Umweltpflichtigkeit der grundrechtlichen Schutzbereiche [1 ed.] 9783428539406, 9783428139408

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Schriften zum Umweltrecht Band 173

Umweltpflichtigkeit der grundrechtlichen Schutzbereiche Von

David Bruch

Duncker & Humblot · Berlin

DAVID BRUCH

Umweltpflichtigkeit der grundrechtlichen Schutzbereiche

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, Berlin

Band 173

Umweltpflichtigkeit der grundrechtlichen Schutzbereiche Von

David Bruch

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

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© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 978-3-428-13940-8 (Print) ISBN 978-3-428-53940-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-83940-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2012 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Das Buch berücksichtigt Schrifttum und Rechtsprechung bis einschließlich Juni 2012. Mein Dank gilt an erster Stelle meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Michael Kloepfer, der die Anregung zu diesem Thema gab und die Fertigstellung sowie die Veröffentlichung der Arbeit in vielfältiger Weise gefördert hat. An seinem Lehrstuhl durfte ich eine sehr erfahrungsreiche und prägende Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter verbringen. Bedanken möchte ich mich auch bei Frau Prof. Dr. Bettina Kaiser, LL.M. für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Darüber hinaus gilt mein Dank vor allem meiner Familie, ohne deren Unterstützung diese Arbeit niemals hätte realisiert werden können, sowie allen anderen lieben Menschen, die mich während der Entstehung der Arbeit unterstützt und motiviert haben. Den Herren Dr. Holger Greve und Dr. Hendrik Leupold danke ich herzlich für Korrekturarbeiten und kritische Hinweise. Berlin, im Juli 2012

David Bruch

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Teil Begriffsbestimmungen

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§ 2 Umweltbelaster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 A. Umwelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 B. Belastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I. Umwelteinwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Immissionsschutzrechtlicher Umwelteinwirkungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Umweltmedienspezifische bzw. grundflächenbezogene Einwirkungsbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Umweltauswirkung gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 UVPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Schädlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 1. Konzeption des Umweltrechts und ihre Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Schädlichkeit als Arbeitsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Nachteilige Umwelteinwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Intensitätsschwelle – Ausnahme von Bagatelleinwirkungen? . . . . . . . . 38 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 C. Verursacher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I. Person des Verursachers – grundrechtsfähiger Akteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 II. Zurechnung der Umweltbelastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Kriterien im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Konzeption eines eigenen Zurechnungsverständnisses . . . . . . . . . . . . . . . . 47 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

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Inhaltsverzeichnis E. Umweltbelaster in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 I. Betrieb eines Kraftwerks zur Erzeugung von Strom und/oder Wärmeenergie 49 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Verbrennung von Kohle, Gas und Öl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Verwendung von Kernbrennstoffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 II. Betrieb einer industriellen Produktionsstätte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 III. Beseitigung und Verwertung von Abfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 IV. Straßenverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

§ 3 Umweltpflichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 § 4 Grundrechtsprüfung: Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . 65 A. Mehrgliedrige Grundrechtsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 B. Einzelne Stufen der Grundrechtsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 I. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 II. Eingriff und Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 2. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 a) Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Schranken-Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Teil Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

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§ 5 Weite Tatbestandstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 A. Aussagen und Folgen der weiten Tatbestandstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 I. Aussagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 II. Folgen in der weiteren Grundrechtsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 B. Kritik und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 I. Begründungen der weiten Tatbestandstheorie und Kritik daran . . . . . . . . . . . 81 1. Wortlaut des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Strukturierungs- und Rationalisierungseffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82

Inhaltsverzeichnis

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b) Strukturierungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 c) Rationalisierungseffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 d) Zwischenergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Einzelfallgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4. Gewährleistung eines lückenlosen Grundrechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . 89 a) Kontrollfunktion und freiheitsichernde Effekte der weiten Tatbestandstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b) Historische Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 II. Gegenargumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Redlichkeitsargument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Funktionen der Grundrechte und einzelner Prüfungsstufen . . . . . . . . . . . . 96 3. Weite Tatbestandstheorie bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten . 97 4. Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 5. Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 6. Probleme im europäischen Verfassungsgerichtsverbund . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 § 6 Enge Tatbestandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 A. Umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 I. Teilhabetheorie als enge Tatbestandstheorie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 II. Art. 20a GG als schutzbereichsimmanente Schranke? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 III. Beachtung der objektivrechtlichen Dimension der Grundrechte . . . . . . . . . . 112 1. Geltungsanspruch der Grundrechte und Umweltbelastungen . . . . . . . . . . . 112 2. Wirkung bei Gefährdungen und Vereitelungen des Geltungsanspruchs der Grundrechte durch Umweltbelastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Wirkung nach der Schutzpflichtenlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Schutzbereichsbegrenzende Wirkung der objektivrechtlichen Gehalte? 121 aa) Andeutungen bei Isensee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 bb) Gewährleistungsmodell von Hoffmann-Riem . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (1) Glykol- und Osho-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (2) „Umsetzung“ durch Hoffmann-Riem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

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Inhaltsverzeichnis c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 aa) Symmetrierung des grundrechtlichen Status . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Überschießende Tendenz bei Hoffmann-Riem . . . . . . . . . . . . . . . . 131 cc) Konkretisierungsbedürftige Ansichten von Isensee und Kloepfer . . 133 dd) Sicherung und Verstärkung der Aussagen von Art. 20a GG . . . . . . 134 ee) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 IV. Funktionelle Schutzbereichsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Gemeinschaftsvorbehalt und Umweltgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Inanspruchnahme fremder Rechte und Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Neminem-laedere-Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Gewaltverbotsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Menschenwürdegarantie als Grenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 cc) Instrumentalisierung fremder grundrechtlich geschützter Güter . . . 142 (1) Sprayer von Zürich als Ausgangpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (2) Handlung: „Inanspruchnahme“ bzw. „Instrumentalisierung“ . . 143 (3) Instrumentalisierungsobjekt: fremde (Grund-)Rechte . . . . . . . . 145 (4) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Inanspruchnahme öffentlichen Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 c) Inanspruchnahme von Umweltgütern als öffentliche Sachen . . . . . . . . 149 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Rechtsgeschichtliche und geistesgeschichtliche Kontinuität . . . . . . . . . 152 b) Problematik der Rechtssicherheit und Erfordernis der Strukturiertheit und Rationalität der Grundrechtsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 c) Gewaltenteilung und Vermeidung von Wertungswidersprüchen im Verfassungsgerichtsverbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 d) Symmetrierung des grundrechtlichen Status . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 e) Sicherung und Verstärkung der Aussagen von Art. 20a GG . . . . . . . . . 159 f) Wahrung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte . 159 g) Keine Vergleichbarkeit der Inanspruchnahme von privaten Rechten und der Nutzung von öffentlichen Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 B. Nicht umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . 170 I. Grundrechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 II. Gesetze als schutzbereichsbegrenzende Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Inhaltsverzeichnis

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III. Sozialschädlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 IV. Gewaltverbotsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 V. Menschenwürdegarantie als Grenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 VI. Theorie vom Gewährleistungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Unterschiedliche Ansatzpunkte und Begründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 C. Zusammenfassung und Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 3. Teil Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der grundrechtlichen Schutzbereiche und die Konsequenzen für das Umweltrecht

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§ 7 Schutzbereichskonkretisierungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 A. Die Bedeutung der allgemeinen Handlungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 B. Schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 C. Neminem-laedere-Vorbehalt und Umweltbelastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 D. Grundrechtsinterpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Allgemeine Auslegungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Kombination aus subjektiven und objektiven Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Wörtliche und systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 4. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 II. Verfassungsspezifische Auslegungsregeln? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 III. Grundrechtstheorie als auslegungsleitendes Element? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 § 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 A. Persönliche und sachliche Schutzbereiche von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG und deren Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 I. Persönliche Schutzbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. Sachliche Schutzbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 III. Abgrenzung und Konkurrenz der Schutzbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

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Inhaltsverzeichnis B. Schutz des „beruflichen“ Umweltbelasters durch Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . 210 I. Ausschluss von schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen . . . 210 1. Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . 210 a) Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG 210 b) Beseitigung der Voraussetzungen anderer Grundrechte . . . . . . . . . . . . . 217 c) Mögliche Einwände und Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Verschlechterungen von Ausübungsvoraussetzungen der Rechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 3. Gefährdungen der Ausübungsvoraussetzungen der Rechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG – „Störfallproblematik“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 4. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 II. Neminem-laedere-Vorbehalt und Umweltbelaster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Grundrechtsbeeinträchtigungen durch berufliche Umweltbelaster . . . . . . . 225 2. Instrumentalisierung von im privaten Eigentum stehenden Umweltgütern? 227 a) Gewässer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Luft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 c) Boden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 d) Mögliche Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 3. Umweltbelastungen als Folge der Instrumentalisierung von fremdem Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 III. Weitere Schutzbereichsbeschränkungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 C. Schutz des eigentumsnutzenden Umweltbelasters durch Art. 14 Abs. 1 GG . . . . 237 I. „Gleichlauf“ mit der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 II. Weitere Schutzbereichsbeschränkungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 1. Nassauskiesungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Gedanke der Situationsgebundenheit des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 3. Sozialpflichtigkeit des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

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§ 9 Konsequenzen für das Verhältnis von staatlichen Umweltschutzmaßnahmen zu den Art. 12 Abs. 1, 14 GG und Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 A. Umweltplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 I. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 II. Einzelne Planaufstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 B. Direkte Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 I. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 II. Administratives Verbot einer Umweltbelastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 1. Widerruf einer Erlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 2. Betriebsuntersagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 III. Gesetzliche Verbote von Umweltbelastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 1. Verbote beim Erlaubnis- und beim Befreiungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . 258 2. Strafrechtliche Verbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 a) Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 b) Umweltstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 aa) § 324 Abs. 1, 3 StGB (Gewässerverunreinigung) . . . . . . . . . . . . . . 263 bb) § 324a StGB (Bodenverunreinigung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 cc) § 325 StGB (Luftverunreinigung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 dd) § 326 StGB (Unerlaubter Umgang mit gefährlichen Abfällen) . . . . 269 ee) § 328 StGB (Unerlaubter Umgang mit radioaktiven Stoffen und anderen gefährlichen Stoffen und Gütern) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 ff) § 330 Abs. 2 StGB (Qualifikation) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 c) § 311 StGB (Freisetzen ionisierender Strahlen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 d) § 303 StGB (Sachbeschädigung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 C. Indirekte Verhaltenssteuerung und informationelle Instrumente . . . . . . . . . . . . . . 277 I. Indirekte Verhaltenssteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 II. Informationelle Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

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Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312

Abkürzungsverzeichnis* a. A. a.a.O. ABl. ABl. EG ABl. EU Abs. Abschn. AEUV a.F. AG AgrarR AktG allg. Alt. amtl. Anm. AöR Art. ASOG Bln AtG atw Aufl. AVV Az. BauGB Bay BayGVBl. BayVBl. BayVGH BayWG BB BbgGVBl. BbgWG BBodSchG BBodSchV

anderer Ansicht am angeführten/angegebenen Ort Amtsblatt Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Abschnitt Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Aktiengesellschaft Agrarrecht (Zeitschrift) Aktiengesetz allgemein Alternative amtlich Anmerkung(en) Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) Artikel Allgemeines Sicherheits- und Ordnungsgesetz des Landes Berlin Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) Internationale Zeitschrift für Kernenergie (Zeitschrift) Auflage Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis Aktenzeichen Baugesetzbuch Bayern; bayrisch Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Bayerischer Verwaltungsgerichtshof; Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes Bayerisches Wassergesetz Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Brandenburg Brandenburgisches Wassergesetz Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten (Bundes-Bodenschutzgesetz) Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung

* Im Übrigen wird auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 7. Aufl. 2012, verwiesen.

16 Bd. Bek. Beschl. BfS BGB BGBl. I BGBl. II BGH BGHSt BGHZ BImSchG BImSchV Bln. BlnWG BNatSchG BR-Drs. bspw. BT-Drs. BT-Prot. BUND BVerfG BVerfGE BVerfGK BVerfG-K BVerwG BVerwGE BW BWaldG BWWG bzgl. bzw. ca. CH4 ChemG CO2 d. DDR ders. d.G.v. d. h. dies. DIN DÖV DuR DVBl.

Abkürzungsverzeichnis Band Bekanntmachung Beschluss Bundesamt für Strahlenschutz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt, Teil I Bundesgesetzblatt, Teil II Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz) Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes Berlin Berliner Wassergesetz Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz) Bundesratsdrucksache beispielsweise Bundestagsdrucksache Bundestagsprotokolle Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland Bundesverfassungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Amtliche Sammlung der Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württemberg Bundeswaldgesetz Wassergesetz für Baden-Württemberg bezüglich beziehungsweise circa Methan Chemikaliengesetz Kohlenstoffdioxid der; die; das; des; den; dem; durch Deutsche Demokratische Republik derselbe durch Gesetz vom das heißt dieselbe(n) Deutsches Institut für Normung Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Demokratie und Recht (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis DVP EGMR Einf. EMRK etc. EU EuGH EuGH Slg. EuGRZ EuR EUV EuZW e.V. evtl. f. FAZ ff. FG Fn. FR FS G. GBl. geänd. GentG GewArch GG ggf. GmbH GRCh grds. GS GV. GVBl. ha Hbg. HbgGVBl. HbGR HbgWG HbPolR HbStR HbUR h.L. h.M. Hrsg. hrsg. Hs. IAEO

Deutsche Verwaltungspraxis (Zeitschrift) Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einführung Europäische Menschenrechtskonvention et cetera (usw.) Europäische Union Europäischer Gerichtshof; Gerichtshof der Europäischen Union Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europarecht (Zeitschrift) Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eingetragener Verein eventuell folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung folgende Festgabe Fußnote Frankfurter Rundschau Festschrift Gesetz Gesetzblatt geändert Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz) Gewerbearchiv (Zeitschrift) Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Charta der Grundrechte der Europäischen Union grundsätzlich Gedächtnisschrift; Geprüfte Sicherheit Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Hektar Hamburg; hamburgisch Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa Hamburgisches Wassergesetz Handbuch des Polizeirechts Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Handwörterbuch des Umweltrechts herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber herausgegeben Halbsatz Internationale Atomenergie-Organisation

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18 i. d. F. i. d. R. i. E. i. e. S. IFG insb. i. S. i. S. d. i. S. v. IT i. Ü. i. V. m. i. w. S. JA JöR N.F. JRP Jura JuS JW JZ Kap. KfZ KG KJ krit. KritV KrWG lat. Lfg. LG lit. LKV Ls. LSA MDR Mio. Mrd. MV MVWG m.w.N. Nachdr. Nds n.F. NJ NJW Nr.

Abkürzungsverzeichnis in der Fassung in der Regel im Einzelnen; im Ergebnis; im Erscheinen im engeren Sinne Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz) insbesondere im Sinne im Sinne des/der im Sinne von Informationstechnik im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge Journal für Rechtspolitik (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kapitel Kraftfahrzeug Kommanditgesellschaft Kritische Justiz (Zeitschrift) kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsgesetz) lateinisch Lieferung Landgericht littera (Buchstabe) Landes- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) Leitsatz Land Sachsen-Anhalt Monatsschrift für Deutsches Recht Million(en) Milliarde(n) Mecklenburg-Vorpommern Wassergesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern mit weiteren Nachweisen Nachdruck Niedersachsen; niedersächsisch neue Fassung Neue Justiz (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Nummer

Abkürzungsverzeichnis NRW NRWWG NuR NVwZ NVwZ-RR NWVBl. o. o. ä. ÖJZ OLG OVG OWiG RdE RGBl. Rn. ROG RP Rs. Rspr. s. S. s. a. SächsWG SH SHWG Slg. s. o. sog. Sp. StGB str. st. Rspr. s. u. SZ t TA TA Lärm TA Luft TEHG ThürWG TierSchG u. a. u. ä. UAbs. übers. UGB

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Nordrhein-Westfalen Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen Natur und Recht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungs-Report Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) oben oder ähnliche(s) Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Recht der Energiewirtschaft (Zeitschrift) Reichsgesetzblatt Randnummer Raumordnungsgesetz Rheinland-Pfalz Rechtssache Rechtsprechung siehe Seite; Satz siehe auch Sächsisches Wassergesetz Schleswig-Holstein; Sonderheft Wassergesetz des Landes Schleswig-Holstein Sammlung siehe oben sogenannte(s) Spalte Strafgesetzbuch streitig ständige Rechtsprechung siehe unten Süddeutsche Zeitung Tonne(n) Technische Anleitung Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen (Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz) Thüringer Wassergesetz Tierschutzgesetz unter anderem; und andere und ähnliche(s) Unterabsatz übersetzt Umweltgesetzbuch

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Abkürzungsverzeichnis

UGB-KomE Entwurf eines Umweltgesetzbuches der Unabhängigen Sachverständigenkommission UGB-ProfE Professorenentwurf für das Umweltgesetzbuch UGB-RefE Referentenentwurf für das Umweltgesetzbuch UIG Umweltinformationsgesetz UmweltHG Umwelthaftungsgesetz UPR Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift) Urt. Urteil USA Vereinigte Staaten von Amerika UTR Schriftenreihe (der Forschungsstelle) des Instituts für Umwelt- und Technikrecht (an) der Universität Trier u. U. unter Umständen UVP Umweltverträglichkeitsprüfung UVPG Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung UVPVwV Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung v. von; vom Var. Variante VerwArch Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) vgl. vergleiche VO Verordnung Vol. Volume VR Verwaltungsrundschau (Zeitschrift) VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VwGO Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz WHG Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) WiVerw. Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift) WRV Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 (Weimarer Reichsverfassung) WUR Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht (Zeitschrift) WWF World wide fund for nature z. B. zum Beispiel ZG Zeitschrift für Gesetzgebung zit. zitiert z. T. zum Teil ZUM Zeitschrift für Urheber und Medienrecht ZUR Zeitschrift für Umweltrecht zust. zustimmend zutr. zutreffend

§ 1 Einleitung Freiheitsverwirklichung und Umweltschutz sind zwei Maximen, denen in erster Linie eine diametrale Stoßrichtung nachgesagt wird.1 Als Konsequenz eines solchen Primats von der Gegensätzlichkeit von Freiheit und Umweltschutz werden im Bereich des Verfassungsrechts dem Staat, der in Ausführung der Staatsziel- und Staatsstrukturbestimmung des Art. 20a GG umweltschützende Maßnahmen ergreift, die Grundrechte der Umweltnutzer und -belaster als Grenze entgegengestellt.2 Beschränkt also der Staat z. B. den Betreiber eines Kohle, Gas und/oder Öl verbrennenden Kraftwerks in seinen Emissionsbefugnissen oder den Betreiber einer Chemieanlage in seinem Recht, Produktionsrückstände in einen angrenzenden Fluss einzuleiten, so werden gegen solche umweltschützenden Maßnahmen regelmäßig die Berufs- und die Eigentumsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG in Stellung gebracht.3 Hierdurch sollen die Grundrechte Freiheit im Umweltstaat gewährleisten. Die Überzeugung von der Gegensätzlichkeit von Freiheit und Umweltschutz ist indessen nicht zwingend. Sie wird darauf zurückzuführen sein, dass die Umwelt vor allem als Konsumgut, als produktive Ressource und als Auffangbecken für Abfallstoffe aus Wirtschaftsprozessen angesehen wird4. Von diesem Blickwinkel aus betrachtet, wirken staatliche umweltschützende Maßnahmen fürwahr primär als Freiheitsverkürzung, weil sie die Konsumierbarkeit der Umwelt sowie deren Nutzung als Ressource und als Deponie beschränken. Weniger Berücksichtigung findet indessen der Umstand, dass die Umwelt auch tatsächliche Voraussetzung für die Wahrnehmbarkeit von (grundrechtlicher) Freiheit ist:5 Die Umwelt ist – wie Art. 20a GG formuliert – „Lebensgrundlage“ und damit auch eine der Voraussetzungen, damit Freiheit überhaupt von den Menschen wahrgenommen und gelebt werden kann. Ohne eine hinreichend „gesunde“ und lebenswerte Umwelt könnte sich der Mensch gar nicht oder jedenfalls nur bedingt freiheitlich entfalten: In bestimmten geschädigten Gebieten könnten z. B. land1

Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 54. Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 253 ff., 264 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 54 ff.; Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 4 Rn. 22 ff.; Peters, Umweltrecht, 2010, Rn. 88; Wendt, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 14 Rn. 130 ff. 3 s. Nachweise in Fn. 2. 4 Vgl. Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (951). 5 Dieser Gedanke findet sich etwa bei Murswiek, JZ 1988, 985 (985, 992 f.); Bosselmann, Ökologische Grundrechte, 1998, S. 37 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 54. 2

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§ 1 Einleitung

wirtschaftliche Tätigkeiten und die Wohnsitznahme unmöglich werden; auch kann eine schlechte Umweltsituation Freiheiten wie die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) oder die Eigentumsnutzungsmöglichkeiten (Art. 14 GG) beeinträchtigen. Zuletzt wird das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG beeinträchtigt. In einem bestimmten Maße ist Freiheit also auch von der Existenz einer lebenswerten Umwelt abhängig.6 Umweltschutz ist daher nicht nur Freiheitsbeschränkung, sondern in einem nicht unerheblichen Ausmaß auch Freiheitsermöglichung. Wenn die Umwelt also auch eine tatsächliche Voraussetzung für die Möglichkeit der Wahrnehmung und Ausübung von Freiheit ist, dann bedeutet dies zugleich, dass ein Umweltbelaster nicht nur eigene Freiheit verwirklicht, sondern auch die Freiheit anderer einschränkt oder zumindest zu Einschränkungen beiträgt. Die Betreiber von fossile Brennstoffe verbrennenden Kraftwerken, von industriellen Produktionsstätten wie Stahlhütten oder Chemieanlagen oder von Abfallverwertungs- oder Abfallbeseitigungsanlagen beeinflussen und prägen durch die von den Anlagen ausgehenden Emissionen und die produzierten Abfallstoffe in hohem Maße das Leben anderer Menschen. Es kommt hierbei nicht nur zu unmittelbaren Beeinträchtigungen der Nachbarn (z. B. Schadstoffemissionen, Geruchsbelästigung, Lärm etc.), sondern auch zu mittelbaren Negativfolgen für eine Vielzahl von Menschen (z. B. Waldsterben, Klimawandel). Dazu manifestiert sich das Freiheitsbeeinträchtigungspotential von umweltbelastenden Tätigkeiten immer wieder besonders deutlich bei Störfällen in Hochrisikoanlagen ((Kern)Kraftwerke, Chemieanlagen, Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlagen)7. Wie zuletzt auch die Katastrophe von Fukushima I (Japan) gezeigt hat, kann Freiheitsverwirklichung in diesen Fällen zu massiven Schäden und Einbußen bei Mensch und Umwelt und damit zu starken Freiheitsverkürzungen bei anderen Menschen führen. In vielen Fällen erfolgen diese durch Umweltbelastungen bedingten Freiheitsverkürzungen und -beeinträchtigungen durch private Akteure (z. B. private Energieversorgungsunternehmer, Unternehmen aus der Schwer- und Chemieindustrie und private Abfallunternehmen). Es geht zumeist also um Beeinträchtigungen von Privaten durch Private. Wie im Schrifttum bereits mehrfach festgestellt wurde, besteht in einem derartigen mehrpoligen Verhältnis im Hinblick auf die Sicherung und Wahrung von individueller Freiheit durch das Verfassungsrecht – also durch die Grundrechte – häufig ein Ungleichgewicht,8 eine „Asymmetrie des grundrechtlichen Status“9. Der einen anderen Bürger beeinträchtigende Private (Umweltbelaster) kann sich nämlich zur Rechtfertigung dieser Beeinträchtigung und gegenüber einer 6

Vgl. Murswiek, JZ 1988, 985 (985). Zu Hochrisikoanlagen s. Kloepfer (Hrsg.), Hochrisikoanlagen, 2012 sowie den Tagungsbericht von v. Lucius, DVBl. 2011, 1015 ff. 8 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 361 ff., 563 ff.; Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (228 ff.); vgl. auch Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 54 Rn. 12. 9 Poscher, Abwehrrechte, 2003, S. 89 ff. 7

§ 1 Einleitung

23

staatlichen Maßnahme, welche die Beeinträchtigung anderer Bürger reglementiert, unmittelbar auf die Grundrechte in ihrer Abwehrdimension berufen. Weil eine unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte mit Verweis auf Art. 1 Abs. 3 GG regelmäßig abgelehnt wird,10 kann sich dagegen der durch den privaten Umweltbelaster beeinträchtigte Bürger zur Sicherung und Wahrung seiner individuellen Freiheit gegenüber der freiheitsbeeinträchtigenden Handlung des privaten Umweltbelasters nicht unmittelbar auf Grundrechte berufen.11 Er wird vielmehr auf die Schutzpflichtendimension verwiesen, welche indessen gegen den Staat gerichtet ist und nach h.M. überhaupt nur dann verletzt ist, wenn der Staat gar keine oder lediglich Maßnahmen getroffen hat, die zu Erreichung des Schutzziels völlig unzulänglich oder gänzlich ungeeignet sind.12 Dieses normativ bedingte Ungleichgewicht scheint im Verhältnis Umweltbelaster-Belasteter in tatsächlicher Hinsicht noch dadurch verstärkt zu werden, dass die Verursacher von Umweltbelastungen regelmäßig „marktstarke“ Akteure sind13 – jedenfalls bei größeren Umweltbelastern handelt es sich um große Unternehmen (z. B. Energieversorgungsunternehmen, Chemie-, Pharma- und Schwerindustrieunternehmen, Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsunternehmen) –, während die von den Umweltbelastungen betroffenen Bürger häufig keine vergleichbare (wirtschaftliche, aber auch politische) Durchsetzungsmacht haben und deshalb als „marktschwache“ Akteure bezeichnet werden können. Insgesamt besteht also ein nicht unerheblicher Bereich, in dem Grundrechte Freiheit nur bedingt gewährleisten können. Dies ist angesichts ihrer ureigenen Funktion als freiheitsicherndes Recht nicht unproblematisch. Angesichts dessen soll mit dieser Arbeit untersucht werden, ob die „Asymmetrie des grundrechtlichen Status“ im Verhältnis der Umweltbelaster zu den von der Umweltbelastung Betroffenen „symmetriert“ werden kann. Prinzipiell könnte dies – was teilweise im Schrifttum auch schon erörtert worden ist – auf mehrere Arten im Bereich der Grundrechtsdogmatik und -prüfung geschehen.14 Man könnte – erstens – die unmittelbare Drittwirkung der Grundrechte zulassen bzw. die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte des „Opfers“ der Umweltbelastung stärken.15 Zweitens 10 Vgl. nur Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 42 ff. m.w.N.; Höfling, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 111 m.w.N.; Stern, Staatsrecht III/2, 1994, S. 1509 ff. Wegen Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG gilt eine Ausnahme für die Koalitionsfreiheit. 11 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 258. 12 Vgl. etwa BVerfGE 56, 54 (81); 77, 381 (405); 79, 174 (202); BVerfG-K, NJW 2002, 1638 (1639); s. a. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 69; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 36. Vertiefend dazu § 6 A. III. 2 a). 13 Zu der Unterscheidung von „marktschwachen“ und „marktstarken“ Akteuren s. Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (228 ff.). 14 Vgl. hierzu etwa Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 410 ff., 508 ff., 534 ff.; Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, 2005, S. 102 ff., 109 ff. 15 Die Grundrechte würden dann auch sachverhaltssichernden Grundrechtsvoraussetzungsschutz gewährleisten; vgl. zu dieser Terminologie Kloepfer, Grundrechte als Entste-

24

§ 1 Einleitung

könnte ein Grundrecht auf Umweltschutz eingeführt werden.16 Drittens könnte die aus den Grundrechten folgende Schutzpflichtendimension für die von Umweltbelastungen betroffenen Bürger gestärkt werden.17 Viertens könnte ein gerechter Ausgleich der Interessen im mehrpoligen Verhältnis mittels einer „mehrpoligen Verhältnismäßigkeitsprüfung“ auf der Ebene der Eingriffsrechtfertigung erfolgen.18 Zuletzt ist es auch denkbar, den Schutzumfang der Grundrechte des „marktstarken“ Umweltbelasters auf der Ebene des Schutzbereichs zu reduzieren. Diese Arbeit wird den letzten Lösungsansatz verfolgen und untersuchen, ob für die Schutzbereiche der Grundrechte von Umweltbelastern eine Umweltpflichtigkeit derart besteht, dass die Schutzbereiche keine oder nicht alle Umweltbelastungen durch private Umweltbelaster schützen. Ob die grundrechtlichen Schutzbereiche auch umweltbelastende Tätigkeiten schützen, ist im Schrifttum schon mehrfach thematisiert worden.19 Während die h.M. diese Frage bejaht,20 schließen andere Autoren umweltbelastende Tätigkeiten generell aus den Schutzbereichen der Grundrechte aus.21 Auch wurden vermittelnde Ansichten vertreten, wonach jedenfalls „schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen“22 oder „evident umweltschädliche Verhaltensweisen“23 aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen seien. In der Rechtsprechung sind die Schutzbereiche der Grundrechte von Umweltbelastern bisher stets als eröffnet angesehen worden.24 Der Streit um den Schutz von Umweltbelastern durch die henssicherung und Bestandsschutz, 1970, S. 19 f. Vgl. zu einer derartigen Stärkung der Abwehrdimension allgemein Poscher, Abwehrrechte, 2003, passim. 16 s. dazu Kloepfer, Zum Grundrecht auf Umweltschutz, 1978, passim; s. a. Steiger, Mensch und Umwelt, 1975, S. 33 ff.; Soell, NuR 1985, 205 ff. Ein „Umweltgrundrecht“ ablehnend BVerwGE 54, 211 (219). 17 Dies tut Couzinet, Zulässigkeit von Immissionen, 2007, S. 105 ff. Vgl. hierzu auch Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 437 ff. m.w.N. 18 So Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 566 ff. 19 s. dazu etwa Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 543 ff.; Haddenhorst, Umweltnutzungsfreiheit, 2001, S. 66 ff.; 141 ff.; Blasberg, Inhalts- und Schrankenbestimmungen, 2008, S. 62 ff., 92. 20 Vgl. Blasberg, Inhalts- und Schrankenbestimmungen, 2008, S. 62 ff., 92; Couzinet, Die Zulässigkeit von Immissionen, 2007, S. 62 ff.; Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten, 2004, S. 147 f.; Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 47 ff.; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 543 ff.; Haddenhorst, Umweltnutzungsfreiheit, 2001, S. 66 ff., 141 ff.; Voßkuhle, Das Kompensationsprinzip, 1999, S. 344 ff.; Lühle, Beschränkungen und Verbote des Kraftfahrzeugverkehrs zur Verminderung der Luftbelastung, 1998, S. 49 ff.; Dirninger, Recht auf Naturgenuß, 1991, S. 89 ff. 21 s. insbesondere Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (275 ff.); Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (961 ff.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498). 22 Kloepfer, in: FS Lerche, 1993, S. 755 (759 f.); ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 59. 23 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (956). 24 s. z. B. BVerwGE 124, 47 (58 ff.); vgl. BVerfGE 102, 1 (14 ff.). Dies auch gilt auch für die Nassauskiesungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts; vgl. BVerfGE 58, 300 (330 ff.).

§ 1 Einleitung

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grundrechtlichen Schutzbereiche ist zudem stets im Lichte des allgemeinen Streits über das Verständnis und die Weite der Schutzbereiche der Grundrechte zu betrachten. Auch hierzu gibt es unzählige Stellungnahmen.25 Trotz der Dichte der bisherigen rechtswissenschaftlichen Bearbeitung rechtfertigen gleichwohl mehrere Gesichtspunkte eine erneute Befassung mit dem Thema der Umweltpflichtigkeit der grundrechtlichen Schutzbereiche. Zum einen fehlt bisher eine kritische Auseinandersetzung mit den Argumenten der für eine uferlose Öffnung der Schutzbereiche für Umweltbelaster plädierenden h.M. Die h.M. hat bisher nur auf die abweichenden Meinungen zur Begrenzung der Schutzbereiche der Grundrechte der Umweltbelaster reagiert, ohne sich indessen selbst einer Replik ausgesetzt zu sehen. Zum Zweiten haben die Befürworter der „Engerfassung“ der grundrechtlichen Schutzbereiche in Bezug auf Umweltbelastungen das Thema der Asymmetrie des grundrechtlichen Status nicht diskutiert. Zum Dritten ist in den vergangenen zehn Jahren ein neuer Ansatz zur Engerfassung der grundrechtlichen Schutzbereiche auf den Plan getreten – es handelt sich hierbei um die Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt26 –, welche selbst konkretisierungsbedürftig ist und vor allem in Bezug auf das Problem der Schutzbereichseröffnung für

Darin legt das Gericht zwar dar, dass das Grundwasser nicht zum Eigentum eines Grundstückeigentümers gehört. Die umweltverschmutzende Nutzung des Eigentums am Grundstück wird aber gleichwohl als von Art. 14 GG geschützt angesehen; s. dazu vertiefend unten § 8 C. II. 1. 25 Generell für ein weites Schutzbereichsverständnis ohne Restriktionen: Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 272 ff.; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 175 ff.; Arnold, Schutzbereichsbegrenzung, 2011, passim; Klatt/Meister, Der Staat 51 (2012), 159 (162 ff.). Weitere Nachweise bei Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 84. Keine Beschränkung des Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 1 GG: BVerfGE 6, 32 (36 f.); 80, 137 (152); Murswiek, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 2 Rn. 42 ff., 53; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 2 Rn. 8 ff.; Dreier, in: ders., GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 120 ff., Art. 2, Rn. 32; Wieland, in: Dreier, GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 12 Rn. 57. Für Beschränkungen der grundrechtlichen Schutzbereiche etwa Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 176 m.w.N.; Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 179 ff.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, passim.; Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. IX, 3. Aufl. 2011, § 200 Rn. 18 ff. Für Beschränkung des Schutzbereichs bei Art. 12 GG: Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011, Art. 12 Rn. 26, 29; Tettinger/Mann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 12 Rn. 52 ff.; Manssen, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2010, Art. 12 Rn. 43; a. A. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 171 Rn. 68 f. Das Bundesverfassungsgericht tendiert bisweilen zu einer engen Auslegung der Schutzbereiche: BVerfGE 105, 252 (264 ff.) – Glykol; 105, 279 (292 ff.) – Osho; BVerfG, NJW 1984, 1293 ff. – Sprayer von Zürich; s. dazu etwa Möllers, NJW 2005, 1973 ff. 26 Ihre Vertreter sind Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 ff.; Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, 2004, S. 53 ff.; ders., Der Staat 43 (2004), 203 ff.; Volkmann, JZ 2005, 261 (265 ff.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 ff.; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, passim. s. dazu auch Hellmann, in: Emmenger/Wiedmann, Linien der Rechtsprechung, 2011, S. 151 ff.; Hellermann, in: FS Wahl, 2011, S. 323 ff.

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§ 1 Einleitung

Umweltbelaster noch keine Anwendung gefunden hat.27 Zum Vierten sind die bisherigen Versuche, eine Beschränkung der grundrechtlichen Schutzbereiche für Umweltbelaster einzuführen, stets im Allgemeinen verblieben und nicht auf konkrete Beispiele von umweltbelastenden Tätigkeiten angewendet worden. Zum Fünften wurde bisher nicht untersucht, welche Konsequenzen die Beschränkung des grundrechtlichen Schutzes für das Verhältnis des Umweltrechts zu den Grundrechten hat; wären einige umweltbelastende Tätigkeiten nicht von den Schutzbereichen umfasst, so würde sich das Umweltrecht, welches auch solche Umweltbelastungen reglementiert, nicht immer als Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts darstellen. Mit dieser Arbeit soll versucht werden, die genannten „Lücken“ in der bisherigen rechtswissenschaftlichen Befassung mit dem Problem der Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster zu schließen und die (partielle) Umweltpflichtigkeit der grundrechtlichen Schutzbereiche zu belegen. Hierzu sollen im Folgenden zunächst wesentliche Begrifflichkeiten geklärt und in tatsächlicher Hinsicht umweltbelastende Tätigkeiten beschrieben werden, für die im weiteren Verlauf die Eröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche untersucht werden soll (1. Teil). Im darauf folgenden Teil sollen die bisherigen Stellungnahmen zur Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster und deren Argumente einer kritischen Würdigung unterzogen und Kriterien für eine überzeugende Restriktion der grundrechtlichen Schutzbereiche entworfen werden; zur Konzipierung einer engen umweltbelastungsspezifischen Tatbestandstheorie wird immer wieder auch auf den allgemeinen Streit zur Weite der grundrechtlichen Schutzbereiche eingegangen werden müssen (2. Teil). Anschließend sollen die Schutzbereiche der für Umweltbelaster regelmäßig relevanten Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, 14 GG und Art. 2 Abs. 1 GG in Bezug auf ihre Eröffnung für Umweltbelaster konkretisiert und die Konsequenzen einer Schutzbereichskonkretisierung für das Verhältnis des Umweltrechts zu den Grundrechten aufgezeigt werden (3. Teil).

27 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 234 ff. hat die Gewährleistungstheorie ausführlich auf die Kunstfreiheit angewendet.

1. Teil

Begriffsbestimmungen § 2 Umweltbelaster Mit der vorliegenden Arbeit wird die Reichweite des Grundrechtsschutzes für Umweltbelaster untersucht. In tatsächlicher Hinsicht stellt sich damit vorab die Frage, wer Umweltbelaster ist. Eine banale Erkenntnis vorweg: Umweltbelaster ist der Verursacher einer Umweltbelastung. Doch was ist unter der Umwelt zu verstehen? Und wann liegt eine Umweltbelastung vor? Und wer ist Verursacher?

