, so muß dies für das BVerfG dann genügen, wenn die vereinbarten Lösungen die Schranken des Ermessens nicht überschreiten." Diese Tendenz, einzelne Elemente des Annäherungstatbestandes weitgehend der Auslegung der Exekutive zu überlassen, wurde i n E 14, 1 (7) insoweit fortgesetzt als dort, u m die Anwendbarkeit der Grundsätze des Saarurteils zu begründen, nur darauf hingewiesen wurde, der Bundesminister der Finanzen habe „bestätigt", „daß es den deutschen Verhandlungspartnern gerade i n diesem P u n k t nicht möglich war, eine unseren heutigen Anschauungen v o l l entsprechende Regelung durchzusetzen". Eine Wende schien sich m i t E 12, 281 (291) anzubahnen, w o das BVerfG auf Grund eigener Plausibilitätserwägungen (allerdings ohne genaue TatsachenFeststellungen zu treffen) die Verhandlungssituation dahingehend würdigte, es könne „ w o h l nicht angenommen werden, daß die A l l i i e r t e n ein solches Interesse an dem Weiterbestehen dieses Rechts gehabt hätten, daß sie gegenüber dem Hinweis auf die verfassungsrechtliche Lage politisch darauf bestanden haben würden". Das i m Überleitungsvertrag akzeptierte einfache Besatzungsrecht lasse sich deshalb noch nicht allein m i t den Grundsätzen des Saarurteils rechtfertigen; diese Erwägung wurde aber wieder i n E 15, 337 (349) auf das 53 Dies war allerdings i n der Praxis der sog. gelenkten Rechtsprechung, etwa des R F H zum Außensteuerrecht, während des D r i t t e n Reiches der Fall. (Nachweise bei Meilicke u. Hohlfeld, B B 1972, S. 505, Anm. 12.) 54 s. dazu unten § 9, I I I 2 (eine Überprüfung des konkreten Verhandlungsspielraums ist i m Rahmen der Annäherungstheorie entbehrlich). 55 E 4, 157 (178, 164).

§7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

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bloße Vorbringen der Bundesregierung hin, die Alliierten hätten doch auf dem zeitweisen Fortbestehen dieses Besatzungsrechts bestanden, korrigiert. Seit E 27, 253 (281) ist allerdings eine Wendung des BVerfG zum „judicial activism" h i n auch i n dieser Frage erkennbar; dort wurden (wenn auch kurz, da hilfsgutachtlich) wiederholte Demarchen der Bundesregierung, des Bundestages und der Interessenverbände, die bei den Alliierten auf Ablehnung gestoßen waren, als Indizien für den geringen Spielraum der deutschen Seite bei den Verhandlungen zum Überleitungsvertrag gewürdigt. I n E 27, 339 f. wurde die Entstehungsgeschichte dieses Vertrags unter Heranziehung von Materialien der Verhandlungen i m gleichen Sinne gewertet; i n der jüngst ergangenen Entscheidung zum Ausgleichsvertrag m i t den Niederlanden 56 wurde schließlich das Urteil i n weitem Umfang auf bisher geheime Materialien gestützt, um deren Freigabe das BVerfG bei alliierten Stellen nachgesucht hatte 5 7 und aus denen sich unter anderem ergab, daß die deutsche Seite keine Möglichkeit hatte, auf die Ausarbeitung des A H K Gesetzes Einfluß zu nehmen, sondern von den Alliierten nur Fragen zur Durchführung des i m Wortlaut endgültig beschlossenen Gesetzes zugelassen wurden. 2. Der rechtspolitische Vorschlag von Dichgans: Die Bindung des Gerichts an die Tatsachendarstellung des Gesetzgebers

Ausgehend von einer generellen K r i t i k an manchen Entscheidungen des BVerfG 5 8 , i n der er dem Gericht vorwirft, es habe sich i n Bereiche eingemischt, i n denen ihm die Sachkompetenz fehle, hat der CDU-Abgeordnete Dichgans vorgeschlagen, das BVerfG (allgemein, nicht nur i n Fragen der auswärtigen Gewalt) an die Tatsachenfeststellung des Gesetzgebers zu binden, ausgenommen die Fälle des Mißbrauchs 59 ; ähnlich wie die Revisionsgerichte an die Tatsachenfeststellung der Instanzgerichte gebunden seien, so solle auch das BVerfG von der Tatsachenwürdigung „einer anderen Instanz, des Gesetzgebers" auszugehen haben; unter Hinweis auf das Apothekenurteil, das Parteienfinanzierungsurteil u. a. sieht er sich zu der Sorge veranlaßt, der Gesetz5« E 29, 348 ff. (358, 376, passim). Die Frage des Verhandlungsspielraums wurde hier nicht i m Rahmen der Annäherungstheorie, sondern der Auslegung des AHK-Gesetzes Nr. 63 relevant (Umfang der alliierten Konfiskationen). 57 s. deren Wiedergabe i n der Anlage zur Entscheidung E 29, 377 ff. 68 Dichgans, „Das Unbehagen i n der Bundesrepublik", S. 260 ff.; „ V o m G G zur Verfassung", S. 154 ff.; k r i t . dazu jetzt auch Geiger, Maunz FG, S. 117 ff. „ Z u r Lage unserer Verfassungsgerichtsbarkeit"; Geck V o r w o r t , S. I ff. zu Philippi, Tatsachenfeststellungen. 59 Dichgans, V o m GG zur Verfassung, S. 176 ff., insbes. S. 178, 182.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

geber werde i n seiner Gestaltungsfreiheit durch die Justiz zu weit eingeschränkt; zudem nage die dritte Gewalt am Sockel ihrer Autorität, wenn sie sich i n das Revier des Gesetzgebers begebe und damit auch politische K r i t i k , die an sich die Parteien treffe müßte, auf sich ziehe. 3. Die Mängel dieses Vorschlags

Der Vorschlag vermag indes nicht zu überzeugen; einmal melden sich Zweifel an seiner immanenten Richtigkeit; der Ausgangspunkt und die Motivation „des Gesetzgebers" werden i n vielen Fällen angesichts des weit gefächerten demokratischen Gesetzgebungsprozesses kaum festzustellen sein, die Aufarbeitung der soziologischen Grundlagen der Gesetzgebung ist erst am Anfang, oft völlig verschiedene Analysen über die reale Ausgangssituation der Gesetzgebung werden i n einem politischen Kompromiß verbunden; ähnliche Schwierigkeiten sprachen auch gegen eine rein subjektiv-historisch orientierte Gesetzesauslegung und sind i n der Diskussion um diese Problematik erörtert worden 6 0 ; Dichgans 61 meinte, durch eine verbesserte Berichterstattung der Ausschüsse könne man dem Einwand einigen Wind aus den Segeln nehmen; — man könnte auch daran denken — trotz der damit verbundenen Manipulationsgefahr — ein einziges Organ, etwa den Parlamentspräsidenten m i t der Wahrnehmung von Auskünften an die Gerichte zu betrauen; dies wohl in Anlehnung an die Rolle des Speakers i m britischen Unterhaus, der allerdings nur i n Verfahrensfragen der Gesetzgebung für die Rechtsprechung bindende Auskünfte geben kann 6 2 . Projiziert man den Vorschlag Dichgans' auf den tatsächlichen Zustand des Systems der Gewaltenteilung, insbes. den weitgehenden faktischen Ubergang der Gesetzesinitiative von der Legislative auf die Regierung, so zeigt sich auch, daß jener i n vielen Fällen auf eine Bindung des BVerfG an die view of facts der Regierung hinausliefe; bei Zustimmungsgesetzen zu völkerrechtlichen Verträgen wäre das ausnahmslos der Fall, da hier das Parlament auf die bloße Hinnahme oder Ablehnung des von der Regierung erarbeiteten Entwurfs beschränkt ist (vgl. § 83, S. 2 GOBT). Tiefer als die oben angeführten mehr technischen Einwände gegen eine wie auch immer ausgestaltete bindende Tatsachenfeststellung durch eine zu kontrollierende Gewalt, sei es die Exekutive oder die Legislative, gehen aber andere Bedenken. 60 Vgl. Engisch, Einführung, S. 85 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 239; Geiger, F G Maunz,, S. 117 ff. 61 s. oben A n m . 6. 62 s. 3 Parlament Act, 1911.

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Schon die Beispiele aus dem britischen Rechtskreis haben gezeigt, daß eine Trennung zwischen Rechts- und Tatsachensphäre, zwischen der quaestio facti und der quaestio iuris, die für die theoretische Analyse eines Problems sehr hilfreich sein kann, i n der Praxis der Rechtsprechung nicht aufrechterhalten werden kann. Die Struktur der Rechtsnorm besteht i n der Verbindung von Tatbestand und Rechtsfolge, m i t der Bestimmung des Sachverhalts ist beides i m groben, i n vielen Fällen sogar i m einzelnen festgelegt; schon bei der Untersuchung des Verhältnisses von Recht und P o l i t i k 6 3 wurde auf den dialektischen Aufbau auch der richterlichen Urteilsgewinnung und Rechtsfindung aus Norm und Sachverhalt hingewiesen; w i r d eine Komponente aus diesem Dreisatz herausgebrochen, besteht die Gefahr der Manipulation des Rechts über diese offene Flanke; i n der Hand des kundigen Juristen würde die Tatsachenfeststellung i n vielen Fällen die Rechtsprechung zum „Paragraphenautomaten" 64 machen. Auch die Diskussion um die Ostverträge, ein Beispiel, bei dem eine solche bindende Auskunft des Gesetzgebers bzw. der Regierung aktuell hätte werden können, zeigt dies anschaulich: je nach der verschiedenen Würdigung der realen politischen Situation vor und nach Abschluß der Verträge wurde i n rechtlich durchaus schlüssiger Weise ein evidenter Verstoß gegen das Wiedervereinigungsgebot festgestellt 65 , während auf der anderen Seite die Meinung vertreten wurde, die getroffene Grenzregelung sei vom Wiedervereinigungsgebot „sogar gefordert" 6®. Die Würdigung von Tatsachen ist demnach nicht eine gerichtsferne Zone, ein domaine réservé des Gesetzgebers oder der Exekutive, sondern eine ureigenste Aufgabe der Rechtsprechung; eine entgegenstehende gesetzliche Regelung 67 wäre wohl als Verstoß gegen die den Gerichten und insbesondere dem BVerfG i n A r t . (20 III), 92 ff. GG zugesprochene Kontrollbefugnis (richterliches Prüfungsrecht über Gesetze und Regierungsakte) verfassungswidrig 68 . Dies würde auch für eine vom BVerfG selbst vorgenommene generelle Selbstbeschränkung, einem „judicial restraint" auf die „reine Rechtsfrage" gelten. 63 s. oben § 5, Β, V, 2. 64 Vgl. M. Weber (Gesammelte politische Schriften, 2. Aufl., 1958, S. 311) i n offenbarer Anlehnung an Montesquieus „bouche de la l o i " ; — i n diesem Sinne auch dezidiert Peters, W D S t R L 9, S. 117. 65 Gutachten der CDU-Fraktion, vgl. Welt v o m 14.1.1972, S. 6. 66 E. Küchenhoff i n der v o m Presse- u n d Informationsamt der Bundesregierung herausgegebenen Schrift „Der Vertrag zwischen der B R D u n d der Volksrepublik Polen", S. 62 ff. (65). 67 E t w a der von Dichgans, V o m G G zur Verfassung, S. 182 formulierte Vorschlag zur Änderung des BVerfGG. 68 Schon lange vor I n k r a f t t r e t e n des GG w a r dem deutschen Recht die rechtlich bindende Hinnahme einer Tatsache (echte Beweisregel) grundsätzlich fremd; vgl. § 14 Nr. 3 EGZPO.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Diese Grenze war i n den oben referierten Entscheidungen 69 noch nicht überschritten; trotz weitgehender faktischer Orientierung an der Auffassung des Gesetzgebers/der Regierung sind die Formulierungen des BVerfG so gehalten, daß der Weg für eine selbständige, von der Regierungsauffassung abweichende Würdigung der Situation offen blieb, der Eindruck erweckt wurde, das Gericht schließe sich der Regierungsmeinung nur wegen ihrer Evidenz an. Trotzdem wäre i n den früheren Urteilen eine stärkere Akzentuierung der selbständigen Rolle des BVerfG auch bei der tatsächlichen Ermittlung so delikater Gegebenheiten wie des Verhandlungsspielraums der Regierung am Platze gewesen 70 ; die später i n diesem Punkte als falsch anerkannte Entscheidung E 12, 281 (oder die sie ohne genauere Ermittlung korrigierende E 15, 337) hätte so vermieden werden können. Die i n den späteren Urteilen zutage tretende Tendenz zur genauen Prüfung auch des politischen Spielraums der Regierung an Hand von Dokumenten ist deshalb eine w ü n schenswerte Klarstellung der Rechtslage. Einen Rückschritt stellt insofern die 2. Entscheidung des BVerfG über eine einstweilige Anordnung gegen den GV dar: Es ging hart bis an die Grenze der Hinnahme einer bindenden Regierungsäußerung, wenn dort die Auffassung der BReg übernommen wurde, der GV müsse noch vor einer Sitzung des Weltsicherheitsrats ratifiziert werden, solle nicht ein schwerer Nachteil für die Bundesrepublik entstehen 71 . Naheliegende und i m Prozeß vorgetragene Gesichtspunkte, die dieses Argument rechtlich 72 entkräftet hätten, wurden i n den Gründen des Urteils nicht einmal erwogen. I m übrigen Interesse des Sachkenntnis teilung 7 3 des 69

sieht sich die Regierung (die hier zugleich meist das Gesetzgebers vertritt) keineswegs schutzlos einer von ungetrübten und deshalb willkürlichen SituationsbeurBVerfG gegenüber; die Argumente und Materialien, die

E 4, 178; 14, 7; 15, 349. 70 Wenn das B V e r f G zu der Auffassung kommt, dieser P u n k t sei rechtserheblich; vgl. A n m . 2. GV-Dok., S. 103; vgl. oben § 1, I, 2, dd). 72 Vgl. dazu auch Friesenhahn, ZRP 73, 191, unter Bezugnahme auf Scheuner, F A Z v. 19./20. 6. 73; GV-Dok., S. 107 f. — Der Verzicht auf eigene — u n d auch i n der Kürze der Zeit durchaus mögliche — Ausschöpfung t a t sächlicher u n d rechtlicher Informationsquellen deutete sich schon i m Beschluß v o m 4.6.73 an, i n dem vier Richter erklärten, das B V e r f G vermöge „die politischen I m p l i k a t i o n e n aus eigener Sachkenntnis nicht ausreichend zu überschauen", u n d i m übrigen auf die Argumente der BReg verwiesen (GVDok., S. 78). 73 So die Besorgnis von Dichgans', V o m G G zur Verfassung, S. 176 ff.; die Bedenken werden auch durch eine neuere Untersuchung von Philippi, Tatsachenfeststellungen des BVerfG, empirisch widerlegt, der an H a n d v o n Stichproben ex post feststellte, daß das B V e r f G tatsächliche Entwicklungen richtig prognostizierte u n d dabei dem Methodenansatz des Gesetzgebers typischerweise überlegen w a r (Tatsachenfeststellungen, S. 156 ff., 183 f.).

§ 7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

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dieser auf G r u n d ihres h ö h e r e n I n f o r m a t i o n s s t a n d e s z u g ä n g l i c h sind, k ö n n e n i n j e d e m Verfassungsprozeß ü b e r e i n eingespieltes S y s t e m v o n A n h ö r u n g s - u n d B e t e i l i g u n g s r e c h t e n z u r G e l t u n g gebracht w e r d e n 7 4 . 4. Die selbständige „Qualifikation" völkerrechtlicher Akte durch die Gerichte D e r F e s t s t e l l u n g v o n Tatsachen schließt sich d e r e n rechtliche W ü r d i g u n g a n ; d i e R e c h t s n a t u r v o n A k t e n der D i p l o m a t i e , die — aus G r ü n d e n der I n n e n p o l i t i k (verfassungsrechtliche R ü c k s i c h t e n etc.) oder des außenpolitischen K o m p r o m i s s e s — o f t i h r e n r e c h t l i c h e n K e r n h i n t e r e i n e m v e r b a l e n Schleier v e r h ü l l e n , k a n n als V o r f r a g e i n b e l i e b i g e n Prozeßgestaltungen e r h e b l i c h w e r d e n : so i n e i n e m Verfassungsprozeß d i e Frage, ob der A u s t a u s c h „ s t ä n d i g e r V e r t r e t u n g e n " ( A r t . 8 G r u n d V ) eine A n e r k e n n u n g der D D R d a r s t e l l t 7 5 , sub specie der P r ä a m b e l des G G ; oder i n e i n e m Z i v i l - w i e Strafprozeß die Frage, ob eine N o t e des A u s w ä r t i g e n A m t e s die M i t g l i e d s c h a f t b e i m d i p l o m a t i s c h e n P e r s o n a l einer B o t s c h a f t beendet (vgl. §§18, 19 G V G ) oder die Frage, o b v ö l k e r r e c h t liche E r k l ä r u n g e n als g ü l t i g e r S t a a t s v e r t r a g z u w ü r d i g e n sind. Z u m U n t e r s c h i e d z u Tatsachenfeststellungen u n d r e i n e r N o r m i n t e r p r e t a t i o n w i r d dieser P r o b l e m k r e i s o f t als „ Q u a l i f i z i e r u n g " v ö l k e r r e c h t l i c h e r A k t e bezeichnet 7 6 . Dieser — der international-privatrechtlichen Terminologie entlehnte — Begriff ist i n diesem Zusammenhang untechnisch zu verstehen. Denn hier geht es u m die Subsumtion von Tatsachen unter eine (völkerrechtliche) Rechtsnorm, die Klarstellung der rechtlichen Existenz oder N a t u r einzelner Akte, also u m die Lösung einer Rechtsfrage. I m I P R meint „Qualifikation"? 7 die Einordnung einer bestimmten Rechtsfrage unter einen rechtlichen Problemkreis, das heißt der „ A n k n ü p f u n g s 74 I m Organstreit ist die Regierung selbst Antragsgegner u n d damit Beteiligter; i m Verfahren der abstrakten u n d konkreten Normenkontrolle sowie der Verfassungsbeschwerde steht i h r ein Anhörungsrecht gem. §§ 77, 82, 941 B V e r f G G zu; bei der konkreten Normenkontrolle (§8211) u n d (seit der Novelle von 1971) auch bei der Verfassungsbeschwerde (§ 94 V S. 1) hat die Regierung sogar ein Beitrittsrecht. Diese Regulative, i n ihrer Schutzf u n k t i o n m i t dem verwaltungsprozessualen I n s t i t u t der Beiladung (§ 65 VwGO) vergleichbar, w ü r d e n bei einer (partiellen) Bindung des Gerichts an die Auffassungen anderer Gewalten weitgehend überflüssig. 75 I m G V - U r t e i l hat das B V e r f G etwa selbständig den G V als einen völkerrechtlichen Vertrag m i t „Doppelcharakter" qualifiziert (NJW 73, 1542); i m Austausch ständiger Vertretungen m i t der D D R sah es keine v ö l k e r rechtliche Anerkennung, sondern allenfalls eine „faktische Anerkennung besonderer A r t " . ™ E t w a v o n Bleckmann, ZaöRV 32 (1972), S. 71 ff. (105). 77 Z u dem i m einzelnen umstrittenen Qualifikationsbegriff des IPR vgl. Neuhaus, Grundbegriffe des IPR, S. 64 ff. („Qualifikation ersten Grades"); Dölle, IPR, S. 78; Gamillscheg, FS Michaelis 1972, S.79ff. „Überlegungen zur Methode der Qualifikation".

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

gegenständ", ein Tatbestandsmerkmal der Kollisionsnorm, ist auszulegen. (Etwa: sind Verjährungsbestimmungen als F o r m Vorschriften oder als materiellrechtliche Normen einzuordnen?) Es werden Normenkomplexe unter Normen subsumiert, die Rechtsfrage w i r d also erst gestellt, ihre Lösung bestimmt sich nach den einschlägigen Sachnormen. I n Sonderfällen k a n n die Fragestellung allerdings auf eine Qualifikation i m technischen Sinne hinauslaufen; etwa, w e n n ein völkerrechtlicher Rechtssatz ein I n s t i t u t (im groben) bestimmt, die nähere Ausgestaltung aber dem nationalen Recht überläßt; hier ist das dem nationalen Recht zunächst unbekannte völkerrechtliche I n s t i t u t vor weiterem rechtlichem Vorgehen zu „qualifizieren", u m eine systemgerechte, analoge Anwendung verwandter Regelungen des nationalen Rechts zu ermöglichen 7 8 . Diese S u b s u m t i o n i s t — w i e jede andere — A u f g a b e des Richters, der d a b e i i n Z w e i f e l s f ä l l e n auch rechtsgestaltend t ä t i g w i r d , oder des ( v ö l k e r r e c h t l i c h e n ) Gesetzgebers, der die N o r m e n ü b e r d i e Q u a l i f i k a t i o n v o n A k t e n der V ö l k e r r e c h t s s u b j e k t e p r ä z i s i e r e n k a n n . N i c h t aber i s t d a f ü r die R e g i e r u n g k o m p e t e n t , deren Rechtsauffassung auch h i e r k e i n e B i n d u n g s w i r k u n g e n t f a l t e n k a n n ( A r t . 20 I I I G G ) 7 9 . Diese i m A n s a t z k l a r e S i t u a t i o n w i r d b e i v ö l k e r r e c h t l i c h e n F r a g e n d a d u r c h etwas k o m p l i z i e r t , daß h i e r t e i l w e i s e R e c h t s t e i l n e h m e r u n d Rechtsetzer z u s a m m e n f a l l e n . So k a n n d i e F r a g e auftauchen, ob e i n staatliches G e r i c h t noch die F o r t g e l t u n g eines v ö l k e r r e c h t l i c h e n A b k o m m e n s b z w . dessen B e e n d i g u n g d u r c h K ü n d i g u n g b e u r t e i l e n k a n n , nachdem i n e i n e r s p ä t e r e n V e r e i n b a r u n g d i e V e r t r a g s p a r t e i e n selbst v o n d e r F o r t g e l t u n g aus78 I n diesem Zusammenhang ist O L G Düsseldorf, Warn. 1970, I , 107 zu sehen; dort ging es u m die Qualifikation einer „Entschließung" des Amtes f ü r Verteidigungslasten gem. A r t . 111 des dt. Zusatzabkommens z u m N T S — ein Begriff, der auf vorheriges Besatzungsrecht zurückging; vgl. Bleckmann, ZaöRV 32 (1972), S. 142; andere Beispiele f ü r eine echte Qualifikation bei Wengler, Völkerrecht I, S. 86 f. A u f verwandte bundesverfassungsrechtliche u n d verwaltungsrechtliche Qualifikationsprobleme haben Hoppe (Die Qualifikation von Rechtssätzen — eine Untersuchung anhand der kanadischen Bundesverfassung u n d die parallele Problemstellung i m internationalen Privatrecht, 1970) — u n d Blumenwitz (AöR 96, 1971, S. 161 ff., 168 ff. u n d passim) aufmerksam gemacht. 70 Z u r selbständigen Feststellung völkerrechtlich erheblicher Sachverhalte durch die Gerichte vgl. Wengler, Völkerrecht I , S. 815. Da die selbständige Qualifizierung völkerrechtlicher Sachverhalte zum ureigenen, verfassungsmäßig auch gegenüber dem Gesetzgeber abgesicherten Kernbereich der Rspr. gehöre, begründete Wengler konsequenterweise die Verfassungsw i d r i g k e i t des W V m i t einem Verstoß gegen A r t . 92, 97 G G (die Vertragsgesetze zwängen den Richter zur Akzeptierung völkerrechtlicher Sachverhalte) ; vgl. Wengler, unveröff. Gutachten zur Vorlage beim BVerfG, S. 35, 38 (inhaltlich wiedergegeben i n Welt v. 3. 5. 73). — Der österreichische V e r f G H erklärte kürzlich ein Gesetz für nichtig, welches die bindende Entscheidung der Regierung über die Zugehörigkeit einer Person zu dem Kreis der nach Völkerrecht zu bestimmenden exterritorialen Personen vorsah (ÖVerfGH JB1 72, 36 f.; dazu Wengler).

§ 7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

gegangen w a r e n 8 0 . A u f der völkerrechtlichen

203

Ebene g i l t hierbei, daß die

Parteien kraft ihrer Rechtsetzungsautonomie die Frage rechtlich entscheiden und damit eine andere Beurteilung der Gerichte ausschließen können. Dies gilt unabhängig davon, ob diese Entscheidung i n die Form einer Feststellung oder einer konstitutiven Disposition gekleidet war; denn selbst bei objektiver Unrichtigkeit einer Deklaration wären die Vertragsparteien nach allgemeinem Völkerrecht gehalten, i h r Verhältnis untereinander so abzuwickeln, „als ob" die Feststellung zutreffend wäre* 1 . W i r d die völkerrechtliche Weitergeltung des Abkommens aber auf der verfassungsrechtlichen

Ebene als Vorfrage f ü r

das A u ß e r k r a f t -

treten des Vertragsgesetzes und damit dafür relevant, ob der Vollzug des späteren Abkommens nur eine Bestätigung des Rechtszustandes oder eine rückwirkende Wiederaufnahme schon unwirksamer Regelungen darstellte, muß das deutsche Gericht bzw. (im Verfahren nach Art. 100 I GG) das BVerfG selbständig die völkerrechtliche Lage würdigen; die für die zwischenstaatlichen Beziehungen maßgebliche Qualifikation der Vertragspartner, frühere Erklärungen seien keine Kündigung gewesen, kann nicht innerstaatliche Verfassungsnormen umgehen, die eine u. U. entstandene Vertrauensposition der Bürger schützen. Die gerichtliche Kompetenz zur selbständigen Qualifikation dürfte auch i n der deutschen Rechtsprechung unbestritten sein. So entschied das L G Heidelberg 8 2 entgegen der Rechtsmeinung des Auswärtigen Amtes u n d des BJMin., derzufolge eine Verbalnote gegenüber der Botschaft von Panama als Notifizierung gem. A r t . 9 I I W Ü D angesehen werden sollte (Beendigung des diplomatischen Status eines Mitgliedes der Botschaft), die fragliche Note sei nach A r t . 9 1 W Ü D zu beurteilen u n d beendige die diplomatische Tätigkeit nicht.

80 Vgl. etwa die Präambel des deutsch-sowjetischen Handelsabkommens v o m 5. 7.1972 (AdG 1972 — 17 196 B), die auf das frühere A b k o m m e n v o m 25. 4.1958 ( B G B l 1959 I I S. 221 ff.) u n d das Protokoll v o m 31.12.1960 ( B G B l 1961 I I S. 1085) verweist. Als K ü n d i g u n g käme u. U. das sowjetische A i d e Memoire v o m 23.1.1964 i n Betracht (AdG 1964, 11047 B). Dazu der dem U r t e i l des L G Stuttgart v o m 3.8.1972 — A Z 17 0 325/71 zugrunde liegende F a l l (Streit zwischen zwei Verlagshäusern u m den Abdruck des SolschenizynRomanes „August vierzehn" (vgl. SZ 1972, Nr. 177, S. 12). 81 I n vielen Vertragsformulierungen w i r d es auch (mit Rücksicht auf die öffentliche Meinung) ganz bewußt i n der Schwebe gelassen, ob es sich u m eine Feststellung oder die Neubegründung einer Verpflichtung handelt; völkerrechtliche Verschiedenheiten beider Gestaltungsformen lassen sich also k a u m feststellen, w e n n auch das staatliche Recht an eine Feststellung andere Rechtsfolgen knüpfen k a n n als an eine konstitutive Verpflichtung, etwa was die parlamentarische Zustimmung oder die Rückwirkungsproblem a t i k betrifft (vgl. dazu i m Text u n d zum Ganzen Wengler, Völkerrecht I , S. 690 ff.). 82 N J W 1970, S. 1514 f.

204

3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung und deren W i r k u n g e n

Das BSozG 8 3 würdigte das Verhalten der vertragsschließenden Organe der Bundesrepublik u n d Dänemarks nach dem K r i e g als stillschweigende Wiedervereinbarung eines alten Vertrags von 1922.

Auch das BVerfG ist bei der Qualifikation selbständig 84 , zumal nicht die Berücksichtigung etwaiger politischer Folgen einer i m Gegensatz zur Regierungsauffassung stehenden Beurteilung eine andere Lösung nahelegt; denn die Regierung ist an die Würdigung völkerrechtlicher Vorfragen durch das BVerfG nicht gebunden 85 . 5. Eine wichtige Informationsmethode des Gerichts: Die Beiziehung von Regierungsakten a) Der lack of information als Begründung der political question doctrine

Eines der Hauptargumente für die mangelnde Kompetenz der Gerichte i n Fragen der auswärtigen Gewalt, das zur Begründung der political question doctrine i m amerikanischen Recht wie der act of State doctrine i m englischen Recht und der conclusiveness von regierungsamtlichen Auskünften immer wieder herangezogen w i r d 8 6 , ist die mangelnde Information („lack of information") der Gerichte; auch i m neueren deutschen Schrifttum w i r d dieser Punkt zur Begründung einer ausschließlichen Kompetenz der Regierung bei völkerrechtlichen A k t e n herangezogen, so bei Bayer 8 7 , der (sogar) bei der Erörterung des Verhältnisses der Regierung zum Parlament diesem die Kenntnis des „politischen Hintergrunds völkerrechtlicher Beziehungen" abspricht; die „nun einmal nur die Regierung" besitze; eine Argumentation, die schon Hegel i n seiner Philosophie des Rechts gebraucht 88 : „Der Staat ist überdies nicht nur m i t einem andern i m Verhältnis, sondern m i t mehreren und die Verwicklungen werden so delikat, daß sie nur von der Spitze aus behandelt werden können."

83

BSozGE 26, 141 ff., 145 f. Vgl. oben A n m . 23. ββ s. oben § 6, 2. 8 6 s. oben I, 3; §3, I I I , 3, b); vgl. neuerdings wieder Oettl, Grenzen der Gerichtsbarkeit, S. 29 ff. u. die oben Anm. 19 angeführte Bemerkung von vier Richtern des BVerfG. 87 Die Aufhebung völkerrechtlicher Verträge, S. 255. H. Krüger (DöV 1950, 536 ff.) sieht i n der Unfähigkeit des Richters, die „mannigfaltigen Interessen, die gerade i n eine politische Frage hineinspielen" abzuwägen, einen G r u n d f ü r die Inkompetenz der Gerichte bei Regierungsakten. 88 Grundlinien einer Philosophie des Rechts; Ausg. Adriani, Leiden 1902, Zusatz zu § 329 (Hervorhebung v o m Verf.). 84

§ 7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

205

b) Überblick über die Rechtslage nach dem Bundesverfassungsgesetz

Demgegenüber wurde oben die grundsätzliche Kompetenz und Pflicht des BVerfG zur Kontrolle aller Regierungsakte bejaht; i h m müssen deshalb auch M i t t e l u n d Wege zur Verfügung stehen, sich über die tatsächlichen Grundlagen seiner Entscheidungen ein Urteil zu bilden; eine dafür praktikabel erscheinende Methode der Information ist die Heranziehung von Akten, Dokumenten und sonstigen Unterlagen der Regierung 89 . Das Recht dazu ergibt sich aus § 26 I i. V. m. § 27 BVerfGG; § 26 stellt für das Verfahren vor dem BVerfG die Untersuchungsmaxime auf, das Recht zur selbständigen Beweiserhebung durch das Gericht, unabhängig v o m Verhalten der Beteiligten 9 0 . Die rechtstechnische

Möglichkeit

dazu bietet die i n § 27 vorgeschriebene Pflicht der Behörden und Gerichte zur Amts- und Rechtshilfe, wobei der Begriff der „ A k t e n und Urkunden" (§ 27 S. 2) weit auszulegen ist 9 1 und alle einschlägigen Materialien, Dokumente, interne Entwürfe usw. bezeichnet. Die Verpflichtung zur Vorlage bezieht sich auf alle Prozesse, unabhängig davon, ob eine Behörde formell Beteiligte ist oder nicht. c) Die Heranziehung

von

Geheimakten

Probleme tauchen auf bei der Behandlung von Geheimakten, Unterlagen, deren Verwendung die Staatssicherheit gefährden könnte (§ 26 I I BVerfGG).

89 Vgl. als I l l u s t r a t i o n des folgenden den v o m Verf. m i t f o r m u l i e r t e n Beweisantrag Bayerns i m GV-Prozeß, GV-Dok., S. 203 ff. u n d den Beschluß des BVerfG, ebda., S. 253. so o b es der — auch i n einem Verfahren m i t starkem offizialrechtlichen Einschlag gebotenen — prozessualen Rücksichtnahme des Gerichts auf die Beteiligten entspricht, einen Beweisantrag i n der Sache nicht zu v e r bescheiden, sondern ohne genauere Begründung zu erklären, „das Gericht sehe keinen Anlaß zu weiteren Beschlüssen" (so das B V e r f G i m GV-Streit, GV-Dok., S. 253), mag hier n u r als Frage aufgeworfen werden! (Zur Rechtslage nach der V w G O , nach der ebenfalls die Untersuchungsmaxime gilt, vgl. Redeker-v.Oertzen, R 13, Eyermann-F., R 17 zu §86 VwGO.) — m. E. müßte ein Antrag, soweit i h m nicht entsprochen w i r d , explizit zurückgewiesen werden (u. die Zurückweisung begründet werden), damit den Beteiligten Gelegenheit gegeben ist, einen etwaigen Mangel zu heilen bzw. einen Hüfsantrag zu stellen.

9i Vgl. Redeker/v. Oertzen, R10 zu § 99 V w G O . Auch der Begriff „ V e r waltungsbehörden" ist w e i t auszulegen (vgl. A r t . 35 G G „Behörden"); er umfaßt alle Organe der Exekutive (Klein i n : Maunz-Sigloch, R 8 zu §27 BVerfGG).

206

3. T e i l : Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

aa) Die Verweigerung der Einsichtnahme durch die herrschende Lehre Von der wohl herrschenden, wenn auch kaum jemals systematisch dargestellten Lehre w i r d bestritten, daß für Akten, die unter Geheimschutz stehen, überhaupt eine Pflicht der Behörde zur Ubersendung oder Mitteilung von Auszügen an das BVerfG besteht 92 . Eine derartige Rechtslage könnte dem BVerfG die sachgerechte Wahrnehmung seiner Aufgaben erschweren, da gerade i n politisch brisanten Fällen für die Bundesregierung eine starke Versuchung besteht, Akten, die ihre Darstellung untergraben könnten, für geheim zu erklären; die Bindung des BVerfG an die regierungsamtliche Information wäre dann partiell durch die Hintertür wieder eingeführt. I n der Rechtsprechung des BVerfG ist zwar — soweit ersichtlich — der Konflikt, daß das BVerfG um A k t e n nachsuchte, deren Aushändigung von der Regierung generell verweigert worden wäre, noch nicht ausgetragen worden, das BVerfG scheint gerade bei der Kontrolle völkerrechtlicher Verträge sehr zurückhaltend gewesen zu sein. Durch ein Nachgeben des BVerfG wurde ein i m Konkordatsprozeß sich anbahnender Streit beigelegt; hier hatte das BVerfG auf einen Antrag des Landes Hessen h i n der Regierung durch Beweisbeschluß aufgegeben, ihren gesamten Schriftwechsel m i t dem Hl. Stuhl über das Reichskonkordat vorzulegen; die Bundesregierung sandte daraufhin einige Schriftstücke, die Vorlage weiterer Urkunden hielt dann das BVerfG nicht mehr für erforderlich 93 . Die Entscheidung BVerfGE 29, 348 (358) hat gezeigt, daß die Berücksichtigung von Geheimurkunden fallentscheidend sein kann. I m GVProzeß ordnete das BVerfG die Vorlage der Empfangsbestätigung des „Briefes zur deutschen Einheit" an, deren Vorlage die BReg dem Rechtsausschuß des BT m i t der Begründung verweigert hatte, sie sei Bestandteil der A k t e n zum Vertrag, nicht des Vertragswerkes selbst 94 . Eine Beiziehung geheimer A k t e n i m Verfahren vor dem BVerfG, also (wenigstens) bei der Rechtskontrolle, ist auch deshalb wünschenswert, w e i l sich i m politischen Leben der Bundesrepublik bisher noch keine feste Verfassungspraxis herausgebildet zu haben scheint, führenden Persönlichkeiten der Opposition vertrauliche Einsichtnahme i n die Unterlagen von Vertragsverhandlungen zu ermöglichen 95 , deren Aus92 Klein i n Maunz/Sigloch, R H zu §27; Maunz/Dürig, R 9 zu A r t . 35 G G ; unter (nicht ganz zutreffender) Berufung auf Dreher, „Die Amtshilfe", S. 116 ff. 93 Vgl. BVerfGE 6, 323; Konkordatsprozeß I V , S. 1500, 1502, 1536 ff., 1567, 1569. 94 Vgl. i m einzelnen GV-Dok., S. 203 ff. (206), 253.

§ 7 Entscheidungsgrundlagen und Erkenntnisquellen

207

Wertung schon bei der politischen Beurteilung des Vertrags zu Buche schlagen könnte. bb) Das Recht auf Einsichtnahme und Verwertung solcher A k t e n durch das Bundesverfassungsgericht Bei der Beiziehung von Geheimunterlagen ist von der gesetzlichen Regelung i n § 261, I I BVerfGG auszugehen; das Staatsschutzinteresse ist hier insoweit berücksichtigt, als auf Grund eines m i t 2/3 Mehrheit gefaßten Beschlusses des Gerichts die Beiziehung von A k t e n unterbleiben kann, wenn i h r e V e r w e n d u n g m i t der Staatssicherheit unvereinbar ist 96. Dem BVerfG obliegt nach dem Wortlaut des Gesetzes dabei einmal die Auslegung des Rechtsbegriffes „unvereinbar m i t der Staatssicherheit", wobei i h m ein Beurteilungsspielraum zusteht; zum anderen steht dem BVerfG ein Ermessen darüber zu, ob bei Bejahung der ersten Frage die Beiziehung unterbleiben soll oder nicht. Die sich so ergebenden vier Möglichkeiten (1. Verneinung des Geheimcharakters und a) Beiziehung u n d Verwertung der Urkunden oder b) Absehen von der Verwertung als Entscheidungsgrundlage; 2. Bejahung des Geheimnischarakters und a) Verwertung, b) Absehen von der Verwertung) werden von der h. L . praktisch auf drei reduziert, indem die Möglichkeit 2 a) gestrichen w i r d 9 7 . Diese dem Wortlaut des § 26 I I BVerfGG an sich widersprechende Rechtsauffassung ließe sich damit begründen, daß das rechtstechnische Mittel zur Vorlage der Urkunde, das Verfahren der Amtshilfe gem. § 27 BVerfGG versagt, w e i l der Regierung ein Recht der Auskunftsund Vorlagenerweigerung für Geheimakten zuerkannt w i r d 9 8 ; da aber 95 Vgl. den Streit u m die Einsicht i n die sog. Protokolle zu den W V Verhandlungen ; A d G vom 19. 4.1972, S. 17032. 96 Ein weniger weit gehendes, zuerst zu prüfendes M i t t e l ist der Ausschluß der Öffentlichkeit nach §174 GVG, 17 BVerfGG, der allerdings die Kenntnisnahme der Verfahrensbeteiligten von den Prozeßunterlagen unberührt läßt. 97 Die Lehre vom Ermessen und Beurteilungsspielraum ist durch einige neue obergerichtliche Entscheidungen, zuletzt GemS-OGB DVB1 72, 604 ff. (mit Anm. Redeker), wieder ins Schwimmen gekommen. Die vom GemS-OGB zu § 1311 AO entwickelten Grundsätze können allerdings nicht unbesehen auf § 26 I I BVerfGG übertragen werden; eine so enge Verschränkung zwischen Beurteilungsspielraum und Ermessen („Koppelungsvorschrift"), daß bei einer richterlichen Kontrolle des Rechtsbegriffs (Beurteilungsspielraum) für ein Ermessen praktisch kein Spielraum mehr sei, und deshalb die gesamte Vorschrift nur nach den Regeln der Ermessenskontrolle gerichtlich i n ihrer Handhabung überprüft werden könne, besteht bei § 26 I I BVerfGG nicht. Bei Gefährdung der Staatssicherheit ist auch eine ermessungsfehlerfreie Entscheidung m i t dem Inhalt möglich, die A k t e n zu verwerten, wenn die Parteiöffentlichkeit ausgeschlossen w i r d (vgl. unten i m Text). K r i t . zum Urteil des GemS Kloepfer, N J W 1972, S. 1411 ff.; Herzog, J A 1972, oR, S. 201 f. 9 ® Vgl. Anm. 40; a. A. Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 89 ff. (186), wobei allerdings unklar ist, ob er dieses Problem berücksichtigte.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

§ 27 BVerfGG nur eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Rechts- und Amtshilfe, wie er i n A r t . 35 GG niedergelegt ist, darstellt", ist eine solche restriktive Auslegung des § 27 nur möglich, wenn damit eine (immanente) Schranke des A r t . 35 GG nachgezogen w i r d 1 0 0 . Eine i n der Sache liegende immanente Schranke des A r t . 35 GG w i r d i n der Literatur darin gesehen, daß auf Grund des Charakters des A r t . 35 als einer Nebenpflicht das Amtshilfeverlangen nicht so umfangreich sein darf, daß die Arbeit der ersuchten Behörde weitgehend lahmgelegt w ü r d e 1 0 1 ; auch muß die ersuchte Behörde für die von ihr erbetene Handlung allgemein zuständig sein, A r t . 35 GG schafft keine neuen Kompetenzen 1 0 2 ; darüber hinaus w i r d — etwa von MaunzD ü r i g 1 0 3 — eine Einschränkung der Pflicht zur Amtshilfe bei gesetzlich begründeten Geheimhaltungspflichten angenommen (noch weiter K l e i n 1 0 4 : bei behördlichem Geheimschutz); dies auf Grund der Überlegung, der konkrete Verwaltungszweck, den die ersuchte Behörde verfolgt, dürfe nicht durch eine Nebenpflicht der Beistandleistung für eine andere Behörde vereitelt werden. Doch erscheint es voreilig, aus diesem Grund schon ein generelles Auskunfts- und Amtshilfeverweigerungsrecht für alle Verfahrensarten abzuleiten. Vielmehr muß für jedes i n Frage stehende Verfahren geprüft werden, ob eine solche Vereitelung des Verwaltungszwecks wirklich droht. Wenn der vom Gericht i n § 26 I I eingeräumte Beurteilungsspielraum hinsichtlich des Geheimnischarakters als auch das Ermessen i n der Frage der Beiziehung der Geheimakten sachgerecht ausgeübt werden soll, genügt es nicht, wenn sich das Gericht auf das bloße Vorbringen des Geheimschutzinteresses der Regierung verläßt; vielmehr ist dazu erforderlich, daß die Regierung durch substantiiertes Vorbringen den Geheimnischarakter der Papiere glaubhaft darzustellen imstande ist 99 BVerfGE 7, 183 (190) f ü r den umgekehrten F a l l eines Ersuchens der Exekutive an die Judikative; vgl. auch Klein i n Maunz/Sigloch, R 1 m. w. N. Ob die Geltung des A r t . 35 G G gemäß seiner Stellung i m Abschnitt „Der B u n d u n d die Länder" auf das föderale Verhältnis zu beschränken u n d die Amtshilfe innerhalb des Bundes aus der Einheit der staatl. Zuständigkeitsordnung zu folgern ist oder ob A r t . 35 GG auch innerhalb derselben staatsrechtlichen Ebene güt (so die w o h l h. L., etwa Moll, S. 698), k a n n hier dahingestellt bleiben. 100 Maunz-Dürig-Herzog, R 11 zu A r t . 35. ιοί M - D - H , R 6 ZU A r t . 35. 102 So dürfen Rechte D r i t t e r (Steuer- u n d Postgeheimnis) nicht tangiert werden (vgl. Klein i n Maunz/Sigloch, R H ) . 103 M - D - H , R 9 ; Dreher, S. 116, allerdings unter Betonung der Ausnahmestellung des BVerfGG, zum Ganzen auch Moll, DVB1 1954, S. 697 ff. 104 Klein i n Maunz/Sigloch, R 11.

§ 7 Entscheidungsgrundlagen und Erkenntnisquellen

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(vgl. das Verfahren i n § 99 I I VwGO); das Gericht kann sich aber auch die Akten vorlegen lassen, über deren Geheimnischarakter selbst befinden und i m Falle der Bejahung die Akten an die Behörde zurückgeben, ohne sie i m Prozeß zu verwerten; dasBVerfG hat also i n jedem Falle das Recht zur Einsichtnahme i n die Akten, sei es als Kollegium oder über ein beauftragtes Mitglied des Gerichts (vgl. § 26 I BVerfGG). Bei der vertraulichen Einsichtnahme durch das Gericht w i r d ja der konkrete Regierungszweck nicht vereitelt; eine immanente Schranke des Art. 35 GG, die sich nur aus dem Prinzip der Einheit der Verfassung begründen ließe 1 0 5 (hier: die Amtshilfe darf nicht so verstanden werden, daß durch ihre Ausübung die i m GG geschützten Regierungsfunktionen beeinträchtigt werden), ist insoweit nicht denkbar. Bei der Uberprüfung völkerechtlicher Verträge kann sich ein Sonderproblem stellen: dann nämlich, wenn es sich bei den fraglichen Dokumenten um „moyens complémentaires d'interprétation" i. S. des Art. 32 WKonv handelt, also insbesondere um „travaux préparatoires" oder u m Hinweise auf die „circonstances, dans lesquelles le traité a été conclu". Diese Hilfsmittel der Vertragsauslegung sind nach der WKonv entweder als Bestätigung des Auslegungsergebnisses oder dann heranzuziehen, wenn die Auslegung nach Gebrauch der i n A r t . 31 WKonv angegebenen Interpretationsregeln „zweideutig oder dunkel" (ambigu ou obscur) bleibt oder zu einem offensichtlich absurden oder unvernünftigen Ergebnis (manifestément absurde ou déraisonnable) führen würde 1 0 6 . Da eine Vertragsinterpretation nach den Regeln des Völkerrechts der Prüfung unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten vorauszugehen h a t 1 0 7 und zwar unabhängig davon, ob die völkerrechtlichen Auslegungsregeln „allgemeine Regeln des Völkerrechts" i. S. des Art. 25 GG sind oder nicht 1 0 8 , kann das BVerfG u . U . die Pflicht haben, die be105 v g l . dazu Zeitler, B a y V B l 1971, S. 417 ff. m. w . N. 106 Da gewisse Unschärfen i n der Formulierung für die diplomatische Praxis typisch sind, dürfte die Bedeutung dieser Vorschrift i n der Praxis nicht so gering sein, w i e es auf den ersten Blick den Anschein hat. Z u r Bedeutung der travaux préparatoires vgl. Mc Ν air, L a w of Treaties, S. 411 ff., der zwar — v o m englischen Rechtsdenken ausgehend, das bei der Gesetzesauslegung Materialien überhaupt nicht berücksichtigt — sich betont zurückhaltend äußert, aber dennoch abschließend feststellt, daß es sich vor einem internationalen Gericht keine Prozeßpartei leisten könne, das preparatory w o r k of a treaty zu ignorieren. io? E 4, 168 m i t unten § 8, V I , 2, b). 108 Gegen den Rechtscharakter Berber I, S. 443; Bernhardt, Auslegung völkerrechtlicher Verträge. Nach I n k r a f t t r e t e n der W K o n v w i r d m a n den i n i h r enthaltenen Regeln die Rechtsqualität nicht absprechen können. Vgl. Neuhold, Arch V R 1972, S. 1 ff., S. 27 f., vgl. Steinberger, ZaöRV 31, S. 69, A n m . 15. 14

Zeitler

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

treffenden Dokumente i n den Fällen der Vertragsüberprüfung zumindest einzusehen und auf ihre Erheblichkeit für die Entscheidung des Rechtsstreits zu kontrollieren 10 ® Die allgemeine Meinung 1 1 0 sieht i n Auslegung des § 26 I I BVerfGG nur die Möglichkeit für das Gericht, entweder die als geheim eingestufte Urkunde zurückzugeben und nicht als Entscheidungsgrundlage zu verwerten oder aber die Beiziehung zu beschließen (und damit den Geheimnischarakter abzulehnen) und allen am Verfahren Beteiligten zugänglich zu machen; der i n §§ 20, 29 BVerfGG niedergelegte Grund111 satz der Parteiöffentlichkeit des Verfahrens würde die Geheimhaltung einer bei der Entscheidung verwerteten Urkunde illusorisch machen 112 : Hier könne deshalb die Regierung auf Grund der immanenten Schranke des A r t . 35 GG/27 BVerfGG die Vorlage einer Urkunde zur Verwertung i m Prozeß verweigern. Die Alternative der h. L. ist unbefriedigend i n den Fällen, i n denen die Regierung ein Weigerungsrecht haben soll, das BVerfG bei der Einsichtnahme i n die Urkunde aber zu der Uberzeugung kommt, daß die zu kontrollierende Regierungshandlung verfassungswidrig ist, die Urkunde also der Entscheidung zugrunde gelegt werden muß 1 1 3 , wenn das Gericht seiner Aufgabe als Hüter der Verfassung gerecht werden w i l l . U m die Staatssicherheit zu gewährleisten gibt die h. L. also i m Konflikt von Untersuchungsmaxime und Parteiöffentlichkeit letzterer den Vorzug, die Gefahr eines unrichtigen Urteils w i r d i n Kauf genommen. Alle Prozeßgrundsätze haben aber den Sinn, eine funktionierende Rechtspflege zu gewährleisten, eine formale Hilfestellung für ein richtiges und gerechtes Urteil abzugeben; dem Grundsatz der Parteiöffentlichkeit kommt hierbei überragende Bedeutung zu bei Verfahren, die unter dem Verhandlungsgrundsatz stehen, wie dies weitgehend beim Zivilprozeß der Fall ist 1 1 4 , bei dem die Durchsetzung subjektiver Rechte i m Vordergrund steht. Hier ist die Parteiöffentlichkeit i n der Tat der „Eckpfeiler des Beweisrechts" 115 , denn der Prozeßstoff w i r d ausschließlich durch die Parteien bestimmt, und der Prozeßgegner muß die Mög109

Vgl. Ziff. 4 des Beweisantrags Bayerns i m GV-Prozeß, DV-Dok., S. 205. no Leibholz/Rupprecht, R 2 zu §20/ Klein i n Maunz/Sigloch, R 5 zu §20; R 7 zu §26; Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 89 ff. (186). i n Dazu Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, S. 93; Grunsky, Grundlagen, S. 377 f. us E t w a Klein i n Maunz/Sigloch, A n m . 3 zur R 11 zu § 27 BVerfGG. 113 W o m i t noch nicht gesagt ist, daß die Dokumente auch m i t den E n t scheidungsgründen veröffentlicht werden müßten. 114 Vgl. § 282 ZPO, arg. e § 622 ZPO, vgl. B G H N J W 52, 305. us Baumbach/Lauterbach, ZPO § 357 I A n m . 1.