A. Umwelt Zunächst muss eine Belastung der „Umwelt“ vorliegen. Schon die Existenz des Begriffs der „Umwelt“ bzw. dessen wissenschaftliche Validität wurde noch bis Anfang der 1980er Jahre bestritten.1 Heute ist der Begriff allerdings fester Bestandteil des allgemeinen und auch juristischen Sprachgebrauchs. Dies zeigen allein die Existenz unzähliger Lehrbücher zum Umweltrecht und die Erwähnungen der „Umwelt“ in zahlreichen Normen. Weil dort allerdings der Begriff der Umwelt uneinheitlich verwendet wird und es unklar ist, ob stattdessen ein extensiver oder restriktiver Umweltbegriff zu Grunde gelegt werden soll bzw. ob entweder die natürliche oder aber die menschlich gestaltete Umwelt als Bezugspunkt des Schutzes angesehen werden kann, fällt die Bestimmung des Umweltbegriffs gleichwohl nicht leicht.2 Im deutschen Recht gibt es eine Fülle von die Umwelt (unterschiedlich) definierenden Vorschriften. So betrachtet etwa § 2 Abs. 1 UVPG die Umwelt als die Gesamtheit der Menschen, Tiere und Pflanzen, des Bodens, des Wassers, der Luft, des Klimas und der Landschaft sowie der Kultur- und Sachgüter, einschließlich der jeweiligen Wechselwirkungen. Demgegenüber umfasst der Umweltbegriff des 1 Huber, in: FS Klecatsky, Teilbd. 1, 1980, S. 353 ff., bezeichnet den Umweltbegriff als „Kunsterzeugnis“ und verwirft ihn als modischen „Sammelbegriff“; Kimminich, Das Recht des Umweltschutzes, 2. Aufl. 1974, S. 14, lehnt eine theoretische Begriffsfindung ab, weil diese die Bearbeitung praktischer Problem unnötig erschwere. 2 Vgl. Kloepfer/Bosselmann, Zentralbegriffe des Umweltchemikalienrechts, 1985, S. 139 ff.; Kloepfer/Meßerschmidt, Innere Harmonisierung des Umweltrechts, 1987, S. 12 ff.; Dempfle/Müggenborg, NuR 1987, 301 ff.; Hoffmann, NuR 2011, 389 ff.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

Chemikaliengesetzes nur den Naturhaushalt, das Wasser, den Boden und die Luft, das Klima, Tiere, Pflanzen und Mikroorganismen (§ 3a Abs. 2 ChemG). § 1 Nr. 1 BWaldG verwendet dagegen einen sektorenspezifisch ausgerichteten Begriff, wonach Schutzgüter des Gesetzes insbesondere die dauernde Leistungsfähigkeit des Naturhaushaltes, das Klima, der Naturhaushalt, die Reinhaltung der Luft, die Bodenfruchtbarkeit, das Landschaftsbild, die Agrar- und Infrastruktur sowie die Erholung der Bevölkerung sind. Die Probleme der uneinheitlichen Verwendung des Umweltbegriffs erkennend, wurde im Rahmen der Bemühungen um die Umweltrechtskodifikation in einem Umweltgesetzbuch auch stets versucht einen allgemein gültigen Begriff festzulegen. Der Professorenentwurf3 eines Umweltgesetzbuches definierte als Umwelt z. B. den Naturhaushalt das Klima, die Landschaft und schutzwürdige Sachgüter (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UGB-ProfE), während unter dem Naturhaushalt gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 UGB-ProfE die Naturgüter Boden, Wasser, Luft, lebende Organismen sowie das Wirkungsgefüge zwischen ihnen verstanden werden sollte. Nach § 4 Nr. 1 des Referentenentwurfs zum Umweltgesetzbuch aus dem Jahre 20084 meint Umwelt die Tiere, Pflanzen, die biologische Vielfalt, den Boden, das Wasser, die Luft, das Klima und die Landschaft sowie Kultur- und sonstige Sachgüter. Das Völkerrecht kennt ebenfalls keine allgemein anerkannte Definition von „Umwelt“.5 Im Europarecht ist Umwelt z. B. in der Richtlinie über die Umweltverträglichkeitsprüfung6 als Gesamtheit von Mensch, Fauna und Flora, Boden, Wasser, Luft, Klima und Landschaft, Sachgütern und kulturelles Erbe sowie deren Wechselwirkungen beschrieben.7 Dem Recht bzw. den Entwürfen zu einem Umweltgesetzbuch ist also kein einheitlicher Umweltbegriff zu entnehmen. Die Bestimmung des Umweltbegriffs muss daher losgelöst von den einzelnen Definitionen erfolgen. Dazu werden im Schrifttum ein extensiver und ein restriktiver Umweltbegriff vertreten.8 Nach der vorherrschenden restriktiven Sichtweise gehören zur Umwelt nur die (natürlichen) Lebensgrundlagen des Menschen, also der Boden, das Wasser, die Luft, das Klima und die Landschaft mit ihren Lebensräumen für Pflanzen, Tiere und sonstige lebende Organismen einschließlich ihres Wirkungsgefüges und ihrer 3 Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch – Allgemeiner Teil, 1991. 4 http://www.bmu.de/files/pdfs/allgemein/application/pdf/ugb1_allgem_vorschriften.pdf, zuletzt abgerufen am 20. 7. 2012; s. dazu auch Bohne/Kloepfer, Projekt Umweltgesetzbuch 2009, 2009. 5 Proelß, in: Vitzthum, Völkerrecht, 5. Aufl. 2010, 5. Abschnitt Rn. 88. 6 Richtlinie des Rates vom 27. 6. 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (85/337/EWG, ABl. EG Nr. L175/40), geändert durch die Richtlinie 97/11/EG vom 3. 3. 1997 (ABl. EG Nr. L 73/5) und durch die Richtlinie 2003/35/EG vom 26. 5. 2003 (ABl. EG Nr. L 156/17). 7 s. zum Umweltbegriff im Unionsrecht auch Hoffmann, NuR 2011, 389 (393 f.); Meßerschmidt, Europäisches Umweltrecht, 2011, § 1 Rn. 15. 8 s. dazu bereits Soell, WiR 1973, 72 ff.

§ 2 Umweltbelaster

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Wechselbeziehungen zueinander.9 Ein extensives Verständnis zählt zum Umweltbegriff nicht nur die natürlichen Lebensgrundlagen, sondern den gesamten Lebensraum des Menschen, also auch die Mitmenschen sowie alle sozialen, kulturellen und politischen Einrichtungen. Letzterem kann nicht gefolgt werden, denn bei Zugrundelegung eines solch extensiven Umweltbegriffs wäre letztlich nahezu jede steuernde Tätigkeit des Staates (und auch der Europäischen Union) Umweltschutz.10 Die spezifische Aufgabe des Umweltschutzes in Abgrenzung zu den übrigen öffentlichen Aufgaben wäre nicht zu leisten.11 Umwelt können mithin nur die soeben genannten Lebensgrundlagen des Menschen sein. Zuletzt ist fraglich, ob zur Umwelt nur die vom Menschen gänzlich unberührten, also natürlichen, Lebensgrundlagen zu rechnen sind oder ob auch die vom Menschen gestaltete, bebaute und geprägte Umwelt (wie etwa Kulturlandschaften und Siedlungsbereiche) Schutzgut des Umweltschutzes ist. Für ein enges Verständnis kann zwar das allgemeine Sprachverständnis des Begriffs der „Umwelt“ angeführt werden, wonach sich der Umweltschutz auf die „Natur“, also das Natürliche bezieht. Eine Beschränkung des Umweltbegriffs auf natürliche Lebensgrundlagen würde allerdings dem Umstand nicht Rechnung tragen, dass eine vom Menschen nicht gestaltete Umwelt heute nicht mehr existiert, ja begriffsnotwendig gar nicht existieren kann, da schon der der Umweltdefinition zugrundeliegende Begriff der Lebensgrundlage impliziert, dass die Umwelt vom Menschen geprägt wird. Lebensgrundlage kann schließlich nur das sein, was vom Menschen auch in Anspruch genommen, verbraucht und verändert werden kann.12 Daraus ergibt sich zwingend, dass zur Umwelt jedenfalls auch die gestaltete und bebaute Umwelt zu zählen ist. Im Ergebnis lässt sich festhalten: Zur Umwelt gehören der Boden, das Wasser, die Luft, das Klima und die Landschaft mit ihren Lebensräumen für Pflanzen, Tiere und sonstige lebende Organismen einschließlich ihres Wirkungsgefüges und ihrer Wechselbeziehungen zueinander, unabhängig davon, ob sie natürlich oder vom Menschen geprägt sind.

B. Belastung Weiter muss eine „Belastung“ der Umwelt vorliegen. In Anlehnung an die Regelungstechnik des Umweltrechts13 kann zur Analyse des Begriffs der Umweltbe9

Ramsauer, in: Koch, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 1; ähnlich Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 1 Rn. 16; ders., Umweltschutzrecht, 2. Aufl. 2011, § 1 Rn. 23; Schmidt/ Kahl, Umweltrecht, 8. Aufl. 2010, § 1 Rn. 7. 10 Ramsauer, in: Koch, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 1. 11 So bereits Soell, WiR 1973, 72 (83); Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 1 Rn. 15. 12 Der Rückgriff auf die „Lebensgrundlagen“ zur Definition der „Umwelt“ entspricht dem (auch) anthropozentrischen Zweck des Umweltschutzes: Umweltschutz erfolgt um des Menschen willen. 13 Im Umweltrecht sind Begriffe wie „schädliche Umwelteinwirkung“, „schädliche Bodenveränderung“ und „schädliche Gewässerveränderung“ stets durch ihre Zweigliedrigkeit

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

lastung zwischen zwei Gesichtspunkten differenziert werden. Zum einen beinhaltet der Begriff der „Belastung“ einen Kausalitätsaspekt: Erforderlich ist, dass ein „Erfolg“, also irgendeine Veränderung in der Umwelt eintritt. Hierfür kann der Begriff der Umwelteinwirkung verwendet werden. Was ihn ausmacht, soll hier unter I. beschrieben werden. Zum Zweiten stellt sich die Frage, ob schon jede Umwelteinwirkung als „Belastung“ angesehen werden kann. Denn streng genommen können Veränderungen auch positiv sein (Verbesserung der Luft-, Boden- oder Wasserqualität), zudem führen auch marginale Umwelteinwirkungen wie z. B. das menschliche Atmen, das Abbrennen von Kerzen, aber auch die Emission von Wasserdampf zu – wenn auch geringfügigen – Veränderungen der Umwelt. Ob hier auch solche Veränderungen berücksichtigt werden müssen, soll geklärt werden. Dazu wird die Frage erörtert werden, ob dem hier zu verwendenden Belastungsbegriff das Element der Schädlichkeit innewohnt und wenn ja, wie dieses bestimmt werden kann (s. dazu II.). I. Umwelteinwirkung Es liegt nahe, zur Eruierung eines Umwelteinwirkungsbegriffs entsprechende Begriffe des geltenden Umweltrechts heranzuziehen. 1. Immissionsschutzrechtlicher Umwelteinwirkungsbegriff Das Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) definiert in § 3 Abs. 1 BImSchG eine schädliche Umwelteinwirkung als Immission, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet ist, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Diese Begriffsbestimmung besteht aus zwei Elementen:14 Erstens muss eine Immission vorliegen, welche – zweitens – eine besondere Schädlichkeit aufweisen muss. Eine von der Schädlichkeit unabhängige Umwelteinwirkung wird mithin mit einer Immission gleichzusetzen sein.15 Als Immission werden nach § 3 Abs. 2 BImSchG wiederum auf Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmosphäre sowie Kultur- und Sachgüter einwirkende Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnliche Umwelteinwirkungen bezeichnet. Der Einwirkungsbegriff ist dabei denkbar weit zu verstehen. So reicht es aus, dass die aufgezählten Erscheigeprägt: Für ihr Vorliegen kommt es – erstens – immer auf eine „wertneutrale“ Veränderung einzelner Umweltmedien (Veränderung von Gewässereigenschaften bzw. Bodeneigenschaften) oder der Umwelt insgesamt (Immission nach § 3 Abs. 2 BImSchG) an. Danach wird – zweitens – geprüft, ob der Veränderung eine bestimmte Schädlichkeit zukommt. 14 Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 20; Koch, in: ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 4 Rn. 75. 15 Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 20; ders., in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 383 ff.; Kotulla, in: ders., Bundes-Immissionsschutzgesetz, 10. Lieferung Oktober 2006, § 3 Rn. 14.

§ 2 Umweltbelaster

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nungen (Luftverunreinigung, Geräusche, Erschütterungen etc.) am Einwirkungsobjekt (Menschen, Tiere, Pflanzen oder Kultur- und Sachgüter) bzw. Umweltmedium (Atmosphäre, Boden oder Wasser) auftreffen, d. h. dort in irgendeiner Form wahrgenommen werden können.16 Ausgangspunkt für das Vorliegen einer Immission (und damit auch einer Umwelteinwirkung) muss jedoch stets eine Luftverunreinigung oder eine andere Erscheinung (Geräusche, Erschütterungen etc.) sein. Eine Luftverunreinigung definiert § 3 Abs. 4 BImSchG als Veränderungen der natürlichen Zusammensetzungen der Luft, insbesondere durch Rauch, Ruß, Staub, Gase, Aerosole, Dämpfe oder Geruchsstoffe. Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme und Strahlen werden gesetzlich dagegen nicht näher beschrieben.17 Gemeinsam ist diesen Erscheinungen jedenfalls, dass sie potentiell dazu geeignet sein müssen, durch ihre physikalischen und/oder chemischen Wirkungen (z. B. Aussenden von Schallwellen, von Mikrowellen, von Wärme-, Radar- oder Laserstrahlen, von elektromagnetischen Strahlungen oder auch die Verursachung von Schwingungen in festen Körpern) beim Einwirkungsobjekt und/oder Umweltmedium wahrgenommen zu werden.18 Entsprechendes gilt auch für das Auffangmerkmal der „ähnlichen Umwelteinwirkung“, wobei hier nach herrschender Meinung nur durch unwägbare Stoffe19 (z. B. Holzstaub, Funken, die Zufuhr von kalter Luft, Krankheitserreger oder Samensporen) verursachte Wirkungen erfasst werden.20 Liegt eine Luftverunreinigung, ein Geräusch, eine Erschütterung etc. vor, so kann regelmäßig auch zugleich von einer Einwirkung auf ein Schutzgut (und somit auch von einer Immission) ausgegangen werden.21 Schließlich wird nahezu jede der genannten Erscheinungen schon qua ihrer Definition bei mindestens einem der immissionsschutzrechtlichen Schutzgüter auftreffen bzw. wahrgenommen werden können. So wirkt etwa eine Luftverunreinigung zwangsläufig auf die Atmosphäre ein, und Fälle, in denen Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme oder Strahlen nicht wenigstens bei Tieren, Pflanzen oder sogar bei den Umweltmedien auftreffen sind ebenfalls kaum denkbar. Zudem erfasst der Immissionsbegriff auch mittelbare Effekte,22 etwa wenn eine Luftverunreinigung auf dem Anlagengrundstück niedergeht, anschließend mit dem Niederschlagswasser auf ein anderes Grundstück gerät 16

Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 16 m.w.N. Zu den Definitionen, s. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 14 Rn. 58 ff.; Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2007, § 3 Rn. 2 ff. 18 Wenn dies für „ähnliche Umwelteinwirkungen“ gelten soll (so Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 14 Rn. 62; Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 7), so muss dies erst Recht für speziellere Erscheinungen wie Geräusche, Erschütterungen etc. gelten. 19 Unwägbare Stoffe (auch Imponderabilien genannt) sind Stoffe, die in der Luft nicht sofort vollständig zu Boden sinken (Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 8). 20 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 14 Rn. 62; Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 8; Koch, in: ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 4 Rn. 75. 21 Vgl. Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 16. 22 Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 10, 18. 17

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

und dort dann zwar eine Einwirkung auf den Boden und das Grundwasser, aber keine auf die Atmosphäre wahrgenommen werden kann. Es stellt sich nunmehr die Frage, ob das soeben dargestellte immissionsschutzrechtliche Verständnis von einer Umwelteinwirkung in dieser Arbeit zu Grunde gelegt werden kann. Dagegen spricht nicht zwangsläufig, dass der Kreis der Schutzgüter im Vergleich zu dem hier gefundenen Umweltbegriff (s. o. I.) erweitert ist – das BImSchG will auch den Menschen, sowie Sach- und Kulturgüter schützen. Insoweit könnte der immissionsschutzrechtliche Umwelteinwirkungsbegriff für die Zwecke dieser Arbeit schließlich modifiziert werden. Der Nutzung des immissionsschutzrechtlichen Umwelteinwirkungsbegriffs steht allerdings vor allem entgegen, dass nur bestimmte Emissionen wie Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen etc. das Vorliegen einer Umwelteinwirkung bewirken können. So wird – um nur einige Beispiele zu nennen – jede nicht über eine Luftverunreinigung vermittelte Einwirkung auf den Boden und das Wasser, jeder Eintrag von wägbaren Stoffen in die genannten Umweltmedien, jede Grundwasserentnahme oder auch radioaktive Verseuchungen vom immissionsschutzrechtlichen Umwelteinwirkungsbegriff gar nicht erst erfasst.23 Für eine Ausklammerung der letztgenannten Umwelteinwirkungen aus der Betrachtung besteht bei dieser Arbeit allerdings keinerlei Notwendigkeit. Damit zunächst einmal jede umweltrelevante Tätigkeit auf ihren Schutz durch die Grundrechte hin untersucht werden kann, ist ein weites Verständnis der Umwelteinwirkung unabdingbar. Der immissionsschutzrechtliche Umwelteinwirkungsbegriff kann deshalb hier nicht zu Grunde gelegt werden. 2. Umweltmedienspezifische bzw. grundflächenbezogene Einwirkungsbegriffe Dies gilt wegen ihrer Beschränkung auf bestimmte Umweltmedien ebenso für die Begriffe der schädlichen Bodenveränderung im BBodSchG (§ 2 Abs. 3 BBodSchG) und der schädlichen Gewässerveränderung im WHG (§ 3 Nr. 10 WHG). Auf den ersten Blick scheint dagegen der Eingriffsbegriff des BNatSchG medienübergreifend zu sein. Schließlich geht es bei ihm gemäß § 14 Abs. 1 BNatSchG um Beeinträchtigungen des Naturhaushalts, welcher wiederum nach § 7 Abs. 1 BNatSchG als Gesamtheit der Naturgüter Boden, Wasser, Luft, Klima, Tiere und 23

In den Entwürfen zu einem Umweltgesetzbuch wurden daher die einem Begriff der Umwelteinwirkung entsprechenden Definitionen weiter gefasst. So ist gemäß § 4 Nr. 2 UGBRefE 2008 (s. 1. Teil, Fn. 4) eine Umweltveränderung mit einer Gewässerveränderung, mit auf Mensch oder Umwelt einwirkenden Luft- und Bodenveränderung sowie mit Geräuschen, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnlichen Einwirkungen auf Mensch oder Umwelt gleichzusetzen. § 2 Abs. 2 S. 1 UGB-ProfE (s. 1. Teil, Fn. 3) beschreibt eine umwelterhebliche Handlung als ein Tun oder Unterlassen, welches geeignet ist, nicht nur geringfügige Auswirkungen auf die Umwelt zu entfalten.

§ 2 Umweltbelaster

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Pflanzen sowie als das Wirkungsgefüge zwischen ihnen verstanden wird. Ähnlich wie der immissionsschutzrechtliche Umwelteinwirkungsbegriff (s. o. 1.) setzt der naturschutzrechtliche Einwirkungsbegriff indes bestimmte (grundflächenbezogene) Eingriffshandlungen voraus. Ein Eingriff in Natur und Landschaft liegt nämlich nur dann vor, wenn die Gestalt oder die Nutzung einer Grundfläche oder der mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehende Grundwasserspiegel verändert wird. Wie schon im Hinblick auf den Begriff der Umwelteinwirkung des BImSchG dargelegt, ist ein solch enges Verständnis der Umwelteinwirkung angesichts der Tatsache, dass jegliche Form der Umweltbeeinträchtigung untersucht werden soll, hier nicht angebracht. 3. Umweltauswirkung gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 UVPG Zur Herleitung eines Umwelteinwirkungsbegriffs kann aber möglicherweise auf die Regelungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) zurückgegriffen werden. Nach § 2 Abs. 1 S. 2 UVPG sind alle Vorhaben auf ihre unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen auf Menschen, einschließlich der menschlichen Gesundheit, Tiere, Pflanzen, biologische Vielfalt, Boden, Wasser, Luft, Klima und Landschaft, Kulturgüter und sonstige Sachgüter sowie die Wechselwirkungen der vorgenannten Schutzgüter hin zu untersuchen. Nr. 0.3 S. 1 UVPVwV konkretisiert den Begriff der Umweltauswirkung als Veränderungen der menschlichen Gesundheit oder der physikalischen, chemischen oder biologischen Beschaffenheit einzelner Bestandteile der Umwelt oder der Umwelt insgesamt. Gemäß Nr. 0.3 S. 2 lit. f) UVPVwV liegt dabei eine Umweltauswirkung unabhängig davon vor, ob die Veränderungen einzelner Bestandteile der Umwelt oder der Umwelt insgesamt negativ (dysfunktional) oder positiv (funktional) sind. Erfasst sind auch kumulative und mittelbare Auswirkungen (Nr. 0.3 S. 2 lit. a) UVPVwV), gleichgültig ob die Auswirkungen kurz-, mittel- oder langfristig auftreten (Nr. 0.3 S. 2 lit. c) UVPVwV). Die Konkretisierungen in Nr. 0.3 UVPVwV sowie die Kommentierungen24 zu § 2 Abs. 1 S. 2 UVPG machen deutlich, dass der Begriff der Umweltauswirkung weit gefasst ist, damit jeglicher umweltrelevante Sachverhalt einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen werden kann. Für eine entsprechende Anwendung im Rahmen dieser Arbeit ist der Begriff der Umweltauswirkung daher sehr geeignet, schließlich besteht hier kein Interesse daran, möglichst viele Umweltbelastungen aus der Betrachtung auszunehmen. Vielmehr soll hier der Grundrechtsschutz für Umweltbelaster in seiner ganzen Bandbreite untersucht werden. Da der Mensch sowie Kultur- und Sachgüter nach der hier vertretenen Ansicht nicht zur Umwelt gezählt werden (s. o. A.), muss der Auswirkungsbegriff des UVPG lediglich bezüglich der Schutzgüter modifiziert werden. Im Ergebnis lässt sich also festhalten: Eine Um24 Hoppe/Appold, UVPG, 3. Aufl. 2007, § 2 Rn. 20 ff., Peters/Balla, UVPG, 3. Aufl. 2006, § 2 Rn. 27; Erbguth/Schink, UVPG, 2. Aufl. 1996, § 2 Rn. 9 ff.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

welteinwirkung wird im Rahmen dieser Arbeit als Auswirkung auf den Boden, das Wasser, die Luft, das Klima und/oder die Landschaft mit ihren Lebensräumen für Pflanzen, Tiere und sonstige lebende Organismen einschließlich des Wirkungsgefüges und der Wechselbeziehungen zueinander angesehen. Erfasst wird also jede Veränderung der physikalischen, chemischen oder biologischen Beschaffenheit einzelner Umweltmedien oder der Umwelt insgesamt. II. Schädlichkeit Angesichts des Umstands, dass der so verstandene Umwelteinwirkungsbegriff sowohl nachteilige als auch nur geringfügige Veränderungen der Umwelt sowie Verbesserungen der Umweltqualität erfassen kann, stellt sich – wie bereits angedeutet – die Frage, ob dem Begriff der Umweltbelastung ein Aspekt der Schädlichkeit innewohnen muss. 1. Konzeption des Umweltrechts und ihre Bewertung Im Umweltrecht wird jedenfalls nicht jede Veränderung der Umwelt zum Anknüpfungspunkt für staatliche Maßnahmen oder den Privaten treffende Pflichten gemacht. Zum einen wird – wie gesehen (s. o. I.) – schon der Begriff der „Veränderung“ oft auf gewisse Veränderungsmodalitäten (Luftverunreinigung, grundflächenbezogene Handlungen) bzw. bestimmte Umweltmedien (Boden, Wasser) beschränkt. Zum anderen ist den umweltrelevanten Gesetzen gemeinsam, dass regelmäßig (Ausnahme etwa die Umweltverträglichkeitsprüfung, s. o. I. 3.) nur „schädliche“ Umwelteinwirkungen zum Anlass für staatliches ordnungsrechtliches Handeln, strafrechtliche Sanktionen oder den Privaten treffende Gefahrenabwehroder Vorsorgepflichten genommen wird. Exemplarisch lässt sich dies an den immissionsschutzrechtlichen Regelungen zeigen, da der Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung dort ein Zentralbegriff ist.25 So bestimmt § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG etwa, dass genehmigungsbedürftige Anlagen „so zu errichten und zu betreiben sind, dass schädliche Umwelteinwirkungen […] nicht hervorgerufen werden können.“ Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG muss der Betreiber einer solchen Anlage zudem Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen treffen. Für die genehmigungsbedürftigen Anlagen bestimmt § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG dementsprechend, dass die Genehmigung nur zu erteilen ist, wenn sichergestellt werden kann, dass „die sich aus § 5 […] ergebenden Pflichten erfüllt werden“. Unter welchen Voraussetzungen eine Umwelteinwirkung schädlich ist, bestimmt § 3 Abs. 1 BImSchG: Schädlich sind Umwelteinwirkungen danach nur 25

Kloepfer, Umweltschutzrecht, 2. Aufl. 2011, § 8 Rn. 16; ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 14 Rn. 54 ff.; Koch, in: ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 4 Rn. 74. Der Begriff findet sich zudem etwa in § 15 Abs. 2 Nr. 4 KrWG, §§ 5 Abs. 2 Nr. 6, 9 Abs. 1 Nr. 23 lit a) und Nr. 24, 35 Abs. 3 Nr. 3, 55 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 127 Abs. 2 Nr. 5 BauGB, § 12 Abs. 1 S. 2 BWaldG, §§ 326 Abs. 6, 329, 330d Nr. 4 StGB, im StVG sowie in der StVO.

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dann, wenn sie „nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen“. Derartige und vergleichbare Beschreibungen der Schädlichkeit finden sich in nahezu allen Bereichen des Umweltrechts.26 Mit Blick auf den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz sind diese generalklauselartigen Bestimmungen jedoch nicht unproblematisch.27 Vor allem aber sind sie wegen ihrer Unbestimmtheit aus Sicht des Rechtsanwenders (Verwaltung, Richter und Anwälte) nicht sonderlich praktikabel.28 Zudem können sie die Durchsetzung der umweltrechtlichen Ziele verhindern, weil sich die Verwaltung aufgrund der gesetzlich bedingten Unsicherheit auf reduzierte Forderungen gegenüber Vorhabenträgern und Anlagenbetreibern beschränkt, um etwa Klagen zu vermeiden.29 Umweltrechtliche Gesetze enthalten deshalb zumeist Ermächtigungen zum Erlass von untergesetzlichen Regelungswerken (z. B. § 48 BImSchG, aber auch § 8 BBodSchG, § 23 WHG, §§ 23, 24 KrWG), in denen die Schädlichkeit der Umwelteinwirkung, d. h. bestimmte Umweltstandards30 mit Hilfe von Grenzwerten festgelegt wird.31 Es stellt sich die Frage, ob derartige Umweltstandards zur Bestimmung der Schädlichkeit einer Umwelteinwirkung hier herangezogen werden können. 26 Ähnliche Beschreibungen der Schädlichkeit finden sich in § 2 Abs. 3 BBodSchG in Bezug auf den Boden und in § 3 Nr. 10 WHG hinsichtlich Gewässer. Nach § 1 UmweltHG besteht nur dann eine Anlagenhaftung, wenn durch die von der Anlage ausgehenden Umwelteinwirkung ein Mensch getötet oder sein Körper oder seine Gesundheit verletzt oder eine Sache beschädigt wird. Gemäß § 14 Abs. 1 BNatSchG ist nicht jede Beeinträchtigung der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder des Landschaftsbilds als Eingriff anzusehen. Erforderlich ist immer eine „erhebliche“ Beeinträchtigung. Vergleichbare Konstruktionen finden sich in den unterschiedlichen Entwürfen zu einem UGB. Nach § 2 Abs. 3 UGB-ProfE (s. 1. Teil, Fn. 3) liegt eine Umweltbeeinträchtigung nur bei umwelterheblichen Handlungen vor, die geeignet sind die Umwelt nicht nur geringfügig nachteilig zu verändern. § 4 Nr. 6 UGB-RefE 2008 (s. 1. Teil, Fn. 4) orientiert sich an der immissionsschutzrechtlichen Terminologie und definiert eine schädliche Umweltveränderung als Umweltveränderung, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet ist, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. 27 s. dazu Hüttermann, Funktionen der Grenzwerte im Umweltrecht und Abgrenzung des Begriffes, 1993, S. 120 ff. 28 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 1 Rn. 29 f., § 14 Rn. 67. 29 Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 48 Rn. 1. 30 Der Begriff des Grenzwertes und der des Umweltstandards sind allerdings nicht völlig deckungsgleich. Der Begriff des Umweltstandards wird von der h.M. vielmehr als Oberbegriff für Grenz- und Richtwerte verstanden, die unbestimmte Rechtsbegriffe im Bereich des Umweltrechts konkretisieren. Zudem soll er ein quasi überbauendes Gebilde aus öffentlichen und privaten Normen darstellen, welche den „Normalzustand“ in Bezug auf Umweltbelastungen darstellen. s. dazu Feldhaus, UPR 1982, 137 ff.; Jarass, NJW 1987, 1225 (1225); Hüttermann, Funktionen der Grenzwerte im Umweltrecht und Abgrenzung des Begriffes, 1993, S. 45 ff. 31 Feldhaus, UPR 1982, 137 ff.; Jarass, NJW 1987, 1225 (1226 ff.); Salzwedel, NVwZ 1987, 276 (278); s. dazu auch Hüttermann, Funktionen der Grenzwerte im Umweltrecht und Abgrenzung des Begriffes, 1993, S. 120 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 1 Rn. 29 f.

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Dagegen spricht – erstens – schon, dass die Grenzwerte nur im Hinblick auf bestimmte Vorschriften aufgestellt werden, welche ihrerseits nur einen Ausschnitt aller denkbaren Umwelteinwirkungen (s. o. I. 1. und 2.) betreffen. So liegt z. B. die Bedeutung der Technischen Anleitung zur Reinhaltung der Luft (TA Luft) vor allem darin, dass in ihr Immissionsgrenzwerte zur Konkretisierung der Schutzpflicht aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sowie Emissionsgrenzwerte in Bezug auf das Eingreifen der Vorsorgepflicht des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG festgelegt werden (Nr. 4 und 5 TA Luft). Die in ihr festgelegten Grenzwerte betreffen zudem lediglich bestimmte Verschmutzungsmodalitäten (nämlich Luftverunreinigungen i. S. d. BImSchG) und sind außerdem überhaupt nur auf bestimmte Umweltbelaster (nämlich genehmigungsbedürftige Anlagen i. S. d. BImSchG) anwendbar. Vergleichbares gilt im Hinblick auf die für Geräusche festgelegten Grenzwerte in der Technischen Anleitung zum Schutz vor Lärm (TA Lärm). Eine solche Beschränkung gilt zwar nicht für alle Grenzwerte. So werden in Anhang 2 der Bundes-Bodenschutz und Altlastenverordnung (BBodSchV) Standards aufgestellt, deren Überschreitung regelmäßig eine schädliche Bodenveränderung indiziert (vgl. § 8 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BBodSchG). Diese Grenzwerte begründen jedoch nur eine widerlegbare Vermutung und fallen zudem je nach Wirkungspfad unterschiedlich aus. Welcher konkrete Grenzwert hier zur Bestimmung der Schädlichkeit maßgeblich sein sollte, ließe sich nicht ohne weiteres feststellen. Zweitens wäre die Handhabung der Grenzwerte schon wegen ihrer Vielzahl und ihrer weiten „Streuung“ in den verschiedenen Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften schlicht nicht besonders praktikabel. Dazu trägt auch die ständige Aktualisierung der Umweltstandards nach dem neusten Stand von Wissenschaft und Technik bei. Mit dem Rückgriff auf die Grenzwerte würde der Umweltbelastungsbegriff – drittens – in einem Maße verkompliziert, das für das Anliegen dieser Arbeit nicht erforderlich ist. Für die Fragestellung nach dem Grundrechtsschutz für Umweltbelaster reicht es vollkommen aus, einen weiten Umweltbelastungsbegriff als Arbeitsbegriff zu verwenden und die Intensität der Umweltbelastung im Hauptteil von den Grundrechten aus zu denken, sie also im Rahmen der Frage nach der Weite der grundrechtlichen Schutzbereiche und der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung zu berücksichtigen. Nur eine solche Vorgehensweise umgeht die Problematik, dass mit den nach naturwissenschaftlichen Kriterien festgelegten Umweltstandards eine starre Kategorisierung im Sinne einer „On/Off-Schematisierung“ erfolgt.32 Diese würde sich hinsichtlich des Grundrechtsschutzes fortsetzen, was bei geringen Abweichungen im Grenzbereich der Umweltstandards Gerech32

Dies ist auch ein Grund dafür, warum z. B. bei Verwaltungsvorschriften nach § 48 BImSchG keine Bindung der Behörden und Gerichte in atypischen Fällen besteht, s. dazu Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 14 Rn. 74 ff.; Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 48 Rn. 53. Neben dem Problem der fehlenden demokratischen Legitimation spielt diese Erwägung auch bei DIN-Normen eine Rolle, s. dazu bspw. BVerwG, NVwZ 1991, 881 (883).

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tigkeitsprobleme aufwerfen kann. Grundrechte sollen (Umwelt-)Gerechtigkeit aber gerade herstellen.33 2. Schädlichkeit als Arbeitsbegriff Ob dem Umweltbelastungsbegriff hier ein Schädlichkeitselement innewohnt und wie dieses ggf. zu bestimmten ist, muss daher unabhängig von der rechtlichen Konzeption festgestellt werden. Anknüpfungspunkt dafür kann – erstens – die Frage sein, ob der Umweltbelastungsbegriff nur negative, d. h. nachteilige, Veränderungen umfasst. Zweitens muss geklärt werden, ob eine Umwelteinwirkung im Rahmen dieser Arbeit nur als schädlich zu bezeichnen ist, wenn sie eine gewisse Intensität erreicht. Insgesamt muss bei dieser Konzeption berücksichtigt werden, dass dem Begriff der Schädlichkeit ein bewertendes Element innewohnt,34 welches zudem in nicht unerheblichem Ausmaße vom aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik abhängig ist. So ist die seit Jahrzehnten zu beobachtende Verschärfung der umweltrechtlichen Regelungen – der ja eine Wertung über die Umweltverträglichkeit gewisser Tätigkeiten zugrunde liegt – wohl nicht nur auf die infolge des Wirtschaftswachstums intensiver werdenden Umwelteinwirkungen durch die Industriegesellschaft, sondern auch auf immer präziser werdende wissenschaftliche Erkenntnisse über die komplexen Wirkungszusammenhänge im Umweltsystem (z. B. Bedeutung der Feinstaubbelastung) zurückzuführen. a) Nachteilige Umwelteinwirkungen Im allgemeinen Sprachgebrauch wird man eine Belastung nur annehmen, wenn eine Einwirkung nachteilige Auswirkungen zur Folge hat.35 Man könnte eine nachteilige Umwelteinwirkung deshalb als Veränderung der natürlichen Beschaffenheit des Einwirkungsgegenstandes – also der Umwelt –,36 d. h. als eine Abweichung vom „Normalzustand“ definieren. Da die natürliche Beschaffenheit des Einwirkungsgegenstandes, d. h. des Umweltmediums bzw. der Umwelt insgesamt, allerdings nicht ohne weiteres feststellbar ist und zudem über die Jahrhunderte vom Menschen geprägt wurde (s. auch oben A.), stellt sich ein derartiges Verständnis als problematisch dar. So ist es etwa für das Umweltmedium Luft zwar relativ einfach, dessen natürlichen Zustand zu definieren. Gerade die natürliche Zusammensetzung des Bodens und des Wassers sowie vor allem die natürliche Landschaft sind indes von 33

Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 10 Rn. 269 ff.; s. a. ders., Umweltgerechtigkeit, 2006, Rn. 44 ff. 34 So für den Begriff der Umweltbeeinträchtigung Hagenah, in: Kimminich/v. Lersner/ Storm, HbUR, 2. Aufl. 1994, Sp. 2112. 35 Vgl. z. B. Meyers Großes Taschenlexikon, 8. Aufl. 2001, Stichwort „Umweltbelastung“, Bd. 23, S. 203 f. Zu diesem Aspekt bei dem Begriff der Umweltbeeinträchtigung, s. Hagenah, in: Kimminich/v. Lersner/Storm, HbUR, 2. Aufl. 1994, Sp. 2112. 36 So für den Begriff der Umweltbeeinträchtigung, s. Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch – Allgemeiner Teil, 1991, S. 118.

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regionalen Unterschieden abhängig und sehr stark durch den Menschen beeinflusst bzw. modelliert. Eine natürliche Beschaffenheit im Sinne der durch den Menschen unberührten Umwelt gibt es jedenfalls nicht (s. a. A.). Der Ausgangspunkt für eine Veränderung, die als nachteilig beschrieben werden soll, kann, mangels eines anderen, validen Anknüpfungspunkts, deshalb auch stets nur der status quo ante – und nicht die natürliche Beschaffenheit – sein. Ersetzt man jedoch die „natürliche Beschaffenheit“ durch den status quo ante, vermag der Nachteiligkeitsbegriff gegenüber dem Umwelteinwirkungsbegriff keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn zu vermitteln: Schließlich stellt nach hier vertretener Ansicht jede Umwelteinwirkung eine Veränderung des status quo ante dar (s. o. I.). Da im Grunde jedoch fast jede menschliche Tätigkeit letztlich zu nachteiligen Veränderungen der Umwelt führt,37 vermag das Kriterium der Nachteiligkeit eine Konkretisierung des Umweltbelastungsbegriffs nicht zu bewirken. b) Intensitätsschwelle – Ausnahme von Bagatelleinwirkungen? Fraglich ist, ob eine weitere Konkretisierung des Umweltbelastungsbegriffs durch die Einführung einer bestimmten Intensitätsschwelle erfolgen kann. Damit könnten etwa geringfügige Umwelteinwirkungen wie das menschliche Atmen oder das Abbrennen einer Kerze von vorneherein aus der Betrachtung ausgeschlossen werden. Der Rückgriff auf entsprechende Formulierungen aus dem Umweltrecht38 verbietet sich aus den bereits erläuterten Gründen (s. o. 1.). Bei der deshalb erforderlichen autonomen Festlegung einer zu überschreitenden Intensitätsschwelle – hier würde sich möglicherweise die Formulierung „nicht nur geringfügig“ anbieten –39 ist allerdings zu beachten, dass es sich dabei bereits um eine wertende Betrachtung handelt. Eine solche bringt Abgrenzungsschwierigkeiten mit sich und bewirkt zudem eine unnötige Begrenzung der zu betrachtenden (Umweltbelastungs-)Sachverhalte. Vor allem aber sollen – wie schon erwähnt – wertende Betrachtungen erst auf der Ebene des grundrechtlichen Schutzbereichs angestellt werden. Ein wertender Ausschluss bestimmter Umwelteinwirkungen würde die Arbeit (zumindest teilweise) ihres Betrachtungsgegenstandes berauben. Der hier zu verwendende Arbeitsbegriff der Umweltbelastung kann deshalb nicht durch das Einziehen einer zu überschreitenden Intensitätsschwelle begrenzt werden.

37 Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch – Allgemeiner Teil, 1991, S. 118 m.w.N. 38 Wie bereits erwähnt (s. o. 1.) liegt etwa eine schädliche Umwelteinwirkung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG vor, wenn die Immission nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet ist, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. 39 Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch – Allgemeiner Teil, 1991, S. 118.

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c) Ergebnis Der Umweltbelastungsbegriff unterscheidet sich mithin allenfalls minimal vom erarbeiteten Begriff der Umwelteinwirkung. Das ihm durchaus innewohnende Erfordernis der Schädlichkeit vermag lediglich den Ausschluss von eindeutig umweltverbessernden Handlungen aus den zu betrachtenden Sachverhalten herbeizuführen.

C. Verursacher Ausgehend vom status quo einer bestimmten Umweltqualität definiert der Umweltbelastungsbegriff die Voraussetzungen einer hier interessierenden Veränderung der Umwelt. Der so verstandene Begriff beschreibt im Hinblick auf das Schutzgut Umwelt jedoch nur eine bestimmte Belastungssituation. Die zu untersuchende Problematik des grundrechtlichen Schutzes für Umweltbelaster ist allerdings individualbezogen und bedarf deshalb der Klärung der Frage, wer überhaupt als Verursacher einer Umweltbelastung bezeichnet werden kann. Dazu müssen angesichts des Umstands, dass nicht nur Einzelne und private Unternehmen, sondern auch der Staat als Umweltbelaster in Erscheinung treten kann, die Anforderungen an die Person des Umweltbelasters bestimmt werden (s. u. I.). Des Weiteren stellt sich die Frage, inwiefern der Person des Verursachers die entstandenen Umweltbelastungen zuzurechnen sein muss, damit sie als Umweltbelasterin angesehen werden kann (s. u. II.). I. Person des Verursachers – grundrechtsfähiger Akteur Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit können nur Umweltbelastungen sein, die von Personen verursacht wurden, welche sich auch auf die Grundrechte berufen können; denn ist der Schutzbereich der Grundrechte für den Umweltbelaster schon gar nicht in seiner persönlichen Schutzdimension eröffnet, bedarf es keiner weiteren Überlegungen hinsichtlich der sachlichen Reichweite des grundrechtlichen Schutzes. Maßgeblich ist also, dass die Umweltbelastung von einem grundrechtsfähigen Akteur verursacht worden ist.40 Grundrechtsfähig ist diejenige (natürliche oder juristische) Person, die Träger von Grundrechten sein kann,41 die also die Fähigkeit besitzt „Zuordnungssubjekt der im Grundgesetz enthaltenen Grundrechtsnormen zu sein“42. Dies erfüllen regelmäßig

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Zur hoheitlichen Verursachung von anlagenbezogenen Immissionen s. a. Couzinet, Die Zulässigkeit von Immissionen, 2007, S. 123 ff. 41 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 49 Rn. 1; Hufen, Staatsrecht II, 2. Aufl. 2009, § 6 Rn. 30; Sodan, in: ders., GG, 2009, Vorb. Art. 1 Rn. 33. 42 Richter/Schuppert/Bumke, Verfassungsrecht, 4. Aufl. 2001, S. 46.

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alle natürlichen Personen.43 Ausländische natürliche Personen können sich allerdings nicht auf sog. Deutschengrundrechte (wie z. B. Art. 12 GG) berufen.44 Hinsichtlich der Grundrechtsfähigkeit von inländischen45 juristischen Personen ist zwischen solchen des Privatrechts und solchen des öffentlichen Rechts zu differenzieren. Inländische juristische Personen des Privatrechts46 sind gemäß Art. 19 Abs. 3 GG grundrechtsfähig, wenn die Grundrechte „dem Wesen nach auf diese anwendbar sind“.47 Inländischen juristischen Personen des Privatrechts ist dementsprechend die Inanspruchnahme solcher Grundrechte verwehrt, welche die „physisch-psychische Existenz oder solche Merkmale (z. B. Geschlecht) und Qualitäten (z. B. Gewissen) voraussetzen, die nur diesen eigen sein können“48. Dazu zählen etwa die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), das Recht auf Leben und körperliche Un43 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 49 Rn. 2; Sodan, in: ders., GG, 2009, Vorb. Art. 1 Rn. 34; Hufen, Staatsrecht II, 2. Aufl. 2009, § 6 Rn. 31. 44 Dies gilt auch für EU-Ausländer. Diese können sich jedoch ebenso wie Ausländer aus Drittstaaten auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen. Wegen des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbots (Art. 18 AEUV) wird angenommen, dass bei der Anwendung der allgemeinen Handlungsfreiheit auf EU-Ausländer ggf. die Wertungen, Schranken und Schranken-Schranken des sachlich einschlägigen speziellen Freiheitsrechts anzuwenden sind; vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 49 Rn. 21 m.w.N.; a.A. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 12 Rn. 12; offen gelassen in BVerfG-K, NJW 2007, 1367 (1369). 45 Ausweislich des Wortlauts von Art. 19 Abs. 3 GG können ausländische juristische Personen, seien es solche des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts, unter keinen Umständen Träger aller bisher genannten Grundrechte sein (zur Kritik daran, s. Dreier, in: ders., GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 83 f., 85 ff.). Ob etwas anderes in Bezug auf die Justizgrundrechte (Art. 101 Abs. 1, 103, 19 Abs. 4 GG) gilt (s. dazu Dreier, in: ders., GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 39 ff. m.w.N.), kann hier dahin stehen, da im Rahmen der Inanspruchnahme von Justizgrundrechten Umweltbelastungen nicht denkbar sind und deshalb die Untersuchung der Reichweite der Justizgrundrechte insgesamt unterbleiben kann. 46 Dazu gehören neben den vollrechtsfähigen juristischen Personen des Privatrechts (z. B. Kapitalgesellschaften wie AG und GmbH, Körperschaften wie der rechtsfähige Verein und die Genossenschaft sowie Stiftungen des Bürgerlichen Rechts) auch teilrechtsfähige juristische Personen des Privatrechts (z. B. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, nichtrechtsfähige Vereine, OHG, KG, politische Parteien, als nichtrechtsfähige Vereine organisierte Gewerkschaften); Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 49 Rn. 52 ff.; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 43 ff. 47 Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts im Einklang mit gewichtigen Stimmen des Schrifttums nach der Lehre vom personalen Substrat, wonach die juristische Person nur dann grundrechtsfähig ist, wenn ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung von natürlichen Personen sind. (s. BVerfGE 75, 192 (196); 61, 82 (101); 68, 193 (205 f.); Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 49 Rn. 68; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 31 f. m.w.N.). Nach a.A. sind Grundrechte wesensmäßig auf inländische juristische Personen des Privatrechts anwendbar, wenn die juristische Person mit einer grundrechtstypischen Gefährdungslage konfrontiert ist (s. Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 33 m.w.N.). Der Streit wird vor allem bedeutsam, wenn wie im Falle einer Stiftung des bürgerlichen Rechts hinter der juristischen Person lediglich eine zu verwaltende Vermögensmasse und keine schützenswerte natürliche Person steht (s. dazu Schulte, Staat und Stiftung, 1989, S. 52 ff.). 48 Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 35.

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versehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG), die Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) und der Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 GG).49 Jedenfalls hinsichtlich der wirtschaftlichen Grundrechte wie Art. 12 und 14 GG, die für den (eventuellen) grundrechtlichen Schutz der Tätigkeit von umweltbelastenden gewerblichen Unternehmen eine zentrale Rolle spielen, besteht regelmäßig die Grundrechtsfähigkeit inländischer juristischer Personen des Privatrechts.50 Dies gilt insbesondere auch für die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG.51 Inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts (Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts) sind dagegen in der Regel nicht grundrechtsfähig,52 da sie der staatlichen Sphäre zugeordnet und damit nach Art. 1 Abs. 3 GG Grundrechtsverpflichtete sind.53 Lediglich für bestimmte Grundrechte kann die Grundrechtsfähigkeit von Universitäten (für Art. 5 Abs. 3 GG), Rundfunkanstalten (für Art. 5 Abs. 1 S. 2 Var. 2 GG) und Kirchen (für Art. 4 Abs. 1, 2 GG) bejaht werden.54 Von ihnen ist hier lediglich die Grundrechtsfähigkeit der Universitäten von Interesse, da nur im Rahmen der Inanspruchnahme der Wissenschaftsfreiheit durch Universitäten Umweltbelastungen überhaupt denkbar sind (z. B. durch Grundwasserentnahme oder Emissionen im Rahmen naturwissenschaftlicher Forschungen) – welche freilich in ihrem Ausmaß und ihrer Bedeutung nicht vergleichbar sind mit Belastungen der Umwelt durch die Industrie. Abgesehen von den genannten Fällen können die Grundrechte für staatliche Umweltbelastungen55 keinen Schutz entfalten, da der Staat – wie bereits erwähnt – nach den Vorgaben des Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden ist. Keine hier zu berücksichtigenden Umweltbelastungen sind deshalb z. B. die von der Bundeswehr auf Truppenübungsplätzen verursachten schädlichen Bodenveränderungen, die 49 Übersichten finden sich etwa bei Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 49 Rn. 66; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 35. 50 s. etwa BVerfGE 97, 228 (253); 102, 197 (212 f.); 115, 205 (229); Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 49 Rn. 67; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 36 m.w.N. 51 BVerfGE 23, 12 (30); 44, 353 (372); 66, 116 (130); 113, 1 (45); Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Art. 19 Rn. 70 m.w.N. 52 BVerfGE 61, 82 (100 f.); 68, 193 (206); 75, 192 (196); BVerfGE 128, 226 (244 ff.); Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 49 Rn. 56; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Art. 19 Rn. 92 m.w.N. 53 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 49 Rn. 57; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Art. 19 Rn. 90. 54 s. Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Art. 19 Rn. 93 ff.; Dreier, in: ders., GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 59 ff. jeweils mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 55 Soweit ersichtlich gibt es bisher noch keine vertiefte rechtswissenschaftliche Auseinandersetzung mit staatlichen Umweltverschmutzungen. Couzinet, Die Zulässigkeit von Immissionen, 2007, S. 123 ff. nimmt solche hoheitlichen Umweltbelastungen ausdrücklich aus. Es fehlt insbesondere an einer Bestandsaufnahme staatlicher Umweltverschmutzungen. Ungeklärt ist weiter, inwiefern sich aus Art. 20a GG und den Grundrechten Unterlassungspflichten des Staates im Hinblick auf eigene umweltbelastende Tätigkeiten ergeben können, s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 12 Rn. 61; ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 19, 37.

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von dort ausgehenden Emissionen oder Flächenversiegelungen im Rahmen von staatlichen Infrastrukturmaßnahmen. Schwieriger zu bewerten sind allerdings die Fälle staatlichen Handelns, in denen Bund, Länder und Gemeinden nicht unmittelbar durch ihre Organe handeln, sondern sich hinter Privaten, insbesondere juristischen Personen des Privatrechts „verstecken“, die ihrerseits für Umweltbelastungen verantwortlich sind (z. B. Beteiligungen des Staates an Energieversorgungsunternehmen, kommunale Wasserversorgung in Form einer AG). Ob bei solche privatrechtsförmigen Handlungs- und Organisationsformen des Staates eine Grundrechtsbindung besteht – und spiegelbildlich dazu die Grundrechtsberechtigung der juristischen Person des Privatrechts entfällt, ist nicht umfassend geklärt. Zur Kategorisierung dieser sog. privatrechtsförmigen Verwaltung56 sind drei anerkannte Fallgruppen entwickelt worden.57 Erstens die hier nicht interessierenden privatrechtlichen Hilfsgeschäfte der Verwaltung, mit denen der Staat seinen Bedarf an Sach- und Personalmitteln deckt. Zweitens die erwerbswirtschaftliche Betätigung, bei der der Staat mit der Absicht der Gewinnerzielung durch Beteiligungen an Gesellschaften (AG, GmbH, etc.) am Wirtschaftsleben teilnimmt58 und drittens die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben in der Form des Privatrechts (z. B. Wasserversorgung durch eine von einer Gemeinde beherrschte AG, sog. formelle Privatisierung). In den beiden letztgenannten Fällen ist für die Grundrechtsbindung entscheidend, in wessen Hand sich die Anteile an den Gesellschaften befinden.59 Halten der Bund, ein Land oder eine Gemeinde alle Anteile einer Gesellschaft (Eigengesellschaft) oder halten mehrere Träger öffentlicher Gewalt alle Anteile (gemischtöffentliche Gesellschaften), so besteht nach ganz überwiegender Auffassung eine Grundrechtsbindung des Staates – und der juristischen Person des Pri-

56 Zum Begriff, s. Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 370 ff.; Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991, S. 252 ff.; laut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 3 Rn. 18, handelt es sich um unmittelbare Tätigkeit des Staates in der Form des Privatrechts. 57 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 3 Rn. 18 ff.; Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 2 Rn. 71 ff.; Pieroth/ Schlink, Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, Rn. 170 ff.; Höfling, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 102. 58 Eine Übersicht über die Beteiligungen des Bundes an Unternehmen gewährt ein jährlich erscheinender Bericht des Bundesministeriums für Finanzen; vgl. http://www.bundesfinanz ministerium.de/nn_99920/sid_89D65B8929C9BDD4191E7BEE9202D674/DE/Wirt schaft__und__Verwaltung/Bundesliegenschaften__und__Bundesbeteiligungen/Privatisie rungs__und__Beteiligungspolitik/Beteiligungsbericht/Beteiligungsbericht-2010.html ?__nnn=true; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 59 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 49 Rn. 39 ff., § 50 Rn. 20 ff.; Dreier, in: ders., GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 1 III Rn. 69; vgl. auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 3 Rn. 24 ff.; Höfling, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 102 ff.

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vatrechts.60 Da spiegelbildlich dazu für eine derartig beherrschte juristische Person des Privatrechts mangels Grundrechtsfähigkeit der personale Schutzbereich der Grundrechte nicht eröffnet wird,61 können von ihnen verursachte Umweltbelastungen – wie z. B. die von einem im Eigentum des Staates stehenden Energieversorgungsunternehmen zu verantwortende Luftverschmutzung oder die Grundwasserentnahme durch ein kommunales Wasserversorgungsunternehmen – in dieser Arbeit also unberücksichtigt bleiben. Dies gilt allerdings nicht ohne weiteres hinsichtlich der Tätigkeit von Gesellschaften, an denen sowohl Träger öffentlicher Gewalt als auch Private beteiligt sind (sog. gemischtwirtschaftliche Unternehmen), da hier nach wie vor über die Grundrechtsbindung bzw. Grundrechtsfähigkeit gestritten wird.62 Die Meinungen zur Grundrechtsbindung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen reichen dabei von einer absoluten Bindung (bei Beherrschung durch den Staat)63 über eine relative Bindung (je größer das Ausmaß der Beherrschung durch den Staat ist, desto umfassender soll die Grundrechtsbindung sein)64 bis zum Ausfall der Grundrechtsbindung und einer damit einhergehenden Grundrechtsfähigkeit gemischtwirtschaftlicher Unternehmen.65 Bei der Entscheidung des Streits müssen folgende entgegengesetzte Aspekte gegeneinander abgewogen werden. Ginge man von der generellen Grundrechtsbindung des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens aus, ginge dies zu Lasten der privaten Anteilseigner: Die auch in ihrem Eigentum stehende juristische Person würde durch eine Staatsbeteiligung – sei sie auch noch so gering – reflexartig ihren grundrechtlichen Schutz verlieren. Würde man demgegenüber die Grundrechtsbindung generell verneinen, so könnte der Staat durch Erwerb von Anteilen an juristischen Personen des Privatrechts seine Grundrechtsbindung umgehen („Flucht ins Privatrecht“)66. Trotz der Unauflöslichkeit dieses Konflikts ist gleichwohl eine Entscheidung notwendig. Nicht praktikabel ist es indes, 60 BVerfGE 128, 226 (245 f.); 21, 362 (369); 61, 82 ff.; BGHZ 52, 325 (328); 91, 84 (96 f.); Höfling, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 104 m.w.N.; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 1 III Rn. 69 m.w.N. 61 Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Art. 19 Rn. 110 m.w.N.; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 70 f. m.w.N. 62 Vgl. Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 1 III Rn. 70, Art. 19 III Rn. 72 ff. m.w.N. 63 Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 19 III Rn. 76 m.w.N. in Fn. 282; BVerfGE 128, 226 (246 f.) – Fraport AG; i. E. auch BVerfG-K, NJW 1990, 1783 ff., das im konkreten Fall allerdings die Grundrechtsfähigkeit mit Hinweis auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch das gemischwirtschaftliche Unternehmen verneinte. Zur Kritik dazu, s. Schmidt-Aßmann, BB, Beilage 34 zu Heft 27/1990, 1 (13 f.); Merten, in: FS Krejci, 2001, S. 2003 (2014 ff.). 64 Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 1978, S. 98. 65 Schmidt-Aßmann, BB, Beilage 34 zu Heft 27/1990, 1 (5); Zimmermann, Der grundrechtliche Schutzanspruch juristischer Personen des öffentlichen Rechts, 1993, S. 224 ff.; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, 2000, S. 140 m.w.N. 66 Die Begrifflichkeit geht auf Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl. 1928, S. 326 zurück.

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die Grundrechtsbindung deshalb proportional zum staatlichen Einfluss im Unternehmen ansteigen zu lassen, da eine solche Vorgehensweise vor kaum lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten stünde.67 Vielmehr muss sich die notwendige Lösung des Dilemmas daran orientieren, ob Bund, Länder oder Gemeinden das privatwirtschaftliche Unternehmen zum Instrument ihres Handelns machen können. Ist eine derartige Instrumentalisierung möglich – dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Staat im Unternehmen eine beherrschende Stellung inne hat,68 so ist kein Grund ersichtlich, warum sich das vom Staat gelenkte Unternehmen noch auf die Grundrechte berufen können soll.69 Gemischtwirtschaftliche Unternehmen, die vom Staat beherrscht sind, sind mithin nicht grundrechtsfähig, von ihnen zu verantwortende Umweltbelastungen bleiben in dieser Untersuchung außen vor. Im Ergebnis gilt also Folgendes: Nur Umweltbelastungen, die von grundrechtsfähigen Akteuren verursacht werden, sind für diese Arbeit relevant. Grundrechtsfähig sind natürliche Personen (ggf. Deutsche), inländische juristische Personen des öffentlichen Rechts in den genannten Fällen sowie inländische juristische Personen des Privatrechts bzgl. der genannten Grundrechte, wenn es sich bei ihnen nicht um Eigengesellschaften, gemischtöffentliche Unternehmen oder gemischtwirtschaftliche Unternehmen mit beherrschender staatlicher Stellung handelt. II. Zurechnung der Umweltbelastung Als Umweltbelaster kann nur derjenige grundrechtsfähige Akteur angesehen werden, der die Umweltbelastung verursacht hat, d. h. dem die Umweltbelastung – untechnisch gesprochen – in irgendeiner Weise zuzurechnen ist. Problematisch ist diese Zurechnung vor allem dann, wenn die Umweltbelastung von einer Sache ausgeht, mehrere Personen für den Eintritt der Umweltbelastung eine Bedingung gesetzt haben (z. B. summierte Immissionen), wenn sich die Umweltbelastung als Ergebnis von komplizierten biologischen oder chemischen Wirkzusammenhängen manifestiert und/oder wenn Umweltbelastungen erst lange Zeit nach einem bestimmten Ereignis hervortreten (Langzeitwirkungen, z. B. Waldsterben).70 Das Problem der Zurechnung stellt sich auch dann, wenn eine Umweltbelastung eingetreten ist, aber nur eine Wahrscheinlichkeit besteht, dass eine Person eine Ursache gesetzt hat.71 67 Schmidt-Aßmann, in: FS Niederländer, 1991, S. 383 (393 f.); Gersdorf, Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, 2000, S. 158. 68 Dreier, in: ders., GG, Art. 19 III Rn. 76 m.w.N. in Fn. 282. 69 Vgl. auch BVerfGE 128, 226 (246 f.) – Fraport AG. Dies gilt z. B. für staatlich gelenkte Energieversorgungsunternehmen; s. dazu Bruch/Greve, DÖV 2011, 794 (796). 70 Diederichsen/Scholz, WiVerw 1984, 23 (24 ff.); s. dazu auch Wegscheider, ÖJZ 1983, 90 ff. 71 Vgl. Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 22, 281 ff.

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1. Kriterien im Recht Das deutsche Recht kennt unterschiedliche Zurechnungskriterien, um die Handlungen bzw. das Unterlassen einer Person und ein Ereignis (z. B. Schutzgutbeeinträchtigung, Bestehen einer Gefahr oder eines Risikos, hier: Umweltbelastung) in eine Beziehung zu setzen. Dies geschieht natürlich nicht zum Selbstzweck. Vielmehr wird die Verknüpfung zum Anlass für Strafen, zivilrechtliche Ansprüche, Genehmigungsvorbehalte, Verbote, Auflagen oder Abgabenpflichten gemacht. Im Strafrecht werden dazu u. a. die Kategorien der Kausalität nach der sine-quanon-Formel und der objektiven Zurechnung verwendet.72 Daneben dienen insbesondere der subjektive Tatbestand, d. h. die Frage nach dem Wollen bzw. der Vorhersehbarkeit der Erfolgsherbeiführung, und das Merkmal der Schuld dazu, die Verantwortlichkeit und damit auch die Strafbarkeit einer Person zu bestimmen. Bei der zivilrechtlichen Deliktshaftung nach § 823 Abs. 1 BGB kann hinsichtlich der Kausalität zwischen der haftungsbegründenden und der haftungsausfüllenden Kausalität differenziert werden. Während für die haftungsbegründende Kausalität regelmäßig jede Bedingung ausreicht (äquivalente Kausalität),73 werden bei der haftungsausfüllenden Kausalität Einschränkungen bei der Folgenzurechnung unter wertenden Gesichtspunkten vorgenommen. Angenommen wird z. B., dass die Schutzgutverletzung adäquat kausal sein muss, d. h. nach allgemeiner Lebenserfahrung dazu geeignet gewesen ist, den konkreten Schaden herbeizuführen.74 Im öffentlichen Recht bestehen wiederum andere Zurechnungskategorien.75 Im Sinne des Polizeirechts liegt bspw. eine Verhaltensverantwortlichkeit grundsätzlich nur dann vor, wenn eine Gefahr unmittelbar verursacht worden ist.76 Daneben kann auch der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über eine Sache für von der Sache ausgehende Gefahren verantwortlich gemacht werden (vgl. § 14 Abs. 1 ASOG-Bln.). Die Vorhersehbarkeit der Gefahrherbeiführung oder voluntative Elemente spielen im Polizeirecht keine Rolle.77 Die Uneinheitlichkeit der Zurechnungskriterien hinsichtlich der Verursachung einer Umweltbelastung oder einer Gefährdung der Umwelt setzt sich im Umweltrecht fort. Zwar ist das Umweltrecht in besonderem Maße vom Verursacherprinzip 72 Vgl. Leckner/Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, Vorb. §§ 13 ff. Rn. 73 ff., 91 ff. 73 Wagner, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2009, § 823 Rn. 309; Teichmann, in: Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, § 823 Rn. 22. 74 BGHZ 7, 198 (204); 57, 137 (141); vgl. Wagner, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2009, § 823 Rn. 310. 75 s. dazu auch Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, passim. 76 VGH BW, VBlBW 1982, 371 (372); OVG Hamburg, DÖV 1983, 1016 (1017); Hess VGH, DVBl. 1986, 783; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl. 2009, Rn. 241; Pieroth/ Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl. 2010, § 9 Rn. 11; s. a. Gantner, Verursachung und Zurechnung im Recht der Gefahrenabwehr, 1983. 77 Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl. 2010, § 9 Rn. 11 m.w.N.; s. a. Gantner, Verursachung und Zurechnung im Recht der Gefahrenabwehr, 1983.

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geprägt; das Verursacherprinzip besagt, dass nicht das gesamtgesellschaftliche System, sondern das aus den Rollenträgern einer Verursachungskette gebildete Subsystem der Verantwortlichen78 die Folge einer Umweltbelastung zu tragen hat.79 Dem Verursacherprinzip liegt indessen kein einheitlicher Verursacherbegriff zu Grunde.80 Aus ihm lässt sich also weder herleiten, wer überhaupt Glied der angesprochenen Verursachungskette sein, noch wer innerhalb der Verursachungskette vor- oder nachrangig herangezogen werden soll. Es ist darüber hinaus unklar, inwiefern vom Verursacherprinzip das Institut der Zustandsverantwortlichkeit erfasst ist.81 Das Prinzip geht letztlich nicht über einen rechtspolitischen Leitsatz hinaus,82 der seinerseits die Definition der Verursachereigenschaft durch den Gesetzgeber voraussetzt.83 Dementsprechend variieren dann auch – je nach Zielsetzung des jeweiligen umweltrechtlichen Teilrechtsgebietes – die Verursacherbegriffe bzw. Zurechnungskriterien im Umweltrecht. So können etwa im stark vom Polizei- und Ordnungsrecht geprägten Bodenschutzrecht gegen den Grundstücksinhaber und den Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück Maßnahmen zur Abwehr der von ihrem Grundstück drohenden schädlichen Bodenveränderungen ergriffen werden (§§ 4 Abs. 2, 10 Abs. 1 S. 2 BBodSchG); ferner können der Verursacher einer schädlichen Bodenveränderung sowie der Eigentümer eines belasteten Grundstücks nach den §§ 4 Abs. 3 S. 1; 10 Abs. 1 S. 2 BBodSchG zur Sanierung des Bodens verpflichtet werden. Als Verursacher im Sinne des § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG gilt dabei nur der unmittelbare Verursacher,84 also diejenige Person, durch deren Beitrag an einer von mehreren bewirkten Kontamination die Gefahrenschwelle erst überschritten wird. Anders als das Bodenschutzrecht beschränkt sich das Bundes-Immissionsschutzrecht dagegen nicht auf das letzte Glied einer Verursachungskette. Für das Hervorrufen einer schädlichen Umwelteinwirkung i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG reicht z. B. auch die kumulative Verursachung aus, d. h. die Mitverursa78 Zum Verhältnis der Begriffe des Verursachers und des Verantwortlichen, s. Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 26 ff. 79 Rehbinder, Politische und rechtliche Probleme des Verursacherprinzips, 1973, S. 33. 80 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 4 Rn. 49; vgl. Rehbinder, Politische und rechtliche Probleme des Verursacherprinzips, 1973, S. 29 ff. 81 Dagegen: Rehbinder, in: Hansmann/Sellner, Grundzüge des Umweltrechts, 3. Aufl. 2007, 3. Kapitel Rn. 155. Dafür, dass das Verursacherprinzip auch die Zustandsverantwortlichkeit umfasst, könnte sprechen, dass die Behörden im Falle der Zustandsverantwortlichkeit mit der Inanspruchnahme des Inhabers der tatsächlichen Gewalt diejenige Person belasten, die durch ihr Nichthandeln in ihrem Verantwortungsbereich eine Umweltbelastung „verursacht“. 82 Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 29; Erbguth, Rechtssystematische Grundfragen des Umweltrechts, 1987, S. 84; Koch, Bodensanierung nach dem Verursacherprinzip, 1985, S. 55; Schwachheim, Unternehmenshaftung für Altlasten, 1991, S. 124. 83 Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 29; Rehbinder, in: Hansmann/Sellner, Grundzüge, 3. Aufl. 2007, 3. Kapitel Rn. 154 ff.; Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 13; vgl. auch Schmidt/Kahl, Umweltrecht, 7. Aufl. 2006, § 1 Rn. 23. 84 Versteyl, in: ders./Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, § 4 Rn. 43 m.w.N.

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chung unabhängig vom Mitverursachungsanteil.85 Immissionen müssen zudem nicht sicher auftreten, es genügt vielmehr eine hinreichende Wahrscheinlichkeit.86 An den Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen können z. B. nachträgliche (belastenden) Anordnungen gerichtet werden, wenn der Betrieb der Anlage eine schädliche Umwelteinwirkung hervorruft oder die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer solchen Kausalität besteht (§§ 17 Abs. 1 S. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG). Im Naturschutzrecht wiederum kann im Rahmen der Eingriffsregelung grundsätzlich jeder Verursacher einer Veränderung der Gestalt oder Nutzung von Grünflächen oder einer Veränderung des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels herangezogen werden – jedenfalls dann, wenn die Veränderungen die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder das Landschaftsbild erheblich beeinträchtigen können (vgl. § 14 Abs. 1 BNatSchG). Im Ergebnis verdeutlichen diese Beispiele, dass der Rechtsordnung keine einheitlichen Zurechnungskriterien zu entnehmen sind. 2. Konzeption eines eigenen Zurechnungsverständnisses Wie schon in Bezug auf die Umwelteinwirkung und ihre Schädlichkeit muss deshalb ein eigenes Zurechnungsverständnis konzipiert werden. Zurechnungskriterien (im Recht) sind stets das Resultat einer (gesetzgeberischen) Wertung.87 Da hier, wie schon oben dargelegt, ein einfach zu handhabender Arbeitsbegriff „Umweltbelaster“ gesucht wird und eine Wertung über die Schutzwürdigkeit des Umweltbelasters erst aus dem Blickwinkel der Grundrechte erfolgen soll, liegt es nahe, zunächst einmal jede Verursachung einer Umweltbelastung – unabhängig von der „Länge“ der letztlich zum Eintritt der Belastung führenden Kausalkette – zu erfassen. So verstanden müsste eine natürliche Kausalität, d. h. die sine-qua-non-Formel zugrunde gelegt werden. Unter dieser Prämisse wäre eine Umweltbelastung der grundrechtsfähigen Person zuzurechnen, wenn ihre Handlung nicht hinweggedacht werden könnte, ohne dass die Umweltbelastung in ihrer konkreten Gestalt entfiele bzw. wenn das Hinzudenken einer unterlassenen Handlung den Eintritt der konkreten Umweltbelastung entfallen ließe. Eine solche Konzeption hätte auf der einen Seite den Vorteil, dass z. B. die Herstellung von Produkten, die erst durch die Verwendung oder den Verbrauch zur Umweltbelastung werden (Nutzung eines Pkws, Plastikfolie wird zu Abfall),88 unproblematisch erfasst werden könnte. Auf der anderen Seite müssten so aber auch – um das bekannte Beispiel aus der Strafrechtsdogmatik zu zitieren – die Eltern des Umweltbelasters als Umweltbelaster angesehen werden. Der 85

Jarass, BImSchG, 8 Aufl. 2010, § 5 Rn. 15. Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 5 Rn. 16. 87 Für das Öffentliche Recht/Umweltrecht: Frenz, Das Verursacherprinzip im Öffentlichen Recht, 1997, S. 24 ff.; von „Ermessen“ des Gesetzgebers sprechen Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 13. 88 s. dazu Rehbinder, Politische und rechtliche Probleme des Verursacherprinzips, 1973, S. 29 ff. 86

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

Rückgriff auf das Konzept der natürlichen Kausalität kann also nur der Ausgangspunkt des hier zu verwendenden Zurechnungsverständnisses sein. Darüber hinaus bedarf es wertender Einschränkungen, um den Untersuchungsgegenstand nicht über Gebühr auszuweiten: Jedenfalls sollen hier Umweltbelastungen erfasst werden, die unmittelbar durch ein bestimmtes Verhalten verursacht werden. Solche sind etwa das Verklappen von Abfall in Flüssen und Meeren, das Abladen von Abfällen in der Natur, Müllverbrennung, Baumaßnahmen als Eingriffe in Natur und Landschaft, Emissionen durch Autofahrer, Transportunternehmen (z. B. Speditionen, Luftverkehrsunternehmen, die Deutsche Bahn) etc. und vor allem der Betrieb von umweltbelastenden Anlagen (s. dazu auch sogleich unter E.). Mittelbare Umweltbelastungen, die auf unmittelbar verursachten Belastungen beruhen (z. B. Luftverschmutzung führt durch Niederschlag zur Boden- und Wasserverschmutzung), sollen ebenfalls erfasst werden. Da schon der Begriff der Umweltbelastung weit verstanden wird (s. o. B.) und keine „Intensitätskontrolle“ erfolgt, sind so auch summierte Immissionen und Langzeitwirkungen wie das Waldsterben erfasst. Daneben werden auch alle natürlichen und juristischen Personen (im Sinne einer Zustandsverantwortlichkeit) unproblematisch als Umweltbelaster angesehen werden können, die Eigentümer und/oder Betreiber einer Anlage sind, von der unmittelbare Umweltbelastungen ausgehen (z. B. Produktionsstätten, Energieversorgungsanlangen). Das Gleiche gilt für Besitzer und Eigentümer von Mobilien und Immobilien, von denen (unmittelbar oder mittelbar) Umweltbelastungen ausgehen (z. B. chemisch verseuchte Grundstücke, abgestellte Kraftfahrzeuge etc.).89 Einschränkungen des Verursacherverständnisses bedarf es indessen bei mittelbar durch ein Verhalten verursachten Umweltbelastungen. Keine Einschränkung der Verursachereigenschaft soll durch Bildung von Fallgruppen (z. B. Ausschluss von atypischen Umweltbelastungen) erfolgen, da atypische Entwicklungen bei der Bestimmung der Schutzbereiche oder aber bei einer eventuellen Eingriffsrechtfertigung berücksichtigt werden können.

D. Zusammenfassung Im Ergebnis wird hier ein weiter Begriff des Umweltbelasters konzipiert. Voraussetzung ist, dass eine Umwelteinwirkung im Sinne einer Auswirkung auf den Boden, das Wasser, die Luft, das Klima und/oder die Landschaft mit ihren Lebensräumen für Pflanzen, Tiere und sonstige lebende Organismen einschließlich des Wirkungsgefüges und der Wechselbeziehungen zueinander vorliegt, die nachteilig ist. Diese Umweltbelastung muss grundsätzlich unmittelbar durch ein Verhalten einer grundrechtsfähigen Person verursacht worden sein oder unmittelbar von einer im Eigentum oder im Besitz einer grundrechtsfähigen Person stehenden Sache ausgehen. Mittelbar verursachte Umweltbelastungen (summierte Immissionen, 89 Dies stellt auf gewisse Weise eine Unterlassensverursachung dar, da hier eine „Garantenstellung“ im Sinne einer Gefahrenverantwortlichkeit besteht.

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Langzeitwirkungen) sollen nur erfasst werden, wenn sie eine Folge einer unmittelbar verursachten Umweltbelastung sind.

E. Umweltbelaster in Deutschland Um trotz der Weite des Umweltbelastungsbegriffs den Untersuchungsgegenstand auf (auch praxis-)relevante Beispiele zu beschränken, sollen im Folgenden exemplarisch einige umweltbelastende Tätigkeiten beschrieben werden, für die die Frage des grundrechtlichen Schutzes genauer untersucht werden soll. Wegen ihrer praktischen Bedeutung werden dabei vor allem besonders umweltintensive, d. h. sich für einzelne oder mehrere Umweltmedien als besonders belastend darstellende Tätigkeiten in den Blick genommen. Die folgende Darstellung erhebt damit keinesfalls Anspruch auf Vollständigkeit. Ein solcher Anspruch wäre angesichts der Vielzahl von denkbaren Umweltbelastungen auch vermessen und würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. I. Betrieb eines Kraftwerks zur Erzeugung von Strom und/oder Wärmeenergie 1. Allgemeines In der Bundesrepublik Deutschland betrug der Primärenergieverbrauch90 im Jahr 2010 14.057 Petajoule91 (PJ).92 Die benötigte Energie wird dabei aus unterschiedlichen Energieträgern gewonnen. Mineralöl war 2010 – wie auch in den Jahren zuvor – der am meisten genutzte Energieträger; aus ihm wurden im Jahr 2010 33,6 % der insgesamt benötigten Energie gewonnen. Ihm folgen Erdgas (21,8 %), Steinkohle (12,1 %), Braunkohle (10,9 %), Kernbrennstoffe (10,9 %) und Energie aus erneuerbaren Energieträgern (9,4 %; hierzu zählen vor allem Wind, Sonne und Wasser, daneben aber z. B. auch Biomasse).93

90 Dies ist der Verbrauch der direkt in der Natur vorkommenden Primärenergieträger; vgl. Schelling, in: Zahoransky, Energietechnik, 5. Aufl. 2010, S. 11. 91 Ein Joule (J) entspricht der Energie, die benötigt wird, um über 1 Sekunde lang die Leistung von einem Watt zu erbringen; 1 J entspricht also 1 Ws; 3,6 PJ entsprechen 1 Mrd. kWh; vgl. dazu Brockhaus, 9. Aufl. 2000, Stichwort: „Joule“. 92 s. Pressemitteilung der AG Energiebilanzen e.V. v. 23. 2. 2011, S. 1. Für 2007 geht das Bundesumweltamt von einem Primärenergieverbrauch von 13.993 PJ aus; vgl. http://www. umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do?nodeIdent=2848; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 93 Vgl. Pressemitteilung der AG Energiebilanzen e.V. v. 23. 2. 2011, S. 5.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

Die in den genannten Energieträgern gespeicherte Energie ist häufig nicht unmittelbar nutzbar; sie muss in nutzbare Sekundärenergie umgewandelt werden.94 Als solche werden vor allem elektrische Energie (Strom) und (Fern-)Wärme erzeugt, welche dann von den Nutzern für mechanische Prozesse in der verarbeitenden Industrie, zum Heizen, zum Kühlen, für die Beleuchtung, zum Betreiben von informationstechnischen Systemen etc. genutzt werden können. Im Jahr 2010 wurden in Deutschland ungefähr 621 Mrd. kWh Strom produziert, dies entspricht 2235,6 PJ.95 Berücksichtigt man, dass davon ca. 60 Mrd. kWh ins Ausland exportiert und 40 Mrd. kWh importiert wurden,96 so ergibt sich für Deutschland ein geschätzter Bruttostromverbrauch von ungefähr 601 Mrd. kWh (dies entspricht 2160 PJ) im Jahr 2010. Etwa 16 % des Gesamtenergieverbrauchs wurde also durch Strom gedeckt. Der Großteil des benötigten Stroms wird (derzeit noch) zentral in Kraftwerken produziert und dann über das Stromnetz zu den Nutzern transportiert.97 Im Jahr 2010 wurde der meiste Strom dabei aus Braunkohle gewonnen (24 %). Kernkraftwerke und Steinkohlekraftwerke produzierten 22 % bzw. 19 % des insgesamt erzeugten Stroms. Der Anteil erneuerbarer Energien an der Stromversorgung liegt bei 16 % und aus Erdgas wurden 14 % der Gesamtstrommenge erzeugt. Die restliche Strommenge (5 %) wurde aus Mineralöl verbrennenden Anlagen, Pumpspeichern und sonstigen Anlagen gewonnen.98 Für die Energieversorgung in Deutschland und Europa ist neben der Stromproduktion vor allem die Wärmeproduktion sehr bedeutsam.99 Es wird geschätzt, dass etwa 50 % der Primärenergie in den 27 EU-Staaten im Wärmesektor verbraucht werden.100 Anders als die Stromversorgung ist die Wärmeversorgung im größeren Maße dezentralisiert organisiert; die Wärmeversorgung erfolgt also weniger durch 94 Zum Begriff der Sekundärenergie s. Schelling, in: Zahoransky, Energietechnik, 5. Aufl. 2010, S. 11. 95 Nickel, Stromdaten Jahr 2010, S. 5; abrufbar unter http://www.ag-energiebilanzen.de/ viewpage.php?idpage=65; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 96 Nickel, Stromdaten Jahr 2010, S. 11; abrufbar unter http://www.ag-energiebilanzen.de/ viewpage.php?idpage=65; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 97 Die Stromproduktion durch einzelne Haushalte oder Unternehmen spielt nach wie vor eine untergeordnete Rolle. Die Förderung von aus erneuerbaren Energien erzeugtem Strom nach dem EEG bewirkt indessen eine gewisse Dezentralisierung, da insbesondere aus Photovoltaikanlagen gewonnener Strom vergütet werden muss (vgl. §§ 16, 33 EEG). Solche Anlagen sind in Deutschland auch an Privathäusern weit verbreitet. Vgl. zu diesem Thema etwa Brinker, in: Blum, Moderne Wege der Energieversorgung, 2002, S. 57 ff. 98 Vgl. Tabelle Bruttostromerzeugung in Deutschland von 1990 bis 2010 nach Energieträgern; abrufbar unter http://www.ag-energiebilanzen.de/viewpage.php?idpage=65; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 99 Vgl. etwa Pehnt, in: ders., Energieeffizienz, 2010, S. 291 (291 f.). 100 Vgl. AGFW, der Energieeffizienzverband für Wärme, Kälte und KWK e.v. (Hrsg.), Leistungsbilanz 2009, S. 13; abrufbar unter http://www.agfw.de/oberes-menue/wir-ueber-uns/ agfw-report/; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012.