§7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

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lichkeit haben, die Unterlagen seines Kontrahenten einzusehen. Eine geringere, wenn auch nicht zu unterschätzende Bedeutung hat die Parteiöffentlichkeit dann, wenn das Gericht selbständig Beweise erheben kann, unter der Geltung der Untersuchungsmaxime, wie i m Verfassungsprozeß; dort geht es zumindest auch (bei der abstrakten Normenkontrolle ausschließlich) u m die Durchsetzung des objektiven Rechts, u m die Kontrolle der Rechtsförmigkeit des politischen Prozesses. Vor allem i n einer Fallkonstellation wie der oben dargestellten scheint daher eine Einschränkung der Parteiöffentlichkeit, des Rechts auf Einsichtnahme aller Beteiligten i n Geheimunterlagen, gerechtfertigt. Dabei w i r d dem Interesse des die Verfassungswidrigkeit behauptenden Prozeßbeteiligten (im Organstreit, Normenkontroll-, Verfassungsbeschwerdeverfahren) materiell dadurch Rechnung getragen, daß das Verfassungsgericht die Möglichkeit hat, die Urkunde unter Ausschluß der Öffentlichkeit zu verwenden und zum Ausspruch der Verfassungswidrigkeit zu gelangen; das Interesse der i m Verfahren zumindest anzuhörenden Regierung w i r d nicht wesentlich beeinträchtigt, denn diese kennt den Inhalt der Geheimunterlagen ohnehin und kann zu deren rechtlicher Würdigung auch (vertraulich) Stellung nehmen. Eine Weigerung der Regierung, die Akten vorzulegen, kann i n diesem Falle dann nicht auf eine immanente Schranke des A r t . 35 GG gestützt werden, denn dem Sicherheitsinter esse ist durch die Einschränkung der Parteiöffentlichkeit (§ 20 BVerfGG) Rechnung getragen. Eine solche Weiterentwicklung verfassungsprozessualer Grundsätze würde noch innerhalb der dem BVerfG zustehenden beschränkten „Autonomie" i n Verfahrensfragen (rules of the court) liegen 1 1 6 und ist i m übrigen dem deutschen Verfassungsprozeßrecht auch nicht fremd, wie ein Blick auf A r t . 13 S. 2 BayVerfGHG zeigt: Das Recht der Beteiligten auf Akteneinsicht kann durch Beschluß des Gerichts m i t 2/3 Mehrheit ausgeschlossen werden, wenn eine Gefährdung des Staatswohls zu besorgen ist 1 1 7 . cc) Amerikanisches und englisches Prozeßrecht Den angedeuteten Weg legt auch ein Blick auf das amerikanische Verfassungsprozeßrecht nahe; dort w i r d immerhin die Frage, ob ein echtes, Z u diesem Problemkreis E 2, 79 (84); 4, 31 (36 f.); Lechner i n „Die Grundrechte", S. 699; ders., BVerfGG, A n m . 1 zu §20 (Weiterbildung nach den besonderen Bedürfnissen des Verfassungsrechts ist Sache der Rechtsprechung). 117 Die Praxis einer u . U . vertraulichen Beiziehung von Akten, ohne den Parteien Einsicht zu gewähren, findet sich auch i n der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts; vgl. etwa B G E I 95, S. 103 ff. betr. die A u s weisung eines Deutschen i m Jahre 1940. 14·

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

schützenswertes G e h e i m n i s v o r l i e g t , d u r c h „in camera inspection " vom G e r i c h t u n t e r Ausschluß der B e t e i l i g t e n e n t s c h i e d e n 1 1 8 . F e r n e r w i r d W e r t gelegt a u f eine genaue B e z e i c h n u n g d e r B e w e i s m i t t e l ; die g e r i c h t liche E i n s i c h t n a h m e a m t l i c h e r D o k u m e n t e d ü r f e n i c h t z u e i n e r „general fishing expedition " f ü h r e n 1 1 9 ; dieser G e d a n k e scheint auch h i n t e r der w e i t g e h e n d e n A b l e h n u n g des b a y e r . B e w e i s a n t r a g s i m G V - S t r e i t 1 2 0 gestanden z u haben, w o b e i a l l e r d i n g s die a l l g e m e i n e S c h w i e r i g k e i t u n g e l ö s t b l e i b t , daß d i e E x i s t e n z v o n G e h e i m d o k u m e n t e n i n v i e l e n F ä l l e n eben n u r v e r m u t e t w e r d e n k a n n u n d diese deshalb n i c h t g e n a u bezeichnet w e r d e n k ö n n e n . I m englischen Prozeßrecht wurde das Problem der gerichtlichen Einsicht i n amtliche Unterlagen („discovery of documents") bei Verfahren gegen die Krone („Crown proceedings") erörtert. Während früher (sect. 28 des Crown Proceedings Act, 1947 121 ) angenommen wurde, die Krone könne dem gerichtlichen Vorlagebegehren m i t der Begründung widersprechen, eine Einsichtnahme sei „injurious to the public interest", hat das Η . L. i n der neueren Entscheidung Conway v. R i m m e r 1 2 2 klargestellt, daß die letzte Entscheidung darüber, ob öffentliche Interessen gefährdet seien u n d die einschlägigen Dokumente vorzulegen seien, bei den Gerichten liegt u n d die Äußerung des Home Secretary i n dieser prozessualen Frage nicht bindend ist. Z u dieser f ü r das englische Recht weittragenden Entscheidung des House of Lords, die auch deshalb interessant ist, w e i l sie ein i n Schottland 1 2 3 schon i m m e r gültiges Prinzip auf das englische Recht übertragen hat, muß aber die E i n schränkung hinzugefügt werden, daß sie nicht das materielle Verfassungsrecht betrifft, sondern eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit u n d die V o r lageanordnung dem Gericht bei „routine papers" (hier: Personalakten der Polizei) dem Gericht leichter fiel als dies bei Kabinettsprotokollen der F a l l gewesen w ä r e 1 2 4 . Allerdings bestätigt die Entscheidung auch f ü r den Bereich des Prozeßrechts die oben (§ 2 I I I 3) festgestellte Tendenz, daß die Prärogativbefugnisse der Exekutive i m Abnehmen begriffen sind. dd) Ergebnisse D e m B V e r f G stehen b e i der M ö g l i c h k e i t e n offen:

Behandlung von

Geheimakten

vier

118 Vgl. zuletzt US Court of Appeals, Entscheidung v o m 12.10. 73 gegenüber Präsident N i x o n betr. die Herausgabe der Watergate-Tonbänder; zit. nach Wireless, B u l l e t i n F r o m Washington v. 15.10. 73, Nr. 192, S. 33 ff. (36). 119 Dieser plastische Ausdruck wurde ebenfalls v o m US Court of Appeals verwendet (s. vorige Anm.). 120 GV-Dok., S. 253; ein Hinweis i n diese Richtung wurde v o m Vizepräsidenten des Gerichts i n der (nicht protokollierten) mündlichen Begründung zur Ablehnung des Beweisantrags gegeben. 121

10 + 11 Geo 6, c. 44; dazu Rumpf, Regierungsakte, S. 102 ff. (1968) A . C . 1910, 937 ff., 952 (per L . Reid); Duncan v. Cammell, L a i r d & Co. L t d . (1942) A. C. 624; (1942) 1 A l l ER 587 (overruled). 123 Vgl. Glasgow Corporation v. Central L a n d Board, 1956, S. C. (H. L.) 1. 124 s. oben A n m . 70, L o r d Reid, at p. 952. 122

§ 7 Entscheidungsgrundlagen u n d Erkenntnisquellen

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a) Es kann nach Einsichtnahme den Geheimcharakter der Urkunde verneinen und diese uneingeschränkt i m Prozeß verwenden oder b) (wegen mangelnder Relevanz des Dokumentes für die Problematik des Falles) von einer Verwertung absehen; c) es kann den Geheimnischarakter der Urkunde bejahen und auf eine Verwertung der Urkunde als Entscheidungsgrundlage verzichten; d) es kann den Geheimnischarakter bejahen und die Urkunde unter Ausschluß des Rechts der Beteiligten auf Akteneinsicht verwerten, wenn nach der Überzeugung des Gerichts ohne diese Maßnahme das Urteil fehlerhaft wäre. Ein Weigerungsrecht der Regierung, A k t e n zu diesem Zweck vorzulegen, besteht nicht. — Das BVerfG kann i n jedem Falle unter Wahrung der Vertraulichkeit Einsicht i n die A k t e n nehmen, bei der Kontrolle völkerrechtlicher Verträge kann es u. U. dazu verpflichtet sein. Auf den Fall d) ist die Einschränkung der Parteiöffentlichkeit aber auch zu begrenzen; i m Normalfall ist die Alternative für das Gericht Verwertung und Offenbarung der Akten oder Geheimhaltung und Ausschluß von der Entscheidungsfindung; insbesondere kann die Regierung auch nicht von sich aus A k t e n dem BVerfG anbieten unter der Bedingung, daß diese nur vertraulich behandelt werden 1 2 5 und sich so einer größeren Öffentlichkeit entziehen. Der Weg c) oder d) ist auch zu beschreiten, wenn der Geheimschutz der Akten gesetzlich oder durch (transformierten) Vertrag angeordnet ist 1 2 e ; i n diesem Falle ist nur der dem Gericht sonst zustehende Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Unvereinbarkeit mit der Staatssicherheit durch eine Spezialnorm gebunden; andererseits kann durch Spezialnormen verfassungsgemäß auch nur die Geheimhaltung angeordnet werden, nicht auch schon die Einsichtnahme und Vorlage an das Gericht ausgeschlossen werden; durch einfaches Gesetz können nicht Akte der Regierung der Gerichtsbarkeit entzogen werden und sei es auch nur über das Mittel der Urkundenverschleierung (arg. A r t . 20 I I I , 92 ff. GG). Dies ist auch nicht durch den juristischen Trick möglich, i n diesen Fällen dem BVerfG schon die Entscheidungskompetenz für die Ermessungsentscheidung i n der Frage der Beiziehung (vgl. § 26 I I BVerfGG) abzusprechen, wie dies ein Teil der Lehre t u t 1 2 7 . 125 So ist auch die bei Klein (in Maunz/Sigloch) R 7 A n m . 1 zitierte Bemerkung des BVerfG i m Konkordatsprozeß zu verstehen, iss a. A. Klein (in Maunz/Sigloch), R 7 zu 26. 127 Klein (in Maunz/Sigloch); den Zusammenhang von Zuständigkeitsregelungen m i t der Institution des richterlichen Prüfungsrechts i m ganzen stellt auch BVerfG E 2, 79 (96 f.) heraus.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

I I I . Zusammenfassung Eine wie auch immer begründete, rechtlich fixierte Orientierung des BVerfG an der Tatsachendarstellung anderer Instanzen (des Gesetzgebers bzw. der Regierung) hat direkte Auswirkungen auf die Beantwortung der Rechtsfragen und würde somit die Institution des richterlichen Prüfungsrechts insgesamt aushöhlen; an Hand der englischen Doctrin des bindenden certificate i m Bereich der auswärtigen Prärogativrechte zeigt sich auch, daß eine Bindung der Gerichte an regierungsamtliche Auskünfte m i t der Annahme nichtjustiziabler Akte i n engem Zusammenhang steht. Das BVerfG hat das Heft der Tatsachendarstellung bisher i n keinem Fall explizit aus der Hand gegeben, obwohl i n manchen Urteilen eine weitgehende faktische Anpassung an die Regierungsauffassung auch i n gewissen rechtlichen Formulierungen des Gerichts ihren Niederschlag gefunden hat. Auch die oft als Qualifikation bezeichnete Feststellung der Rechtsnatur völkerrechtlicher A k t e ist als Vorfrage des innerstaatlichen Rechts von den Gerichten selbständig vorzunehmen. Das BVerfG kann nur dann wirksam als Hüter der Verfassung fungieren, wenn es sein Recht zur umfassenden Information auch durch Heranziehung von Regierungsakten ausübt 1 2 8 . Entgegen der wohl h. M. und der bisher feststellbaren Verfassungspraxis hat das BVerfG dieses Informationsrecht auch bei Geheimakten; dem Geheimschutzinteresse kann durch eine maßvolle Einschränkung der Parteiöffentlichkeit i m Verfahren vor dem BVerfG Rechnung getragen werden; erfüllen Dokumente den Tatbestand des Art. 32 WKonv, ist das BVerfG sogar gehalten, i n diese Unterlagen Einsicht zu nehmen.

12B Wenn irgend, dann scheint dies ein P u n k t zu sein, an dem ein „materielles Verständnis des sog. formellen Rechts der Verfassungsgerichtsbarkeit", eine Auslegung der Regeln über die Beweisaufnahme nach den Bedürfnissen der Kontrolle von Regierungsakten, geboten ist. Dazu Häberle, J Z 73, 451 ff., Die Eigenart des Verfassungsprozeßrechts; ders., AöR 98 (1973), 119 u n d DöV 66, 660 (661 f.); zu einer speziellen Theorie eines „materiellen Prozeßrechts" dagegen (mit Recht) zurückhaltend Schumann, J Z 73, 484 ff. (488 ff.), Einheit der Prozeßrechtsordnung oder Befreiung des Verfassungsprozeßrechts von prozessualem Denken?

§ 8 D i e verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge I . Einleitung 1. Begriff der verfassungskonformen Auslegung

Bald nach Beginn der Rechtsprechungstätigkeit des BVerfG 1 hat für die Ausübung des richterlichen Prüfungsrechts ein Prinzip Anerkennung gefunden, das es dem Gericht gestattete, einerseits bei der Entscheidung des konkreten Falles, einer Verfassungsbeschwerde oder Richtervorlage, dem Anliegen des beschwerten Bürgers, soweit es sich mit der Verfassungsinterpretation des Gerichts deckte, zu entsprechen und den ihn belastenden A k t aufzuheben, andererseits das Gesetz, das Grundlage der Maßnahme war, aufrechtzuerhalten, wenn es bestimmten Anforderungen entsprach 2 ; diese „verfassungskonforme Auslegung" soll nach allgemeiner Auffassung idealiter immer dort gelten, wo ein Gesetz mehrdeutig ist, aber nicht alle Auslegungsmöglichkeiten verfassungsmäßig wären; die verfassungskonforme Auslegung hat hier also eine bestätigende, affirmatorische K r a f t für eine bestimmte Auslegung einer Norm 3 ; darüber hinaus kann durch die verfassungskonforme Auslegung auch ein unbestimmter Rechtssatz (mit Tendenz zur Generalklausel) inhaltlich aufgefüllt werden; die verfassungskonforme Auslegung hat i n diesem Falle eine die Norm konkretisierende oder ergänzende Wirkung 4 . Dieses Auslegungsprinzip hat vor allem seit Beginn der 60er Jahre i n mehreren monographischen Untersuchungen eine methodische und z. T. 1 Schon i n E 1, 14 (32) hatte das B V e r f G eine Auslegung von Verfassungsnormen i n Ubereinstimmung m i t „elementaren Verfassungsgrundsätzen" gewählt. Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen wurde seit E 2, 266 (282) — Notaufnahmegesetz — u n d E 2, 336 (340 f.) — Armenrecht i m Klageerzwingungsverfahren — i n ständiger Rechtsprechung praktiziert; vgl. Leibholz/Rinck, Einf. 4 (Zusammenstellung) — Vorausgegangen waren E n t scheidungen des BayVerfGH, u n d zwar nicht erst E 5 (η. F.) I I (1952), 19 ff. (29) = DöV 52, 373 ff. — wie meist zitiert —, sondern schon E 4 I I 31 ff. (44); vgl. auch E 5 I I 41 ff. (53), 10 I I 101 ff. (113), jeweils ohne tiefere methodische Begründung. 2 Vgl. neben E 2, 336 (340 f.) insbesondere E 4, 96 (105); zuletzt N J W 73, 1539 ff. 3 Spanner, AöR 91 (1966), S. 503 ff. (522, 535) spricht von „dirimierender" W i r k u n g der verfassungskonformen Auslegung. 4 Vgl. Hesse, Verfassungsrecht, S. 31 ff. (32).

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

auch rechtsvergleichende W ü r d i g u n g e r f a h r e n 5 ; die v e r f a s s u n g s k o n forme Auslegung völkerrechtlicher Verträge w u r d e dabei — w e n n ü b e r h a u p t als P r o b l e m gesehen — e n t w e d e r a u s d r ü c k l i c h a u s g e k l a m m e r t 6 oder n u r k u r s o r i s c h - r e f e r i e r e n d g e s t r e i f t 7 . 2. Die verfassungskonforme Auslegung in der Vertragsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts I n der V e r t r a g s j u d i k a t u r des B V e r f G s i n d bis j e t z t v i e r F ä l l e zu e r w ä h n e n , i n denen das P r i n z i p der v e r f a s s u n g s k o n f o r m e n A u s l e g u n g auch b e i der K o n t r o l l e des (durch das Z u s t i m m u n g s g e s e t z i n i n n e r deutsches Recht t r a n s f o r m i e r t e n ) I n h a l t s v ö l k e r e c h t l i c h e r V e r t r ä g e herangezogen w u r d e . I m Saarurteil 8 w u r d e ausgeführt: „ W i r d der I n h a l t völkerrechtlicher Verträge v o m Verfassungsgericht auf seine Verfassungsmäßigkeit geprüft, so sind Auslegungsmöglichkeiten, die bei den i n solchen Verträgen oft verwandten vagen u n d mehrdeutigen Formulierungen an sich denkbar wären, außer Betracht zu lassen, falls sie fernliegen. Es wäre nicht vertretbar, einen Vertrag für unvereinbar m i t dem Grundgesetz zu erklären, w e i l bei einer fernliegenden Auslegung das G r u n d gesetz i n der Tat verletzt wäre. Es muß grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß die politischen Organe der Bundesrepublik Deutschland, die a m Zustandekommen eines völkerrechtlichen Vertrages beteiligt waren, nicht grundgesetzwidrige Bindungen haben eingehen wollen, daß sie vielmehr die Vereinbarkeit m i t dem Grundgesetz geprüft haben u n d auch weiter auf eine grundgesetzmäßige Auslegung u n d A n w e n d u n g des Vertrages achten werden. Solange u n d soweit die Auslegung offen ist, muß deshalb unter verschiedenen i n Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten derjenigen der Vorzug gegeben werden, bei der der Vertrag vor dem Grundgesetz bestehen k a n n 9 . " B e i der A n a l y s e des U r t e i l s f ä l l t auf, daß die v e r f a s s u n g s k o n f o r m e A u s l e g u n g z w a r i n die v o m G e r i c h t v o r a n g e s t e l l t e n „ G r u n d s ä t z e " E i n g a n g g e f u n d e n h a t , b e i d e n k o n k r e t e n A u s f ü h r u n g e n z u m Saars t a t u t d a n n aber n i c h t b e r ü c k s i c h t i g t w i r d . D i e verfassungsrechtliche R e c h t f e r t i g u n g des S t a t u t s w u r d e ganz a u f die v o m B V e r f G e n t w i c k e l t e

5 V. Haak, Normenkontrolle u n d verfassungskonforme Gesetzesauslegung des Richters; Eckardt, Die verfassungskonforme Auslegung; Bogs, Die v e r fassungskonforme Auslegung von Gesetzen; Burmeister, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung; vgl. auch Bender, M D R 1959, S. 441 ff. (Inhalt u n d Schranken des Gebots verfassungskonformer Gesetzesauslegung; sowie Spanner, AöR 91 (1966), S. 503 ff. Schack/Michel, JuS 1961, S. 269 ff. „Die verfassungskonforme Auslegung." 6 So bei Haak, S. 2. 7 So bei Bogs, S. 145 f.; Kimminich, AöR 93 (1966), S. 513. 8 E 4, 157 ff. (168), LS 2. nter . .

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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Theorie der Annäherung an den voll verfassungsmäßigen Zustand 1 0 gestützt. I m 2. A K U - F a l l 1 1 wurde kurz angemerkt, daß „ A r t . I Abs. 1 des Zusatzabkommens" (zum dt.-niederländischen Ausgleichsvertrag) „dahin verfassungskonform ausgelegt werden" müsse, „daß nur Verfassungsbeschwerden unter den i n der Bestimmung aufgeführten Voraussetzungen unzulässig sind, nicht aber die i m Grundgesetz 12 niedergelegten verfassungsgerichtlichen Verfahren, insbesondere nicht die Normenkontrollverfahren" . I m Beschluß zum deutsch-schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommen 1 3 w i r f t der Vizepräsident des BVerfG, Seuffert, i n einer dissenting opinion der Mehrheit des Gerichts vor, sie habe fehlerhaft nicht den Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung bedacht. Tragende Bedeutung kam der verfassungskonformen Auslegung schließlich i m GV-Urteil zu, das den Vertrag i m Tenor auf die „sich aus den Gründen ergebende Auslegung" einengte 14 . Einer allgemeinen methodischen Vorbemerkung, die auf das Saarurteil rekurriert 1 5 , folgen nicht weniger als 16 Festlegungen des BVerfG: Z u m Staat sb egri ff (α: Fortbestand des als handlungsunfähiger Staat f o r t existierenden Deutschland darf nicht tangiert werden, sub B V 3 , I I I 1; b: die dadurch geforderte „besondere rechtliche Nähe" der beiden deutschen Staaten, B I V 3 ) ; zum Wiedervereinigungsgebot (sub B V 1, I I I 2; Vertrag k e i n Teilungsvertrag, der ausschlösse, daß die BReg i n Z u k u n f t jederzeit alles i h r Mögliche dafür tut, daß das deutsche V o l k seine staatliche Einheit wieder organisieren kann) ; zur nationalen Einheit (BV 1 I I I 2 : hinter der Haltung der Bundesrep u b l i k zum paktierten Dissens i n der nationalen Frage müsse die Auffassung stehen, daß die „deutsche Nation" nicht n u r als Sprach- u n d Kultureinheit verstanden w i r d ) ; zur Grenzfrage (BV 2: Grenze zur DDR n u r staatsrechtlicher Natur); zum Beitrittsrecht nach A r t . 23 GG ( B V 4 : rechtliches Offenbleiben); zur Staatsangehörigkeit ( B V 5 : w e i t e r h i n einheitlicher Staatsangehörigkeitsbegriff; DDR darf nicht Ausland sein; ebda.: auch tatsächliche Gleichbehandlung der DDR-Bewohner, soweit sie i n den Schutzbereich der B R D kommen) ; zum Protokoll über Vermögensfragen (sub B V 6) ; zur Schutz- und FürsorgePflicht ( B V 7 : auch durch die Auslandsvertretungen u n d i n den i n t e r nationalen Gremien, deren M i t g l i e d die B R D ist); zur Rechtslage Berlins (a; B V 8 : notwendige Einbeziehung West-Berlins i n die Verträge m i t der D D R ; b: Vereinbarungen des Senats von West-Berlin m i t der D D R n u r unter Beachtung des GG (wohl insbes. A r t . 32 GG); zu den auf A r t . 7 G V basierenden Folgeverträgen ( B V 9 ; a: Post- u n d Fernmeldegeheimnis; b:

10 Dazu unten, § 9. 11 E 24, 33 ff. (48). 12 V o r der Einführung des A r t . 93 I 4 a GG. ι» E 30, 272 ff. (289 f.). 14 N J W 73, 1539 ff.; vgl. auch Zi. Β I I I 3 der Begründung, is Sub Β I I 2 der Begründung.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Rundfunkfreiheit; c: Vereinigungsfreiheit; d: „Distanzierungspflicht" gegenüber der Lebensordnung der DDR).

Die rechtliche Möglichkeit derartig weitgehender Festlegungen sieht das BVerfG durch den i n der Präambel des GV niedergelegten Dissens „zu grundsätzlichen Fragen" gegeben (B V I 1). II. Die Mehrdeutigkeit von Verträgen als Voraussetzung für eine verfassungskonforme Auslegung 1. Die Problematik bei mehrsprachigen Verträgen

Es w i r d die Auffassung vertreten, innerstaatliche Instanzen, also auch Gerichte, hätten bei der Beurteilung von Verträgen nur von der für sie jeweils maßgeblichen Landessprache auszugehen, wenn diese eine der authentischen 16 Vertragssprachen sei (also nicht nur eine offizielle Ubersetzung vorliegt 1 7 » 1 8 . Ergäben sich verfassungsrechtliche Bedenken nur aus der Heranziehung des Vertragstextes i n einer anderen authentischen Sprache, nicht aber aus dem verfassungsrechtlich blütenrein abgefaßten deutschen Text, bräuchte das Gericht demnach nicht zum Hilfsmittel der verfassungskonformen Auslegung zu greifen. Mögen auch gewisse Praktikabilitätserwägungen für diese Auffassung sprechen, so wäre eine solche „bequeme" Einstellung von der Funktion des BVerfG her bedenklich; wenn dieses feststellen soll, ob die Regierung eine verfassungswidrige völkerrechtliche Verpflichtung eingegangen ist, so muß für die Qualifizierung des Aktes zunächst von völkerrechtlichen Grundsätzen ausgegangen werden, also auch der Berücksichtigung anderer authentischer Vertragssprachen, da „(le) texte fait foi dans chacune de ses langues" (Art. 33 Ziff. 1 WKonv). Die Berücksichtigung aller Vertragssprachen mag zwar vom Standpunkt der Vollzugslehre aus näher liegen, da ihrgemäß durch den Rechtsanwendungsbefehl 16 Dazu A r t . 10 W K o n v . 17 Wie etwa beim Atomsperrvertrag (vgl. ArchVR 14 (1970), S. 430 ff.). is So Mosler, Das Völkerrecht i n der Praxis der deutschen Gerichte, S. 30; vgl. auch Seidl-Hohenveldern, I C L Q 1963, 88 ff.; auch die Alltagspraxis der Gerichte geht oft unbefangen u n d von der deutschen Übersetzung aus; vgl. etwa das U r t e i l des L G Stuttgart v o m 3. 8.1972, A Z 17 0 325/71 (vgl. oben, § 7 I I A n m . 28). Dort w u r d e auch prompt eine Bedeutungsnuance übersprungen: So heißt es i n der deutschen Ubersetzung von A r t . 7 des dt.-sowj. Handelsabkommens (BGB 1, I I 1959, S. 223), die Bundesrepublik erkläre sich m i t der Einrichtung „einer" Handelsvertretung der UdSSR einverstanden; der russische Text spricht davon, daß die UdSSR „ i h r e " Handelsvertretung einrichten werde, ist also eine Bekräftigung des Außenhandelsmonopols. Vgl. ferner Erkenntnis des öster. Verwaltungsgerichtshofs Slg. (A) 1957, Nr. 4362, S. 333 f.; zu Mosler vgl. Partsch (Anwendung des Völkerrechts i m innerstaatlichen Recht), S. 117 ff.; s. auch Mössner, ArchVR 15 (1972), 273 ff. (288 f.). „Die Auslegung mehrsprachiger Staatsverträge"; Rudolf, Die Sprache i n der Diplomatie, S. 61 ff.

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

219

des Gesetzgebers der Vertrag als solcher innerstaatlich wirksam w i r d 1 9 , läßt sich aber auch m i t der Transformationstheorie ohne Schwierigkeit vereinbaren 20 . Die Vertragstexte werden i n der Regel auch i n den authentischen Sprachen i m Bundesgesetzblatt veröffentlicht, sind also allgemein zugänglich. Es hieße, sich Sand i n die Augen streuen, wollte man vor Gericht nur die deutsche Fassung berücksichtigen, während eine internationale Instanz bei einem etwa später anhängig werdenden Verfahren von einer breiteren Basis aus zu anderen Auslegungsergebnissen kommen könnte 2 1 . Die Heranziehung aller Vertragssprachen kann zum Ergebnis haben, daß eine gefundene Auslegung bestätigt w i r d 2 2 , kann aber auch eine Mehrdeutigkeit des Vertrags ergeben, einen Dissens offenbaren; so tauchte bei der Erörterung des A r t . 3 M V die Frage auf, ob die russische Vokabel „njerushimy" (und andere i m Vertrag gebrauchte Worte) nicht über die deutsche Übersetzung „unverletzlich" hinaus auch eine friedliche Änderung der Grenzen „aller Staaten i n Europa" ausschlösse23; i n A r t . 33 Ziff. 4 WKonv wurde zur Klärung 2 4 solcher sprachlicher Mehrdeutigkeiten ein (subsidiärer) Grundsatz vereinbart, der darauf hinausläuft, diese nach dem „Gesetz des Minimums" zu beseitigen ( „ . . . le sens, qui . . . concilie le mieux les textes"). 19 Partsch, S. 119, 125. 20 Boehmer, S. 81 ff. (obwohl von der Vollzugslehre ausgehend) ; Rudolf, Die Sprache i n der Diplomatie, S. 76 ff. Der Gesetzgeber kann allerdings (unter Zugrundelegung der Transformationstheorie; Partsch, S. 123 f.) die innerstaatliche Geltung eines Vertrages auf eine Sprache beschränken; so A r t . 348 cl. 1 lit. b (2) der indischen Unionsverfassung: Englisch als maßgebliche Sprache f ü r „ a n y l a w made b y Parliament or the Legislative of a State". (Text bei Peaslee, Constitutions, vol. II.) 21 Die Berücksichtigung aller authentischen Sprachen entspricht w o h l der h. L.; vgl. Dölle, RabelsZ 26 (1961), S. 4 (32 ff.); Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, RGZ 272; Boehmer, S. 80 ff.; Rudolf, die Sprache i n der Diplomatie, S. 82 ff.; vgl. auch BVerfGE 4, 168 (Priorität der Auslegung nach völkerrechtlichen Maßstäben vor der Anlegung innerstaatlicher Kriterien); B G H Z 52, S. 216 ff. (Vom Grundsatz der Harmonie der Rechtsanwendung i n allen Vertragsstaaten ausgehend). 22 v g l . den F a l l RGZ 72, S. 242 ff. (247) betr. dt.-amerik. A b k o m m e n über gewerblichen Rechtsschutz. 23 Dazu Steinberger, ZaöRV 31 (1971), S. 63 ff. (103/4); auch Kriele, Kieler Symposium, S. 114 ff. E i n anderes Beispiel f ü r Textdivergenzen ist A r t . 85 EWGV, der den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten vor Beeinträchtigung durch Kartelle schützen soll; am weitestgehenden ist die französische Formulierung „affecter", es folgt die deutsche Fassung „beeinträchtigen" u n d das italienische „pregiudicare", am engsten ist der niederländische Terminus. Die gemeinsame Geltung aller Vertragssprachen f ü h r t zu dem Ergebnis, daß die betr. Klausel ( w i l l m a n sie nicht vorschnell minimalisieren) aus dem Wortlaut nicht ausgelegt werden kann, sondern auf den Sinnzusammenhang zu achten ist (vgl. Rudolf, Die Sprache i n der Diplomatie, A n m . 16). 24 Zweifel an der Nützlichkeit des A r t . 33 Zi. 4, zur K l ä r u n g beizutragen, äußert auch Mössner, ArchVR 15 (1972), S. 302; vgl. auch Dölle, RabelsZ 26 (1961).

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Dabei ist aber zu bedenken, daß diese Methode an den Vorrang der Bedeutung des Gegenstandes und Zweckes des Vertrags gebunden ist 2 5 (so wäre i m Falle des M V danach zu fragen, ob er primär ein Gewaltverzichts· oder Grenzvertrag m i t friedensvertraglichem Charakter ist 2 6 . Da i n den Fällen, i n denen die sprachlich begründeten Differenzen einen wichtigen Punkt betreffen, meist auch der Vertragszweck umstritten sein wird, also die Mehrdeutigkeit bleibt, muß vor dem vorschnellen Schluß nationaler Instanzen, es liege (schon nach völkerrechtlichen Grundsätzen) gar keine Mehrdeutigkeit vor, da die verschiedensprachlichen Wortbedeutungen sich auf einen „gemeinsamen Nenner" bringen ließen (und gemäß Art. 33 Ziff. 4 W K o n v auch gebracht werden müßten) gewarnt werden. Eine gewisse Vorsicht bei der Berufung auf das „Gesetz des Minimums" folgt auch daraus, daß es dem auf ein gleichgewichtiges Austarieren der Interessen bedachten Völkerrecht 27 weniger entspricht, dem möglicherweise bei den Vertragsverhandlungen „unterlegenen" oder zu einem Zugeständnis bereiten Partner hernach zu gestatten, über eine Auslegungsregel den Vertragseffekt zu minimalisieren, was auf eine Anerkennung des i n die WKonv gerade nicht aufgenommenen Prinzips „ i n dubio m i t i u s " 2 8 hinausliefe 2 9 , 3 0 . Für die Praxis der innerstaatlichen Rechtsprechung ist aus alledem zu folgern, daß sich das Problem einer verfassungskonformen Auslegung auch dann stellt, wenn eine der authentischen Sprachen einen verfassungswidrigen Inhalt des Vertrags nahelegt. 2. Die verfassungskonforme Auslegung bei fernliegenden verfassungswidrigen Auslegungsmöglichkeiten

Soweit die bei Verträgen oft verwendete „diplomatische Sprache" 31 der „vagen und mehrdeutigen Formulierungen" (so das BVerfG i m Saarurteil) eine verfassungswidrige Auslegung zuließe, diese aber „fern25 A r t . 33 Zi. 4: „compte tenue de l'objet et d u but d u traité." 26 Was Steinberger (ZaöRV 31 [1971], S. 63 ff., Anm. 21) zu wenig berücksichtigt. 27 Vgl. zum Ganzen Simma, Das Reziprozitätselement beim Zustandekommen völkerrechtlicher Verträge, B e r l i n 1972. 28 I m Zweifelsfalle keine Einschränkung der Souveränität; Mosler, V ö l k e r recht i n der Praxis der deutschen Gerichte, S. 25/6; Seidl-Hohenv eidern, RZ 48 ff.; k r i t . Berber, I, S. 447; K r i t . zu den „technisch-formalen" Auslegungsregeln überhaupt Bernhardt, Auslegung, S. 175 ff. 29 Aus den gleichen Erwägungen heraus wurde auch den travaux préparatoires n u r subsidiäre Bedeutung zugesprochen (vgl. Neuhold, ArchVR 1971, I f f . [30]). 30 Es ist deshalb zu überlegen, ob das Prinzip des A r t . 33 Zi. 4 W K o n v überhaupt auf Fälle anzuwenden ist, bei denen die verschiedenen möglichen Bedeutungen i m Verhältnis des maius zum minus stehen u n d nicht auf

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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liegt", so ist diese nach Meinung des BVerfG schon bei der Auslegung auszuscheiden, bei der Frage also, ob überhaupt eine Mehrdeutigkeit, die Voraussetzung für eine verfassungskonforme Auslegung, vorliegt 3 2 . Die Begründung, daß die vertragsschließenden Organe der Bundesrepublik i. d. R. nicht grundgesetzwidrige Bindungen eingehen wollen und auf eine grundgesetzmäßige Auslegung und Anwendung achten werden, überzeugt allerdings gerade bei völkerrechtlichen Verträgen weniger 3 3 . Es ist immerhin denkbar, daß eine Regierung aus innenpolitischen und verfassungsrechtlichen Gründen „unter der Hand" sich m i t dem Vertragspartner auf ein anderes Vertragsverständnis stellt als dies der Öffentlichkeit und dem Gericht gegenüber dargestellt w i r d und die — nach der von den vertragsschließenden Organen i n der Öffentlichkeit gegebenen Deutung — fernliegenden Auslegungsmöglichkeiten nach der Ratifizierung, i n der Vertragspraxis doch näher rücken; es erscheint deshalb besser, von diesem „VertrauensVorschuß" abzusehen und auch i n diesen Fällen der verfassungskonformen Auslegung Raum zu geben; damit w i r d der Vertrag nicht etwa gerichtlich konterkariert, aber die verfassungskonforme Deutung w i r d gegenüber der Regierung bindend (vgl. dazu unten V) festgeschrieben. M i t dem GV-Urteil ist das BVerfG wohl stillschweigend (und mit Recht) von dieser Passage des Saarurteils abgerückt; denn obwohl sich der Vertreter der BReg i n der mündlichen Verhandlung noch darauf berief 34 , wurde sie i m Urteil nicht nur nicht erwähnt, sondern das BVerfG schränkte auch positiv Fernwirkungen des GV verfassungskonform ein, indem es zu den i n A r t . 7 GV angesprochenen Folgevereinbarungen Stellung bezog.

die Fälle zu beschränken ist, i n denen die Reduzierung auf den beiden Sprachen gemeinsamen Bedeutungskern Abstriche von der Auslegung aller streitenden Parteien erfordert. 31 Nach dem berühmten Wort Talleyrands ist die Sprache ein Mittel, die Gedanken zu verbergen, nicht zu offenbaren. 32 So ist w o h l der betr. Passus i n E 4, 168 zu verstehen; zu einem anderen möglichen Verständnis der nicht ganz k l a r formulierten Stelle, vgl. unten V I 6. 33 Anders als bei innerstaatlichen Verträgen k a n n einer sich ändernden Auslegungspraxis nach der Ratifizierung wegen der völkerrechtlichen B i n dung durch einen späteren Spruch des B V e r f G nicht mehr w i r k u n g s v o l l entgegengetreten werden. 34 Bahlmann, GV-Dok., S. 232.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n I I I . Die Begründung der verfassungskonformen Auslegung 1. Die These von der Vermutung für die Rechtmäßigkeit gesetzgeberischen Handelns

Das B V e r f G h a t i n seiner R e c h t s p r e c h u n g 3 5 , u n t e r s t ü t z t v o n e i n e m g r o ß e n T e i l der L i t e r a t u r 3 6 , die v e r f a s s u n g s k o n f o r m e A u s l e g u n g i n e i n e r i m w e s e n t l i c h e n i m m e r gleichen F o r m u l i e r u n g d a r a u f gestützt, der d e m o k r a t i s c h e Gesetzgeber, d e m d u r c h das Rechtsstaatsprinzip die r i c h t e r l i c h e U b e r p r ü f u n g seiner H a n d l u n g e n aufgegeben sei, habe desh a l b auch die „ V e r m u t u n g " der V e r f a s s u n g s k o n f o r m i t ä t seines H a n d e l n s f ü r sich. A u c h i n d e n U S A , w o — s o w e i t e r s i c h t l i c h — z w a r die verfassungsk o n f o r m e A u s l e g u n g noch a n k e i n e m v ö l k e r r e c h t l i c h e n V e r t r a g g e ü b t w u r d e , d i e v e r f a s s u n g s k o n f o r m e A u s l e g u n g v o n Gesetzen aber a u f eine l a n g e u n d gesicherte E n t s c h e i d u n g s k e t t e z u r ü c k b l i c k e n k a n n 3 7 , findet diese These als a l l e i n i g e oder (oft) zusätzliche B e g r ü n d u n g der v e r f a s s u n g s k o n f o r m e n A u s l e g u n g i h r e B e f ü r w o r t e r . D e m Gesetzgeber w i r d , solange v e r n ü n f t i g e Z w e i f e l a n d e r V e r f a s s u n g s w i d r i g k e i t seiner A k t e schweigen müssen, eine „benefit-of-the-doubt-rule", eine „ p r e s u m t i o n of c o n s t i t u t i o n a l i t y " z u g u t e g e h a l t e n 3 8 . W e n n auch m a n c h e der gegen die „ V e r m u t u n g s l e h r e " v o r g e t r a g e n e n E i n w ä n d e n i c h t s t i c h h a l t i g s i n d 3 9 , so erscheint der Schluß v o n der P f l i c h t 35 Zuerst E 2, 266 (282); 4, 157 (168); zust. Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 153; Rupp i n FS Kern, S. 407. Z u einem möglichen Wandel der H a l t u n g des B V e r f G i m G V - U r t e i l s. unten 4. 36 Eckardt, S. 40; z . T . auch Bogs, S. 21; Mosler, Auswärtige Gewalt, S. 278 (Die Handlungen der obersten Staatsorgane haben die Vermutung der bona fides f ü r sich); Herzog, B a y V B l 1959, S. 276 „Neue Wege der Normenkontrolle?"; Bender, M D R 59, 446; i m Erg. auch Haak, S. 190 ff.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 33; Bahlmann (GV-Dok., S. 232) überzog die Vermutung f ü r die Verfassungsmäßigkeit von (Vertrags)gesetzen, die i m demokratischen V e r fahren beschlossen waren, sogar dahin, daß der V o r w u r f der Verfassungsw i d r i g k e i t durch ein Bundesland „sich seinerseits am Maßstab unserer v e r fassungsmäßigen Ordnung legimitieren müßte". 37 Vgl. die Zusammenstellung i m US Supreme Court Digest, vol. 12 A , unter topic „statutes" §105 ff.; sowie Engelhard, JöR 8 (1959), S. 101 ff.; Kirchheimer, JöR 11 (1962), S. 93 ff.; E.Wolf, Verfassungstreue, S. 205 ff.; Imboden, Normenkontrolle u n d Normeninterpretation, S. 139. 38 Vgl. Carr, Judicial Review, S. 189; Kauper, Const. L a w , S. 50 ff.; aus der Rechtsprechung schon Ch. J. Marshall i n Fletcher v. Peck, 6 Cr 87, 128 (1810); die „ S i n k i n g F u n d Cases", 99 US 700, 718 (1879); St. Louis South western R. Co. v. Arkansas, 235 US 350; US v. Harris 347 US 612; Ch. Brandeis i n O'Gorman a. Young Inc. v. Hartford Fire Insurance Co., 282 US 251, 257 f. (1931); Justice Stone i n US v. Carolene Products Co., 304 US 144, 152 (1938); J. Rutledge i n Thomas v. Collins s. unten A n m . 47. 39 E t w a das Argument Michels, JuS 61, S. 274, denkbar seien n u r T a t sachenvermutungen, Rechtsfragen müßten entschieden werden (a); zudem könne m a n nicht aus der Einhaltung der formalen demokratischen Regeln

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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des Gesetzgebers, die Verfassung zu beachten, darauf, daß die Verfassung tatsächlich beachtet wird 40, doch etwas zu kurzatmig; zudem verkennen auch Befürworter dieser Argumentation nicht, daß eine solche Vermutung nur die verfassungskonforme Auslegung von nachkonstitutionellen Gesetzen tragen könnte 4 1 . Die Einhaltung des demokratischen, rechtsstaatlichen Verfahrens der Gesetzgebung bringt zwar eine i n der großen Zahl der Fälle begründete statistische Wahrscheinlichkeit f ü r die Verfassungsmäßigkeit gesetzgeberischen Verhaltens m i t sich; f ü r den Einzelfall, i n dem die Verfassungsmäßigkeit eines Aktes gerade umstritten ist, läßt sich daraus aber nichts entnehmen; eine rechtliche Vermutung ließe sich auch n u r aus einem Rechtsprinzip, nicht einer Statistik entnehmen; hierfür käme der Grundsatz der Rechtssicherheit, der ein Element des i n A r t . 20 I I I verankerten allgemeinen Rechtsstaatsprinzips ist, i n Frage; ähnlich w i e bei der grundsätzlichen Bestandskraft von Verwaltungsakten, für die ebenfalls der Gedanke einer „Vermutung der Rechtmäßigkeit" ins Feld geführt w i r d 4 2 , kann sich eine solche Vermutung aber n u r auf das unmittelbare Verhältnis des Bürgers zum Staat beziehen 43 , der bei der Frage „ w i e soll ich (im Augenblick) handeln?" auf eine klare Rechtslage vertrauen können muß; unterliegt der fragliche A k t aber bereits der Beurteilung des Gerichts, insbesondere eine N o r m der Kontrolle des BVerfG, lautet die Frage „was soll für alle Zukunft als rechtmäßig gelten?"; hier überwiegt das Erfordernis materieller Gerechtigkeit k l a r das Rechtssicherheitsverlangen 44 . auf die materielle Verfassungskonformität schließen (b); dem arg. (a) ist die große Zahl der Rechtsvermutungen entgegenzuhalten (etwa §§ 891, 1006, 1362, 2365 BGB) — zur Nähe von Tatsachen — und Rechtsvermutungen (praesumtiones facti resp. iuris) s. Leipold, Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, S. 100, der darauf hinweist, daß auch Tatsachenvermutungen nicht auf wirkliche Tatsachen, sondern auf Tatbestandsmerkmale und damit auf einen Rechtserfolg hinzielen (vgl. etwa den Begriff der „Absicht" i n § 685 I I BGB). Dem Trugschluß, eine Vermutung diene nur zur Klärung umstrittener Tatsachen, erliegen auch F. Müller, Juristische Logik, S. 163, Ehmke, W D S t R L 20, S. 87; Burmeister, Verfassungsorientierung, S. 95. (b) Aus der Beachtung des rechten Verfahrens läßt sich i n einem funktionierenden demokratischen Prozeß eine gewisse, wenn auch nur statistische Verbürgung für ein materiell gerechtes (wenn auch damit noch nicht unbedingt „rechtmäßiges") Ergebnis folgern. 40 So aber deutlich Eckardt, S. 40, der Einwendungen dadurch zu parieren sucht, alles andere hieße „dem rechtsstaatlichen Gesetzgeber ein schlechtes Zeugnis ausstellen"; dem zust. Spanner, AöR 91 1966), S. 507, Anm. 19; vgl. auch Friauf, AöR 85 (1960) 224 ff. (230). 4 1 Bogs, S. 21; Bender, MDR 1959, S. 441 ff. 42 BVerwGE 1, 67 (69); Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 217; wenn auch, was die „Vermutung" anbelangt, die von Forsthoff konstatierte „Einhelligkeit" der Literatur nicht besteht; vgl. etwa Martens, DVB1 1968, 322 ff. (324) m. w. N. 4 3 Vgl. auch die Fristen i n § 58 V w G O ; § 93 I I BVerfGG.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

I n d e m v o n d e r U n t e r s u c h u n g s m a x i m e beherrschten (vgl. § 26 B V e r f G G ) Verfassungsprozeß g i b t es auch keine Beweislast i m Sinne einer s u b j e k t i v e n B e w e i s f ü h r u n g s l a s t 4 5 ; w o h l l ä ß t sich eine praktische, m i t d e m A n t r a g s p r i n z i p z u s a m m e n h ä n g e n d e A r g u m e n t a t i o n s l a s t feststellen, die d e n j e n i g e n t r i f f t , der e i n e n H o h e i t s a k t a n g r e i f t ; v o n e i n e r aus e i n e r R e c h t s v e r m u t u n g fließenden s u b j e k t i v e n B e w e i s l a s t 4 6 i s t diese aber scharf z u t r e n n e n . A u c h w e n n m a n v o n der H y p o t h e s e ausgeht, eine solche V e r m u t u n g w ü r d e i m Verfassungsprozeß existieren, m ü ß t e diese widerleglich sein47, so i n d e n F ä l l e n , i n denen schon i m Gesetzgebungsverfahren s c h w e r w i e gende B e d e n k e n gegen die V e r f a s s u n g s m ä ß i g k e i t e r h o b e n w o r d e n s i n d ; dies w a r s o w o h l b e i der D e b a t t e u m die W e s t - V e r t r ä g e w i e u m die O s t v e r t r ä g e der F a l l ; auch s i e h t sich d e r Gesetzgeber i n g a r n i c h t so seltenen F ä l l e n — v o r die N o t w e n d i g k e i t schnellen H a n d e l n s g e s t e l l t — g e z w u n g e n , zunächst e i n m a l e i n Gesetz zu erlassen u n d die n ä h e r e P r ü f u n g d e r verfassungsrechtlichen B e d e n k e n e i n e m e t w a i g e n V e r -

4 4 Vgl. ähnlich Wolf , I §50 I a : die „ V e r m u t u n g " f ü r die Rechtmäßigkeit bedeute nur, daß nicht der Bürger, sondern n u r die V e r w a l t u n g oder das Gericht die Rechtswidrigkeit feststellen k a n n ; zum Ganzen auch Leipold, Beweislastregeln u. gesetzliche Vermutungen, S. 196; Burmeister, S. 97/8 legt darauf Gewicht, daß die Vermutung bei Verwaltungsakten auf der U n t e r scheidung zwischen nichtigen u n d bloß anfechtbaren V A ' e n basiere, die für Rechtssätze nicht gilt. 45 Vgl. für den Verwaltungsprozeß, wo das Problem eingehender diskutiert wurde: Ey ermann/Fr öhler, R 5 zu §86; Redekerl von Oertzen, R 11 zu §108; Bachof, JZ 1957, S. 377; anders noch Obermayer, Grundzüge des V e r waltungsrechts u n d Verwaltungsprozeßrechts (1964), S. 144. 46 Den untrennbaren Zusammenhang zwischen Vermutung u n d Beweislastregel betont vor allem Leipold, Beweislastregeln u. gesetzliche V e r m u tungen, S. 99 m. w. N. A n m . 95; vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 203 Anm. 2. 47 E i n besonderes Problem stellt sich ein, w e n n man dem Grundsatz „ i n dubio pro libertate" (P. Schneider, FS dt. Juristentag [ I I ] 1960, S. 263 ff.; V V D S t R L 20, S. 31 ff.; Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, Berlin 1967, S. 26, 83, 128) Verfassungsrang beimißt. (Abi. Ehmke, W D S t R L 20 [1963], S. 86; F. Müller, S. 161 f.). Diese Freiheitsvermutung könnte u . U . die Vermutung für die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen, die die Freiheit einschränken, wieder neutralisieren. Vgl. dazu die i n A m e r i k a entwickelte, dort aber auch umstrittene „preferred freedoms" -Doktrin, nach der den grundlegenden Individualfreiheiten eine bevorzugte Position bei der richterlichen Normenkontrolle eingeräumt w i r d ; vgl. Thomas v. Collins 232 US 516, 530 per J. Rutledge (1945): "The usual presumtion supporting legislation is balanced by the prefferred place given i n our scheme to the great, the indispensable democratic freedoms secured b y the First Amendment." (Hervorhebung v o m Verfasser). Z u m Ganzen A. T.Mason 65 Yale L . J . 597 (1956); Wechsler 46 Co. L . Rev. 764, 793 ff. (1946); F.L.Neumann , The Concept of political L i b e r t y 53 Co. L. Rev. 901 (1953); Ehmke , Wirtschaftsverfassung, S. 437 ff. u n d zum gleichen Problem, ob der v o m Supreme Court früher angenommene „economic due process" die Gültigkeitsvermutung aufheben kann, S. 336 ff. (341).

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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fahren vor dem BVerfG zu überlassen 48 ; bei völkerrechtlichen Verträgen kommt noch dazu, daß das Parlament wegen des Erfordernisses der en bloc-Abstimmung (§§ 78, 83 GOßT) inhaltliche Korrekturen an i h m etwa verfassungswidrig erscheinenden Einzeldispositionen gar nicht vornehmen kann; das BVerfG 4 9 hat (wohl) deshalb die Vermutungstheorie auch dahingehend modifiziert, daß die „politischen Organe", die am „Vertragsschluß beteiligt waren" die Verfassungsmäßigkeit geprüft hätten und damit weniger auf den Gesetzgeber als die Regierung abgestellt; eine „Widerlegung der Vermutung" käme hier i n Frage, wenn sich begründete Hinweise darauf ergäben, daß die von der Regierung beauftragten Unterhändler zusammen m i t dem (bzw. den) Vertragspartnern) auf eine Kaschierung verfassungsrechtlicher Bedenken im Vertragstext hingearbeitet hätten, ohne damit inhaltlich am Vertragsziel etwas ändern zu wollen. Zusammenfassend kann also gesagt werden, daß eine „Vermutung zugunsten der Verfassungsmäßigkeit" eines Gesetzes oder Vertragsgesetzes als Begründung für die verfassungskonforme Gesetzesauslegung rechtlich kaum haltbar ist und wegen den sich — konsequenterweise — einstellenden Fragen u m die Widerleglichkeit gerade bei politisch kontroversen Verträgen auch gar kein praktisch taugliches Argument ist 5 0 . 2. Das Argument der Einheit der Rechtsordnung, der Normenhierarchie

Ein weiterer oft angeführter Grund für die verfassungskonforme Auslegung soll i m Erfordernis der „Einheit der Rechtsordnung" liegen 51 , die verfassungskonforme Auslegung sei nichts anderes als ein „Unterf a l l der systematischen

Auslegung"

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Diese etwas grobkörnige Argumentation bedarf noch — was besonders bei Erörterung der Grenzen der verfassungskonformen Aus48 Vgl. das am 28.11.1968 v o m B T gelesene u n d zugleich verabschiedete (!) sog. Absicherungsgesetz zur Erleichterung der Importe u n d Erschwerung der Exporte („Ersatzaufwertung") A d G 1968, 14336 A/18; — Bachof, GG u n d Richtermacht, S. 26 ff. spricht (wohl zu sehr von einer Idealvorstellung der Legislative ausgehend) sogar von einem weit verbreiteten Gefühl „ausgesprochenen Mißtrauens" gegen den Gesetzgeber, das m i t der Zunahme der reinen Maßnahmegesetze, des Einflusses parteipolitischer Kräfte, der Überlastung des Gesetzgebers begründet sei. 49 Saarurteil, E 4, 157 ff. so Kritisch zur Vermutungslehre ebenso Lerche, DVB1 1961, S. 690 ff. (698 A n m . 76), Burmeister, Verfassungsorientierung, S. 92 ff. si Hesse, Verfassungsrecht, S. 32, Spanner, AöR 91 (1966), S. 567; Engisch, Einführung, S. 83, 65; Haak, S. 303 ff.; Bogs, S. 24 f. 52 Spanner, AöR 91 (1966), S.509; BayVerfGHE 5 n. F I I 19 ff. (29); 41 ff. (53); vgl. auch Wolff , Verwaltungsrecht I, §28 I I I c 3. 1

Zeitler

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung und deren Wirkungen

legung wichtig werden w i r d 5 3 — der Verfeinerung: das Gebot der Einheit, d. h. Widerspruchslosigkeit der Rechtsordnung, der systematischen Auslegung, ist ein allgemeines juristisches Interpretationsprinzip 5 4 , darüber hinaus ein hermeneutischer Grundsatz für das Verstehen von Texten überhaupt 5 5 ; es beinhaltet die Notwendigkeit, auftretende Spannungen und Widersprüche innerhalb der Rechtsordnung zu harmonisieren, damit für den rechtsbetroffenen Bürger keine Rechtsanwendungsunklarheit besteht. Über das Mittel der verfassungskonformen Auslegung w i r d zwar auch die Einheit der Rechtsordnung erzielt, aber es geht primär nicht u m die Harmonisierung

v o n Widersprüchen, u m den balancierenden Aus-

gleich von Spannungen zwischen Normen, sondern u m die gerichtliche Durchsetzung der Autorität der höherrangigen Norm 5 6 der Verfassung gegenüber einfachem Gesetzesrecht, u m eine Anwendung des lex superior Satzes 57 . Das w i r d oft verdeutlicht durch den Hinweis auf das Modell des „Stufenbaus der Rechtsordnung" 58 , wie es i n der Wiener Schule, insbesondere von Kelsen entwickelt wurde 5 9 ; bei völkerrechtlichen Verträgen mag dieses Modell des Einbaus einer völkerrechtlichen Ordnung (man denke auch an den Gründungsvertrag einer internationalen Organisation) i n die staatliche Normenhierarchie etwas befremden und die Krücke über das Vertragsgesetz formal erscheinen 60 ; 53

s. unten V I . 54 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 305 ff. 55 Gadamer , Wahrheit u n d Methode, S. 178, 307 ff. 56 Die gleiche methodische S t r u k t u r weist also auf die Auslegung von V e r ordnungen gem. Gesetzen, Landesrecht konform dem Bundesrecht; auch A G B als „selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft" gemäß dem B G B ; Burmeister, S. 26 ff. u. passim, spricht von einem Prinzip „vertikaler Normendurchdringung". Z u r „gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung" nationalen Rechts vgl. EuGH, N J W 74, S. 440 (Rs 146 u. 166/73: Die B i n d u n g der Instanzgerichte durch § 565 I I ZPO, § 144 V I V w G O ist durch A r t . 177 E W G V eingeschränkt). 57 Bogs, S. 17 f. 58 Bogs, S. 23; Spanner, AöR 91 (1966), S. 307; Michel, S. 276; vgl. Imboden, AöR 91 (1966), S. 294 „Hierarchie von Wertsetzungen" ; ders., FS Hans Huber, S. 133 ff. (138) ausgehend v o m Waadtländer Frauenstimmrechtsfall B G E 83 I, 173 ff., zust. w o h l Lerche, DVB1 61, S. 698 A n m . 76; die Berufung auf eine Hierarchie der Wertsetzungen innerhalb eines Gemeinwesens statt auf den Stufenbau der Normen erscheint gelungener, w e i l damit der Eindruck vermieden w i r d , als würde der gesamte Hintergrund der Kelsenschen Rechtstheorie m i t übernommen. Vgl. jetzt auch B a y V e r f G H (BayVBl 73, S. 318): „Einordnung der N o r m i n das allgemeine Rechtssystem, insbes. das W e r t system der Verfassung. 59 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 233, 298; ders., Reine Rechtslehre, S. 228; Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus, FS Kelsen zum 50. Geburtstag 1931,, S. 252 ff. 60 Generell ablehnend gegenüber dem Modell eines Stufenbaus Eckardt, S. 40.

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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jedoch geht es auch bei politischen Verträgen darum, die normative Autorität der Verfassung gegenüber dem Gesetzgeber und vor allem der vertragsschließenden Regierung durchzusetzen. 3. Die Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung: Das richterliche Prüfungsrecht

Die verfassungskonforme Auslegung ist so gesehen nicht i n erster Linie eine Auslegungsmethode 61 , sondern bezieht ihre Legitimation aus dem richterlichen Prüfungsrecht, ist gewissermaßen die auch dem einfachen Richter (arg. A r t . 93 I 2, 100 GG) zustehende „kleine Münze" der Normenkontrolle; dies w i r d auch durch rechtsvergleichende Überlegungen unterstrichen. So gilt zwar auch i n der Schweiz das Gebot der Einheit der Rechtsordnung und der systematischen Auslegung, eine verfassungskonforme Auslegung von Bundesgesetzen ist aber — zumindest i n der Sicht der Rechtsprechung und herrschenden Lehre — durch das Verbot der richterlichen Gesetzeskontrolle i n A r t . 113 I I I der CH-Verfassung gem. der Struktur der schweizerischen Referendumsdemokratie ausgeschlossen; i m Verhältnis zu kantonalen Gesetzen und Verordnungen besteht dagegen das richterliche Prüfungsrecht, und auch die verfassungskonforme Auslegung läßt sich feststellen 62 . Eine ganz ähnliche Situation besteht i n Finnland angesichts des i n § 92 der finnischen Verfassung ausgesprochenen, nur auf formelle Gesetze bezogenen Verbots richterlicher Prüfung 6 3 . Bei der i n Großbritannien geführten Diskussion um ein teilweises Abgehen vom „implied repeal" 6 4 , das einer (grundsatz-) gesetzeskonformen Auslegung nahekäme, w i r d auch nie eine „Vermutung" (zugunsten des früheren oder späteren Gesetzgebers) ins Feld geführt, oder an einem Stufenbau der Normen gezimmert, sondern die wissenschaftliche Auseinandersetzung w i r d deutlich i m Vorfeld des richterlichen Prüfungsrechts geführt. I n Staaten m i t umfassender Anerkennung des richterlichen Prüfungsrechts (USA, Österreich, Italien) gilt die verfassungskonforme Auslegung auch für das Verhältnis einfacher Gesetze zur Verfassung 65 . 61 Z u m Verhältnis zur Auslegung s. näher unten, V I 1. 62 Vgl. dazu Imboden, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 138 ff. (514), (824); ders., FS Huber, S. 133 ff.; Haak, S. 55 ff. m. w. N.; Imboden selbst spricht sich allerdings f ü r eine restriktive Interpretation des Verbots des richterlichen Prüfungsrechts aus, die eine verfassungskonforme Auslegung ermöglichen soll. 63 Kastari, i n : Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 198 ff. (217). 64 Der impliziten Aufhebung eines früheren (Grundsatz-)gesetzes durch ein beliebiges späteres Gesetz; vgl. etwa Auburn, Trends i n Comparative Constitutional Law, M L R 1972, S. 129 ff.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Durch die Hervorhebung des richterlichen Prüfungsrechts als Grundpfeiler der verfassungskonformen Auslegung w i r d auch klargestellt, was bei Annahme einer Vermutung zugunsten der vertragsschließenden Organe nicht ohne weiteres erhellt, nämlich daß Ansatzpunkt für die verfassungskonforme Auslegung von Verträgen nicht der Vertrag als solcher, sondern das innerstaatliche Vertrags-(Zustimmungs-)gesetz ist, das den Vertragsinhalt umfaßt 6 6 . 4. Die Pflicht zur verfassungskonformen Auslegung: Funktionellrechtliche Erwägungen

M i t der Rückführung der Fragestellung auf das richterliche Prüfungsrecht ist zwar die Notwendigkeit der Durchsetzung der normativen K r a f t der Verfassung und damit die Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung, aber noch nicht ihre Notwendigkeit dargetan; denn dem Verfassungsgebot würde auch eine Nichtanwendung des Gesetzes i m Einzelfall, eine Teilnichtigerklärung einer verfassungswidrigen Auslegung oder ähnliches genügen 67 ; daß gerade die verfassungskonforme Auslegung als gegenüber dem Gesetzgeber schonendste Ausübung des Prüfungsrechts angebracht ist, ergibt sich erst aus der Erwägung, daß nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes dem Gesetzgeber der Vorrang bei der Konkretisierung der Verfassung gebührt6 8 ; diese funktionellrechtliche Betrachtungsweise hat auch deswegen einen höheren Erklärungswert als andere Theorien — wie die Vermutungslehre oder die Einheit der Rechtsordnung — weil sie nicht nur eine Begründung für die verfassungskonforme Auslegung hergibt, sondern zugleich deren Grenzen zu markieren imstande ist 6 9 . Bei völkerrechtlichen Verträgen kommt noch die Erwägung dazu, auf das Vertrauen der ausländischen Vertragspartner i n die Tätigkeit der Bundesregierung Rücksicht zu nehmen, was die „völkerrechtsfreund65 F ü r Italien vgl. eingehend Haak, S. 12 ff.; f ü r Österreich Spanner, S. 509; ders., ÖZföR n. F. 6 (1955), 176; n. F. 7 (1956), 179; f ü r die USA Engelhardt, JöR n. F. 8 (1959), S. 101 ff., passim; Kirchheimer, JöR 11 (1962), S. 93 ff. (98 ff.); Ernst Wolf, Verfassungstreue, S. 205 ff., 212 ff., 224 ff. 66 Vgl. jetzt auch BVerfG N J W 73, 1539, sub Β I I , GV-Dok., S. 78, 79; nach der Vollzugslehre, die auch Friesenhahn i n ZRP 73, 190 empfiehlt, wäre der Vertrag selbst Prüfungsgegenstand; interessant ist aber, daß i n Österreich nur die Transformationslehre erörtert w i r d , obwohl dort nach A r t . 140 a B - V G der Vertrag selbst Prüfungsgegenstand ist (vgl. Walter, Bundesverfassungsrecht, S. 164 ff.). 67 Das berücksichtigen auch Bogs, S. 24; Spanner, AöR 91 (1966), S. 507 zu wenig, wenn sie aus A r t . 20 I I I GG schon die Pflicht zur verfassungskonformen Auslegung herleiten. 68 Hesse, Verfassungsrecht, S. 33, Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S. 68 ff. 6» Vgl. dazu unten V I , 2, a).

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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liehe Grundtendenz des G G " 7 0 nahelegt. Das BVerfG scheint sich i m GV-Urteil der funktionellrechtlichen Begründung angeschlossen zu haben, wenn es das Saarurteil (in dem es sich noch zur Vermutungslehre bekannt hatte) zwar zitiert, die verfassungskonforme Auslegung aber m i t dem Hinweis auf die „Verantwortung der anderen Verfassungsorgane i m freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat des GG" untermauert 7 1 . Ein zu weitgehender Gebrauch des richterlichen Prüfungsrechts wäre auch sozialpsychologisch unklug, weil die zu häufige Ausübung einer scharfen Sanktion das Gericht leicht i n seiner Glaubwürdigkeit verschleißen könnte; es sprechen schließlich auch einfache Praktikabilitätserwägungen für die verfassungskonforme Auslegung, gewissermaßen einen Ast, der sich i m Netz des Verfassungsrechts verfängt, nicht quer, sondern der Länge nach durch die Maschen zu ziehen. Ergebnis: Die Möglichkeit der verfassungskonformen Auslegung i m generellen wie für völkerrechtliche Verträge ergibt sich aus dem richterlichen Prüfungsrecht; die Pflicht, von dieser Methode Gebrauch zu machen, aus einem funktionellrechtlichen favor legis bzw. favor conventionis. 5. Funktionellrechtliche Begründungen in den USA

Der funktionellrechtliche Aspekt der verfassungskonformen Auslegung scheint auch i n der amerikanischen Literatur und Rechtsprechung an rechtlichem Gewicht, die oft nur als zusätzliches Argument genannte Vermutungslehre zu überwiegen; als praktischen Fall einer judicial self-limitation, einer „Schonung" des Gesetzgebers taucht er etwa i n den Ashwander-Rules auf, wie sie J. Brandeis i n seiner concurring opinion i m Falle Ashwander v. Tennessee Valley A u t h o r i t y 7 2 formulierte. Neben diesem materiellen Element der funktionellrechtlichen Begründung als eines „Respect for the legislative determination" 7 3 schiebt sich i n der amerikanischen Rechtsprechung — und das ist eine differentia specifica zum dt. Verfassungsrecht — ein formelles Element i n den Vordergrund, nämlich die verfassungskonforme Auslegung i m Zusam70 Zuletzt BVerfGE 31, 58 (75) — Eheschließungsfreiheit. 71 B V e r f G N J W 73, 1540 (sub Β I I 2). 72 2 97 US 288, 345 — 8 (1936); wiedergegeben auch bei Kauper, Const. Law, S. 50 ff.; zu einem Vergleich dieser rules m i t der Praxis des B V e r f G siehe H. G. Rupp, O H I O St. L. J. vol. 21 (1960), S. 503 ff. 73 Kauper, Const. L a w , S. 54; aus der Rechtsprechung etwa Ch. J. Marshall i n Mc Culloch v. M a r y l a n d 4 Wheat 316, 421, 423 (1819); J. Stone' diss, opinion i n US v. B u t l e r 297 US 1, 78, 87 (1926); Mc Whinney, The Great Debate: Activism and Self-Restraint and Current Dilemmas i n Judicial Policy Making, 33 Ν. Y. U. L . Rev. 775 (1958); Ribble, Some Aspects of Judicial Self-restraint, 26 V a n d L . Rev. 981 (1940).

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

menhang mit jedem Bestand an Techniken der „avoidance" zu sehen, die es dem Supreme Court gestatten, i m konkreten Falle einer Entscheidung auszuweichen 74 , eine übermäßige „Belastung" (im Doppelsinne der Quantität und evtl. politischen Implikationen der Entscheidung) zu vermeiden; also Schonung nicht primär des Gesetzgebers, sondern der Funktion der Gerichtsbarkeit! Aus diesem Gesichtspunkt heraus ist es auch erklärlich, warum i n manchen Fällen, i n denen sich eine verfassungskonforme Auslegung gerade angeboten hätte, diese unterdrückt wurde. Der Supreme Court wollte hier aus politischen Gründen eine Entscheidung fällen und sich nicht auf die verfassungskonforme Auslegung, die weniger als rechtlich verbindliches Prinzip, denn als mögliches Ausweichmanöver betrachtet wurde, zurückziehen 75 . 6. Anfechtungen der verfassungskonformen Auslegung von Verträgen

Während die Praxis auch Vertragsgesetze meist unbefangen verfassungskonform interpretiert 7 6 , wurden i n der Literatur h i n und wieder Bedenken gegen eine Übertragung dieses Prinzips auf die Vertrags(gesetz-)auslegung erhoben. So hat Boehmer 77 aus der von ihm für die innerstaatliche Geltung von Verträgen vertretenen Vollzugstheorie gefolgert, es sei unzulässig, bei einer Entscheidung, die Verträge betreffe, von der verfassungskonformen Auslegung wie von jedem anderen innerstaatlichen Behelf Gebrauch zu machen. Die Auffassung der h. L. führt seiner Meinung nach zu unvermeidbaren Differenzen zwischen der völkerrechtlichen und verfassungsrechtlichen Lage; bei einer Mehrdeutigkeit des Vertrages müßte der nationale Richter „ i n freier Dezision" sein Urteil bilden. Weil durch die verfassungskonforme Auslegung eine unterschiedliche Handhabung des Vertrags durch die Partner „geradezu gefördert" werde 74 Vgl. oben §3,111,1; vgl. Crowell v. Benson; 285 US 22, 62; Justice Ruthledge's opinion i n Rescue A r m y v. M u n i c i p a l Court of City of Los Angeles 331 US 549, 568-74; Fox v. Washington 236 US 273; US v. CIO 335 US 106, 120 f. (1948); US v. U A W — CIO 335 US 567, 584 (1957); vgl. Barnett , Avoidance of Judicial Decision Upon Constitutional Ground, 28 Ore L. Rev. 201 (1949). 75 So kritisiert Carr, S. 189, insbesondere das „Übersehen" der verfassungskonformen Auslegung i n den New Deal Fällen u n d schon i n M a r b u r y v. Madison. 76 Vgl. L G Stuttgart, U r t e i l v o m 3.8.1972, A Z 17 0 325/71 (vgl. oben A n m . 18). 77 Boehmer, Der völkerrechtliche Vertrag i m deutschen Recht, S. 93; Boehmer (S. 92, A n m . 367) zieht zur Unterstützung seiner Auffassung auch zu Unrecht das U r t e i l des L G Deggendorf, ArchVR 9, 225 ff. (229), heran; dort spricht sich das L G nicht gegen die verfassungskonforme Auslegung aus, sondern w i l l n u r darauf hinweisen, daß innerstaatliche Normen nicht zur völkerrechtlichen Auslegung von Verträgen herangezogen werden können (hier: Die Verzichtsklausel des ungarischen Friedensvertrags von 1947).

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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und das „sicherlich nicht dem Sinne eines völkerrechtlichen Vertrages" entspreche, w i l l auch Frowein 7 8 „zu einer gewissen Vorsicht" bei der Berücksichtigung dieses Prinzips bei der Auslegung der Ostverträge anraten. Nun ist eine Disharmonie zwischen Völkerrecht und Landesrecht sicher unerwünscht, aber sie w i r d sich ebenso sicher nicht vermeiden lassen, wenn der nationale Richter „ i n freier Dezision" entscheidet; denn die Möglichkeit der Dissonanz liegt i n dem Aufeinandertreffen zweier Rechtskreise beschlossen; auch wäre das (teilweise) Aufopfern des richterlichen Prüfungsrechts i m auswärtigen Bereich ein zu hoher Preis für einen kleinen Schritt auf die Harmonie von Völkerrecht und Landesrecht zu. Boehmer hat deshalb bisher zu Recht in diesem Punkt keine Gefolgschaft gefunden, ist allerdings — soweit ersichtlich — damit auch noch nicht auf expliziten Widerspruch gestoßen 79 . Die von Frowein gegebene Begründung, bei der Auslegung von Zustimmungsgesetzen habe das BVerfG und die Bundesregierung (nur?) von den völkerrechtlichen Interpretationsgrundsätzen auszugehen 80 , könnte als Schritt auf eine Theorie des dédoublement fonctionnel hin verstanden werden, die i n dieser scharfen Form dem deutschen Verfassungsrecht widerspricht 8 1 . Auch Schröcker 82 hält eine Übertragung des Grundsatzes der verfassungskonformen Auslegung auf Staatsverträge für „nicht unbedenklich", weil die Gefahr bestünde, daß wesentliche Unterschiede zwischen der Vertragsauslegung und Gesetzesauslegung nicht hinreichend berücksichtigt würden, insbesondere die Verschiedenartigkeit der Stellung des Gesetzgebers nicht gewürdigt werde. Der kritische Punkt dieser Argumentation dürfte i m Verständnis der verfassungskonformen Auslegung als echter „Auslegung" liegen (vgl. dazu eingehender unten V I 1). Aber auch bei aller Würdigung der Besonderheiten der Vertragsauslegung ist für eine Lockerung des Vorrangs der Verfassung i m Vorfeld des richterlichen Prüfungsrechts kein Grund ersichtlich. Die Problematik der verfassungskonformen Auslegung für die völkerrechtliche Ebene stellt sich i n zweierlei Weise; einmal wäre daran zu 78

A n t w o r t auf die Frage Lerches auf dem K i e l e r Symposium, S. 36 f. Auch nicht i n der Bespr. von Bernhardt, ZaöRV 25 (1965), S. 750 f. u n d Henke, N J W 1966, S. 2259. 80 s. oben A n m . 78; vgl. auch Steinberger, daselbst, S. 36; n u r bei einer E i n fügung des Wörtchens „ n u r " wäre der kurze Hinweis Froweins u n d Steinbergers als Begründung f ü r eine Ablehnung der verfassungskonformen Auslegung schlüssig; denn, daß (primär) von völkerrechtlichen Interpretationsgrundsätzen auszugehen ist, schließt eine (nachfolgende) Prüfung des A u s legungsergebnisses an der Verfassung nicht aus. 81 Vgl. näher oben § 6, 3, a. E. ss DVB1 58, 369 ff., 410 ff. (371). 79

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denken, daß die nationale Verfassung selbst i n gewissem Umfange als Auslegungsregel für völkerrechtliche Verträge, etwa von einem internationalen Gerichtshof, herangezogen w i r d (unten IV.); zum anderen stellt sich die Frage nach den völkerrechtlichen Auswirkungen einer von einem nationalen Gericht, wie dem BVerfG vorgenommenen Auslegung. IV. Die nationale Verfassung als völkerrechtliche Auslegungsregel? 1. Unmittelbare Einwirkung der Verfassung auf die völkerrechtliche Ebene?

Die bisher weitestgehende These zur Außenwirkung der Verfassung hat Friauf 8 3 für den Sonderfall der Auslegung des Rechts der europäischen Gemeinschaften, insbesondere des EWGV, entwickelt. Obwohl seine Ausführungen auf einen Vertrag zur Gründung zwischenstaatlicher Gemeinschaften m i t eigenen, bisher den Mitgliedstaaten zustehenden Hoheitsrechten gemünzt sind, verdienen sie darüber hinaus allgemeine Beachtung; — denn einmal besitzt der EWGV den Charakter eines völkerrechtlichen Vertrags; zu Recht weist Berber 8 4 darauf hin, daß auch angesichts der Besonderheiten i n der Organisationsform, die zwar i n ihrer Kombination keinen Vorläufer hätten, die aber jede für sich gegenüber herkömmlichen völkerrechtlichen Zusammenschlüssen nicht neu seien, der Vertrag weiterhin dem Völkerrecht unterstehe; — zum anderen ist die Begründung, die Friauf seinen Thesen gibt, generell gehalten und muß konsequenterweise auch bei anderen Formen internationaler Abkommen i n Betracht gezogen werden. Friauf meint, die Bestimmungen nationaler Verfassungen dürften zwar — wie auch ganz unbestritten 8 5 — nicht unmittelbar zur Kontrolle der westeuropäischen Verträge herangezogen werden, jedoch sei es 83 AöR 85 (1960), S. 224 ff. „ D i e Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung i m Recht der westeuropäischen Gemeinschaften"; ders., „ D i e Staaten Vertretung i n supranationalen Gemeinschaften" (Marburger Diss.), 1960, S. 95 ff.; w o h l zustimmend Lerche, DVB1 61, S. 698, A n m . 76; vgl. auch Daig, AöR 83 (1958), S. 132 ff. (154). 84 Lehrbuch I I I , S. 254 ff.; Seidl-Hohenveldern, Intern. Organisationen, Rz 113 ff.; vgl. auch Erler, W D S t R L 18, 7 ff. (13 ff., 23) u n d Thieme, W D S t R L 18, 50 ff. (73) (1960): „Das Grundgesetz u n d die öffentliche Gewalt i n t e r nationaler Gemeinschaften"; Schlochauer, ArchVR 11 (1963), S. I f f . ; Verdroß, 43 A J I L (1949), S. 435 ff., 438; Oppermann, AöR 91 (1966), 114 ff.; v. Meibom, ebenda, S. 558 f. 85 Vgl. jetzt A r t . 5, 27, 46 W K o n v ; Dahm, I I I , S. 211 f. Die Verfassungsmäßigkeit als Bedingung der völkerrechtlichen Gültigkeit von Verträgen vertrat Chailly, L a nature j u r i d i q u e des traités internationaux selon le droit contemporain, no. 98 (Paris 1932).

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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nicht nur zulässig, sondern geboten, daß der EuGH diese i n Übereinstimmung m i t der jeweils weitestgehenden staatlichen Verfassung auslege 86 (was also auf ein Gesetz des Minimums i n der supranationalen Verfassungsentwicklung hinausliefe). Das folge daraus, daß die verfassungskonforme Auslegung nicht nur ein „juristisch-technischer Kunstgriff" zur Rettung von Normen sei, die an der Grenze zur Verfassungswidrigkeit stünden, sondern ein „teleologisches Auslegungsprinzip von allgemeiner Bedeutung", aus der Einheit der Rechtsordnung und der Vermutung zugunsten des Gesetzgebers folgend; die Zustimmungsgesetze zu den europäischen Verträgen seien integrierende Bestandteile der einzelnen staatlichen Rechtsordnungen, ihre Vereinbarkeit m i t der jeweiligen Verfassungsordnung sei eingehend geprüft worden; müßten deshalb die Zustimmungsgesetze für den internen Bereich der Mitgliedsstaaten verfassungskonform ausgelegt werden, so sei diese Auslegung auch für die europäischen Gemeinschaften und den EuGH selbst verbindlich. Von der ordnungsgemäßen Ratifikation der Verträge hänge nicht nur ihre Gültigkeit für den innerstaatlichen Bereich, sondern auch ihre Wirkung nach außen ab. Gegen diese Argumentation bestehen starke Bedenken. Friauf 8 7 meint unter (nicht zutreffender) Berufung auf Verdroß 8 8 und auf OppenheimLau ter ρ acht 09 , vom Erfordernis ordnungsgemäßer Ratifikation hänge i n gleicher Weise die völkerrechtliche wie die innerstaatliche Wirkung ab, i m Verfahren der Ratifikation würden aber die Verträge auf ihre Verfassungsmäßigkeit geprüft, also müßten sie auch auf völkerrechtlicher Ebene verfassungskonform ausgelegt werden; dabei liegt eine quaternio terminorum beim Begriff der Ratifikation als Geltungsvoraussetzung des Vertrags nach innen oder außen vor: die innerstaatliche Wirkung beruht auf dem Erlaß des Zustimmung-Transformationsgesetzes; die eigentliche, vom Bundespräsidenten oder einem von i h m bevollmächtigten Organ (Art. 59 I GG) vorgenommene „Ratifikation" ist nur eine condicio iuris für das innerstaatliche Wirksamwerden 9 0 ; für die völker56 Friauf, AöR 85 (1960), S. 227 ff. Als eine dem Gerichtshof u n d anderen Gemeinschaftsorganen „aufgegebene Empfehlung, aber keine Auslegungsbindung" sieht Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 133, sub. 76, die „Verfassungskonformität der Auslegung, d. h. Vereinbarkeit des Auslegungsergebnisses m i t dem Verfassungsrecht des jeweüs selbst oder durch seine Staatsangehörigen beteiligten Mitgliedstaates". 57 Friauf, AöR 85 (1960), S. 231 ff. 88 3. Aufl., S. 140 f. 89 S. 903 ff. 90 W o h l Voraussetzung, aber nicht Begründung f ü r die innerstaatliche Wirksamkeit; Seidl-Hohenveldern, Rz 160 ff.; Rudolf, Völkerrecht u n d Deutsches Recht, S. 205 ff. (210); Boehmer, S. 44; zur Bekanntmachung des I n -

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rechtliche Gültigkeit kommt es dagegen nur auf den Ratifikationsakt an. Vor allem kann man nicht die „Ordnungsgemäßheit" von innerstaatlichem Zustimmungsgesetz und völkerrechtlichem Ratifikationsakt gleichsetzen; denn nur das innerstaatliche Gesetz muß formell und materiell voll der Verfassung gemäß sein, für die Wirksamkeit des Ratifikationsaktes genügt es, wenn er nicht an schweren, evidenten ( = i. d. R.) Kompetenzmängeln leidet 9 1 . Die Ableitung der „hoheitlichen Gewalt der Gemeinschaften als Inbegriff der ihnen zustehenden Befugnisse" von der Gewalt der M i t gliedstaaten 92 kann ebenfalls nicht als Begründung für die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung herangezogen werden; denn jeder völkerrechtliche Vertrag beruht darauf, daß die Kompetenzen der durch ihn geschaffenen Organe von den Signatarstaaten übertragen werden; m i t dem Vertragsschluß, dem Gründungsakt, ist der Vertrag i n seiner Existenz nach den Regeln des Völkerrechts zu beurteilen und nach diesen auszulegen 93 . Die Einheit der Rechtsordnung schließlich ist nicht erst bei einer Rücksichtnahme des EuGH auf die jeweils weitestgehende Verfassung, sondern auch bei jeder anderen einheitlichen Auslegung des europäischen Rechts gewahrt. Für die Rechtsanwendung drängen sich angesichts der Erweiterung der EWG unübersehbare Probleme auf, wenn bei jeder Auslegungsfrage die oft diffizilen Erörterungen jeder nationalen Verfassungsrechtslehre heranzuziehen wären; auch erscheint es rechtspolitisch durchaus zweifelhaft, ob die Bindung der europäischen Gemeinschaften an materiell rechtsstaatliche Normen durch die juristisch schlecht begründete Krücke der verfassungskonformen Auslegung erreicht werden kann oder ob es nicht besser ist, alle Bemühungen auf die Schaffung europäischer Grundrechte etc. zu konzentrieren. krafttretens eines Vertrags vgl. §29111 Gemeins. GO der Bundesministerien; Wengler, N J W 1962, S. 232; zum Ratifikationsbegriff vgl. Geck, Wirkungen verfassungswidriger Verträge, S. 235 ff. Rudolf, Völkerrecht u. Deutsches Recht; Dahm, I I I , S. 74 ff.; jetzt auch W K o n v art. 2 Ziff. l b : l'acte . . . par lequel u n État établit sur le plan international son consentement ä étre lié par u n traitè." Die terminologisch falsche Gleichsetzung von Ratifikation u n d innerstaatlichem Zustimmungsverfahren findet sich auch i n A r t . 236 I I I EWGV. 91 Vgl. Geck, Die völkerrechtlichen Wirkungen verfassungswidriger V e r träge, S. 232 ff. (Erheblichkeit n u r bei mangelnder Erklärungsbefugnis, nicht bei Verstoß gegen Normen über die innerstaatliche Willensbildung); Dahm, I I I , S. 21 ff. (27 ff.); A r t . 46 W K o n v „violation manifeste" d' „une règie de son droit interne d'importance fondamentale". 9 2 Friauf, AöR 85 (1960), S. 226. ö3 Vgl. A r t . 31 ff. W K o n v ; A r t . 5 (Geltung der Konv. f ü r internationale Organisationen).

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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Schließlich unterstreichen auch die Konsequenzen einer verfassungskonformen Auslegung der europäischen Verträge die Bedenken gegen diesen Vorschlag. Einmal kann nicht klar begründet werden, warum die Bindung an die nationalen Verfassungen gerade bei der Auslegung haltmachen soll und angesichts der engen, rechtsstrukturellen Verwandtschaft der verfassungskonformen Auslegung m i t dem richterlichen Prüfungsrecht nicht eine unmittelbare Kontrolle der Verträge an den Verfassungen konsequent wäre. Außerdem ergeben sich Probleme bei einer Verfassungsänderung i n den Mitgliedstaaten 9 4 ; u m die Konsequenz einer (partiellen) nachträglichen einseitigen Vertragsänderung durch Verfassungsänderung zu vermeiden, schlägt Friauf 9 5 vor, für die verfassungskonforme Auslegung an der Verfassung festzuhalten, die i m jeweiligen Signatarstaat zur Zeit des Eintritts gegolten hat; gerade das völkerrechtliche Vertragsrecht würde demnach von dem noch in die Gegenwart ausgreifenden A r m der Verfassungsgeschichte berührt; auch eine — ja erwünschte — Verfassungsvereinheitlichung könnte sich nicht in der Vertragsauslegung bemerkbar machen. Aus rechtlichen, praktischen und politischen Erwägungen muß es deshalb bei der traditionellen Lehre bleiben, daß eine unmittelbare Übernahme der verfassungskonformen Auslegung i n die völkerrechtliche Ebene, auch bei engen, sog. „supranationalen" 96 Zusammenschlüssen, nicht möglich ist. 2. Mittelbare Auswirkungen der nationalen Verfassungen auf die völkerrechtliche Vertragsauslegung

Die Berücksichtigung der nationalen Verfassungen und verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung bei der Auslegung völkerrechtlicher Verträge ist nur i n der Weise möglich, daß sich unter den Signatarstaaten eines (multilateralen) Vertrags eine (nicht notwendig geographisch zusammenhängende) Zone gemeinsamer Verfassungstypik entwickelt; die gemeinsamen Grundsätze des Verfassungsrechts könnten dann als „partikuläres Völkerrecht" 9 7 bei der Auslegung von Verträgen berücksichtigt werden. Hierbei ist nicht die jeweils weitestgehende Verfassung maßgebend, sondern nur der größte gemeinsame Nenner aller beteiligten Verfassungsordnungen. 94

Vgl. etwa die 1958 i n Frankreich durchgeführte Verfassungsrevision. «5 AöR 85 (1960), S. 234. 96 Z u m Begriff vgl. Berber, I I I , S. 256 f. 97 Dazu vgl. Berber, I, S. 52 f.; I I I , 257; nach Maunz/Dürig/ Η erzog, R 19 zu 25 GG, soll partikuläres Völkerrecht nicht von A r t . 25 GG erfaßt werden, da dieser auf eine weltweite Völkerrechtsordnung abziele; i n w i e w e i t m a n an dieser Aussage festhalten soll, w e n n durch Herausbildung eines sozialistischen „Völkerrechtsblocks" und möglicherweise eines Blocks der D r i t t e n Welt die „weltweite" F u n k t i o n des Völkerrechts auf einige wenige, formelle

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Speziell für das Recht der europäischen Gemeinschaften ergibt sich aus A r t . 164 EWGV, daß der EuGH ausschließlich Gemeinschaftsrecht anzuwenden hat; bei der Regelung der Amtshaftung (Art. 215) w i r d auf die „allgemeinen Rechtsgrundsätze, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind" verwiesen; diese Norm ist als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens anzusehen, daß die gemeinsamen Rechtsgrundsätze der Mitgliedsstaaten als Gemeinschaftsrecht bei der Ausfüllung von Lücken i m europäischen Recht und bei dessen Auslegung heranzuziehen sind 9 8 . Diese unmittelbaren Auswirkungen der Verfassung auf die Auslegung völkerrechtlicher Abkommen, ihre „DiffusionsWirkung" nach außen, w i r d u m so geringer, je größer die Unterschiede i n den staatlichen Ordnungen zwischen den Vertragspartnern sind, bei hemisphärenüberschreitenden Verträgen verflüchtigen sie sich fast ganz 99 . V. Völkerrechtliche Auswirkungen einer vom Bundesverfassungsgericht vorgenommenen verfassungskonformen Auslegung 1. Die Voraussetzung: Die Bindung der Bundesregierung an eine verfassungskonforme Auslegung

Schon oben 1 0 0 wurde dargelegt, daß ein verfassungsgerichtlicher Spruch über die Auslegung der Verfassung i n seinen nach dem BVerfGG bestimmten Wirkungen die Bundesregierung nicht nur i n ihrem innerstaatlichen Handeln, sondern auch i n ihrem Auftreten nach außen, i m völkerrechtlichen Verkehr bindet. Fundamentalsätze reduziert werden sollte, mag dahingestellt bleiben; vgl. dazu Bracht, 2. Lerbacher Seminar, S. 10 ff.; ders. i n „Beiträge zur Ostp o l i t i k " , S. 9 ff. 98 Vgl. Ehle, Klage- u n d Prozeßrecht des EWG-Vertrags, Bd. I, 1966, R 17 zu A r t . 164; z u m Ganzen jetzt Lecheler, Allgemeine Rechtsgrundsätze, S. 180 ff. Auch der E u G H (E X V I , 1125 ff., 1135) spricht v o n gemeinschaftsrechtlichen Grundrechten, die — als allg. Grundsätze — v o n der gemeinsamen Verfassungsüberlieferung der Mitgliedstaaten getragen werden u n d sich i n die S t r u k t u r u n d Ziele der Gemeinschaft einfügen müßten; vgl. auch Oppermann, J Z 73, S. 41 ff. (43) m. w. N. Nach Drucklegung erging am 14. 5. 74 (Rs 4/73) das U r t e i l Nold ·/· Kommission („Keine rechtliche B i l l i g u n g von Maßnahmen, die unvereinbar sind m i t den von den Verfassungen der [Mitglieds]-Staaten anerkannten Grundrechten"). 99 Generali haben nationale Instanzen n u r eine geringe Rolle i n der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre; sie bieten allenfalls Hinweise auf die Staatenpraxis, die ihrerseits gewohnheitsrechtsbildend w i r k t ; Entscheidungen nationaler Gerichte können auch als Erkenntnismittel f ü r die Feststellung von Völkerrechtsnormen gemäß A r t . 381 d I G H - S t a t u t herangezogen werden. Vgl. Kimminich, AöR 93 (1968), 485 ff. (486, 500); Berber, I, S. 48; Wenig, S. 51 f.; Verdroß, ZaöRV 29 (1969), S. 635 ff.; S t I G H (1926), P C I J Pubi. Sèrie A , Nr. 7, S. 19. 100 § 6, 3.

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

237

I m f o l g e n d e n geht es zunächst u m d i e spezielle verfassungsrechtliche V o r f r a g e , ob d i e B u n d e s r e g i e r u n g nach d e m B V e r f G G a n eine v e r f a s s u n g s k o n f o r m e A u s l e g u n g des Vertragsgesetzes ( w i e eines j e d e n anderen Gesetzes) g e b u n d e n ist. a) Bindung an die tragenden der Entscheidung gemäß § 31 I

Gründe BVerfGG?

Die P r o b l e m a t i k w i r d herkömmlicherweise dahingehend verstanden, ob d i e i n § 3 1 1 B V e r f G G ausgesprochene B i n d u n g s w i r k u n g sich auch a u f die tragenden Gründe einer E n t s c h e i d u n g erstreckt, o b also eine Entscheidung, die die V e r f a s s u n g s m ä ß i g k e i t eines Gesetzes b e j a h t 1 0 1 , dieses E r g e b n i s aber n u r a u f G r u n d einer sich i m e i n z e l n e n aus d e n G r ü n d e n ergebenden v e r f a s s u n g s k o n f o r m e n A u s l e g u n g erreichte, a l l e a n d e r e n „ V e r f a s s u n g s o r g a n e " u n d Gerichte, insbesondere d i e B u n d e s r e g i e r u n g a u f diese A u s l e g u n g v e r p f l i c h t e t 1 0 2 . E i n i g k e i t besteht n u r d a r i n , daß die B i n d u n g s w i r k u n g i n i h r e m A n w e n d u n g s b e r e i c h w e i t e r g e h t als die n u r i n t e r p a r t e s r e l e v a n t e Rechtsk r a f t einer Entscheidung, u n d daß § 31 i n s o w e i t z u r e s t r i n g i e r e n ist, daß das B V e r f G — o b w o h l nach § 1 B V e r f G G selbst V e r f a s s u n g s o r g a n — n i c h t a n seine eigenen E n t s c h e i d u n g e n g e b u n d e n i s t 1 0 3 . ιοί Was nach der Neufassung des § 31 I I S. 2 B V e r f G G auch f ü r die erfolglose Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze g i l t ; vgl. Leibholz/Rupprecht, R 3 zu § 30; R 2 zu § 95, Nachtrag. 102 z u m ersten M a l w o h l i m Anschluß an E 3, 76 ff. i n großem Umfang erörtert. Die Frage hatte i m bayerischen Verfassungsrecht eine zusätzliche Bedeutung dadurch, daß der V e r f G H i m Verfahren der Popularklage einen Verstoß gegen Bundesrecht als Vorfrage bei der Zulässigkeit prüfte, die Entscheidung über die Nichtigkeit eines Landesgesetzes i n diesem F a l l n u r als tragender G r u n d der Entscheidung erscheint; dazu etwa Anger er, B a y V B l 1972, S. 225 ff.; gegen eine Bindungswirkung i n diesem Falle der bayer. V G H DVB1 1972, S. 337 m i t k r i t . Anm. Stolleis; seit 1973 ist der BayV e r f G H aber von dieser Auffassung abgerückt (BayVBl 73, 292 f. — zu § 125 AGBGB). 103 Vgl. E 4, 38; Maunz/Sigloch, R18 zu §31; Friesenhahn, S. 189; a . A . Wenig, S. 91 m i t der wenig überzeugenden Begründung, die anderen V e r fassungsorgane stünden dann vor zwei sich widersprechenden Entscheidungen; es dürfte w o h l k a u m Streit darüber bestehen, daß jeweils die letzte Entscheidung des B V e r f G die Bindungswirkung entfaltet. — Auch das englische House of Lords hält sich seit der E r k l ä r u n g des L o r d Chancellor v o m 26.7.1966 i m Gegensatz zu seiner früheren Praxis (vgl. Geldart, Elements of English L a w , S. 6) für nicht mehr an seine Präjudizien gebunden (The Times v o m 27. 7.1966). Vgl. auch B a y V e r f G H (etwa B a y V B l 58, S. 51 [54]) zum inhaltlich entsprechenden §20 BayVerfGHG; — auch das i m amerikanischen Recht gebrauchte „prospective overruling " beim Abgehen von Präjudizien w i r d als abgeschwächte F o r m der Selbstbindung bei uns nicht gepflegt (vgl. Blumenwitz, Einf., S. 38, A n m . 53); allerdings haben Entscheidungen, die dem Gesetzgeber eine Frist zur Anpassung der Rechtslage an eine gewandelte Rechtsauffassung des B V e r f G setzen, u . U . den gleichen Effekt; vgl. etwa B V e r f G N J W 1972, S. 811 — Strafvollzug — (Wandel der Lehre von Gesetzes vorbehält bei „besonderen Gewalt Verhältnissen").

238

3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung und deren W i r k u n g e n

Nach der wohl herrschenden, insbesondere vom BVerfG 1 0 4 vertretenen Meinung erstreckt sich die Bindungswirkung gemäß A r t . 311 auch auf die „tragenden Gründe" der Entscheidung; wenn das BVerfG auch selbst die Frage für die verfassungskonforme Auslegung nicht explizit entschieden hat, so w i r d dieser Schluß doch von der Praxis und überwiegenden Lehre gezogen 105 . A. A. war der B G H 1 0 6 m i t der Begründung, daß eine Abgrenzung der tragenden Gründe von den sonstigen Entscheidungsgründen sehr schwierig sei, zum anderen, „die Grundlagen der verfassungsmäßigen Ordnung berührt" seien, wenn ein Organ außerhalb der Legislative sogar den Gründen seiner Entscheidungen eine der Gesetzeskraft fast gleichkommende Wirkung beilegen könne; mit anderen Stimmen i n der Literatur ist auch H a a k 1 0 7 dieser Ansicht gefolgt, wohl i n Anlehnung an die Rechtsprechung des italienischen corte costituzionale 108 . b) Lösung des Problems durch Aufnahme der verfassungskonformen Auslegung in den Urteilstenor? Die Rechtsprechungspraxis des BayVerfGH und des BVerfG suchte das Problem oft dadurch zu umgehen, daß auch die verfassungskonforme Auslegung in den Tenor der Entscheidung aufgenommen w u r d e 1 0 9 ; die Aufforderung dazu entnehmen Leibholz-Rupprecht entsprechend dem subjektiven Willen des Gesetzgebers der geänderten Fassung des § 31 I I S. 3 BVerfGG 1 1 0 ; dieses Verfahren stößt aber schon auf technische 104 e 1, 14 (37); 2, 79 (88); 3 (261, 264); 19, 377 (392); 20, 56 (87); i n N J W 73, 1539/1545, sub Β V I 2) wurde sogar explizit der Umfang der tragenden Gründe festgestellt; B a y V e r f G H B a y V B l 73, 322. los Friesenhahn, S. 144; Geiger, BVerfGG, 1952, S. 114 ff.; ders., N J W 54, 1057 ff. (1058 ff.): Lechner, BVerfGG, S. 193; Maunz!Sigloch, R 12 zu §31; Bogs, S. 93 ff. ; Eckardt, S.70; H.G.Rupp, FS Kern, S. 403 ff. (405 f., 407/8); unentschieden Wengler, N J W 57, 1417 (1418, A n m . 12). a. A. neuerdings wieder Wenig, S. 64 ff. m. w . N., der sich auf einen (wohl nicht zutreffenden) Umkehrschluß aus §§ 67 S. 3, 69, 72, 74 B V e r f G G beruft; vgl. auch Schäfer, N J W 54, 1465; Bachof, DöV 54, 36; Endemann, FS Gebhard Müller, S. 21 ff. (24). 106 B G H — GSZ N J W 54, 1073 ff.; N J W 55, 428 ff. (429); i h m folgend Burmeister, S. 116 ff. u n d (vorsichtig) Spanner, AöR 91, S. 526 ff. io? S. 288 ff. (304). we Haak, S. 26, 54. 109 B a y V e r f G H etwa E 7 n. F. I I , S. 40; 113; B V e r f G vgl. schon E 1, 372 (Aufnahme eines Satzes zur inhaltlichen Verdeutlichung der Entscheidung) ; E 8, 274; aus jüngerer Zeit E 30, 129 ff.; zweifelnd an dieser Praxis noch Heck, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 874. no R 3 zu §30, R 3 a zu §31, Nachtrag; der nicht ganz k l a r formulierte §3111 S. 3 lautet: „Soweit ein Gesetz als m i t dem Grundgesetz oder sonstigem Bundesrecht vereinbar . . . erklärt w i r d , ist die Entscheidung . . . i m B G B l , zu veröffentlichen"; deutlicher §§67 S.3, 69, 72, 74 B V e r f G G ; dem „soweit" Satz k o m m t zumindest nicht nur diese Bedeutung zu; i n den Fällen

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

239

Schwierigkeiten in den Fällen, i n denen eingehendere Darlegungen zur verfassungskonformen Auslegung erforderlich sind; so hat das BVerfG i n der Entscheidungsformel zum Abhörgesetz 111 und zum Grundvertrag auf die i n den Gründen näher ausgeführte Auslegung verwiesen. Auch w i r d durch eine Aufnahme von Gründen i n den Tenor zwar die „gebieterische Forderung der Rechtssicherheit" 112 , diese näher zu bestimmen, befriedigt; dennoch handelt es sich weiter u m Gründe, die eben nicht integrierender Bestandteil der für den Rechtsstreit maßgeblichen Entscheidung sind 1 1 3 . Die Frage w i r d dadurch gemildert, daß nach allgemeiner Ansicht die Urteilsgründe zur Auslegung der Entscheidungsformel herangezogen werden können, wie der B G H 1 1 4 i n Anklang an zivilprozessuale Erfahrungen äußerte. Auch wies Jesch 115 daraufhin, daß — die rechtliche Tragweite des § 31 BVerfGG dahingestellt — die Rechtsprechung des BVerfG schon deshalb i n den Praxis allgemeine Beachtung finden müsse, weil das Abweichen von einer anerkannten Rechtsprechung u. U. Amtshaftungsansprüche nach sich ziehen könne. c) Bindungswirkung gemäß § 31 II BVerfGG auf Grund der Äquivalenz von Τ eilnichtig erklärung und verfassungskonformer Auslegung Eine rechtliche Begründung einer allgemeinen Bindungswirkung und zwar m i t Gesetzeskraft 116 ergibt sich für die verfassungskonforme Auslegung aber nicht aus § 311 BVerfGG allein, sondern aus Abs. 2, wenn man die Funktion der verfassungskonformen Auslegung näher betrachtet. Diese Methode dient nämlich dazu, aus dem Bedeutungsspektrum der Norm einige verfassungswidrige Teile herauszubrechen, ist also funktionell äquivalent einer Teilnichtigerklärung der Norm 1 1 7 , freilich nicht der Richtervorlage p r ü f t das BVerfG n u r den Bereich der Norm, der entscheidungserheblich ist u n d kennzeichnet diese beschränkte Prüfung i m Tenor ebenfalls durch die Einschränkung: „Das Gesetz X Y ist vereinbar m i t dem GG, soweit es . . . betrifft." Vgl. E 30, 47 ff.; 31, 212 ff. m E 30, 1 ff. bzw. N J W 73, 1539. u * So der B G H i n N J W 54, 1073 ff. 113 K r i t . zu dem Versuch, die verfassungskonforme Auslegung durch ihre Aufnahme i n den Tenor gewissermaßen i n die Gesetzeskraft hineinzubugsieren; auch Burmeister, S. 113 ff. (115). 114 BGH, N J W 54, 1073 ff.; vgl. Thomas/Putzo, §313 ZPO, V.; Wenig, S. 66. us JZ 54, 529 ff., 532. ne Die Gesetzeskraft unterscheidet sich k a u m von der allgemeinen B i n dungswirkung des Abs. 1, w e i l über die Bindung der Verfassungsorgane u n d rechtsanwendenden Behörden auch der Bürger betroffen ist.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung und deren Wirkungen

jener unproblematischen A r t der Teilnichtigerklärung, bei der „Abstriche am Gesetzestext" vorgenommen werden, sondern jener A r t , bei der ohne Veränderung des Normtextes durch das U r t e i l des B V e r f G die Bedeut u n g der N o r m stärker als der W o r t l a u t vermuten ließe, eingeschränkt w i r d 1 1 8 . Die Frage, i n w i e w e i t ein solches Vorgehen dem I n s t i t u t der verfassungskonformen Auslegung gerecht w i r d 1 1 9 und rechtlich legitimiert ist, kann hier dahingestellt bleiben 1 2 0 — das B V e r f G hat von dieser Möglichkeit jedenfalls immer häufiger Gebrauch gemacht 1 2 1 u n d etwa i m 2. Parteienfinanzierungsurteil 1 2 2 die § 1 0 b EStG, § 1 1 Ziff. 5 K S t G „soweit" für nichtig erklärt, als Zuwendungen an politische Parteien vom W o r t l a u t erfaßt wurden; formal hätte die Entscheidung genau so gut i m Gewände einer verfassungskonformen Auslegung ergehen können 1 2 3 , indem die Gesetze eben n u r m i t dem verfassungsmäßigen Teil aufrecht erhalten worden wären. Da n u n einer Teilnichtigerklärung unbestritten die W i r k u n g des A r t . 31 I I BVerfGG (Gesetzeskraft) zukommt, diese aber funktionell äquivalent der verfassungskonformen Auslegung ist, wäre es ein Wertungswidersprach 124, nur die Feststellung der Teilnichtigkeit, nicht aber die verfassungskonforme Auslegung an der „gesetzesähnlichen" 125 W i r k u n g des § 31 I I oder der i h r fast gleichkommenden Bindungsw i r k u n g nach Abs. I teilhaben zu lassen. Ergebnis: Die Bundesregierung ist also (im innerstaatlichen Handeln, w i e auch i m völkerrechtlichen Verkehr) auf die v o m B V e r f G vorgenommene verfassungskonforme Auslegung verpflichtet.

117 Bogs, S. 104 ff.; Strickrodt, D B 59, 103 ff. (104); Eckardt, S.57ff.; Böckenförde, S. 148 f.; Friesenhahn, S. 153 f. (abwägend); m i t Nachdruck Burmeister, S. 121 ff. 118 Auch hier zeigt sich wieder die Verbindung der verfassungskonformen Auslegung zum richterlichen Prüfungsrecht, auf den auch Burmeister, S. 11 f., hinweist. us Ablehnend etwa Spanner, AöR 91 (1966), S. 531. 120 Dazu unten V I , 4. 121 Z u m ersten M a l w o h l i n E 6, 246 (254) ; aus der neueren Rechtsprechung E 30, 1 ff. (31 f.); 31, 229 ff.; 31, 275 ff. 122 E 8, 51 ff. (70 f.). 123 Worauf Spanner, AöR 91, S. 532 hinweist. 124 Dazu Larenz, Methodenlehre, S. 316 f. m. w. N. u n d Beispielen aus dem Zivilrecht. 125 Maunz/Sigloch, R 23 ff. zu § 31 BVerfGG.

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

241

2. Völkerrechtliche und staatsrechtliche Konsequenzen einer verfassungskonformen Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht — Fallkonstellationen

Die Bundesregierung hat verschiedene Möglichkeiten, der für sie bindenden verfassungskonformen Vertragsauslegung gerecht zu werden; dabei sind mehrere Fallkonstellationen zu unterscheiden:

nicht

a) Ausschluß

einer

intendierten

verfassungswidrigen

vom

Vertragspartner Auslegung

aa) Schließt die vom Gericht vorgenommene Auslegung nur „sicherheitshalber" Bedeutungsmöglichkeiten aus, an die der (die) Vertragspartner nicht gedacht hat (haben) oder die sie i m Vertrag nicht intendierte(n) (was durch einen diplomatischen Notenwechsel klargestellt werden könnte), genügt die Feststellung der Bundesregierung, der verfassungskonforme Vollzug des Vertrages sei gewährleistet. Eine etwa noch ausstehende Ratifikation kann durchgeführt werden. Diese S i t u a t i o n w a r w o h l i m Anschluß an B V e r f G E 24, 33 ff. (48) i m V e r hältnis zu den Niederlanden gegeben; o b w o h l i m deutsch-niederländischen Zusatzabkommen z u m Finanz vertrag alle „Ansprüche, Einwendungen, K l a gen, Widerklagen u n d sonstige Verfahren v o r deutschen Gerichten" i n den näher bezeichneten Fragen nicht zugelassen waren 1 2 6, hatte das B V e r f G i n verfassungskonformer Auslegung auf die unangetastete Zulässigkeit der N o r m e n k o n t r o l l v e r f a h r e n hingewiesen; soweit bekannt, hat dagegen die holländische Regierung keinerlei Gegenvorstellungen erhoben, o b w o h l das Zusatzabkommen erst nach Abschluß der Verhandlungen z u m Finanzvertrag auf niederländisches Drängen eingefügt w o r d e n w a r . Die v o m B V e r f G vorgenommene Einschränkung blieb auch i n der Praxis ohne Folgen, da die i n B V e r f G E 29, 348 anstehende Richtervorlage aus prozessualen Erwägungen verworfen wurde 127.

bb) Die verfassungskonforme Auslegung kann aber insoweit noch völkerrechtliche Relevanz bekommen, als sie innerhalb ihrer Tragweite eine spätere, ihr entgegenstehende Auslegung des Vertrages ausschließt; eine solche „dynamische Auslegung" 1 2 8 ist i n der Wiener Konvention 1 2 9 zumindest durch Art. 31 Ziff. 3 a + b (Bezugnahme auf spätere gemeinsame Vertragsinterpretation oder vertragsauslegende Praxis), aber auch durch Ziff. 4 (begriffsprägende Parteivereinbarung), sowie i n beschränktem Umfange durch Ziff. 3 c (Bezugnahme auf eine sich möglicherweise wandelnde Regel des internationalen Rechts) anerkannt; (ein Wandel der völkerrechtlichen Bedeutung schlägt normaler126 v g l . den T e x t des Abkommens E 29, 350 f. 127 s. oben § 1, I, 2, b), bb). iss Vgl. H.-P.Schmitt, G R U R I n t e r n . 1970, S. 361 ff. (S.367); i n diesem P u n k t unergiebig Neuhold, A r c h V R 71, S. 1 (26). 129 K r i t . dazu aus rechtspolitischen Erwägungen Bernhardt, Interpretation a. i m p l i e d (tacit) modification of Treaties, ZaöRV 27 (1967), S. 491 ff. (496). 16

Zeitler

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

weise voll auf den innerstaatlichen Bereich durch; entscheidend für den Richter sind die im Zeitpunkt der Entscheidung für die Auslegung maßgeblichen Völkerrechtsregeln 130 ). Soweit an einem derart zustandekommenden Auslegungswandel die Bundesregierung irgendwie beteiligt ist, w i r d sie auf dem Inhalt der verfassungskonformen Auslegung beharren müssen; insbesondere w i r d eine Bedeutungsveränderung durch einverständliches Parteihandeln, ein

verfassungswidriger

„vertragspraktischer

Akkord"

(vgl.

A r t . 31

Ziff. 3 b WKonv) dadurch unterbunden und insoweit das i m Völkerrecht früher allgemein anerkannte „statische l e g u n g 1 3 1 (principle of contemporaneity)

Prinzip" der Vertragsausverankert. Gerade angesichts

der Bedeutung der Vertragspraxis bei den oft absichtlich vage formulierten Abkommen 1 3 2 ist diese Funktion einer verfassungsgerichtlichen Auslegung nicht gering zu schätzen 133 . b) Ausschluß einer vom Vertragspartner intendierten verfassungswidrigen Auslegung

aa) Authentische Interpretation durch die Vertragspartner Hat der Vertragspartner die vom BVerfG als verfassungswidrig bezeichnete Auslegung aber intendiert oder regen sich nicht von der Hand zu weisende Zweifel daran, daß auch er den Vertrag i m verfassungskonformen Sinne versteht, genügt eine bloße „Beruhigungserklärung" der Bundesregierung nicht; so hätten etwa die Bedenken, die aus der von Moskauer Stellen behaupteten Natur des M V als eines rechtlich verbindlichen „Grenzanerkennungsvertrags" 134 kamen, nicht durch eine innenpolitische Erklärung der Regierung, es handele sich nur u m einen Gewaltverzichtsvertrag und darüber hinaus nur u m einen modus vivendi, ausgeräumt werden können. 130 Vgl. Boehmer, S. 83 ff., der dies allerdings n u r der Vollzugslehre g u t schreiben w i l l . 131 Berber , I, S. 444/6; vgl. auch Bernhardt, Auslegung, S. 133. 132 Z u diesem Problem schon Schröcker, S. 371 (DVB1 58). 133 Die Feststellung Steinbergers (Kieler Symposium, S. 36), der G r u n d satz der verfassungskonformen Auslegung sei auf der zwischenstaatlichen Ebene „weitgehend unerheblich", dürfte insoweit nicht aufrechtzuerhalten sein. Z u der Bedeutung, die der Vertragspraxis auch i n rechtlicher Hinsicht beigemessen w i r d , vgl. etwa die E r k l ä r u n g der Vier Mächte v o m 9.11.1972 ( A d G 1972, 17457 D), die für das Verständnis des Vier-Mächte-Status ausdrücklich auf die „ P r a k t i k e n " der Siegermächte seit Kriegsende verweist, sowie die E r k l ä r u n g Brandts zur Ratifizierung der Ostverträge v o m 17.5.1972 ( A d G 1972, 17097 („Die Verträge m i t Leben zu erfüllen"). 134 I m Gegensatz zu einem modus vivendi, vgl. Ziff. 1 der E r k l ä r u n g des B T v o m 17.5.1972 (Bulletin S. 1059; SZ v o m 17.5.1972) u n d Uschakov, Kieler Symposium, S. 91 ff.; Gascard, ebenda, S. 97 ff.