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Kraftwerke als vielmehr durch kleine Heizungsanlagen in den Gebäuden selbst (z. B. Ölheizung, Gasheizung etc.). Daneben stammen allerdings 13 % der benötigen Wärmenergie aus Fernwärmenetzen.101 Bei der Fernwärme wird Wärme in einem Kraftwerk produziert und über ein i. d. R. wasserbefülltes Leitungssystem zu den Abnehmern transportiert.102 Der Großteil der Fernwärme stammt dabei aus KraftWärme-Koppelungsanlagen, d. h. aus Kraftwerken, bei denen die bei der Stromproduktion erzeugte Wärme „abgenommen“ und weitertransportiert wird.103 Bei diesen Kraftwerken handelt es sich im Wesentlichen um Stein- oder Braunkohle oder Gas verbrennende Anlagen.104 2. Verbrennung von Kohle, Gas und Öl Aufgrund des Energiebedarfs in Deutschland gibt es in der Bundesrepublik Deutschland laut Auskunft des Umweltbundesamts 292 Strom und/oder Wärme produzierende Kraftwerke bzw. Kraftwerksblöcke mit einem jeweiligen Leistungsvermögen von mindestens 100 Megawatt.105 Hiervon werden 51 mit Braunkohle, 83 mit Steinkohle, 93 mit Gas106 und 13 mit Öl betrieben.107 Der Betrieb von

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Vgl. AGFW, der Energieeffizienzverband für Wärme, Kälte und KWK e.v. (Hrsg.), Leistungsbilanz 2009, S. 12; abrufbar unter http://www.agfw.de/oberes-menue/wir-ueber-uns/ agfw-report/; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 102 s. dazu Zahoransky, in: ders., Energietechnik, 5. Aufl. 2010, S. 383 f. 103 Vgl. AGFW, der Energieeffizienzverband für Wärme, Kälte und KWK e.v. (Hrsg.), Leistungsbilanz 2009, S. 14; abrufbar unter http://www.agfw.de/oberes-menue/wir-ueber-uns/ agfw-report/; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Vgl. zur Definition einer Kraft-Wärme-Koppelungsanlage § 3 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Koppelung (Kraft-Wärme-Koppelungsgesetz) v. 19. 3. 2002, BGBl. I, S. 1092. s. a. Zahoransky, in: ders., Energietechnik, 5. Aufl. 2010, S. 229 ff. 104 Vgl. AGFW, der Energieeffizienzverband für Wärme, Kälte und KWK e.v. (Hrsg.), Leistungsbilanz 2009, S. 14; abrufbar unter http://www.agfw.de/oberes-menue/wir-ueber-uns/ agfw-report/; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 105 Stand 28. 2. 2011. Vgl. Datenbank „Kraftwerke in Deutschland“; abrufbar unter http:// www.umweltbundesamt.de/energie/archiv/kraftwerke_in_deutschland.pdf; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 106 Bei der Gasverbrennung wird weitgehend Erdgas verbrannt; s. http://www.umweltbun desamt.de/energie/archiv/kraftwerke_in_deutschland.pdf; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Liegt ein Kraftwerk in räumlicher Nähe zu einer Stahlhütte (so z. B. Bremen-Mittelsbüren), so wird auch Gichtgas verbrannt. Raffineriegas (z. B. Leuna) wird in in der Nähe von Raffinerien liegenden Kraftwerken verwendet. 107 Nicht jedes Kraftwerk wird ausschließlich mit einem Energieträger befeuert. Teilweise werden mehrere Rohstoffe kombiniert. So wird etwa das Kraftwerk Saarbrücken-Römerbrücke mit Steinkohle, Heizöl und Erdgas betrieben, das Kraftwerk Berlin-Charlottenburg bspw. mit Erdgas und Heizöl. Vgl. Datenbank „Kraftwerke in Deutschland“; abrufbar unter http://www. umweltbundesamt.de/energie/archiv/kraftwerke_in_deutschland.pdf; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

derartige Energieträger verbrennenden Anlagen wirkt auf vielfältige Art und Weise auf die Umwelt ein.108 Die offensichtlichsten Umweltbelastungen des Betriebs einer solchen Anlage sind Emissionen von Schadstoffen und Treibhausgasen in die Luft. Insgesamt wurden im Jahr 2006 von der Energiewirtschaft – hierzu werden allerdings nicht nur die Strom- und Wärmeerzeuger, sondern auch Raffinerien und die Hersteller von Festbrennstoffen gezählt – z. B. 133.200 t Kohlenmonoxid (dies entspricht 3,9 % der Gesamtemissionen109 in Deutschland), 281.200 t Stickstoffoxide (23 % der Gesamtemissionen) und 283.700 t Schwefeldioxid (67 % der Gesamtemission) emittiert.110 Daneben wurden von der Energiewirtschaft im Jahr 2006 366.139.000 t des Treibhausgases Kohlendioxid produziert, was rund 46 % der Gesamtemissionen in Deutschland entspricht.111 Daneben können Kraftwerke z. B. auch Benzol, Cadmium, Arsen, Nickel, Quecksilber und Uran emittieren, wenn die Emission nicht durch entsprechende Filtertechniken verhindert wird.112 Luftschadstoffe tragen dabei zu den Phänomenen Treibhauseffekt, Ozonschichtabbau, Waldsterben und zur Versauerung von Gewässern und Böden bei und können beim Menschen etwa Atemwegserkrankungen und Allergien auslösen.113 Benzol, Arsen, Cadmium und Nickel haben – schon bei kleinsten Dosierungen – Gesundheitsbeeinträchtigungen zur Folge;114 ihre kanzernogene Wirkung ist zudem anerkannt.115 Die Emission des Treibhausgases CO2 ist im großen Maße mitverantwortlich für die Erderwärmung116 und die damit in Verbindung stehenden Folgen 108 s. etwa Böhmer (u. a.), kalorische Kraftwerke, 2003, S. 143 ff.; Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 22 ff. 109 Dies ist keine „echte“ deutschlandweite Gesamtemission, da z. B. die Emissionen des Luftverkehrs gar nicht berücksichtigt wurden. 110 Vgl. Energiebedingte Emissionen „klassischer“ Luftschadstoffe; abrufbar unter: http:// www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do?nodeIdent=3604; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 111 s. dazu Energiebedingte Emissionen der Treibhausgase CO2 und CH4 ; abrufbar unter http://www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do?node Ident=3604; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 112 Vgl. http://www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do ?nodeIdent=2369; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 113 Schwedt, Umweltchemie, 1996, S. 48; vgl. Bayerisches Staatsministerium, Luftschadstoffe, 1997, S. 63 ff.; Heinrich/Mielck/Schäfer/Mey, umweltbedingte Erkrankungen, 1998, S. 31 ff., 35 ff. Es wird geschätzt, dass weltweit etwa 2 Mio. Menschen pro Jahr wegen der Luftverschmutzung vorzeitig an Atemwegserkrankungen sterben; vgl. Süddeutsche Zeitung v. 30. 9. 2010, S. 16. 114 Bayerisches Staatsministerium, Luftschadstoffe, 1997, S. 82 ff., 111 ff.; in Bezug auf Schwermetalle und Arsen: Wegner, Internist 43 (2002), 818 ff. 115 Bayerisches Staatsministerium, Luftschadstoffe, 1997, S. 83 f., 113 f.; in Bezug auf Arsen, Cadmium und Nickel: Wegner, Internist 43 (2002), 818 (823, 825). 116 Überblick z. B. bei Cohen/Waddell, Climate Change, 2009, S. 40 ff.; Kang, CO2-Abgabe, 2005, S. 7 ff.

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(Abschmelzen der Gletscher und der Polkappen, Klimaveränderungen, Zunahme von extremen Wetterphänomenen).117 Daneben produzieren Kohle, Gas- und/oder Ölkraftwerke sog. Abwärme, welche – selbst wenn ein Teil der Abwärme in ein Fernwärmenetz eingespeist wird – die umliegenden Umweltmedien beeinflusst.118 So werden vor allem die anliegenden, als Kühlmedium verwendeten Gewässer aufgeheizt, was Folgen für die dort ansässige Tier- und Pflanzenwelt haben kann.119 Durch den Verbrauch von Wasser zur Kühlung können Kraftwerke darüber hinaus z. B. zur Absenkung des Grundwasserspiegels oder des Pegels von oberirdischen Gewässern beitragen.120 Auch der von einem Kraftwerke erzeugte Lärm121 sowie der Schattenwurf der Kühltürme und des Kühldampfes können problematisch sein.122 Darüber hinaus produzieren insbesondere Braun- und Steinkohlekraftwerke zu entsorgenden Abfall (z. B. Asche, Schlacke123, Filterrückstände),124 der Giftstoffe enthält (z. B. Blei, Arsen, Cadmium, Quecksilber, Uran, Dioxine).125 Mit dem Betrieb eines Kohle, Gas und/oder Öl verbrennenden Kraftwerks sind zudem zahlreiche Umweltbelastungen durch Dritte verbunden. So müssen die Rohstoffe gefördert werden, was insbesondere beim Abbau von Kohle über Tage mit massiven Umweltauswirkungen verbunden ist,126 sie müssen transportiert und die Abfallprodukte des Tagebaus müssen entsorgt werden. Der Betrieb von Kohle-, Gas- und/oder Ölkraftwerken ist in Deutschland mittlerweile in hohem Maße gesetzlich – insbesondere durch das BImSchG, das TEHG, 117

Vgl. Cohen/Waddell, Climate Change, 2009, S. 40 ff. Dass die Emission von Treibhausgasen für die Erderwärmung mitverantwortlich ist, ist unbestritten. Inwiefern z. B. aber die derzeit zu beobachtende Zunahme von extremen Wetterphänomenen (Überschwemmungen, Orkane, Hurrikane, Taifune, Zyklone) hierauf zurückgeführt werden kann, ist nach wie vor nicht eindeutig geklärt; vgl. etwa Cohen/Waddell, Climate Change, 2009, S. 3 ff., 83 ff. 118 Allgemein dazu etwa Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 13 Rn. 5; Glatzel, Der Landkreis 1979, 443 ff. 119 Zur Situation am Rhein s. BUND, Wärmelast Rhein, S. 27 ff., 45 ff. 120 Vgl. BUND, Wärmelast Rhein, S. 45 ff. Zu weiteren Emission in das Wasser s. Böhmer (u. a.), kalorische Kraftwerke, 2003, S. 160 ff. 121 s. dazu Böhmer (u. a.), kalorische Kraftwerke, 2003, S. 181; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 14 Rn. 3. 122 Zur Frage, ob Kühlturmschwaden als Immission i. S. v. § 3 Abs. 2 BImSchG anzusehen sind s. etwa OVG Münster, Urteil v. 9. 12. 2009, Az. 8 D 12/08.AK, Rn. 408 ff.; Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 7a. 123 Genau genommen ist Schlacke eine besondere Form der Asche. Bei hohen Temperaturen entsteht als Abfallprodukt der Kohleverbrennung kein pulvriger, sondern ein teigiger oder gar zähflüssiger Stoff, die Schlacke; vgl. dazu Böhmer (u. a.), kalorische Kraftwerke, 2003, S. 166 ff. 124 s. dazu Böhmer (u. a.), kalorische Kraftwerke, 2003, S. 165 ff. 125 Vgl. http://www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do ?nodeIdent=2369; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 126 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 10 Rn. 186 m.w.N.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

das BBodSchG, das UVPG und das WHG sowie durch die diese Gesetze konkretisierenden Rechtsverordnungen – reglementiert. Die von diesen Kraftwerken ausgehenden Umweltbelastungen haben – soweit ersichtlich – ein so geringes Maß erreicht, dass ein Leben in unmittelbarer Nähe zu derartigen Kraftwerken nach dem derzeitigen wissenschaftlichen Kenntnisstand ohne Gesundheitsgefährdungen i. d. R. möglich ist.127 Weitere Verbesserungen in Bezug auf die Emissionen von Treibhausgasen und Luftschadstoffen erhofft man sich zudem von neuen Filtertechniken, von der weiteren Erhöhung des Wirkungsgrads der Kraftwerke und von der CCS-Technik.128 Zwar bewirkt die letztgenannte Technik keine Produktionsreduktion von Treibhausgasen. Da das produzierte CO2 mit Hilfe der CCS-Technik aber von den Verbrennungsabgasen des Kraftwerks abgeschieden werden und dann unterirdisch gespeichert werden soll,129 werden auch so die Treibhausgasemissionen verringert. Um zu erkennen, dass der Betrieb eines Kohle-, Gas- und/oder Ölkraftwerks im Einzelfall gleichwohl massive Umweltbelastungen zu bewirken vermag, kann zunächst einmal der Blick ins Ausland gewendet werden. In China, wo zur Deckung des steigenden Energiebedarfs der wachsenden Volkswirtschaft im Jahr 2006 allein 174 Kohlekraftwerke mit einer Leistungskraft von jeweils mindestens 500 MW ans Netz gegangen sind,130 kommt es im Umfeld von einzelnen Kraftwerken immer wieder zu erheblichen Umweltbelastungen.131 Dort sind weniger die emittierten Treibhausgase das Problem, diese entfalten schließlich erst mittel- bis langfristig ihre klimaschädliche Wirkung. Viel größere Belastungen für die umliegende Umwelt gehen von der Flugasche und der sonstigen Asche, d. h. den Abfallprodukten der Kohleverbrennung, aus. Die Flugasche wird in viel geringerem Maße als in Deutschland ausgefiltert. Die sonstige Asche wird in China derzeit – anders als in Deutschland – nur zu einem geringen Anteil weiterverarbeitet, viel häufiger wird sie schlichtweg auf offenen Halden im Umfeld der Kraftwerke gelagert,132 von wo sie in die 127 Dies ist auf die zahlreichen zum Schutz der menschlichen Gesundheit und der Umwelt eingeführten Grenzwerte zurückzuführen. Bei einzelnen Kraftwerken wird gleichwohl immer wieder darüber gestritten, ob die von ihnen verursachten Immissionen nicht doch gesundheitsgefährdend sind. Vgl. etwa die Vorgänge um die Erweiterung des Kraftwerks Staudinger (Großkrotzenburg); http://www.fr-online.de/rhein-main/hanau/umweltschuetzer-warnen-vorgesundheitsgefahr/-/1472866/3186708/-/index.html; s. a. http://www.fr-online.de/rhein-main/ hanau/gift-am-mainufer/-/1472866/8324734/-/index.html zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. s. a. http://www.fr-online.de/panorama/ihnen-stinkt-s/-/1472782/3343612/-/index.html; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 128 http://www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do?no deIdent=2369; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 129 s. dazu Radgen (u. a.), Verfahren zur CO2-Abscheidung, 2006, S. 15, 47 ff., 95 ff. 130 Eberl, Zukunft, 2011, S. 62. 131 Vgl. z. B. DER SPIEGEL, 52/2009, S. 46 ff.; Greenpeace, Kosten der Kohle, 2008, S. 38 ff. 132 Vgl. DER SPIEGEL, 52/2009, S. 46 (48, 50); s. a. http://www.dradio.de/dlf/sendungen/ umwelt/1295997/; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012.

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Landschaft verteilt wird und in den Boden und das Grundwasser einsickert.133 Die Asche und die in ihr enthaltenen Giftstoffe kontaminieren damit die gesamte Umgebung, was zu erheblichen Gesundheitsschäden (insbesondere Atemwegserkrankungen) und zum Rückzug der Landwirtschaft führt.134 Dass es aber auch in Deutschland noch einige besonders umweltbelastende Kraftwerke gibt, zeigt der Umstand, dass noch im Jahr 2007 10 der 30 europaweit am meisten CO2 ausstoßenden Kraftwerke in Deutschland standen.135 So emittierte allein das mit Braunkohle betriebene Kraftwerk Niederaußem im Jahr 2007 27.400.000 t CO2 pro Jahr, was einem Ausstoß von 1,2 kg CO2 pro produzierter kWh entspricht.136 Darüber hinaus genügt ein Blick in die deutsche Industrie- und Umweltgeschichte der letzten 200 Jahre,137 um das umweltschädigende Potential von Kraftwerken deutlich zu erkennen. Die umweltschädigende Wirkung älterer Kraftwerke hing vor allem mit dem damals noch verminderten Einsatz von Filtern zur Entgiftung der Rauchgase138 und mit dem unbedarfteren Umgang mit der anfallenden Asche bzw. Schlacke139 zusammen. Im Ruhrgebiet gingen z. B. in den 1950er und 1960er Jahren geschätzt allein 300.000 t Staub jährlich nieder, teilweise wurde eine Belastung durch mit Schwermetallen zersetzten Staub von 20,2 kg pro Quadratmeter gemessen.140 Willy Brandt forderte im Bundestagswahlkampf im Jahr 1961 dementsprechend einen „Blauen Himmel über der Ruhr“.141 In der damaligen DDR wurden stromerzeugende Kraftwerke vor allem mit Braunkohle und weitgehend ohne Filtertechniken betrieben.142 Verlässliche Daten über die von diesen Kraftwerken ausgehenden Umweltbelastungen sind kaum vorhanden.143 Gesichert 133

2012. 134

http://www.dradio.de/dlf/sendungen/umwelt/1295997/; zuletzt aufgerufen am 20. 7.

Vgl. Greenpeace, Kosten der Kohle, 2008, S. 36, 42 f. Vgl. WWF, Dirty Thirty, 2007, S. 1. 136 Vgl. WWF, Dirty Thirty, 2007, S. 1. Legt man als Gesamtemission der Energiewirtschaft die oben genannte Ausstoßmenge von 366.139.000 t CO2 zugrunde, so ist das Kraftwerk Niederaußem für 7,5 % der von der Energiewirtschaft produzierten CO2-Menge verantwortlich. 137 s. dazu Uekötter, Von der Rauchplage zur ökologischen Revolution, 2003, S. 29 ff.; Cioc, The Rhine, 2002, S. 77 ff.; speziell zur Situation im Ruhrgebiet: Brüggemann, in: Siemann, Umweltgeschichte, 2003, S. 87 (100 ff.). 138 Vgl. Heymann, in: Brüggemeier/Engels, Natur- und Umweltschutz, 2005, S. 325 (326 f.); http://www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do?no deIdent=2369; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 139 Dioxinhaltige, hochgiftige Verbrennungsrückstände aus Fabriken, aber auch aus Kraftwerken wurden etwa im Straßenbau oder beim Bau von Kinderspielplätzen verwendet; vgl. z. B. DER SPIEGEL, 21/1991, S. 114 f. 140 Vgl. Brüggemeier, in: Siemann, Umweltgeschichte, 2003, S. 87 (104). 141 Vgl. Brüggemeier, in: Siemann, Umweltgeschichte, 2003, S. 87 (104); s. a. Süddeutsche Zeitung v. 28. 4. 2011, S. 1. 142 Vgl. Petschow (u. a.), Umweltreport DDR, 1990, S. 23 ff. 143 Zur allgemeinen Situation der Gewässer in der DDR s. Würth, Umweltschutz in der DDR, 1985, S. 210 ff. Zur Luftverschmutzung allgemein s. Petschow (u. a.), Umweltreport DDR, 1990, S. 91 ff. 135

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

scheint, dass es zu starken Gesundheitsbeeinträchtigungen kam.144 Zu den Dioxinwerten in der DDR bemerkte z. B. Matthias Platzeck145 polemisch: „Als ich westdeutsche Dioxin-Grenzwerte gesehen habe und wenn man unsere dagegen gesetzt hat, hätte man es nach westdeutscher Sicht gar nicht überleben dürfen.“146 3. Verwendung von Kernbrennstoffen Wie erwähnt, produzierten deutsche Kernkraftwerke im Jahr 2010 22 % des in Deutschland hergestellten Stroms.147 Inwiefern dieser Anteil durch die Abschaltung der sieben bzw. acht148 ältesten Atomkraftwerke infolge des im März 2011 durch die Bundesregierung erklärten „Moratoriums“149 und der endgültigen Stilllegung der Kraftwerke im August 2011150 gesunken ist, wird sich zeigen. Die Verwendung von Kernbrennstoffen zur Erzeugung von Strom151 wird gegenüber der Verbrennung von Kohle, Gas und/oder Öl gemeinhin als umweltfreundlicher angesehen.152 Dies hängt in erster Linie damit zusammen, dass durch den Betrieb eines Kernkraftwerks weder Luftschadstoffe wie Schwefeldioxid oder Stickstoffdioxid entstehen noch Treibhausgase wie CO2 produziert werden.153 Daneben stellen sich aber auch bei Kernkraftwerken die Probleme der Abwärme 144

Petschow (u. a.), Umweltreport DDR, 1990, S. 94 ff. Matthias Platzeck ist seit 2002 Ministerpräsident des Landes Brandenburg. 1988 war er Gründungsmitglied der Potsdamer Bürgerinitiative „Arbeitsgemeinschaft für Umweltschutz und Stadtgestaltung (ARGUS)“; vgl. http://www.stk.brandenburg.de/cms/detail.php?gsid =lbm1.c.375532.de; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 146 Vgl. http://www.umwelt-ddr.argus-potsdam.de/index.php?luft; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 147 Vgl. Tabelle Bruttostromerzeugung in Deutschland von 1990 bis 2010 nach Energieträgern; abrufbar unter http://www.ag-energiebilanzen.de/viewpage.php?idpage=65; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 148 Es handelt sich um die sieben Kernkraftwerke Biblis A und B, Neckarwestheim 1, Brunsbüttel, Isar 1, Unterweser und Philippsburg 1; vgl. die Informationen des BMU: http:// www.bmu.de/atomenergie_sicherheit/doc/47140.php; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Das Kernkraftwerke Krümmel bleibt als achtes Kernkraftwerk wegen zahlreicher Störfälle weiter abgeschaltet. 149 Zum „Moratorium“ s. Kloepfer/Bruch, JZ 2011, 377 (385 f.); Ewer/Behnsen, NJW 2011, 1182 ff.; Bruch/Greve, DVP 2011, 178 (185); Frenz, NVwZ 2011, 522 (525); Rebentisch, NVwZ 2011, 533 ff. 150 s. § 7 Abs. 1a S. 1 Nr. 1 AtG n.F. 151 Obwohl es technisch möglich wäre und auch in einigen Ländern praktiziert wird (z. B. Schweiz), wird von den derzeit laufenden deutschen Kernkraftwerken keine Fernwärme zur Verfügung gestellt; vgl. Datenbank „Kraftwerke in Deutschland“; abrufbar unter http://www. umweltbundesamt.de/energie/archiv/kraftwerke_in_deutschland.pdf; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 152 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 15 Rn. 1; Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 23. 153 Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 23. 145

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(Kühlwasser)154 und der durch die Kühltürme und -dämpfe bedingten Eingriffe in Natur und Landschaft (Schattenwurf etc.).155 Bei der Beurteilung des Umweltbelastungspotentials von Kernkraftwerken müssen aber vor allem mehrere Eigenheiten berücksichtigt werden. Kernkraftwerke produzieren – erstens – radioaktive Abfälle,156 welche der Biosphäre fremd sind und daher über 100.000 Jahre sicher gelagert werden müssen.157 Besonders gefährlich für Menschen und Umwelt sind aufgrund der von ihnen ausgehenden Strahlung die radioaktiv strahlenden Radionuklide, die in den abgebrannten Brennelementen zu finden sind.158 An abgebrannten Brennelementen sind allein im Jahr 2006 bei deutschen Kernkraftwerken etwa 320 t angefallen.159 Diese können nicht offen gelagert werden, sondern müssen für Mensch und Umwelt unzugänglich verwahrt werden.160 Zweitens senden Kernkraftwerke auch im Normalbetrieb radioaktive Strahlung aus.161 Auch wenn immer wieder Studien auftauchen, nach denen ein Einfluss dieser Strahlung auf eine erhöhte Krebserkrankungsrate im Umfeld einzelner Kernkraftwerke nicht ausgeschlossen werden kann,162 geht die herrschende Wissenschaft indessen davon aus, dass der Normalbetrieb eines Kernkraftwerks für Anrainer ungefährlich ist.163 Die Strahlenbelastung läge schließlich unter den Schwankungen der natürlichen Radioaktivität, für die bisher ein Einfluss auf die Gesundheit nicht nachgewiesen sei.164 Die größte Gefahr für die Umwelt geht – drittens – allerdings von Störfällen in den Kernkraftwerken aus.165 Anders als bei Kohle, Gas und/oder Öl verbrennenden Kraftwerken stellt der Normalbetrieb eines Kernkraftwerks also – untechnisch ge154 Vgl. BUND, Wärmelast Rhein, S. 38 f. bzgl. des französischen Kernkraftwerks Fessenheim. 155 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 15 Rn. 1. 156 Vgl. Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 23. 157 Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 24. 158 Vgl. Nünighoff, Sicherheitstechnik, 2009, S. 164; BfS, Dezentrale Zwischenlager, 2008, S. 7. Zur Wirkung von radioaktiver Strahlung auf den menschlichen Körper und andere Lebensformen s. etwa DER SPIEGEL, 13/2011, S. 123; Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 426. 159 BfS, Dezentrale Zwischenlager, 2008, S. 5. 160 Nünighoff, Sicherheitstechnik, 2009, S. 164. 161 Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 23. 162 Vgl. BfS, Epidemiologische Studie, 2007; vgl. auch http://www.bfs.de/de/kerntechnik/ kinderkrebs; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 163 Vgl. dazu Grosche/Jung/Weiss, atw 2008, 174 (174 f.) m.w.N. 164 Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 426. 165 s. nur stellvertretend für viele Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 426 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 15 Rn. 1. Wie Chemie- und Sondermüllanlagen können Kernkraftwerke deshalb als Hockrisikoanlagen bezeichnet werden; vgl. Kloepfer, in: ders., Hochrisikoanlagen, 2012, S. 9 (10); Bruch, DÖV 2011, 810 (810).

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

sprochen – lediglich eine Gefährdung der Umwelt dar. Gerät ein Kernkraftwerk einmal außer Kontrolle und wird Radioaktivität freigesetzt, dann können die Folgen für die Umwelt und den Menschen verheerend sein. Mit unterschiedlichen Ausmaßen zeigt(e) sich dies bei den Reaktorunfällen in Three Miles Island (1979), Tschernobyl (1986) und Fukushima I (2011). Während in Three Miles Island der Austritt von gesundheitsschädigender oder gar lebensbedrohender Radioaktivität trotz einer partiellen Kernschmelze weitgehend verhindert werden konnte,166 war dies in Tschernobyl nicht der Fall.167 Hier wurden große Gebiete radioaktiv verstrahlt,168 weshalb etwa 110.000 Menschen ihre Häuser verlassen mussten.169 Zum Schutz der Bevölkerung existiert bis heute eine Sperrzone um den Reaktor mit einem Durchmesser von 60 km. Die Folgen für die Menschen und die Umwelt sind bis heute umstritten.170 Als gesichert kann gelten, dass aufgrund des Reaktorunfalls jedenfalls knapp 50 Menschen an der Strahlenkrankheit starben.171 Ein im Jahr 2005 veröffentlichter Bericht des „Tschernobyl-Forums“172 geht weiter davon aus, dass darüber hinaus insgesamt ca. 4.000 Menschen an den Folgen der Katastrophe gestorben sind173 und dass der Reaktorunfall einen massiven Anstieg der Erkrankungen an Schilddrüsenkrebs bewirkte.174 Umstritten ist, inwiefern darüber hinaus physiologische und psychologische Erkrankungen auf den Reaktorunfall zurückzuführen sind175 und ob die Wahrscheinlichkeit von Missbildungen bei 166

Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 428. Zum Reaktorkatastrophe in Tschernobyl s. Umwelt (BMU), Nr. 4./5 (1986), S. 21 ff.; DER SPIEGEL, 19/1986, S. 124 ff.; 20/1986, S. 17 ff.; Hofmann, Katastrophen, 2008, S. 90 ff.; zu rechtlichen Aspekten z. B. Zehetner, UPR 1986, 201 ff., 326 ff. 168 Es wird davon ausgegangen, dass knapp 150.000 km2 verseucht sind; DER SPIEGEL, 4/ 1992, S. 140; Ramana, Annu. Rev. Environ. Resour. 34 (2009), 127 (142). 169 DER SPIEGEL, 16/2006, S. 67. 170 Vgl. Ramana, Annu. Rev. Environ. Resour. 34 (2009), 127 (140 ff.); DER SPIEGEL, 16/ 2006, S. 64 ff. Aus theoretischer Sicht werden die Folgen eines Reaktorunfalls in Frankreich von Large and Associates, Évaluations, R3150 – 3 beschrieben. 171 DER SPIEGEL, 16/2006, S. 65. 172 Dem Tschernobyl-Forum gehören die IAEO, vier Nebenorgane der Vereinten Nationen, nämlich UNEP, UNDP, OCHA und UNSCEAR, die Weltbank, die WHO, die FAO sowie die Regierungen von Weißrussland, Russland und der Ukraine an; vgl. http://www-ns.iaea.org/ meetings/rw-summaries/chernobyl_forum.asp; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 173 s. Chernobyl’s Legacy: Health, Environmental and Socio-economic Impacts, S. 10; http://www.criirad.org/actualites/tchernobylfrancbelarus/conclusionsonu_aieasept05/rapsynthe tique52p.pdf; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Katastrophe von Tschernobyl weit über 30.000 Todesfälle nach sich ziehen wird oder sogar schon verursacht hat; vgl. Ramana, Annu. Rev. Environ. Resour. 34 (2009), 127 (141); DER SPIEGEL, 16/2006, S. 65. 174 Vgl. Chernobyl’s Legacy: Health, Environmental and Socio-economic Impacts, S. 12; http://www.criirad.org/actualites/tchernobylfrancbelarus/conclusionsonu_aieasept05/rapsynthe tique52p.pdf; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012; DER SPIEGEL, 42/1995, S. 281. 175 Vgl. Chernobyl’s Legacy: Health, Environmental and Socio-economic Impacts, S. 12 ff.; http://www.criirad.org/actualites/tchernobylfrancbelarus/conclusionsonu_aieasept05/ 167

§ 2 Umweltbelaster

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Neugeborenen erhöht ist.176 Die Umwelt um das Atomkraftwerk herum ist jedenfalls nach wie vor radioaktiv verstrahlt und nicht ohne Gesundheitsgefährdung bewohnbar.177 Welche Auswirkungen die Reaktorkatastrophe in Fukushima I als Folge des Erdbebens und des anschließenden Tsunami vom 11. 3. 2011 auf Menschen und Umwelt hat, ist noch nicht absehbar.178 Infolge von mehreren Explosionen kam es jedenfalls zum Austritt von Radioaktivität in die Luft.179 Der anschließende radioaktive Niederschlag kontaminierte landwirtschaftliche Produkte in den umliegenden Präfekturen, so dass Verkaufs- und Konsumierungsverbote ausgesprochen wurden, vom Trinken des Leitungswassers wurde abgeraten180 und selbst im 250 km entfernt liegenden Tokio wurden im Leitungswasser die Iod-Grenzwerte zeitweise überschritten.181 Daneben kam es aufgrund eines Lecks im Reaktor zu einer Kontamination des Meerwassers.182 Zum Schutz der Bevölkerung wurden im Radius von 20 km um das Atomkraftwerk eine Sperrzone eingerichtet und etwa 80.000 Menschen evakuiert.183 Die Sperrzone wurde später auf Ortschaften in einer Entfernung vom Kernkraftwerk von bis zu 50 km ausgedehnt.184 Mittlerweile wird der Reaktorunfall auf der international anerkannten Bewertungsskala für nukleare Ereignisse (INES)185 als genauso schwerwiegend beurteilt wie die Katastrophe von Tschernobyl.186 rapsynthetique52p.pdf; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Zu den Langzeitfolgen s. etwa DER SPIEGEL, 16/2006, S. 68 f.; DER SPIEGEL, 12/2011, S. 148 ff. 176 Eher skeptisch: Chernobyl’s Legacy: Health, Environmental and Socio-economic Impacts, S. 14; http://www.criirad.org/actualites/tchernobylfrancbelarus/conclusionsonu_aiea sept05/rapsynthetique52p.pdf; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Vgl. dagegen DER SPIEGEL, 19/1996, S. 189; DER SPIEGEL, 16/2006, S. 68 f. 177 Zu den Umweltauswirkungen s. Ramana, Annu. Rev. Environ. Resour. 34 (2009), 127 (142); DER SPIEGEL, 5/1992, S. 144; Chernobyl’s Legacy: Health, Environmental and Socioeconomic Impacts, S. 15 ff.; http://www.criirad.org/actualites/tchernobylfrancbelarus/conclusi onsonu_aieasept05/rapsynthetique52p.pdf; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Zum Leben in der Sperrzone s. z. B. DER SPIEGEL, 12/1996, S. 176 ff. 178 Zu den Ereignissen s. etwa DER SPIEGEL, 11/2011, S. 132 ff.; DER SPIEGEL, 15/ 2011, S. 80 ff. 179 DER SPIEGEL, 11/2011, S. 126 ff. 180 http://www.spiegel.de/wissenschaft/natur/0,1518,753516,00.html; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012; http://www.spiegel.de/wissenschaft/natur/0,1518,753516,00.html; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 181 http://www.spiegel.de/panorama/0,1518,752768,00.html; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012; s. a. DER SPIEGEL, 13/2011, S. 122. 182 http://www.spiegel.de/panorama/0,1518,753292,00.html; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 183 DER SPIEGEL, 15/2011, S. 80 ff. 184 s. http://www.sueddeutsche.de/n5n384/4028367/Japan-weitet-Sperrzone-um-Fukushi ma-aus.html; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 185 Die Abkürzung steht für International Nuclear Event Scale; vgl. http://www-ns.iaea.org/ tech-areas/emergency/ines.asp; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

II. Betrieb einer industriellen Produktionsstätte Je nach herzustellendem Produkt haben auch Produktionsstätten etwa der Eisenund Stahlindustrie, der Chemieindustrie, der Elektroindustrie, der Papierindustrie, der Ölindustrie, der Automobilindustrie etc. ein hohes Umweltbelastungspotential.187 Obwohl für sie ebenfalls mittlerweile hohe Umweltstandards gelten – auch hier insbesondere über das Immissionsschutz-, das Bodenschutz- und das Wasserrecht, das Gefahrenstoffrecht i. e. S. und das Emissionshandelssystem vermittelt –, gehen von solchen Produktionsstätten nach wie vor zahlreiche Umweltbelastungen aus. So waren das verarbeitende Gewerbe und Industrieprozesse insgesamt im Jahr 2008 für etwa 20 % der gesamten CO2-Emissionen verantwortlich.188 An Luftschadstoffen wurden durch das verarbeitende Gewerbe im Jahr 2006 zudem 621.900 t Kohlenmonoxid (dies entspricht 18,17 % der Gesamtemissionen in Deutschland), 77.700 t Stickstoffoxide (6,4 % der Gesamtemissionen) sowie 64.300 t Schwefeldioxid (15,1 % der Gesamtemissionen) ausgestoßen.189 Die Umweltpolitik hat hier freilich in den letzten zwanzig Jahren erhebliche Verbesserungen erreicht. Gegenüber den Werten aus dem Jahr 1990 gingen der Ausstoß von Schwefeldioxid um 92 %, der Kohlenmonoxidausstoß um 70 % und die Emissionen von Stickstoffoxiden um 55 % zurück.190 Die von industriellen Produktionsstätten und von Kohle, Gas und/oder Öl verbrennenden Kraftwerken ausgehenden Umweltbelastungen ähneln sich nicht nur in Bezug auf die Emissionen von Treibhausgasen und Luftschadstoffen, sondern auch hinsichtlich der sonstigen Umweltauswirkungen. Auch bei industriellen Produktionsstätten kann Abwärme auf die umliegenden Gewässer Einfluss nehmen oder können Eingriffe in Natur und Landschaft vorliegen. Industrielle Produktionsstätten verursachen außerdem Lärm und produzieren (teilweise hochgiftigen) Abfall, der deponiert werden muss.191

186 s. http://www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2011-04/japan-gefahr-atomunglueck; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 187 Vgl. Cioc, The Rhine, 2002, S. 77 ff., 118 ff.; Henneking, Chemische Industrie und Umwelt, 1994, S. 38 ff., 138 ff.; Uekötter, Von der Rauchplage zur ökologischen Revolution, 2003, S. 431 ff.; Brüggemeier, in: Siemann, Umweltgeschichte, 2003, S. 87 ff. 188 Vgl. http://www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do? nodeIdent=2842; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 189 Vgl. Energiebedingte Emissionen „klassischer“ Luftschadstoffe; abrufbar unter: http:// www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do?nodeIdent=3604; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 190 Stand 31. 12. 2006; vgl. http://www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltda ten/public/theme.do?nodeIdent=3604; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 191 s. dazu etwa die Beschreibungen bei Cioc, The Rhine, 2002, S. 118 ff., 124 ff. Zur historischen Sicht s. z. B. Henneking, Chemische Industrie und Umwelt, 1994, S. 138 ff.