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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Die Bundesregierung w i r d n u n i n jedem Falle (sei es, daß das U r t e i l vor der Ratifikation erging oder nachher) den Versuch machen müssen, zu einer gemeinsamen authentischen Interpretation 135 des Vertrags m i t dem Partner zu kommen, w i e dies i n A r t . 31 Ziff. 3 a W K o n v angedeutet ist; dieses I n s t i t u t schöpft seine Legitimation aus dem Prinzip „eius est interpretari cuius est condere", das sich bis auf Justinian zurückführen l ä ß t 1 3 6 ; eine Ausnahme davon g i l t nur, w e n n vertraglich ein bestimmtes Organ, etwa eine Schiedsstelle, m i t der authentischen ( = i m Range dem ausgelegten Rechtsatz ebenbürtigen) Auslegung betraut ist. E i n Beispiel aus der Vertragspraxis der BRD bildet der Notenwechsel zwischen der Bundesrepublik u n d Chile v o m 24.9.1959 1 3 7 , i n dem klargestellt wurde, daß eine Klausel eines früher abgeschlossenen Kulturabkommens, nach der die f ü r den E i n t r i t t i n die Hochschule maßgeblichen Zeugnisse gegenseitig als f ü r die I m m a t r i k u l a t i o n ausreichend angesehen werden „sollen", keine zwingende Verpflichtung beinhalten solle. Verfassungsmäßige Bedenken wegen der damals noch v o l l intakten K u l t u r h o h e i t der Länder mögen der G r u n d für diesen Notenwechsel gewesen sein 1 3 8 . bb) E r k l ä r u n g eines Interpretationsvorbehalts Schlägt der Versuch einer authentischen Interpretation fehl, was die Zweifel an einem gemeinsamen verfassungskonformen Vertragsverständnis erhärtet, dann ist die Regierung vor Ratifikation des Vertrags verpflichtet, auf die E r k l ä r u n g eines schriftlichen (Art. 23 Ziff. 1 WKonv) (Interpretations ^Vorbehalts 1 * 9 hinzuwirken, der den Vertragspartner vor die Alternative stellt, zwischen dem verfassungskonform verstandenen Vertrag oder einem vertraglosen Zustand zu wählen; die 135 Dazu Bernhardt, Auslegung, S. 44 f. m. w. N. auf die internationale Rechtsprechung; ders., ZaöRV 24 (1964), S. 431 ff.; k r i t . zur W K o n v i n diesem Punkt. 136 v g l . Voicu, De Pinterpretation authentique des traités internationaux, Paris 1968. 137 B G B l I I 1959, S. 1017 ff. 138 Zur Auffassung der Kultusministerkonferenz i n diesen Fragen vgl. Werbke, ZaöRV 27, 152 f.; — fraglich ist, ob ein Interpretationsabkommen i n jedem Falle auch der parlamentarischen Zustimmung bedarf, wenn diese gem. Art. 59 I I GG für den Abschluß des interpretierten Vertrags erforderlich war (vgl. Wengler, Völkerrecht I, S. 818; Partsch, S. 128 ff.); geht es — wie hier — nur darum, eine verfassungswidrige Interpretation auszuschließen, w i r d man von dem Erfordernis eines Zustimmungsgesetzes absehen können; denn es ist davon auszugehen, daß die erteilte Zustimmung des Parlaments die verfassungsmäßige Interpretation auf jeden F a l l decken wollte. 139 I m Unterschied zum echten (Text)vorbehalt, der sich auf eine Vertragsklausel als solche richtet; die Regeln des Textvorbehalts gelten analog; vgl. Dahm, I I I , S. 98; Oppenheim, L. I, § 517 a, S. 93 ff.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

gleiche Verpflichtung t r i f f t auch den Bundespräsidenten, der den Vertrag selbst oder durch einen Beauftragten ratifiziert (Art. 59 I, 61 GG). Ein solcher Vorbehalt („reserve") ist nach der W K o n v (Art. 19) nur zulässig, wenn er nicht durch den Vertrag ausdrücklich ausgeschlossen ist oder nicht mit dem Gegenstand und Ziel des Vertrags unvereinbar ist; ein erklärter Vorbehalt bedarf nach der i n der W K o n v zugrunde gelegten h. L. vom Vorbehalt 1 4 0 der Annahme durch den (die) Vertragspartner (Art. 20 Ziff. 2, 4). Die Annahme w i r d nach Ziff. 5 vermutet, wenn eine Frist von 12 Monaten seit der Erklärung verstrichen ist. Die i n Art. 20 WKonv niedergelegten Regelungen des Vorbehalts 1 4 1 zeigen schon, daß dieses Institut i n der internationalen Praxis vor allem bei multilateralen Verträgen gebräuchlich ist; gegen seine Zulässigkeit auch bei bilateralen Verträgen ist aber nichts einzuwenden; hier läuft ein nicht akzeptierter Vorbehalt auf die Ablehnung des Vertrags i n der vorliegenden Form und den Vorschlag eines neuen Abkommens hinaus, ein Rechtsgedanke, der schon i n § 150 I I BGB zum Ausdruck kommt 1 4 2 . Gegenüber der bloßen Verweigerung der Ratifikation und dem Verlangen nach neuen Verhandlungen hat auch bei einem bilateralen Vertrag die Erklärung eines Vorbehalts eine Funktion und kann deshalb vorteilhaft sein, weil durch dieses Verfahren dann politisch klargestellt wird, daß es nur u m verfassungsrechtliche, nicht politische Bedenken und nur i n ganz bestimmten Punkten geht; daß nicht etwa das Verfassungsrecht und die Entscheidung des BVerfG vorgeschützt werden, um i n Wirklichkeit sich von allen i m Vertrag etwa erbrachten Zugeständnissen via Abbruch der Verhandlungen zurückzuziehen; daß das Scheitern des Vertrags bei einer Ablehnung des Vorbehalts i n gewisser Weise dem anderen Vertragspartner anzulasten ist. cc) Interpretationserklärung der deutschen Seite Zur Klärung von Auslegungsfragen ist u. U. auch eine vor oder bei der Ratifikation erfolgende Erklärung des vertragsschließenden Organs ausreichend, daß die deutsche Seite bestimmten Vertragsdispositionen eine näher umschriebene Auslegung beimessen werde; aber auch diese 140 Berber, I, S. 426; Dahm, I I I , S. 97 ff.; a. A . die sowjetische Auffassung, daß ein Staat — i m Rahmen der Zulässigkeit von Vorbehalten — selbst auf G r u n d seiner Souveränität über den Umfang seiner Beteiligung an einem Vertrag bestimmen k a n n ; dazu H. P. Schmitt, GRUR, 1970, S. 361 ff.; Neuhold, ArchVR 1971, S. 1 ff. (26) „Die Wiener Vertragsrechtskonvention 1969"; zu der auf die Souveränität gestützten sowjetischen Praxis vgl. auch Wolkwitz, S. 39 ff. 141 Z u den Auseinandersetzungen auf der Konferenz vgl. Neuhold, ArchVR 1971, S. 21 ff. ι 4 2 Vgl. auch Mc Nair, S. 162 — L a w of Treaties.

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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„ a b g e m i l d e r t e " 1 4 3 w e n i g e r a b r u p t e F o r m des V o r b e h a l t s w i r d n u r d a n n w i r k s a m , w e n n sie die Z u s t i m m u n g der a n d e r e n V e r t r a g s p a r t e i findet 144; d a b e i p o l i t i s c h k o n t r o v e r s e n V e r t r ä g e n sich d i e andere Seite o f t i n S c h w e i g e n h ü l l e n w i r d , i s t d a m i t schon die W u r z e l f ü r spätere S t r e i t i g k e i t e n u m die V e r t r a g s a u s l e g u n g gelegt, ob h i e r n ä m l i c h das S c h w e i g e n als Z u s t i m m u n g b e t r a c h t e t w e r d e n d u r f t e , w e i l d i e andere P a r t e i „ l o q u i p o t u i t ac (bona fide) d e b u i t " , oder n i c h t . W e g e n dieser K o n f l i k t m ö g l i c h k e i t e n w i r d b e i der A n w e n d u n g solcher „understandings short of reservations" V o r s i c h t g e b o t e n sein, m a g auch f ü r sie sprechen, daß das politische Prestige eines K o n t r a h e n t e n d a d u r c h m e h r geschont w i r d als b e i e i n e m V o r b e h a l t i. e. S. Reichlich u n k l a r ist i n diesem Zusammenhang die Rolle einer „gemeinsamen Entschließung des Bundestags", die dem Vertragspartner durch die Bundesregierung als erklärungsbefugtes Organ mitgeteilt w i r d (vgl. die Verfahrensweise beim Deutsch-französischen Freundschaftsvertrag 1 4 5 , die sich dort i m m e r h i n noch i n einer i m B G B l , abgedruckten Präambel niederschlug, sowie die E r k l ä r u n g des Bundestags zu den Ostverträgen 1 4 6 . E i n Vorbehalt ist dies (im letzteren Falle) nicht, da die Bundesregierung sich die Entschließung nicht v o l l zu eigen machte u n d auch keinen Z u sammenhang zwischen der „ A n n a h m e " der E r k l ä r u n g u n d der Ratifikation erkennen ließ. Auch zur Auslegung des Vertrags k a n n sie höchstens als „juristisches Federgewicht" i m Rahmen des A r t . 32 W K o n v herangezogen w e r d e n 1 4 7 . Die widerspruchslose (was bei der E r k l ä r u n g zu den Ostverträgen zweifelhaft ist) „Hinnahme" (Ggs. Annahme) durch den Vertragspartner hat höchstens den Effekt, daß dieser gegen eine der E r k l ä r u n g entsprechende Erfüllung des Vertrags nichts einwenden w i r d , also er (bis auf weiteres?) von einer (vollen) Durchsetzung der i h m vertraglich zustehenden Rechte absehen w i r d . U m s t r i t t e n ist auch d i e B e d e u t u n g , die d e m „ B r i e f z u r deutschen E i n h e i t " z u k o m m t , der v o r der U n t e r z e i c h n u n g des G V d e r D D R z u g e s t e l l t w u r d e ; das B V e r f G 1 4 8 h i e l t i h n i m Z u s a m m e n h a n g m i t d e m v e r f a s s u n g s k o n f o r m e n V e r s t ä n d n i s des G V f ü r „ b e d e u t s a m " , k o n n t e aber die F r a g e der v ö l k e r r e c h t l i c h e n Q u a l i t ä t l e t z t l i c h offenlassen, w e i l es i m V e r t r a g selbst g e n ü g e n d I n t e r p r e t a t i o n s s p i e l r a u m fand. i « Berber, I, S. 428. 144 Beispiel aus der sowjetischen Praxis für die ausdrückliche Verweigerung der Zustimmung: die brit. Interpretationserklärung beim B e i t r i t t zum Kellogg-Pakt 1928; vgl. Ph. M. Brown, A J I L 1929, S. 374 ff. ite B G B l I I 1963, S. 705. 1 4 6 Vgl. A n m . 134. Scheuner, „ W e l t " v o m 6. 5. 72; vgl. auch v. Münch, „ Z e i t " v o m 12. 5.1972, S. 4: Die Bedeutung der Entschließung w i r d auch dadurch gemindert, daß sie dem sowj. Botschafter v o m Bundesaußenminister zusammen m i t A u s zügen aus der Rede Brandts v o m 10. 5.1972 übergeben wurde, i n der dieser die Entschließung wieder v o l l auf den „Buchstaben u n d Geist" der Verträge zurückinterpretierte. 1 4 8 N J W 73, 1543, Β V 1. 147

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Die v o m B V e r f G festgestellte „ A n k ü n d i g u n g " u n d „Zustellung" des Briefes läßt noch keinen sicheren Schluß darauf zu, ob der Brief tatsächlich als „ I n s t r u m e n t " i. S. des A r t . 31 I I (b) der W K o n v von der D D R (u. U. s t i l l schweigend) konsentiert wurde; aus der i n der mündlichen Verhandlung vorgelegten „ Q u i t t u n g " ergab sich jedenfalls keine Bezugnahme auf den Brief 149. dd) W i r d der V o r b e h a l t v o n der Gegenseite zurückgewiesen,

so m u ß

die Ratifikation des Vertrags unterbleiben, u m einer verfassungswidrigen Verpflichtung der BRD zu wehren. I s t der V e r t r a g schon ratifiziert

u n d v e r s t e h t der P a r t n e r sich n i c h t

zu einer authentischen Interpretation, dann w i r d die Bundesregierung weiterhin auf eine völkerrechtliche Klarstellung der Vertragsbedeutung i. S. ihres Verfassungsverständnisses hinzuwirken haben, etwa vor vertraglich vorgesehenen Schiedsinstanzen oder einem internationalen Gerichtshof 150 . Vor die Schwierigkeit, einen schon ratifizierten Vertrag verfassungskonform interpretieren zu müssen, sah sich das B V e r f G i m GV-Streit gestellt. Nach der Ablehnung einer einstweiligen Anordnung blieb den sieben Richtern des Senats nichts anderes übrig, als zu der völkerrechtlichen Auffassung Zuflucht zu nehmen, die D D R müsse die Auslegung der Bundesrepublik gelten lassen, da sie v o m Verfahren Kennntnis hatte u n d hätte erkennen können, daß dem Vertrag i n einer bestimmten Auslegung innerstaatliches Verfassungsrecht entgegensteht 1 5 1 ; noch i m Beschluß v o m 4. 6. 73 hatten vier Richter die Auffassung vertreten, nach der Ratifikation könne ein Spruch des Gerichts dem Vertragspartner nicht mehr entgegengehalten werden, gehe „faktisch ins L e e r e " 1 5 2 . Aus der Kenntnis der DDR v o m Verfahren 1 5 0 * seinen Auswirkungen, den Hinweisen der BReg, Verfassungsrecht könne nicht Verhandlungsgegenstand sein, k a n n völkerrechtlich n u r gefolgert werden, daß die DDR eine v e r fassungskonforme Interpretation nicht als vertragswidrig bezeichnen darf; die v. A. des G V ist aber völkerrechtlich für die D D R nicht verbindlich, die BRep darf deren abweichendes Vertragsverständnis — soweit es sich innerhalb der durch A r t . 31, 32 W K o n v aufgezeigten Grenzen bewegt — ebenfalls nicht als vertragswidrig bezeichnen. I m m e r h i n ist das U r t e i l k e i n „reiner Innenvorgang" der BRep; A r t . 46 W K o n v , der seinem Wortlaut nach n u r innerstaatliche Kompetenzmängel betrifft, konkretisiert den Grundsatz von Treu u n d Glauben beim Vertragsschlußverfahren nicht abschließend. 149 v g l . GV-Dok., S. 253 f.; Text der Quittung, S. 263; zur Qualität des Briefes Blumenwitz, ebda., S. 262 ff.; Doehring/Ress, ebda., S. 265 ff. 150 Falls n u r geringe Aussicht auf Erfolg besteht, w i r d es klüger sein, die Rechtsfrage i n der Schwebe zu lassen u n d zu versuchen, das Problem p o l i tisch, etwa durch kompensatorisches Entgegenkommen gegenüber dem Vertragspartner auf anderen Gebieten, zu umgehen. i5oa v g l . A n t w o r t von Innenminister Genscher auf Frage des Abg. Dr. Abelein i n der 70. Sitzung des B T am 12.12.73, Das Parlament Nr. 51/2, 1973, S. 68. 151 a.a.O., Sub V I 3. 152 GV-Dok., S. 79; vgl. auch unten, §10, S. 301 f. Das B V e r f G hat für alle Fälle darauf hingewiesen, daß f ü r das Überspielen des „Hüters der V e r fassung" u n d die forcierte Ratifizierung des G V die BReg die V e r a n t w o r t u n g trage (a.a.O., sub. 112).

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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Setzt aber i n der Praxis der Vertragspartner seine Rechtsauffassung durch, ist die Bundesregierung durch die Bindungswirkung des BVerfGUrteils trotzdem an der Erfüllung

des Vertrags gehindert

153

.

Die Rechts-

lage ist dieselbe wie bei einem ganz oder teilweise für verfassungswidrig erklärten, schon ratifizierten Vertrag, d. h. es liegt ein hinkender Vertrag vor; i n der Gleichheit von Nichtigkeitsfolge und Konsequenz der verfassungskonformen Auslegung zeigt sich wieder deren Nähe zum richterlichen Prüfungsrecht. Nach allgemeinen völkerrechtlichen Regeln kann der Vertragspartner entweder Schadensersatz verlangen 1 5 4 oder, wenn sich die Nichterfüllung auf einen wesentlichen Punkt bezieht, eine „violation substantielle" (Art. 60 WKonv) darstellt, den Vollzug des Vertrags ganz oder zum Teil suspendieren oder vom Vertrag zurücktreten 1 5 5 . Die verfassungskonforme Auslegung kann also die Lähmung oder Aufhebung des gesamten Vertragswerks zur Folge haben 1 5 6 . Hat die fragliche Vertragsklausel allerdings nicht ein Leistungsoder Verhaltensversprechen, sondern einen einseitigen Akt (etwa die de jure Anerkennung eines Gebietsstandes) zum Inhalt, kann angesichts der Einmaligkeit und Unwiderruflichkeit einer solchen Rechtsgestaltung nicht geholfen werden, es sei denn durch Versuche der Regierung, die Auslegung politisch und rechtlich soweit wie möglich offenzuhalten. V I . Grenzen der verfassungskonformen Auslegung 1. Methodische Grundlagen

Eine Erörterung der Grenzen der verfassungskonformen Auslegung muß von einer klaren Erkenntnis der Auslegungsmethodik ausgehen, 153 Über A r t . 25 G G w i r d nicht die Vertragserfüllung verfassungsrechtlich abgeschirmt; zuletzt E 31, 145 ff. (177 f.); vgl. zum Ganzen Rudolf, Völkerrecht u n d deutsches Recht, S. 259 ff.; Schröcker, S. 412; Boehmer, S. 67; Mosler, Völkerrecht i n der Praxis der deutschen Gerichte, S. 39 ff. 154 Vgl. unten, § 10, I V . iss Z u dem dabei zu beachtenden Verfahren vgl. A r t . 65 W K o n v . 1 5 6 Was u. U. f ü r den dt. Vertragspartner politisch sogar erwünscht sein kann, so daß die völkerrechtliche „Sanktion" ein stumpfes Schwert ist; eine andere Sache ist freilich die A u s w i r k u n g auf das internationale Prestige der Bundesrepublik i n puncto Vertragstreue; doch ist auch hier zu differenzieren: so k a n n i m Bereich der Währungsabkommen fast ein internationales augenzwinkerndes Übereinkommen darin festgestellt werden, es m i t der Vertragsmoral nicht allzu hoch zu halten; so zog der Bruch des I W F Abkommens durch die Anordnung des „floating" der D M k a u m besonderes Aufsehen nach sich (AdG 1969, 14 946 A , Nr. 1, 4: Der I W F selbst äußerte n u r die Hoffnung, die Bundesrepublik werde bald zu den alten Bandbreiten zurückkehren).

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3. T e i l : Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

was oft vernachlässigt w i r d ; mitunter werden die Schranken der verfassungskonformen Auslegung mit der Formel beschrieben, sie sei „Auslegung und damit den Grenzen der Auslegung" unterworfen 1 5 7 ; demgegenüber wurde oben darauf hingewiesen, daß das Phänomen der verfassungskonformen Auslegung weniger von der Norminterpretation her, denn als Ausprägung des richterlichen Prüfungsrechts zu begreifen ist. Ziel der „normalen" Auslegung eines Gesetzes ist die Ermittlung seines Sinngehalts, „die Auseinanderlegung, Klarstellung, Verdeutlichung des i n i h m beschlossenen Sinnes" 1 5 8 ; dabei sind alle relevanten Problemlösungsgesichtspunkte (topoi) mit einzubeziehen 159 , die traditionellen Kategorien der grammatikalischen, historischen, systematischen, teleologischen Auslegung sind nur griffige Bezeichnungen für Topoikataloge; Grenze der Auslegung ist allein der Widerspruch einer Interpretation zum Normtext, durch den die oft auseinanderstrebenden Problemlösungensgesichtspunkte gebändigt werden. Auch bei der Auslegung eines völkerrechtlichen Vertrags ist das Ziel die Feststellung der rechtlichen Tragweite und des normativen Gehalts 1 6 0 . Die verfassungskonforme „Auslegung" geht demgegenüber schon von einem mehrdeutigen oder unbestimmten Gesetzessinn aus, die Auslegung ist also Voraussetzung der verfassungskonformen „Auslegung". Für diese ist darüber hinaus der Sinn und Zweck der Norm auch eine Grenze 161.

I m methodischen Vorgehen sind also die Stufe der Ermittlung des einfachen, „primären" Gesetzes- bzw. Vertragssinns und dessen Überprüfung unter dem Blickwinkel der Verfassung, die Ermittlung des „wohlverstandenen", objektiv-verfassungsgeprägten Sinnes zu unterscheiden, wenn auch das Gesamtergebnis die für den Rechtsanwender i n ihrer Bedeutung maßgebliche und damit (im weiteren Sinne) „ausgelegte" Norm ist 1 6 2 . Bei der Vertragskontrolle heben sich diese beiden 157 E t w a bei Spanner, S. 505, 535; Larenz, Methodenlehre, S. 319; Herzog, B a y V B l 1959, S. 276 f. iss Larenz, Methodenlehre, S. 292; damit soll nicht die bloße Rekonstrukt i o n des v o m Gesetzgeber Gemeinten bezeichnet werden, sondern das „ V e r stehen", die Konkretisierung auf einen aktuellen Sachverhalt h i n ; vgl. Gadamer , Wahrheit u n d Methode, S. 307 ff., 312 f. u n d passim. !59 Z u r topischen Auslegung vgl. Viehweg, Topik u n d Jurisprudenz, 4. Α., 1969, für die Verfassungsauslegung Hesse, S. 30 f.; vgl. auch Zippelius, Das Wesen des Rechts, 2. Α., 1969, S. 139 ff. 160 Bernhard, S.30ff.; zur Frage, w i e der Sinn ermittelt w i r d , s. unten 2, b). lei Dazu näher s. unter 2; schon daß die E r m i t t l u n g der Grenze eines Verfahrens nicht m i t diesem selbst gleichgesetzt werden kann, müßte einen eigentlich dem verbreiteten Verständnis der verfassungskonformen Auslegung als Spezialfall der normalen Auslegung gegenüber stutzig machen.

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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Stufen dadurch deutlich voneinander ab, daß die Sinnermittlung nur den Vertrag angeht, während die verfassungskonforme Auslegung an der Verfassung und am Vertragsgesetz 1™ ansetzt. 2. Sinn und Zweck eines Vertrages als Grenze der verfassungskonformen Auslegung

a) Der Vorrang des Gesetzgebers bei der Verfassungskonkretisierung I m Gegensatz zur Rechtsprechung des BayVerfGH, der die verfassungskonforme Auslegung der Sache nach seit jeher bekannt w a r 1 6 4 , die aber nicht den Begriff prägte, trat i n der stärker systematisch orientierten Rechtsprechung des BVerfG schon in E 2, 266 (282) die Frage nach den Grenzen dieses Prinzips auf. I n der Literatur wurde gefordert 165 , nach einer verfassungskonformen Auslegung müsse das Gesetz „weithin sinnvoll" bleiben; i n den Entscheidungen des BVerfG wurde klargestellt, daß nicht irgendein Sinn genüge, sondern die Orientierung am ursprünglichen Gesetzeszweck geschehen müsse. Das „gesetzgeberische Ziel" dürfe „keinesfalls", i n einem „wesentlichen Punkt verfehlt" werden 1 6 6 , der „eindeutige Wille des Gesetzgebers" sei einer verfassungskonformen Auslegung nicht zugänglich 167 oder (zu weit): Sinn der Norm dürfe „nicht ins Gegenteil verkehrt werden" 1 6 8 . Bei der Auslegung völkerrechtlicher Verträge bedeutet das Dictum des BVerfG 1 6 9 , die verfassungskonforme Auslegung sei zu wählen, „solange und soweit die Auslegung offen ist", wohl auch einen Hinweis auf dieses Prinzip. Bei dem Beschluß des BVerfG zum deutsch-schweizerischen Doppelbesteuerungsabkommen 170 war es unausgesprochen 162 U m diese methodisch verschiedenen Schritte auch begrifflich zu trennen, sollte m a n besser von „verfassungskonformer Rechtsfindung" sprechen oder aber beim Gebrauch des n u n einmal eingebürgerten Namens „verfassungskonforme Auslegung" sich deren Besonderheiten bewußt sein; darauf, daß Aussagen über die Normgültigkeit nicht zum normalen Aufgabenkreis der Hermeneutik gehören, wies auch Burmeister, S. 12 f., hin. 163 Bzw. bei Regierungsabkommen an der transformierenden Rechts- oder VerwaltungsVerordnung; vgl. Rudolf, Völkerrecht u n d deutsches Recht, S. 223 ff.; Härle, Jahrbuch f. Internationales Recht 11 (1962), S. 120 f.; vgl. auch A n m . 66. 164 v g l . A n m . 1

1 6 5 So Spanner, AöR 91 (1966), S. 510. 166 E 8, 28 (Ls 1, S. 34). 167 E 4, 331 (351); 19, 248 ff. (253); 20, 150 (161); keine „Neubestimmung des normativen Gehalts". 168 E 9, 194 (200); vgl. auch zuletzt B V e r f G N J W 73, S. 133 ff. (138): keine „grundlegende Neubestimmung des normativen Gehalts". 169 e 4, 157 (168), zum Grundvertragsurteil s. unten b).

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

wohl der klare Sinn des Vertrags, auch rückwirkende Geltung zu beanspruchen, der die Mehrheit des Gerichts von einer verfassungskonformen Auslegung 1 7 1 zurückhielt. Die Literatur ist dem weitgehend gefolgt 1 7 2 , sie spricht sich gegen den „Mißbrauch der verfassungskonformen Auslegung zur Gesetzeskorrektur" 1 7 3 , gegen eine Berichtigung der Wertvorstellungen des Gesetzgebers 174 aus. Auch die amerikanische Rechtsprechung betont immer wieder, daß am „legislative purpose" die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung ende, es sei nicht die Befugnis des Richters, „to amend an a c t " 1 7 5 ; i m Falle US v. CIO 1 7 6 , bei dem es um die verfassungskonforme Auslegung des Labor Management Act von 1947 ging (das Verbot gewerkschaftlicher Werbung i m Präsidentschaftswahlkampf war unter dem Gesichtspunkt der freedom of press zu würdigen), meinten vier Richter, die Gerichtsmehrheit gehe zu weit i n ihrem Bestreben, die constitutional question zu vermeiden und habe i n den Kompetenzbereich des Gesetzgebers „by rewriting or emasculating the statute" eingegriffen. Die Begründung für die Heranziehung des Gesetzeszwecks als Grenze w i r d oft in der Gewaltenteilung gesehen 177 , die nicht zuungunsten der gesetzgebundenen Gewalt bei einer Umdeutung und damit Neufestsetzung einer Norm verschoben werden dürfe. Jedoch ist das Prinzip der Gewaltenteilung zu unbestimmt 1 7 8 , um damit Détailfragen wie die Grenzen der ja verfassungsmäßigen Gestaltungsmacht des BVerfG i m einzelnen zu ziehen. Es muß vielmehr auf die konkrete Kompetenzverteilung des GG, auf die dem Gesetzgeber zugewiesenen Aufgaben abgestellt werden; die funktionellrechtliche Erwägung, daß dem Gesetzgeber der Vorrang bei der Verfassungskonkretisierung gebührt, dient also nicht nur zur Begründung 1 7 9 der verfassungskonformen Ausilo E 30, 272 ff. (280 ff.). Wie es dies beim Zusatzabkommen zum Finanzvertrag m i t den Niederlanden getan hatte; E 24, 33 (48). ι 7 2 v. Mangoldt! Klein, Einl. I V 8; Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 153; Friauf, AöR 85 (1960), S.230; Bender, S. 442, 446; Schach, S. 270 ff.; Michel, S. 279 ff.; Eckardt, 33 ff. (46 ff.); Bogs, S. 62 ff.; Heck i n : Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 873. 17 3 Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen. 174 Eckardt, Die verfassungskonforme Auslegung. ι 7 5 Vgl. Y u Cong Eng v. Trinidad, 271 US 500; American Communications Ass. v. Donds, 339 US 382. " β 335 US 106, 129 ff. (1948); dazu Kallenbach, 33 M i n n L R 1; ähnliche Konstellation US v. U A W - C I O , 335 US 567, 593 ff. (1948). Π7 Bogs, S. 67 ff.; vgl. auch BVerfGE 8, 34; 4, 200; Schack/Michel weisen auf das gesetzgeberische Ermessen hin. 17® Vgl. dazu oben § 5 A ; k r i t . m i t Recht auch Eckardt, S. 57 ff. 171

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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legung, sondern auch zu deren Begrenzung: bei einer verfassungskonformen Auslegung gegen Sinn und Zweck eines Gesetzes würde i n diesen Vorrang der Legislative mehr eingegriffen als durch die methodische Alternative, die Feststellung der Verfassungswidrigkeit. Ein weiterer Grund, der oft übersehen wird, ergibt sich aus dem i m Rechtsstaatsprinzip enthaltenen Prinzip der Normenklarheit; dem Statsbürger kann nicht zugemutet werden, daß eine Norm anders, als der aus ihr selbst zu erschließende Gesetzeszweck es andeutet, ausgelegt w i r d 1 8 0 . Die oben dargestellten funktionellrechtlichen Erwägungen gelten in gleichem Umfange auch zugunsten der vertragsschließenden Organe des Bundes bei Staatsverträgen und werden durch ein völkerrechtliches Argument erhärtet; eine die Bundesregierung ja bindende, von Sinn und Zweck des Vertrags abgehende Auslegung, eine Sinnaustauschung unter Aufrechterhaltung der Texthülle einer Vertrags disposition, könnte nämlich einen Vertragsbruch seitens der Bundesrepublik zur Folge haben (vgl. A r t . 26, 31 Ziff. 1 WKonv). Es wäre treuwidrig, dem Vertragspartner (durch die Bundesregierung als befugtes Organ) zu attestieren, gegen den Vertrag bestünden keine verfassungsrechtlichen Einwände, i n der Vertragspraxis aber einen ganz anderen Sinn zugrunde zu legen als den, auf den der Kontrahent vertrauen darf. U. U. wäre sogar eine den Vertragspartner zur Suspension oder Kündigung gem. A r t . 60 Ziff. 1, 2 W K o n v berechtigende „violation substantielle" denkbar, die m i t Verletzung einer „für die Verwirklichung von Gegenstand und Zweck des Vertrags wesentlichen Bestimmung" i n A r t . 60 Ziff. 3 b mehr umschrieben als definiert wird. 179 s. oben I I I . 4; weitergehende funktionellrechtliche Bedenken gegen die verfassungskonforme Auslegung des B V e r f G als solche, w i e sie bei Hesse, S. 30 f. u n d Ehmke, W D S t R L 20 (1963), S. 68 f., 74 f. angedeutet werden, w e i l die verfassungskonforme Auslegung positiv regeln würde, während dem B V e r f G n u r die Kompetenz zur Nichtigerklärung gesetzgeberischer A k t e zustünde, bezeichnen zwar eine Gefahr (vgl. die folgende Anm.), aber keinen E i n w a n d gegen das I n s t i t u t ; denn eine zulässige, innerhalb des gesetzgeberischen Zwecks bleibende verfassungskonforme Auslegung schließt n u r die verfassungswidrigen Auslegungsmöglichkeiten aus, die dem Gesetzgeber ohnehin nicht offen stünden; auch die Bedenken Haaks gegen die vom BVerfG praktizierte F o r m der verfassungskonformen Auslegung, wonach das Gericht (in Anlehnung an eine v o n Friesenhahn, S. 866 erwogene Möglichkeit) auf den unzweifelhaften K e r n einer N o r m i n seiner Prüfung beschränkt sei (Haak, S. 237 ff., 274 f., 303), konnten sich nicht durchsetzen; vgl. Schumann, J Z 64, 644, der Haak entgegenhält, er lege f ü r den F a l l - u n d Normenkontrollrichter einen verschiedenen Auslegungs- u n d Gesetzesbegriff zugrunde; vgl. auch Eckardt, S. 68 ff.; Bogs, S. 28 ff. !80 Das Normenklarheitsprinzip (vgl. zuletzt B V e r f G N J W 73, 133 ff. [136 sub. e]) entfaltet sogar eine selbständige Grenze, w e n n der Sinn der N o r m n u r schemenhaft zu begreifen ist; die verfassungskonforme Auslegung darf i n ihrer „konkretisierenden" F u n k t i o n (vgl. oben I , 1) nicht überspannt werden und via Richterspruch das Gebot der Normenklarheit umgehen.

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b) Ermittlung des Gesetzes- bzw. Vertragssinnes — Maßgeblichkeit der völkerrechtlichen Auslegungsgrundsätze Ist demnach bei gerichtlicher Prüfung von Gesetzen wie Verträgen der Norm-Vertragszweck als Grenze der verfassungskonformen Auslegung zu beachten, so könnten sich Unterschiede zum innerstaatlichen Gebrauch aus der A r t , i n der der Vertrags-(gesetz-)sinn ermittelt wird, ergeben. Dies vor allem deshalb, weil bei der Ermittlung des Vertragssinnes für das BVerfG die völkerrechtliche Auslegung maßgeblich ist; das folgt aus dem Gebot einer möglichst anzustrebenden Rechtsharmonie zwischen der Sphäre des Völkerrechts und des Landesrechts i m Zusammenhang m i t der völkerrechtsfreundlichen Grundtendenz des GG und vor allem aus funktionalen Erwägungen: das BVerfG hat bei der Kontrolle von Vertragsgesetzen die Aufgabe, Hüter der Verfassung vor Gefahren zu sein, die sich aus völkerrechtlich eingegangenen Verpflichtungen des Staates ergeben könnten und darf diese nicht durch ein von der völkerrechtlichen Auslegung losgelöstes Vertragsverständnis bagatellisieren oder dramatisieren. Dieses Maßgeblichkeitsprinzip hat zwei Aspekte: Einmal hat das BVerfG von den völkerrechtlichen Auslegungsgrundsätzen auszugehen 181 , zum anderen hat es eine evtl. bereits erfolgte Interpretation einer völkerrechtlich zuständigen Instanz — einen Gerichtsspruch oder die authentische Interpretation der Vertragsparteien 182 — als Grundlage für die „zweite Stufe" der verfassungskonformen Rechtsfindung, die Prüfung an der Verfassung, zu übernehmen 1 8 3 . Für das innerstaatliche Recht hat das BVerfG sich grundsätzlich zur objektiven Auslegung 1M bekannt, insbesondere dürfe der Wille des Gesetzgebers, wie er i n den Materialien zum Ausdruck kommt, nur insoweit berücksichtigt werden, als er i m Gesetz selbst seinen Niederschlag gefunden habe 1 8 5 . lei So auch BVerfGE 4, 168; 30, 289; Mosler, Völkerrecht i n der Praxis der deutschen Gerichte, S. 23 f., 25; abschwächend Kimminich, AöR 93, S. 513. Soweit es sich dabei u m allgemeine Regeln des Völkerrechts handelt (vgl. § 7, I I , A n m . 56) bzw. die Grundsätze i n der Wiener Konvention enthalten sind, folgt das bereits aus A r t . 25 GG oder dem zukünftigen Ratifikationsgesetz zum Wiener Vertragswerk. i82 Die Grenzen zur Vertragsmodifikation sind hierbei flüssig. iö3 i m Unterschied zu oben, § 7, I I , 4, wo die Notwendigkeit einer selbständigen Qualifikation von völkerrechtlichen A k t e n (Kündigimg, Neuvereinbarung eines Vertrags) durch das B V e r f G festgestellt wurde, u m die F u n k t i o n des BVerfG, den Schutz der Verfassung (etwa Rückwirkungsverbot) zu gewährleisten, erfordert bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des Inhalts eines i n seiner Qualifikation feststehenden A k t s (Vertrags) die F u n k t i o n des B V e r f G gerade die Zugrundelegung völkerrechtlich v e r bindlicher Feststellungen; die Frage, ob eine als verbindlich zu qualifizierende Äußerung einer völkerrechtlichen Instanz vorliegt, ist aber wieder eine selbständig zu entscheidende Vorfrage, vgl. oben § 7, I I , 4. 184 E 1, 299 (312); 10, 234 (244) u n d bes. 11, 126 (130ff.).

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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I n den Entscheidungen zur verfassungskonformen Auslegung allerdings scheint das BVerfG mitunter dieser Behauptung zum Trotz auch m i t der subjektiv-historischen (wenn auch nicht historisch-psychologischen, auf den Willen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten abstellenden) Auslegung kokettiert zu haben. Der immer wiederkehrende Hinweis auf die „Vermutung" zugunsten des Gesetzgebers, der die Regelung ja geprüft habe und sich der Verfassung gemäß habe verhalten wollen 1 8 6 , die Orientierung am „Willen des Gesetzgebers" 187 gehören i n diese Kategorie; i m Zusammenhang m i t der Monopolisierung der Normenkontrolle hat das Gericht auf die „Würde des Gesetzgebers" hingewiesen 188 . Möglicherweise rührt dieser subjektive Hauch daher, daß die Feststellung des Gesetzessinnes als ein Gegenpol zur rein objektiv, am Maßstab der Verfassung ausgerichteten zweiten Stufe der verfassungskonformen Rechtsfindung empfunden wurde; das grundsätzliche methodische Konzept des BVerfG w i r d dadurch nicht angetastet. I m Völkerrecht gehörte es seit Beginn seiner klassischen Z e i t 1 8 9 zu den immer wiederkehrenden Streitfragen, ob einem klar erscheinenden Vertragstext der Vorrang vor dem wirklichen Willen der Vertragsparteien gehöre oder letzterer entscheide 190 ; i m Vergleich zum innerstaatlichen Recht könnte man zunächst hier m i t einer stärkeren Rolle der subjektiven Interpretation rechnen, weil es sich hier ja u m völkerrechtliche Willenserklärungen handelt (vgl. § 133 BGB) 1 9 1 . Die WKonv hat, wenngleich i n einem Kompromiß, doch das Schwergewicht eindeutig auf die objektive, funktionale Auslegung gelegt 1 9 2 und ist insoies e 1, 299 (312); 10, 234 (244); 11, 130; 13, 261 (268); 32, 199 ff. (244) — abw. M. Geiger; zur Auseinandersetzung der allg. Hermeneutik m i t einer bloß historisch-reproduktiven Auslegungsmethode siehe Gadamer , Wahrheit u. Methode, S. 172 ff., 307 ff. (vgl. auch A n m . 158). ιββ Vgl. auch Eckardt, S. 38 f. ιβ7 E 4, 351; 18, 111; 8, 34 (41); Heck, S. 873 f. * 8 8 E l , 197; 2, 124 (129 f.); eine subj. Auslegung empfiehlt auch Eckardt, S. 56. 189 So bevorzugten Grotius u n d Pufendorf die subj. Methode, während Chr. Wolff u n d Vattel sich für die objektiv-textuelle Methode aussprachen; vgl. Grotius, De iure pacis ac b e l l i l i b r i tres, lib. I I Cap. X V I § 1 ; Vattel, L e droit des gens ou principes de la l o i naturelle, 1758; §§264, 267, 287, 300; vgl. zum Ganzen auch Degan, l'interprétation des accords en droit i n t e r national 1963, S. 28 ff.; Bernhardt, S. 5 ff. m . w . N . 190 Ausf. Bernhard, Auslegung, S. 5 ff., 34 ff. !9i So sieht noch Waelbroeck, Traités internationaux, S. 221 f., die „commune intention des parties" als essentiell u n d p r i m ä r für die Vertragsauslegung an (seiner Meinung nach die europ. Praxis); Bülck, „Vertragsauslegung" i n : W d V R I I I , S. 548, meint, zur subj., am Parteiwillen orientierten Auslegung neigten vor allem ad hoc eingesetzte Schiedsinstanzen, fest eingesetze Gerichte gäben der objektiven Interpretation den Vorzug; k r i t . zur subj. Auslegung Voicu, L'interpretation authentique, S. 29 ff.

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weit der wohl überwiegenden Meinung i n der Rechtsprechung und Literatur gefolgt 1 9 3 : „objet" und „but" des Vertrags werden nach A r t . 31 Ziff. 1 durch den Kontext und den üblichen Sinn der verwendeten Begriffe bestimmt (sens ordinaire); nur hilfsweise 1 9 4 kommen die Materialien (travaux préparatoires) und die Berücksichtigung der Umstände, unter denen der Vertrag geschlossen wurde, zum Zuge (Art. 32) ; sie sind nur von Bedeutung, wenn nach Gebrauch der objektiven Auslegungsinstrumente der Sinn noch unklar oder offensichtlich unvernünftig erscheint (Art. 32 lit. a, b: ambigu ou obscur bzw. manifestement absurde ou déraisonnable). Entscheidende Unterschiede i n der Sinnermittlung lassen sich insoweit also zwischen dem innerstaatlichen und völkerrechtlichen Bereich nicht feststellen. I m GV-Urteil spricht das BVerfG die Grenzen der v. A. und ihre Ermittlung m i t folgendem Passus an: „Der Vertrag k a n n so interpretiert werden, daß er m i t keiner der dargelegten Aussagen des GG i n Widerspruch gerät. Keine amtliche Äußerung innerhalb der Bundesrepublik k a n n dahin verstanden werden, daß sie bei der I n t e r pretation des Vertrags diesen Boden verlassen hat oder v e r l ä ß t 1 9 5 . "

Auf dem Hintergrund der übrigen Rspr. überrascht zunächst, daß das Gericht rein subj. abgrenzt. Zum anderen verwundert der alleinige Hinweis auf Äußerungen aus der Bundesrepublik, die für die Auslegung des Vertrags (der inhaltlich das nur formelle Zustimmungsgesetz ausfüllt) ja nicht ausschließlich maßgeblich sind. Das B V e r f G erklärt dies (sub V I 1) dadurch, daß es den Vertrag „ w i e ein v o m Bundesgesetzgeber erlassenes Gesetz" behandele, fügt aber hinzu, daß die vorgenommenen Interpretationen auch nach Vertragsrecht möglich seien; dies ergebe sich aus dem i n der Präambel enthaltenen Grundsatzdissens 1 9 5 a .

Angesichts der völkerrechtsfreundlichen Tendenz des GG und dem Bestreben „hinkende Verträge" zu verhindern, erscheint diese Methode nicht unbedenklich. Zwar ist Ansatzpunkt der verfassungskonformen Rechtsfindung das Vertragsgesetz, das Verständnis seines Inhalts muß aber am Vertrag selbst ansetzen, w i l l man nicht Gefahr laufen, den Vertragssinn introvertiert, allein von eigenen Standpunkt aus zu sehen; so hätte auch i m GV-Urteil bei der v. A. der einzelnen Ver19 2 Vgl. H.P.Schmitt, Z u r Wiener Konvention, S. 366/7; Neuhold, ArchVR 1972, S. 27 ff. 193 Vgl. Bernhardt, S. 187; Degan, L'interprétation des accords en droit international, S. 123 ff.; Berlia, Contribution ä Tinterprétation des traités, Rdc (1965), S. 287 ff. (297 ff.). 194 Vgl. Bernhard, Auslegung, S. 109 ff., 132 ff. 195 BVerfG, N J W 73, 1539, sub. I I I B. i95a Dadurch soll der durch den Vordersatz indizierte Verstoß gegen das Maßgeblichkeitsprinzip ausgebügelt werden.

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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tragsinhalte zumindest erörtert werden müssen, ob nicht der Dissens der Präambel dort endet, wo i m operativen Teil des Vertrags positive Feststellungen getroffen wurden, und allenfalls ein restriktives Verständnis der Vertragsdispositionen veranlaßt 1 9 5 1 3 . 3. Der Wortlaut als weitere Grenze?

Das BVerfG hat i n mehreren Entscheidungen die Grenze der verfassungskonformen Auslegung i n „Wortlaut und Sinn eines Gesetzes" 196 gesehen und i n der Literatur Gefolgschaft dafür gefunden 197 . N u n ist aber andererseits anerkannt 1 9 8 , daß i m Lichte der Verfassung (etwa auf Grund A r t . 3 GG) eine über den Wortlaut hinausführende analoge Gesetzesanwendung geboten sein kann (ohne daß diese allerdings i n Widerspruch zum Gesetzessinn treten darf). Es handelt sich hier u m eine „Gesetzesergänzung" 199 i m Wege der verfassungskonformen Rechtsfindung 200; Ähnliches gilt für die Frage einer Begrenzung der verfassungskonformen Auslegung „nach innen": für eine (teleologische) Restriktion der Norm ist nicht der Wortlaut, sondern der Gesetzessinn die Grenze. Die angeführten Entscheidungen des BVerfG sind denn auch eher i n die Richtung zu verstehen, daß der Wortlaut nur insoweit bei der Markierung der Grenze für die verfassungskonforme Auslegung i n Betracht kommt, als er ein — sehr wichtiges — Indiz für die Erschließung des Gesetzessinns ist, der prima facie die ratio legis bestimmt; bei einem eindeutigen Wortlaut w i r d also oft auch der Sinn klar sein und einer verfassungskonformen Auslegung der Boden entzogen sein. Eine darüber hinausgehende selbständige Begrenzungsfunktion des Wortlauts kann aus den dargelegten Gründen aber nicht gebilligt werden 2 0 1 . i95b Ä h n l i c h meint Blumenwitz, FS Berber, S. 99 f., zu den Unberührtheitsklauseln i n der Deutschland-Politik, ein Vertragspartner könne sich nicht entgegen dem vereinbarten Regelungsinhalt über eine abstrakte Vorrangklausel auf Rechte aus Verträgen m i t D r i t t e n berufen. 196 E 2, 398; 8, 34 (41); 18, 97 (111); 19, 248 (253); 21, 292 (305); 25, 296 (305); zuletzt 32, 373 (383); vgl. auch E 20, 162 ff. (218), wo i m Ergebnis aber die Möglichkeit einer Analogie i m Wege der verfassungskonformen Rechtsfindung zu §§ 53 I, 97 I StPO bejaht wurde. 197 E t w a Spanner, AöR 91 (1966), S. 511 ff. 198 v g l . n u r E 2, 336, Armenrecht i m Klageerzwingungsverfahren. i99.Dazu Eckardt, S. 46 ff.; Bogs, 46 ff., 57 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 303 ff. 200 (a) die „Objektebene" f ü r die A n w e n d u n g der Vorzugsregel „verfassungskonformer Auslegung" besteht insofern nicht n u r aus den innerhalb des Wortlauts möglichen Bedeutungen, sondern auch aus den dem Sinne des Gesetzes nach möglichen Analogien. (b) Auch hier zeigt sich wieder, daß die verfassungskonforme Auslegung keine Auslegung i m eigentlichen Sinne ist, sondern daß es allgemein darum geht, die Wertsetzungen einer höherrangigen N o r m i m Wege richterlicher Prüfung auf einer niederrangigen Ebene durchzusetzen.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Ob die für das innerstaatliche Recht angeführte Begründung auch für den völkerrechtlichen Vertrag bedeutsam sein kann, hängt zunächst davon ab, ob i m Rahmen des völkerrechtlichen Vertragsrechts auch Analogieschlüsse zulässig sind; i m Verneinungsfalle wären diese auch beim BVerfG nicht möglich, weil es keine Aussicht auf Respektierung durch den Vertragspartner hätte und die Auslegung (i. w. S.) insoweit nicht „offen" wäre; der Wortlaut hätte eine selbständige Begrenzungsfunktion. Eine verbreitete Ansicht hält Analogien i m Vertragsrecht nicht für möglich 2 0 2 und stützt sich hierbei insbesondere auf das der Souveränität der Staaten entsprechende angebliche Auslegungsprinzip „ i n dubio mitius" 2 0 3 . das aber i n der neuen Völkerrechtsentwicklung „ i n den Hintergrund getreten" zu sein scheint 204 . Auch i n der WKonv ist es gerade nicht erwähnt und kann höchstens über A r t . 31 Ziff. 3 c herangezogen werden. Für die Frage einer Ausweitung von Vertragsbestimmungen i m Wege der Analogie mag auch von Bedeutung sein, ob es sich um einen synallagmatischen Austauschvertrag handelt (dann weniger) oder eine allgemeine Geltung beanspruchende Konvention (dann schon). Die Frage braucht hier insoweit nicht weiter vertieft zu werden, als für eine dem Sinn eines (auch bilateralen) Vertrags entsprechende Restriktion — dem praktisch häufigeren F a l l 2 0 5 — der Wortlaut nicht als letzte Grenze i n Frage kommen wird. Das BVerfG w i r d auf jeden Fall bei einer verfassungskonformen Rechtsfindung, die den durch den Vertragswortlaut gezogenen Spielraum verläßt, mit Rücksicht auf die umstrittene Zulässigkeit der Analogie i m Völkervertragsrecht eine größere Vorsicht walten lassen müssen als bei der Behandlung innerstaatlicher Gesetze. 4. Methodische Konsequenzen aus der Grenzziehungsfunktion von Sinn und Zweck: Die Teilnichtigkeit

Die Funktion des Gesetzes- bzw. Vertragszwecks als Grenze der verfassungskonformen Auslegung, zieht eine logische Konsequenz nach 201 Dies hat das B V e r f G klargestellt i n B a y V B l 73, 465 (466) — zu § 80 V V w G O — : N u r der Sinn des Gesetzes, nicht aber der W o r t l a u t als solcher, der n u r einen T e i l der Auslegungsmethodik bildet, begrenzt die v. A . 202 E t w a Seidl-Hohenveldern, Völkerrecht, Rz252ff.; Strupp, RC 1934 I , Les Régles Générales d u D r o i t de la Paix, S. 263 ff. (337 ff.); zurückhaltend auch Bernhardt, Auslegung, S. 181 f.; a. A. zutr. Dahm, I, S. 46 ff.; I I I , S. 53 (Analogie auch i m Vertragsrecht, soweit die Parteien überhaupt eine Regel u n g treffen wollten); Siorat, Le probléme des lacunes en droit international, Paris 1959, S. 323 ff.; Berber, I I , S. 171 f. für das Giftgasverbot der H L K O . 203 Berber, I , S. 447; Mc Nair, L a w of Treaties, S. 464 f.; Seidl-Hohenveldern. 204 Bernhardt, S. 184 f.; Soubeyrol, J. Clunet 85 (1958), S. 686 ff. (706). 2°5 Z u r restriktiven Handhabung etwa des Moskauer Vertragswerks, Steinberger, ZaöRV 31 (1971), S. 63 ff. (71 ff. u. passim); ders., „ K i e l e r Symposium", S. 22 f.

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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sich, die i n ihrer Legitimation i n der Literatur immer noch umstritten ist: die Notwendigkeit der Teilnichtigerklärung eines (Vertrags)gesetzes i n den Fällen, i n denen der Wortlaut weiter ist als der eindeutige, verfassungswidrige Sinn und Zweck; hierbei w i r d also nicht ein Textteil für verfassungswidrig erklärt und aus dem Verbund des Gesetzes ausgeschieden (was unproblematisch ist), sondern eine Norm „insoweit sie eine bestimmte Auslegung erlaubt" 2 0 6 ; der weitergehende, auch verfassungsmäßige Anwendungsfälle deckende Wortlaut ließe zwar formal gesehen eine verfassungskonforme Auslegung zu 2 0 7 , diese ist aber wegen des entgegenstehenden Gesetzessinns nicht möglich. Zum andern gilt auch hier das funktionellrechtliche Gebot möglichster Schonung der Norm, so daß die volle Nichtigerklärung der Norm oder eines Textteiles nicht i n Frage kommt. Demgegenüber müssen — das gilt für das innerstaatliche Recht genauso wie für die Prüfung von Staatsverträgen — gegen das Institut der Teilnichtigerklärung vorgetragene Bedenken 208 verstummen, die dahin gehen, sie sei eine „Bindungswirkung i n Anspruch nehmende Kommentierung gesetzlicher Bestimmungen", nicht die Norm selbst sei verfassungswidrig, sondern eine ihr gegebene Auslegung, und eine Normenkontrolle komme deshalb nicht i n Betracht; der von Michel 2 0 9 angeführten Begründung für die Teilnichtigerklärung, sie führe letztlich zu geringeren Eingriffen i n die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers als eine verfassungskonforme Auslegung und sei deshalb u. U. zu bevorzugen 210 , muß allerdings m i t Vorbehalt begegnet werden, denn eine zulässige und richtig gebrauchte verfassungskonforme Rechtsfindung schließt ebenso wie die Teilnichtigerklärung nur die dem Gesetzgeber ohnehin nicht zur Gestaltung offenstehenden, verfassungswidrigen Regelungsmöglichkeiten aus. 5. Weitere methodische Konsequenzen

Die i n Sinn und Zweck liegende Grenze der verfassungskonformen Auslegung wurde i n der Rechtsprechung m i t u n t e r 2 1 1 nicht hinreichend 206 v g l . e 8, 51 ff. (70); 6, 246 (257); zuletzt E N J W 72, 894 f.; vgl. F N 144/115. 207 v g l . oben V, 1, c. 208 Spanner, S. 532 ff.; die von i h m angeführten Entscheidungen des BVerfG E 3, 383 (406) u n d 19, 1 (5, 16), die klarstellten, daß die Möglichkeit einer grundrechtswidrigen Interpretation noch nicht die N o r m selbst verfassungswidrig erscheinen lasse, betreffen aber den F a l l der verfassungskonformen Auslegung u n d nicht den einer Teilnichtigkeitserklärung; vgl. auch Haak, S. 262, 303; Bogs, S. 5, die Teilnichtigerklärung n u r bei Verfassungswidrigkeit eines Textteils zulassen wollen. 209 J u s 61, S. 279. 210 Ä h n l . Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 183 f. 17

Zeitler

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beachtet; bei dem geringen Fallmaterial, das bisher für das Problem der verfassungskonformen Auslegung von Staatsverträgen angefallen ist, ist diese Gefahr noch nicht aktuell geworden, doch latent besteht sie auch hier. Einmal w i r d oft i n der Annahme, es handele sich um eine „Auslegung wie jede andere auch", bewußt oder unbewußt nur der Wortlaut i n seinem oft weiten Bedeutungsspektrum zugrunde gelegt und nicht zuvor der Sinn des einfachen Gesetzes ermittelt; eine solche Inkonsequenz lag wohl i n dem viel zitierten und — kritisierten — Beschluß des BVerfG zur „Wahlklage" nach dem rh.-pf. Verwaltungsgerichtsgesetz zugrunde 212 . Zum anderen w i r d eine Prüfung an der Verfassung vereitelt und der Gesetzeszweck seiner Regulativfunktion entkleidet, wenn die verfassungskonforme Auslegung schon i n den „Willen des Gesetzgebers" auf der Ebene der einfachen Auslegung hereingeholt 2 1 3 w i r d und dadurch noch dazu i m Gewände einer subjektiven Auslegung die Fiktion erzielt wird, der Gesetzessinn sei verfassungskonform; eine solche methodische M i x t u r verwandte das BVerfG wohl bei seinem Beschluß zum Preisgesetz 214 , bei dessen Kommentierung Eckardt 2 1 5 deshalb meint, daß hier eigentlich das Gesetz aus sich selbst heraus interpretiert worden sei und die verfassungskonforme Auslegung nur als ein i m Grunde überflüssiges Rankenwerk gedient habe 2 1 6 . Auch i n dem oben angeführten Wahlklage-Beschluß des BVerfG bestand das entscheidende vom BVerfG gebrauchte Argument i n einem Zurückgreifen auf den fiktiven, verfassungskonformen Willen des Gesetzgebers. Diese methodischen Unklarheiten sind dadurch möglich, daß die oben (VI 1) herausgestellte Struktur der verfassungskonformen Auslegung nicht beachtet wird, die verfassungskonforme Auslegung auf der Ebene der einfachen Gesetzesauslegung angesiedelt wird, m i t den Worten Moslers 217 der „Wille des Gesetzgebers, verfassungsgerecht zu handeln, als Interpretationsgrundsatz" verwendet wird. Dabei soll nicht ver211 Pestalozza, AöR 96 (1971) 27 ff. (52) scheint die „Auswechslung der Motive u n d Absichten (des Gesetzgebers) gegen einen hypothetischen Willen, den er nie gehabt hat", sogar f ü r einen generellen Zug der verfassungskonformen Auslegung zu halten. 212 E 9, 194 (200) dazu Nachw. bei Bogs, S. 71; Spanner, AöR 91 (1966) S. 514 ff.; vgl. auch Ehmke, W D S t R L , S. 75. 213 Der Zusammenhang m i t der oben kritisch beleuchteten Vermutungslehre, nach der sich der Gesetzgeber an sich immer verfassungskonform halten wolle, liegt auf der Hand. 214 E 8, 274. 215 S. 48 f. 216 K r i t . zum Beschluß des B V e r f G auch Herzog, B a y V B l 59, S. 278. 217 I n : Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 785.