§ 2 Umweltbelaster

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Daneben werden in Produktionsstätten Umweltgüter und natürliche Ressourcen verbraucht. Umweltbelastungen ergeben sich hieraus zum einen dadurch, dass die in Produktionsstätten verbrauchten natürlichen Ressourcen (z. B. Holz, Kautschuk, Kalk, Salze, Eisen, Aluminium, Kupfer, Zinn etc.) an anderer Stelle gefördert und aufgearbeitet sowie zur Produktionsstätte transportiert werden müssen. Zum anderen werden in bestimmten Produktionsstätten (z. B. Papierfabriken, Chemiefabriken) in großem Umfang auch unmittelbar vorhandene Ressourcen – insbesondere Wasser – verbraucht, was zu Schädigungen der umliegenden Umwelt führen kann (z. B. Grundwasserabsenkung, Verödung von Landschaften).192 Bezüglich einiger Beispiele für das von Produktionsstätten ausgehende Ausmaß der Umweltverschmutzung, bedarf es noch nicht einmal der Betrachtung der Situation im Ausland.193 Schon die Geschichte der Umwelt in (ehemaligen) industriellen Zentren wie z. B. dem Ruhrgebiet oder entlang des Rheins (z. B. Rhein-MainGebiet) lässt die Umweltschädlichkeit von industriellen Produktionsstätten deutlich hervortreten. Gerade das Ruhrgebiet war nicht nur aufgrund des Betriebs von Kraftwerken (s. dazu oben I. 2.), sondern auch aufgrund der ansässigen Schwerindustrie und der sonstigen Produktionsstätten eine der am schwersten verschmutzten Regionen Deutschlands.194 Auch wenn konkrete Messwerte erst ab den 1950er Jahren zu erhalten sind,195 kann man davon ausgehen, dass „man es im Ruhgebiet seit dem 19. Jahrhundert mit einer selbst nach zeitgenössischen Maßstäben extremen Immissionsbelastung zu tun hatte“196. Flüsse wie die Emscher waren aufgrund der hauptsächlich von der Industrie eingeleiteten Abwässer praktisch tot.197 Entlang des Rheins kam es vor allem durch die chemische Industrie zu massiven Umweltbelastungen.198 Diese leitete etwa ungefilterte oder jedenfalls nur bedingt gereinigte Abwässer in Rhein und Main, verseuchte bisweilen das Grundwasser, emittierte giftige Luftschadstoffe, es kam zu Bodenversauerungen sowie zum Arten- und Waldsterben.199 Auch Gesundheitsbeeinträchtigungen wurden durch die Chemie192 Einen kartografischen Überblick über die am Rhein ansässige Chemieindustrie findet sich bei Cioc, The Rhine, 2002, S. 138. 193 Zu China s. etwa http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,386903,00.html; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Zu den Auswirkungen des Sevesounglücks (Italien) s. etwa: Feldhaus, WiVerw 1981, 191 ff.; Hofmann, Katastrophen, 2008, S. 201 ff., 205 ff. Zum Sandozunglück (Schweizerhalle, Schweiz) s. Hofmann, Katastrophen, 2008, S. 279 ff., 287 ff. 194 Vgl. Uekötter, Von der Rauchplage zur ökologischen Revolution, 2003, S. 431 ff.; Brüggemann, in: Siemann, Umweltgeschichte, 2003, S. 87 ff.; Cioc, The Rhine, 2002, S. 77 ff. 195 Uekötter, Von der Rauchplage zur ökologischen Revolution, 2003, S. 432. 196 Uekötter, Von der Rauchplage zur ökologischen Revolution, 2003, S. 431. 197 Vgl. Brüggemann, in: Siemann, Umweltgeschichte, 2003, S. 87 (90 ff.). Zu den Auswirkungen auf den Rhein s. Cioc, The Rhine, 2002, S. 77 ff. 198 Vgl. Cioc, The Rhine, 2002, S. 115 ff., 118 ff.; s. a. die Falluntersuchungen bei Henneking, Chemische Industrie und Umwelt, 1994, S. 138 ff. 199 Cioc, The Rhine, 2002, S. 119 ff., 145 ff.; vgl. Uekötter, Von der Rauchplage zur ökologischen Revolution, 2003, S. 233 ff.; Henneking, Chemische Industrie und Umwelt, 1994, S. 40 ff., 47 ff., 58 f., 61 ff., 138 ff.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

industrie verursacht.200 Teilweise war es gesundheitsgefährdend in unmittelbarer Nähe der Chemieindustrie zu leben.201 Unbestreitbar ist aber auch, dass sich die Umweltsituation seit Beginn der 1950er Jahre stetig und in hohem Maße verbessert hat.202 Im Unterschied zu früher sind die Umweltbelastungen in den beispielhaft genannten Regionen weniger intensiv und treten weniger flächendeckend auf.203 In Einzelfällen kommt es aber immer wieder zu schweren Umweltbelastungen – insbesondere durch Störfälle204 – mit bisweilen gesundheitsgefährdenden Folgen.205 III. Beseitigung und Verwertung von Abfall Im Jahr 2007 fielen bei den Abfallentsorgungsanlagen in Deutschland insgesamt etwa 351.100.000 t Müll an.206 Da hiervon weder Abfälle aus Abfallbehandlungsanlagen (sog. Sekundärabfall) umfasst sind, noch Abfallprodukte, welche in Produktionsstätten und im Gewerbe in die innerbetriebliche Behandlung gehen,207 war die faktische jährliche Masse an Abfallprodukten höher. Von den 351,1 Mio. t Abfall stammten im Jahr 2007 201,8 Mio. t aus Bau- und Abbrucharbeiten, 58,5 Mio. t aus Produktion und Gewerbe und 42,9 Mio. t aus Bergbauarbeiten; 47,9 Mio. t sind als Siedlungsabfall zu qualifizieren.208

200 Cioc, The Rhine, 2002, S. 119 f.; vgl. auch Henneking, Chemische Industrie und Umwelt, 1994, S. 40 ff., 48 f., 57 ff., 61 ff., 138 ff. 201 Vgl. Cioc, The Rhine, 2002, S. 119 ff.; Henneking, Chemische Industrie und Umwelt, 1994, S. 40 ff., 48 f., 57 ff., 61 ff., 138 ff. 202 Vgl. Cioc, The Rhine, 2002, S. 140 ff., 177 ff. Als Beginn dieser Entwicklung kann die Gründung der Internationalen Kommission zum Schutze des Rheins angesehen werden; Cioc, The Rhine, 2002, S. 177 f. 203 Vgl. Cioc, The Rhine, 2002, S. 141 f. 204 Wie auch Kernkraft- und Sondermüllanlagen können Chemiefabriken aufgrund ihres besonderen Umweltbelastungspotentials und ihrer potentiellen Gefährlichkeit für den Menschen als Hochrisikoanlagen bezeichnet werden; vgl. Kloepfer, in: ders., Hochrisikoanlagen, 2012, S. 9 ff.; s. a. Bruch, DÖV 2011, 810 ff. 205 Vgl. DER SPIEGEL, 10/1993, S. 48 zum Chemie-Unfall der Hoechst AG. s. a. DER SPIEGEL, 23/1993, S. 67 ff. zur damaligen Umweltsituation in Rheinfelden, wo die Degussa ein Werk betreibt; s. a. Cioc, The Rhine, 2002, S. 141 f. Zum Seveso- bzw. Sandozunglück in Italien bzw. der Schweiz s. etwa Hofmann, Katastrophen, 2008, S. 201 ff., 205 ff. bzw. S. 279 ff., 287 ff. 206 Vgl. Abfallwirtschaft in Deutschland, S. 5 f.; abrufbar unter: http://www.bmu.de/ab fallwirtschaft/downloads/doc/45400.php; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012; s. a. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 20 Rn. 3. 207 Vgl. Abfallwirtschaft in Deutschland, S. 5; abrufbar unter: http://www.bmu.de/abfall wirtschaft/downloads/doc/45400.php; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 208 Vgl. Abfallwirtschaft in Deutschland, S. 6; abrufbar unter: http://www.bmu.de/abfall wirtschaft/downloads/doc/45400.php; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012; zur Situation im Jahr 1996 s. etwa Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 20 Rn. 3.

§ 2 Umweltbelaster

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Der anfallende Abfall wird in Deutschland – unter Ausführung des Kreislaufwirtschaftsgesetzes (KrWG)209 – entweder „beseitigt“ oder „verwertet“ (vgl. §§ 6 Abs. 1, 7 ff. KrWG), wobei die Vorbereitung zu Wiederverwendung, das Recycling und die energetische Verwertung210 Vorrang vor der Beseitigung haben (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2, 3 u. 4 i. V. m. § 7 Abs. 2 S. 2 KrWG). Bei diesen Formen des Umgangs mit Abfall entstehen unterschiedliche Umweltbelastungen.211 Die energetische Verwertung von Abfällen (zur Herstellung von Strom und Fernwärme) bedingt etwa ähnliche Belastungen der Umwelt (nämlich Gas- und Staubemissionen, Abwärme etc.)212 wie der Betrieb eines Kohle, Gas und/oder Öl verbrennenden Kraftwerks (s. dazu oben I. 2.). Bei der Abfallbeseitigung stellt demgegenüber vor allem das Ablagern von Abfällen auf Mülldeponien213 ein großes Umweltproblem dar. So verursachen Mülldeponien nachhaltige Bodenverunreinigungen und durch Deponiesickerwässer kann es zu Grundwasserverunreinigungen kommen.214 Nicht zu vernachlässigen ist außerdem, dass sowohl Mülldeponien als auch Abfallbehandlungsanlagen215 (letztere sind sowohl der Abfallverwertung als auch der Abfallbeseitigung „vorgeschaltet“) ein Umweltbelastungspotential aufgrund des Risikos eines Betriebsunfalls zukommt. Insbesondere Sondermüllanlagen – in solchen Anlagen wird „gefährlicher Abfall“ i. S. d. §§ 48, 3 Abs. 5 KrWG (z. B. Lösemittel, Säuren, Laugen, Altpestizide, bestimmte Schlacken, Krankenhausabfälle etc.)216 verwertet oder deponiert217 – begründen ein hohes Schadensrisiko für Mensch und Umwelt und können deshalb – wie Kernkraftwerke und Chemieanlagen auch – als „Hochrisikoanlagen“ bezeichnet werden.218 In solchen Anlagen wird mit hoch209

Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsgesetz – KrWG) v. 24. 2. 2012 (BGBl. I, S. 212). Das Gesetz stellt eine Neufassung des bisherigen Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes dar; s. dazu Bruch, Das neue Recht der Kreislaufwirtschaft, DÖV 2012 (i. E.). 210 Zu den Verwertungsquoten s. Abfallwirtschaft in Deutschland, S. 9 f.; abrufbar unter: http://www.bmu.de/abfallwirtschaft/downloads/doc/45400.php; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 211 Vgl. hierzu etwa Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 20 Rn. 4. 212 s. dazu Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 20 Rn. 4. 213 Im Jahr 2007 gab es in Deutschland insgesamt 1706 Deponien, davon waren 160 Hausmülldeponien; vgl. Abfallwirtschaft in Deutschland, S. 15; abrufbar unter: http://www. bmu.de/abfallwirtschaft/downloads/doc/45400.php; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012; s. a. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 20 Rn. 4. 214 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 20 Rn. 4; vgl. auch Landesamt für Ökologie, Grundwasseruntersuchungen, 2004, S. 16 ff. 215 In Deutschland gibt es etwa 1840 Abfallbehandlungsanlagen; s. Abfallwirtschaft in Deutschland, S. 15; abrufbar unter: http://www.bmu.de/abfallwirtschaft/downloads/doc/45400. php; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 216 Vgl. dazu § 3 Abs. 1 der Verordnung über das Europäische Abfallverzeichnis (Abfallverzeichnis-Verordnung, AVV) v. 10. 12. 2001 (BGBl. I, S. 3379), zul. geänd. d. G. v. 24. 2. 2012 (BGBl. I, S. 212) sowie das in der AVV aufgeführte Verzeichnis. 217 Vgl. zum alten Recht Bruch, DÖV 2011, 810 (810). 218 Kloepfer, in: ders., Hochrisikoanlagen, 2012, S. 9 ff.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

giftigen Stoffen gearbeitet, deren Austritt in die Umwelt schwere Umweltbelastungen und Gesundheitsbeeinträchtigungen zur Folge haben kann. Die Gefährlichkeit von Sondermüll(anlagen) wird in besonderem Maße durch den Dammbruch von Kolontár/Ungarn illustriert, in dessen Folge sich am 4. 10. 2010 über 600.000 m3 eines Eisenoxide, giftige Schwermetalle und ätzende Lauge enthaltenden flüssigen Gemischs in die umliegende Landschaft und den Fluss Torna ergossen hatten.219 Die nach EU-Vorschriften eigentlich als gefährlicher Abfall zu deklarierende220 austretende Flüssigkeit wurde von dem Fluss in die anliegenden Gemeinden bis in die Donau geschwemmt. Flora und Faune wurden hierdurch auf 40 km2 stark geschädigt, es kam zu einem Fischsterben und etwa 400 Menschen aus den umliegenden Ortschaften mussten wegen Gesundheitsgefahren evakuiert werden.221 Die Umwelt und die umliegenden Dörfer sind bis heute so stark geschädigt und kontaminiert, dass der ungarische Premierminister einen Wiederaufbau und eine Rückkehr der Menschen als „sinnlos“ bezeichnete.222 IV. Straßenverkehr In ihrer Gesamtheit sind auch die Kraftfahrzeuge nutzenden Teilnehmer des Straßenverkehrs zu einem erheblichen Teil für die in Deutschland auftretenden Umweltbelastungen verantwortlich. Hierzu zählen nicht nur der vom Straßenverkehr ausgehende Lärm, sondern vor allem die Emissionen von Luftschadstoffen und Treibhausgasen. Als klassische Luftschadstoffe wurden vom Straßenverkehr im Jahr 2006 etwa 1.528.200 t Kohlenmonoxid (dies entspricht etwa 45 % der Gesamtemission) und 698.100 t Stickstoffoxide (dies entspricht ca. 57 % der Gesamtemission) emittiert.223 Vom Treibhausgas Kohlendioxid stieß der gesamte Straßenverkehr in Deutschland 160.642.000 t aus; dies entspricht 20 % der gesamten erfassten CO2-Emissionen.224 Wie schon erwähnt (s. o. I. 2.), tragen Luftschadstoffe zu den Phänomenen Treibhauseffekt, Ozonschicht-Abbau, Waldsterben und zur Versauerung von Ge219

Berliner Zeitung v. 6. 10. 2010, S. 8; Berliner Zeitung v. 7. 10. 2010, S. 1, 8. Dies wurde von der EU in einem Gutachten zu der Katastrophe selbst festgestellt; vgl. http://www.eu-info.de/dpa-europaticker/181926.html; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 221 Vgl. Berliner Zeitung v. 6. 10. 2010, S. 8; Berliner Zeitung v. 7. 10. 2010, S. 1, 8. 222 Vgl. http://www.spiegel.de/panorama/0,1518,721806,00.html; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 223 Vgl. Energiebedingte Emissionen „klassischer“ Luftschadstoffe; abrufbar unter: http:// www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do?nodeIdent=3604; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 224 Vgl. Energiebedingte Emissionen von Treibhausgasen; abrufbar unter: http://www.um weltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do?nodeIdent=3604; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Im Jahr 2008 waren es „nur“ noch 17,4 % der Gesamtemissionen; vgl. http://www.umweltbundesamt-daten-zur-umwelt.de/umweltdaten/public/theme.do?node Ident=2842; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 220

§ 4 Grundrechtsprüfung: Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung

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wässern und Böden bei und können beim Menschen etwa Atemwegserkrankungen und Allergien auslösen. Die Emission des Treibhausgases CO2 ist im großen Maße mitverantwortlich für die Erderwärmung und die damit in Verbindung stehenden Folgen (Abschmelzen der Gletscher und der Polkappen, Klimaveränderungen, Zunahme von extremen Wetterphänomenen). Bei der Beurteilung des grundrechtlichen Schutzes für Kraftfahrzeuge nutzende Straßenverkehrsteilnehmer gilt es indessen zu berücksichtigen, dass straßenverkehrsbedingte Umweltbelastungen – anders als beim Betrieb von Kraftwerken oder industriellen Produktionsstätten – nicht im Einzelnen besonders umweltbelastend sind, sondern vor allem in ihrer Kumulation. So vermag ein einzelner Kraftfahrzeugnutzer nicht annähernd so schwere Umweltbelastungen zu verursachen wie z. B. der Betreiber einer Chemiefabrik, einer Sondermüllanlage oder eines Braunkohleoder Kernkraftwerks.

§ 3 Umweltpflichtigkeit Zweiter Zentralbegriff dieser Arbeit ist der der Umweltpflichtigkeit. Dieser Begriff lehnt sich an die Vorstellung von der Polizeipflichtigkeit der Grundrechte225 an, modifiziert diese aber ganz entscheidend. Während der Ansatz der Polizeipflichtigkeit davon ausgeht, dass die Grundrechtsausübung unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit einer Tätigkeit mit dem Polizeirecht steht,226 soll der Begriff der Umweltpflichtigkeit hier die Vereinbarkeit der Grundrechtsausübung mit dem Umweltrecht weder voraussetzen noch bedeuten, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Grundrechten von vorneherein die Umweltverträglichkeit des konkreten Handelns oder der Nutzung des Eigentums erfordert. Der Begriff der Umweltpflichtigkeit soll vielmehr mit dieser Arbeit gerade konkretisiert werden. Nur insoweit diese Untersuchung ergibt, dass sich ein Umweltbelaster nicht auf die grundrechtlichen Schutzbereiche berufen kann, d. h. Fälle aufgezeigt werden, in denen der Umweltschutz Vorrang vor den Grundrechten der Umweltbelaster genießt, wird von der Umweltpflichtigkeit der Grundrechte gesprochen werden können.

§ 4 Grundrechtsprüfung: Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung Die Beantwortung der Frage, ob und inwiefern Umweltbelaster grundrechtlich geschützt sind, kann grundsätzlich auf allen Ebenen der Prüfung von Freiheitsgrundrechten – vor allem aber auf der Ebene des Schutzbereichs und der Eingriffsrechtfertigung – thematisiert werden. Mit dieser Arbeit wird lediglich die 225 226

s. dazu Kloepfer, UTR 1 (1986), 17 (27) m.w.N. sowie unten § 6 B. II. Vgl. etwa Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 1968, S. 15 ff.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

Reichweite der grundrechtlichen Schutzbereiche in Bezug auf den Schutz von Umweltbelastern untersucht.227 Dabei soll diese Arbeit an die vorherrschende Vorgehensweise bei der Prüfung von Freiheitsrechten anknüpfen. Dies macht zugleich deutlich, dass die seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes durch Rechtsprechung und Schrifttum erarbeitete Dogmatik der Grundrechtsprüfung hier nicht revolutioniert, d. h. nicht in ihren Grundzügen verworfen, sondern mit Blick auf das Verhältnis von effektiver grundrechtlicher Freiheit und Umweltschutz konkretisiert und präzisiert werden soll.

A. Mehrgliedrige Grundrechtsprüfung Zur Darstellung des hier zu verwendenden Grundkonzepts der Grundrechtsprüfung liegt eine Orientierung an den Generationen von Juristen prägenden Grundrechtslehrbüchern, Kommentaren und an sonstiger Ausbildungsliteratur nahe. Darin wird heute weitgehend eine dreigliedrige Grundrechtsprüfung postuliert.228 Geprüft wird erstens, ob der Schutzbereich eröffnet ist, zweitens, ob ein Eingriff in den eröffneten Schutzbereich vorliegt und drittens, ob dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Teilweise wird auch eine viergliedrige Grundrechtsprüfung vorgeschlagen;229 hier ist ebenfalls zunächst ein Eingriff in den Schutzbereich erforderlich, danach wird geprüft, ob der Eingriff von der verfassungsrechtlich ermöglichten Beschränkungsmöglichkeit (Schranke) gedeckt ist und wenn ja, ob die grundrechtliche Schranke nicht gegen die formalen und inhaltlichen Beschränkungen (sog. Schranken-Schranken) verstößt, denen Grundrechtsschranken nach dem Grundgesetz unterliegen. Diese auf den ersten Blick unterschiedlichen Vorgehensweisen unterscheiden sich in Wirklichkeit lediglich durch ihre Akzentuierung. Im Ergebnis werden sie aber nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, da die dreigliedrige Grundrechtsprüfung den Prüfungspunkt „Rechtfertigung“ regelmäßig in die Unterebenen „Schranke“ und „Schranken-Schranken“ untergliedert.230

227

Insbesondere Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 566 ff. und Blasberg, Inhalts- und Schrankenbestimmung, 2008, S. 92 ff. loten das Verhältnis der grundrechtlichen Freiheit des Umweltbelasters zu Aspekten des Umweltschutzes auf der Ebene der Eingriffsrechtfertigung aus. 228 s. z. B. Stern, Staatsrecht III/2, 1994, S. 17; Morlok, Grundrechte, 2. Aufl. 2010, § 4 Rn. 35; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, Rn. 9; aus der Kommentarliteratur: Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 29; Sodan, in: ders., GG, 2009, Art. 1 Vorb. Rn. 45; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 14. s. a. Kielmansegg, JuS 2008, 23 ff. 229 So z. B. Stern, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, S. 1 (3); Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 2. 230 Vgl. z. B. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, Rn. 252 ff., 274 ff.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 14; Sodan, in: ders., GG, 2009, Art. 1 Vorb. Rn. 54.

§ 4 Grundrechtsprüfung: Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung

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Im sonstigen Schrifttum wurden und werden dagegen bisweilen auf einem innentheoretischen Verständnis von Grundrechten beruhende Alternativmodelle der Grundrechtsprüfung vertreten.231 Nach der innentheoretischen Konzeption bestehen Rechte von vorneherein nur mit einem definitiven Inhalt. Die Reichweite des von einem Recht geschützten Bereichs markiert zugleich die Verletzungsgrenze. Eine verfassungsrechtlich gerechtfertigte Beschränkung des Schutzbereichs durch eine Schranke, i. d. R. also durch ein Gesetz, ist nach diesem Modell unmöglich.232 Insbesondere nach Häberle sollen Grundrechte objektive Ordnungsprinzipien – und weniger individuelle Abwehrrechte – sein, welche erst durch das einfache Recht ausgestaltet würden.233 Häberle vertritt dabei die Ansicht, dass deshalb Grundrechte lediglich unter dem Vorbehalt der Ausgestaltung durch Gesetze Freiheit verbürgen234 und infolgedessen verfassungsmäßige Eingriffe unmöglich sind235. Nach seiner Konzeption stellen sich Grundrechtsträger betreffende gesetzliche Regelungen verfassungsrechtlich entweder als zulässige Konkretisierung des durch Verfassungsauslegung zu ermittelnden „Leitbilds“ eines Grundrechts oder aber per se als Grundrechtsverletzung dar, wenn keine leitbildgerechte Ausgestaltung erfolgt ist.236 Die Reichweite des grundrechtlichen Schutzbereichs ist nach diesem Modell zugleich als Verletzungsgrenze zu verstehen; Häberles Subsumtionsmodell ist daher letztlich einstufig237.

231 Dazu werden nicht diejenigen Prüfungsmodelle gezählt, die zwar den Schutzbereich bestimmter Grundrechte eng fassen, nach der Eröffnung des (restriktiv auszulegenden) Schutzbereichs aber im Sinne der dreigliedrigen Grundrechtsprüfung fortfahren (so z. B. aus dem jüngeren Schrifttum Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 66; Isensee, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 44 ff.; im Ergebnis auch Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 230 ff.; zu diesen Modellen s. a. § 6 B.). Sie stellen genau genommen lediglich eine inhaltliche Modifikation der dreigliedrigen Grundrechtsprüfung dar und basieren auf der Anerkennung der Unterscheidung von Grundrechtsschutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung (vgl. grundlegend zu dieser Differenzierung Kloepfer, in: FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 406 ff.). 232 Vgl. Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3. Aufl. 1983, S. 179; Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 250; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 1992, S. 12 ff.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 50 ff. Ein derartiges innentheoretisches Modell wendet die derzeit noch h.M. in Bezug auf die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG an: Der Schutzbereich von Art. 1 Abs. 1 GG ist nach h.M. nicht rechtmäßig beschränkbar; Eingriffe in den Schutzbereich der Menschenwürdegarantie können also nicht gerechtfertigt werden. Zur Kritik daran, s. Kloepfer, in: FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 405 ff.; ders., Verfassungsrecht II, 2010, § 55 Rn. 5 ff., 72 ff. 233 Häberle, Der Wesensgehalt des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3. Aufl. 1983, S. 182. 234 Häberle, a.a.O., S. 32, 37, 194. 235 Häberle, a.a.O., S. 223 f., 233. 236 Häberle, a.a.O., S. 182. 237 Bzw. zweistufig, wenn man zwischen Schutzbereich und Eingriff differenziert.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

Im Schrifttum ist dieses Modell bereits vielfach kritisch untersucht worden.238 Dabei ist zu Recht darauf hingewiesen worden, dass dieses Subsumtionsmodell die individualrechtliche Abwehrfunktion der Grundrechte völlig vernachlässige,239 weil nach diesem Modell letztlich der Gesetzgeber den Inhalt der das Individuum schützenden Grundrechte durch Ausgestaltung selbst bestimmen kann, anstatt an die Grundrechte gebunden zu sein. Außerdem sei eine rechtstaatliche Abgrenzbarkeit zwischen leitbildgerechter Ausgestaltung und verfassungswidriger Konkretisierung wegen diffuser Begrifflichkeiten nicht möglich.240 Hinzu kommt, dass der Wortlaut des Grundgesetzes jedenfalls in Bezug auf bestimmte Grundrechte gegen ein einstufiges Prüfungsmodell spricht und eine Differenzierung zwischen Schutzbereichseingriff und Rechtfertigung nahelegt: So kann bei unter Gesetzesvorbehalt stehenden Grundrechten das jeweilige Recht durch oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden (Art. 2 Abs. 2 S. 3, Art. 5 Abs. 2, Art. 8 Abs. 2, Art. 11 Abs. 2 GG). Dies zeigt, dass überhaupt erst einmal ein Recht bestehen muss, welches dann beschränkt werden kann. Ein ein- bzw. zweistufiges Prüfungsmodell ist daher jedenfalls abzulehnen. In der Rechtsprechung, insbesondere infolge des Wirkens des Bundesverfassungsgerichts als „Leitgericht“, hat sich ein viergliedriges Prüfungskonzept (Schutzbereich – Eingriff – Schranke – Schranken-Schranke241) etabliert.242 Zu Beginn der 50er Jahre des 20. Jahrhunderts herrschte aufgrund fehlender Erfahrung

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Vgl. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 56 ff.; Koch, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, 2000, S. 93 ff.; Steinbeiß-Winkelmann, Grundrechtliche Freiheit und staatliche Freiheitsordnung, 1986, S. 317 ff.; v. Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 1981, S. 50 ff.; Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, 1981, S. 73 ff. 239 Vgl. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 59. v. Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 20 und v. Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 1981, S. 57, 60 f. warnen deshalb vor dem Missbrauchspotential eines solchen Verständnisses. 240 v. Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 1981, S. 63 ff.; Enderlein, Der Begriff der Freiheit als Tatbestandsmerkmal der Grundrechte, 1995, S. 137. 241 Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts können Schutzbereichseingriffe nur durch Grundrechtsschranken gerechtfertigt werden, die ihrerseits den aus dem Grundgesetz folgenden Schranken-Schranken entsprechen müssen. Vgl. BVerfGE 32, 54 (72); 85, 386 (397); Stern, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, S. 1 (2 f.). 242 Vgl. Kloepfer, in: FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 405 (405 f.); Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 1994, S. 17, Fn. 43; Stern, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, S. 1 (2 f.). s. z. B. schon BVerfGE 2, 266 (273 f.); 4, 52 (57); 5, 13 (15); und später: BVerfGE 6, 32 (36 ff.); 6, 290 (298); 7, 373 (397 ff.); 8, 71 (79); 8, 95 (98); 9, 162 (166); 10, 118 (122 ff.); 27, 88 (98 ff.); 30, 1 (29 ff.); 33, 52 (70, 71 ff.); 35, 202 (221 ff.); 69, 315 (342 ff., 334 ff.); 80, 244 (252 f.); zu Grundrechten ohne ausdrückliche Einschränkungsvorbehalte BVerfGE 12, 1 ((4 f.); 19, 303 (322); 28, 243 (259 ff.); 30, 173 (188 ff.); 32, 98 (106 ff.); 47, 327 (366 ff.); 49, 24 (64 f.). Vgl. auch Papier, in: Merten/Papier, Grundsatzfragen der Grundrechtsdogmatik, 2007, S. 81 (83) in Bezug auf die Berufsfreiheit.

§ 4 Grundrechtsprüfung: Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung

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und nur spärlichen Stellungnahmen aus dem Schrifttum243 dagegen noch Unsicherheit über die Dogmatik der Grundrechtsanwendung.244 Vor allem das Bundesverwaltungsgericht verfolgte zunächst den eher innentheoretischen Ansatz des Gemeinschaftsvorbehalts, wonach Grundrechte nicht so in Anspruch genommen werden dürfen (und können), dass dadurch der Bestand der für eine Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter bzw. die Grundrechte Dritter gefährdet wird bzw. werden245. Diese Güter ließen sich nach der Lesart des Gerichts als den grundrechtlichen Schutzbereichen immanente Grenzen verstehen.246 Spätestens nachdem das Bundesverwaltungsgericht diese Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben hatte,247 setzte sich das „Schutzbereich-Eingriff-Rechtfertigung-Denken“248 sowohl beim Bundesverfassungsgericht249 als auch bei den Fachgerichten vollends durch, auch wenn in der Rechtsprechung immer wieder unterschiedliche Begrifflichkeiten verwendet wurden und noch werden250. Letztlich zeigt sich, dass zumindest die Grundmethodik der Grundrechtsprüfung heute weitgehend geklärt ist.251 Zwar lässt sich das Fehlen allgemeiner und aner243 Henne, in: ders./Riedlinger, Das Lüth-Urteil aus (rechts-)historischer Sicht, 2005, S. 197 (199 ff.) m.w.N. 244 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 22 ff. m.w.N. 245 BVerwGE 1, 48 (52); 1, 92 (94); 1, 303 (307); 2, 85 (87); 2, 89 (94); 2, 345 (346); 4, 95 (96); 4, 167 (171); 5, 153, (158 f.); 6, 13 (17); 7, 125 (139); 16, 241 (248). s. dazu auch § 6 A. IV. 1. 246 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 155; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 26. 247 BVerwGE 49, 202 (203 f.). 248 Wobei die Rechtfertigung des Schutzbereichseingriffs – wie erwähnt – das Vorliegen einer verfassungsmäßigen Schranken erfordert (s. a. 1. Teil, Fn. 241). 249 s. 1. Teil, Fn. 242. 250 Hinsichtlich des Schutzbereichs werden Begriffe wie „Schutzgut“ (BVerfGE 50, 290 (354, 363); 54, 148 (155); 94, 1 (9)), „Geltungsbereich“ (BVerfGE 64, 72 (81); 83, 130 (143); 88, 40 (46); 94, 49 (87); 94, 115 (132)), „materielle Substanz des Grundrechts“ (BVerfGE 32, 54 (72); 85, 386 (397)) oder „Gewährleistungsgehalt“ (z. B. BVerfGE 105, 252 (Ls. 1)) verwendet, wobei nicht immer eindeutig feststellbar ist, ob das Gericht die Begriffe als Synonyme benutzt. Eingriffe werden zwar häufig so bezeichnet (z. B. BVerfGE 52, 283 (296); 57, 9 (23); 61, 291 (309, 311); 65, 1 (45); 66, 39 (64); 68, 193 (205); 69, 315 (342 f.)). Teilweise finden sich aber als Synonym verwendete Begriffe wie „Beschränkungen“ oder „Einschränkungen“ (BVerfGE 65, 1 (44, 45); 69, 315 (342 f.)), „Grundrechtsbeeinträchtigung“ (BVerfGE 61, 291 (308)) oder es wird einer (staatlichen) Maßnahme „Grundrechtsrelevanz“ bescheinigt (BVerfGE 47, 46 (80)). Vgl. dazu Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 1992, S. 5; Stern, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, S. 1 (1); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 19; Kielmansegg, JuS 2008, 23 (24). 251 Das geht schon daraus hervor, dass in aktuellen Kommentaren und Lehrbüchern das „Schutzbereich-Eingriff-Rechtfertigung-Schema“ bei der Darstellung der allgemeinen Grundrechtslehren als selbstverständlich vorausgesetzt wird. Erläutert werden stets die einzelnen Stufen der Grundrechtsprüfung, nicht oder nur in geringem Umfang – jedenfalls häufig ohne entsprechende Nachweise – dagegen die Gründe und Argumente für eine entsprechende Methodik der Grundrechtsprüfung (vgl. z. B. Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 29; Sodan, in: ders., GG, 2009, Art. 1 Vorb. Rn. 45; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

kannter Begrifflichkeiten in Bezug auf die Grundrechtsprüfung durchaus kritisieren252 und auch der Wortlaut der Grundrechtsbestimmungen (insbesondere wegen der teils verwirrenden Terminologie)253 gibt die Struktur der Grundrechtsprüfung jedenfalls nicht immer eindeutig vor254, aus der Fülle der Stellungnahmen aus Schrifttum und Rechtsprechung lässt sich gleichwohl ein hier zu verwendendes überbauendes Konzept der Vorgehensweise bei der Grundrechtsprüfung „herausdestillieren“: Weitgehend durchgesetzt hat sich das „Schutzbereich-EingriffRechtfertigung-Denken“255. Geprüft wird stets – auch wenn die Stufen der Grundrechtsprüfung eben bisweilen unterschiedlich benannt werden –, ob ein Grundrecht „thematisch“ und persönlich einschlägig ist (Schutzbereichseröffnung), wenn ja, ob die durch das Grundrecht gewährte Freiheit durch den Staat beschnitten wird (Eingriff) und zuletzt, ob bei Vorliegen eines Eingriffs eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Freiheitsbeschneidung möglich ist (Schranken und SchrankenSchranken). Diese Grundmethodik bei der Grundrechtsprüfung soll hier zugrunde gelegt werden.

B. Einzelne Stufen der Grundrechtsprüfung Bedeutung und Inhalt der einzelnen Stufen der Grundrechtsprüfung sind mit der Vorstellung der Grundkonzeption der Prüfung bereits angeschnitten worden. Die Notwendigkeit einer Präzisierung der einzelnen Stufen besteht gleichwohl, da nur so das „Konkretisierungspotential“ bzgl. der Frage nach dem Grundrechtsschutz für Umweltbelaster auf der Ebene des Schutzbereichs erfasst und deutlich gemacht werden kann (s. u. I.). Kurz sollen auch die weiteren Stufen der Grundrechtsprüfung dargestellt werden, weil ihr Inhalt, ihre Struktur und ihre Funktion für die weitere Argumentation und den Gang der Arbeit von Bedeutung sind (s. u. II.). I. Schutzbereich Auf der ersten Stufe der Grundrechtsprüfung ist die Frage zu beantworten, ob eine (staatliche) Maßnahme (ggf. auch eine Unterlassung) überhaupt den Schutzbereich 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 14; Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, 26. Aufl. 2010, Rn. 9; anders Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 1 ff.). 252 So z. B. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 16; Stern, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, S. 1 (1); Heß, Grundrechtskonkurrenzen, 2000, S. 96; Steinbeiß-Winkelmann, Grundrechtliche Freiheit und staatliche Freiheitsordnung, 1986, S. 42 f. 253 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 1992, S. 107 weist etwa darauf hin, dass dem Grundgesetz keine Definition des Eingriffs zu entnehmen ist. Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 1968, S. 3 prangert das „Schrankenwirrwarr“ an. 254 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 17; Ipsen, JZ 1997, 473 (474). 255 Dieses liegt letztlich auch der viergliedrigen Grundrechtsprüfung zugrunde. Die Bezeichnung als „Schutzbereich-Eingriff-Rechtfertigung-Denken“ macht dabei allerdings deutlicher, worum es bei den Schranken und Schranken-Schranken geht: Um die Rechtfertigung einer Verkürzung der grundrechtlich gewährten Freiheit.

§ 4 Grundrechtsprüfung: Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung

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eines Grundrechts betreffen kann, ob es überhaupt einschlägig ist.256 Dies setzt voraus, dass geklärt wird, wer und was von dem konkret geprüften Grundrecht geschützt ist.257 Für jedes Grundrecht müssen also zuvorderst der persönliche und der sachliche Anwendungsbereich bestimmt werden.258 Im Hinblick auf das Anliegen dieser Arbeit, den Umfang des grundrechtlichen Schutzes für Umweltbelaster zu konkretisieren, besteht hier, weniger hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs der Grundrechte (s. dazu oben § 2 C. I.) als vielmehr hinsichtlich des sachlichen Schutzbereichs, ein großes Konkretisierungspotential. Wenn also die bei Umweltbelastungen von grundrechtsfähigen Akteuren bedeutsamen Grundrechte der Art. 12, 14, 5 Abs. 3 GG und Art. 2 Abs. 1 GG „Beruf“, „Eigentum“, „Kunst“ und „Forschung“ und die „freie Entfaltung seiner Persönlichkeit“ schützen, soll mit dieser Arbeit erforscht werden, ob bzw. inwiefern auch Ausübung und Wahl umweltbelastender Berufe, umweltbelastende Nutzungen des Eigentums, umweltbelastende Forschungen oder Kunstprojekte und sonstige umweltbelastende Entfaltungen der Persönlichkeit vom sachlichen Anwendungsbereich der jeweiligen Grundrechte erfasst werden. II. Eingriff und Rechtfertigung 1. Eingriff Der grundrechtliche Schutzbereich beschreibt den „Raum“259 der prinzipiell geschützten Freiheit. Ist ein grundrechtlicher Schutzbereich im konkreten Fall eröffnet, d. h. wird im konkreten Fall eine bestimmte Handlung oder Unterlassung vom grundrechtlichen Schutzbereich geschützt, so stellt sich auf der Ebene der Eingriffsprüfung die Frage, ob dieser Schutzumfang in dem konkreten Fall auch einer zu berücksichtigenden Beeinträchtigung ausgesetzt ist. Bildlich gesprochen wird auf der zweiten Stufe der Grundrechtsprüfung festgestellt, ob der durch den Schutzbereich gewährte Freiheitsraum durch ein berücksichtigungsfähiges Verhalten260 verengt wird. Funktionell ermöglicht die Eingriffsprüfung die Feststellung vor wem und wogegen das konkrete Grundrecht schützt.261 256

Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 120. Vgl. Kielmansegg, JuS 2008, 23 (24). 258 Vgl. Sodan, in: ders., GG, 2009, Vorb. Art. 1 Rn. 46; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 120 m.w.N. 259 Am Begriff des „Schutzbereichs“ wird im Schrifttum kritisiert, dass er wegen seiner „räumlichen Metaphorik“ dazu verleite, „ohne weiteres Nachdenken von einem pauschalen Schutz des vom Grundrechtstext angesprochenen Lebensbereiches auszugehen“ (vgl. Kielmansegg, JuS 2008, 23 (24) m.w.N.). Warum Letzteres z. B. nicht auch für den alternativ vorgeschlagenen Begriff des „Schutzguts“ (Kielmansegg, JuS 2008, 23 (24)) gelten soll, leuchtet nicht recht ein; s. a. Volkmann, JZ 2005, 261 (266). 260 Zur Frage, ob das Verhalten ein Tun sein muss oder aber auch ein Unterlassen ausreichen kann, s. Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, S. 137 ff. 261 Vgl. Kielmansegg, JuS 2008, 23 (24). 257

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

Am Maßstab der Grundrechte sind nach ganz h.M. jedenfalls nur solche Verkürzungen der durch die Schutzbereiche gewährten Freiheit zu messen, die von einem Hoheitsträger verursacht worden sind,262 es sei denn, das Grundgesetz ordnet etwas anderes ausdrücklich an.263 Welche konkreten Anforderungen dann an die (hoheitliche) Verursachung der Schutzbereichsbeeinträchtigung zu stellen sind, ist zumindest im Detail bis heute umstritten.264 Unbestritten ist lediglich, dass eine rechtsförmige, imperative, finale und unmittelbare Verkürzung der vom Schutzbereich gewährten Freiheit (sog. klassischer Eingriffsbegriff)265 vom Eingriffsbegriff umfasst ist.266 Ob und ggf. inwiefern daneben auch mittelbare267 und faktische268 Freiheitsverkürzungen erfasst sind,269 kann jedenfalls nicht pauschal beantwortet werden, sondern muss von Fall zu Fall und von Grundrecht zu Grundrecht differenziert betrachtet werden.270 Auch ist bei normgeprägten Grundrechten wie insbesondere Art. 14 GG eine Abgrenzung von Eingriff und Ausgestaltung erforderlich.271 262 Vgl. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 34; Kielmansegg, JuS 2008, 23 (25). Hiermit wird die Frage „Vor wem schützen die Grundrechte?“ beantwortet. Jedenfalls grundrechtsverpflichtet sind gemäß Art. 1 Abs. 3 GG Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung; s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 1 ff. 263 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 50 Rn. 50 ff. Die unmittelbare Grundrechtsbindung von Privaten ist in Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG angeordnet. In allen anderen Fällen besteht nach ganz h.M. ausschließlich eine mittelbare Drittwirkung der Grundrechte, d. h. der Staat hat regelmäßig (ggf. widerstreitende) Grundrechte der Bürger bei der Ausgestaltung und Auslegung der Gesetze sowie bei allen anderen Handlungen zu beachten. 264 Zur Diskussion s. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 25 ff.; Bethge/WeberDürler, VVDStRL 57 (1998), 7 ff., 57 ff.; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995, S. 86 ff.; v. Arnauld, Freiheitsrechte, 1999, S. 90 ff.; Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, S. 136 ff. 265 s. etwa BVerfGE 105, 279 (303); 116, 202 (222). 266 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 25 f.; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 124 m.w.N.; Sodan, in: ders., GG, 2009, Vorb. Art. 1 Rn. 47 m.w.N.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 26 f. m.w.N. 267 Ein mittelbarer Eingriff liegt vor, wenn insbesondere erst das Verhalten Dritter zu einer Freiheitsverkürzung führt, wie es z. B. bei staatlichen Warnungen vor gewissen Unternehmen der Fall sein kann (vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 28; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 125). Mittelbare Beeinträchtigungen können, müssen aber nicht final sein. 268 Eine faktische Freiheitsverkürzung ist durch das Fehlen mindestens einer der Elemente „Finalität“ und „Unmittelbarkeit“ gekennzeichnet (Sodan, in: ders., GG, 2009, Vorb. Art. 1 Rn. 48; Ramsauer, Die faktischen Beeinträchtigungen des Eigentums, 1980, S. 30). Vom Begriff der faktischen Freiheitsverkürzungen sind damit mittelbare Beeinträchtigungen mit umfasst. Eine „reine“ faktische Beeinträchtigung ist dagegen durch Unmittelbarkeit, aber fehlende Finalität gekennzeichnet. 269 s. dazu etwa BVerfGE 116, 202 (222); 105, 279 (303); 110, 177 (191). 270 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 33; in diese Richtung gehend z. B. auch Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 26. 271 Vgl. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 25, 34 f.

§ 4 Grundrechtsprüfung: Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung

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2. Rechtfertigung Liegt ein Eingriff in den Schutzbereich eines dem Umweltbelaster zustehenden Grundrechts vor, so folgt daraus nicht zwangsläufig, dass der Eingriff auch verfassungswidrig ist, d. h. dass das Grundrecht auch verletzt ist.272 Vielmehr können Grundrechtseingriffe verfassungsrechtlich auch gerechtfertigt sein. Dazu muss der Eingriff der entsprechenden Schrankenbestimmung gerecht werden. Die Schranke darf ihrerseits nicht gegen die verfassungsrechtlichen Schranken-Schranken verstoßen. a) Schranken Das Grundgesetz sieht teilweise die Beschränkbarkeit von Grundrechten ausdrücklich vor. Hierbei handelt es sich um sog. Gesetzesvorbehalte, wobei zwischen einfachem und qualifiziertem Gesetzesvorbehalten unterschieden wird. Ein einfacher Gesetzesvorbehalt erlaubt die Einschränkung eines Grundrechts durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes ohne nähere Qualifizierung (s. etwa Art. 2 Abs. 2 S. 3, 8 Abs. 2, 10 Abs. 2 S. 1, 12 Abs. 1 S. 2 GG). Wegen der Wesentlichkeitstheorie273 des Bundesverfassungsgerichts274 ist zumeist ein förmliches Gesetz (also ein Parlamentsgesetz) erforderlich.275 Bei qualifizierten Gesetzesvorbehalten sind Eingriffe nur unter bestimmten Voraussetzungen, nur zu bestimmten Zwecken oder nur mit bestimmten Mitteln zulässig (s. z. B. Art. 5 Abs. 2, 10 Abs. 2 S. 2, 11 Abs. 2, 13 Abs. 7 GG).276 Daneben sind nach allgemeiner Auffassung aber auch Eingriffe in solche Grundrechte verfassungsrechtlich rechtfertigbar, bei denen textlich eine Beschränkbarkeit eigentlich gar nicht vorgesehen ist (s. z. B. Art. 4 Abs. 1 u. 2., 5 Abs. 3 S. 1 GG).277 Dass ein Grundrecht nicht schrankenlos gewährleistet werden kann, sei

272 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 39; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 37; Sodan, in: ders., GG, 2009, Vorb. Art. 1 Rn. 50. 273 s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 10 Rn. 121 ff. 274 Neben den Vorläufern BVerfGE 33, 1 (10); 33, 125 (157); 33, 303 (346) sind als maßgebliche Entscheidungen zu nennen: BVerfGE 34, 165 (192) – Hessische Förderstufe; 40, 237 (248 ff.) – Justizverwaltungsakt; 41, 251 (259) – Speyer-Kolleg; 45, 400 (417) – Hessische Oberstufe; 47, 46 (78) – Sexualkundeunterricht; 48, 210 (221) – Steuererlass; 49, 89 (126 f.) – Kalkar (Bestätigt in 53, 30 (56) – Mülheim-Kärlich); 56, 1 (13) – Leistungskürzungen; 57, 295 (326 f.) – 3. Rundfunkurteil; 58, 257 (268 ff.) – Schulentlassungen; 62, 169 (182 f.) – Guthaben von DDR-Bewohnern; 64, 261 (268) – Hafturlaub; 84, 212 (226) – Aussperrung; 88, 103 (116) – Streikeinsatz von Beamten; 95, 267 (307) – Altschulden; 98, 218 (251) – Rechtschreibreform; 101, 1 (34) – Hennenhaltungsverordnung; 108, 282 (312) – Kopftuch. 275 Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 136. 276 Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 136. 277 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 58 ff.; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 139; Sodan, in: ders., GG, 2009, Vorb. Art. 1 Rn. 53; Jarass, in: ders./ Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 45.

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1. Teil: Begriffsbestimmungen

„die logische Folge eines geordneten menschlichen Zusammenlebens“278. Die Schranken ergäben sich bei diesen vom Wortlaut her unbeschränkbaren Grundrechten aus dem Grundgesetz selbst – es wird deshalb auch von verfassungsimmanenten Schranken gesprochen. Ein Eingriff in schrankenlos gewährleistete Grundrechte sei zum Schutze anderer Grundrechte oder sonstiger Verfassungsgüter (z. B. Sozialstaatsprinzip, Umwelt- und Tierschutz nach Art. 20a GG etc.)279 zulässig.280 Aufgrund des rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalts müsse die Beschränkung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Wegen der Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts bedürfe es zumeist eines förmlichen Parlamentsgesetzes.281 b) Schranken-Schranken Alle Grundrechtsschranken unterliegen ihrerseits wiederum verfassungsrechtlichen Grenzen.282 Für diese Grenzen wird sehr häufig der Begriff der „SchrankenSchranken“283 verwendet. In Bezug auf die Schranken-Schranken kann zwischen formellen und materiellen Verfassungsgrenzen unterschieden werden. Als materielle Schranken-Schranke ist vor allem das Übermaßverbot als „SuperSchranken-Schranke“284 von großer Bedeutung. Die Prüfung des Übermaßverbots285 erfolgt dabei auf vier Stufen (Ziellegitimität, Geeignetheit, Erforderlichkeit, Ver278

BVerfGE 77, 240 (253). Was als sonstige Verfassungsgüter zu qualifizieren ist, ist nicht abschließend geklärt (s. dazu Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1, Rn. 140). Das Bundesverfassungsgericht ist diesbezüglich relativ großzügig, so hat es etwa die Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundeswehr (BVerfGE 33, 23 (32)), die sichere Krankenversorgung (BVerfGE 57, 70 (99)) oder den Jugendschutz (BVerfGE 30, 336 (347 f.)) als Verfassungsgut bezeichnet. Insbesondere wird die Heranziehung des grundgesetzlichen Kompetenzkataloges zur Herleitung von Verfassungsgütern kritisiert (s. z. B. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 66 f.; Selk, JuS 1990, 895 ff.). Unbestritten ist allerdings, dass etwa der Umweltschutz wegen Art. 20a GG (auch) eine verfassungsimmanente Schranke darstellen kann (vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 12 Rn. 25 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 20a Rn. 87 ff.). 280 BVerfGE 28, 243 (261); 30, 173 (193); 84, 212 (228); Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 62; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 45 f. 281 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 68; vgl. auch Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 141; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 48. 282 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 71; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 144; Sodan, in: ders., GG, 2009, Vorb. Art. 1 Rn. 54. 283 Siehe etwa Schnapp, JuS 1983, 850 (851); Höfling, Jura 1994, 169 (171); v. Arnauld, Freiheitsrechte, 1999, S. 141 ff.; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 144; Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 2. 284 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 85. 285 Das Übermaßverbot (grundlegend dazu Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961) wird häufig auch als Verhältnismäßigkeitsprinzip bezeichnet; vgl. z. B. Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 44; Sodan, in: ders., GG, 2009, Vorb. Art. 1 Rn. 60; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 145. 279

§ 4 Grundrechtsprüfung: Schutzbereich – Eingriff – Rechtfertigung

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hältnismäßigkeit i. e. S./Angemessenheit), wobei die nachfolgende Stufe nur genommen werden kann, wenn die vorangegangene Stufe auch erfolgreich überschritten worden ist. Bei verfassungsimmanenten Schranken wird das Verhältnis des beschränkten Grundrechts und der den Eingriff rechtfertigenden Schutzinteressen nach h.M. im Rahmen der praktischen Konkordanz286 (Prinzip des schonenden Ausgleichs)287 bestimmt. Dabei komme den einer Freiheitsausübung entgegengesetzten Grundrechten bzw. sonstigen Verfassungsgütern (z. B. Art. 20a GG) kein genereller Vorrang zu,288 vielmehr seien die gegenläufigen Aspekte im Einzelfall289 so miteinander in Ausgleich zu bringen, dass allen beteiligten Interessen eine größtmögliche Wirksamkeit zukomme. Abgesehen davon gibt es für einige Grundrechte ganz spezifische Schranken-Schranken (z. B. das Verbot der Todesstrafe aus Art. 102 GG für Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG).

286

Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 72, 317 f.; BVerfGE 93, 1 (21). Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961, S. 152 f.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 69. 288 Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 244. In Bezug auf das Verhältnis des verfassungsrechtlich gebotenen Umweltschutzes (s. Art. 20a GG) und der Grundrechte, s. BVerwG, NuR 1995, 253 f.; NJW 1995, 2648 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 9; Scholz, Grundgesetz zwischen Reform und Bewahrung, 1993, S. 28. 289 So etwa BVerfGE 30, 173 (195); 81, 278 (293); zustimmend Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Vorb. vor Art. 1 Rn. 49. 287

2. Teil

Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung Schützen die grundrechtlichen Schutzbereiche auch den Umweltbelaster? Eine Frage, die – wie bereits erwähnt (s. § 1) – im Schrifttum1 immer wieder diskutiert und in der Rechtsprechung2 zumindest angeschnitten worden ist. Die Beantwortung dieser Frage hängt – wie bereits ebenfalls angedeutet – eng mit dem die grundgesetzliche Grundrechtsforschung stets begleitenden allgemeinen Streit über die Weite der grundrechtlichen Schutzbereiche3 zusammen. Bei der Eruierung der Frage nach dem Grundrechtsschutz für Umweltbelaster muss dieser allgemeine Streit deshalb immer im Blick behalten werden.

§ 5 Weite Tatbestandstheorie Die h.M. geht davon aus, dass die grundrechtlichen Schutzbereiche nicht ökologisch „präformiert“4 sind, d. h. auch Umweltbelaster schützen.5 Von einer Umweltpflichtigkeit der grundrechtlichen Schutzbereiche kann nach h.M. also nicht gesprochen werden. Dies bedeute, so die Anhänger dieser Sichtweise, indessen nicht die Anerkennung eines „Grundrechts auf Umweltverschmutzung“, sondern lediglich, dass der Umweltbelaster potentiell, aber nicht zwangsläufig auch effektiv durch die Grundrechte geschützt werde;6 umweltschützende staatliche Maßnahmen könnten als Eingriffe in die grundrechtlichen Schutzbereiche (vor allem Art. 12, 14 GG und ggf. Art. 2 Abs. 1 GG) nämlich aus Gründen des Umweltschutzes (insbesondere über Art. 20a GG aber ggf. auch über die staatliche Schutzpflicht für das Leben und die körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und für das

1 Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 534 ff. m.w.N. s. Nachweise in § 1, Fn. 20, 21, 22. 2 BVerfGE 58, 300 (338 ff.) – Nassauskiesung; in Bezug auf die unionsrechtlichen Grundrechte: BVerwGE 124, 47 (58 ff.) – Emissionshandel. 3 s. Nachweise in § 1, Fn. 25. 4 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 543. 5 s. o. § 1, Fn. 20. 6 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 551. Vgl. auch Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl. 1997, S. 152.

§ 5 Weite Tatbestandstheorie

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Eigentum aus Art. 14 Abs. 1 GG) verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden.7 Um Beispiele zu nennen, stellen sich nach der geschilderten Sichtweise etwa die Verbotsnormen des Umweltstrafrechts (z. B. § 324 StGB – Gewässerverunreinigung, § 324a StGB – Bodenverunreinigung, § 325 StGB – Luftverunreinigung) als Eingriffe in die grundrechtliche Freiheit eines Umweltbelasters dar, die indessen aus Gründen des Umweltschutzes gerechtfertigt sind.8 Vergleichbares wird z. B. für die umweltrechtlich bedeutsamen Instrumente des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt etwa nach § 4 Abs. 1 S. 1 BImSchG, §§ 35 Abs. 1, 54 Abs. 1 KrWG9, § 16 Abs. 1 u. 2 GenTG bzw. des repressiven Verbots mit Befreiungsvorbehalt bspw. nach §§ 8 ff., 12 WHG, § 9 BWaldG, § 67 BNatSchG gelten müssen. Wenn die h.M. die grundrechtlichen Schutzbereiche auch für den Umweltbelaster eröffnet sehen will, stützt sie sich hierbei auf die herrschende Strömung im Schrifttum und der Rechsprechung, die allgemein von einem weiten Schutzbereichverständnis ausgeht10 und als sog. weite Tatbestandstheorie bezeichnet werden kann11. Die weite Tatbestandstheorie ist Grundlage der eben dargestellten Sichtweise zur unbeschränkten Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster.12 Ob dieser Theorie – und damit auch dem Primat von der Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster – hier zu folgen ist, soll im Folgenden untersucht werden. Dazu sollen zunächst Aussagen und Folgen der weiten Tatbestandstheorie dargestellt werden 7 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 61; vgl. auch Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 551. 8 Bezeichnenderweise finden sich im Schrifttum – soweit ersichtlich – keine Stellungnahmen, die diese Konsequenz ausdrücklich erwähnen. Eine gewisse Zurückhaltung ist im Schrifttum auch in Bezug auf vergleichbare Fragen hinsichtlich anderer Straftatbestände erkennbar: So wird z. B. relativ selten thematisiert, ob sich ein Dieb oder gar ein Mörder auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen kann; s. dazu aber Murswiek, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 2 Rn. 53; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 16; Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 171 ff. 9 s. zur Fortwirkung von Genehmigungen, die noch nach dem KrW-/AbfG ergangen sind § 72 Abs. 5 u. 6 KrWG. 10 s. Nachweise 2. Teil, Fn. 3. In der Rechtsprechung wurde spätestens nach der Lüth- und der Apotheker-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 7, 198 ff. bzw. BVerfGE 7, 377 ff.) und nach Aufgabe der Gemeinwohlvorbehaltstheorie durch das Bundesverwaltungsgericht (s. dazu § 6 A. IV. 1. und § 4 A.) die Reichweite der grundrechtlichen Schutzbereiche immer weiter ausgeweitet, s. dazu Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 35 ff., 38 m.w.N. 11 Aus dem Schrifttum sind ihre Vertreter insbesondere: Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 278 ff.; Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl. 1997, S. 33 f., 154; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 175 ff.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 87 ff.; v. Arnauld, Freiheitsrechte, 1999, S. 64 ff., 84 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 204 ff.; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 1992, S. 17 ff. In der Rechtsprechung wird und wurde die Grundrechtsanwendung nicht im vergleichbaren Maße mit einem grundrechtsdogmatischen Konzept begleitet. Da die Rechtsprechung die grundrechtlichen Schutzbereich aber grundsätzlich weit auslegt (s. 2. Teil, Fn. 10), kann auch sie als Anhänger der weiten Tatbestandstheorie angesehen werden. 12 Vgl. nur Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 551.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

(s. A.), um anschließend die weite Tatbestandstheorie einer kritischen Würdigung unterwerfen zu können (s. B.).

A. Aussagen und Folgen der weiten Tatbestandstheorie I. Aussagen Der weiten Tatbestandstheorie liegt die Prämisse zugrunde, dass (nahezu) jedes menschliche Verhalten zu einem Grundrechtsanwendungsfall gemacht werden soll;13 es soll also – jedenfalls bezüglich der abwehrrechtlichen Dimension der Grundrechte –14 ein (nahezu) lückenloser Grundrechtsschutz für die geschützten Personen gewährleistet werden.15 Dies möchte die weite Tatbestandstheorie durch ein möglichst weites Verständnis der grundrechtlichen Schutzbereiche erreichen.16 Bei der Bestimmung des sachlichen Schutzbereichs sollen der Freiheitsausübung des Grundrechtsträgers entgegenstehende Allgemeinwohlbelange und Interessen Dritter dagegen keine Rolle spielen. Solche Belange und Interessen seien, so die Vertreter der weiten Tatbestandstheorie, vielmehr erst auf der Rechtfertigungsebene (insbesondere in der Angemessenheitsprüfung beim Übermaßverbot) zu berücksichtigen (s. a. oben § 4 B. II. 2. b)).17 Dies hat zur Folge, dass etwa auch allgemeinwohlschädliche und Dritte (möglicherweise massiv) beeinträchtigende, insbesondere auch strafbare Verhaltensweisen von den grundrechtlichen Schutzbereichen erfasst werden. Der weiten Tatbestandstheorie ist freilich zuzugestehen, dass sie in letzter Konsequenz – um polemisch zu sprechen – kein Recht auf Mord, Raub oder eben schwere Umweltverschmutzungen konstituiert. Das weite Verständnis der grundrechtlichen Schutzbereiche soll vielmehr „nur“ ein „prima-facie-Recht“18 begründen, das unter dem Vorbehalt der rechtfertigungsbedürftigen und i. d. R. auch rechtfertigungsfähigen Beschränkbarkeit steht. Wie bereits in Bezug auf den Grundrechtsschutz für Umweltbelaster angedeutet, schützen die Grundrechte nach der h.M. also nur potentiell, aber in der Regel nicht auch effektiv Allgemeinwohlbelange oder Drittinteressen beeinträchtigende Verhaltensweisen,19 da sich solche Verhaltensweisen durch staatliche Eingriffe in die weit verstandenen Schutzbereiche zum Wohle der 13

Zur Begründung dieser Prämisse, s. u. B I. 4. Darauf weist Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 84 hin. 15 Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 174. 16 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 84. 17 Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 297 f.; vgl. auch Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 174; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 1 Rn. 263; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 120. 18 Zum Charakter des „prima-facie-Rechts“ s. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 87 ff. 19 s. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 296 ff. 14

§ 5 Weite Tatbestandstheorie

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Allgemeinheit oder Dritter regelmäßig auch beschränken ließen. Das letztlich durch die Grundrechte (effektiv) geschützte Verhalten ergibt sich bei der weiten Tatbestandstheorie mithin erst aus der Zusammenschau von grundrechtlichem Schutzbereich, Eingriff und Eingriffsrechtfertigung.20 II. Folgen in der weiteren Grundrechtsprüfung Die von der weiten Tatbestandstheorie gerade intendierte21 Folge in der weiteren Grundrechtsprüfung ist, dass es bei der Grundrechtsanwendung unter Zugrundelegung der weiten Tatbestandstheorie regelmäßig zu einer Kollisionslage zwischen der grundrechtlichen Freiheit einerseits und widerstreitenden Allgemeinwohlbelangen und/oder grundrechtlich geschützten Interessen Dritter anderseits kommt.22 Die Kollisionslage ist dabei dadurch gekennzeichnet, dass die vollumfängliche Gewährleistung der grundrechtlichen Freiheit nur unter Beschneidung eines anderen Grundrechts oder sonstigen Verfassungsguts möglich ist. Dementsprechend kann es z. B. im Falle eines umweltbelastenden Kraftwerksbetreibers oder eines fremdes Eigentum in Anspruch nehmenden Künstlers bei der Grundrechtsprüfung nur dann zu einer Kollisionslage der widerstreitenden Interessen kommen, wenn die genannten Personen überhaupt durch die grundrechtlichen Schutzbereiche geschützt sind – wenn sich also auch der umweltbelastende Kraftwerksbetreiber bzw. der fremdes Eigentum in Anspruch nehmende Künstler auf Grundrechte berufen kann. Zweck der Herbeiführung der Kollisionslage ist es dabei, den Grundrechtsanwender in die Lage zu versetzen, das sich ihm in einem Sachverhalt präsentierende Wertungsproblem (hier: auf der einen Seite Berufsfreiheit bzw. Kunstfreiheit und auf der anderen Seite Umweltschutz bzw. fremdes Eigentum) als eine Werte- bzw. Prinzipienkollision abzubilden,23 welche dann durch eine Einzelfallabwägung zugunsten der einen oder der anderen Seite auf der Ebene der Eingriffsrechtfertigung (wie erwähnt, bei der Angemessenheitsprüfung im Rahmen des Übermaßverbots) aufgelöst werden kann (s. a. oben § 4). Folge und Ziel der weiten Tatbestandstheorie ist es also, die Grundrechtsprüfung zu einer Abwägungsentscheidung zu machen.24 Wie, d. h. nach welchen Kriterien, die Abwägung in der konstruierten Kollisionslage erfolgen soll, ist damit allerdings noch nicht gesagt.25 Hinweise hierfür versuchen die Theorie von der Werteordnung und die Prinzipientheorie zu geben.26 20

Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 87 ff., 296 ff.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 100. 21 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 291. 22 Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 174; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 86 f.; vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 290 ff. 23 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 50. 24 Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 291; s. a. Klatt/Meister, Der Staat 51 (2012), 159 (162 ff.). 25 Vgl. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, S. 105. 26 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 50 f.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Die Werteordnungstheorie begreift die grundgesetzliche Ordnung als Ordnungszusammenhang, „in dem sowohl die grundrechtlichen Freiheiten als auch jene anderen Rechtsgüter Wirklichkeit gewinnen“27 müssen. Allen Werten muss dabei in der Gesamtschau zu einer optimalen Wirksamkeit verholfen werden.28 Diese Vorgehensweise wird auch als Methode des schonendsten Ausgleichs bzw. als Prinzip der praktischen Konkordanz bezeichnet.29 Ein vergleichbares Optimierungsgebot ergibt sich aus der maßgeblich von Alexy geprägten Prinzipientheorie.30 Die Theorie geht davon aus, dass alle Grundrechte und sonstigen Verfassungsgüter Prinzipien sind, die jeweils nach größtmöglicher Verwirklichung streben.31 Da die Verwirklichung eines Prinzips meistens durch gegenläufige Prinzipien (die ebenfalls auf größtmögliche Verwirklichung gerichtet sind) begrenzt wird, ergibt sich bei Kollisionslagen im Idealfall ein System von Prinzipien, die alle bestmöglich, d. h. optimal, verwirklich sind. Auf den ersten Blick erscheint dieses für die Abwägung innerhalb der Kollisionslage entwickelte Optimierungsgebot „narrensicher“ und zur Herstellung „richtiger“ Abwägungsergebnisse geeignet. Bei genauerem Hinsehen offenbart sich jedoch die Grundproblematik der Abwägung: Wann ist ein Grundrechte oder ein anderes Verfassungsgut eigentlich optimal verwirklicht? Mit anderen Worten: Wie viel Freiheit kann bei einer Kollision auf der einen Seite zugunsten anderer Grundrechtsträger und Verfassungsgütern auf der anderen Seite genommen werden? Allgemein kann hierauf zwar geantwortet werden: Ein Abwägungsergebnis ist nur optimal, wenn der Grad der Nichterfüllung oder der Beeinträchtigung des einen Prinzips durch die Bedeutung der Erfüllung des anderen Prinzips aufgewogen wird.32 Damit wird aber zugleich deutlich, dass das Abwägungsergebnis letztlich davon abhängig ist, welchen Stellenwert der Rechtsanwender einzelnen Gütern in der Kollisionslage beimisst (s. a. B. I. 2. c)).33 Hält ein Rechtsanwender z. B. den Schutz des Eigentums für besonders bedeutsam, so sind aus seiner Sicht das Privateigentum belastende umweltschützende Maßnahmen nur schwer zu rechtfertigen. Eine „Optimierung“ beschneidet bei ihm also die Möglichkeiten des Umweltschutzes. Geht der Rechtsanwender dagegen davon aus, dass Art. 20a GG ein im hohen Maße schützenswertes Verfassungsgut ist, wird er sich in der Regel für die Verfassungs27

Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 317. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 318; Stern, Staatsrecht III/2, 1994, S.602 ff., 834 ff.; Jakobs, DVBl. 1985, 97 (99); Klatt/Meister, Der Staat 51 (2012), 159 (162 ff.). 29 s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 69; auch das Bundesverfassungsgericht verwendet diese Begrifflichkeit, vgl. BVerfGE 93, 1 (21). 30 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 51; s. a. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 86 f.; Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, S. 218 ff. 31 Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 75 ff. 32 Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 146. 33 Ossenbühl, VVDStRl 39 (1981), 189; Schlink, EuGRZ 1984, 457 (462); Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 175; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (478). 28

§ 5 Weite Tatbestandstheorie

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mäßigkeit umweltschützender Maßnahmen aussprechen. Bei ihm sind die Verfassungsgüter aus Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 20a GG also nur optimal verwirklicht, wenn ein hohes staatliches Umweltschutzniveau besteht. Auch das Optimierungsgebot vermag also nur begrenzt Kriterien für die Auflösung der Kollisionslage aufzuzeigen.

B. Kritik und Stellungnahme I. Begründungen der weiten Tatbestandstheorie und Kritik daran Trotz der Unbestimmtheit des Optimierungsgebots sind die weite Tatbestandstheorie und das aus ihm folgende Abwägungsmodell heute gängige Praxis in der Grundrechtsanwendung.34 Die Vorzugswürdigkeit der weiten Tatbestandstheorie wird mit folgenden – kritikwürdigen – Erwägungen begründet: 1. Wortlaut des Grundgesetzes Der Wortlaut des Grundgesetzes spricht zumindest in Bezug auf bestimmte Grundrechte dafür, dass zwischen einem Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung differenziert werden kann. So erlaubt etwa Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG, dass in die Rechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 und 2 GG „auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden“ kann, Art. 5 Abs. 2 GG setzt den in Art. 5 Abs. 1 GG genannten Rechten „Schranken“ und nach Art. 11 Abs. 2 GG können die Gewährleistungen des Art. 11 Abs. 1 GG unter bestimmten Voraussetzungen „eingeschränkt“ werden. Angesichts dessen könnte man argumentieren, dass stets eine dreistufige Grundrechtsprüfung von der Verfassung gewollt ist; eine solche ließe sich am Besten gewährleisten, wenn der Schutzbereich stets weit gefasst ist und dadurch das Beschreiten der weiteren Prüfungsstufen erst ermöglicht wird.35 Gegen die Verallgemeinerung in Bezug auf die gesamte Grundrechtsprüfung spricht indessen schon, dass die genannten Normen eben nur auf bestimmte Grundrechte bezogen sind. Selbst wenn man allerdings annehmen würde, dass sich die dreistufige Grundrechtsprüfung zwingend (für alle Grundrechte) aus dem Wortlaut des Grundgesetzes selbst ergäbe, würde daraus keine Aussage über das folgen, was auf den einzelnen Stufen genau geprüft werden sollte.36 Schon gar nicht ergäbe sich aus einem – verfassungsrechtlich zwingenden – dreistufigen Prüfungsmodell, dass auch stets alle Stufen der Grundrechtsprüfung nacheinander beschritten werden müssten. Würde man dies voraussetzen, so wäre das Prüfungsmodell – jedenfalls was die ersten beiden Stufen anginge – funktionslos. Ohnehin spricht gegen die Heranziehung des angeblich durch den Wortlaut der Grundrechte 34 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 32 ff.; Klatt/Meister, Der Staat 51 (2012), 159 (162 ff.). 35 Vgl. Volkmann, JZ 2005, 261 (267). 36 Volkmann, JZ 2005, 261 (267).

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

vorgegebenen dreistufigen Prüfungsmodells zur Begründung der weiten Tatbestandstheorie, dass auch das dreistufige Prüfungsmodell, wie im Übrigen jedes Modell der Grundrechtsprüfung, ein rechtswissenschaftliches Konstrukt zur Strukturierung (s. sogleich unten 2. b)) eben jener Prüfung ist und sich nicht zwingend aus dem Grundgesetz ergibt.37 Insoweit spricht der Wortlaut des Grundgesetzes also nicht für, aber auch nicht gegen die weite Tatbestandstheorie. 2. Strukturierungs- und Rationalisierungseffekte a) Übersicht Da unbestritten ist, dass das allgemeine Modell der Grundrechtsprüfung aus rechtstaatlichen Gründen (Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit der Grundrechtsprüfung) und zur Verhinderung von willkürlichen Grundrechtsprüfungen in hohem Maße Strukturierungs- und Rationalisierungseffekte haben muss,38 verweisen die Anhänger der weiten Tatbestandstheorie darauf, dass die Gewährleistung eben jener Effekte gerade durch die regelmäßige Eröffnung des Schutzbereichs, durch die Herbeiführung der Kollisionslage und der dadurch erforderlich werdenden Abwägung erreicht werde.39 Erst die so ermöglichte mehrstufige Grundrechtsprüfung mache die Grundrechtsprüfung in besonderem Maße einsichtiger und berechenbarer, führe also zur Disziplinierung und Vervollständigung des verfassungsrechtlichen Argumentierens durch stufende, systematisierende Ordnung.40 Nur das durch die Kollisionslage sich offenbarende „Spiel von Grund und Gegengrund“41 und deren Auflösung im Rahmen einer Einzelfallabwägung unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte erlaube letztlich also eine rationalisierte und strukturierte Grundrechtsprüfung.42 37

s. Volkmann, JZ 2005, 261 (262 f.). Darauf berufen sich sowohl die Anhänger einer weiten Tatbestandstheorie als auch die einer engen Tatbestandstheorie. Vgl. Kloepfer, in: FG 25 Jahre BVerfG, S. 405 (406 f.); Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 298; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 173 ff.; Huster, Rechte und Ziele, 1993, S. 88 f.; Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, 2000, S. 182; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 547; Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (190 ff.); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (207 ff., 228); Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorbem. vor Art. 1 Rn. 121; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 100; Volkmann, JZ 2005, 261 (266 f.); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 64, 69 f., 111. 39 Vgl. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 88; so z. B. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 298; s. a. Kloepfer, in: FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 405 (407). 40 Kloepfer, in: FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 405 (407); Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 173 ff.; Huster, Rechte und Ziele, 1993, S. 88 f.; Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, 2000, S. 182. 41 Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 260, 289. 42 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 173 ff.; vgl. auch Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 210 ff.; Arnold, Schutzbereichsbegrenzung, 2011, S. 242 ff.; Klatt/Meister, Der Staat 51 (2012), 159 (162 ff.). 38

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b) Strukturierungseffekt Der Strukturierungseffekt der weiten Tatbestandstheorie und des Abwägungsmodells mögen noch einleuchten. Zu beachten ist indessen, dass auch eine enge Tatbestandstheorie die Grundrechtsprüfung zu strukturieren vermag. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sie im Voraus hinreichend konkretisiert, welche Kriterien z. B. für den Ausschluss gewisser Handlungen aus dem grundrechtlichen Schutzbereich herangezogen werden sollen. Letztlich führt nämlich jedes „Prüfungsmodell“ oder „Prüfungsschema“ zur Strukturierung einer rechtlichen Argumentation oder Prüfung. Ein besonderer „Strukturierungsvorsprung“ der weiten Tatbestandstheorie ist daher nicht ohne weiteres zu erkennen. c) Rationalisierungseffekt Fraglich ist aber vor allem, ob die weite Tatbestandstheorie bzw. das aus ihr resultierende Abwägungsmodell wirklich – wie Borowski schreibt – „die rationalste Methode [der Grundrechtsprüfung] ist, die gegenwärtig zur Verfügung steht.“43 Zur Untermauerung wie zur Widerlegung dieser Behauptung müsste zunächst einmal der in der Diskussion über die Weite der grundrechtlichen Schutzbereiche so häufig verwendete Inhalt des Begriffs der Prüfungsrationalisierung bestimmt werden. Dabei fällt jedoch auf, dass weder die Anhänger noch die Gegner einer weiten Tatbestandstheorie überhaupt deutlich machen, was genau unter der Rationalisierungsfunktion zu verstehen ist.44 Vielmehr werden unter dem Oberbegriff „Rationalität der Grundrechtsprüfung“ – wie schon angedeutet (s. o. a)) – so unterschiedliche Erfordernisse wie Willkürfreiheit45 und Objektivität der Grundrechtsprüfung sowie bei ihr zu vermeidende Beliebigkeit46 diskutiert und die subjektive47 bzw. die politische48 Einfärbung der Abwägungsentscheidung problematisiert.49 Die in diesem Zusammenhang häufig thematisierte Notwendigkeit von rechtstaatlicher Rechtssicherheit50 bei der Grundrechtsanwendung ist dagegen Begründung und zugleich auch Folge der Forderung nach Rationalität bei der Grundrechtsprüfung und wird deshalb an anderer Stelle zu behandeln sein (s. u. II. 4.). 43

So Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 258. s. z. B. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 120; Stemmler, Neminemlaedere, 2005, S. 93. 45 Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 175. 46 Vgl. etwa Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 143. 47 Vgl. v. Nieuwland, immanente Grundrechtsschranken, 1981, S. 116; Ossenbühl, VVDStRl 39 (1981), 189; Schlink, EuGRZ 1984, 457 (462); Hufen, NJW 1999, 1504 (1507 f.); Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 175; Jestaedt, JRP 2000, 99 (108 f.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (478). 48 Schlink, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, S. 445 (461 f.). 49 Vgl. Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 175. 50 s. etwa Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 94. 44

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Legt man das sonstige Konglomerat an Anforderungen der Bewertung der herrschenden Meinung zu Grunde, schneiden die weite Tatbestandstheorie und das Abwägungsmodell in Bezug auf die Rationalität der Grundrechtsprüfung nicht annähernd so erfolgreich ab, wie es das Zitat Borowskis vermuten lassen würde. Wenig rational ist zunächst einmal, dass – wie schon angedeutet (s. o. A. II.) – die durch die weite Tatbestandstheorie regelmäßig herbeigeführte Abwägungskonstellation fast unvermeidbar mit einer subjektiv eingefärbten Argumentation aufgelöst wird.51 Das aus Gründen der Praktikabilität gewünschte Ergebnis ist nämlich vor allem von den (subjektiven) Vorfestlegungen des Grundrechtsanwenders – also i. d. R. des Richters – über die Bedeutung der kollidierenden Grundrechte und Interessen abhängig:52 In dem oben geschilderten Beispiel kann die Geltungsoptimierung von Art. 14 Abs. 1 GG einerseits und Art. 20a GG andererseits, je nachdem welchem Grundrecht bzw. Verfassungsgut der Grundrechtsanwender eine höhere Bedeutung zumisst, eben in beide Richtungen ausschlagen. Dass dieses Problem nicht nur theoretischer Natur, sondern auch von hoher praktischer Relevanz ist, hat etwa der Caroline von Monaco-Fall gezeigt.53 In diesem kamen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und das Bundesverfassungsgericht zu unterschiedlichen Abwägungsentscheidungen hinsichtlich des Verhältnisses des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der Pressefreiheit: Während das Bundesverfassungsgericht zugunsten der Pressefreiheit entschied,54 sah der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das allgemeine Persönlichkeitsrecht als verletzt an.55 In einem konkreten Fall können Grundrechtsanwender also durch entsprechende – notwendigerweise subjektive – Akzentuierungen mehrere Ergebnisse als vereinbar mit den Grundrechten ansehen.56 Es drängt sich damit die Einsicht auf, dass der Grundrechtsanwender seiner subjektiven Grundrechtsprüfung mithin nur einen „rationalen Schein“57 gibt, dass er seine Argumentation lediglich mit dem „Anstrich“ besonderer Rationalität und Objektivität versieht. Die Gefahr von Willkür, Beliebigkeit und fehlender Objektivität ist in Bezug auf die weite Tatbestandstheorie und das Abwägungsmodell deshalb nicht völlig von der Hand zu weisen.58 Neben der subjektiven Einfärbung der Abwägungsentscheidung ist an der weiten Tatbestandstheorie und dem Abwägungsmodell mit Blick auf Rationalitätserfordernisse weiter zu kritisieren, dass der Grundrechtsanwender letztlich doch nur 51

Ossenbühl, VVDStRl 39 (1981), 189; Schlink, EuGRZ 1984, 457 (462); Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 175; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (478). 52 v. Nieuwland, immanenten Grundrechtsschranken, 1981, S. 116. 53 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 75. 54 BVerfGE 101, 361 ff. 55 EGMR, NJW 2004, 2647 ff. 56 Das gestehen auch die Vertreter der weiten Tatbestandstheorie ein, s. etwa Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 121. 57 Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1534). 58 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 94.