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kannt werden, daß verfassungsrechtliche Überlegungen und Argumente i m Einzelfall bei der Motivation des Gesetzgebers mitgespielt haben und deshalb i n den Gesetzeszweck eingehen können 2 1 8 ; solche Erwägungen müssen aber ihren Niederschlag i n sonstigen (historischen, systematischen) Auslegungsgesichtspunkten gefunden haben; es können nicht generell bei jedem Gesetz alle Verfassungsbestimmungen schon bei der Ermittlung des primären Gesetzessinnes herangezogen werden. Eine solche Amalgamierung von Gesetzessinn und Kontrollnorm ist schon bei der innerstaatlichen Rechtsprechung unerwünscht, bei der Auslegung völkerrechtlicher Verträge ist sie auch deshalb unzulässig, weil hier an der Festlegung und Formulierung des Vertrags und seines Zwecks nicht nur die Regierung, sondern auch der dem GG rechtlich nicht verpflichtete Wille des Vertragspartners beteiligt ist. Die Ermittlung des (primären) Vertragssinns hat hier allein nach den „für die Auslegung völkerrechtlicher Verträge allgemein entwickelten Grundsätzen" 219 zu erfolgen; eine Verwischung der Grenzen zwischen der zu überprüfenden Vertragsnorm und der i n der Verfassung enthaltenen Kontrollnorm würde hier u. U. die Illusion der Verfassungsmäßigkeit anregen, die i m Gegensatz zum innerstaatlichen Recht — nach der Ratifikation — irreversible Folgen hätte, da der sonst einer verfassungskonformen Auslegung folgende diplomatische Klarstellungsmechanismus 2 2 0 hier nicht wahrgenommen würde. 6. Keine Grenze der verfassungskonformen Vertragsauslegung bei einer „naheliegenden" verfassungswidrigen Auslegung

Eine offene Frage ist es bisher auch, ob über den Vertragssinn und -zweck hinaus noch weitere Beschränkungen einer verfassungskonformen Auslegung völkerrechtlicher Verträge angemessen sind. Eine über den eindeutigen K e r n des Vertragssinns hinausgehende Grenze wäre insoweit plausibel, als das BVerfG i m Gegensatz zur Kontrolle innerstaatlicher Gesetze hier nicht als oberste Instanz entscheiden kann, sondern einen von seiner Auslegung möglicherweise abweichenden Spruch eines internationalen Gerichtshofes gewärtigen muß; auch kann die Auslegung eines Vertrages u. U. ohne Einfluß der Parteien durch eine Modifikation völkerrechtlicher Regeln (vgl. A r t . 31 Ziff. 3 lit. c WKonv) verändert werden.

218

So werden Sozialstaatsklausel ζ™ E 4, 168; vgl. 220 v g l . oben V, 17*

oft sozialpolitische Maßnahmen m i t der „ E r f ü l l u n g " motiviert, oben V I , 2, b). 2.

der

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Auch könnte der Gedanke, daß eine verfassungskonforme Auslegung gegenüber dem Vertragspartner um so schwerer durchzusetzen ist, je überraschender sie für ihn kommt, dazu führen, die „Sicherheitsmarge" jenseits derer die verfassungskonforme Auslegung enden muß, weiter zu ziehen als i m innerstaatlichen Recht und bei naheliegenden verfassungswidrigen Auslegungsmöglichkeiten eine verfassungskonforme Rechtsfindung nicht zu eröffnen; dies wäre etwa der Fall, wenn schon kurz nach Abschluß des Vertrages durch die Unterhändler i n einer verfassungsrechtlich relevanten Frage ein Dissens offen zutage tritt. Betrachtet man allerdings die völkerrechtlichen Konsequenzen einer Teilnichtigerklärung „insoweit" der Vertrag verfassungswidrig verstanden werden könnte, die die einzig denkbare Alternative einer verfassungskonformen Auslegung i n solchen Fällen wäre, so zeigt sich, daß auch hier der verfassungsmäßige Zustand nur durch die Mittel des Vorbehalts (vor Ratifikation) oder die Vereinbarung einer authentischen Interpretation durchzusetzen wäre, widrigenfalls die Regierung an der Erfüllung des Vertrags durch die Gesetzeskraft der Teilnichtigerklärung gehindert wäre. Das gleiche Verfahren spielt sich auch nach einer verfassungskonformen Auslegung ab 2 2 1 , so daß dieser als dem zumindest psychologisch weniger einschneidenden und weniger als gerichtlicher „Tadel" erscheinenden Mittel der Vorzug zu geben ist. Der Verzicht auf eine besondere Grenze der verfassungskonformen Auslegung kann aber nur gelten, falls man die Bindungswirkung einer solchen Rechtsfindung gegenüber der Bundesregierung auch i n ihrem Verhalten nach außen bejaht. V I I . Ergebnis Die methodische Maxime der verfassungskonformen Auslegung ist entgegen einer Mindermeinung i n der Literatur auch beim völkerrechtlichen Vertrag(sgesetz) zulässig und geboten; sie findet ihre Begründung allerdings nicht i n einer — bei näherem Zusehen kaum haltbaren — „Vermutung" zugunsten des Gesetzgebers bzw. der vertragsschließenden Regierung und auch nicht unmittelbar in der „Einheit der Rechtsordnung"; sie stellt vielmehr ein — auch unter der Geltung von A r t . 100 GG — jedem Richter verbliebenes Residuum des richterlichen Prüfungsrechts dar und ist deshalb nicht „Auslegung" i m herkömmlichen Sinne („verfassungskonforme Rechtsfindung"). Die rechtliche Notwendigkeit eines solchen Vorgehens folgt aus einem funktionellrechtlichen favor conventionis.

a " Vgl. oben V, 2, b).

§ 8 Die verfassungskonforme Auslegung völkerrechtlicher Verträge

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Durch den Hinweis auf die Verwandtschaft mit dem richterlichen Prüfungsrecht, der durch die rechts vergleichen de Beobachtung untermauert wird, daß verfassungskonforme Auslegung und Prüfungsrecht gemeinsam auftreten, werden die methodische Struktur und zugleich die Grenzen dieses Prinzips klar; auch t r i t t der Zusammenhang m i t der Teilnichtigerklärung eines (Vertrags)gesetzes zu Tage, aus dem die Bindung der Regierung an die verfassungskonforme Auslegung des BVerfG gemäß § 31 I I BVerfGG folgt. Die verfassungskonforme Auslegung ist entgegen der Meinung des BVerfG nicht nur bei naheliegenden verfassungswidrigen Auslegungsmöglichkeiten eines Vertrags bedeutsam, sondern soll auch (vielleicht nur scheinbar) fernliegende, i n der Vertragspraxis virulent werdende Sinnschattierungen ausschließen; das Auslegungsspektrum ist unter Berücksichtigung aller Vertragssprachen festzustellen. Die Konsequenzen der verfassungskonformen Auslegung sind verschieden je nach dem Zeitpunkt des verfassungsgerichtlichen Spruchs und reichen von einer bloßen „Beruhigungserklärung" der Regierung über die Einführung von Vorbehalten bis zur Abstandnahme von der Ratifizierung. Innerhalb des Geltungsbereichs einer vom BVerfG vorgenommenen verfassungskonformen Auslegung w i r d eine Weiterentwicklung der Vertragsbedeutung gemäß dem „dynamischen Auslegungsprinzip" unterbunden. Aus dogmatischen und rechtspolitischen Gründen ist die verfassungskonforme Rechtsfindung nicht als bindende Maxime bei der völkerrechtlichen Auslegung internationaler Abkommen, insbesondere des EWG-Vertrages heranzuziehen. Grenze der verfassungskonformen Auslegung ist der gemäß dem Maßgeblichkeitsprinzip nach völkerrechtlichen Grundsätzen und verbindlichen Entscheidungen völkerrechtlicher Instanzen zu ermittelnde Sinn und Zweck eines Vertrags, nicht aber der Wortlaut, der nur Hilfsmitteln zur Sinnfeststellung ist. Erlaubt zwar der Wortlaut des Vertrags eine verfassungskonforme Auslegung, nicht aber Sinn und Zweck, muß die Vertragsnorm „insoweit" für (teil)nichtig erklärt werden.

§ 9 Die Annäherungstheorie I . Einleitung 1. Problemstellung: Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit

Die Berücksichtigung politischer Aspekte ist ein Element jeder methodisch einwandfreien rechtlichen Entscheidung und ein allgemeines Phänomen, nicht beschränkt auf die Verfassungsgerichtsbarkeit 1 . Bei der Rechtsprechung des BVerfG und hier wieder besonders dann, wenn die auswärtige Gewalt Objekt richterlicher Prüfung ist, t r i t t das Problem mit besonderer Schärfe zutage; anders als i m rein innerstaatlichen Bereich, i n dem man zumindest langfristig von einer weitgehenden Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers und des i n i h m zum Ausdruck kommenden politischen Willens ausgehen kann, müssen i m auswärtigen Bereich gegensätzliche Interessen und Rechtsauffassungen koordinativ ausgeglichen werden. Dieser nur begrenzten „Machbarkeit" der Außenpolitik trägt das BVerfG i m Saarurteil und der sich daran — wie der Schweif einem Kometen — anschließenden Entscheidungskette Rechnung. Damit distanziert sich das BVerfG deutlich von der Haltung des Staatsgerichtshofs für das Deutsche Reich, der in einer vielzitierten Entscheidung 2 erklärte, er habe „die Ergebnisse", zu denen er auf Grund des von i h m angewendeten objektiven Rechts gelangt, auszusprechen, ohne die politischen Folgen seines Spruchs i n Betracht zu ziehen". I m SaarurteiP führte das Gericht aus, gewisse 1

Vgl. oben § 5 Β V u. neuerdings Fiedler, Sozialer Wandel, S. 45 ff., 50 ff. 2 hammers! Simons, I (1929), S. 341 ff. (352, sub I V ) ; diese Entscheidung w i r d von Wittig, Der Staat 1969, S. 148, m i t BVerfGE 2, 143 (181) zu Unrecht i n eine Reihe gestellt; denn i n diesem Falle ging es darum, daß sich das B V e r f G weigerte, politische Konsequenzen einer Abweisung eines Antrags als unzulässig i n Rechnung zu ziehen; hier stellt sich das Problem anders als bei der Berücksichtigung politischer Folgen einer Sachentscheidung; das BVerfG hat auch bei Staatskrisen k e i n „Selbsteintrittsrecht" über seine gesetzlichen Kompetenzen hinaus. 3 E 4, 157 ff. (168 ff.); L S 4; weitere Entscheidungen s. oben §111, 4; vgl. auch BGHSt 13, 190. Die Denkform der Annäherung an verfassungspolitische Ziele i m Rahmen des außenpolitisch Möglichen findet sich i n BVerfGE 18, 112 ff.: Erreicht wurde durch den Abschluß des Auslieferungsvertrags ein funktionierender Rechtshilfeverkehr m i t Frankreich, nicht erreicht wurde die vertragliche Zusicherung Frankreichs, von der Vollstreckung der Todesstrafe an einem von Deutschland Ausgelieferten abzusehen; da sich A r t . 102 GG aber n u r auf den Einflußbereich des deutschen Gesetzgebers bezieht, fehlte es an der Bedenklichkeit des Vertrags i m verfassungsrechtlichen Sinne.

§ 9 Die Annäherungstheorie

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Verträge könnten „dann nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden, wenn der durch sie geschaffene Zustand näher beim Grundgesetz steht als der vorher bestehende". Diese als „Annäherungstheorie" 4 bezeichnete Aussage wurde, soweit überhaupt dazu (wenn auch kurze, mehr referierende) Stellungnahmen vorliegen, i n der Literatur als Ausdruck kluger Zurückhaltung der richterlichen Gewalt begrüßt 5 , als „Ausdruck schöpferischer Rechtsprechung" 6 gutgeheißen; angesichts möglicher weitgehender Konsequenzen dieser Rechtsprechung, die selbst Gross 7 mit „Relativierung des rechtsstaatlichen Gehalts unseres Verfassungslebens" angedeutet hat, verwundert es, daß bis zu einem 1971 erschienenen Aufsatz von Lerche 8 nirgends dem dogmatischen Standort dieser Theorie näher nachgegangen wurde, deren Voraussetzungen und Erfordernisse nicht näher konkretisiert wurden; dies u m so mehr, als die um den gleichen Grundgedanken kreisende Rechtsprechung durchaus Schwankungen aufweist; w e i l die Bedeutung der Theorie, die an Hand von Nachkriegs- und Besatzungsfragen entwickelt wurde, wohl über diesen engen Bereich hinausgeht 9 , es sich u m ein generelles verfassungsrechtliches Problem handelt, ist eine genauere Auslotung ihrer Stellung in einem System der Verfassungsdogmatik auch i m Interesse der Rechtssicherheit erforderlich. Deshalb sollen für die Anwendung dieser Doktrin wenn möglich solche Kriterien herausgearbeitet werden, die justiziell zu handhaben 10 sind und nicht i n jedem Falle die oft in einen Eiertanz mündende Filigranarbeit erfordern, wieweit der Handlungsspielraum der Regierung, deren politisches „Ermessen" 11 , gerichtlich nachgeprüft werden kann oder nicht. 4 Die Bezeichnung w u r d e w o h l zuerst v o n Schröcker, DVB1 1958, S. 369 ff., 410 ff. (414) gebraucht. δ E t w a Groß, DVB1 55, S. 357 ff.; so auch Spanner, FS Leibholz I I , S. 607 ff., vgl. ferner Reichel, Auswärtige Gewalt, S.34ff.; H. G. Rupp, O H I O S t . . L . J . 21 (1960), S. 503 ff.; Ipsen, N J W 1963, S. 137/9. 6 So von Forsthoff, DöV 56, 513 ff. (514). 7 DVB1 55, S. 357 ff. 8 DöV 1971, S. 721 ff.; auch i n der wissenschaftlichen Diskussion u m die Problematik der Ostverträge findet sich selten ein Hinweis darauf; etwa beim Kieler Symposium n u r bei Lerche, S. 1431; i m Anschluß daran jetzt auch Doehring, Berlin-Regelung, S. 13 ff. u n d Ress, Viermächte-Abkommen über Berlin, S.59ff.; ders., ZaöRV 32 (1972), S. 420 ff., 458. « So schon Spanner, FS Leibholz I I , S. 619; vgl. auch Lerche i n F G Maunz, S. 285 ff. (297) „Stiller Verfassungswandel als aktuelles P o l i t i k u m " ; abgedruckt auch i n Politische Studien, 1972, S. 113 ff. 10 E i n Anliegen, das das B V e r f G etwa i n E 21, 12 (40) hervorhebt (keine justiziell zu handhabenden K r i t e r i e n f ü r eine Teilnichtigerklärung des UStG). 11 K r i t . zum Begriff Ermessensfreiheit i n diesem Zusammenhang zu Recht Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 87 ff.; vgl. auch Scheuner, AöR 95

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren Wirkungen

Das Problem ist ein Ausschnitt aus dem großen Fragenkreis des 12 Verhältnisses von „Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit" , 13 einem vor allem i n der Tradition der deutschen Staatsrechtslehre als zentral angesehenen Problem, bei dem i m Laufe der Geschichte sich immer wieder die Gefahr abzeichnete, ins Extrem zu fallen und einen Rigorismus der Sollensordnung zu vertreten oder einer Abwertung des Rechts zugunsten der „realpolitisch" begründeten Herrschaft des Faktischen das Wort zu reden. Anliegen der Rechtswissenschaft muß es sein, für dieses dialektische Spannungsverhältnis 14 einen gangbaren Mittelweg aufzuzeigen. Sucht man nicht nach Möglichkeiten, die Spannungen zwischen Norm und Realität konstruktiv zu bewältigen 1 5 , könnte sich der „Dampf i m Kessel" i n einer besonderen Konfliktslage zu sehr stauen und dann nicht nur kurzzeitig den Deckel heben, sondern den Kessel zerbersten lassen. 2. Rcchtsvergleichende Hinweise

Wenn Hennis 1 6 ausführt, die Diskrepanz von Recht und Wirklichkeit werde außerhalb Deutschlands nicht als Problem erfahren, wenn es auch denselben Sachverhalt überall gebe, so ist diese Feststellung auch für den Problemausschnitt der „ausnahmsweisen Hinnahme eines verfassungswidrigen Zustandes" zum großen Teil richtig. Eine weitergehende Fehlanzeige rechtsvergleichenden Suchens sollte Anlaß sein, diesem Problemkreis gegenüber eine gewisse Distanz anzunehmen; als ein Scheinproblem, das sich nur aus begrifflichen Spezialitäten der deutschen staatsrechtlichen Tradition ergibt, w i r d man ihn (1970), S. 353 ff. (384 ff.), der darauf hinweist, daß das B V e r f G i n seinen jüngeren Entscheidungen wieder von der „Gestaltungsfreiheit" des Gesetzgebers, nicht von „Ermessen" spreche; damit w i r d hervorgehoben, daß p o l i tisches Leben nicht n u r „Verfassungsvollzug" ist; vgl. oben § 4, A n m . 92/3. 12 Hesse, Verfassungsrecht, S. 19, empfiehlt m i t Recht einen vorsichtigen Gebrauch des Begriffs „Verfassungswirklichkeit", da er die Gefahr m i t sich bringe, jede W i r k l i c h k e i t m i t normativem Anspruch der Verfassung gegenüber zu stellen; vgl. zum Problem neuerdings auch Leibholz, FS Loewenstein, S. 305 ff., Constitutional L a w and Constitutional Reality; vgl. ferner Krüger, Allg. Staatslehre, S. 700 ff.; Hamann/Lenz, S. 42 ff. ι 3 Z u den rechtsvergleichenden u n d geistesgeschichtlichen Aspekten vgl. näher Hennis, Verfassung u n d Verfassungswirklichkeit, 1968. 14 Vgl. Leibholz, FS Loewenstein, S. 305 ff. is Vgl. aber Ress, Viermächte-Abkommen, S. 61, 64 (gegen die Annäherungstheorie als „extra-konstitutionelles Hilfsmittel", „diffuse Verfassungsdurchbrechungstheorie"). Gerade i m „Ausnahmezustand" sollte sich, w e n n auch durch eine weniger rigide Handhabung, die „Überlegenheit des Normat i v e n über die bloße F a k t i z i t ä t " bewähren (vgl. Hesse, Normative K r a f t , S. 17). !6 Hennis, Verfassung und Verfassungswirklichkeit, S. 12.

§ 9 Die Annäherungstheorie

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aber nicht abtun können. Vielmehr scheint das Verhältnis von Verfassung und Verfassungswirklichkeit eher ins Blickfeld zu kommen, wenn man von einem strikten Verständnis der Verfassungsnormen und einer abstrakteren Betrachtungsweise ausgeht als von der mehr pragmatisch-kasuistisch ausgerichteten Sicht etwa des amerikanischen Verfassungsrechts. Das Problem einer Sonderbehandlung völkerrechtlicher Verträge wurde aber aktuell i n einem vom italienischen Kassationsgerichtshof 17 entschiedenen Fall, i n dem es (implizit) u m die Verfassungskonformität eines Freundschafts- und Nachbarschaftsvertrags mit der Republik San Marino von 1939 ging; obwohl dieser die Auslieferung auch bei bestimmten politischen Verbrechen 18 vorsah, bei denen sie durch A r t . 10 I V der ital. Verfassung vom 1.1. 1948 verboten war, wurde er für verfassungskonform erklärt; als konstruktiv-formale Begründung dafür diente u. a. die streng monistische Völkerrechtsauffassung (Scelle) 19 , die aber i m Widerspruch zum Prinzip des Vorrangs der ital. Verfassung steht 20 . Das BVerfG hat i m Saarurteil zur Begründung der Annäherungstheorie auch die sehr pragmatisch anmutende Formulierung verwendet, man dürfe nicht i n einen „verfassungsrechtlichen Rigorismus" verfallen, „das Schlechte dürfe" nicht dem Besseren weichen, w e i l das Beste (oder von diesem Standpunkt: das allein Gute) nicht erreichbar ist; es mag zunächst überraschen, daß keine direkten Parallelfälle aus der amerikanischen Rechtsprechung existieren, aus einem Land, als dessen hervorstechender Charakterzug allgemein der Pragmatismus angesehen w i r d und sogar i n einer philosophischen Schule gepflegt w i r d 2 1 . Eine Erklärung dafür mag der politische Hintergrund bieten: die USA sind gewissermaßen als geborene Siegermacht i n die Weltgeschichte eingetreten, mußten nie außenpolitische Zwangssituationen durchmachen, wie die Lage Deutschlands nach dem 2. Weltkrieg eine war; solange das Gesetz des Handelns von einem selbst bestimmt wird, sind keine Abstriche am selbst entworfenen politisch-rechtlichen Programm (wie: Wiedervereinigungsgebot) i n Verträgen mit anderen Staaten erforderlich. Cassaz. pen., S.U., 5.3.49; G. I. 1949II, 281 m i t A n m . Pierandrei; Archivio Penale 1949, 176 (180) (Anm. Pittaluga). 18 Soweit sie Angriffe auf das Leben oder die körperliche Unversehrtheit betrafen (Art. 13). 19 Scelle, vgl. § 6, A n m . 27, Revue d u droit public, S. 1025/7. 20 Z u r Kontrolle auch vorkonstitutioneller Normen u n d Ratifikationsgesetze an der Verfassung vgl. Sandulli, i n : Verf.gerichtsbarkeit, S. 292 ff. (306). 2 1 Vgl. die Werke von Peirce (1839 - 1914), James (1842 - 1910), Dewey (1859 - 1952) — oft als erster originär amerikanischer Beitrag zur Philosophiegeschichte bezeichnet.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Jedoch lassen sich i m rein innerstaaatlichen Bereich, i n dem die Rolle des nicht bezwingbaren, der Verwirklichung der Verfassung entgegenstehenden außenpolitischen Kontrahenten i n den nicht zu bewältigenden praktischen Folgen eines der Verfassung voll entsprechenden Urteils ihr Pendant finden, Parallelen aufzeigen. So standen möglicherweise eintretende chaotische wirtschaftliche Folgen einer gerichtlichen Aufhebung eines Legislativakts i m Vordergrund i n den vom Supreme Court entschiedenen sog. gold clause cases22. Die Supreme Court hatte hier die Gültigkeit einer joint resolution 23 des Kongresses zu beurteilen, i n der Goldwährungsklauseln, die zugunsten von Wertpapiergläubigern als Garantie gegen Wertverluste vertraglich vereinbart waren, i m Rahmen der Dollarabwertung aufgehoben wurden. Zur Rechtslage hatte der S. C. erst kurz vorher i n Lynch v. US 2 4 ausgeführt, „valid contracts are property, protected from being taken without just compensation"; sachlich allerdings hätte eine Erfüllung der gold clauses den Ruin für viele Aktiengesellschaften und eine Finanzkrise des Staates bedeutet 25 . I m Falle Perry ν. US stelle der S. C. zwar fest, der Erlaß der joint resolution gehe „beyond the Powers of Congress so far as i t applies to the obligations of the U S " 2 6 ; trotz dieser „an sich verfassungswidrigen" Belastung wurde die Klage Perrys aber i m Ergebnis auf Grund einer etwas eigenwilligen Schadensberechnung abgewiesen, mit den Worten Wolfs: der Verfassungsbruch der Regierung wurde moralisch verurteilt, praktisch aber gebilligt 2 7 . I m vorhergehenden Falle Norman v. Baltimore a. Ohio Ry. Co., bei dem es um die Goldklauseln einer privaten Gesellschaft (corporation bonds) ging, hatte die Mehrheit des S. C. erklärt, solche privaten 22 Normann v. Baltimore and Ohio Railroad Co., 294 US 240 (1935) betr. Obligationen der Eisenbahngesellschaft, die m i t der gold clause versehen waren; Perry v. US, 294 US 330 (1935) betr. die „ L i b e r t y Gold Bonds" des amer. Staates; opinion of the Court jeweils von Ch. J. Hughes. 23 Diese stehen i n ihrer W i r k u n g w i e i n ihren verfahrensmäßigen Voraussetzungen Gesetzesbeschlüssen gleich; vgl. Galloway , The Legislative Process i n Congress (1952), S. 50. 24 2 92 US 571 (579). 25 Vgl. dazu R. H. Jackson, The Struggle for Judicial Supremacy, New Y o r k 1941, p. 97 ss. 26 Perry v. US, 294 US 330 (1935), S. 349 ff., 354 per Ch. J. Hughes. 27 E.Wolf, Große Rechtsdenker, S. 148; vgl. auch Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 188: „widerspruchsvolle Begründung"; dazu auch H.M.Hart, Jr. 48 H L R 1057 (1935); Note, 95 A L R 1387.

§ 9 Die Annäherungstheorie

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Rechte dürften nicht der Verwirklichung der Kongreßbefugnis, ein einheitliches Währungssystem zu schaffen, entgegenstehen, die Regelung also materiellrechtlich gebilligt. Diese Entscheidung ist ein Beispiel dafür, daß die amerikanische Rechtsprechung „Krisenentscheidungen" weniger über eine begriffliche Trennung zwischen der eigentlichen Verfassungswidrigkeit der Maßnahme und ihrer letztendlichen Hinnahme aus übergeordneten Gründen t r i f f t als über eine kompetenzfreundliche, weite Verfassungsauslegung, die oft schon einer Annäherung an die political question doctrine von der materiellrechtlichen Seite gleichkommt 28 . Die aus diesen beiden Urteilen herausgelesene praktische Notwendigkeit eines Verfassungsbruchs gerade dann, wenn die Verfassung sich bewähren sollte, veranlaßte E. W o l f f 2 9 vor der Einführung einer Normenkontrolle i n der Schweiz, einer Änderung des Art. 113 I I I B V 3 0 zu warnen; diese Überlegungen sollten eine Aufforderung sein, bei der Erörterung der Annäherungstheorie den Grenzen dieser Doktrin, der Erhaltung der normativen Kraft der Verfassung besondere Beachtung zu schenken. I I . Die Grundvoraussetzungen der Theorie 1. Die „an sich Verfassungswidrigkeit" (Bedenklichkeit) der Regelung

Die erste, auf die zur Prüfung anstehende Regelung bezogene Voraussetzung der Annäherungstheorie liegt darin, daß ein „an sich", d. h. nach normalen Interpretationsmethoden beurteilt, verfassungswidriger A k t (der auswärtigen Gewalt) vorliegt. a) Berücksichtigung dieses Kriteriums in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Dieses von Lerche 31 ohne weiteres angenommene Erfordernis t r i t t allerdings i n der Rechtsprechung des BVerfG nicht immer so klar hervor 3 2 , wie es für eine verfassungsdogmatische Einordnung und Abgrenzung gegenüber verwandten Phänomenen wünschenswert wäre. 28 Dazu Ehmke, Wirtschaft u. Verfassung, S. 165 ff., 333, A n m . 561, 467; W D S t R L 20, 76. 29 Verfassungstreue, S. 228 ff. 30 Text etwa bei Franz, Staatsverfassungen, S. 584 ff. 31 Lerche, DöV 1971, S. 721. 32 So auch BGHSt 13, 190; eine Ausnahme bildet hier insbes. die Entscheidung 15, 337 (346) — Höfeordnung, wo die „materielle Unvereinbarkeit" der Regelung m i t dem GG als „nicht v o l l m i t der Verfassung i n Einklang stehender Zustand" aus „besonderen i n der Sache liegenden Gründen" h i n genommen w i r d (348).

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

I m Saarurteil spricht das BVerfG i n einer positiven, etwas euphemistischen Wendung von einem „nicht voll verfassungsmäßigen Zustand" 3 3 , der aber unter den besonderen Voraussetzungen der Doktrin „nicht als verfassungswidrig bezeichnet" werden dürfe. I n späteren Urteilen w i r d diese Voraussetzung explizit gar nicht mehr erwähnt, auch „an sich" verfassungsmäßige Regelungen werden vom BVerfG noch zusätzlich durch den Annäherungsgedanken gestützt 34 ; systematische Klarheit ist erst dann zu gewinnen, wenn man den Hinweis auf die Annäherungstheorie i n diesen Judikaten als Hilfserwägung kennzeichnet für den Fall, daß eine Verfassungswidrigkeit aus sonstigen Gründen doch vorliegen sollte, wie dies deutlich erst i n der Entscheidung zum BSAG 3 5 geschah. Ist deshalb an der Voraussetzung der „An-sich-Verfassungswidrigkeit" der Sache nach festzuhalten, weil anderenfalls die Annäherungstheorie als überflüssig zu streichen wäre, so erscheint es sachgerechter, dafür den Ausdruck „Bedenklichkeit" zu gebrauchen. Denn die normative K r a f t der Verfassung 36 und deren positivrechtlicher Niederschlag i n den §§ 78, 82 1, 88, 95 I I I BVerfGG 3 7 fordern, daß „Verfassungswidrigkeit" und „Nichtigkeit" grundsätzlich zusammenfallen sollen; die „an-sich-verfassungswidrige" Regelung w i r d für den Sonderfall der Annäherungstheorie aber materiell-verfassungsrechtlich hingenommen, die rechtsanwendenden Organe und die rechtsbetroffenen Bürger müssen sich an die fragliche Regelung als geltendes Recht halten. b) Denkbare

konstruktive

Lösungen

aa) Suspension der Verfassung i m Wege der Auslegung? Es wäre zwar konstruktiv denkbar, auch auf dem Wege allein der Auslegung der Verfassungsnormen dahin zu gelangen, diese i n besonderen Fällen zu suspendieren 38 und so eine Bewältigung der Problematik zu erreichen. 33 E 4, S. 169, 178; ähnlich E 12, 281 (290 f.) „nicht v o l l i m E i n k l a n g " stehend. 34 So lag es w o h l i n der E 14, 1 ff. (7) u n d E 18, 353 ff., w o S. 366 ausgeführt wurde, eine Verfassungswidrigkeit scheide „auch" unter dem „Gesichtspunkt der schrittweisen Annäherung an eine dem G G v o l l entsprechende Lage" aus. Vgl. auch E 27, 253 (281 f.). 35 E 27, 253 ff. (281 f.); vgl. oben § 1, I I , 4, b). 36 Vgl. Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung, S. 12 ff. 37 Dazu etwa Maunz/Sigloch, R 19 zu § 80 B V e r f G G u n d neuerdings Maunz i n M - D - H , R 32, 37 zu A r t . 93 GG; Schefold/Leske, N J W 73, 1297 ff.; näher unter b), dd). 38 Dies könnte auch ein d i c t u m des B V e r f G i n E 29, 348 (360) meinen; dort wurde gefragt, ob bei einer A b w i c k l u n g von Kriegsfolgen A r t . 14 I I I G G „überhaupt als Prüfungsmaßstab i n Frage k o m m t " ; ähnlich E 9, 63 (71); vgl.

§ 9 Die Annäherungstheorie

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I n diese Richtung geht es, wenn H. H. K l e i n 3 9 erwägt, ein — für die Einzelfallauslegung hinreichend starkes — Telos einer jeden Verfassungsnorm zuerst darin zu sehen, den Staat, seine Funktionen zu garantieren, auf die Integration, nicht Destruktion des Gemeinwesens hinzuarbeiten; i n ganz besonderen Ausnahmesituationen überwiege dieser Normzweck alle anderen vom Verfassungsgeber verfolgten Ziele, so daß man schon auf diesem Wege der teleologischen 40 Auslegung zu einer Verfassungsmäßigkeit rechtlich bedenklicher Regelungen i n exzeptionellen Fällen käme; jede Norm stünde für sich unter einem Anwendungsvorbehält. Dieser methodisch haltbare Weg begegnet aber schwerwiegenden Bedenken. Einmal ist diese Methode nicht geeignet, auch die Annäherung an die Verfassung durch die zu prüfende Regelung i n den Griff zu bekommen, dem Abgehen vom strikten Sinn der Verfassung Fesseln anzulegen 41 , da sie nur auf das Vorliegen einer Ausnahmesituation bezogen ist und i n jedem Falle ihre volle, die Norm suspendierende Wirkung entfaltet. Zum anderen ist eine generelle Gefahr der Aushöhlung der Normativität der Verfassung durch das begriffliche Spiel einer „unbegrenzten Auslegung" 4 2 nicht von der Hand zu weisen; wenn es dem methodisch „gewandten" Juristen gelingt, i n jede Norm ein Telos hineinzulesen, das deren Selbstabdankung vorsieht; der verfassungsrechtlichen Bindung an „Gesetz und Recht" (Art. 20 I I I GG) würde eine solche Methode wohl kaum mehr gerecht. Auf andere Auslegungsgesichtspunkte stützt sich Hauri 4 3 , u m (vom Schweizer Verfassungsrecht ausgehend) eine Suspension der Bindungswirkung von Verfassungspartien für die vertragsschließenden Organe auch schon E 4, 169: „ H i e r entsteht das Problem, i n w i e w e i t das GG, das i n seinem Wortlaut die besatzungsrechtliche Ordnung i m allgemeinen ignoriert, . . . , für das Gericht überhaupt einen eindeutigen Beurteilungsmaßstab liefern kann." Ress i n Doehring/Ress, Staats- u. völkerrechtliche Aspekte der Berlin-Regelung, S. 60, fragt zu Recht, nach welchem Maßstab das V e r halten der Staatsorgane dann gemessen werden soll. 39 Bundesverfassungsgericht u. Staatsräson, passim, etwa S. 30; Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 705 („ratio essendi der Verfassungsgerichtsbarkeit"). 40 Dazu Larenz, Methodenlehre, S. 374. 41 Insoweit ist der Satz „ N o r m a t i v i t ä t setzt Normalität voraus" (H. H. Klein, Bundesverfassungsgericht u. Staatsraison, S. 30) gefährlich. 42 Begriff von Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, Tübingen 1968; dazu Michaelis, Der Staat, 1971, S. 229 ff. 43 Hauri, Die Verfassungsmäßigkeit der Staatsverträge, S. 8 ff. (11); Bespr. v o n Geck, ZaöRV X X I I I (1963), S. 557 ff.; ders., Völkerrechtl. W i r k u n g e n verfassungswidriger Verträge, S. 218 ff.; w i e H a u r i auch Wildhaber, Treaty Power, S. 382.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

zu begründen. Er versteht die Verfassung streng als „höchste gesetzte Norm der staatlichen Ordnung, also als oberste Zuständigkeitsordnung, sowie — durch eine grundsätzliche Regelung des Verhältnisses zwischen Staatsgewalt und Individuum — als Wertordnung"; der Respekt vur der Verfassung i n diesem „ursprünglichen", materiellen Sinne erfordere es geradezu, eine „Bindung der staatsvertragsschließenden Gewalt an das nur formelle Verfassungsrecht zu verneinen"; das (nur) formelle Verfassungsrecht w i r d auf die Ebene des einfachen Gesetzesrechts her abgestuft, aus seiner „Natur heraus" komme eine Verpflichtung der vertragsschließenden Gewalt an diese Verfassungspartien nicht i n Betracht. V o m Ansatz Hauris her dürfte eine Ausklammerung des n u r formellen Verfassungsrechts aus der Bindungswirkung nicht beim Abschluß u n d der Transformation von Staatsverträgen haltmachen, sondern müßte sich auch auf den i m innerstaatlichen Bereich tätigen Gesetzgeber erstrecken; diese Konsequenz zieht aber auch H a u r i nicht, sie käme auch m i t dem grundsätzlich formellen Verfassungsbegriff der Schweiz (Art. 118 ff. B V ) 4 4 u n d der Bundesrepublik (Art. 79) i n K o n f l i k t ; ferner wäre i m Einzelfall schlecht abzugrenzen, welche Teile der Verfassung so wichtig sind, daß sie dem hehren Bilde des materiellen Verfassungsbegriffs genügen. Zudem müßte gerade i n einer Referendumsdemokratie 4 5 wie der Schweiz m i t dem Entscheid des Volkes über seine Verfassung und deren einzelne Bestimmungen eine unwiderlegliche Vermutung für deren materielle Bedeutung i n den Augen des Souveräns verbunden sein.

Zweifel knüpfen sich auch an eine weitere These Hauris, mit der er der Spannung zwischen Rechtsnorm und außenpolitischem Sachzwang gerecht werden w i l l ; die Auslegung der Verfassung lasse klar erkennen, daß manche Normen nur innerstaatlichen Bezug hätten, die Ausgestaltung der inneren Ordnung durch den Gesetzgeber beträfen 4 6 ; die Tätigkeit der vertragsschließenden Gewalt gehe aber i n eine andere Zielrichtung und sei deshalb nicht an solche introvertierte Normen gebunden. Hier scheint sich ein Pseudologismus von der Abgrenzung des Normbereichs auf den Kreis der Normadressaten eingeschlichen zu haben 4 7 ; sicher werden i n den meisten Fällen Normen, die mit der Ordnung des Staates i n seinem Inneren befaßt sind, das völkerrechtliche Vertragsrecht unberührt lassen, jedoch sollte die Gefahr einer Umgehung des Verfassungsänderungsverfahrens über den Abschluß eines völkerrechtlichen Vertrags gebannt bleiben. 44

Fleiner/Giacometti, Schweizer. Bundesstaatsrecht, S. 29 f. Vgl. A r t . 89 I I , I I I , 121 B V u n d die neuere Untersuchung von Claus Schumann, Das Regierungssystem der Schweiz, K ö l n 1971, S. 45. 46 Die Verfassungsmäßigkeit der Staatsverträge, S. 48 ff.; i h m folgend Wildhaber, Treaty M a k i n g Power and Constitution. 47 Die These Hauris mag i n der Schweiz näherliegen als i n Deutschland, w e i l nach der eidgenössischen Theorie des Bundesstaates (ähnlich wie i n den USA) die Zentralgewalt nicht durch die Kompetenzbestimmungen zugunsten 45

§ 9 Die Annäherungstheorie

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Für die von Art. 20 I I I geprägte Ordnung des GG bleibt festzuhalten, daß völkerrechtliche Verträge, die irgendwelchen Normen der Verfassung zuwiderlaufen, — mögen sie auch i m Endergebnis verfassungrechtlich hingenommen werden —, nicht von vornherein vom Geltungsanspruch bestimmter Verfassungspartien ausgenommen werden dürfen. bb) Einbeziehung der Sonderfälle i n die normale Interpretation? Ein anderes denkbares Modell ginge dahin, die Annäherungstheorie i n die Normalinterpretation 48 der Verfassungsnorm einzugliedern, dieser Norm immanente Grenzen einzuziehen, über die die Hinnahme eines an sich verfassungsmäßigen Zustandes bewältigt werden kann. Dagegen spricht der Sonder char akter der Fälle, für die diese Doktrin gedacht ist; eine i m Wege der Auslegung gewonnene generelle Einschränkung der Bedeutung der Norm, etwa für den auswärtigen Bereich, würde dem nicht gerecht. I n diese Richtung geht aber Häberle 49 , der die Lösung des Problems darin sieht, den überlieferten Kanon von Interpretationsmethoden um die entschiedene Hereinnahme der Wirklichkeit i n Norminhalt und Normgrenze zu erweitern; durch eine solche Hereinnahme der Wirklichkeit i n die Norminterpretation könnten aber zu leicht die Grenzen zwischen Normalität und Exzeptionalität verwischt, die erstere der letzteren geopfert werden; die Ausnahmelage ist nicht durch Interpretation der auf die Normallage hin konzipierten Normen zu bewältigen 5 0 . cc) Vollstreckungsrechtliche Lösung? Wieder eine andere Auffassung 51 w i l l die materiellrechtliche Seite i n vollem Umfang der „reinen" normativen Sicht vorbehalten, die durch die Wirklichkeit gebotenen Einschränkungen der Normativität erst über die aus § 35 BVerfGG erwachsende Vollstreckungskompetenz des BVerfG vornehmen. Das BVerfG soll demnach materiellrechtlich i m Tenor der Entscheidung die Verfassungswidrigkeit feststellen, der Kantone i n ihrem äußeren Wirkungskreis eingeengt ist. Vgl. Bernhardt, Verträge i m Bundesstaat, S. 53 ff.; Blumenwitz, Schutz innerstaatlicher Gemeinschaften, S. 110 f., 123 f.; zu weitgehend auf jeden F a l l Wildhaber, der — w o h l unter dem Eindruck der amerikanischen Rechtslage — das Fehlen jeglicher Beschränkungen der Treaty Power durch föderale Verfassungsbestimmungen feststellen zu können glaubt; die auswärtige Gewalt sei insoweit ., extra-constitutional". 48 Die Grenzlinie der Annäherungstheorie zur regulären Auslegung w i r d insbesondere i n E 18, 353 ff. nicht deutlich. 49 DöV 1966, 660 (662); vgl. auch Krüger, DVB1 1961, S. 685 ff. (688); siehe auch drei BVerfG-Entscheidungen unten d. so Vgl. H. H. Klein, Bundesverfassungsgericht u. Staatsräson, S. 30 Anm. 96. si H.H.Klein, S.33ff.; ähnlich Frowein, DöV 63, 300 (306).

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung und deren W i r k u n g e n

gleichzeitig aber die Suspension der Bindungswirkung nach § 31 BVerfGG aussprechen oder eine selbständige Übergangsregelung treffen 5 2 . Gegen diesen Lösungsversuch ist aber einzuwenden 53 , daß es der Bürger wohl kaum verstehen wird, wenn i h m bei einer Verfassungsbeschwerde zunächst auf der materiellrechtlichen Seite alles gegeben, dann aber über die Vollstreckung wieder genommen w i r d ; das Verfassungsrecht liefe auch Gefahr, von der Wirklichkeit ganz abgesondert zu werden, ein „reines" Eigendasein der Sollensordnung zu führen, seiner normativen K r a f t aber über die Vollstreckungsregelung wieder entkleidet zu werden; die Spannungen zwischen Wirklichkeit und Verfassungsrecht müssen innerhalb der materiellen Verfassung ausgetragen werden, w i l l man nicht die methodische Erkenntnis, daß zwischen den Extremen des Normativismus und des Faktizismus ein Mittelweg zu suchen ist, wieder gefährden. Der Vorschlag H. H. Kleins würde auch mit dem herkömmlichen Verständnis der Vollstreckung i m allgemeinen Verfahrensrecht 54 kollidieren, daß diese für die Durchsetzung der materiellrechtlichen Entscheidung des Gerichts zu sorgen habe, „die konkreten Verhältnisse i n Einklang m i t der Sachentscheidung bringt" 5 5 , nicht jedoch den Charakter der Entscheidung i n seiner Tendenz verändern darf. dd) Spezieller verfassungsrechtlicher Rechtfertigungstopos — keine Trennung des Ausspruchs der Verfassungswidrigkeit von dem der Nichtigkeit Der dogmatische Standort der Annäherungsdoktrin ist demgegenüber nicht bei der ersten Stufe der Interpretation, der verfassungsrechtlichen Normallage, zu suchen, noch erst i m Vollstreckungsstadium, sondern auf einer sich an die Regelinterpretation anschließenden zweiten Ebene (Trennungslösung statt Einheitslösung) der Verfassungsauslegung, i n einem speziellen verfassungsrechtlichen Rechtfertigungstopos 56 57 für verfassungsrechtlich „bedenkliches" Verhalten. 52 Vgl. Chr. Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit von Gesetzen, S. 123, Ubergangsregelung als Kernproblem bei der Nichtigkeitserklärung von Gesetzen. 53 K r i t . zum Ansatz H. H. Kleins auch Pestalozza, AöR 71, S. 27 ff., 56 Anm. 82; Rupp/v. Brünneck, Darf das BVerfG an den Gesetzgeber appellieren? S. 372. 54 Herzog, Der Staat 1965, S. 37 ff. 55 E 6, 300 (303); Leibholz/Rupprecht, R 1 u n d 3 zu § 35 BVerfGG. 56 Dieses Konzept der Annäherungstheorie fand Eingang i n die Ausführungen des bayer. Prozeßvertreters i m GV-Streit (vgl. GV-Dok., S. 191 ff.). 57 Z u m Begriff vgl. oben b).

§ 9 Die Annäherungstheorie

273

Damit w i r d noch nicht die Ebene der materiellen Interpretation der Verfassung verlassen, der Kern des Problems nicht durch eine formale oder verfahrensrechtliche Lösung verdeckt. Diese Gefahr bestünde aber dann, wenn der Ansatzpunkt bei einer Unterscheidung zwischen der „Feststellung der Verfassungswidrigkeit" und dem „Ausspruch der Nichtigkeit" gesucht würde, wie dies Chr. Böckenförde vorschlug 58 . Diese Lösung würde gegen die Intention der §§ 78, 82, 88, 95 I I I BVerfGG laufen, die eine Koppelung von Verfassungswidrigkeit und Nichtigkeit vorsehen, eine Verbindung, die auch verfassungspolitisch unter dem Gesichtspunkt des Geltungs- und Durchsetzungsanspruchs der Verfassung begrüßenswert ist; die jetzt i n § 79 I und § 31 I I S. 2 BVerfGG n. F. vom Gesetzgeber sanktionierte und schon vom BVerfG praktizierte Möglichkeit, zwischen der Feststellung der Verfassungswidrigkeit und der Nichtigkeitsfolge zu trennen, sollte demgegenüber auf die Fälle 5 9 beschränkt werden 6 0 , i n denen diese Lösung denknotwendig oder funktionellrechtlich unbedingt geboten ist, wie (manchmal) i n den Fällen des gleichheitssatzwidrigen Unterlassens des Gesetzgebers, wenn anderenfalls das Gericht i n die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers eingreifen würde, eine vom BVerfG angeordnete Lösung nur auf die Zweckmäßigkeit 61 , nicht auf die ausschließliche Rechtmäßigkeit gegründet wäre 6 2 . Die Fälle der Annäherungstheorie sind 58 Die sog. Nichtigkeit von Gesetzen; Chr. Böckenförde geht hier noch weiter als andere, indem er auch einen grundsätzlichen Zusammenhang zwischen Verfassungswidrigkeit u n d Nichtigkeit verneint (weder ein „logischer" noch „ursächlicher" Zusammenhang, S. 22) ; B. ist m i t dieser A u f fassung allerdings — soweit ersichtlich — allein geblieben. μ Vgl. Leibholz/Rupprecht, R 3 zu §31 B V e r f G G (Nachtrag); Ruppi v. Brünneck, FS Gebh. Müller, S. 366 ff. 60 M - D - H , R 32, 37, 39, 40 zu A r t . 93 GG (Nichtigkeit sei zwar keine logische Folge der Verfassungswidrigkeit, aber doch rechtlich verbindlich festgelegt; Maunz weist auch noch auf andere Probleme der entgegenstehenden A u f fassung hin); vgl. auch Sigloch i n Maunz/Sigloch, R 19 zu §80 BVerfGG. Anders aber BVerfG J Z 1972, S. 686 ff. (insbes. 693) — Hamb. U n i v G u. Bayer. ZulassungsG; sowie BVerfG, B a y V B L 72, S. 526 ff.. I m Hochschulu r t e i l sieht das B V e r f G angesichts der „gegebenen Rechtslage" von einer Feststellung der Nichtigkeit des f ü r verfassungswidrig erklärten Gesetzes ab; Schefold/Leske, N J W 73, 1297 ff., kritisieren zu Recht diese magere Begründung (die v o m B V e r f G i n bezug genommenen Entscheidungen E 18, 301; 22, 360 betreffen Gleichheitssatzverstöße u n d sind deshalb nicht einschlägig). Nach der Theorie des fehlerhaften Staatsakts wären die auf G r u n d des verfassungswidrigen Vorschaltgesetzes gewählten Hochschulorgane auch keineswegs bis zur Neuwahl nach verfassungskonformen Grundsätzen gelähmt gewesen (vgl. W. Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt u n d seine Wirkungen, 1908, S. 52; Heinrichs, Rechtsfolgen fehlerhafter Wahlgesetze, N J W 1960, S. 1746). ei Vgl. oben, § 5 B, V I . 62 Vgl. das B V e r f G i n den Heiratsklauselfällen E 28, 324 ff. (361 ff.): 29, 57 (70 f.); 29, 71 (83); früher schon E 22, 349 (306 f.); 23, 1 (10); E 23, 74 (78); 18, 288 (301); 13, 248 (261); zuletzt N J W 1972, S. 894 f. (zu § 45 V S. 1 AVG). 18

Zeitler

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren Wirkungen

auch von der Folge des richterlichen Ausspruchs her ganz scharf von den Fällen des gleichheitssatzwidrigen Unterlassens zu trennen; während bei jenen der „verfassungsrechtliche Näherungswert" für immer oder doch vorläufig hingenommen wird, so daß für diese Zeit alle Verfassungsorgane und Behörden das „an sich unvereinbare" Recht anzuwenden haben (§ 311 BVerfGG), sind i n den Fällen des bloßen Absehens vom Ausspruch der Nichtigkeit die Behörden an die Feststellung der Unvereinbarkeit m i t dem GG gebunden und dürfen die jeweilige Vorschrift i n dem vom BVerfG inkriminierten Sinne nicht anwenden 63 . Die Wirklichkeit w i r d i n den Fällen der Annäherungstheorie vom Verfassungsinterpreten besser derart berücksichtigt, daß Spannungen zwischen ihr und der strikt verstandenen Norm innerhalb der materiellen Verfassung und ihrer Interpretation selbst ausgetragen werden. Durch eine Verschiebung des Konflikts auf Formalia der Tenorierung (Trennung von Verfassungswidrigkeit und Nichtigkeitsfolge) wäre dieser nur markiert, nicht bewältigt. Allerdings soll der normativen K r a f t der Verfassung 64 nicht durch eine Berücksichtigung exzeptioneller Umstände auf der ersten Stufe der Interpretation Abbruch getan werden, sondern der Sondersachverhalt w i r d auf einer davon getrennten, die Interpretation der verfassungsrechtlichen Normallage nicht affizierenden, zweiten Ebene berücksichtigt. c) Der „stille

Verfassungswandel"

(Abgrenzung)

I n diesem Zusammenhang ist auch das von Rechtsprechung und Literatur entwickelte Institut des „stillen Verfassungswandels" 65 zu würdigen, das oft i m Zusammenhang mit der Annäherungstheorie gesehen w i r d 6 6 . 63 Vgl. Leibholz/Rupprecht, R 3 zu § 31 (Nachtrag); (anhängige Verfahren sind bis zu einer Neuregelung auszusetzen); Schmid-Bleibtreu, B B 1970, S. 1172 (anläßlich BVerfGE 28, 227 ff. — Einkommensbesteuerung bei der Veräußerung landwirtschaftlicher Betriebsgrundstücke); a. A. Kleeberg, B B 1970, S. 964 ff., 1172 f. 64 Der Grundsatz der normativen K r a f t der Verfassung w i r d hier also nicht direkt zur Auslegung der Verfassung herangezogen (vgl. Hesse, V e r fassungsrecht, S. 29 f., k r i t . dazu F. Müller, N o r m s t r u k t u r u. Normativität, S. 100, der hierin n u r einen verfassungspolitischen A p p e l l sehen will), sondern — auf einer höheren Abstraktionsstufe — als Vorzugsregel zwischen mehreren methodischen Möglichkeiten gebraucht. 65 Vgl. BVerfGE 2, 380 (401); 3, 407 (422) (zurückhaltend bei Kompetenzbestimmungen); 7, 351; v.d.Heydte, ARSP 39 (1950/51), S. 461 ff. (466 ff.); Maunz, Staatsrecht, S. 49; M - D - H , R 14 zu A r t . 73 GG, R 20 zu A r t . 79 GG; Hamann/Lenz, S. 43 ; Fiedler, Sozialer Wandel, S. 78 ff. 66 E t w a Lerche (Polit. Studien), S. 121 f., die Annäherungstheorie sei i n einer „komplizierten Grenzzone zwischen Verfassungsinterpretation u n d Verfassungsfortbildung" gelegen; ders., DöV 1971, S. 724, A n m . 25.

§ 9 Die Annäherungstheorie

275

V o n e i n e r solchen S i n n v a r i a b i l i t ä t der V e r f a s s u n g s n o r m e n k a n n m a n nach der Rechtsprechung des B V e r f G d a n n sprechen, w e n n i n d e r e n B e r e i c h „neue, n i c h t v o r h e r s e h b a r e T a t b e s t ä n d e a u f t a u c h e n oder bekannte Tatbestände durch ihre E i n o r d n u n g i n den Gesamtablauf einer E n t w i c k l u n g i n n e u e r B e s t i m m u n g u n d B e d e u t u n g e r s c h e i n e n " 6 7 . V e r f a s s u n g s w a n d e l i s t also das E r g e b n i s e i n e r Veränderung des „Normbereichs" b e i ( p r i n z i p i e l l ) gleichbleibendem Normprogramm 68; die N o r m ä n d e r t sich m i t e i n e m W a n d e l d e r v o n i h r angesprochenen L e b e n s v e r h ä l t n i s s e , der — das s o l l h i n z u g e f ü g t w e r d e n — a u ß e r h a l b d e r A k t i v i t ä t oder doch ohne d i r e k t e s , i n t e n d i e r e n d e s Z u t u n des Gesetzgebers, auch des Vertragsgesetzgebers a b l ä u f t ; die F i g u r des s t i l l e n V e r f a s s u n g s w a n d e l s s o l l n i c h t z u m E i n f a l l s t o r eines v e r h e i m l i c h t e n Verfassungsbruches 6 9 w e r d e n . Als Beispiel für den stillen Verfassungswandel k a n n der i m Zusammenhang m i t den Ostverträgen geführten Diskussion u m den dem Grundgesetz zugrunde liegenden Deutschland-Begriff 7 0 dienen: es wurde gefragt, ob das Wiedervereinigungsgebot überhaupt noch die ehemaligen Ostgebiete umfasse, da „Deutschland" (vgl. Präambel S.3, A r t . 23 S. 2, A r t . 29 V I S. 2), auf das das Wiedervereinigungsgebot bezogen ist, n u r soweit reiche, wie sein 67

E 2 (401); 3, 422. ®8 Vgl. Hesse, VerfR, S. 19 unter Bezugnahme auf F. Müller, Normbereiche v o n Einzelgrundrechten (1968) ; ähnlich auch Larenz, Methodenlehre, S. 333. Ä h n l i c h w i e bei der verfassungskonformen Auslegung (vertikale Normendurchdringung) handelt es sich auch beim stillen Verfassungswandel u m den (durch die Eigenart u n d Bedeutung der Materie m i t gewissen Besonderheiten angereicherten) speziellen Anwendungsfall eines allgemeinen Prinzips eines „stillen Normwandels"; so ist z.B. der Begriff des „Rechtslehrers an deutschen Hochschulen" i n § 1381 StPO u n d § 67 1 1 V w G O n u r auf die L e h r personen i n der Bundesrepublik zu beziehen (vgl. K M R , Kommentar zur StPO, Anm. l a zu § 138) — Einen anderen Begriff der Verfassungs Wandlung vert r i t t H. Krüger, Verfassungswandlung u n d Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 168 ff.; er stellt nicht auf den Wandel der Verhältnisse, sondern die Spruchtätigkeit des B V e r f G ab. 69 Das B V e r f G stellte i m G V - U r t e i l deshalb m i t aller Deutlichkeit k l a r : (Der GV) „schafft weder materielles Verfassungsrecht noch kann er zur Auslegung des GG herangezogen werden" (BVerfG, N J W 1973, 1539, sub Β I I 2). Die Gefahr des allmählichen Einträufeins verfassungswidriger Ideen i n eine m i t der Zeit desensibilisierte Öffentlichkeit ist heute vielleicht aktueller als ein offener Verfassungsbruch. Ob allein der Einbau des Zeitfaktors als „Abkühlungsmechanismus" genug Sicherheit bietet, wie dies Lerche (Politische Studien), S. 122 ff. nahelegt, mag bezweifelt werden. — Z w a r soll die Verfassung nicht ohne den Blick auf den „unterverfassungsrechtlichen" Rechtsstoff ausgelgt werden (zur Vorstellung der Verfassung als „Konzentrat" vgl. Lerche, Werbung u n d Verfassung, S. 33; ders., ZZP 78, 12), jedoch dürfen dabei die selbständigen normativen Impulse der V e r fassung nicht zu kurz kommen (vgl. dazu Leisner, Von der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zur Gesetzmäßigkeit der Verfassung, 1964 und Majewski, Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht?, 1971). ™ Dazu Schmid-Jortzig, Der Staat 1971, S. 311 ff. (327); vgl. auch Kimminich, DVB1 1970, S. 437 ff.; Kriele, ZRP 1971, S. 261 ff.; i m GV-Streit w a r dies nicht erheblich, vgl. GV-Dok., S. 184. 1

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

personelles Substrat, nämlich das „deutsche V o l k " (vgl. Präambel S. 1, 2. HS; S. 3; A r t . 146) vorhanden sei.