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Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls über die ihm vorgelegte Frage entscheidet.59 Damit werden weder bestimmte Ergebnisse noch kaum mehr als völlig irrationale Argumentationen ausgeschlossen.60 Zu Recht wird deshalb im Schrifttum darauf hingewiesen, dass die „Interpretation eines Normgefüges, die darauf hinausläuft, daß der Rechtsanwender unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine rational begründete Entscheidung zu treffen hat, … der Nullpunkt juristischer Dogmatik“61 ist. An diesem Befund ändert sich auch nichts dadurch, dass die Anhänger der herrschenden Meinung versucht haben, die Abwägung durch entsprechende intersubjektive Kriterien zu rationalisieren.62 Denn weder ist es bisher gelungen zwischen den Grundrechten und sonstigen Verfassungsgütern eine abstrakte Rangordnung zu bilden,63 noch für das Verhältnis bestimmter Grundrechte und/oder Verfassungsgüter wirklich valide Leitlinien für die Abwägung zu entwickeln,64 ohne dass im konkreten Fall nicht doch wieder ein Abstellen auf den Einzelfall gefordert wird.65 Entsprechendes gilt für den Ansatz, wonach die Eingriffsintensität entscheidend sein soll.66 Auch das vierstufige Übermaßverbot (Legitimer Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit) vermag das Rationalitätsdefizit der Abwägung nicht vollständig zu beheben.67 Zwar sind die Stufen des legitimen Zwecks, der Geeignetheit und der Erforderlichkeit weniger anfällig für subjektive Wertungen und ein hilfloses Abstellen auf alle Aspekte des Einzelfalls.68 Da ein Eingriff in ein Grundrecht allerdings nur in wenigen Fällen an einer der ersten drei Stufen des Übermaßverbots scheitert, kommt es regelmäßig doch wieder zu einer Einzelfallabwägung, nämlich im Rahmen der Angemessenheitsprüfung.69 Nach alledem sind Zweifel an der Rationalität der Grundrechtsprüfung nach dem dogmatischen Modell der herrschenden Meinung durchaus angebracht.70 Die auf59

Ossenbühl, in: Merten/Papier, HbGR, Bd. I, 2004, § 15 Rn. 28; Hufen, NJW 1999, 1504 (1507 f.); Jestaedt, JRP 2000, 99 (108 f.). 60 Poscher, Abwehrrechte, 2003, S. 81. 61 Poscher, Abwehrrechte, 2003, S. 81 f. 62 Volkmann, JZ 2005, 261 (267); s. zu entsprechenden Versuchen Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 52 f., 54 ff., 59 ff. 63 Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 244. 64 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 59 ff. 65 s. etwa BVerfGE 90, 241 (248 f.); Ossenbühl, in: Merten/Papier, HbGR, Bd. I, 2004, § 15 Rn. 28. 66 s. dazu Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 54 ff. 67 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 95. 68 Schlink, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, S. 445 (458). 69 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 95 m.w.N. 70 So z. B. auch Ossenbühl, VVDStRl 39 (1981), 189; Schlink, EuGRZ 1984, 457 (462); Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 175; Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (229); Volkmann, JZ 2005, 261 (266 f., 270); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (478); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 95.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

gezeigten Kritikpunkte wären als Argumente gegen die weite Tatbestandstheorie allenfalls dann nicht stichhaltig, wenn die weite Tatbestandstheorie wenigstens im Vergleich zu allen anderen Methoden der Grundrechtsprüfung einen Rationalitätsvorsprung genießen würde.71 Zur Begründung eines solchen wird in der Tat allen engen Tatbestandstheorien vorgeworfen, sie würden bestimmte Verhaltensweisen willkürlich, ohne Begründung und damit wenig vorhersehbar aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausschließen.72 Ein solcher Vorwurf vermag in seiner Pauschalität jedoch nicht zu überzeugen. Zwar ist zuzugestehen, dass einige enge Tatbestandstheorien in ihren Aussagen hinsichtlich der einen Ausschluss aus dem Schutzbereich rechtfertigenden Gründe und der konkret auszuschließenden Verhaltensweisen recht vage bleiben (s. u. § 6). Wenn es demgegenüber nun aber gelänge, diesen Mangel durch rationale Methoden (z. B. historische und teleologische Auslegung oder Aufstellung klarer Kriterien) und durch entsprechende Konkretisierungen der Schutzbereiche zu beheben, so würde im Gegenteil die subjektiv eingefärbte und ergebnisoffene Abwägung nach der herrschenden Meinung weniger rational erscheinen. Gerade „das sorgfältige Herauspräparieren der grundrechtlichen Befugnisse [im Schutzbereich verfügt doch] über einen Mehrwert an Rationalität“.73 Darüber hinaus würde eine entsprechend ausgestaltete enge Tatbestandstheorie für den Grundrechtsanwender einen Begründungszwang entwickeln, der zumindest gleichwertig, wenn nicht gar höher wäre als der bei einer Abwägungsentscheidung. Denn natürlich muss der Grundrechtsanwender auch bei einer engen Tatbestandstheorie begründen, warum sich eine Person nicht auf ein Grundrecht berufen kann. Der Begründungszwang insbesondere vor Gericht würde eher erhöht werden: Gerade weil die Versagung des Grundrechtsschutzes auf Schutzbereichsebene so schwerwiegende Folgen hat (kein Rechtsschutz), müssten Gerichte im Bereich der Schutzbereichsprüfung besonders sensibel vorgehen und ihre Entscheidungen auch besonders dezidiert begründen. d) Zwischenergebnisse Insgesamt zeigt sich, dass die Strukturierungs- und Rationalisierungseffekte der weiten Tatbestandstheorie und des aus ihr resultierenden Abwägungsmodell überschätzt werden. Vor allem, wenn eine enge Tatbestandstheorie entwickelt werden könnte, die vertretbare Kriterien für den Ausschluss bestimmter Verhaltensweisen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen aufzeigen und die dementsprechend die Schutzbereiche hinreichend konkretisieren würde, wäre ein alternatives Prüfungsmodell zur Hand, das nicht weniger strukturierend und rationalisierend wirken würde als das Prüfungsmodell der herrschenden Meinung. 71

Vgl. Volkmann, JZ 2005, 261 (266). Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 295 f.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 251 f., 258; Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 547. 73 Volkmann, JZ 2005, 261 (270). 72

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3. Einzelfallgerechtigkeit Die Anhänger einer weiten Tatbestandstheorie begründen ihre Ansicht des Weiteren damit, dass Einzelfallgerechtigkeit nur durch die Einzelfallabwägung infolge des weiten Tatbestandsverständnisses ermöglicht werde.74 Eine Begrenzung des grundrechtlichen Schutzes vom Schutzbereich her führe zudem, so wird behauptet, zu einer Versteinerung der normativen Gehalte der einzelnen Grundrechte und bewirke, dass die Grundrechte nicht mehr auf grundlegende Situationsveränderungen und künftige Herausforderungen reagieren könnten.75 Doch was bedeutet überhaupt Einzelfallgerechtigkeit? Nähert man sich dem Begriff semantisch, so ergeben sich für die Einzelfallgerechtigkeit zwei Erfordernisse: eine einzelfallgerechte Entscheidung gilt nur für den Einzelfall und sie muss gleichzeitig „gerecht“ sein. Während sich das Merkmal „Einzelfall“ noch vergleichsweise einfach erklärt, die Entscheidung muss konkret-individuell sein, fällt die Bestimmung des Gerechtigkeitselements schon schwieriger. Wenig hilfreich ist hierfür der Blick in das Gesetz. Das Grundgesetz verwendet zwar den Begriff der Gerechtigkeit an drei Stellen (Art. 1 Abs. 2, 14 Abs. 3 S. 3, 56 GG),76 gibt aber keine Definition. Vergleichbares gilt für Landesverfassungen wie z. B. der von Brandenburg (Präambel, Art. 2 Abs. 1), Nordrhein-Westfalen (Präambel, Art. 53, 80) oder Mecklenburg-Vorpommern (Art. 5 Abs. 1, 44).77 Einen Anhaltspunkt für den materiellen Gehalt des Gerechtigkeitsbegriffs vermag jedoch die Philosophie zu geben. Hier liegt der Gerechtigkeit – vereinfacht gesprochen – die Vorstellung von einem idealen Zustand des sozialen Miteinanders (von Menschen) zugrunde, in dem ein angemessener, unparteilicher und einforderbarer Ausgleich der Interessen der Verteilung von Gütern und Chancen zwischen den beteiligten Personen oder Gruppen herrscht.78 Legt man diese Vorstellung zugrunde, so ist eine Entscheidung dementsprechend einzelfallgerecht, wenn sie einen solchen Idealzustand im konkreten Streitfall herstellt. Die weite Tatbestandstheorie und das aus ihr resultierende Abwägungsmodell orientieren sich augenscheinlich an diesem Verständnis von Einzelfallgerechtigkeit; nach ihr erfolgt die Auflösung der Abwägungssituation schließlich nach dem Optimierungsgebot (s. o. A. II.), welches wiederum die bestmögliche Verwirklichung aller im Einzelfall in Rede stehenden (widerstreitenden) Interessen als Ergebnis einer Grundrechtsprüfung fordert. Unabhängig von der Frage, ob eine solche Optimierung von Interessen in der Abwägung hinreichend rational ist und abgesehen von dem 74 Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (193); vgl. Ossenbühl, in: Merten/Papier, HbGR, Bd. I, 2004, § 15 Rn. 28; Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, 2004, S. 53 (72 ff.). 75 Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (194); vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (186 ff.). 76 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 10 Rn. 270. 77 Der Begriff „Gerechtigkeit“ ist z. B. weder in der Verfassung Berlins noch in der Bayerns zu finden. 78 Vgl. Brockhaus, 21. Aufl. 2005, Stichwort: „Gerechtigkeit“.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Umstand, dass das Ergebnis der Abwägung trotz Optimierungsgebot von den Wertungen des Grundrechtsanwenders abhängt (s. dazu 2.), muss anerkannt werden, dass die weite Tatbestandstheorie Einzelfallgerechtigkeit in dem oben beschriebenen Sinne durchaus herstellen kann. Wie schon in Bezug auf Strukturierungs- und Rationalisierungseffekte stellt sich hier allerdings die Frage, ob Einzelfallgerechtigkeit nicht auch bei einer Engerfassung der grundrechtlichen Schutzbereiche gewährleistet werden kann. Dafür spricht zum einen, dass es auch bei einer engen Tatbestandstheorie noch zu Abwägungsfällen kommen kann, da jedenfalls nach dem Ansatz dieser Arbeit kein reines Innenmodell entworfen werden, sondern an der Grundmethodik der Grundrechtsprüfung festgehalten werden soll (s. o. § 4). Werden z. B. bestimmte berufliche Betätigungen mit nur geringen Folgen für die Umwelt vom Schutzbereich geschützt und liegt auch ein Eingriff vor, so kommt es gleichwohl zu einer Abwägung im Rahmen der Rechtsfertigungsprüfung. Zum Zweiten kann auch bei einem engen Tatbestandsverständnis Einzelfallgerechtigkeit gewährleistet werden, wenn das Prüfungsmodell entsprechend konzipiert ist: Werden z. B. nicht nur pauschal das Allgemeinwohl schädigende Verhaltensweisen ausgeschlossen, sondern die Schutzbereiche etwa mit Hilfe der historischen und vor allem der teleologischen Auslegungsmethode begrenzt, so vermag so der Grundrechtsanwender auch die konkreten Bedürfnisse des Einzelfalls zu berücksichtigen.79 Eine „Versteinerung“ der Rechtsordnung ist mit einer engen Tatbestandstheorie also nicht zwangsläufig verbunden. Zum Dritten kann man eine Verfassung mit Böckenförde als Rahmenordnung verstehen,80 die gar nicht auf jeden Einzelfall eine Antwort bereit hält und bereit halten muss.81 Dies bedeutet, dass mit einer engen Tatbestandstheorie zwar gewisse Vorfestlegungen bezüglich des Schutzumfangs der Schutzbereiche getroffen werden können. Es ist aber auch klar, dass Schutzbereiche, als höchst unbestimmte Normen, in Härtefällen entgegen der grundsätzlichen Auslegung – vom Sinn und Zweck her – auch schutzbereichseröffnend interpretiert werden können.82 Das Grundgesetz selbst ist außerdem „nicht in Stein gemeißelt“. Daraus folgt, dass sich bei einem engeren Schutzbereichsverständnis ggf. ergebende Ungerechtigkeiten auch durch eine Verfassungsänderung beseitigt werden können; auch können Rechte auch durch das einfache Recht verliehen werden.83 Einzelfallgerechtigkeit lässt sich also nicht nur durch eine weite Tatbestandstheorie herstellen. Auch eine enge Tatbestandstheorie vermag bei entsprechender Konzeption Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten. Zudem ist zu berücksichtigen, 79

Vgl. Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (206 ff.). Böckenförde, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 2. Aufl. 1992, S. 53 (86 f.); sich ihm anschließend Wahl, Der Staat 20 (1981), 485 (505 ff.); Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 1991, S. 17 f.; Starck, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VII, 1992, § 164 Rn. 5; Unruh, Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, 2002, S. 408 ff.; s. a. Voßkuhle, JZ 2009, 917 ff. 81 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (187). 82 Vgl. Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (207). 83 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003) 167 (187). 80

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dass die Verfassung als Rahmenordnung gar nicht zur Herstellung von Gerechtigkeit in jedem Einzelfall berufen ist. 4. Gewährleistung eines lückenlosen Grundrechtsschutzes Die Vertreter der weiten Tatbestandstheorie berufen sich zur Begründung dieser Theorie auch auf die freiheitschützende Funktion der Grundrechte. Diese erfordere, dass die grundrechtlichen Schutzbereiche weit gefasst sein müssten, da nur so eine Kontrolle jeglichen staatlichen Handelns durch den Bürger gewährleistet werden könne.84 Es dürfe keine grundrechtsfreien Räume geben.85 Der lückenlose Grundrechtsschutz werde dabei durch eine Regelvermutung zugunsten der grundrechtlichen (Schutzbereichs-)Freiheit gewährleistet.86 a) Kontrollfunktion und freiheitsichernde Effekte der weiten Tatbestandstheorie Unbestreitbar haben die Grundrechte in ihrer abwehrrechtlichen Dimension eine freiheitsichernde Funktion.87 Zuzustimmen ist insoweit auch den Worten Carl Schmitts, der formulierte: „Jede gesetzliche Normierung, jede behördliche Intervention, jeder staatliche Eingriff muss prinzipiell begrenzt, messbar, berechenbar, jede staatliche Kontrolle ihrerseits wieder kontrollierbar sein.“88 Wie diese Freiheit grundrechtlich abgesichert und kontrolliert werden soll, d. h. durch weite Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche unter Ausdehnung der verfassungsrechtlich zulässigen Beschränkungsmöglichkeiten89 oder durch – eine begründete – enge Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche, ist damit aber noch lange nicht gesagt: Es leuchtet zwar ein, dass die freiheitsichernde Funktion der Grundrechte den Schutz von Tätigkeiten gebieten soll, bei denen der Grundrechtsträger in seiner eigenen Rechtssphäre verbleibt.90 Warum aber auch in die Rechtssphäre Dritter eingreifende oder die Umwelt als Gemeinschaftsgut belastende Tätigkeiten zwangsläufig von den grundrechtlichen Schutzbereichen erfasst werden müssen, ist zumindest begründungsbedürftig. 84

Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 213 ff., 227 f.; Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, 2000, S. 182; Arnold, Schutzbereichsbegrenzung, 2011, S. 237 ff.; Sternberg-Lieben, Jura 1995, 299 (300) m.w.N.; vgl. Volkmann, JZ 2005, 261 (267 f.); Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 174. 85 Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 545. 86 Zur Regelvermutung zugunsten der Freiheit s. Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 213 ff., 227 f. 87 Poscher, Abwehrrechte, 2003, S. 107 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 231 m.w.N. 88 Carl Schmitt, in: Anschütz/Thoma, HbDStR, Bd. II, 1932, S. 591. 89 Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, 2004, S. 53 (54). 90 Vgl. Volkmann, JZ 2005, 261 (268).

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Legt man die eigenen Prämissen der herrschenden Meinung zugrunde, so kann ein weites Tatbestandsverständnis allenfalls dann zwingend geboten sein, wenn tatsächlich nur mit ihm eine Kontrolle jeglichen – den Bürger belastenden – staatlichen Handelns durch den Bürger gewährleistet werden könnte und nur die weite Tatbestandstheorie besondere freiheitsichernde Effekte hätte. Es ist schon zweifelhaft, ob die weite Tatbestandstheorie einen „Vorsprung“ in Bezug auf die Kontrollmöglichkeiten der durch staatliche Maßnahmen belasteten Bürger hat. Verfassungsrechtlich steht dem Bürger zur Kontrolle ihn belastender staatlicher Maßnahmen die Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG i. V. m. §§ 13, 90 ff. BVerfGG. zur Verfügung. Sie kann „von jedermann mit der Behauptung erhoben werden, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Art. 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 [GG] enthaltenen Rechte verletzt zu sein“. Bei den Befürwortern der weiten Tatbestandstheorie schwingt nun stets der Vorwurf gegenüber engen Tatbestandstheorien mit, dass Beschränkungen der Schutzbereiche zwangsläufig zu Verkürzungen dieses bundesverfassungsgerichtlichen Schutzes – also der Kontrollmöglichkeit – führen werden,91 weil das Bundesverfassungsgericht bei Zugrundelegung einer engen Tatbestandstheorie zahlreiche Verfassungsbeschwerden – angeblich anders als unter Heranziehung der weiten Tatbestandstheorie – als unzulässig verwerfen würde und deshalb gar keine umfassende Grundrechtsprüfung bei der Begründetheit vornähme.92 Ob dies wirklich zutrifft, ist fraglich. Denn das Bundesverfassungsgericht verlangt in Bezug auf die hierfür entscheidende Beschwerdebefugnis nicht etwa per se die Eröffnung eines grundrechtlichen Schutzbereichs, sondern nur die Darlegung der Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung.93 Da auch eine enge Tatbestandstheorie – zumindest wenn sie entsprechend bestimmte Prüfungskriterien aufzeigt – eine umfassende, begründete und willkürfreie Grundrechtsprüfung (zunächst einmal im Bereich des Schutzbereichs) verlangen muss (s. o. 2. c)), könnte das Bundesverfassungsgericht vor diesem Hintergrund und bei Zugrundlegung einer entsprechenden engen Tatbestandstheorie also nicht so ohne weiteres die Beschwerdebefugnis des Beschwerdeführers ausschließen wie es die Anhänger einer weiten Tatbestandstheorie gemeinhin suggerieren. Die bei einer engen Tatbestandstheorie – zu begrüßende – Unsicherheit über die Eröffnung des (präformierten) Schutzbereichs könnte das Bundesverfassungsgericht vielmehr zum Anlass nehmen, die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung zu bejahen und eine entsprechende Prüfung in die Begründetheit zu verlagern. Außerdem wäre es dem Bundesverfassungsgericht ohne weiteres möglich, im Bereich der Beschwerdebefugnis bezogen auf die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung nur zu prüfen, ob ein Grundrecht thematisch (z. B.

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Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (185 ff.) m.w.N. Vgl. etwa Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (181, 185 ff.). 93 BVerfGE 64, 367 (375); 83, 162 (169); 114, 258 (274); die Verletzung dürfe nicht völlig ausgeschlossen sein s. BVerfGE 28, 17 (19); 52, 303 (327). 92

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Meinung, Presse, Religion, Beruf etc.)94 einschlägig ist und sich bezüglich der Frage nach dem Ausschluss von Dritte, die Allgemeinheit und/oder die Umwelt gefährdende oder schädigenden Verhaltensweisen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen im Bereich der Zulässigkeit auf eine Evidenzkontrolle zu beschränken. Die Zunahme der als unzulässig verworfenen Verfassungsbeschwerden ist also nicht zwingende Folge einer engen Tatbestandstheorie. Zudem gilt es zu beachten, dass auch die Kontrolle der Einschlägigkeit eines Grundrechts und die eventuelle Verneinung der Eröffnung des Schutzbereichs (z. B. bei Mördern, Dieben, Sachbeschädigern, die sich auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen) im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung eine Rechtskontrolle darstellt, da sich das Gericht auch hier dezidiert mit den Gründen für die Nichtgewährung von Rechtsschutz auseinandersetzen muss; die ist schon ein Gebot des grundgesetzlichen Rechtstaats. Wird einer engen Tatbestandstheorie von den Vertretern einer weiten Tatbestandstheorie vorgeworfen, dass das Bundesverfassungsgericht in solchen Fällen keine Begründetheitsprüfung vornehmen würde, so ist dies eine scheinheilige Kritik, weil das Ergebnis der Begründetheitsprüfung bei Zugrundelegung der weiten Tatbestandstheorie in solchen Fällen auf der Hand läge: Das Verbot einen Menschen heimtückisch zu töten ist ohne Zweifel verfassungsrechtlich gerechtfertigt.95 Die These, dass die Verwendung einer engen Tatbestandstheorie gleichbedeutend mit der Verkürzung des bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes ist und deshalb zur Abnahme der Rechtsschutzmöglichkeiten des Bürgers führt, trifft also nicht zwangsläufig zu. Vergleichbares gilt im Übrigen auch in Bezug auf den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz, für den insbesondere Art. 2 Abs. 1 GG wegen § 42 Abs. 2 VwGO eine nicht unerhebliche Rolle spielt.96 Auch dort ist für die Klagebefugnis im Rahmen einer Anfechtungsklage die Möglichkeit einer Rechtsverletzung erforderlich,97 deren Bezugspunkt auch Grundrechte sein können.98 Nun könnte man argumentieren, dass der Ausschluss Dritte, die Allgemeinheit und/oder die Umwelt gefährdende oder schädigende Verhaltensweisen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen die Berufung auf eine Möglichkeit der Rechtsverletzung vor den Verwaltungsgerichten erschweren würde. Solchen Bedenken kann aber auch hier dadurch abgeholfen werden, dass es für die Möglichkeit der Rechtsverletzung unter der Geltung einer engen Tatbestandstheorie ausreichen muss, wenn ein Grundrecht thematisch einschlägig ist und das im konkreten Fall geltend gemachte Verhalten nicht offensichtlich aus dem fraglichen Schutzbereich ausgeschlossen ist. Da zudem Art. 2 94 Böckenförde (Der Staat, 42 (2003), 165 (174 f.)), Hoffmann-Riem (Der Staat 43 (2004), 203 (219 f.)) und Rusteberg (Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 171 f.) sprechen diesbezüglich auch von „Realbereich“ oder „Sach- und Lebensbereich“. 95 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 297. 96 Dies übersieht Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (187). 97 Vgl. nur Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2011, Rn. 1351. 98 Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmit-Aßmann/Pietzner, VwGO, 20. Ergänzungslieferung 2010, § 42 Abs. 2 Rn. 57 ff. m.w.N.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht letztlich thematisch stets einschlägig ist (s. dazu auch b)), kann so der Gefahr der Beschneidung der Kontrollmöglichkeiten begegnet werden. Es ist zudem zweifelhaft, ob ein weites Tatbestandsverständnis tatsächlich die freiheitsichernde Funktion der Grundrechte zu fördern vermag. Ein weites Tatbestandsverständnis führt nämlich zwangsläufig dazu, dass auch die verfassungsrechtlich zulässigen Beeinträchtigungsmöglichkeiten (Schranken) zunehmen müssen.99 Ganz deutlich wird dies am Beispiel der Grundrechte ohne ausdrücklichen Beschränkungsvorbehalt. Die weite Auslegung der Schutzbereiche hat bei ihnen dazu geführt, dass das Bundesverfassungsgericht immer neue verfassungsimmanente Schranken kreieren musste,100 um die zahlreichen – sich bei der Zugrundelegung der weiten Tatbestandstheorie als Eingriff in den Schutzbereich darstellenden – staatlichen Maßnahmen überhaupt noch rechtfertigen zu können: So werden mittlerweile alle Grundrechte und darüber hinaus auch sonstige mit Verfassungsrang ausgestatteten Werte als verfassungsimmanente Schranken herangezogen.101 Teilweise sind sogar bundesstaatliche Kompetenzbestimmungen zur Legalisierung von Eingriffen in vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte zur Anwendung gekommen.102 Die aus verfassungsrechtlicher Sicht gerechtfertigte Beschränkung von Grundrechten wird damit zur Regel und die Begrenzung staatlicher Macht durch die Grundrechte zur Ausnahme. Die Grundrechte verlieren so ihren freiheitsichernden Wert; die weite Tatbestandstheorie bewirkt also quasi eine Inflation der Grundrechte,103 eine Banalisierung der grundrechtlichen Schutzbereiche.104 Eine enge Tatbestandstheorie kann demgegenüber derartige Kritik vermeiden: die in den enger gefassten Schutzbereichen beschriebene Freiheit ist jedenfalls eher „echte“ Freiheit als die bei Heranziehung der weiten Tatbestandstheorie. Zudem können bei einer engen Tatbestandstheorie die freiheitsbegrenzenden Möglichkeiten zur Ziehung von Schranken zurückgefahren werden. Die weite Tatbestandstheorie hat also weder besondere freiheitsichernde Effekte (eher das Gegenteil ist der Fall) noch Vorteile in Bezug auf die Kontrollmöglichkeiten des Bürgers gegenüber der staatlichen Gewalt. 99 Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, 2004, S. 53 (54); Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 49 f.; s. a. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 54 Rn. 6. 100 Vgl. insbesondere BVerfGE 41, 205 (227 f.); 53, 30 (56); 67, 213 (228); 83, 130 (139 f.); 108, 282 (297). 101 Zu Grundrechten als verfassungsimmanente Schranken: BVerfGE 84, 212 (228); 93, 1 (21); 100, 214 (223 f.); 108, 282 (297). Zu anderen Verfassungsgütern s. BVerfGE 41, 205 (227 f.); 53, 30 (56); 67, 213 (228); 83, 130 (139 f.); 108, 282 (297); vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (168) m.w.N. 102 BVerfGE 28, 243 (261); 32, 40 (46); 48, 127 (159 ff.); 69, 1 (21 ff.). 103 Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, 2004, S. 53 (55). 104 Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, 1976, S. 76; Grimm, Sondervotum, BVerfGE 80, 164 (168); Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, 2004, S. 53 (55).

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b) Historische Begründung Nun könnte man argumentieren, das Erfordernis eines lückenlosen Grundrechtsschutzes ergebe sich jedenfalls aus der „über Jahrhunderte gewachsen[en]“ Tradition der Grundrechtsdogmatik.105 Aus rechtsgeschichtlicher und rechtsphilosophischer Sicht ergibt sich eine solche Begründung indessen gewiss nicht. Hier zeigt sich vielmehr, dass Dritte in ihren Rechten verletzende Verhaltensweisen wie selbstverständlich aus dem Freiheitsbegriff ausgeschlossen werden.106 In Art. 4 der französischen Menschenrechtserklärung von 1789 heißt es etwa: „La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui.“107 Auch für Kant war ein Recht „nur“ als „Inbegriff der Bedingungen [zu verstehen], unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann.“108 J. S. Mill bezeichnete Freiheit als die Region des Lebens und Verhaltens eines Menschen, die „nur ihn selbst betrifft“; auf der anderen Seite sei die Schädigung anderer der „prima-facie-Fall, ihn zu bestrafen“.109 Die naheliegende Ausscheidung von Dritte, die Allgemeinheit oder die Umwelt gefährdenden oder sogar schädigenden Verhaltensweisen aus dem Freiheitsbegriff – d. h. nicht notwendig aus dem Schutzbereich, sondern jedenfalls aus der effektiv gewährten Freiheit110 – ist aber gleichfalls mit einer weiten wie mit einer engen Tatbestandstheorie machbar und mit ihnen vereinbar. Mörder, Diebe und Sachbeschädiger haben unter der grundgesetzlichen Ordnung eben nicht die effektive Freiheit, zu morden, zu stehlen oder fremde Sachen zu beschädigen. Nach der weiten Tatbestandstheorie sind die strafrechtlichen Eingriffe in die Schutzbereiche (§§ 211, 242, 303 StGB) ohne weiteres rechtfertigbar,111 nach einer engen Tatbestandstheorie, die etwa sozialschädliches Verhalten aus den Schutzbereichen ausschließt, können sich Mörder, Diebe und Sachbeschädiger schon gar nicht auf ein Grundrecht berufen.112 Ein schwerwiegenderes Argument für ein weites Tatbestandsverständnis ist, dass der Verfassungsgeber aufgrund der Erfahrungen der NS-Zeit eine möglichst umfassende Gewährleistung individueller Freiheit schaffen wollte.113 Abgesehen davon, dass die weite Tatbestandstheorie allerdings nicht zwangsläufig zu einem Mehr an 105

So Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (200). Volkmann, JZ 2005, 261 (268). 107 „Die Freiheit besteht darin, alles tun zu dürfen, was einem anderen nicht schadet.“ 108 Kant, Die Metaphysik der Sitten, Theorie-Werk-Ausgabe, Bd. 8, 1968, S. 337. 109 Vgl. Mill, Über die Freiheit, 1969, S. 16 ff. 110 Dem liegt auch die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde, wonach sich ein Menschen als eigenverantwortliche Persönlichkeit unter dem Grundgesetz immer nur innerhalb der sozialen Gemeinschaft frei entfalten kann; vgl. z. B. BVerfGE 4, 7 (15 f.); 7, 198 (205); 24, 119 (144); 27, 1 (7); 30, 173 (193). 111 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 297. 112 Z. B. Starck, JuS 1981, 237 (245 f.); Preu, JZ 1991, 265 (266). 113 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (188); Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (187). 106

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Freiheit und an Rechtsschutzmöglichkeiten führt (s. o. a)), ist zu beachten, dass jedenfalls Art. 2 Abs. 1 GG der historisch bedingten Notwendigkeit abhelfen kann, dass jedes den Bürger belastende staatliche Verhalten letztlich gerichtlich überprüft werden können soll.114 Art. 2 Abs. 1 GG wird so seiner Auffangfunktion gerecht.115 Diesem Argument tritt insbesondere Kahl mit der Behauptung entgegen, dass es wenig konsequent sei, bestimmte Begebenheiten bei einer engen Tatbestandstheorie aus den Schutzbereichen der speziellen Grundrechte auszuschließen, nur um sie wieder über Art. 2 Abs. 1 GG „einzufangen“,116 d. h. an dieser Stelle grundrechtlich zu behandeln. Auf diesen Vorwurf wird im Schrifttum häufig durch die Konkretisierung der Konkurrenzregeln reagiert. So wird vorgeschlagen, die Sperrwirkung des speziellen Grundrechts schon dann zu bejahen, wenn das jeweilige Grundrecht thematisch (z. B. Beruf, Meinung etc.)117 einschlägig ist und zwar insbesondere auch dann, wenn im konkreten Fall ein Dritte, die Allgemeinheit und/oder die Umwelt gefährdendes oder schädigendes (aus dem Schutzbereich auszuschließendes) Verhalten (z. B. umweltbelastende Berufsausübung) vorliege.118 In den verbleibenden Fällen, d. h. nur, wenn ein spezielles Grundrecht nicht thematisch einschlägig sei, könne Art. 2 Abs. 1 GG herangezogen werden. Zur Vermeidung einer angeblichen Inkonsequenz könnte man schlichtweg auch die Revision der Elfes-Doktrin erwägen und bestimmte Dritte, die Allgemeinheit oder die Umwelt gefährdende oder schädigende Verhaltensweisen auch aus dem Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG ausschließen.119 Die Modifizierung der Konkurrenzregeln im oben beschriebenen Sinne oder die Revision der Elfes-Rechtsprechung wäre in Bezug auf die individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte indessen in der Tat bedenklich.120 Art. 2 Abs. 1 GG hat nämlich insbesondere die Funktion die Beachtung der rechtsstaatlichen Anforderungen an die Formenbeachtung (Gesetzesvorbehalt) und der sonstigen Verfassungsvorschriften zu sichern und vor allem durch den Bürger verfassungsbeschwerdefähig zu machen.121 Jedes den Bürger belastende staatliche 114 Darauf pochen insbesondere Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 149 ff. und Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (188 f.). 115 s. dazu BVerfGE 6, 32 (36 ff.); 74, 129 (151 f.); 80, 137 (152 f.); 90, 145 (171 f.); Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 12 ff. m.w.N.; Dreier, in: ders., Art. 2 Rn. 27; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 889; Pieroth, AöR 115 (1990), 33 ff. 116 Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (188); s. dazu auch Arnold, Schutzbereichsbegrenzung, 2011, S. 232. 117 Böckenförde (Der Staat, 42 (2003), 165 (174 f.)), Hoffman-Riem (Der Staat 43 (2004), 203 (219 f.)) und Rusteberg (Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 171 f.) sprechen – wie erwähnt – diesbezüglich auch von „Realbereich“ oder „Sach- und Lebensbereich“. 118 Volkmann, JZ 2005, 261 (268); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (214); so auch BVerfGE 105, 252 (278) – Glykol. 119 Dies thematisiert Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, 2004, S. 53 (66 ff., 73). 120 In Bezug auf die individualrechtsschützende Funktion der Grundrechte s. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (188 ff.); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 151. 121 Vgl. Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 64 ff., insbesondere Rn. 66; s. a. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (497 Rn. 64, 497 Fn. 67).

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Handeln soll also durch Gerichte überprüfbar sein. Die Berücksichtigung von Verhaltensweisen bei der allgemeinen Handlungsfreiheit, welche aufgrund einer engen Tatbestandstheorie aus den Schutzbereichen von Spezialfreiheitsrechten exkludiert wurden, ist dabei jedoch keinesfalls inkonsequent. Inkonsequenz würde an dieser Stelle nämlich voraussetzen, dass die Schutzintensität für den Bürger bei Art. 2 Abs. 1 GG genauso groß ist wie im Rahmen des speziellen Freiheitsrechts. Dies ist unter Beachtung der soeben beschriebenen Funktion des Art. 2 Abs. 1 GG aber gerade nicht der Fall. Art. 2 Abs. 1 GG soll schließlich lediglich die Freiheit vor gesetzlosem übermäßigen Zwang – nicht die Freiheit vor Zwang überhaupt – gewährleisten.122 Es ist nämlich unbestreitbar, dass die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit bei der Abwägung zumeist unterliegt, vor allem auch weil spezielle Schrankenregelungen im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG nicht gelten. Die Eröffnung der Schutzbereiche für Tätigkeiten, welche aus den speziellen Schutzbereichen ausgeschlossen wurden, reflektiert damit die verminderte Schutzbedürftigkeit eben jener Tätigkeiten bei gleichzeitiger Sicherung der eigentlichen Funktion von Art. 2 Abs. 1 GG. Der historisch belegten Intention des Verfassungsgebers, einen möglichst umfassenden Freiheitsschutz zu gewährleisten, kann mithin auch mit einer engen Tatbestandstheorie genügt werden, wenn jedenfalls der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG stets eröffnet wird. c) Zwischenergebnis Der Forderung nach einem möglichst umfassenden und lückenlosen Grundrechtsschutz kann man sich kaum verschließen. Allerdings überzeugt die Ansicht nicht, dass nur ein weites Schutzbereichsverständnis diese Forderung zu erfüllen vermag: so haben die Ausführungen gezeigt, dass die Möglichkeiten zur Kontrolle staatlichen Handelns durch die Bürger nicht zwingend an ein weites Tatbestandsverständnis geknüpft ist. Auch hat ein weites Schutzbereichsverständnis wegen der damit verbundenen Notwendigkeit der Ausweitung der Schrankenregelung keine Verbesserung des Freiheitsschutzes zur Folge. Zuletzt mag aus historischer Sicht ein alle Lebensbereiche durchdringender Grundrechtsschutz gewollt sein, ein solcher kann indessen wegen der Existenz des Auffanggrundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG auch mit einer engen Tatbestandstheorie gewährleistet werden. II. Gegenargumente Die weite Tatbestandstheorie und das Postulat der Einzelfallabwägung beruhen damit auf wenig überzeugenden Argumenten. Zu untersuchen ist, ob darüber hinaus weitere Gründe gegen eine ausnahmslos weite Tatbestandstheorie sprechen.

122

Vgl. Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Rn. 64.

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1. Redlichkeitsargument Der weiten Tatbestandstheorie wird vorgeworfen, dass sie wegen des weiten Schutzbereichsverständnisses unredlicherweise Hoffnungen auf einen grundrechtlichen Schutz wecke, obwohl in den meisten Fällen doch von vorneherein klar sei, dass das vom Schutzbereich im konkreten Fall umfasste Verhalten – verfassungsrechtlich gerechtfertigt – beschränkt (d. h. etwa verboten) werden könne.123 Der weiten Tatbestandstheorie liege deshalb ein „groteske[s], das Rechtsbewusstsein zersetzende[s]“ Verständnis von der Bedeutung und der Wirkung von Grundrechten zugrunde.124 Die Grundrechte verlören dadurch ihre legitimierende Kraft.125 2. Funktionen der Grundrechte und einzelner Prüfungsstufen Des Weiteren wird gegen die weite Tatbestandstheorie vorgebracht, dass sie gegen die Funktion der Grundrechte und gegen die Funktion einzelner Prüfungsstufen verstoße. In Bezug auf die Funktion der Schutzbereiche der speziellen Grundrechte wird kritisiert, dass die Schutzbereiche aufgrund des extensiven Tatbestandsverständnisses ihre Schleusen- und Zuordnungsfunktion weitgehend verloren hätten.126 In den letzten Jahrzehnten sei eine ernsthafte Prüfung der Schutzbereichseröffnung kaum noch durchgeführt geworden; der Prüfungspunkt „Schutzbereichseröffnung“ sei zunehmend funktionslos.127 Andere Autoren machen darüber hinaus geltend, dass durch die weite Tatbestandstheorie die objektivrechtliche Funktion (Verfahrensvorgaben, Schutzpflichten) der Grundrechte nicht ausreichend berücksichtigt werde;128 bei der Anwendung einer weiten Tatbestandstheorie stelle sich das Problem, dass sich Freiheitsausübung und Freiheitsgefährdung in der heutigen Zeit zumeist in mehrpoligen Verhältnissen – d. h. nicht nur im Verhältnis Bürger-Staat – abspiele: die eigentliche Bedrohung individueller Freiheit gehe heute (in Deutschland) kaum mehr vom Staat, sondern vielmehr von Privaten und hybriden Gebilden aus.129 Wie schon angedeutet, wird kritisiert, dass eine weite Tatbestandstheorie dementsprechend dazu führe, dass wegen der fehlenden Grundrechtsbindung von Privaten vor allem die Freiheit von „marktstarken“ Privaten grundrechtlich geschützt sei, während die Freiheit der be123 Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 174; vgl. auch Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 89 m.w.N. 124 Starck, JuS 1981, 242 (245 f.); vgl. auch Burmeister, in: FS Stern, 1997, S. 835 (840). 125 Vgl. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 254 m.w.N. 126 Volkmann, JZ 2005, 261 (265). 127 Vgl. Volkmann, JZ 2005, 261 (265). 128 Vgl. Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, 2004, S. 53 (55, 57); ders., Der Staat 43 (2004), 203 (228 ff.); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 93 ff. 129 Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, 2004, S. 53 (55).