Die Grenze für die interpretative Wandlung liegt — wie bei jeder Auslegung — i m Text der N o r m 7 1 ; ferner sieht Hesse 72 i n dem „Sinn der normativen Regelung" die Grenze, die jedem Verfassungswandel durch Interpretation zu ziehen sei; andere öffnen dem Verfassungswandel weitere Schleusen, so meint H. Krüger 7 3 : „Wesen und Tendenz der Wirklichkeit" seien „als Element i n den Willen des gegenwärtigen Gesetzgebers aufzunehmen". Häberle 7 4 w i l l eine „entschiedene Hereinnahme der Wirklichkeit i n Norminhalt und Normgrenze" ermöglichen; ob solche Forderungen noch der Normativität der Verfassung gerecht werden, mag hier dahingestellt bleiben 7 5 . Wie der stille Verfassungswandel auch aufzufassen ist, unter allen Spielarten besteht bewußt oder implizit Einigkeit darüber, daß es sich u m ein zu einer generellen Neuinterpretation einer Verfassungsnorm führendes Phänomen handelt; er ist keine „Notbremse" für besondere Situationen, die eine dem bisherigen Verfassungsverständnis widersprechende Regelung des Gesetzgebers erforderlich macht, i m übrigen den Sinn der Norm aber unangetastet läßt, sondern er verändert den Inhalt der Norm pro futuro. Hier läßt sich eine methodisch klare Grenze zur Annäherungstheorie ziehen; während diese ein spezielles Rechtfertigungstopos für „an sich verfassungswidrige" (bedenkliche) Zustände ist, die Zielrichtung und den Inhalt der Norm i m übrigen aber nicht verändert, führt jener zu einer generell gewandelten Auslegung; eine den Sinnwandel nur nachzeichnende gesetzliche oder vertragliche Regelung ist schon von vornherein nicht bedenklich; auch der von Lerche 76 angeführte Zusammenhang zum Verfassungswandel, der darin besteht, daß „unter Ausnützung der Annäherungsvorstellung Daten gesetzt werden, die die Verfassungslage ihrerseits intensiv beeinflussen", hält sich bei der

71 Vgl. F. Müller, N o r m s t r u k t u r u. Normativität (1966), S. 147 ff. (155, 159) gegen Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff. (60); Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 72 Hesse, Normative K r a f t , S. 15 f.; daß der i m Wege der Auslegung zu ermittelnde Sinn zugleich als Grenze der Interpretation gesehen w i r d , mag zunächst befremden, jedoch ist das Paradoxon dahin aufzulösen, daß der einmal geklärte Kernbereich des Normzwecks „nicht dem Wandel der Situation zum Opfer gebracht werden darf". 73 DVB1 61, 688. 74 DöV 1966, S. 660 ff. (662). 75 K r i t . zu Recht H. H. Klein, S. 19 ff., der die Gefahren der Theorie Krügers an dessen eigener Stellungnahme zur Auslegung des A r t . 9 I I I GG exemplifiziert. 76 Lerche (Politische Studien), S. 122.

§ 9 Die Annäherungstheorie

277

Ansiedlung der Annäherungstheorie jenseits der Scheidelinie der A n sich-Verfassungswidrigkeit i n Grenzen; denn eine tolerantere Anwendung einer Norm i m exzeptionellen Fall muß deren Inhalt i m Normalfall nicht (unmittelbar) beeinflussen, zumindest aber schwächer als dies durch einen „normalen" Interpretationsakt des BVerfG geschieht. Eine solche Grenzziehung zwischen der Annäherungsvorstellung und dem stillen Verfassungswandel ist auch i m Interesse der normativen Kraft der Verfassung wünschenswert, die nicht generell verwässert werden soll, wenn i n bestimmten Sonderfällen die Sanktionierung der auf den Normalfall zugeschnittenen Auslegung durch das BVerfG unterbleibt. d) Vergleichsfälle aus dem staatlichen Recht ohne völkerrechtlichen

Bezug

M i t der Hervorhebung der Bedenklichkeit (an-sich-Verfassungswidrigkeit) als Voraussetzung der Annäherungstheorie ist auch eine Querverbindung zur Rechtsprechung des BVerfG bei gewissen rein innerstaatlichen Akten augenfällig, bei denen ebenfalls trotz gewichtiger Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit einer Regelung von der abschließenden Feststellung der Verfassungswidrigkeit m i t Nichtigkeitsfolge abgesehen wurde. V o r allem ragen hier heraus die Entscheidungen des B V e r f G zur W a h l kreiseinteilung 7 7 u n d zum alten U S t G 7 8 ; wenn das B V e r f G i m ersten F a l l ausführt 7 9 , „aus der Tatsache, daß die Größe der Wahlkreise bei den letzten Bundestagswahlen nicht mehr i n vollem Umfange dem Erfordernis der Wahlrechtsgleichheit" Rechnung getragen hätte, folge aber nicht, daß „die Wahlkreiseinteilung zu jenem Zeitpunkt schon verfassungswidrig w a r " , so zeigt sich i n der Formulierung ein verblüffender A n k l a n g an die bekannte J u d i k a t u r des Gerichts bei verfassungsrechtlich „kritischen" Verträgen. Den Beschwerdeführern, die durch die alte k u m u l a t i v e Allphasenumsatzsteuer betroffen waren, bescheinigte das Gericht 8 0 , daß das damals geltende Steuerrecht zwar „nicht der (vom Gesetzgeber selbst gewünschten) Steuergerechtigk e i t " genügte, jedoch könne „das Gesetz weder für nichtig erklärt werden, noch eine Grundrechtsverletzung festgestellt werden", deshalb hätten die Verfassungsbeschwerden „ i m Ergebnis keinen E r f o l g " 8 1 . I n ähnlicher Weise hatte das B V e r f G i n einer früheren Entscheidung 8 2 zwar unterstellt, daß die Beibehaltung der Zwangswirtschaft auf dem 77 E 16, 130 ff., dazu Frowein, DöV 63, 857 ff.; Rupp/v. Brünneck, S. 356 ff. (372 ff.). 7 ® E 21, 12 ff., dazu Chr. Böckenförde DöV 67, 157 ff., Rupp/v. Brünneck, ebd. ™ E 16, 141. 80 E 21, S. 39. βι E 21, S. 25. 82 E 9, 63 ff.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Gebiete der Getreidevermahlung nach dem Kriege nicht den strengen Grundsätzen des Apothekenurteils entspreche, jedoch könnten die Richtlinien dieser Entscheidung für die fragliche Regelung der Zwangswirtschaft „nicht ohne weiteres gelten".

Wenn auch der Sache nach i n diesen Urteilen zunächst die von der verfassungsrechtlichen Normallage her bestimmte „Bedenklichkeit" der angegriffenen Gesetze festgestellt worden war, so wurde hier doch zumindest die Illusion erweckt, als könnten diese Regelungen noch durch eine „normale" Interpretation der Verfassung aufrechterhalten werden 8 3 , was i m Wahlprüfungsfall durch eine starke Betonung der Offenkundigkeit 8 4 der Bevölkerungsverschiebung für den Gesetzgeber 85 als Voraussetzung für die Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Wahlkreiseinteilung geschah; i m Umsatzsteuerfall wurde es dadurch versucht, daß die zeitweise Weitergeltung des alten Steuerrechts für die Betroffenen „nicht völlig unerträglich" 8 6 sei und ein Verstoß gegen die Steuergerechtigkeit m i t der Folge der Verfassungswidrigkeit deshalb nicht festgestellt werden könne. Auch der absolute numerus clausus an den Hochschulen bewegt sich nach Meinung des BVerfG 8 7 „am Rande des verfassungsrechtlich H i n nehmbaren", ein Verfassungsverstoß wurde nicht festgestellt, weil der „Verfassungsauftrag nicht evident" verletzt sei; dies deshalb, w e i l (so Kimminich i n seiner Urteilsanalyse) der „an sich" verfassungswidrige Zustand eines rechtsstaatlich abgesicherten numerus clausus immer noch „näher am GG" stehe, als es die Konsequenzen einer umfassenden Gewährung eines Anspruchs aus A r t . 12 GG wären. A n anderer Stelle wieder scheint das BVerfG einer auch explizit zweistufigen Prüfung der Verfassungsmäßigkeit durchaus nicht abgeneigt zu sein, so etwa wenn es zum Wiedervereinigungsgebot i m K P D - U r t e i l ausführte 88 : „Der Richter könnte eine Maßnahme der politischen Organe nur dann als verfassungswidrig beanstanden, wenn die Verletzung des Verfassungsgebots der Wiedervereinigung durch sie evident und die Maßnahme unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen wäre 8 9 ." es Dazu oben b), bb). 84 K r i t . dazu Frowein, DöV 63, S. 860. 85 "Was übrigens schon tatsächlich zweifelhaft war, w e i l ein Bericht der Wahlkreiskommission 1958 schon auf Ungleichheiten i n der Bevölkerungsverteilung aufmerksam gemacht hatte. 86 Sehr k r i t . dazu Böckenförde, Die sog. Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze; H.H.Klein , S. 14: Der Verstoß gegen die Steuergerechtigkeit werde nicht durch den Hinweis auf seine Erträglichkeit aus der Welt geschafft. J Z 1972, S. 686 ff.; A n m . Kimminich, S. 696 ff. 88 E 5, 128. 89 Hervorhebung v o m Verf.

§ 9 Die Annäherungstheorie

279

Von diesen, mehr en passant gesprochenen Ausnahmen abgesehen, scheint das BVerfG i n den hier erörterten Urteilen den Konflikt zwischen Verfassungsrecht und Wirklichkeit — veranlaßt durch die Folgen eines negativen Urteils — über die Verbiegung der Normalinterpretation lösen zu wollen und nicht zu dem von i h m selbst an der „Saar-Rechtsprechung" erarbeiteten Wege gefunden zu haben 9 0 ; das Gericht mag hier davon ausgegangen sein, jede Feststellung der „Verfassungswidrigkeit" (auch auf der Stufe der Normalinterpretation) müsse schon die Folge der Nichtigkeit nach sich ziehen, und es mag deshalb von einem Ausspruch der Bedenklichkeit oder An-sich-Verfassungswidrigkeit, der noch kein abschließendes Urteil über das Vorliegen eines Verfassungsv erstoßes bedeutet hätte und hier zur Sicherung der Geltungskraft der Verfassung auch am Platze gewesen wäre, zurückgescheut sein. Der entscheidende Punkt bei diesen Fällen liegt auch nicht i n der Rückwirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, wie das bei Chr. Böckenförde 91 anklingt und auch von den Entwürfen der Bundesregierung zur Reform des § 79 BVerfGG 9 2 unterstellt wurde; dort wurde i n der Begründung 9 3 darauf hingewiesen, daß auch i n den Fällen „noch verfassungsmäßiger Regelungen" durch die Reform geholfen werden sollte. Es fragt sich einmal, ob das B V e r f G diese Fälle tatsächlich dem V e r d i k t der Verfassungswidrigkeit/Nichtigkeit unterzogen hätte, wenn damit keine rückwirkende Nichtigkeit verbunden gewesen wäre; auch die Folgen einer extunc-Nichtigkeit wäre einschneidend. Ferner lassen sich gerade die Musterfälle der Annäherungstheorie bei völkerrechtlichen Verträgen nicht m i t einer eingeschränkten R ü c k w i r k u n g lösen, denn Verträge sollen gerade i n Zukunft gestalten; auch eine dem B V e r f G zugewiesene Kompetenz zur Übergangsregelung^ 4 wäre hier nicht passend. Der Haupteinwand geht aber dahin, daß m i t einer Novellierung der formellen Bestimmung des § 79 B V e r f G G oder verwandter Normen w o h l schwerlich das Problem der Spannung von Verfassungsrecht u n d W i r k l i c h k e i t von G r u n d auf gelöst (höchstens verdeckt) werden kann. E i n m a l entspricht die grundsätzliche ipso j u r e Nichtigkeit einer v e r fassungswidrigen Regelung dem Geltungsanspruch der Verfassung u n d w i r d dem Vertrauen gerecht, das die Bürger i n die Verfassung setzen u n d i n einem Rechtsstaat setzen sollen. öo I n der diss. op. von Geller, Schlabrendorff u n d Rupp zum A b h ö r u r t e i l w i r d die Heranziehung der Annäherungstheorie i m m e r h i n erwogen. (E 30, 44 f.) 9! Die sog. Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, S. 89 ff. u n d passim; vgl. auch Rupp/v. Brünneck, S.376; Scholz, N J W 72, S. 19111 92 Dazu m i t Recht kritisch Pestalozza, AöR 1971 (96), S. 27 ff. 93 Abgedruckt bei Pestalozza, AöR 1971, S. 31. 94 Böckenförde, S. 123 ff.

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3. T e i l : Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren Wirkungen

Dafür, daß Grundfragen der Einbeziehung der W i r k l i c h k e i t (der Folgen einer Entscheidung etc.) eine Sache der materiellen Verfassungsinterpretation sind u n d nicht auf ein formales Akzidentale verschoben werden dürfen, spricht auch, daß ein einmal geänderter § 79 BVerfGG sich i n der Staatspraxis leicht als Beginn einer schiefen Ebene erweisen könnte, u n d fiskalischen oder politischen Zweckmäßigkeitserwägungen eine zu große Bedeutung beigemessen w i r d ; die unerläßliche Abgrenzung der Ausnahmefälle, i n denen eine an sich verfassungswidrige Regelung hingenommen w i r d , läßt sich besser auf der Ebene des materiellen Verfassungsrechts finden, wo dem Interpreten die Gefahr der Aushöhlung der normativen K r a f t der Verfassung unmittelbarer vor Augen t r i t t als auf der scheinbar „ungefährlichen" Ebene „bloßer" Verfahrensregelungen.

e) Ergebnisse Bei der systematischen Einordnung der Annäherungstheorie ist demnach zu berücksichtigen: 1. Durch eine Hervorhebung der verfassungsrechtlichen Normallage soll explizit darauf hingewiesen werden, was stricto iure Auftrag und Verpflichtung für den Gesetzgeber / die Regierung sein müßte und i m Regelfall sein muß. 2. Es soll zugleich die Möglichkeit bestehen, bei exzeptionellen Umständen auf einer zweiten Stufe der Verfassungsinterpretation von einer abschließenden Feststellung eines Verfassungsverstoßes abzusehen. 3. I m Interesse der Gewährleistung der normativen K r a f t der Verfassung und des Vertrauens der Bürger i n die tatsächliche Geltung nicht nur ihrer Pflichten, sondern auch der den Gesetzgeber / die Regierung beschränkenden Verfassungsnormen soll grundsätzlich an der Koppelung eines Ausspruchs der Verfassungswidrigkeit m i t der Folge der Nichtigkeit festgehalten werden (vgl. § 78 BVerfGG). 4. Auch die „gerade noch" hingenommene Regelung muß von den rechtsanwendenden Organen als geltendes Recht beachtet werden; sie entspricht dem für den Gesetzgeber / die Exekutive i n der jeweiligen Situation erreichbaren Maximum und sollte i n ihrer normativen Effektivität nicht durch die Bezeichnung „(an sich) verfassungswidrig" geschwächt werden. Diese zum Teil gegenläufigen 95 Erwägungen lassen sich unter einem H u t vereinen, wenn das BVerfG i n den Fällen, i n denen die Annäherungsdoktrin relevant werden kann, die auf die verfassungsrechtliche Normallage abhebende „Bedenklichkeit" einer Regelung vor dem abschließenden Urteil über die Verfassungswidrigkeit der Regelung prüft. Dadurch w i r d einmal eine auch nur verbale Kollision m i t dem Gedanken 95 Vgl. einerseits 1., andererseits 4.

§ 9 Die Annäherungstheorie

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des § 78 BVerfGG vermieden und zum anderen die grundsätzliche Einsicht nicht verschüttet, daß die verfassungsrechtliche „Bestimmungsn o r m " 9 6 zu trennen ist von der auf den Sonderfall der „Gefährdung der Grundlagen der staatlichen Ordnung" 9 7 zugeschnittenen „Bewertungsnorm". 2. Die Annäherungsabwägung — das Vorliegen einer Ausnahmesituation

a) Die Güterabwägung als Methode zur Feststellung der Annäherung Die eigentliche Annäherung einer bedenklichen Regelung an die Verfassung w i r d rechtlich erfaßt durch die Denkform der Güterabwägung 98 zwischen dem Erreichten und Geopferten; wo mehr geopfert als erreicht wird, kann von einer Annäherung des Gesamtzustandes nicht mehr gesprochen werden. I n den Entscheidungen des BVerfG 9 9 findet dieses Kriterium, worauf Lerche 1 0 0 hinweist, einen gewissen Niederschlag: Wenn die Situation so geartet ist, daß auf eine erreichbar gute Lösung verzichtet werden müßte, nur weil die optimale Regelung nicht erzielt werden konnte 1 0 1 , kann unter Umständen m i t Hilfe der Annäherungs vor Stellung die rechtliche „Notbremse" gezogen werden. Hierbei kann es sich u m eine Abwägung zwischen mehreren Verfassungszielen handeln (etwa zwischen der laut Präambel anzustrebenden Einheit und der Selbstbestimmung), ferner u m die Abwägung zwischen einem Verfassungsziel und einem verfassungsrechtlich zu bewahrenden, schon vorhandenen rechtlichen Besitzstand (etwa die Klausel i n S. 1 der Präambel, die „nationale und staatliche Einheit", soweit noch tatsächlich oder rechtlich gegeben, „zu wahren"), aber auch etwa der erreichte sozialstaatliche Besitzstand; die Abwägung braucht sich aber nicht unbedingt zwischen mehreren kollidierenden Gütern abzuspielen, 96 M i t diesem Begriffspaar w i r d i m Strafrecht die Trennung zwischen der Erfüllung des Regeltatbestands u n d eines ausnahmsweisen Rechtfertigungsgrundes zum Ausdruck gebracht u n d eine Verwässerung der F u n k t i o n des Tatbestandes durch fallweise supendierende Interpretation vermieden; vgl. Mezger/Blei, Strafrecht, Allg. T e i l (1970), S. 99 f.; J escheck, Lehrbuch des Strafrechts (1972), S. 178 ff. 97 H. H. Klein, S. 15. 98 Vgl. GV-Dok., S. 192 u. A n m . 56. 99 E 12, 296; 15, 344; 27, 253 (282); i n E 18, 353 (362) w u r d e — ohne daß die Grenzen zur Annäherungstheorie ganz deutlich werden — auf die A b w ä gung i m Rahmen des Gesetzesvorbehalts des A r t . 12 I abgestellt. 100 Lerche, DöV 1971, S. 723. ιοί Saarurteil, E 4, S. 170.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

sondern ist auch innerhalb ein und desselben Verfassungszieles, bei den von Lerche 1 0 2 so genannten „einschienigen" Sachverhalten denkbar; so wäre, was das Ziel der Selbstbestimmung angeht, ein Verzicht auf die Selbstbestimmung nach außen (in Form eines Anschlußverbots der DDR) bei Erlangung der inneren Selbstbestimmung für die Deutschen i n der DDR denkbar. Lerche 1 0 3 meint allerdings, bei solchen Sachverhalten (etwa dem Saar-Fall) sei für eine „Abwägung noch gar kein Raum", w e i l „ i m Grunde gar nichts geopfert werde, sondern nur noch nicht m i t einem Schritt alles erreicht werden" könnte; da aber auch ein vorläufiger Verzicht auf volle Verfassungsmäßigkeit ein normalerweise nicht hinzunehmendes „Opfer" ist, zudem die rechtlichen „Vorläufigkeiten" i n der Praxis oft zu kleinen Ewigkeiten werden, sollte auf diese Einschränkung besser verzichtet werden: die Vorläufigkeit 1 0 4 einer Regelung kann bei der Abwägung zugunsten derselben zu Buche schlagen, macht eine solche aber nicht überflüssig. Nun soll aber nicht schon jede, irgendwie zugunsten der Regelung ausfallende Abwägung 1 0 5 ausreichen, u m die Anwendung der A n näherungsdoktrin zu begründen. Das System der Verfassung darf nicht durch eine dem Rechtsanwender überlassene Abwägungsmechanik außer K r a f t gesetzt werden; das Güterabwägungsprinzip selbst ist nur eine Methode, ein formales Prinzip, die Bereitstellung einer „Werteschaukel", ohne daß aber zugleich ein materieller Maßstab an die Hand gegeben wird, auf welche Seite sich die Schaukel neigen soll 1 0 6 . Die Güterabwägung verweist vielmehr erst auf Werte 1 0 7 , die hinter den einzelnen Verfassungsnormen stehen; sie fällt m i t der für die 102 DöV 1971, S. 723. 103 Vgl. Anm. 102. 104 Vgl. dazu unten I I I 1. los Vgl. Lerche, DöV 1971, S. 723 („vernünftiges Abwägungsverhältnis"). 106 v g l . Müller, Jur. Methodik, S. 45, der i n der K r i t i k des Güterabwägungsprinzips w o h l zu w e i t geht, wenn er i h m jede praktische Anwendungsmöglichkeit abspricht (Der Hinweis, n u r die Verfassung selbst lege die „ V e r teilung normativer Maßstäblichkeit fest", entlastet den Rechtsanwender nicht von der Suche nach Kollisionsregeln f ü r die erfahrungsgemäß zahlreichen Fälle, i n denen die Verfassung keine klaren Rezepte bietet); vgl. ferner Pestalozza, AöR 1972, S. 162 ff. (166): Die f ü r sich genommene zirkelhafte S t r u k t u r u n d formelle Qualität des Abwägungssatzes dürften außer Streit sein. 107 Damit, daß hinter jeder Verfassungsnorm ein Rechtswert steht, w i r d noch nichts darüber gesagt, ob die Verfassung oder speziell der Grundrechtsteil ein geschlossenes „Wertesystem" bilden; gegen diese, v o r allem i n der Anfangsphase der Grundgesetzinterpretation vorgetragene Auffassung (vgl. Düng i n M - D - H , R I f f . (5) zu A r t . 1 GG: „Wertsystem u n d zugleich w e i t gehend ein rechtslogisches Anspruchssystem") w i r d heute immer mehr eingewandt, sie könne die Offenheit der Verfassungsentwicklung beeinträch-

§ 9 Die Annäherungstheorie

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Annäherungsdoktrin hinreichenden Klarheit aus, wenn hinter den jeweils zu bevorzugenden Rechtsgütern Grundentscheidungen des GG stehen (Grundrechte, Rechtsstaatsprinzip, die freiheitlich-demokratische Grundordnung); wenn letztlich die Abwägung auf die Frage hinausläuft, ob der formellen Seite des Rechtsstaatsprinzips (Rechtssicherheit, Festhalten am strikten Sinn einzelner Teile der Verfassung, etwa der Einheit Deutschlands als Rechtsbegriff, der sofortigen, vollen Geltung der Art. 12, 14 GG) dessen materieller Seite (funktionierende Gesamtrechts- und Staatsordnung, Vermeidung eines wirtschaftlichen Chaos, schrittweises Ende der Besatzung, mehr Freiheit für die Deutschen i n der DDR) geopfert werden soll. b) Besonderheiten

der

Annäherungsabwägung

aa) Konkrete Effekts- und Verzichtsabwägung Eine i m Rahmen der Annäherungstheorie angestellte Abwägung erscheint nur dann als taugliche Methode, wenn sie konkret vorgenommen w i r d ; es kommt auf den i m Einzelfall 1 0 8 erreichten reellen A n näherungseffekt und die tatsächlich erlittene Einbuße an, nicht auf die Feststellung eines abstrakten Wertvorzugs zwischen Verfassungsgütern; das wäre bei den meisten Grundentscheidungen der Verfassung kaum möglich und würde zudem zu praktisch unbefriedigenden Ergebnissen führen: allein, daß ein hohes Verfassungsgut (etwa: „den Frieden sicher machen") angesprochen ist, rechtfertigt es noch nicht, dieses Ziel m i t seinem vollen Gewicht i n die Waagschale zu werfen und einen Verzicht auf die strikte Einhaltung anderer Verfassungsdispositionen zu begründen. Das zu dem — allerdings anders gelagerten — „traditionellen" Abwägungsfall i n der Verfassung, dem Verhältnis zwischen Meinungsfreiheit und „allgemeinen Gesetzen" (Art. 5 I I GG), von einem Teil der Literatur 1 0 9 erhobene Postulat einer „abstrakten Abwägung abstrakter Rechtsgüter" ist i m Rahmen der Annäherungstheorie nicht angebracht. Hier, bei der Wägung des Verzichts, der verfassungsrechtlichen Einbuße, ist auch der rechte Ort, zu berücksichtigen, daß manche A r t i k e l der Verfassung ihre Existenz mehr politischen Zufälligkeiten oder traditionellen Erwägungen tigen (vgl. Ehmke, W D S t R L 20, 53 ff.; Scheuner, AöR 95, S. 353 ff. [368]; Lerche, Werbung u n d Verfassung, S. 32 f.). V o n soziologischer Seite w i r d demgegenüber schon die Möglichkeit eines Wertesystems bestritten, da Werte zu abstrakt seien, als daß sich die Beziehungen zwischen ihnen institutionalisieren ließen (etwa: Luhmann, Rechtssoziologie I [1972], S. 88 f.). los v g l . Lerche, Maunz-FG, S. 298. io© Herzog i n M - D - H , R 252 f. zu Art. 5 unter Berufung auf die Erfordernisse der Rechtssicherheit u n d Vorhersehbarkeit; Lerche, DVB1 58, 524 (526, Anm. 28); Schnur, W D S t R L 22, S. 127 f.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

verdanken, also n u r formell u n d nicht ihrer Bedeutung für die Konstituierung des Gemeinwesens nach, Verfassungsbestandteile sind. E i n Verstoß gegen solche Bestimmungen ist eher aufzuwiegen, w e n n er auch nach w i e vor als Verstoß bewertet werden m u ß 1 1 0 .

bb) Die Existenz von Spezialnormen als Anhaltspunkt für eine Differenzierung? Nach Meinung von Lerche 1 1 1 sollen von der Annäherungstheorie die Fälle ausgeklammert werden, bei denen „speziellere Verfassungssätze" existieren; denn hier habe die Verfassung selbst schon die Abwägung getroffen, es gehe nur mehr u m das Mehrheitserfordernis, die Frage, ob der einfache oder der verfassungsändernde Gesetzgeber zuständig sei (vgl. A r t . 79 I). Es w i r d jedoch nicht leicht sein, dafür Beispiele zu finden; die Schwierigkeiten beginnen m i t der Frage, welche Verfassungsnormen wirklich „speziellere" Sätze sind; das System von allgemeineren und besonderen Normen 1 1 2 i n einem Gesetzgebungs- oder Verfassungswerk folgt oft nur gesetzestechnischen oder redaktionellen Erwägungen, ästhetischen Absichten der Verfassungsredaktoren. Das normative Gewicht einer derartigen formellen Spezialnorm 113 für die jeweilige Fallkonstellation — auf das es hier ankommt — kann seinerseits erst durch wertende Stellungnahme, Abwägung des Rechtsanwenders erm i t t e l t 1 1 4 werden, ist also nicht unbedingt Ausdruck einer von der „Verfassung selbst" getroffenen Entscheidung. Hinzu kommt, daß fast alle Bestimmungen des GG, auch jene, die potentiell eine Restriktion der Außenpolitik beinhalten, „speziellere" Sätze zu anderen Bestimmungen sind, vor allem zu den verfassungsgestaltenden Grundentscheidungen (vgl. A r t . 1 und 20 GG, A r t . 79 I I I ) 1 1 5 . Zu diesen mehr praktischen Erwägungen gesellt sich ein mehr grundsätzlicher Einwand; sieht man als Voraussetzung der Annäherungs110 Was etwa Hauri ablehnt, vgl. oben A n m . 43. m DöV 71, S. 724; ders., Maunz-FG, S. 298. 112 Z u r methodischen Problematik der Abgrenzung von Normenkomplexen; vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 329; Blumenwitz, AöR 96 (1971), S. 161 ff. (172 f.) ; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen i m Bereich der Grundrechte, S. 46 ff., betont demgegenüber, die Regel-Ausnahmestruktur sei nicht (nur) eine Frage der Rechtstechnik, sondern sei auch von gewichtiger materiellrechtlicher Bedeutung. H3 Der Regelung eines Ausschnitts aus einem größeren, schon durch eine andere N o r m geregelten Fragenkreis; Larenz, Methodenlehre, S. 208. n* So ist etwa fraglich, ob das Beitrittsrecht des A r t . 23, S. 2 GG, 29 V, S. 3 GG von einer speziellen Entscheidung des GG für eine F o r m der Wiedervereinigung herrührt oder ob es eine leicht beiseite zu schiebende Ordnungsvorschrift ist. Z u r Diskussion vgl. „ K i e l e r Symposium", Klein, S. 122 ff. (129 ff.); Diskussion, S. 132 ff. us A r t . 20 w i r d deshalb oft als „Verfassung i n K u r z f o r m " bezeichnet.

§ 9 Die Annäherungstheorie

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theorie die Bedenklichkeit (An-sich-Verfassungswidrigkeit) an, so ist es schwer erklärlich, warum speziellere Bestimmungen insoweit einen Vorzug vor anderen Normen haben sollen; i n jedem Falle der Verfassungswidrigkeit hat das GG schon selbst die (für den Regelfall gültige) Abwägung gegen die zu beurteilende Regelung getroffen; die die Annäherungstheorie motivierende Abwägung hängt m i t der Vorstellung von „starken und schwachen Normen" i n der Verfassung zusammen bzw. der Vorstellung, daß die Beachtung einzelner Normen hinter der Erhaltung der Gesamtrechtsordnung zurückstehen muß; eine Spezialnorm muß hierbei nicht unbedingt die „stärkere" sein; es kann umgekehrt sogar angezeigt sein, auf die spezielle Ausprägung eines allgemeinen Prinzips zu verzichten, gerade um dieses allgemeine Ziel zu erreichen. So hat wohl das BVerfG i n der Abhör-Entscheidung 116 den von A r t . 79 I I I mit erfaßten A r t . 20 I I S. 2 als speziellere Regelung dem Grundanliegen, der Erhaltung der Fundamente der rechtsstaatlichen Ordnung geopfert. c) Die Ausnahmesituation als funktionellrechtliche Rechtfertigung der Annäherungstheorie aa) Umgehung des Art. 79 I GG? Der normale Weg zur Beseitigung einer Spannungslage zwischen Wirklichkeit und Verfassungsrecht geht — vom oben abgegrenzten Fall des stillen Verfassungswandels abgesehen — über A r t . 79 I S. 1, über die formelle, textgebundene Änderung der Verfassung oder über den „Klarstellungsvermerk" gem. A r t . 791 S. 2. Dies gilt auch, wenn die Güterabwägung deutlich akzentuiert zugunsten einer bedenklichen Regelung ausschlägt; die Vereinbarkeit der Annäherungstheorie mit A r t . 791, die Frage nach ihrer funktionellrechtlichen Richtigkeit, ist deshalb die Kardinalfrage bei der Begründung der Annäherungstheorie, auf die das BVerfG — anscheinend von der Evidenz dieser Doktrin ausgehend — nie eingegangen ist. Die Anwendung der Annäherungstheorie darf nicht zu einer Umgehung des A r t . 791 und damit zu einer Durchlöcherung des dort niedergelegten Prinzips der (auch) formellen Verfassung 117 und des die Bestandsgarantie der Verfassung formell absichernden Erfordernisses der qualifizierten Mehrheit 1 1 8 führen und muß deshalb auf ne E 30, 1 ff. (28). 117 Vgl. Maunz, Staatsrecht, S. 34 f.; Hesse, Verfassungsrecht, S. 14 f.; Ehmke, AöR (1953/4), S. 385 ff. (393 f.). ne Vgl. Lerche, DöV 1971, S. 721 ff., freilich n u r f ü r den Fall, daß eine Spezialnorm vorliegt.

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einen kleinen Kreis von Situationen beschränkt bleiben, i n denen eine bedenkliche Regelung hingenommen wird, auch ohne daß sich die Regierung u m eine 2/3 Mehrheit i m Parlament zu bemühen braucht. Solange die bedenkliche Regelung nur transitorischen 119 Charakters ist und außerdem vom Gesetzgeber „vorgefunden" wird, aber i n absehbarer Zeit an die verfassungsrechtliche Normallage angepaßt werden kann, droht eine Umgehung des A r t . 79 I weniger; denn dessen ratio geht i n erster Linie dahin, für die auf Dauer berechnete Lösung genereller Probleme eine verfassungsrechtliche Absicherung pro futuro zu bieten; auch eine formelle Verfassung braucht kein sich stetig verändernder, perfektionierter Spiegel des gesamten Rechtsbestands zu sein 1 2 0 . Überkommenen, auf einzelne Fälle bezogenen verfassungswidrigen Situation die „verfassungsrechtliche Weihe" über eine Änderung oder Ergänzung des GG zu geben, liegt nicht i m Interesse des Verfassungsgebers, der durch die erhöhte Bestandsgarantie der Verfassung gerade die Anpassung der Verhältnisse an diese, nicht deren Festschreibung erreichen wollte. Anders liegt es schon bei Regelungen, die auf einige, wenn auch nicht unbedingt endgültige Dauer 121 berechnet sind, die Zukunft gestalten sollen, von genereller Natur sind, wie grundlegende völkerrechtliche Verträge oder sozial einschneidende verfassungswidrige Zustände i m Innern, die sich gegen eine verfassungskonforme Umgestaltung durch den Gesetzgeber sträuben (etwa der absolute numerus clausus). Dazu kommt, daß für die Fallgruppe der Nachkriegsverträge 122 i n A r t . 79 12 ein spezielles Instrument geschaffen wurde, das auch eine ad hoc-Abweichung von der konstitutionellen Normalität gestattet und den Besonderheiten der Außenpolitik i n hohem Maße gerecht w i r d 1 2 3 . Die Schwelle zur Annäherungstheorie dürfte deshalb hier 119 Dazu näher unten I I I , 1. 120 K r i t . gegenüber einem „notariellen" Verständnis der Verfassung Hennis, Verfassung u. Verfassungswirklichkeit (Anm. 16). 121 E t w a „bis z u m Abschluß eines Friedensvertrags" (Saarstatut). 122 E i n Bereich der Außenpolitik, der f ü r eine verfassungsgerichtliche K o n trolle angesichts einschlägiger Normen, bes. der Präambel, a m ehesten i n Betracht kommt. 123 Nachdem die gegen A r t . 791 S. 2 früher geäußerten u n d historisch begründeten Bedenken (Ehmke, AöR 79 [1953/4], S. 385 ff.; M - D - H , R 7 zu A r t . 79 GG) heute ihre Bedeutung w o h l eingebüßt haben, sollte dieser Weg v o m Aschenputteldasein der rechtspolitischen Verachtung befreit werden u n d als eine originelle verfassungsrechtliche Schöpfung gewürdigt werden, die die Prinzipien der Verfassungsklarheit u n d Textgebundenheit der V e r fassungsänderung m i t den Erfordernissen einer flexiblen Außenpolitik harmonisiert. Rechtsvergleichend sei angemerkt, daß die Verfassung der Niederlande seit der Revision von 1953 i n A r t . 60 c (heute A r t . 63) eine noch weitergehende Regelung vorsieht, nämlich die Möglichkeit, jeden Völker-

§ 9 Die Annäherungstheorie

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noch h ö h e r l i e g e n als b e i der v o r ü b e r g e h e n d e n H i n n a h m e i n n e r s t a a t l i c h e r oder ( e t w a i m Ü b e r l e i t u n g s v e r t r a g ) v e r e i n b a r t e r verfassungsw i d r i g e r Restbestände. bb) D i e A u s n a h m e s i t u a t i o n i n der Rechtsprechung zu völkerrechtlichen u n d innerstaatlichen A k t e n K a n n so e i n verfassungsrechtlich b e d e n k l i c h e r V e r t r a g n i c h t schon deshalb a u f „ G n a d e " b e i m B V e r f G rechnen, w e n n d u r c h seinen E r l a ß die R e g i e r u n g irgendwie dem v o n der Verfassung gewollten Zustand n ä h e r k o m m t oder eine verfassungsmäßige R e g e l u n g f ü r die Z u k u n f t o f f e n h ä l t , so m u ß z u r A n n ä h e r u n g s a b w ä g u n g h i n z u noch e i n zweites K r i t e r i u m k o m m e n , das n i c h t a u f die R e g e l u n g selbst ( w i e die B e d e n k l i c h k e i t u n d die A n n ä h e r u n g s a b w ä g u n g ) , s o n d e r n a u f d e n z u g r u n d e l i e g e n d e n S a c h v e r h a l t bezogen ist. N u r i n e i n e r besonderen Ausnahmesituation k a n n sich das B V e r f G v e r a n l a ß t sehen, v o n seiner P f l i c h t z u r „ s a n k t i o n i e r e n d e n K o n t r o l l e " 1 2 4 des p o l i t i s c h e n Prozesses nach d e n s t r i k t e n N o r m e n des G G abzugehen. D e s h a l b k o n n t e das B V e r f G auch i m G V - U r t e i l n i c h t a u f die A n n ä h e r u n g s t h e o r i e z u r ü c k g r e i f e n u n d w ä h l t e vielmehr den f ü r i h n steinigeren — w e i l politisch effizienten u n d d a m i t k o n t r o v e r s e n — W e g der v . A . 1 2 5 . Feststellung der Ausnahmesituation u n d Annäherungsabwägung gehen dabei ineinander über. Die Bewertung des Erreichten u n d Geopferten erhält ihre entscheidenden Impulse erst aus der Bedrohlichkeit der Ausnahmesituation, i n der die Regierung handeln müßte, u n d bei der Frage nach der Ausnahmesituation sind auch die Folgen gesetzgeberischen Nicht-Handelns bzw. rigorosen Festhaltens des B V e r f G am Buchstaben der Verfassung zu berücksichtigen (deren Vermeidung Bestandteil des durch die Regelung Erreichten ist). rechtlichen Vertrag, der v o n Verfassungsbestimmungen abweicht, m i t 2/3 Mehrheit i n den K a m m e r n zu büligen; dazu Zimmermann, ZaöRV 15 (1953/4), S. 164 ff. (189 ff.); vgl. auch A r t . 54 der frz. Verfassung v o n 1958 (dazu Schilling, Völkerrecht u n d staatliches Recht i n Frankreich, S. 141 ff.; Goose, Normenkontrolle durch den Conseil Constitutionnel, S. 85 ff.). 124 z u m Begriff vgl. Bayer, Aufhebung von Verträgen, S. 127 ff. 125 v g l . dazu die Ausführungen des bayer. Prozeßvertreters, GV-Dok., S. 192. — Mindestens am K r i t e r i u m der Ausnahmesituation scheitert auch ein gesetzlicher Rückkehrzwang f ü r DDR-Bewohner, den die Bundesrepublik der D D R als Gegenleistung f ü r die Gewährung der „Ausreisefreiheit" zusichern würde; zu diesem i n letzter Zeit politisch aktuellen Problem vgl. Hailbronner, D A 74, S. 12 ff. (verfassungswidrig) u n d Schweisfurth, ebd., S. 18 ff. (verfassungskonform auf G r u n d der Annäherungstheorie). Bei der Abwägung fällt ins Gewicht, daß nicht n u r A r t . 11 GG eingeschränkt würde, sondern auch der (anal, heranzuziehende) A r t . 16 I I G G ; die Einschränkung anderer Grundrechte, insbes. des A r t . 5 GG, würde ein solcher Rückkehrzwang i m Gefolge haben; denn ein DDR-Bewohner, der m i t Sanktionen nach seiner Rückkehr rechnen muß, w e n n er bei seinem Aufenthalt i n der Bundesrepublik hinter einem gewünschten Propaganda-Soll zurückbleibt, w i r d sich k a u m frei äußern können.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Hinweise auf den rechtlich exzeptionellen Charakter der politischen Ausgangslage finden sich vor allem i m Saarurteil; der Regelungsgegenstand, der Status des Saargebietes, war „von dem anderen Vertragspartner kraft seiner Besatzungshoheit und ohne Bindung an höherrangige Normen geschaffen worden" 1 2 6 . I n den späteren, m i t dem Überleitungsvertrag befaßten Urteilen w i r d die Begründung der A n näherungstheorie aus der rechtlichen Not des Unterworfenseins unter ein Besatzungsregime 127 ergänzt durch den Hinweis auf die tatsächlichen Folgen, die ein sofortiger Übergang zu einem v o l l verfassungsmäßigen Zustand mit sich brächte; dies rührt daher, daß diese Fälle nicht mehr i n der reinen Überprüfung eines völkerrechtlichen Vertrags bestanden, bei dem die Verhandlungsmarge der deutschen Stellen beschränkt war, sondern der durch den Überleitungsvertrag übernommene Rechtszustand (soweit es sich nicht u m „versteinertes Besatzungsrecht" handelte) grundsätzlich zur Disposition des deutschen Gesetzgebers stand 1 2 8 . Jedoch hätte ein unvermittelter Übergang zu einer strikt verfassungsmäßigen Ordnung die „chaotische Unordnung" 1 2 9 einer „absoluten, regellosen Freiheit" nach sich gezogen. I n den Fällen m i t rein innerstaatlicher Problematik stellen sich die zu vermeidenden tatsächlichen Konsequenzen als alleiniges tragendes Argument zur Begründung der Ausnahmesituation dar 1 3 0 . So wäre bei einem den Verfassungsbeschwerden stattgebenden Urteil i m UStG-Fall ein Staatsbankerott i m Bereich des Möglichen gewesen 131 . Das BVerfG verweist denn auch auf den „besonderen und einmaligen" (Charakter der) „Situation" 1 3 2 , die große Bedeutung des UStG für die „Einnahmen des Staates, aber auch für die Selbstkosten der Unternehmen und die allgemeine Preisgestaltung" 1 3 3 ; die weittragenden Konsequenzen der für nichtig erklärten Wahl dürften auch i m Wählt e e 4, S. 168; ähnlich wieder S. 178; weniger ausgeprägt B G H S t 13, 190. 127 v g l . e 14, 1 (7); 12, 281 (290); 15, 337 (346) u n d noch 27, 253 (281): Stellung der B R D als „besiegter u n d unterworfener Staat". 128 A r t . I Abs. 1 S. 1 u n d 2 Ü V . 129 e 12, 281 (290) bzw. der Devisenzwangswirtschaft; vgl. E 15 (337 (347) m i t der schwächeren Formulierung: „Zustand der Rechtsunsicherheit", die allerdings durch einen hier wieder stärker hervortretenden Hinweis auf die rechtliche Unmöglichkeit, i n den Verhandlungen m i t der Besatzungsmacht i m konkreten P u n k t mehr herauszuholen, kompensiert w i r d (E15, S. 349 i n K o r r e k t u r von E 12, 291). 130 Aus dem Rahmen fallen die großzügigen Formulierungen i n E 18, 353 ff., w o „neben technischen Schwierigkeiten" einer Liberalisierung des I n t e r zonenhandels auf „politische Unzuträglichkeiten" (S. 364 f.) hingewiesen w i r d . 131 Vgl. Böckenförde, DöV 67, S. 157; u n d oben (I, 2) die Parallele aus der amerik. Rechtsprechung (gold clause-Fälle). ι 3 2 E 21, S. 42. 133 E 21, S. 39.

§ 9 Die Annäherungstheorie

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kreiseinteilungsfall für das Urteil ausschlaggebend gewesen sein; zwar unterdrückt das BVerfG dort einen Hinweis darauf, aber die Kommentatoren des Urteils sehen darin übereinstimmend die Motivation für die etwas aus dem Rahmen fallende Begründung der Entscheidung 134 ; deutlich ausgesprochen wurde dies bei der Überprüfung der Getreidebewirtschaftung, wo das Gericht auf das „Chaos" bei sofortigem Fortfall der Regelung angesichts der „überaus ernsten Versorgungslage" der Nachkriegszeit hinwies 1 3 5 ; der absolute numerus clausus wurde vom BVerfG 1 3 6 nur unter Hinblick auf die katastrophalen Folgen akzeptiert, die ein „unbegrenztes subjektives Anspruchsdenken" für den finanziellen Spielraum des Gemeinwesens hätte. I n den Entscheidungen, i n denen ein verfassungsrechtlich bedenklicher Zustand vom BVerfG hingenommen wurde, dürfte das Vorhandensein 137 einer Ausnahmesituation von fallentscheidender Bedeutung gewesen sein; zwar hat das BVerfG i n seiner kasuistisch entwickelten Rechtsprechung dies abstrakt-explizit nicht herausgearbeitet; doch scheint gerade dieses K r i t e r i u m nötig zu sein, u m einen Mißbrauch der Annäherungsdoktrin zu verhindern. I n diesem Zusammenhang (mit dem K r i t e r i u m der Ausnahmesituation) w i r d auch die Frage des politischen Handlungsspielraums der Regierung rechtserheblich; aber nicht i n der Weise, daß sich das Verfassungsgericht i n das „political thicket" verlaufen müßte; denn der Handlungsspielraum muß i n der Ausnahmesituation so offenbar eingeengt sein, daß ein rechtlich greifbarer (etwa: besatzungsrechtliche Situation) oder tatsächlich offenbarer (etwa: weittragende Folgen 1 3 8 für die Staatsordnung) Niederschlag vorhanden sein wird. Eine gerichtliche Untersuchung, wie weit der Handlungsspielraum i m Einzelfall gegenüber einem Verhandlungspartner abgesteckt war und politisch ausgenützt wurde, ist hier nicht erforderlich. 134 Frowein, DöV 63, S.861; H.H.Klein , S. 12/3; Wittig, Der Staat, 1969, S. 150; die von einem i n rechtswidriger Weise gewählten Parlament vor Verkündung des Urteils erlassenen Gesetze wären zwar nach einem früheren U r t e i l des B V e r f G nicht unbedingt ungültig gewesen ( E l , 14 ff.) (a. A. Ruppi v. Brünneck, S. 372 ff.), jedoch wäre das Problem geblieben, wer das neue Wahlrecht erläßt; Chr. Böckenförde sah die Lösung i n einer v o m B V e r f G erlassenen Übergangsregelung (Die sog. Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, S. 123 ff.). 135 E 9, 63 (71 f.). 136 JZ 1972, S. 686 ff. (690); vgl. Kimminich i n der Anm., J Z 1972, S.699: „ W o nichts ist, hat der Kaiser sein Recht verloren; i n der Demokratie sei aber jedermann »Kaiser'!" 137 Wobei dahingestellt bleiben kann, ob das B V e r f G i n tatsächlicher Hinsicht die Lage i m Einzelfall zutreffend beurteilt hat u n d die Folgen w i r k lich so weitgehend gewesen wären. 138 Etwaige politische Unzuträglichkeiten, die tatsächliche oder behauptete Gefahr einer außenpolitischen „Isolierung" genügen nicht. 19

zeitler

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n cc) R i g i d i t ä t oder F l e x i b i l i t ä t der Verfassung?

Das Problem, wie die Annäherungstheorie gerechtfertigt werden kann, steht vor dem Horizont, welchen Platz das GG auf der Skala der Verfassungstypen, geordnet nach der Rigidität oder Flexibilität 139 einnimmt. Gemeinhin w i r d dem flexiblen Typ eine Verfassung zugerechnet, die keine über das einfache Gesetz hinausreichende Bestandsgarantie hat, während eine „starre Verfassung" nur unter erschwerten Bedingungen abgeändert werden kann. Bei höchst starren Verfassungen (wie der US-amerikanischen oder der bayerischen Verfassung) oder Verfassungsbestandteilen (etwa A r t . 79 I I I 1 4 0 ) werden die Grenzen für eine interpretatorische Anpassung an die Wirklichkeit weiter zu ziehen sein, und zwar sowohl, was den stillen Verfassungswandel, die generelle Bedeutungsverschiebung der Norm, wie was die Verfassungsinterpretation i m Einzelfalle angeht (broad interpretation) 1 4 1 ; das GG — wiewohl meist als rigide Verfassung bezeichnet 142 — ist (abgesehen von der konstituierenden Entscheidung des A r t . 79 III) einen Mittelweg gegangen; eine Verfassungsänderung ist dem pouvoir constitué übertragen, wobei die Praxis 1 4 3 erwiesen hat, daß das Erfordernis der 2/3 Mehrheit i m Bundestag keine allzu hohe Schwelle für eine Verfassungsänderung darstellt und die Hemmfunktion des Bundesrats (Art. 79 III) sogar bei Veränderungen i m föderalistischen Aufbau über das zentralistisch orientierte Parteiensystem überspielt w i r d 1 4 4 . Diese verhältnismäßig große Flexibilität ist i m auswärtigen Bereich durch A r t . 79 12 GG noch erhöht worden, der den pouvoir constitué

139 Diese Unterscheidung w u r d e zunächst v o n Bryce, History and J u r i s prudence I (Oxford 1901), S. 196 ff. getroffen, u m damit den Charakter der englischen Verfassung als einer flexible constitution par excellence zu beschreiben; von dort ist der Ausdruck i n die staatsrechtliche L i t e r a t u r fast aller Länder eingedrungen; vgl. Haak, Normenkontrolle u. verfassungskonforme Gesetzesauslegung, S. 99 ff. (für Italien); vgl. auch G. Jellinek, A l l g . Staatslehre, S. 534ff.; C.Schmitt, Verfassungslehre, S. 16gg. 140 H i e r hat der Gedanke C. Schmitts von der „Unantastbarkeit" der V e r fassung i m positiven Sinne ihren Niederschlag gefunden ( A S t L S. 26). 141 Krüger, DöV 61, 721; F G f ü r Smend, S. 153; H.H.Klein, S.21ff. 142 Scheuner, DöV 1953, 581 ff. (583 f.); Hamann-Lenz, S. 42/3; H.H.Klein, S. 23, wobei nicht immer ganz k l a r ist, ob damit nicht das strikte N o r m verständnis gemeint ist (vgl. unten bei A n m . 145). 143 Bis 1971 wurde das GG 29 m a l geändert, darunter waren so tiefgreifende Umgestaltungen w i e die Wehrverfassung, die Notstandsverfassung u n d die Finanzreform; aber auch Detailfragen, w i e die Tierschutzkompetenz (Art. 74 N r . 20) ließen sich die Reformer nicht entgehen. 144 Aus diesen Gründen w u r d e n die Bedenken mancher Länder bei der E i n f ü h r u n g der Finanzreform, der Gemeinschaftsaufgaben unter der „Großen K o a l i t i o n " zurückgehalten; zur H a l t u n g Bayerns vgl. jetzt wieder den Bericht von Sandtner über die Enquéte-Kommission, DVB1 1972, S. 324 ff. (326).

§ 9 Die Annäherungstheorie

291

auch noch von der Notwendigkeit befreit, einer Verfassungsänderung eine generelle fagon, angepaßt an das System des GG zu geben. Das GG verfügt demnach ausweislich der Staatspraxis gerade über jenes Mindestmaß an Starrheit, das der hervorgehobenen Bedeutung der Verfassung gerecht wird. Für eine broad interpretation besteht deshalb kein großes Bedürfnis; eine teilweise Suspendierung von Verfassungsnormen i m Wege der Annäherungstheorie kann nur i n einer besonderen Ausnahmesituation gerechtfertigt werden. Dies w i r d auch dadurch nahegelegt, daß dem Normtyp des GG nur eine sehr strikte 145 Auffassung vom rechtlich bindenden Charakter der Verfassungsbestimmungen entspricht. Ausgehend von den Erfahrungen m i t der Weimarer Verfassung wäre es für die Väter des GG die „Sünde wider den Hl. Geist" 1 4 6 gewesen, Programmsätze oder Dispositionen m i t großzügigen Ausnahmevorbehalten i n das GG aufzunehmen 147 . Das fast völlige Fehlen sozialer Grundrechte, die ja unter dem Vorbehalt der Leistungsfähigkeit des Staates stünden 1 4 8 , erklärt sich hieraus. I I I . Spezielle Erfordernisse M i t den Annahmen der Bedenklichkeit und der Ausnahmesituation, i n Verbindung m i t der Güterabwägung zwischen Erreichtem und Geopfertem sind die Grundpositionen einer Annäherungstheorie, die der Wirklichkeitsbezogenheit der Verfassung wie auch ihrem normativen Anspruch gerecht wird, bestimmt. I m folgenden geht es darum, diese allgemeinen Erfordernisse, insbesondere die Güterabwägung m i t konkreteren, sachadäquaten Kriterien anzureichern, u m die Anwendung der Doktrin durch die Rechtspraxis zu erleichtern. Lagen die ersten Voraussetzungen einer einheitlichen Theorie eines verfassungsrechtlichen Sondertatbestandes sowohl für völkerrechtliche 145 Diese Striktheit w i r d m i t u n t e r ebenfalls als „Starrheit" der Verfassung bezeichnet, ist davon aber w o h l zu unterscheiden. I n diesem Sinne f ü h r t Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 153 aus, das B V e r f G stehe dem G G als einer „bewußt starren" Verfassung m i t weniger Freiheit gegenüber als der amerikanische Supreme Court der amerikanischen Verfassung v o n 1787. ΐ4β v g l . Herzog, A l l g . Staatslehre, S. 397. 147 Das B V e r f G hat dem Rechnung getragen, indem es sogar Normen w i e dem A r t . 72 I I , der aus historischen Gründen früher als nicht justiziabel angesehen wurde, rechtliche Grenzen eingezogen hat: E 13, 233 f. (a. A . noch Bachof, W D S t R L 9, 118 „ n u r Verfassungsdirektive"; Schneider, Hoheitsakte, S. 37). 148 Herzog, Allg. Staatslehre; H. H. Rupp, J Z 1971, S. 411 ff. (betr. den Umweltschutz). 19·

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren Wirkungen

Verträge (Akte der auswärtigen Gewalt) als auch für die innerstaatliche Akte zugrunde, so werden i m folgenden auch die Verschiedenheiten beider Anwendungsbezirke zum Ausdruck kommen. 1. Transitorischer Charakter der Regelung

Vom BVerfG i n einer schwankenden Rechtsprechung manchmal sehr stark betont, dann wieder sich bis ins Formale verflüchtigend oder ganz unterdrückt wurde ein weiteres oft als Erfordernis der A n näherungstheorie angesehenes Element, das des Ubergangscharakters der Regelung 149 . So w i r d i m Saarurteil 1 5 0 die „rechtlich klare Begrenzung" durch den Friedensvertragsvorbehalt „bei loyaler Interpretation des Abkommens" als ausreichend angesehen. Die Devisenbewirtschaftungsgesetze wurden vom B V e r f G 1 5 1 für eine „bemessene Übergangszeit" akzeptiert, die Notwendigkeit einer „Entwicklung auf das GG hin", die „planmäßig und ohne grundsätzliche Abweichung weitergeführt werde", wurde betont. Andererseits wurden auch „ernsthafte Bemühungen" der Bundesregierung zur Liberalisierung des Interzonenhandels 152 , die sich auch i n Gesetzesentwürfen niederschlügen, für ausreichend gehalten. Lagen die beanstandeten Fälle sämtlich i n der Vergangenheit 153 , so erübrigte sich eine Hervorhebung des Vorläufigkeitserfordernisses; die Annäherung an die voll verfassungsmäßige Lage war ja schon erreicht. I n der Entscheidung zum B S A G 1 5 4 wurde schließlich vom Erfordernis der Vorläufigkeit abgesehen, w e i l den deutschen Staatsorganen kein Vorwurf daraus gemacht werden könne, „wenn sie den Verzicht auf möglicherweise bestehende, praktisch aber nicht durchsetzbare A n sprüche" i n Kauf nähmen, u m „insgesamt" einen Zustand zu erreichen, der wesentlich näher am GG war, als die Ausgangslage. Lerche 1 5 5 stellt die Konsequenzen eines unverrückbaren Festhaltens am Erfordernis der Vorläufigkeit heraus und weist darauf hin, daß i n den Fragen der Außenpolitik (und hierfür wurde die Annäherungstheorie ja ursprünglich entwickelt) die besterreichbare Lösung eben oft 149

Vgl. auch die Zusammenstellung bei Lerche, S. 722, A n m . 2. 150 E 4, 175. 151 E 12, 281 (292 f.). 152 E 18, 353 (365). 153 So i n E 14, 1 (7); w o h l auch i n E 9, 63. 154 E 27, 253 (282); zur Relativierung dieser Entscheidung vgl. oben §1, I I , 4, b) u n d Doehring, Berlin-Regelung, S. 14/5. 155 DöV 1971, S. 722; vgl. auch Ress, Viermächte-Abkommen, S. 64.

§ 9 Die Annäherungstheorie

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auch einen definitiven 1 5 6 Verzicht umfasse. Er empfiehlt deshalb, das „Merkmal der Vorläufigkeit als solches zu streichen". Ob dies i n dieser generellen Form ratsam ist, mag bezweifelt werden; immerhin erleichtert die Feststellung der Vorläufigkeit einer bedenklichen Regelung die Waagschale des Geopferten, vergrößert den politischen Handlungsspielraum der Regierung insoweit als sie sich m i t weniger zufrieden geben kann, u m die Waagschale des Erreichten zu beschweren und die Abwägungsbilanz auszugleichen 157 . Endgültig kann das Gewicht dieses Kriteriums erst nach weiteren Überlegungen bestimmt werden (unten 3). 2. Die Erheblichkeit der Annäherung

I m Rahmen der Annäherungstheorie ist bei völkerrechtlichen Verträgen der Bewertung des Erreichten, das heißt der Erheblichkeit der Gegenleistung des Vertragspartners, entscheidendes Gewicht beizumessen; auch das BVerfG hielt i m Saarurteil von maßgeblicher Bedeutung, daß das Abkommen dem Willen der Saarbevölkerung unterworfen wurde, von der Ausübung des Selbstbestimmungsrechts abhängig gemacht wurde 1 5 8 , ferner der bis dahin überragende Einfluß des Vertragspartners auf das strittige Gebiet neutralisiert wurde 1 5 9 . Das zeitweise Fortbestehen eines Restbestandes verfassungswidriger Normen lt. Uberleitungsvertrag wurde damit gerechtfertigt 160 , daß i m Pariser Vertragswerk der Bundesrepublik die Souveränität verliehen wurde und diese i m Ü V auch zur Aufhebung besatzungsrechtlicher Vorschriften ermächtigt wurde; dadurch sei der Weg frei geworden für eine innerstaatliche Regelung, die auch den (durch den Ausschluß von Ansprüchen gegen die Alliierten) Betroffenen erhebliche Verbesserungen brachte 1 6 1 ; an dem Zustandekommen dieser Verträge habe ein „überragendes Interesse der deutschen staatlichen Gemeinschaft" bestanden. 156 E i n — allenfalls kosmetisch zu nennender — Vorbehalt zugunsten irgendwann wieder auflebender Reichskompetenzen würde an der Endgültigkeit der Maßnahme nichts ändern, da die Bundesrepublik ohnehin n u r f ü r ihren Kompetenzbereich sprechen k a n n ; so auch Lerche (DöV 1971); die generelle Vorläufigkeit der grundgesetzlichen Ordnung (vgl. die Präambel: „ U m dem staatlichen Leben für eine Übergangszeit eine neue Ordnung zu geben") ist von der hier i n Frage stehenden Vorläufigkeit der einzelnen Regelung säuberlich zu scheiden. 157 F ü r eine Beibehaltung des Vorläufigkeitsprinzips auch Ress, V i e r mächte-Abkommen, S. 63/4; Doehring, Berlin-Regelung, S. 14/5. 158 e 4, 172 u n d wieder S. 178. 159 E 4, S. 178. wo E 15, 348 f.; vgl. auch E 27, 282.

161 E 27, 282.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

K o m m t es bei einem Vertrag auf die juristisch bindende Gegenleistung an, so kann die Annäherung i n den mit innerstaatlichen Akten befaßten Fällen auch in einem tatsächlichen Wandel der Verhältnisse unter dem Einfluß des Gesetzgebers liegen. So wurde die Bewirtschaftung des Außenhandels deswegen vom BVerfG hingenommen, w e i l der formal-rechtliche Zustand (Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt) praktisch umgekehrt war und der Außenhandel schon weitgehend liberalisiert w a r 1 6 2 . Auch in der praktischen Handhabung des beanstandeten Interzonenhandels 163 wurde eine „fortschreitende Liberalisierung" dahingehend festgestellt, daß „m. a. W. ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Genehmigung bestand"; zudem würde eine denkbare voll verfassungsmäßige Regelung keinen „wesentlich höheren rechtsstaatlichen Gehalt" aufweisen 164 . Die Erheblichkeit des Erreichten ist dabei ausschließlich auf verfassungsrechtliche oder zumindest verfassungsgeprägte Rechtsgüter zu beziehen: noch so gut gemeinte politisch-deklamatorische Ziele genügen nicht; so kommt die „Normalisierung" der Lage nur insoweit i n diesem Zusammenhang i n Betracht, als damit zugleich dem „Frieden" i n dem von der Verfassung geprägten Sinne 1 6 5 (konkret) gedient wird. Dagegen ist die Auswahl, durch welche Gegenleistung man welchem verfassnngsgeprägten Rechtsgut näher kommen w i l l , dem Ermessen der politischen Instanzen vorbehalten. Was den Grad der Erheblichkeit betrifft, mit der die Annäherung geschehen soll, hat das BVerfG gefordert, dem verfassungsmäßigen Zustande müsse „soweit wie politisch erreichbar" „vorgearbeitet" werden 1 6 6 . Die Annäherung müsse am Ziel „unzweideutig" festhalten 1 6 7 . Die erste Formel, die eine Überprüfung des „politischen Ermessens" 168 der Staatsorgane nahelegt, stößt i n der Rechtsanwendung auf Schwierigkeiten und w i r d deshalb weitgehend verbale Deklamation bleiben 1 6 9 . 162 E 12, 281 (292, 295). 163 E 18, 353 (364 f.). 164 i n E14, 1 (7) w a r Sorge getragen, daß das beanstandete Verfahren f ü r die Z u k u n f t ausgeschlossen war. 165 Der sich nicht von seiner Verbindung m i t der Gerechtigkeit ablösen läßt. Z u m Friedensbegriff vgl. Präambel, S. 1, 3.Hs.: A r t . 1 I I G G ; A r t . 26; Blumenwitz, Grundlagen eines Friedensvertrages, S. 17 ff. 166 E 4, 169; 14, 1 (7). 167 E 18, 353 (366). 168 Dazu oben A n m . 11. 169 So i m Ergebnis j a auch E 4, 178: „ W e n n die vertragsschließenden Organe der Bundesrepublik erklären, daß andere u n d bessere Lösungen politisch nicht erreichbar waren, so muß dies f ü r das B V e r f G dann genügen, w e n n die vereinbarten Lösungen die Schranken des Ermessens nicht überschreiten."

§ 9 Die Annäherungstheorie

295

Deshalb sollte man davon absehen zu überprüfen, ob das bestmögliche Ergebnis erzielt worden ist; entscheidend ist nur, ob das i n der konkreten Ausnahmesituation Erreichte genügt; mit dieser bescheideneren, mehr objektiven und vom konkreten Verhandlungsspielraum abstrahierten Forderung, w i r d es für das BVerfG auch psychologisch leichter, eine negative Bewertung des Vertragsinhalts i m Urteil auszusprechen; denn mit der Entscheidung ist dann nicht der Vorwurf an die Regierung verbunden, nicht das „Bestmögliche" bei Verhandlungen herausgeholt zu haben. Eine Betonung der engen Grenzen der Annäherungstheorie bei ihren Grundvoraussetzungen läßt eine gewisse Beschränkung der Anforderungen hier, i n einem praktisch ohnehin kaum überprüfbaren Bereich sinnvoll erscheinen. Ähnliches gilt für die vom BVerfG vorgenommene (teilweise) Subjektivierung des Annäherungstatbestandes, wenn es i m Saarurteil 1 7 0 auf den „Willen", mit dem die Regelung unternommen worden ist, und die „Tendenz" der Maßnahme abstellt. Auch hier ist der kontrollierbare, objektive Annäherungseffekt ausreichend, aber auch erforderlich. 3. Der Zusammenhang zwischen der Vorläufigkeit und der Erheblichkeit der Annäherung

Die oben unter a) noch offen gelassene Frage nach dem endgültigen Stellenwert des Kriteriums „Vorläufigkeit" i m Rahmen der Annäherungstheorie kann nach der Erörterung des Erheblichkeitsmerkmals beantwortet werden; da die Vorläufigkeit einer Regelung die m i t ihr verbundene Einbuße an Verfassungsmäßigkeit vermindert, braucht bei einer ausgeprägten zeitlichen Begrenzung des zu beurteilenden Aktes der Annäherungseffekt nicht so erheblich zu sein. Beide Kriterien stehen zueinander i n Korrelation wie kommunizierende Röhren; auch die Rechtsprechung des BVerfG läßt sich (überwiegend) auf diesen Nenner bringen. Als Beispiel kann einerseits wieder das Saarurteil 1 7 1 dienen, i n dem dem Merkmal des transitorischen Charakters trotz der rhetorischen Hervorhebung des Friedensvertragsvorbehalts kaum allzu große Bedeutung zukam, die Sicherstellung des Selbstbestimmungsrechts für die Saarbewohner aber entscheidend ins Gewicht fiel. A m anderen Ende der Skala stehen etwa die Entscheidungen zur Höfeordnung 1 7 2 , bei der eine etwaige Annäherung, auch nur i n der no e 4, S. 169; vgl. auch Pestalozza, AöR 96 (1971), 27 (50), der bei der Analyse dieser Fälle v o m subj. Erfordernis des gesetzgeberischen Reformstrebens spricht. 171 E 4, 169 f., 175. 172 E 15, 337 (352).

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Verwaltungs- oder Gerichtspraxis (wie dies bei der Entscheidung zum Devisenbewirtschaftsgesetz 173 der Fall war) kaum merklich war, dem Gesetzgeber zur Schaffung einer verfassungskonformen Regelung aber eine Frist gesetzt wurde 1 7 4 , also (angesichts der Verfassungstreue des Gesetzgebers) auf baldige Annäherung an die verfassungsrechtliche Normallage zu hoffen war. Auf diese — sich bereits i n Vorarbeiten 175 des Gesetzgebers niederschlagende Aussicht konnte hier die Erheblichkeit der Annäherung zum Zeitpunkt des Urteils reduziert werden. Von der Erkenntnis her, daß eine offengehaltene Lage näher am GG steht als ein endgültiger Verzicht, ist auch das Ringen der politischen K r ä f t e u m die gemeinsame E r k l ä r u n g zu den Ostverträgen zu sehen 1 7 6 ; sollte aber bei einem Vertrag ein definitiver Verzicht sich als einzige fruchtbringende Möglichkeit erweisen, so ist dem Maße der Annäherung entscheidendes Gewicht beizumessen; auf dem Gebiete der Deutschlandpolitik hieße das, daß ein Verzicht auf die Einheit von einer rechtlich abgesicherten — w e n n auch schrittweisen — Erlangung des Selbstbestimmungsrechts, der politischen Grundfreiheiten begleitet sein müßte.

Beide korrelierende Kriterien, die Vorläufigkeit und die Erheblichkeit, sind „judicially workable criteria", sie finden ihren Niederschlag i n vertraglichen Abmachungen; das BVerfG braucht nicht die crux auf sich zu nehmen, den Handlungsspielraum der Regierung i m einzelnen nachzuprüfen. 4. Weitere Erfordernisse: Kein Antasten unverzichtbarer Grundsätze?

Das i n früheren Entscheidungen vom BVerfG erwähnte Kriterium, „unverzichtbare Grundsätze" der Verfassung dürften auch i m Rahmen der Annäherungstheorie nicht angetastet werden 1 7 7 , ist i m Zusammenhang mit den Grundvoraussetzungen der Doktrin zu sehen; sollten solche Prinzipien (vgl. 79 I I I , 19 I I GG) tangiert sein, wäre das Vorliegen einer rechtfertigenden Ausnahmesituation besonders streng zu prüfen und das Gewicht jener Grundsätze bei der Abwägung stärker zur Geltung zu bringen als das anderer Normen; über diese affirmatorische Funktion hinaus w i r d diesem K r i t e r i u m keine selbständige 173 e 12, 281 ff.; vgl. auch 18, 353 ff. 174 Auch i n E 16, 130 (142) — Wahlkreiseinteilung — wurde die Frist auf die laufende Legislaturperiode begrenzt. 175 So wurde i m U S t G - F a l l auf die schon begonnene Reform hingewiesen, die „ohne andere Verzögerungen als die, die sich aus der N a t u r der Sache oder aus der gebotenen Rücksicht auf die steuerliche Harmonisierung i m Rahmen der E W G " ergeben, fortgeführt werden müsse. 176 Dazu oben § 8, V, 2, b) cc). 177 E 4, 157 LS 4, S. 170; ferner bes. E 12, 281 (294); auch 14, 1 (8); 15, 337 (349); keine Erwähnung dieses Erfordernisses mehr i n E 18, 353 ff.; 27, 253 ff.; jedoch wieder i n E 30, 44/5 (diss. op. Geller, Schlabrendorff u n d Rupp).

§ 9 Die Annäherungstheorie

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Bedeutung zukommen; es könnte ja der Kollisionsfall eintreten, bei dem verschiedene solcher „unverzichtbarer Grundsätze" miteinander i m Streit lägen 1 7 8 ; auch das BVerfG hat i m Saarurteil einen „dem A r t . 20 I I GG „nicht v o l l entsprechenden Zustand" 1 7 9 hingenommen, ohne sich dabei bewußt zu werden, daß hier doch ein gewisser Gegensatz zu dem i m selben Urteil aufgestellten Postulat besteht 1 8 0 ; dieser Fall illustriert, daß die für die Annäherungstheorie sonst maßgeblichen Motive auch i n dem Fall berechtigt sind, daß die i n A r t . 79 I I I erwähnten Grundsätze berührt werden. 5. Unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Einbuße an Verfassungsmäßigkeit und der Annäherung

Bei den i m Saarurteil den Ausführungen zur Sache vorangestellten „allgemeinen Grundsätzen" hat das BVerfG auch festgestellt, daß ein unmittelbarer Zusammenhang 181 zwischen der zu beurteilenden Regelung und der Annäherung bestehen müßte. Bei der konkreten Prüfung des Saarabkommens kommt das Gericht allerdings darauf nicht mehr zurück, wohl weil die Unmittelbarkeit hier offensichtlich vorlag. Aus der späteren Rechtsprechung ragt die Entscheidung zum Devisenbewirtschaftungsgesetz 182 heraus, wo sich das Gericht gegen eine zu lasche Handhabung dieses Erfordernisses durch die Bundesregierung wandte: Aus der Grundtendenz eines so umfangreichen m i t Generalklauseln versehenen Vertragswerks wie den Pariser Verträgen könne noch nicht auf die Verfassungsmäßigkeit einer jeden Einzelbestimmung geschlossen werden; i n anderen Entscheidungen finden sich wieder großzügigere Formulierungen; so wurde für den Uberleitungsvertrag als ausreichend angesehen, daß er ein „wesentlicher Bestandteil des Pariser Vertragswerks" sei, durch das allgemein ein Zustand erreicht werde, der näher am GG sei 183 . Bei der Beurteilung innerstaatlicher Akte wurde das Unmittelbarkeitserfordernis als selbstverständlich nicht weiter erwähnt; daß auf einen verfassungsmäßigen Zustand hinwirkende Maßnahmen des Gesetzgebers nicht ohne Zusammenhang mit dem zu heilenden Rechtszustand sein dürfen, scheint offensichtlich. 178 v g l . GV-Dok., S. 193. 179 E 4, 157 (178). ιβο Auch die Entscheidung zum Abhörgesetz, E 30, I f f . ; DVB11971, 49 ff., eröffnet die Möglichkeit einer „systemimmanenten Modifizierung" (S. 25) der Grundsätze des A r t . 79 I I I , w e n n es u m die Sicherung der Grundlagen der staatlichen Ordnung geht. isi E 4, 170. 1&2 E 12, 281 ff. (286). ι 8 3 E 27, 253 (282) u n d 15, 337 (349); vgl. auch E 14, 1 (7); die beanstandete Regelung diente „ d e m Abbau des Besatzungsregimes i m ganzen"; ohne expliziten Hinweis auf das Unmittelbarkeitserfordernis E 18, 353 ff.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Lerche 1 8 4 möchte auch dieses K r i t e r i u m relativieren und denkt dabei vor allem an die Fälle, i n denen es einer Regierung geraten scheint, sich zunächst m i t einer „Vorstufe" zu begnügen, die über einen „Umweg" zu einer erst später möglichen Regelung mit Annäherungseffekt führen kann. Man w i r d Lerche insoweit folgen müssen, als das Unmittelbarkeitserfordernis eingebettet ist i n die generelle Frage der Abwägung zwischen Erreichtem und Geopfertem; bei einer leichteren Einbuße mag auch ein nicht offen auf der Hand liegender, weiterer Zusammenhang ausreichen; jedoch ließe sich die Annäherungstheorie aus den Angeln heben, wenn es möglich sein sollte, gewichtigere Einbußen hinzunehmen und den nach der „Annäherung" fragenden Richter auf eine bloße Expectanz, eine politisch mögliche, doch rechtlich nicht abgesicherte Regelung zu verweisen, die ad calendas graecas verschoben werden könnte. Hier ist auch nicht die Gefahr zu übersehen, daß eine Politik zunächst aus innenpolitischen Gründen als „Umweg" ausgehen wird, sich später jedoch als gerader Weg — vom Ziele weg — erweist. Mag die Bezeichnung „Unmittelbarkeit" nicht glücklich gewählt sein, ein rechtlicher, wenn auch „mittelbarer", über Zwischenstufen wie ein vertragliches J u n k t i m laufender Zusammenhang zwischen der Einbuße an Verfassungsmäßigkeit und der Annäherung muß gewährleistet sein. Handelt es sich u m Fragestellungen „ i n einer Dimension, die nur langfristige" (sich über Umwege hinziehende) „Fortschritte noch ins Auge fassen k a n n " 1 8 5 , dann w i r d auch schon die politische Ausgangslage nicht so brisant sein, daß ein Abgehen von dem normalen Weg der Verfassungsänderung (Art. 79 GG) gerechtfertigt wäre.

I V . Ergebnis

Die als Annäherungstheorie bezeichnete Methode, verfassungsrechtlich bedenkliche („an sich verfassungswidrige") Regelungen und Zustände unter gewissen Voraussetzungen hinzunehmen, ist vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Grundfrage, des Spannungsverhältnisses zwischen Norm und Realität zu sehen; daß die Annährungstheorie vom BVerfG bei der Uberprüfung völkerrechtlicher Verträge (Saarurteil und die anschließende Entscheidungskette) entwickelt wurde, ist mehr eine historische Zufälligkeit und darf nicht zu dem Fehlschluß verleiten, außenpolitische A k t e bildeten eine „privilegierte Klasse" vor dem Geltungsanspruch des Verfassungsrechts. Demgemäß lassen sich 184 s. 725; a. A. Doehring, Berling-Regelung, S. 15. 185 Lerche, S. 725 unter Hinweis auf Scheuner, E u A 69, 458 (zur Deutschlandfrage).

§ 9 Die Annäherungstheorie

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„Annäherungsfälle" auch i n der rein innerstaatlich ausgerichteten Rechtsprechung finden; über ihre verfassungsdogmatische Einordnung bestehen allerdings i n der einschlägigen Literatur, die bisher die Vertragsjudikatur weitgehend außer acht gelassen hat, Meinungsverschiedenheiten und auch die Rechtsprechung ist schwankend. Es erscheint unbefriedigend, unter dem Druck von Sachzwängen bei der Durchsetzung der Verfassungsziele vorschnell zu kapitulieren und Verfassungsbestimmungen etwa über Auslegungstricks zu suspendieren oder (wie das BVerfG i n einigen Urteilen) die (Normal)interpretation strikt zu verstehender Normen zu überdehnen. Die i m Zielkonflikt liegenden Postulate des gestalterischen Impulses der Verfassung und ihrer Realitätsbezogenheit lassen sich am besten durch eine zweistufige Verfassungsinterpretation miteinander versöhnen; w i r d auf der ersten Stufe, der konstitutionellen Normallage, die Bedenklichkeit einer Regelung festgestellt, kann diese u. U. doch noch auf Grund eines an strenge Kautelen gebundenen speziellen Rechtfertigungstopos hingenommen werden; der normative Anspruch der Verfassung w i r d dabei nicht suspendiert oder verwässert, sondern verlangt wenigstens eine A n näherung des verfassungswidrigen Zustands an das Verfassungsziel, die i m Wege der Güterabwägung ermittelt und gewertet wird. Durch das Erfordernis einer Ausnahmesituation w i r d einer Umgehung des Art. 79 I, I I GG gesteuert, der i m Regelfall der richtige Weg zum Ausgleich von verfassungsrechtlichen Spannungszuständen ist. Die Fälle der Annäherungstheorie i n der Vertragsjudikatur und i m innerstaatlichen Recht unterscheiden sich dadurch, daß i n der auswärtigen Politik der Handlungsspielraum der Regierung, für die volle Verfassungsadäquanz zu sorgen, rechtlichen Beschränkungen unterworfen ist (Besatzungsrecht, Souveränität der Verhandlungspartner), während i n den innerstaatlichen Fällen die Möglichkeiten der politischen Instanzen durch die Faktizität (bedrohliche wirtschaftliche oder politische Krisen) eingeengt sind. Auch die Valenz der übrigen, akzessorischen Kriterien der Annäherungstheorie ist je nach der T y p i k des Sachbereichs verschieden. So können sich die Elemente der Annäherungsabwägung (die Erheblichkeit der Annäherung und die Vorläufigkeit des Verzichts an Verfassungsmäßigkeit) substituieren; während eine feste Fristsetzung des BVerfG für die bedenkliche Regelung eine großzügigere Handhabung i m übrigen gestattet, sind an die Annäherung strenge Anforderungen zu stellen, wenn sich der transitorische Charakter der Regelung bis an die Grenze der Fiktion (Friedensvertragsvorbehalt) verflüchtigt. Nicht verzichtet werden kann ferner auf einen rechtlich feststellbaren Zusammenhang zwischen dem Opfer und der Annäherung (sog. Unmittelbarkeitserfordernis).

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Ein Blick auf die Entwicklung der Annäherungstheorie läßt das Charakteristikum aller kasuistischen Rechtsbildung erkennen, daß die tragenden Linien eines Prinzips (hier: die Bedenklichkeit, die Ausnahmesituation, die Annäherungsabwägung) mehr i m verborgenen wachsen, während zunächst mit großer Emphase hervorgehobene Kriterien sich i m Laufe der Zeit als nachrangig, überflüssig oder systemwidrig erweisen (hier: die Grenze der unverzichtbaren Grundsätze; die Vorläufigkeit der Regelung).

§ 10 D i e rechtlichen Konsequenzen einer negativen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Überblick) I. Problemstellung 1. Hinkende Verträge

Kann das BVerfG weder durch eine verfassungskonforme Auslegung noch über die Annäherungstheorie einen Vertrag „retten", muß es eine negative Entscheidung aussprechen; diese hindert über die Gesetzeskraft — bzw. Bindungswirkung 1 die Bundesregierung sowohl daran, eine gesetzesinhaltliche Bestimmung eines Vertrags innerstaatlich zu vollziehen wie auch (einen rein politischen Vertrag) völkerrechtlich zu erfüllen. Wegen des Dualismus i m Verhältnis des Völkerrechts zum Landesrecht w i r d die Geltung der völkerrechtlichen Vertragsnorm nicht durch die Entscheidung des BVerfG berührt 2 ; die so entstehende Disharmonie eines „hinkenden Vertrages" (pactum bzw. conventio claudicans) setzt die Bundesregierung einer rechtlichen Spannung zwischen den beiden Hechtskreisen aus 3 . F ü r Staatsverträge innerhalb eines Bundesstaats ist umstritten, ob der Grundsatz der Unbeachtlichkeit verfassungsrechtlicher Mängel auch hier zum Zuge kommt. Während die ältere Auffassung dies bejahte 4 , hat sich der BayV e r f G H 5 jüngst einer neueren Meinung angeschlossen, nach der die Bundestreue bzw. die Länderverbundenheit es ausschlössen, verfassungsrechtliche Mängel i m Außen Verhältnis zu ignorieren.

Der plastische, der Terminologie des IPR entnommene Begriff des „hinkenden Rechtsverhältnisses" 6 ist i n diesem Zusammenhang cum ι Vgl. oben § 6, § 8, V, 1, c). 2 Vgl. E 6, 309 ff. (340); 16, 221 ff. (227); 1, 412 f.; vgl. auch Maunz/Dürig/ Herzog, R 28 zu A r t . 58 GG; Berber, I, S. 98 ff.; Schmidt-Bleibtreu, i n : Maunz/ Sigloch, R 86 zu §90 BVerfGG; Geck, Völkerrechtliche Auswirkungen v e r fassungswidriger Verträge, S. 215 ff. (222) (generelle Nichtberücksichtigung verfassungsrechtlicher Mängel, soweit diese nicht i n einem Verstoß der Regeln über die Erklärungsbefugnis u n d Willensbildung bestehen) ; A r t . 27, 46 W K o n v ; für das österreichische Recht vgl. OGH, ÖZföR, Bd. 5 (1953), 564 ff. (Der O G H hatte hier bei fortdauernder völkerrechtlicher Geltung eines Abkommens über Kriegsfolgelasten m i t den U S A [von 1947] dessen innerstaatliche Anwendbarkeit verneint, da der Staatsvertrag nicht gehörig [nur i n der „Wiener Zeitung", nicht i m B G B l ] publiziert worden war); dazu Seidl-Hohenveldern, A J I L 49 (1955), S. 451 ff. (473 ff.). 3 E 6, 295; 1, 371, 413; 2, 367; 6, 327. 4 E t w a Maunz/Dürig/Herzog, R 66 zu A r t . 32 GG. 5 B a y V B l 73, S. 526, 528 m. w. N.

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

grano salis zu verwenden; während i m IPR damit ein i n einem Land als gültig, i n einem anderen als ungültig behandeltes Rechtsverhältnis bezeichnet wird, ist ein „hinkender" Vertrag völkerrechtlich voll gültig, er widerspricht aber dem innerstaatlichen Recht eines der Signatarstaaten. I m folgenden soll untersucht werden 7 , auf welchem Wege die Bindung des Gesamtverhaltens der Regierung an die verfassungsgerichtliche Entscheidung sich konkretisiert, wie diese der vom BVerfG bisher mehr orakelhaft umschriebenen Pflicht, „den durch den völkerrechtlichen Vertrag geschaffenen verfassungswidrigen Zustand zu beseitigen, soweit dies möglich ist" 8 nachkommen kann. 2. Teilnichtigkeit oder Gesamtnichtigkeit

Eine negative Entscheidung des BVerfG kann i n einer Nichtigerklärung oder Teilnichtigerklärung eines Vertragsgesetzes i m Normenkontroll- oder Verfassungsbeschwerdeverfahren oder i n einer sonst (auch implizit) vorgenommenen Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines Vertragsgesetzes oder einseitigen völkerrechtlichen Aktes bestehen. Die Teilnichtigerklärung kann, wie oben i m Zusammenhang m i t der verfassungskonformen Auslegung erläutert 9 , bedeuten, daß ein bestimmtes, dem gesetzgeberischen Zweck entsprechendes Verständnis der Norm für verfassungswidrig erklärt w i r d ; i n einem engeren Sinne ist damit nur die Nichtigkeit eines Normteiles gemeint, die sich auf A b striche am Gesetzestext fixieren läßt; ihre Grundlage findet die Teilnichtigerklärung i n den Normenkontroll- und den Verfassungsbeschwerdeverfahren i n §§ 78, 82, 95 I I I BVerfGG i . V . m i t §3111 S. 3 („Soweit-Satz"). Für die Beantwortung der Frage, wann noch eine Teilnichtigerklärung eines Vertragsgesetzes möglich ist oder wann schon die Nichtigkeit des gesamten Gesetzes festgestellt werden muß, sind die für die Kontrolle innerstaatlicher Gesetze entwickelten Grundsätze analog heranzuziehen 10 ; danach hat die Feststellung der Gesamtnichtigkeit zu erfolgen, wenn der verfassungskonforme Rest keine 6 Neuhaus, Grundbegriffe des IPR, S. 253 ff.; Blumenwitz, Schutz i n n e r staatlicher Gemeinschaften, S. 337. 7 Soweit nicht schon oben § 8, V (verfassungskonforme Auslegung) erörtert. 8 E 6, 290 ff. (295); vgl. auch 1, 396 (412 f.); 16, 221 ff. (227/8); vgl. auch Spanner, DöV 1966, S. 375 ff. (378): Die Bundesrepublik müsse i n einem solchen Falle „zusehen, w i e sie m i t dem anderen Vertragspartner zurechtkommt". 9 s. oben § 8, V, 4; V, 1, c). 10 E 12, 205 (240) — Staatsvertrag über den Norddeutschen R u n d f u n k — (Verfassungswidrigkeit eines Sinnteiles des Vertragsgesetzes).

§ 10 Die rechtlichen Konsequenzen negativer Entscheidungen

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selbständige Bedeutung mehr hat 1 1 , dieser einer „selbständigen rechtlichen Prüfung nicht mehr zugänglich ist" 1 2 , ferner (was fast das gleiche bedeutet) nach der Rechtsprechung des BVerfG, wenn die verfassungswidrige Vorschrift so eng mit der Gesamtregelung verflochten ist, daß diese eine untrennbare Einheit bildet 1 3 ; wenn diese ihren Sinn verlöre, nähme man einen ihrer Bestandteile heraus 14 . Bei völkerrechtlichen Verträgen, die meist mühsam ausgehandelt sind und ein sorgsam abgewogenes Geflecht von Leistung und Gegenleistung bilden, w i r d eine solche untrennbare Einheit oft vorliegen; das Problem der Abgrenzung von Teil- und Gesamtnichtigkeit verliert hier dadurch allerdings an Schärfe, daß u. U. der (die) Vertragspartner auch bei Nichterfüllung nur eines Teiles des Vertrags das gesamte Abkommen suspendieren oder von ihm zurücktreten kann (können) 15 .

I I . Anpassung des staatlichen Rechts an die völkerrechtliche Lage 1. Veränderung des Verfassungsrechts Der unbeschadet entgegenstehendem internen Recht wirksam bleibenden völkerrechtlichen Verpflichtung kann der Staat durch eine Anpassung seines Verfassungsrechts Rechnung tragen, der Ausgleich zwischen den beiden Rechtskreisen beim hinkenden Vertrag w i r d hier durch „Verlängerung des hinkenden, innerstaatlichen Beins" bewirkt. N u r durch diese Methode zur Herstellung der Rechtsharmonie kann auch i n den Staaten, i n denen der Vorrang der Verfassung nicht durch die Nichtigkeit eines entgegenstehenden Vertragsgesetzes sanktioniert wird, wie i n Frankreich, die Übereinstimmung des einfachen Rechts m i t der Verfassung herbeigeführt werden. Die i n der Verfassung vom 4.10.1958 vorgesehene Vorprüfung durch den conseil constitutionnel (art. 54) 16 11

St. Rechtsprechung vgl. E 2, 380 (406); 5, 25 (34); 8, 71 (79); 8, 274 (301); vgl. aus der amerik. Rechtsprechung etwa Pollock v. Farmers Loan a. Trust Co., 158 US 601, 635 (1895), aber auch Carter v. Carter Coal Co., 298 US 238 (1936).

12 E 2, 307 (336). 13 E l , 264 (276); 8, 274 (301); 9, 305 (333); 10, 200 (220); Zusammenstellung bei Leibholz/Rupprecht, R 6 zu § 78 (S. 227). 14 E 22, 152. ι 5 Z u der L ä h m u n g des gesamten Vertrags bei Verletzung einer T e i l bestimmung durch den Partner vgl. oben § 8, V, 2, b), (S. 247). ie Antragsberechtigt sind allerdings n u r der Präsident der Republik, der Premier sowie die Präsidenten der beiden K a m m e r n ; da i n einem nicht föderalistisch aufgebauten Staat die politisch bedeutsamen Positionen meist von Vertretern derselben politischen Richtung eingenommen werden, dürfte die P r a k t i k a b i l i t ä t des A r t . 54 nicht allzu groß sein. Vgl. zum Ganzen Schilling, Völkerrecht u n d staatliches Recht i n Frankreich, S. 141 ff.; dort

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

hat eine Revision der Verfassung als Voraussetzung für die Ratifikation zur Folge 17 . Für das Verfahren nach A r t . 54 gibt es bisher auch nur einen Beispielsfall, die Entscheidung Nr. 70—39 DC ν. 19. 6. 70 Ree. 15, i n der die Verfassungsmäßigkeit der Verträge über die eigenen Mittel der europäischen Gemeinschaften bestätigt wurde 1 8 . a) Art. 79IS.1

GG

Wurde ein Vertragsgesetz nach Ratifikation und Inkrafttreten des Vertrags für verfassungswidrig erklärt, kann eine Anpassung der Verfassungsrechtslage nur noch über A r t . 79 I S. 1 geschehen; das GG w i r d entsprechend der vertraglichen Verpflichtung geändert oder (wenn ein sich nicht i m Text des GG niederschlagender Verfassungssatz geändert werden muß) ergänzt; das vom BVerfG verworfene Transformationsgesetz muß anschließend neu erlassen werden; i n vielen Fällen w i r d dieser Weg aber verbaut sein, wobei einmal praktisch-politische Erwägungen (keine 2/3 Mehrheit i m Parlament) ausschlaggebend sein können, aber auch verfassungstheoretische Gesichtspunkte zu erwägen sind; die Abänderung einer generellen Verfassungsnorm aus Anlaß eines speziellen Falles ist zwar nicht rechtlich unzulässig 19 , die schlecht übersehbaren Auswirkungen (zumindest) einer generell formulierten Änderung für die Zukunft werden aber i n vielen Fällen einer ad hoc vorgenommenen, nur durch die Absicherung eines Vertrages veranlaßten Verfassungsänderung verfassungspolitisch entgegenstehen. Die Brücke des A r t . 79 I S. 1 ist also nur begrenzt gangbar und eher bei organisatorischen Bestimmungen geeignet, da insbes. Grundrechte nicht i m Wege eines „piecemeal engineering" nach internationalen Verträgen zur echtgeschneidert werden sollten. b) Art. 79 IS. 2 Vor der Ratifikation kommt bei völkerrechtlichen Verträgen m i t dem Ziel einer Friedensregelung oder Verteidigung 2 0 auch der spezielle A n passungsmechanismus des A r t . 79 I S. 2 i n Betracht, der den Besonderauch (passim) zum größeren Einfluß monistischen Gedankenguts i n F r a n k reich u n d seinem (abnehmenden) Niederschlag i n den frz. Verfassungen. 17 Vgl. Waelbroeck, S. 290; EisenmannIHamon (in: Verfassungsgerichtsbarkeit), S. 231 ff. (279 f., 286 f.); mehr politologisch P.Zürn, Die republikanische Monarchie (1965), S. 247 f. 18 Vgl. Rideau, Rapport National zum F. I. D. E.-Kongreß 1973, S. 2 u n d Goose, Normenkontrolle durch den conseil constitutionnel, S. 109 ff. 19 Maurizi Dürig!Herzog, R 3 zu Art. 79; Meyer/Arndt, Rechtsfragen der Grundgesetzänderung, AöR 82, 275 ff. (291) u n d passim; Curtius, DöV 54, 706. 20 Dazu näher Maunz!Dürig!Herzog, R 8 ff.

§ 10 Die rechtlichen Konsequenzen negativer Entscheidungen

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heiten beim Abschluß solcher wichtiger Verträge gerecht w i r d 2 1 . Der Charakteristik 2 2 der Norm nach handelt es sich u m die Einfügung eines zu einer möglichen Verfassungsdurchbrechung führenden Vermerks i m Text des GG. Der Grundsatz „keine Verfassungsänderung ohne Verfassungstextänderung", der nach den Erfahrungen der Weimarer Staatspraxis 23 i m GG 1949 verankert wurde und die Transparenz des Verfassungsrechts garantieren soll, w i r d damit z. T. eingeschränkt, aber nicht aufgegeben. Politisch gesehen gestattet diese Prozedur der jeweiligen Regierung, die von der Verfassungsmäßigkeit „ihrer" Verträge ausgehen wird, das Gesicht zu wahren 2 4 , denn nicht die Verfassungswidrigkeit ist Voraussetzung des A r t . 79 12, sondern die mögliche Verfassungswidrigkeit 25 . Die Anwendung des A r t . 79 12 ist aber nur vor Abschluß, Inkrafttreten oder innerstaatlichem Inkraftsetzen 26 des Vertrags möglich; die Auffassung Loewensteins 27 , wonach die Klarstellung auch zu einem beliebigen, nach dem Inkraftsetzen des Vertrags liegenden Zeitpunkt möglich sein soll, muß schon m i t dem Hinweis auf den klaren Wortlaut des A r t . 79 I S. 2 abgelehnt werden; zum anderen kann ein möglicherweise verfassungswidriges und daher ex tunc nichtiges Gesetz nicht durch eine nachträgliche Verfassungsänderung „geheilt" werden 2 8 , der Klarstellungsvermerk ist aber ausreichend, wenn er nach Erlaß des Zustimmungsgesetzes und noch vor dem Zeitpunkt des völkerrechtlichen Inkrafttretens angebracht wird, denn i n diesem Fall ist die innerstaat21 Z u den früher geäußerten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschrift vgl. Meyer-Arndt, AöR 82 (1957), S. 275 ff.; Ehmke, AöR 79, 385 ff.; ders., DöV 56, 449 ff.; Menzel, B K A r t . 79, Nachtrag I I ; M - D - H , R 1 2 ff. zu A r t . 79 GG u n d oben § 9, A n m . 123. 22 Die von Ciauder (in: 2. Lerbacher Seminar, S. 58 ff.) gegebene Anregung, A r t . 7912 sei entgegen der h. L . als ein Auslegungsgebot aufzufassen, das die Verfassungsorgane auf eine verfassungskonforme Interpretation u n d Vertragspraxis verpflichte, widerspricht doch w o h l dem W o r t l a u t u n d der Entstehungsgeschichte sowie dem systematischen Standort des A r t . 7912; die Verpflichtung zu verfassungskonformer Auslegung u n d Praxis ergibt sich bereits aus anderen Überlegungen (s. oben § 8). 23 Vgl. Anschütz, Verfassung, S. 401 ff. ; eine weitere Ausnahme v o m Verbot der Verfassungsdurchbrechung stellt A r t . 241 GG dar; vgl. Erler, W D S t R L 18 (1960), S. 7 (40); Thieme, ebenda, S. 50 (55); Erichsen, V e r w A r c h 1973, S. 106. 24 Z u r Entstehungsgeschichte M - D - H , R 7 ; Menzel, B K , Ν I I I . 25 M - D - H , R 13; Menzel, B K , A r t . 79, Ν I I 8; a. A. der Anonymus, D A 1971, S. 22. 26 So auch die Staatspraxis; E i n f ü h r u n g des A r t . 142 a durch Gesetz v o m 26.3.54 ( B G B l I S.45); Erlaß des Ratifikationsgesetzes a m 24.3.55 (BGBl I I S. 213). 27 DöV 54, 385 ff. (386) — kritische Betrachtungen zur Verfassungsänderung v o m 27. 3.1954. 28 Vgl. auch B V e r f G B a y V B l 1972, S. 526 ff. 20

Zeitler

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3. T e i l : Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

liehe Geltung des Vertragsinhalts noch von der condicio iuris des völkerrechtlichen Inkrafttretens abhängig 29 . Liegt aber schon ein negatives Urteil des BVerfG vor (das ja auch vor der Verkündung des Zustimmungsgesetzes ergehen kann) 3 0 , so fragt sich, ob Art. 79 I S. 2 überhaupt noch anwendbar ist, w e i l nach der Feststellung der Verfassungswidrigkeit durch das BVerfG eine „Klarstellung" einer verfassungsrechtlichen Zweifelsfrage i m eigentlichen Sinn ja nicht mehr möglich ist. Da aber A r t . 79 I S. 2 gerade auch eine Verfassungsdurchbrechung i m Wege einer „authentischen Interpretation" 3 1 (hier: Modifikation) ermöglichen soll und deswegen eine qualifizierte Mehrheit voraussetzt, sollten diese verbalen Bedenken nicht zu sehr ins Gewicht fallen; war das Zustimmungsgesetz schon verkündet, als das Nichtigkeitsurteil erging, muß es auch nach Einfügung eines K l a r stellungsvermerks i n die Verfassung neu erlassen werden. Das Problem der Anpassung des Verfassungsrechts an die völkervertragsrechtliche Lage w i r d i n der Praxis dadurch abgemildert, daß eine nicht zu unterschätzende faktische Anpassung auch schon m i t den vom BVerfG gebrauchten Instituten der verfassungskonformen Auslegung der Annäherung an den voll verfassungsmäßigen Zustand vollzogen wird. 2. Sonderfälle — Heilung des Verfassungsverstoßes durch Änderungen einfachen Gesetzesrechts

a) Enteignungsfälle:

Nachholen der Entschädigungsregelung

Eine Enteignung durch völkerrechtlichen Vertrag ist i n zweierlei Weise denkbar; einmal kann der Vertrag eine völkerrechtliche Pflicht der Bundesrepublik begründen, gewisse i n der BRD belegene Sachen und Rechte deutscher oder ausländischer Bürger zu enteignen 32 ; der Vertrag kann aber auch eine Zustimmung zu Enteignungen enthalten, die ohne direkte M i t w i r k u n g deutscher Behörden vollzogen werden sollen 33 oder schon vorgenommen wurden 3 4 . I n diesen Fällen 29 E l , 396 (411); unrichtig insofern M - D - H , R 3 4 zu A r t . 5 9 GG, der Bundespräsident könne ein Zustimmungsgesetz nicht vor der Ratifikation gültig innerstaatlich verkünden. I m I n k r a f t t r e t e n des Zustimmungsgesetzes liegt j a zugleich erst die Ermächtigung zur Ratifikation. 30 B V e r f G E l , 396 ff.; zuletzt N J W 73, 1270 f. (GV.Dok., S. 76). 31 Schmid-Bleibtreu/Klein, R 7 zu A r t . 79 GG. 32 Vgl. die Fall-Konstellation i n E 16, 221 ff. (227). 33 Vgl. die Fall-Konstellation i n E 6, 290 ff. (295). 34 Gemäß dem i n E 6, 290 (295) geäußerten Gedanken, daß die G r u n d rechte die deutsche öffentliche Gewalt auch binden, soweit Wirkungen ihrer Betätigung i m Ausland auftreten, dürfte hier (bei rein juristischer Betrachtungsweise) der Tatbestand einer Enteignung nicht zu leugnen sein; bei v o r

§ 10 Die rechtlichen Konsequenzen negativer Entscheidungen

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muß schon das Zustimmungs- bzw. Transformationsgesetz, durch das die Enteignung innerstaatlich wirksam wird, dem J u n k t i m des A r t . 14 I I I S. 2 GG gerecht werden. Wie das BVerfG 3 5 aber einmal andeutete, kann bei verfassungswidrigem Fehlen einer Entschädigungsregelung i m Vertrag bzw. Vertragsgesetz der Verfassungsverstoß geheilt werden, wenn die Entschädigungsregelung gesetzlich nachgeholt w i r d ; so kann der Funktion der Eigentumsgarantie als Gewährleistung des Eigentumswerts 36 zur Erhaltung der m i t der Innehabung von Vermögenswerten verbundenen Lebenschancen auch ohne Verfassungsänderung oder -ergänzung entsprochen werden. Der vor allem i n Verfassungsbeschwerden gegen Vertragsgesetze häufig erhobenen Rüge des A r t . 14 GG 3 7 kann somit durch Neuerlaß des Transformationsgesetzes m i t einer Entschädigungsregelung abgeholfen werden; streitig ist dabei nur, ob auch ein bloßes Nachholen der Entschädigungsregelung i m Wege der Ergänzung des Zustimmungsgesetzes genügt 3 8 ; dem Wortlaut des GG und der Rechtsprechung des BVerfG 3 9 w i r d aber nur der Neuerlaß eines verfassungskonformen Gesetzes gerecht 40 ; aus A r t . 59 I I ist nicht zu entnehmen, daß Verträge i n diesem Punkt m i t einem besonderen Maß gemessen werden sollen; auch spricht für diese auf den ersten Blick weniger „praktische" Lösung das funktionelle Argument, daß der für die Höhe der Entschädigung maßgebliche Enteignungszeitpunkt nicht schon i n der früheren verfassungswidrigen Maßnahme liegen soll. langer Zeit vollzogenen Enteignungen durch fremde Staaten, denen i m Rahmen einer „Normalisierung" der Beziehungen schließlich zugestimmt w i r d , wäre aber eine Schrumpfung des Entschädigungsanspruchs dem Betrage nach denkbar (wirtschaftl. Betrachtungsweise, das Eigentum w a r vor der Anerkennung n u r mehr n u d u m ius). Z u A r t . 3 T e i l V I des Uberl.Vertrags u n d zum Warschauer Vertrag i n diesem Zusammenhang vgl. Kimminich, J Z 71, 485 ff. (486 f., 488 ff.), Der Warschauer Vertrag — G r u n d lage oder Vernichtung privater Entschädigungsforderungen — ; R.Fuchs, Enteignung durch völkerrechtliche Verträge nach deutschem Verfassungsrecht (Diss., München 1973). 35 E 16, 221 ff. (227). »β E 24, S. 397 ; Hesse, Verfassungsrecht, S. 181. 37 Vgl. oben § 1, bes. I , 2, b), I I , 4. 38 So Schmid-Bleibtreu (in Maunz/Sigloch), R86 zu §90 B V e r f G G ; Ipsen, N J W 1963, 1377 ff.; Hamann/Lenz, A r t . 14 Β 11. 39 E 16, S. 221 ff.; vgl. auch E 4, 219 ff. (228 ff.). « Vgl. M - D - H , R140 zu A r t . 14 G G ; Sigloch i n Maunz/Sigloch, R53 zu §80, A n m . 5; Féaux de la Croix, N J W 64, 384 f. (gegen die Auffassung Ipsens, N J W 63, 1377 ff., dem J u n k t i m könne auch i n einem „ Z w e i t a k t Verfahren" Rechnung getragen werden; das aus §§78 S. 4, 83 S. 2 G O B T zu entnehmende „Bepackungsverbot" schließe eine Entschädigungsregelung i m Zustimmungsgesetz selbst aus; demgegenüber hat die Staatspraxis zu Recht nie ein materiellrechtl. Bepackungsverbot angenommen, denn n u r die eigentliche Zustimmung zum Vertrag muß „ e n bloc" [unbedingt] sein). 20·

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3. T e i l : Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Das BVerfG 4 1 eröffnete bei der Prüfung der Enteignungsvoraussetzungen die zusätzliche Erleichterung, daß das K r i t e r i u m des „Wohls der Allgemeinheit" schon abstrakt dadurch erfüllt werde, daß die Maßnahme der Erfüllung einer völkerrechtlich verbindlichen Pflicht der BRD diene; auch die sonst 42 für die Legalenteignung i m Verhältnis zur Administrativenteignung erforderlichen strengeren Voraussetzungen scheinen damit gegeben zu sein. b) Verfassungsverstoß

als „Fernwirkung"

des Vertrags

Eine andere Fallkonstellation zeichnet sich dadurch aus, daß durch den Vertrag zwar eine verfassungswidrige Tangierung eines Grundrechts begründet wird, dieser Eingriff aber dem Vertragstext nicht schon „auf die Stirn geschrieben" steht, sondern eine Vertragsklausel ein Tatbestandsmerkmal für innerstaatliche Normen darstellt, die den Eingriff dann rechtstechnisch vollziehen; der Vertrag ist hier also nur auslösendes (und für den Beschwerdeführer einzig angreifbares) Moment des Eingriffs 4 3 . So wurde i m Zusammenhang mit den Ostverträgen die Frage aufgeworfen, ob nicht durch diese Verträge — nach deren Inkrafttreten ja die ehemaligen Ostgebiete nicht mehr als „Inland" bezeichnet werden können — der Tatbestand des § 25 RuStG 4 4 für dort lebende Personen erfüllt worden sei, die früher die polnische Staatsangehörigkeit hatten beantragen müssen, daneben die überkommene deutsche Staatsangehörigkeit aber nicht aufgeben wollten. I n diesem Fall kann ein Verfassungsverstoß durch eine (rückwirkend mögliche, da begünstigende) Änderung der übrigen Tatbestandsmerkmale der Eingriffsnorm geheilt werden. « E 16, 227. 42 E 24, 399 ff. 43 Das Problem taucht i m Verfassungsbeschwerdeverfahren auch schon auf der Zulässigkeitsseite auf, bei der Frage, ob der Beschwerdeführer unmittelbar betroffen ist; hier muß gelten, daß allein die Formulierung des Vertrags, die n u r auf eine Regelung der politischen Beziehungen zwischen Staaten hindeutet u n d insofern nicht „seif-executing" zu sein scheint, nicht entscheidend ist, sondern der materielle Gehalt; Ausgangspunkt der Betrachtungsweise ist der Grundrechtsschutz, nicht die m i t dem A k t verfolgte Intention; — eine ähnliche Problematik wurde früher u m den Enteignungsbegriff (Frage der Nebenwirkungsenteignung) ausgestanden; vgl. Kloepfer u n d Bauschke, N J W 71, S. 1233 ff. 44 Wortlaut: „ E i n Deutscher, der i m I n l a n d weder seinen Wohnsitz noch seinen dauernden Aufenthalt hat, verliert seine Staatsangehörigkeit m i t dem E r w e r b einer ausländischen Staatsangehörigkeit, w e n n dieser E r w e r b auf seinen A n t r a g . . . erfolgt . . . " Z u den materiellrechtlichen Fragen (Verstoß gegen A r t . 161 GG) siehe Meessen, J Z 1972, S. 673 ff. (676 ff.); vgl. auch Kimminich, DöV 1971, S. 577 ff. (579).

§ 10 Die rechtlichen Konsequenzen negativer Entscheidungen

c) Voraussetzung:

Gesetzgebungskompetenz

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des Bundes

Eine Anpassung des innerstaatlichen Rechts durch den Bundesgesetzgeber ist nicht möglich i n den (nicht allzu häufigen) Fällen, i n denen dem Bund die Kompetenz zur innerstaatlichen Durchsetzung eines ihn völkerrechtlich verpflichtenden Vertrags fehlt; so war es i n dem Reichskonkordats-Fall 4 5 ; das BVerfG hatte das Fortgelten des Konkordats für die Bundesrepublik angenommen, gleichzeitig aber festgestellt, die Länder seien i m Bereich ihrer Kulturhoheit nicht an frühere, vom Reich geschlossene Verträge gebunden; ihnen entgegenstehende Ländergesetze könne der Bund nicht antasten. Wo allerdings, wie i n den Fällen a), b) einem verfassungswidrigen Zustand durch Änderungen am einfachen Gesetzesrecht abgeholfen werden kann, gebührt diesem Weg auch der rechtliche Vorzug vor den komplizierten Alternativmodellen einer Verfassungs- oder Vertragsänderung. I I I . Anpassung der völkerrechtlichen Situation an die Verfassungsrechtslage Die Anpassung der völkerrechtlichen Lage ist der andere Weg, auf dem die für ein einheitliches Verhalten der Bundesregierung unzuträgliche Disharmonie zwischen Völkerrecht und Verfassungsrecht vermieden werden kann; hier w i r d also gewissermaßen das „völkerrechtliche Bein des hinkenden Vertrags" auf das dem Verfassungsrecht entsprechende Maß verkürzt. 1. Vor der Ratifikation: Vorbehalt

Die Chance, verfassungskonforme „Nachbesserungen" an einem Vertrag zu erzielen, kann nur dann mit einigem politischen Druck wahrgenommen werden, solange der Vertrag noch nicht ratifiziert ist; hier steht hinter den Modifikationswünschen immer die Möglichkeit eines Vorbehalts 46 , der die Hinnahme verfassungsgemäßer Änderungen am Vertrag durch den Kontrahenten zur Voraussetzung des Inkrafttretens macht. Ein solcher Vorbehalt kann auch und gerade noch nach dem Abschluß der Vertragsverhandlungen und der m i t der Paraphierung bzw. Unterzeichnung gegebenen authentischen Feststellung des Vertragstextes erfolgen, denn die Zeit bis zur Ratifikation soll noch der 45 E 6, 309 ff. (362); vgl. oben §1, I , 1; k r i t . dazu H. Jahrreiß, Völkerrecht u n d Bonner Grundgesetz i n FS F. Apelt, S. 159 ff.; ebenso Berber, Staat, Bürger u n d Völkerrecht, ebenda, S. 155 f. 46 A r t . 19 ff. W K o n v ; zum Vorbehalt u n d seinem Sinn auch beim bilateralen Vertrag vgl. oben § 8, V, 2, b), bb).

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3. Teil: Einzelfragen gerichtlicher Prüfung u n d deren W i r k u n g e n

Prüfung des Vertragstextes durch die Partner dienen 47 ; eine rechtliche Bindung i m vorvertraglichen Stadium t r i t t nach A r t . 18 der W K o n v nur insoweit ein, als es verboten ist, den Vertrag seines Gegenstandes zu berauben oder seinen Zweck zu vereiteln 4 8 . Die Erklärung von Vorbehalten stellt auch i n der Staatspraxis der BRD keineswegs ein unübliches Vorgehen dar; schon mehrmals hat die Bundesrepublik Abschlußbzw. (bei multilateralen Verträgen) Beitrittsvorbehalte geäußert, allerdings meist weniger aus verfahrensrechtlichen Erwägungen heraus als um der Verfolgung politischer Ziele wegen. So wurde bei Hinterlegung der Beitrittserklärung der BRD zum Abkommen über Vorrechte und Befreiungen der Sonderorganisationen der U N vom 21.11.1947 ein Vorbehalt zugunsten der deutschen Devisenwirtschaft beigefügt 4 9 ; das Vorgehen blieb aber ohne Erfolg, denn der Beitritt wurde daraufhin vom UN-Generalsekretär für unwirksam erklärt, da von anderen Nationen Widersprüche angemeldet worden seien 50 . A u f Drängen des Bundesrats wurden zwei Vorbehalte der Erklärung des Beitritts zum Abkommen über die Verringerung der Mehrstaatigkeit und über die Wehrpflicht von Mehrstaatern (sujets mixtes) beigefügt 51 . Nicht durchsetzen konnte sich die SPD-Fraktion bei der Mehrheit des Bundestags m i t ihrem Antrag vom 16. 5.1952, die Wirksamkeit des Saarabkommens von einem Vorbehalt der nachträglichen verfassungsgerichtlichen Billigung abhängig zu machen; unter umgekehrten politischen Vorzeichen wurde jüngst ein Vorbehalt zur Gewährleistung der Verfassung bei der Ratifikation des Moskauer Vertrags gefordert 52 . U m einen Verstoß gegen A r t . 16 GG zu vermeiden, führte die Bundesregierung vor dem Bundestag aus 53 , werde sie Vorbehalte zum Europäischen Auslieferungsabkommen vom 13.12.1957 erklären.

47 W a r u m Wolkwitz, Vorbehalt, S. 22 (ähnlich Hauri, Staatsverträge, S. 14) die E r k l ä r u n g eines Vorbehalts nach Fixierung des Vertragstextes ausdrücklich auf multilaterale Verträge beschränkt, bleibt unerfindlich. 48 Vgl. Morvay, ZaöRV 27 (1967), S. 451 ff., The Obligation of a State not to Frustrate the Object of a Treaty Prior to its E n t r y into Force. 49 Betr. die i n A r t . 7 I I I b des A b k . vorgesehene freie Transferierbarkeit von Geld u n d Devisen; vgl. Mosler, ZaöRV 23 (1963), S. 218 f. (268). 50 1 957 wurde der vorbehaltlose B e i t r i t t der Bundesrepublik erklärt. si Hilf u n d Hailbronner, Völkerrechtl. Praxis, ZaöRV 29 (1969), S. 107 ff. m. w . N.; Holderbaum, ZaöRV 30, 671; vgl. auch die deutschen Vorbehalte zum europ. Niederlassungsabkommen, ZaöRV 25 (1965), S. 281. 52 Schulz-Schaeffer, Moskauer Vertrag, S. 58, der i m M V einen Verstoß gegen die i n A r t . 1 erklärte Fürsorgepflicht des Staates sah.

§ 10 Die rechtlichen Konsequenzen negativer Entscheidungen

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A r t . 103 I I G G w a r maßgebend f ü r einen Vorbehalt^ zu A r t . 7 I I M R K , der die ausnahmsweise Verurteilung auf Grund rückwirkender Strafgesetze zuläßt.

Als Vorbehalt wurde auch die der Aufnahme diplomatischer Beziehungen zur UdSSR 55 beigefügte Erklärung bezeichnet, daß durch diesen A k t keine Änderung des Rechtsstandpunktes der Bundesregierung hinsichtlich der Rechtslage Deutschlands erfolge; da es sich hier aber nicht darum handelte, einzelne Regelungen des formlosen Abkommens zu sperren, sondern nur eine bestimmte Auslegung des Verhaltens der Bundesrepublik i n bezug auf eine außerhalb des Abkommens entstandene Rechtslage verhindert werden sollte, handelte es sich hier richtigerweise um eine Rechts Verwahrung (protestatio) 56 . Ein die Nichtanerkennung der DDR betreffender Protest wurde auch bei der Unterzeichung des internationalen Fernmeldevertrags durch die BRD i n Buenos Aires 1952 erklärt 5 7 . A u f der anderen Seite erklärte sich die BRD bereit, auch nach der Unterzeichnung des dt.-niederländischen Ausgleichsvertrages den Bedenken der Niederlande Rechnung zu tragen und ein Zusatzabkommen zum Finanz vertrag zu vereinbaren 58 . 2. Nach der Ratifikation

Nach erfolgter Ratifikation sind die Chancen für eine verfassungskonforme Modifikation von Verträgen gering; die Bundesregierung kann allenfalls erwägen, von Revisions- oder Rücktrittsklauseln Gebrauch zu machen, wie sie bei den West-Verträgen und auch beim Atomsperrvertrag vereinbart wurden 5 9 ; je nach Sachlage kann auch die Anrufung Vgl. den Bericht von Platz u n d Lörcher, ZaöRV 24 (1964), S. 637 ff. (670). 54 B G B l 1954 I I 14. 55 ZaöRV, S. 305 f.; dazu Raschhof er i n FS Kraus (1964), S. 231 ff. 5« Z u r Schwierigkeit der Abgrenzung beider Begriffe, McNair, L a w of Treaties, S. 158, A n m . 1; vgl. auch H. Lange, B G B A T (9. Aufl.), S.233; SeidlHohenveldern, R 216 ff., 224 f.; Wolkwitz, S. 3 ff., 8 ff. (wenn auch nicht scharf zwischen der Rechtsverwahrung u n d der bloßen E r k l ä r u n g eines politischen Ziels unterscheidend). Das Problem stellte sich auch bei der Protokollerklärung über Staatsangehörigkeitsfragen beim Abschluß des G V ; vgl. GV-Dok., S. 198; die v o m Verf. dort formulierte Auffassung, es handle sich u m keinen echten Vorbehalt, eine mittelbare Regelung der Staatsangehörigkeit sei denkbar, w u r d e v o m B V e r f G bestätigt (NJW 73, 1539 ff., sub Β V 5). 57 Zit. nach Wolkwitz, S. 5. 58 E 29, 348 ff. (350 f.). 59

Vgl. A r t . 10 D V ; A r t . 10 Atomsperrvertrag (Text: ArchVR 14, 430 ff. [434]); einen Beispielsfall f ü r eine einvernehmliche nachträgliche Vertragsberichtigung (allerdings n u r aus Gründen eines redaktionstechnischen V e r sehens) s. ZaöRV 29 (1969), S. 132 f.

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eines Schiedsgerichts geboten sein; wenn auch grundsätzlich der Verfassungswidrigkeit keine völkerrechtlichen Folgen zukommen (Art. 46 WKonv), so wäre doch denkbar, daß bei nachträglich erkannter Verfassungswidrigkeit eines Vertrags (zumindest von Vertragsklauseln, deren Modifikation den Vertragszweck nicht vereiteln würde) der zwischen Staaten mit ähnlicher Verfassungsstruktur (Vorhandensein einer Verfassungsgerichtsbarkeit) geschlossen wurde, nach Treu und Glauben die Bereitschaft zu Modifikationen auch von der anderen Seite auch rechtlich zu fordern i s t 5 9 a . I m Falle des vom BVerfG verfassungskonform ausgelegten GV dürfte die Kenntnis des Vertragspartners vom laufenden Verfahren wohl nach dem Estoppel-Prinzip dazu führen, daß der Vertragspartner ein Verhalten der BReg., das der gerichtlichen Interpretation entspricht, nicht als vertragswidrig bezeichnen darf. Davon zu unterscheiden ist aber die objektive Vertragsauslegung, die durch einen nachträglichen Spruch des Verfassungsgerichts allein nicht mehr beeinflußt werden kann; die DDR kann ihrerseits weiterhin an einer dem GG nicht entsprechenden, aber vertragskonformen Rechtsauffassung festhalten 60 . Kommt es tatsächlich zu Änderungen am Vertrag, ist darauf zu achten, daß — zumindest bei Änderungen von einigem Gewicht — gemäß A r t . 59 I I auch das Zustimmungsgesetz zu novellieren ist 6 1 . I V . Der unüberbrückbare Konflikt: Inkaufnahme der völkerrechtlichen Deliktsfolgen Versagen alle M i t t e l einvernehmlichen Ausgleichs, so t r i t t ein akuter Konflikt zwischen dem Gebot verfassungskonformen Verhaltens und der völkerrechtlichen Pflicht, auch unter Beseitigung innerstaatlicher Hemmnisse völkerrechtsmäßig zu handeln, auf; wie bereits oben 62 darAus dem vom B V e r f G betonten Grundsatz des „verfassungsorganfreundlichen Verhaltens" (GV-Dok., S. 102) dürfte aber zu folgern sein, daß die BReg ein wichtiges U r t e i l des B V e r f G zu einem Vertrag dem Vertragspartner u n d anderen Staaten, m i t denen sie diplomatische Beziehungen unterhält, notifiziert; vgl. ablehnend Moersch, BT-Ds. 7/3378 auf Anfrage des Abg. Dr. Mertes; zurückhaltend Genscher i n der 70. Sitzung am 12.12. 73 (Das Parlament, Nr. 51/52, 1973, S. 68). eo a . A . das BVerfG, das (NJW 73, 1539 ff., sub Β V I 3, V d ) glaubt, auch die objektive völkerrechtliche Auslegung noch beeinflussen zu können („dem Vertragspartner gegenüber dem Vertrag die Auslegung zu geben, die g r u n d gesetzkonform i s t " ; ein dem Spruch des B V e r f G nicht entsprechendes Verhalten der D D R stelle „seinerseits eine Vertragswidrigkeit dar".). ei Maunz (D-Η), R 3 5 zu A r t . 59 G G w i l l dagegen nicht die Bedeutung, sondern die Vorhersehbarkeit der Vertragsrevision zum K r i t e r i u m f ü r die Anwendung des A r t . 59 I I erheben; — w o h l w e i l er i n erster L i n i e auf die Ermächtigungs-, nicht die Transformations- u n d K o n t r o l l f u n k t i o n des Z u stimmungsgesetzes abstellt. 62 s. oben § 6, 3.

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getan, ist generell bei einer Kollision von Völkerrecht und Verfassungsrecht letzterem der Vorzug einzuräumen. Die Regierung kann sich nicht etwa darauf berufen, die verfassungsrechtliche Pflicht w i r k e nur innerstaatlich, i n ihrer Funktion als Verfassungsorgan, gegen sie, nicht aber i n ihrer Funktion als Organ des Völkerrechts. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem i n A r t . 25 zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des GG 6 3 , der eine Absage an Völkerrechts Verletzungen durch Organe der BRD ist; denn selbst, wenn man einer Mindermeinung 6 4 folgte und auch das Vertragsrecht i n die W i r k u n g des „Generaltransformators" 65 des A r t . 25 einbeziehen wollte, wäre nur ein Vorrang des Vertragsrechts gegenüber einfachem Gesetzesrecht, nicht aber gegenüber Verfassungsrecht die Folge; i n Art. 25 zeigt sich gerade der dem GG zugrunde liegende Gedanke, daß das Völkerrecht, soweit es vom Verfassungsrecht anerkannt wird, für die Staatsorgane und Bürger gelten soll 6 6 . Steht es also zunächst i m Belieben der Regierung, welche Methode sie zur Beseitigung der Disharmonie selbst einschlägt (s. oben), bleibt ihr bei einem unüberbrückbaren Konflikt keine andere Wahl, als sich an das verfassungsrechtliche Gebot zu halten und völkerrechtliche (vertragsrechtliche oder deliktische) Folgen i n Kauf zu nehmen. Daß hierbei nicht fundamentale Gerechtigkeitsvorstellungen des Völkerrechts verletzt und seine friedensstiftende K r a f t geschwächt werden, garantieren schon A r t . 24 ff., 1 II, Präambel des GG; i n den Fällen, i n denen tatsächlich völkerrechtliches Vertragsrecht — aus den verschiedensten, oft kurzfristig konzipierten innen- und außenpolitischen Erwägungen erwachsen — hinter kollidierendem Verfassungsrecht zurückstehen muß, w i r d es kaum einen höheren materiellen Rechts- und Gerechtigkeitswert haben als die Verfassungsnormen. Nach allgemeiner Auffassung stellt eine i n einer Nichterfüllung liegende Vertragsverletzung eine Völkerrechtswidrigkeit 6 7 dar, ob es zu 63 Vgl. Kimminich, AöR 93, S. 500; M - D - H , R 2 zu A r t . 25; zuletzt E 31, 75 f. 64 Kaufmann, Gedächtnisschrift f ü r W. Jellinek, S. 453; mißverständlich auch E 1, 208 (238), „ A l l g . P r i m a t des Völkerrechts v o r dem innerstaatlichen Recht als Verfassungsgrundsatz"; weitere Nachw. Wenig, S. 27 ff.; a. A . die ganz h. L., etwa E 6, 362 f.; Mosler, Völkerrecht i n der Praxis der deutschen Gerichte, S. 39 ff.; Tomuschat, ZaöRV (28), S. 48 ff.; Rudolf, Völkerrecht u n d deutsches Recht, S. 250 ff. (254 ff.) m. w . N. 65 Ausdruck von Rudolf, Völkerrecht u. deutsches Recht, S. 262 (im A n schluß an den Bay VerfGH). 66 Daß die allgemeinen Grundsätze des Völkerrechts Verfassungsrang haben, w i r d von der h. L . zu Recht abgelehnt (a. A . Wenig, S. 39 m. w. N.); vgl. M - D - H , R 23 zu A r t . 25; einmal fallen diese Grundsätze nicht unter die beschränkte Ausnahme des A r t . 79 I 2 v o m Grundsatz der Textgebundenheit des Verfassungsrechts, zum anderen können sich diese Regeln auch ohne das Verfahren des A r t . 79 ändern.

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einer deliktischen Haftung kommt, hängt noch von der Erfüllung der anderen Merkmale des völkerrechtlichen Deliktstatbestands ab; so, ob die Vertragsverletzung zu einem (materiellen oder immateriellen) Schaden führt; das vieldiskutierte Problem der Schuld- oder Erfolgshaftung 6 8 bei der Vervollständigung des Deliktstatbestands kann hierbei dahingestellt bleiben, da die Nichterfüllung eines Vertrags infolge verfassungsrechtlicher Bindung auf jeden Fall dem betreffenden Staat zugerechnet w i r d 6 9 , was wohl auch i n A r t . 27 S. 1 W K o n v zum Ausdruck kommt 7 0 . Zieht die Vertragsverletzung einen Schaden nach sich, so erwachsen dem Vertragspartner — soweit er selbst vertragstreu ist — selbständige deliktische Ansprüche auf Wiedergutmachung bzw. Schadensersatz wegen Nichterfüllung 7 1 ; diese entsprechen einer allgemeinen Regel des Völkerrechts i. S. des 25 GG 7 -; dagegen steht dem ebenfalls als Deliktsfolge i n Betracht kommenden Anspruch auf Naturalrestitution wieder der Vorrang der Verfassung entgegen, so daß dieser vom Vertragspartner nicht mit Aussicht auf Erfolg geltend gemacht werden kann. I n vielen Fällen, gerade bei politischen Verträgen i. S. des A r t . 59 I I 1. A l t . GG, w i r d es aber an einem meßbaren Schaden fehlen; dann kann der Vertragspartner nicht selbständige Gegenansprüche erheben, sondern ist auf vertragsbezogene Sanktionen beschränkt. Er kann m i t der exceptio non (rite) adimpleti contractus die Erfüllung eigener Vertragspflichten verweigern 7 3 ; nach A r t . 60 (72) W K o n v 7 4 ist dieses Recht 67 Z u r Terminologie vgl. v. Münch, Völkerrecht, S. 11 ff., 140 f.; McNair, S. 540, 554/5; Schule, WdVR, S. 329, spricht ungenau von „ D e l i k t " , obwohl hierzu noch weitere Voraussetzungen gegeben sein müssen; vgl. a u d i S t I G H S e r A , Nr. 9, S. 21: (Chorzow Factory Case) „Reparation therefore is the indispensable complement of a failure to apply a convention"; vgl. auch Ser A, Nr. 17, S. 29. 68 Vgl. Berber, I I I , S.57; Dohm, I I I , S. 133 ff., 224 ff.; Schule, WdVR, S. 336 f. 69 Berber, I I I , S. 6 f.; Cheng, General Principles of L a w (London 1953), S. 266 ( „ i n such instances there is no need to consider whether the failure is due to negligence", m. w. N.). 70 A r t . 27 hat seinen Platz ebenso i m Vertragsrecht w i e i m Deliktsrecht („responsibility"); vgl. Kearny and Dalton, The Treaty on Treaties, A J I L 70, 495 ff. zu A r t . 27. Vgl. Maunz/Dürig/Herzog, R 2 4 zu A r t . 59: Schadensersatz oder „ähnliche Verpflichtungen" bei Nichterfüllung. 72 Maunz/Dürig/Herzog, R 20 zu A r t . 25. 73 Vgl. Dahm, I I I , S. 133 ff.; S t I G H (1937), S e r A / B , N r . 70 p. 49 (diss. op. Anzilotti) „inadimplendi non est adimplendum" als allg. Grundsatz des VöR; Boehmer, Der völkerrechtliche Vertrag, S. 78 (Fall einer Retorsion) ; Schwelb, Termination or Suspension of the Operation of a Treaty as a Consequence of its Breach, The I n d i a n Journal of Intern. L a w , Bd. 7 (1967), S. 309 ff. 74 Vgl. dazu Simma, Reflections on A r t . 60 of the Vienna Convention of the l a w of Treaties and its Background i n General International L a w ,

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der Suspension aber — ebenso wie das Recht zur Kündigung — auf den Fall einer violation substantielle beschränkt 75 . Ein Sonderproblem ist i n diesem Zusammenhang noch denkbar bei Verträgen, die die Bundesrepublik i n einem Bereich tätigt, der den Siegermächten des 2. Weltkriegs vorbehalten 76 ist und auf ihr als Souveränitätsdefekt 77 , als völkerrechtliche Servitut 7 8 , lastet. I n dem Briefwechsel zum M V und W V zwischen der Bundesrepublik und den Westmächten wurden diese Vorbehaltsrechte noch einmal bestätigt und zugleich der Vertragsabschluß (konkludent) zustimmend zur Kenntnis genommen. Es wäre daran zu denken, daß bei einer Vertragsverletzung der BRD i n diesem Vorbehaltsbereich als Adressaten eines deliktischen Haftungsanspruchs über das Institut der mittelbaren Haftung 7 9 auch die West-Mächte i n Anspruch genommen werden könnten, m i t dem für die BRD unerwünschten Nebeneffekt, daß ihre Besiegtenposition wieder vor aller Augen hervorgehoben würde. Jedoch genießt die Bundesrepublik i n ihrer Außenpolitik faktisch eine solche Handlungsfreiheit (wofür gerade auch die Notwendigkeit der Konsultationen und des Briefwechsels ein Indiz sind), daß die für eine mittelbare Haftung erforderliche enge Zurechnung des Verhaltens an einen anderen Staat nicht (mehr) begründet ist. V. Ergebnis Das für ein (nach außen und innen einheitlich) verfassungskonformes Verhalten der Bundesregierung unerwünschte B i l d eines „hinkenden Vertrags" kann einmal durch die Anpassung der verfassungsrechtlichen Lage (nach Erlaß des Ratifikationsgesetzes und Inkrafttreten des Vertrags nur über A r t . 79 11, vorher u . U . über A r t . 79 I 2 GG) vermieden werden (vgl. oben II); zum anderen, indem auf eine Änderung der verfassungswidrigen Vertragsklauseln hingewirkt w i r d (vgl. oben ÖZföR, Bd. 20 (1970), S . 5 f f . ; k r i t . zu A r t . 60 W K o n v S - H , Rz309; vgl. auch Verdroß, S. 178. 75 Vgl. McNair, S.571; Dahm, I I I , S. 137; zur Prozedur A r t . 65 W K o n v (Notifikation der beabsichtigten Maßnahme u n d Ausübung nach einer dreiMonats-Frist). 76 F ü r die Bundesrepublik: den drei Mächten vorbehalten, gem. A r t . 2 D V . 77 Kimminich, Souveränität der BRD, S. 83 ff. m. w . N.; a. A. w o h l Doehring, N J W 1971, S. 459 ff.: N u r Obligatorium. 78 Sigloch i n Maunz/Sigloch, R 59 f. zu § 80 BVerfGG. 79 Dazu v o r allem v. Münch, Das völkerrechtliche Delikt, S. 235 ff. (das Problem der mittelbaren Haftung ist dort i m Verhältnis der W-Mächte gegenüber der Sowjetunion für das Verhalten der Organe der sowj. Besatzungszone erörtert). Vgl. ferner Dahm, I I I , S. 203 ff.; Klein, Die mittelbare Haftung i m VöR, F r a n k f u r t 1941; Schüle, WdVR, S. 334; Berber, I I I , S.8.

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III). I n Sonderfällen ist aber der Verfassungsverstoß auch durch eine Änderung einfachen Gesetzesrechts heilbar. Bei einem unüberbrückbaren Konflikt zwischen Vertragsrecht und Verfassungsrecht gebührt letzterem der Vorrang; dies ist auch deswegen zu billigen, w e i l die einschlägigen Verfassungsbestimmungen typischerweise einen höheren Gerechtigkeitswert haben als unter dem Eindruck der innen- oder außenpolitischen Lage ausgehandelte Vertragsbestimmungen, die weder über die verfassungskonforme Auslegung noch über die Anwendung der Annäherungstheorie gerechtfertigt werden können.

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Autorenverzeichnis Achterberg 127 Adomeit 162, 165, 166, 170 A l e x y 98, 102, 107, 188 A l l e n 73 Angerer 237 Anschütz 305 Apelt 30 A r e t i n 123 A r n d t 174 A t k i n 194 A u b u r n 71, 75, 227 Baade 130, 136, 141 Bachof 130, 149, 153, 160, 163, 224, 238, 291 Backsmann 126, 140 Badura 147 Β ahlmann 37, 41, 50, 137, 221, 222 Barnett 230 Baumbach/Lauterbach 210 B ä u m l i n 56 Bauschke 308 Bayer 24, 49, 122, 125, 126, 127, 128, 287 Benda 156 Bender 216, 222, 223, 250 Berber, 34, 41, 53, 73, 80, 89, 90, 95, 96, 98, 119, 133, 135, 185, 209, 220, 235, 236, 242, 244, 245, 256, 301, 309, 314, 315 Berlia 254 Bernhardt 24, 34, 91, 209, 220, 231, 241, 242, 243, 248, 253, 254, 256, 271 Bettermann 131, 146, 147, 148, 160 Bickel 109 Bishop 102 Blackstone 56, 72 Blech 88 Bleckmann 34, 35, 201, 202 B l u m e n w i t z 27, 39, 56, 59, 73, 87, 89, 91, 95, 114, 141, 151, 176, 186, 202, 237, 246, 255, 271, 284, 294, 302 Böckenförde, Chr. 147, 240, 272 f., 277, 278, 279, 288, 289

Boehmer 128, 219, 230, 233, 242, 247, 314 Bogs 216, 222, 223, 225, 226, 238, 240, 250, 251, 255, 257, 258 Boitreaud 90 Bracht 236 Brandeis 229 Brandt 153 B r o h m 127 Bryce 60, 290 Burmeister 216, 224, 225, 226, 238, 239, 240, 249 Byrd, E . M . 88 Cardozo 102 Carr 111, 115, 172, 222, 230 Carstens 61, 86, 112, 118 Cases 112 Chailly 232 Chase, J. 92 Cheng 314 Ciauder 305 Coke 63, 71 f., 173 Cox 177 Curtius 304 Dagtoglou 142 D a h m 27, 41, 173, 232, 234, 243 f., 256, 314, 315 Daig 232 Dalton 314 Degan 253, 254 De Lolme 63 Delson 58, 188, 195 Denning 84 Dewey 265 Dichgans 111, 167, 169, 197 ff., 200 Dickinson 89, 102, 107 Dicey 53, 54 f., 56, 59, 60, 62 f., 69, 70, 72 Dicey/Rait 76 Dixon, J. 71 Doehring 47, 142, 263, 292, 293, 298, 315

332

trerzeichnis

Doehring/Ress 246 Dölle 219 Dolzer 106, 119, 147, 153, 163 f., 168 D r a h t 168 Dreher, 200, 208 D ü r i g 130, 282 Eckardt 216, 222, 223, 226, 238, 250, 251, 253, 255 Ehle 236 Ehmke 48, 110, 120, 138 f., 162, 228, 251, 258, 266, 267, 276, 285, 286, 305 Ehrlich 167 Eisenmann 121 Eisenmann/Hamon 304 Endemann 50, 180, 183, 238 Engelhard 222, 228 Engisch 225 Eppler 153 Erichsen 305 Erler 232, 305 Esser 160, 162, 168, 170, 171 Eyermann-Fröhler 124, 129, 136, 224

240, 224, 283,

205,

Ferber von 155 Fiedler 29, 262, 274 Finkelstein 111 Fleiner/Giacometti 270 Forsthoff, 121, 124, 129, 131, 137, 146, 153, 155, 160, 165, 223, 263 Franz 267 Friauf 223, 232, 233, 234, 250 Friedman 67 Friesenhahn 24, 38, 40, 61, 121, 128, 139, 170, 200, 207, 210, 222, 228, 237, 238, 240, 250, 251, 257, 291 F rowein 185, 191, 231, 277, 278, 289 Fuchs 307 Gabel 99 Gadamer 17, 175, 225, 248, 253 Galloway 266 Gallwas 224, 284 Gamillscheg 201 Gascard 242 Geck 31, 119, 197, 234, 269, 301 Geiger 30, 131, 173, 174, 197, 198 Geldart 161, 237 Geller 296 Goodhart 79

Goose 287, 304 Goppel 39 Gray 161 Grew 126 Grewe 140, 141, 162 Grieg 191 G r i m m 155, 156, 159, 160 Groß 263 Grotius 253 Grüningen von 128 Grunsky 210 Gunther 103 Haak 216, 222, 225, 227, 228, 238, 251, 257, 290 Häberle 38, 214 Hacker 39 Haenel 122 Hailbronner 287, 310 Haines 86, 111, 118, 172 Haller 85, 103, 108, 112, 115, 176 Hamann/Lenz 264, 274, 290, 307 H a n d 107 Häberle 214, 271 Härle 249 Hart, H . M . 266 H a u r i 27, 122, 141, 154, 164, 269, 284, 310 Heck 238, 250, 253 Hegel 153, 204 Heinrichs 273 Helfritz 166 Hendler 155 Henke 171, 231 H e n k i n 99 Hennis 264, 286 Herzog 84, 140, 146, 147, 173, 207, 222, 258, 272, 283, 291, 301 Hesse 146, 165, 170, 171, 181, 215, 222, 225, 228, 248, 251, 264, 268, 274, 275, 276, 285, 307 Heydte v. d. 274 H i l f 310 Hobbes 123 Hodler 74 Hohlfeld 196 Holderbaum 310 Holdsworth 57, 194, 195 Hollerbach 134, 156 Holmes, J. 92 Hoppe 202 H o p t 105, 108, 117, 118, 119, 160, 175 Huber, E. R. 121, 122

torerzeichnis Imboden 146, 222, 226, 227 Ipsen 121, 122, 126, 136, 233, 263, 307 Isay 167 Jackson, R. H. 266 Jaffe 96 Jahrreiß 148, 309 James 265 Jauernig 175 Jellinek, G. 55, 121, 152, 155, 273, 290 Jennings 52, 54, 59, 60, 61, 62 Jerusalem 160 Jesch 122, 130, 139, 150 Jescheck 74, 281 Jessup 107 Justinian 243 Kallenbach 250 Kastari 227 Kaufmann, E. 120, 126, 153, 154, 162, 313 Kauper 85, 87, 88 f., 92, 94, 99, 103, 110, 112, 114, 119, 172, 222, 229 Kearny 314 Keir/Lawson 52, 53, 56, 57, 58, 62, 79, 80, 82 Kelsen 168, 226 Kewenig 39 K i m m i n i c h 28, 29, 34, 35, 37, 39, 144, 146, 181, 182, 216, 236, 252, 275, 278, 289, 307 308, 313, 315 Kirchheimer 222, 228 Kleeberg 274 Klein, F. 132, 152, 153, 154, 162, 163, 168, 205, 206, 210, 213, 99 Klein, H . H . 147, 269, 271, 276, 278, 281, 289, 290, 315 Kloepfer 207, 308 K l u g 132, 166 Knemeyer 162 Kraus, H. 126, 143, 146 Kreile 41 Kriele 41, 50, 168, 219, 275 Krüger, Herbert 124, 129, 131, 146, 204, 264, 269, 271, 275, 290 Krüger, H i l d . 126, 140 Küchenhoff, E. 199 Kunz 98 Lambert 153 Lammers/Simons 24, 262 Lange, H. 311

333

Larenz 198, 224, 225, 240, 248, 255, 269, 275, 276, 284 L a u n 136 L a u t m a n n 116 Lecheler 236 Lechner 124, 132, 211, 238 Leibholz 264 Leibholz/Rink 34, 36, 168, 215 Leibholz/Rupprecht 34, 48, 163, 182, 210, 237, 272, 273, 274, 303 Leipold 24, 188, 223, 224 Leisner 130, 138, 146, 148, 149, 150, 275 Lerche 40, 156, 162, 169, 225, 226, 231 f., 263, 267, 274, 275, 276, 281, 282, 283, 285, 292 f., 298 L e w a l d 39, 191 Locke 140 f. Löffler 162 Loehning 121 L o h m a r 138 Lörcher 311 Lorenz 131 Loewenstein 51, 52, 55, 56, 57, 59, 61, 63 f., 66, 68, 70, 73 - 77, 83, 90, 100, 112, 147, 148, 150, 155 L u h m a n n 84, 128, 150, 283 Lyons 186, 188 Maienwald 180 Mailicke 196 M a i t l a n d 53, 57, 58 M a j e w s k i 275 Mangoldt von - K l e i n 125, 129, 131, 250 Mann, F. A. 54, 75 Marshall, Ch. J. 86, 222 Marshall/Yardley 54, 55, 60, 65, 70, 83 Martens 223 Maunz 125, 128, 129, 133, 134, 140, 146, 154, 176, 183, 198, 268, 274, 284, 285, 312 Maunz-Dürig-Herzog 206, 208, 235, 301, 304, 314 Maunz-Sigloch 180, 183, 184, 237, 238, 240, 268 Mayer, Otto 137 Mc N a i r 82, 195, 209, 244, 311, 314, 315 Meessen 308 Meibom von 232 Melichar 52, 128 Menger 129

334

trerzeichnis

Menzel 24, 120, 125, 126, 141 f., 305 M e r k l 26 Mertens 34 Meyer-Anschütz 127 Meyer/Arndt 304, 305 Mezger/Blei 281 Michaelis 269 Michel 216, 226, 250 Michels 222 Mitchell, J . P . B . 75 Montesquieu 1401, 146, 152, 159 Moore, W. H. 188 Mosler 24, 25, 122, 126, 141, 151, 170, 218, 220, 222, 247, 252, 258, 310, 313 M o r v a y 310 Mössner 218 Müller, F. 136, 160, 165, 223, 224, 274, 275, 276, 282 Münch von 42, 245, 314, 315 Myers 27 Nawiasky 148 Neuhaus 201, 302 Neuhold 27, 207, 220, 241, 244, 254 Neumann, F. L. 146, 149, 224 Obermayer 224 O'Connell 102, 145, 186-188, 191, 193 f. Oertzen von, P. 155 Oettl 124, 130, 131, 137, 139, 148, 153, 204 Oppenheim/Lauterpacht 52, 56, 186 188, 194, 243 Oppermann 39, 177, 232, 236 Partsch 128, 218, 219, 243 Peirce 265 Pestalozza 258, 279, 282, 295 Peters 129, 130, 131, 140, 199 Petersmann 52, 62, 64 P h i l i p p i 200 Philipps, O . H . 52, 54, 56, 57, 59-70, 72, 73 - 76, 78, 80, 148, 186, 190 Phillimore 137, 187 Pierandrei 265, 272 Platz 311 Plucknett 71 Podlech 169 Pollak 68 Popper 159 Posser 42 Preuss, L . 102

Quaritsch 155 Radbruch 71, 153 Raschauer 64 Raschhofer 311 Rausch 146 Redeker 162, 175 Redeker-von Oertzen 205, 224 Reichel 25, 126, 130, 140, 142, 181, 263 Reißmüller 130 Ress 25, 48, 121, 131, 133, 142, 194, 263, 264, 269, 292, 293 Ribble 229 Rideau 304 Roellecke 127, 152, 154, 157, 159, 160, 162, 166, 168, 170, 173 Rosenberg/Schwab 210 Rostov 107, 111 Rottmann 38 Rudolf 128, 181, 218, 219, 234, 247, 249, 313 R u m p f 56, 57, 90, 121, 122, 124 154, 212 Rupp, H . G . 103, 111, 162, 176, 183, 222, 229, 238, 263, 296 Rupp, H. H. 291 Rupp/vonBrünneck 272, 273, 277, 279, 289 Rüthers 156, 158, 160, 170, 269 Säcker 165, 175 Sandtner 290 Sandulli 265 Savigny 165 Sayles 62, 65 Scelle 185, 265 Schack 216, 250 Schäfer 94, 238 Scharpf 93, 94, 98, 100, 102, 103, 107, 109, 110, 112, 114, 115 Schaumann 102 Schefold 54, 61, 156, 169, 170, 174 Schefold/Leske 268, 273 Scheuerle 165 Scheuner 38, 39, 49, 121, 123, 124, 126, 145, 148, 154, 155, 162, 166, 200, 245, 263, 283, 290 Schilling 287, 303 Schlabrendorff 296 Schlochauer 173, 232 Schmid 128 Schmid-Jortzig 275

torerzeichnis Schmidt-Bleibtreu 274, 301, 307 Schmidt-Bleibtreu/Klein 126, 306 Schmidt-Salzer 165 Schmitt, C. 146, 156, 164, 166, 290 Schmitt, H.-P. 241, 244, 254 Schneider, H. 57, 79, 116, 120, 121, 123, 124, 129, 131 - 133, 154, 160, 163, 176, 186, 291 Schneider, P. 160, 224 Schnur 170, 283 Scholz 279 Schröcker 30, 231, 242, 247, 263 Schüle 314, 315 Schulz-Schaeffer 310 Schumann 38, 180, 214, 251, 270 Schuppert 39, 42, 164, 177 Schwartz 26, 88, 89, 94, 100, 106 Schweisfurth 287 Schwelb 314 Seagle 153 Seidl-Hohenveldern 27, 53, 58, 73, 89, 95, 98, 102, 190, 218 - 220, 232, 233, 256, 301, 311 Seidl-Hohenveldern-Ipsen 126 Seifert 145 Seuffert 131, 168, 217 Shmith, T . B . 76 Siebert 165 Sigloch 273, 307, 315 Simma 220, 314 Siorat 256 Smend 121, 123 Sombart 123 Soubeyrol 256 Spanner 44, 127, 215, 216, 223, 2251, 228, 238, 240, 248, 249, 255, 257, 258, 263, 302 Stark 127, 162 Starke 52 Stein, E. 136 Steinberger 130, 133, 138, 09, 219, 220, 231, 242, 256 Stern 169 Stolleis 237 Stratenwerth 136 Strickrodt 240 Strupp 256 Süsterhenn 153 Sympher 31 Thieme 232, 305 Thomas/Putzo 239

335

Thorne 71 Tomuschat 39, 137, 177, 313 Triepel 169 U l p i a n 56 Uschakow 242 Vanderbilt 107 Vattel 253 Verdroß 27, 53, 56, 185, 232, 236 Viehweg 248 Vogel, K . 122, 135, 143 Voicu 243, 253 Vollmer 56, 59, 62, 64, 66, 68, 69, 70, 71, 72, 76 Wade, E. C. S. 54, 55, 57, 63, 69 Wade, H. W. R. 54 Wade/Philipps 25, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 62, 69, 79, 80, 82, 97, 153, 186, 190, 195 Waelbroeck 253, 304 Walter 127, 228 Warren 106, 111, 177 Webb 90 Weber, M a x 155, 167, 199 Weber, W. 182 Wechsler 105 Weiß, S. 25, 112, 126, 129, 133, 138, 139, 141, 142 Welzel 157, 168 Wengler 95, 162, 178, 185, 190, 191, 194, 202, 203, 234, 238, 243 Wenig 140, 181, 182, 183, 184, 188, 236, 237, 238, 239, 313 Werbke 243 Weston 85, 94, 105 Mc Whinney 229 Wieacker 116, 155, 165, 172 Wildhaber 48, 84, 94, 119, 142, 269, 270, 271 Wimmer, N. 155 Windscheid 154 W i n t r i c h 121, 144, 160, 168 W i t t i g 159, 162, 165, 166, 170, 175, 262, 289 Wolf 56, 86, 224 Wolf, E. 228, 266 Wolff 130, 136, 146, 151, 155, 166, 222, 225 W o l k w i t z 244, 310, 311

336 Yardley 54, 56, 64, 65, 82 Zacher 120, 126, 140 Zander 58 Zeitler 158, 166, 209

trerzeichnis Z i m m e r m a n n 287 Zippelius 146, 147, 155, 171, 248 Zobell 176 Zuck 137, 178 Z ü r n 304 Zweigert 24

Stichwortverzeichnis Verweisungen auf Fußnoten werden durch K l a m m e r n gekennzeichnet. acte de gouvernement 121, 131 (64) acts of state — s. a. völkerrechtliche A k t e — act of state doctrine (Abgrenzung) 58 (53), 99, 188 (15) — i n GB 25, 56 ff., 80 ff., 117, 132, 186 ff., 195 advisory opinion 151 (32) alien — friendly, enemy (GB), 80, 82 Amtshilfe 205 ff. Annäherungstheorie 43, 44 ff., 262 ff. — Feststellung der Bedenklichkeit 268 — u n d GV 287 — u n d Rückkehrzwang f. D D R - B e wohner 287 (125) — Saarurteil 262 ff., 288 Auslegungsregeln — s. Völkerrecht, Verträge, Vertragsgesetz Ashwander-Rules 229 avoidance-Techniken, s. political question auswärtige Gewalt 121 ff., 140 f. — s. a. foreign relations power — verfassungsrechtliche Bindung 133, 134 ff., 183 ff. — Ermessen der a. G. 136 — Methode der richterlichen K o n trolle 30, 32, 35, 43, 90 ff., 195, 201 ff. — Verhandlungsspielraum 195 ff., 289, 294 f. Bahr-Papier 37 Besatzungsrecht — s. Vier-Mächte-Verantwortung Beweisanträge 205, 210, 212 Bindung der Gerichte — an die Regierung 81, 186 ff., 200, 203 — s. a. suggestion, certificate, Rechtsprechung Bindungswirkung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen 48, 180 ff., 239 f. Bundesverfassungsgericht 22

Zeitler

— Heranziehung v o n Auslegungshilfsmitteln (instruments) 209 — Beweisanträge, s. d. — Bindungswirkung (der Gründe) 180 ff., 237 ff. — Entscheidungsgrundlagen 195 ff. — Entscheidungskonsequenzen 301 ff. — als „Ersatzgesetzgeber" 174 — Fristen gegenüber dem Gesetzgeber 119 (151) — obiter dicta 48 — persuasive authority 183 — u n d political question 117 ff., 177 s. a. political question — Prozeßmaximen 210 ff. — Beiziehung von Regierungsakten 204 ff. — Rechtsprechung zu Verträgen 27 ff., 48 ff. — Rücksichtnahme auf andere V e r fassungsorgane 37, 120 (1), 312 (59 a) — Statusdenkschrift 168 — Vergleich m i t dem Supreme Court 176 ff. — Verhandlungsmethode 38, 205 (90) CDU/CSU 37, 126 (35), 144 certificate 145, 186 ff., 203 — s. a. suggestion Conventions of the constitution (GB) 52, 70 — s. a. Verfassungspraxis dédoublement fonctionnel 185, 231 Demokratieprinzip 137 f., 141, 174 — u n d Rechtsprechung 174 due process of L a w 172, 224 (47) einstweilige Anordnung 24, 32, 33 — gegen Bundeskanzler 40 — gegen G V 37 f., 38, 120 (1) — Prüfungskriterien bei der e. A . 33 (23), 177 Enteignung durch Vertrag 306 ff. — Zweitaktverfahren 307 (40) Ermessen — u n d Beurteilungsspielraum 207 (47) — u n d Gestaltungsfreiheit 136, 263 (11)

338

trtverzeichnis

Europäisches Gemeinschaftsrecht — europ. Grundrechte 234, 236 — gemeinschaf tsrechtskonf orme Auslegung 226 (56) — verfassungskonforme Auslegung 232 ff. — Verschiedenheit der Vertragssprachen 219 (22) — Vorlagepflicht des B V e r f G 169 (93) Evidenz des Verfassungsverstoßes 24, 33, 43 (74), 228 ff. Exekutive — Einfluß auf die Verfassungsgerichtsbarkeit 186 ff., 200 executive agreements (USA) 88 f., 92 (44), 93 favor conventionis — s. verfassungskonforme Auslegung Föderalismus — i n GB 60, 61 (75), 74, 76 — i n der Schweiz 270 (47) — i n den USA 91, 117 (196), 270 (47) — u. Verfassungsgerichtsbarkeit 61, 74 foreign relations power 25, 94 — s. a. ausw. Gewalt Gegenleistung — u n d Annäherungstheorie 293 Gemeinsame Resolution v o m 17. 5.72 37 296 — als Vorbehalt? 245 Gesetzesbegriff 127 (44) Gesetzgebungsverfahren — i n GB 70 — i n Deutschland (Art. 59 I I GG) 127 f., 307 — i n den USA 71 (133) Gewaltenteilung 106 ff., 141 (119), 145 ff. — reine Kontrolltheorie 149 ff. Grundsatzgesetz — i n der Normenhierarchie 71 (135), 227 Grundvertrag 36 ff., 246, 254 — Brief z. dt. Einheit 206, 245 f. — Protokoll über Staatsangehörigkeitsfragen 311 (56) — verfassungskonf. Auslegung durch BVerfG 39, 217 f. Grundvertragsprozeß 38 (56), 200, 205 (89 f.), 206, 272 (56), 287 Grundvertragsurteil — Analyse 134, 137 f., 176 ff., 182, 185, 200, 201 (75), 221, 228 (66), 229, 238 (104 f.), 254 f. — keine Annäherungstheorie 272 (56), 287 — I n h a l t 39, 217 f.

— u n d stiller Verfassungswandel 275 (69) Güterabwägung 281 ff. habeas corpus — GB 80 — U S A 87 f., 92 (41), 95 f., 103 Haftung, völkerrechtliche 313 ff. Herrschende Lehre — als Argument 170 (97) Immanenzlehre 157 ff. — u n d Institutionenlehre 158 (29) implied repeal 97, 227 Indische Unionsverfassung 219 (20) iniunction (USA) 87 f. Interpretationsvorbehalt 243 ff. Interventionsverbot — u n d Anerkennung 98 Interzonenhandel 46 j u d i c i a l activism u n d (self)restraint 116 ff., 119, 199 154 — s. a. self-restraint — s. a. Verfassungsgerichtsbarkeit — Entscheidung nach reasonableness 172 (104) — tatsächliche Indizien 175 — Kontrolle des Verhandlungsspielraums 195 ff., 197, 289, 294 f. j u d i c i a l review — s. a. (richterliches) Prüfungsrecht — Begriff 54 (18), 86 (3) justizfreie Hoheitsakte (Regierungsakte) 57 ff., 121 ff., 129 ff., 148 18) Justiziabilität 23, 43, 48, 93, 120 ff., 136 ff., 194, 291 (147) — s. a. Prüfungsrecht, political question — u n d Verfahren 139 f. — u n d Gewaltenteilung 145 ff. Konkordatsurteil 28 ff., 49, 206, 181 ff., 309 legal vacuum 113 L i t w i n o w agreement 93, 97 mandamus (USA) 87 f., 103 Maßgeblichkeitsprinzip — bei der Auslegung von Vertragsgesetzen 252 ff. Menschenrechtskonvention 74 f. monarchisches Prinzip 122 Moskauer Vertrag 36 ff., 219, 242, 256 (205), 315 multilegged opinions — s. obiter dicta Naturrecht 71 ff. N a t u r der Sache 136

Stichwortverzeichnis Nichtberührklausel 172 (105), 255 (195 b). Nichtj us tiziabilit ät — s. Justiziabilität N o r d - I r l a n d 76 f. normative K r a f t der Verfassung 274 (64) Normenkontrolle — s. a. Prüfungsrecht — abstrakte N. (GB) 77 (179) Notifikationsgebot 312 (59 a) obiter dicta — keine Bindungswirkung 48 — multilegged opinions 50 ordre public 35 Ostverträge 36 ff. Pariser Verträge 41 (70), 47 Parlament als Gericht 64 f., 131 Parlamentssouveränität (GB) 54, 62 ff., 75 — u n d Coke 72 — und E G - B e i t r i t t 64 — geschichtliche Entwicklung 62 f. Parteiöffentlichkeit 210 f. Petersberger A b k o m m e n 30, 39 f. political question 25, 85 ff., 103 ff. — s. a. Prüfungsrecht — u n d avoidance-Techniken 103, 176, 230 — Begründungsversuche (USA) 103 ff., 204 — u n d broad interpretation 103, 267, 279 — und deutsches Verfassungsrecht 117 ff., 132, 162, 176 f., 268 (38) — Geschichte 85, 95 f., 97 f., 100 f. Ponsonby-Rule 52 Präjudizienbindung (GB) 237 (103) Prärogative — s. Royal prerogative preferred freedoms-Doktrin 224 (47) P r i v y Council (GB) 66 ff., 69 ff., 77, 151 (32) Prognoseverbot 24, 200 (73) protected state cases 190 f. Prüfungsmaßstab — s. a. Prüfungsrecht — Billigkeit als P. 72 (140), 171 ff. — i n GB 71 ff. — GG als P. 134 — i n der Schweiz 227 — i n den USA 89 ff. — allg. Regeln des Völkerrechts 135, 140 Prüfungsrecht, richterliches 23, 25, 227 f. — Bindung an die Exekutive 186 ff., 200 22*

339

— Ceylon 78 — Commonwealth 66 ff., 69 ff. — Deutschland 123 ff., 227 f. u. Demokratieprinzip 127 u. Ermessen 136 u. Gewaltenteilung 145 ff., 152 f. Rspr. des RG 72 (410) — GB 54 ff., 59 ff., 65 ff. rechtspolitisch 83 f. u. ungeschriebene Verfassung 60 — Heranziehung von „instruments" 209 — I r l a n d 67 (110), 68 — Kanada 71 (135) — Mexiko 92 (40) — Schweiz 61 (73), 227 — S ü d - A f r i k a 68 — U S A 54 (18), 61, 86 ff. Qualifikation 201 ff., 253 (183) Recht und P o l i t i k 153 ff., 173, 262 f. Rechtsprechung — Bindung an Regierung 186 ff. — dezisionistisches Element 166 — F u n k t i o n 160 ff. — „gelenkte" Rspr. 196 (53) Rechtsstaatsprinzip 133, 199, 213 — s. a. Justiziabilität, Prüfungsrecht, Verfassungsbegriff u n d Annäherungstheorie — Normenklarheit 251 — u n d verfassungskonforme Auslegung 228 — Vermutung der Rechtmäßigkeit von Regierungsakten 221, 221 (36) Richter — Methode der Urteilsfindung 164 ff. — Unabhängigkeit u n d Bindung an Gesetz 174 — Verantwortung 116 Regierungsakt — s. a. justizfreier Hoheitsakt — hochpolitischer Charakter 136 f. Regierungsabkommen — Justiziabilität 129 ff. Royal assent (GB) 52, 65 (101), 66 f. — Begriff 67 (107) Rule of L a w (GB) 56 Saarabkommen 41 ff. Saarurteil 41 ff., 124, 127, 196, 216, 221, 229, 262, 268, 282, 288, 292, 295 scrutiny committee (GB) 65 (96) self-executing treaties — s. Verträge — Verfassungsbeschwerde gegen nicht self-executing t. 308 (43) self-restraint 176 ff., 173 (107), 229 — s. a. j u d i c i a l self-restraint

340

trtverzeichnis

— Definition des B V e r f G 173 — u n d broad interpretation 267, 279 SPD — Inanspruchnahme des B V e r f G 39, 40, 41, 144 Staatensukzession 95 Staatsorgane — Begriff (GB) 55 subordinate Legislature (GB) 69 suggestion (USA) 102, 188 (15), 194 (15), 195 (51) Supreme Court (USA) — s. a. Verfassungsgerichtsbarkeit — Rolle i m Staat 117, 118 f. — Vergleich m i t B V e r f G 176 ff., 291 (145) Teilnichtigkeit — u n d Gesamtnichtigkeit 302 f. — u n d verfassungskonforme Auslegung 239 f., 257 traités-contrats, tr.-lois 27 (1) Transformation 34, 35 (35), 52, 89, 125, 127 (41), 218 f., 230, 233, 301 (2) — s. a. Völkerrechtsauffassung — enabling act (GB) 52, 54 — u n d Vertragssprache 218 ff. travaux préparatoires 209, 220 (29), 254 Verfassung — als Konzentrat 275 (69) — normative K r a f t der V. 274 — Rigidität u n d F l e x i b i l i t ä t 290 — Spezialnormen u n d allg. Normen 284 — starke u n d schwache Normen 285 — als Wertesystem 282 (107) — Verfassungsentwicklung, kasuistische 300 Verfassungsbegriff — i n GB 59 f., 290 (139) — i n Kanada 71 (135) — i n der Schweiz 269 f. — strikter V. des GG 133 ff., 134 (81), 268 ff., 290 f., 305 Verfassungsgerichtsbarkeit — Bayern 28 (6), 211, 215 (1), 226 (58), 237 (102 f.), 238, 301 — Bindungswirkung 180 ff. — Commonwealth 66 ff. — Deutschland 123 ff., 153 ff., 183 — —s. a. B V e r f G Geschichte 121 (7) — Entscheidungskriterien (manageable standards, USA) 108 f. — u n d Föderalismus 61 — Frankreich 25 (6), 90 (31), 121, 194 (48), 303 (16) — Großbritannien 24, 51 ff., 65 ff.,

186 ff., 211 f., 237 (103), 266 Gerichtsaufbau 54 — Italien 265 — materielles Verständnis 214 (128) — M e x i k o (amparo-Verfahren) 92 (40) — Österreich 127 (41), 202 (79), 218 (18), 301, 227 (65) — Parlament als Gerichtshof (GB) 64, 65 (96) — u n d Politik 153 ff., 163 ff., 262 (2) (USA) 172 — politisch-psychologische F u n k t i o n 49 f. — Prozeßmaximen 210 ff., 224 — als Rechtsprechung 168 ff. — Beiziehung v o n Regierungsakten 204 ff. — Schweiz 211 (117), 226 (58), 227, 267 — U S A 24, 86, 87 f., 211 f., 222, 224 (47) F u n k t i o n 116 Verfahren 103 f., 112 — völkerrechtliche Durchsetzung 33 (23), 246 f., 254 f., 309 ff. — Wirkungsraum 180 ff. verfassungskonforme Auslegung 33, 39, 91, 185 (27), 215 ff., 230 ff. (verfassungskonforme Rechtsfindung 249 [162]) — keine „Auslegung" 247 ff., 255 — Bindungswirkung 237 ff. — u n d dynamische Vertragsauslegung 241 — favor conventionis 50, 260 — i n Finnland 227 — funktionellrechtliche Bedenken 251 — gemeinschaftsrechtskonforme A u s legung 226 (56) — Grenzen 247 ff. — i n der Schweiz 226 (58), 227 — verfassungsrechtl. Sicherheitsmarge 259 f. — u n d Teilnichtigkeit s. d. — i n den U S A 222, 224 (47), 229 f., 250 Verfassungspraxis — u n d Verfassungsrecht 143, 206 — s. a. Conventions Verfassungsvergleichung als Methode 24, 264 f. Verfassungswandel, stiller 274 ff. — als stiller Normenwandel 275 (68) — u n d verheimlichter Verfassungsbruch 275 Verfassungswidrigkeit u n d Nichtigkeit 273 (60) Verfassungswirklichkeit 263 ff., 264 (12), 272

Stichwortverzeichnis — s. a. Verfassungspraxis Vermutung 222 ff. — i n dubio pro libertate 224 (47) Verträge i m Bundesstaat 28, 301 — s. a. Föderalismus Verträge, völkerrechtliche — Anpassung des staatlichen Rechts 303 ff. — Auslegungsinstrumente 209, 245 f. — Begriff 27, 30 — vor dem BVerfG 27 — dynamische Auslegung 241 — executive agreements, s. d. — Frankreich 303 f. — Großbritannien 52 ff. — nach dem GG 126 ff. — hinkende V. 247, 254, 301 — m i t Indianern 76 (167) — nachkonstitutionelle 30 ff. — Niederlande 286 (123) — Prüfungsmaßstab, s. d. — Ratifikation 233, 309 ff. — seif-executing treaties 34 f., 89 — USA 88 ff. — Unterzeichnung, Rechtsfolgen 41 — verfassungskonforme Auslegung, s. d. — vorkonstitutionelle V. 28 ff. Vertragsgesetz 126 ff., 228, 306 (29) — als government b i l l 125 — u n d Interpretationsabkommen 243 (138) — Maßgeblichkeitsprinzip 252 ff. — Neuerlaß bei enteignender W i r k u n g 307 Österreich 128 (48) — Teilnichtigkeit, s. d.

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— u n d Vertragsrevision 312 (61) vertragspraktischer A k k o r d 242 Vertragstreue — bei Währungsabkommen 247 (156) Vier-Mächte-Verantwortung, Besatzungsrecht 268 (38), 293 (156), 315 Völkerrecht — allg. Regeln 183, 235 (97), 313 — Feststellung 182 (12) — Analogien 256 — Auslegungsregeln 209, 241 f., 252 ff. — Rechtsquellen 236 (99) völkerrechtliche A k t e — s. a. acts of state — Begriff 25, 133 — Großbritannien 51 ff., 56 ff. — Justiziabilität 129 ff. — Legislativnähe 131 (66) — Qualifikation 201 ff. — USA 98 ff. Völkerrechtsauffassung 181, 185 — dualistische 135, 301 — monistische 53, 88 Völkerrechtsfreundlichkeit des GG 313 — und Maßgeblichkeitsprinzip 254 Vorbehalte 243 ff. — Abgrenzung zur Rechtsverwahrung 311 — Staatspraxis 309 ff. Vorverständnis 157, 175 Wehrbeitragsstreit 40 Warschauer Vertrag 36 ff., 306 (34), 315 Zeiss-Urteil 190 f., 192 ff.