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einträchtigten, „marktschwachen“ Bürger auf der Strecke bleibe.130 Damit der Staat in einer derart veränderten Wirklichkeit die Freiheit der von Privaten und hybriden Gebilden bedrohten Bürger gewährleisten könne, sei deshalb die objektivrechtliche Funktion der Grundrechte dergestalt stärker zu berücksichtigen, dass der Schutzbereich der Grundrechte von marktstarken Akteuren auf einen restriktiv zu verstehenden Gewährleistungsgehalt reduziert werde,131 welcher die der Grundrechtsausübung von marktstarken Akteuren entgegenlaufenden Interessen von Dritten und der Allgemeinheit berücksichtige (s. a. oben § 1). Nur hierdurch werde die Verzahnung der subjektivrechtlichen Funktion der Grundrechte und ihrer objektivrechtlichen Bedeutung ermöglicht.132 3. Weite Tatbestandstheorie bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten Gegen die weite Tatbestandstheorie wird auch vorgebracht, dass sie zu einer Entwertung der vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte führe.133 Erst eine weite Tatbestandstheorie begründe nämlich die Notwendigkeit der Kreierung von (weiten) verfassungsimmanenten Schranken (s. a. I. 4.).134 Dies sei umso bedenklicher als der Text des Grundgesetzes für eine solche Sichtweise eigentlich gar keine Anhaltspunkte biete, sondern im Vergleich zu unter Vorbehalt stehenden Grundrechten keinerlei Einschränkungsmöglichkeiten vorgesehen habe. So bestimmt Art. 5 Abs. 3 GG: „Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei.“ In Art. 4 Abs. 1 GG heißt es sogar: „Die Freiheit des Glaubens, des Gewissens und die Freiheit des religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisses sind unverletzlich.“ Die Schaffung von immer neuen verfassungsimmanenten Schranken durch das Bundesverfassungsgericht habe dazu geführt, dass solche eigentlich vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte mittlerweile ebenso leicht beschränkt werden könnten wie unter Vorbehalt stehende Grundrechte.135 Dies sei ein vom Grundgesetz offensichtlich nicht gewollter Vorgang. 4. Rechtssicherheit Wie bereits angedeutet (s. o. I. 2. c)), wird der weiten Tatbestandstheorie und dem Primat der Abwägung auch vorgeworfen, dass sie zu einer – aus rechtsstaatlicher Sicht bedenklichen – Rechtsunsicherheit führen.136 Das Ergebnis der Abwägung – 130

Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 95. Vgl. Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (228 f.). 132 Volkmann, JZ 2005, 261 (264). 133 Statt vieler Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (168 ff.) m.w.N. 134 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (168). 135 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (170) m.w.N. 136 Isensee, in: FS Sendler, 1991, S. 53 (57); ders., in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, § 111 Rn. 174; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 94 f. m.w.N.; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 69 f. 131

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und damit der Grundrechtsprüfung – sei wegen des Einflusses subjektiver Wertungen und wegen des Fehlens von hinreichend bestimmten, objektiven Abwägungskriterien (wie z. B. Rang und Bedeutung der kollidierenden Interessen, s. o. A. II.) sowohl für den Grundrechtsträger wie auch für den Grundrechtsanwender kaum vorherzusehen.137 Laut Rusteberg werde die Rechtsunsicherheit vor allem in Bereichen des Rechts praktisch bedeutsam, in denen das einfache Recht stark verfassungsrechtlich geprägt sei.138 Unter Verweis auf den Fall Esra/Maxim Biller139 erläutert er, dass dies etwa im Bereich des Medienrechts der Fall sei, wo es um das Verhältnis von Meinungs- und Kunstfreiheit einerseits und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG andererseits gehe.140 Hier sei es dem Grundrechtsträger zunehmend unmöglich, abstrakte Vorhersagen zur Reichweite des grundrechtlichen Schutzes zu machen, weil die Gerichte mal zugunsten des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, mal zugunsten der Meinungs- und Kunstfreiheit entschieden. Als weiterer Beispielsfall wird man wohl das Presserecht nennen können, wenn es um das Verhältnis der Pressefreiheit und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geht. Die unterschiedliche Gewichtung der gegenläufigen Grundrechte wurde etwa in den unterschiedlichen Urteilen des Bundesverfassungsgerichts und des EGMR zum Fall Caroline von Monaco141 sehr deutlich. 5. Gewaltenteilung Die weite Tatbestandstheorie und das Abwägungsmodell werden zudem mit Blick auf das Gewaltenteilungsprinzip kritisiert.142 Dadurch, dass die weite Tatbestandstheorie jede den Bürger belastende staatliche Maßnahme zu einem Grundrechtsanwendungsfall mache, entscheide letztlich immer das Bundesverfassungsgericht über die Zulässigkeit legislativer und exekutiver Akte. Es bestehe deshalb die Gefahr, dass sich insbesondere die politische Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers immer mehr zu Gunsten eines (politischen) Letztentscheidungs-

137 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 69; vgl. auch Herdegen, Gewissensfreiheit und Normativität des positiven Rechts, 1989, S. 280; Muckel, in: FS Schiedermair, 2001, S. 347 (352); Wahl, Freiburger Universitätsblätter 1987, 19 (29). 138 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 69. 139 BVerfGE 119, 1 ff.; s. a. Ladeur/Gostomzyk, ZUM 2004, 426 ff.; Obergfell, ZUM 2007, 910 ff.; Hahn, ZUM 2008, 97 ff.; Wittreck, Jura 2009, 128 ff.; Ujica/Loef, ZUM 2010, 670 ff. 140 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 69. 141 s. BVerfGE 101, 361 ff.; EGMR, NJW 2004, 2647 ff. 142 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 64 ff. m.w.N.; Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (190, 191); Hochhuth, JZ 2002, 743 (747 f. 752); Schlink, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, S. 445 (461 f.); Leisner, NJW 1997, 636 (638); Starck, JuS 1981, 237 (246); vgl. auch Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 298 f.

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rechts des Bundesverfassungsgerichts verschiebe;143 es drohe ein Jurisdiktionsstaat.144 Zwar sei immer wieder versucht worden, den Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers durch die Verankerung eines „judicial self restraint“145 oder durch die Reduzierung der Abwägungsentscheidung auf eine „bloße Erträglichkeitsprüfung“146 zu schützen. Letztlich habe sich aber doch immer wieder das Optimierungsgebot für den Einzelfall durchgesetzt, welches dem Bundesverfassungsgericht gegenüber den anderen Modellen eine umfassende Überprüfungsmöglichkeit eröffne.147 Damit werde der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers genau genommen auf die richtige Adaption der im Grundgesetz bereits angelegten Lösung beschränkt, während das Bundesverfassungsgericht als „Hüter der Verfassung“ die gesetzliche Ausgestaltung entweder bestätigen oder korrigieren könne.148 Noch problematischer als die quantitative Ausweitung der Grundrechtsfälle und das Scheitern der Zurücknahme der Überprüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts sei, so die Kritiker der weiten Tatbestandstheorie, das Fehlen (objektiver) Maßstäbe bei den durch die weite Tatbestandstheorie bedingten Abwägungsentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.149 Zur Begründung führen die Anhänger der engen Tatbestandstheorien zu Recht an (s. a. I. 2. c)), dass es bisher weder gelungen sei, zwischen den Grundrechten und sonstigen Verfassungsgütern eine abstrakte Rangordnung zu bilden,150 noch für das Verhältnis bestimmter Grundrechte und/oder Verfassungsgüter wirklich valide Leitlinien für die Abwägung zu entwickeln,151 ohne dass im konkreten Fall nicht doch wieder auf den Einzelfall abgestellt werde.152 Auch der in dieser Arbeit ebenfalls schon kritisierte Umstand, dass die Prüfung des Übermaßverbots letztlich auf eine Einzelfallabwägung ohne objektivierbare Abwägungsmaßstäbe hinausläuft, wird angeführt.153 Zwar habe man zur Konstituierung einer gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative versucht, den Vorrang der gesetzgeberischen Einschätzung als Prinzip in die Abwägung bzw. in das

143 Böckenförde, Der Staat 42 (2003) 165 (169); s. dazu auch Schlink, in: FS 50 Jahre BVerfG, 2001, S. 445 (461 f.); Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, 1999, S. 52. 144 Böckenförde, Der Staat 29 (1990), 1 (25). 145 s. dazu Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, 1999, S. 186 ff. 146 Vgl. Jakobs, DVBl. 1985, 97 (99); Lerche, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 122 Rn. 5 f. 147 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 65 f. 148 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 66. 149 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 94 m.w.N.; Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 175. 150 Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 244. 151 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 59 ff. 152 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 64. 153 Ossenbühl, Jura 1997, 617 (619 f.); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 95.

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Übermaßverbot mit einzubeziehen.154 Die Schaffung eines solchen Prinzips führe indessen nur dazu, dass die Abwägungsentscheidung noch komplexer (und damit undurchsichtiger) werde; die Existenz eines solchen Prinzips ändere außerdem nichts daran, dass das Prinzip im Einzelfall auch wieder „wegabgewogen“ werden könne.155 Die bundesverfassungsgerichtliche Abwägung sei dementsprechend vor allem subjektiv vorgeprägt, wodurch Entscheidungsmaßstäbe innerhalb der Güterabwägung in erheblichem Maße auf „Faktoren eines richterlichen Dezisionismus“ beruhen würden.156 Die bundesverfassungsgerichtliche Abwägungsentscheidung ähnele mithin einer politischen Entscheidung. Solche Entscheidungen billige das Grundgesetz dem Bundesverfassungsgericht allerdings gar nicht zu; seine Aufgabe liege im Rahmen des grundgesetzlichen Gewaltengefüges ausschließlich in der Wahrung der Verfassung.157 Dies beinhalte zwar, dass das Gericht unbestimmte Normen (wie es die Grundrechte sind) auslege, es müsse dabei aber stets bemüht sein, seine Entscheidungen anhand eines externen, d. h. jenseits des Einzelfalls heranziehbaren, objektiven Maßstabs zu fällen.158 Tue es dies aber unter Anwendung der weiten Tatbestandstheorie und des Primats der Abwägung nicht, so entferne es sich immer weiter von seiner eigentlichen, ihm durch das Grundgesetz zugedachten Aufgabe der Verfassungsanwendung. 6. Probleme im europäischen Verfassungsgerichtsverbund Zuletzt wird darauf hingewiesen, dass das aus der weiten Tatbestandstheorie resultierende Abwägungsmodell im europäischen Verfassungsgerichtsverbund159 zu Wertungswidersprüchen und auch erheblichen praktischen Problemen führe.160 Durch die weite Tatbestandstheorie und das Abwägungsmodell erscheine der Umfang des grundrechtlichen Schutzes immer weniger als im Text des Grundgesetzes verankerter Schutz als vielmehr als ein durch das Bundesverfassungsgericht herbeigeführter, optimaler Ausgleich widerstreitender Interessen.161 Die Auslegung der Grundrechte habe dabei wegen der Bedeutung des Optimierungsgebots im Ergebnis den Anspruch, im Einzelfall alle widerstreitenden Interessen optimal zur Geltung zu bringen, d. h. gerecht zu sein (s. a. I. 3.). Aus diesem Blickwinkel hat dies 154

Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 67 unter Verweis auf Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 88 f., 120 und Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, 1999, S. 208 ff. 155 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 67. 156 Stern, Staatsrecht III/2, S. 620; Bethge, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 137 Rn. 28. 157 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (169); s. a. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 67 f. m.w.N. 158 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 68. 159 Zum Begriff s. Voßkuhle, NVwZ 2010, 1 ff. 160 So insbesondere Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 74 f. 161 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 74.

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zur Folge, dass jede andere Entscheidung des selben Falls nicht optimal, d. h. ungerecht, sei.162 Diese Erkenntnis gewänne nun im europäischen Verfassungsgerichtsverbund eine besondere Brisanz, da über den selben Fall nun nicht mehr nur das Bundesverfassungsgericht als „letzte Instanz“ entscheide, sondern – ebenfalls unter Anwendung des Abwägungsmodells163 – bisweilen auch der EuGH und der EGMR. Dass dies auch praktische Folgen haben könne, zeigen die (hier schon mehrfach erwähnten, s. o. 4. sowie I. 2. c)) unterschiedlichen Urteile des Bundesverfassungsgerichts und des EGMR in der Sache Caroline von Monaco.164 Nehme man das Abwägungsmodell ernst, so sei die Akzeptanz der im jeweils anderen Urteil zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung als richtige oder gerechte Entscheidung schlichtweg unmöglich.165 III. Stellungnahme Bisher hat die Untersuchung gezeigt, dass die Argumente für die weite Tatbestandstheorie nur bedingt überzeugend sind (s. o. I.). Zudem gibt es zahlreiche Argumente, die für eine enge Tatbestandstheorie sprechen (s. o. II.). Deren Stichhaltigkeit und ihre Gewichtung im Verhältnis zu den Begründungen der weiten Tatbestandstheorie soll hier abschließend geklärt werden. Dem Redlichkeitsargument (s. o. II. 1.) halten die Verfechter der weiten Tatbestandstheorie entgegen, dass dabei nicht die Unterscheidung zwischen dem Schutzbereich als prima-facie Recht und der effektiv gewährleisteten Freiheit nach Abschluss der Grundrechtsprüfung berücksichtigt werde.166 Die weite Tatbestandstheorie und das Abwägungsmodell seien lediglich ein Konstruktionsmodell;167 mit der Eröffnung des Schutzbereichs werde dementsprechend noch keine Wertung über die Schutzwürdigkeit einer bestimmten Verhaltensweise abgegeben.168 Natürlich kann der weiten Tatbestandstheorie nicht ohne weitere Begründung das Gegenteilige unterstellt werden.169 Problematisch ist gleichwohl, dass mit der weiten Tatbestandstheorie durchaus (praktische) Folgen verbunden sind,170 aufgrund derer Zweifel am rein konstruktiven Charakter des Grundrechtsprüfungsmodells der h. M. angebracht erscheinen. Zum einen hat die weite Tatbestandstheorie zur Folge, dass 162

Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 75. Nachweise bei Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 (197, Fn. 178). 164 s. BVerfGE 101, 361 ff.; EGMR, NJW 2004, 2647 ff. 165 Vgl. Peters, Betrifft Justiz 2005, 160 (164); Ladeur, DÖV 2007, 1 (5); Schlink, JZ 2007, 157 (158). 166 s. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 87 ff.; 296 ff.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 100. 167 v. Arnauld, Freiheitsrechte, 1999, S. 40. 168 In Bezug auf den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG: Murswiek, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 2 Rn. 53. 169 So auch Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 98. 170 Vgl. Mayen, Informationsanspruch, 1991, S. 117 f. 163

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

sich etwa Mörder, Diebe und Sachbeschädiger vor Gericht auf ihr Recht zu töten, zu stehlen und Sachen zu beschädigen berufen können und dass das Gericht diese Einwände auch prüfen muss (arg. Art. 19 Abs. 4 GG). Dass ein einen solchen Vorgang beobachtender Bürger daraus keine Wertung über die Schutzwürdigkeit ablesen würde, erscheint kaum denkbar. Zum anderen führt die weite Tatbestandstheorie zu einem Missverständnis in Bezug auf die Bedeutung des Schutzbereichs.171 Der Begriff Schutzbereich legt zumindest die Vermutung nahe, dass das der dort gewährte Schutzumfang auch einmal zur Entfaltung kommen kann. Wenn dies aber wie bei der weiten Tatbestandstheorie in vielen Fällen gar nicht möglich ist, so „zersetzt“ dies zwar wohl nicht, wie Starck172 schreibt, das Rechtsbewusstsein, gewisse Irritationen treten beim Bürger aber gewiss ein.173 Würde man nun alleine deshalb die weite Tatbestandstheorie in Bausch und Bogen ablehnen, so würde man sicherlich über das Ziel hinausschießen. Dies gilt erst Recht, weil das Redlichkeitsargument hauptsächlich auf Extrembeispielen (Mord, Diebstahl, Sachbeschädigung) basiert.174 Ist die Schutzunwürdigkeit weniger eindeutig (z. B. Berufsausübung führt zu leichten Luftverschmutzungen), so lässt sich gegen die Eröffnung des Schutzbereichs auch schlechter argumentieren, dies verstoße gegen das – wie auch immer zu generierendes – Rechtsbewusstsein. Der Redlichkeitseinwand offenbart aber immerhin die Notwendigkeit der Engerfassung der grundrechtlichen Schutzbereiche in Bezug auf diese Extrembeispiele.175 Durch eine Engerfassung der grundrechtlichen Schutzbereiche würde darüber hinaus die Zuordnungs- und Schleusenfunktion der Prüfung der Schutzbereichseröffnung (s. o. II. 2.) gestärkt. Für eine enge Tatbestandstheorie spricht zudem, dass durch sie die objektivrechtlichen Gehalte der Grundrechte bei der Bestimmung der Schutzbereiche der Abwehrrechte berücksichtigt würden (s. o. II. 2.). So würde die eingangs erwähnt Problematik gelindert, die sich in mehrpoligen Grundrechtskonstellationen stellt und – wie Poscher es ausdrückt – als „Asymmetrie des grundrechtlichen Status“176 bezeichnet werden kann.177 Mehrpolige Grundrechtskonstellationen ergeben sich immer dann, wenn sich die Freiheitsausübung eines Grundrechtsträgers als Belastung oder Benachteiligung für andere Bürger darstellt; in 171

So zu Recht Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 98. Starck, JuS 1981, 242 (245 f.); vgl. auch Burmeister, in: FS Stern, 1997, S. 835 (840). 173 Vgl. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 98. 174 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 297 f. 175 Stemmler (Neminem-laedere, 2005, S. 99) leitet dagegen aus dem Redlichkeitsargument ab, dass es insgesamt angebracht erscheine, nach Alternativen zu einem ausnahmslos weiten Tatbestandsverständnis zu suchen. 176 Poscher, Abwehrrechte, 2003, S. 89 ff. U.a. diese Asymmetrie hat Poscher dazu bewogen, die abwehrrechtliche Dimension der Grundrechte so weiterzuentwickeln, dass sie ihrerseits alle anderen Grundrechtsdimensionen umfasst; vgl. Poscher, Abwehrrechte, 2003, S. 15 ff. 177 s. dazu auch Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 54 Rn. 12. 172

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einem solchen Fall spricht man dementsprechend von einer Grundrechtskollision.178 Solche Konstellationen bzw. Kollisionen entstehen – jedenfalls, wenn der Schutzbereich des entsprechenden Grundrechts nicht durch eine enge Tatbestandstheorie begrenzt wird – bei der Wahrnehmung nahezu jeder grundrechtlichen Freiheit. So führen nicht nur Umweltbelastungen im Rahmen der Wahrnehmung der wirtschaftlichen Freiheiten aus Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG und ggf. aus Art. 2 Abs. 1 GG häufig zur Beeinträchtigung der Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) und des Eigentums (Art. 14 GG) anderer Bürger oder zumindest zu einer Gefährdung dieser Güter. Darüber hinaus kann z. B. auch die durch Art. 4 Abs. 1, 2 GG geschützte Ausübung der positiven Religionsfreiheit zur Beeinträchtigung der Freiheit Anderer, nicht zu glauben, führen, die Wahrnehmung der durch Art. 5 Abs. 1 GG gewährleisteten Meinungsfreiheit vermag das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) Anderer zu berühren,179 die nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 GG geschützte Wissenschaft kann die Gesundheit der Bürger bedrohen oder schädigen (Medikamentenforschung, Gentechnikforschung180) und der durch Art. 5 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 GG geschützte Künstler beeinträchtigt u. U. das allgemeine Persönlichkeitsrecht181 oder das Eigentum182 anderer Privater. Da eine Grundrechtsbindung Privater nach wie vor nahezu einhellig abgelehnt wird,183 besteht in eben diesen Konstellationen die angesprochene Asymmetrie des grundrechtlichen Status: Der „Störer“ – also der andere Private belastende Grundrechtsträger – kann sich gegenüber staatlichen Maßnahmen nämlich auf seine Abwehrrechte berufen, während der belastete Private gegenüber dem Störer keine Grundrechte geltend machen kann.184 Der Bürger kann sich auch nur bedingt gegen die staatliche, ggf. gesetzlich festgelegte Pflicht erwehren, die Beeinträchtigungen des „Störers“ hinzunehmen. Wie noch zu zeigen sein wird (s. u. § 6 A. III. 2. a)), vermag die an dieser Stelle bedeutsam werdende grundrechtliche Schutzpflichtendimension schließlich nur dann zu helfen, wenn der Staat keinerlei Schutzmaßnahmen getroffen hat oder nur völlig ungeeignete oder gänzlich unzulängliche Maßnahmen ergriffen wurden.185

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s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 52 Rn. 8 f. Dies gilt ebenso für die Presse- und die Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. s. etwa BVerfGE 63, 131 ff. – Gegendarstellung; 97, 125 ff. – Caroline von Monaco I; 101, 361 ff. – Caroline von Monaco II; 120, 180 ff. – Caroline von Monaco III. 180 s. insbesondere VGH Kassel, NJW 1990, 336 ff.; s. dazu Kloepfer, in: FS Lerche, S. 755 (755 ff.) m.w.N. 181 Vgl. etwa grundlegend BVerfGE 30, 173 ff. – Mephisto; s. a. BVerfGE 119, 1 ff. – Esra/ Biller. 182 Vgl. insbesondere BVerfG, NJW 1984, 1293 ff. – Sprayer von Zürich. 183 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 42 ff. m.w.N. 184 Poscher, Abwehrrechte, 2003, S. 89; Schutzdefizite in dieser Konstellation beklagt auch Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 54 Rn. 12. 185 Vgl. BVerfGE 56, 54 (81); 77, 381 (405); 79, 174 (202); BVerfG-K, NJW 2002, 1638 (1639); Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 48 Rn. 69; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 36. 179

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Wegen der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte darf die Symmetrierung des grundrechtlichen Status indessen nicht dazu führen, dass die Schutzbereiche der Abwehrrechte, wie bei einem hier abgelehnten innentheoretischen Grundrechtsprüfungsmodell (s. o. § 4 A.), „verkümmern“, d. h. bedeutungslos werden. Die Berücksichtigung der objektivrechtlichen Funktion der Grundrechte bewegt sich also im Spannungsfeld zwischen dem Erfordernis der Symmetrierung des grundrechtlichen Status und der Erhaltung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte. Die Berücksichtigung kann also nur bis zu einem – noch zu bestimmenden – gewissen Grad erfolgen und muss möglichst individualrechtsschonend vorgenommen werden (s. dazu unten § 6 A. III.). Für eine enge Tatbestandstheorie spricht des Weiteren in der Tat, dass sie die Stellung des Gesetzgebers im Gewaltengefüge wieder zu stärken vermag und vor allem die Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts auf die Auslegung von Rechtsregeln beschränkt (s. a. II. 5.). Dass das Bundesverfassungsgericht überhaupt über nahezu jede staatliche, den Bürger belastende Maßnahme entscheidet, kann selbstredend nicht kritisiert werden.186 Eine solche Bedeutung im grundgesetzlichen Staat wurde dem Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die Erfahrungen in der NSZeit schließlich ganz bewusst zugedacht. Kritikwürdig ist indessen tatsächlich, dass die weite Tatbestandstheorie und das aus ihr resultierende Abwägungsmodell zu dem Eindruck führen, dass die relativ maßstabslose Abwägung letztlich nichts anderes ist als eine politische Wertungsentscheidung über das Verhältnis von Interessen im Einzelfall. Wie sich an dem erwähnten Vorschlag zeigt, dass eine Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers als Abwägungsaspekt in die bundesverfassungsgerichtliche Entscheidung miteinbezogen werden soll, bestreiten noch nicht einmal die Anhänger der weiten Tatbestandstheorie, dass bei der weiten Tatbestandstheorie die Gefahr eines gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstoßenden Übergewichts des Bundesverfassungsgerichts gegenüber dem in viel höherem Maße demokratisch legitimierten Gesetzgebers entstehen kann. Das von ihnen vorgeschlagene Lösungsmodell ist aber – wie erwähnt – schlichtweg untauglich, da auch die gesetzgeberische Einschätzungsprärogative im Rahmen der Einzelfallabwägung vom Bundesverfassungsgericht „wegabgewogen“ werden kann187 und die Abwägung kaum anhand rationaler Methoden erfolgt.188 Eine enge Tatbestandstheorie, die anders als Alexy die Grundrechte nicht als Prinzipien, sonder wieder mehr als auslegungsbedürftige und -fähige Regeln begreift,189 vermag demgegenüber die Rolle des Bundesverfassungsgerichts in grö186

So auch Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 67. s. dazu Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, 1999, S. 208 ff. 188 Daher zu Recht kritisch gegenüber der Abwägungsmethode: Ossenbühl, in: Erbguth u. a., Abwägung im Recht, 1996, S. 25 ff.; Leisner, NJW 1997, 636 ff.; Sieckmann, Der Staat 41 (2002), 385 ff.; Ladeur, Kritik der Abwägung, 2004, S. 12 ff., 19 ff.; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Einf. Rn. 50; s. a. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, S. 127 ff.; Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, S. 269 ff. m.w.N. 189 Lenz, Freiheitsrechte, 2006, S. 66 f.; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 76. 187

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ßerem Umfang auf seine eigentliche Funktion der Verfassungsanwendung zu „reduzieren“. Die Anwendung von Rechtsregeln mit Hilfe der anerkannten juristischen Auslegungsregeln steht dem Bundesverfassungsgericht viel besser zu Gesicht als eine „über den Daumen gepeilte“ – und damit wenig regelgeleitete – Einzelfallabwägung. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts würden dadurch auch an Akzeptanz gewinnen, da das Gericht seine Legitimation letztlich ja aus seiner Eigenschaft als Normen anwendendes Gericht und nicht aus einer Funktion als „Weisenrat“ oder „aristokratisches Oberhaus“ zieht.190 Eine enge Tatbestandstheorie, welche die grundrechtlichen Schutzbereiche präzise beschreibt, würde zudem die Glaubwürdigkeit der Urteile des Bundesverfassungsgerichts und die der europäischen Gerichte (EuGH, EGMR) erhöhen. Es wird nämlich zu Recht kritisiert, dass die aus der weiten Tatbestandstheorie resultierende Abwägungsmethode bei unterschiedlichen Abwägungsergebnissen der drei Gerichte in Bezug auf denselben Fall Wertungswidersprüche hervorruft (s. o. II. 6.): die Einzelfallabwägung soll immer größtmögliche Gerechtigkeit herstellen; jede andere (Abwägungs-)Entscheidung in der selben Sache muss vor diesem Hintergrund ungerecht sein. Bei einer engen Tatbestandstheorie, bei der die bundesverfassungsgerichtliche Entscheidung viel stärker an die Norm(en) des Grundgesetzes gebunden ist (etwa wenn es im konkreten Fall um die Auslegung des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG, nicht aber um die Abwägung zwischen Berufsfreiheit, Umweltschutzgesichtspunkten und sozialstaatlichen Erwägungen geht), ließen sich unterschiedliche Urteile in derselben Sache demgegenüber viel eher als dem Umstand geschuldet ansehen, dass den jeweiligen Entscheidungen schlichtweg unterschiedliche Normsysteme zugrunde liegen.191 Von großer Bedeutung für eine enge Tatbestandstheorie ist auch das Argument der Rechtssicherheit (s. o. II. 4.). Zwar wird auch den engen Tatbestandstheorien vorgeworfen, sie würden ihrerseits zur Rechtsunsicherheit und Unvorhersehbarkeit der Grundrechtsprüfung führen.192 Dieses Argument kann allerdings nur gelten, wenn eine enge Tatbestandstheorie lediglich auf einen „allgemeinen Gemeinschaftsvor-

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Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 68. Ein Paradebeispiel für einen Dissens zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, der sich aus einem unterschiedlichem Normverständnis und nicht aus einer unterschiedlichen Gewichtung von Abwägungsaspekten ergibt, ist der Streit über die Vereinbarkeit der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung mit dem strafrechtlichen Rückwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG bzw. Art. 7 EMRK. Das Bundesverfassungsgericht versteht die Norm des Art. 103 Abs. 2 GG restriktiv und wendet sie lediglich auf repressive staatliche Maßnahmen – und nicht auf die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung – an; vgl. BVerfGE 109, 133 (267 ff.); 109, 190 (217); BVerfG, NJW 2011, 1931 (1942); BVerfG-K, NJW 2006, 1483 ff. Der EGMR legt den Begriff der Strafnorm in Art. 7 EMRK dagegen extensiv aus; s. EMGR, NStZ 2010, 263 (264 f.). Anders als bei einer Abwägung lassen sich die unterschiedlichen Folgen hier stärker aus den unterschiedlichen Normsystemen und ihren Rechtstraditionen erklären. 192 Borowski, Grundrechte, 2. Aufl. 2007, S. 257. 191

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

behalt“193 oder das Vorliegen „sozialschädlichen Verhaltens“194 verweist und sonst keine weiteren Konkretisierungen vornimmt. Gelingt es demgegenüber aber den Inhalt der grundrechtlichen Schutzbereiche nicht nur durch ein generalklauselartiges Kriterium zu begrenzen, sondern anhand von rationalen Methoden konkret zu beschreiben, so vermag der auch gegen enge Tatbestandstheorien vorgebrachte Einwand der Rechtsunsicherheit nicht mehr durchzugreifen. Ein solch umfassend beschriebener Schutzbereich gewährleistet gerade in hohem Maße Rechtssicherheit, weil der Grundrechtsträger nicht das unvorhersehbare Ergebnis der Einzelfallabwägung abwarten muss, sondern in vielen Fällen von vorneherein weiß, ob sein Verhalten grundrechtlich geschützt ist oder nicht. Aus dem anzuerkennenden Rechtssicherheitsargument ergibt sich für diese Arbeit daher lediglich das Erfordernis der möglichst präzisen Bestimmung des grundrechtlichen Schutzbereichs in Bezug auf Umweltbelastungen, keinesfalls aber die Unzulässigkeit einer solchen Bestimmung. Um Rechtssicherheit für Grundrechtsanwender und Grundrechtsträger zu gewährleisten muss die Grundrechtsprüfung auch möglichst rational und strukturiert ablaufen. Wie schon dargelegt (s. o. I. 2.), kann eine enge Tatbestandstheorie bei entsprechender Konzeption dies eher garantieren als die reine Abwägungslösung der weiten Tatbestandstheorie.195 Gerade die präzise Beschreibung der grundrechtlichen Schutzbereiche zwingt den Grundrechtsanwender zu einem hohen Begründungsaufwand; dies gilt erst Recht, wenn er mit Blick auf die Bedeutung der Grundrechte für den Rechtsschutz des Bürgers im Auge behält, dass die Nichteröffnung des Schutzbereichs für den Bürger die schwerwiegende und unwiderrufliche Folge des Nichtschutzes hat. Es zeigt sich, dass neben dem Gewaltenteilungsargument und dem Verweis auf die Probleme im europäischen Verfassungsgerichtsverbund gerade das Argument der Rechtssicherheit und die daraus folgenden Erfordernisse der Strukturiertheit und Rationalität der Grundrechtsprüfung in hohem Maße für eine enge Tatbestandstheorie sprechen, jedenfalls dann, wenn sich die Konzeption einer entsprechenden engen Tatbestandstheorie die Erreichung von Rechtssicherheit, Strukturiertheit und Rationalität gerade zum Ziel setzt. Auf der anderen Seite muss eine solche Konzeption stets auch die individualrechtschützende Funktion der Grundrechte berücksichtigen, denn bei einer zu engen Fassung der grundrechtlichen Schutzbereiche würden wohl auch die bei der engen Tatbestandstheorie durchaus noch bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten (s. o. I. 4. a)) nicht mehr greifen. Eine entsprechende enge Tatbestandstheorie bewegt sich also im Spannungsfeld zwischen Rechtssi193 BVerwGE 1, 48 (52); 1, 92 (94); 1, 303 (307); 2, 85 (87); 2, 89 (94); 2, 345 (346); 4, 95 (96); 4, 167 (171); 5, 153, (158 f.); 6, 13 (17); 7, 125 (139); 16, 241 (248); s. dazu unten § 6 A. IV. 1. 194 So insbesondere Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 1 Rn. 324; ders., JuS 1981, 237 (245 f.); s. a. Preu, JZ 1991, 265 (266); Ipsen, JZ 1997, 473 (480); s. dazu unten § 6 B. III. 195 So auch Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (487 ff.).

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cherheit und den aus ihr folgenden Erfordernissen der Strukturiertheit und Rationalität einerseits und der Notwendigkeit der Erhaltung des Individualrechtsschutzes andererseits. In Bezug auf die Gewährleistung des Individualrechtsschutzes müssen allerdings mehrere Aspekte berücksichtigt werden, welche zeigen, dass auch bei der Nichteröffnung eines grundrechtlichen Schutzbereichs für bestimmte Verhaltensweisen der Schutz individueller Interessen nicht sofort „auf Null sinkt“. Erstens bedeutet die Engerfassung eines Schutzbereichs eben nicht zwangsläufig, dass sich etwa das Bundesverfassungsgericht gar nicht mehr mit einer behaupteten Grundrechtsverletzung befasst, auch wenn sich letztlich herausstellen sollte, dass der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts nicht eröffnet ist (s. o. I. 4.). Zweitens bleibt der Bürger bei der Nichteröffnung eines Schutzbereichs für eine bestimmte Verhaltensweise jedenfalls durch solche Grundrechte geschützt, die vor der zwangsweisen Durchsetzung von Verboten oder vor der Sanktionierung eines Regelverstoßes schützen (insbesondere Art. 2 Abs. 2 S. 2 und Art. 2 Abs. 1 GG).196 Würde also z. B. eine bestimmte berufsbezogene Umweltbelastung (Bsp.: Betrieb eines AKWs ohne ausreichende Schutzmaßnahmen, so dass regelmäßig Radioaktivität austritt) gesetzlich verboten und wäre diese berufsbezogenen Umweltbelastung vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG nicht umfasst, so könnte sich der Umweltbelaster gegenüber dem Verbot zwar nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Würde ein Verstoß gegen das Verbot aber etwa durch Freiheitsstrafe gegenüber dem Verursacher der Umweltbelastung sanktioniert, so wäre dieser allerdings in Bezug auf die Sanktion durch Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG geschützt.197 Drittens gewährleistet die Eröffnung des Auffanggrundrechts des Art. 2 Abs. 1 GG, dass zumindest die Einhaltung des Gesetzesvorbehalts durch den Staat vom Bürger gerichtlich überprüft werden kann. Darüber hinaus gilt ohnehin der allgemeine Vorbehalt des Gesetzes,198 der gewährleistet, dass die Verwaltung auch im Falle des Vorgehens gegen grundrechtlich nicht geschütztes Verhalten an das einfache Recht gebunden ist.199 Es zeigt sich damit, dass auch bei einer durch eine enge Tatbestandstheorie bedingte Nichteröffnung des Schutzbereichs Sicherungsmechanismen zum Schutz individueller Interessen verbleiben. Im Ergebnis stehen einer engen Tatbestandstheorie keine zwingenden Argumente entgegen. Im Gegenteil, insbesondere die Erfordernisse der Rechtssicherheit, der Strukturiertheit und Rationalität der Grundrechtsprüfung, der Gewaltenteilung und der Vermeidung von Wertungswidersprüchen im europäischen Verfassungsge196

Vgl. Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 181. Diese Möglichkeit des Grundrechtsschutzes exemplifiziert Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 100 f. am Beispiel einer bewaffneten und unfriedlichen Versammlung. Deren Teilnehmer könnten sich zwar nicht auf Art. 8 Abs. 1 GG berufen, wohl aber auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 und 2 GG, wenn Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung eines Verbots einer bewaffneten und unfriedlichen Versammlung ergriffen würden. 198 Isensee, in: FS Sendler, 1991, S. 39 (42). 199 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 101. 197

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

richtsverbund fordern geradezu eine möglichst präzise, ggf. engere Bestimmung der grundrechtlichen Schutzbereiche. Aus dieser Forderung ergibt sich zugleich aber auch eine Verpflichtung einer hier zu verwendenden engen Tatbestandstheorie auf genau diese Kriterien; diese stellen so gesehen – neben dem „gegenläufigen“ Erfordernis der Gewährleistung des Schutzes von Individualinteressen – das Prüfungsprogramm dar, an dem sich im Folgenden enge Tatbestandstheorien messen lassen müssen, wollen sie hier zugrunde gelegt werden.

§ 6 Enge Tatbestandstheorien Sowohl im Schrifttum als auch in der Rechtsprechung sind schon unzählige enge Tatbestandstheorien entworfen (und teilweise auch wieder verworfen) worden.200 Bei den engen Tatbestandstheorien soll hier zwischen solchen Theorien unterschieden werden, die gerade mit Blick auf die Schutzwürdigkeit von Umweltbelastungen entworfen wurden (s. dazu A.) und solchen, die allgemeinere Kriterien für die Engerfassung von grundrechtlichen Schutzbereichen aufgestellt haben (s. dazu B.). Diese werden alle anhand der aufgestellten Kriterien für eine vertretbare enge Tatbestandstheorie (s. dazu oben § 5 B. III.) auf ihre Verwendbarkeit hin untersucht werden.

A. Umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorien I. Teilhabetheorie als enge Tatbestandstheorie? Die Nutzung von Umweltgütern (Luft, Boden, Wasser) wird von Murswiek als Teilhabe an der Umwelt qualifiziert.201 Ein Recht zur Teilhabe an der Umwelt würden, so Murswiek, die Grundrechte indessen nicht gewährleisten, da ein solches Recht mit der faktischen Knappheit der Umweltgüter sowie der Bedeutung der Güter für das Allgemeinwohl nicht vereinbar sei.202 Gegen Beschränkungen der faktischen Teilhabe an Umweltgütern, insbesondere durch das Umweltrecht, böten die Grundrechte dementsprechend grundsätzlich keinen Schutz.203 Vor allem für die umweltbelastende Produktion von Waren oder Energie und die Abfallentsorgungsindustrie bestünden dementsprechend keine Rechte auf Teilhabe an der Umwelt.204 200

Überblick etwa bei Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 154 ff., 186 ff. Murswiek, JZ 1988, 985 (992 f.); ders., DVBl. 1994, 79 (81); ders., in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 112 Rn. 83. 202 Murswiek, JZ 1988, 985 (992); ders., in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 112 Rn. 83. 203 Murswiek, JZ 1988, 985 (992); ders., in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 112 Rn. 83. 204 Murswiek, DVBl. 1994, 79 (81 f.). 201

§ 6 Enge Tatbestandstheorien

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Grundrechtliche Umweltnutzungsbefugnisse bestünden ausnahmsweise nur dann, wenn sie „bei Erlaß des Grundgesetzes so selbstverständlich vorhanden waren, daß ihr Gegebensein zum einen nicht als juristisch problematisierungs- oder gar gewährleistungsbedürftig erschien und“ wenn sie „zweitens selbstverständliche und notwendige Voraussetzung für die Ausübung im Grundgesetz gewährleisteter Freiheitsrechte oder für die unversehrte Existenz von im Grundgesetz gewährleisteten Rechtsgütern“ seien.205 Zu diesen verfassungsrechtlich garantierten Teilhaberechten gehörten etwa das aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG folgende Recht auf Nutzung der Luft als Atemluft und das Recht auf die Verursachung von unvermeidbaren Emissionen bei der Heizung von Wohnräumen.206 Fraglich ist allerdings, ob die Teilhaberechtstheorie überhaupt als enge Tatbestandstheorie zu qualifizieren ist. Das Nichtbestehen eines Teilhaberechts zur Umweltnutzung (z. B. des gewerblichen Anlagenbetreibers) führt nach der Sichtweise von Murswiek nämlich nicht zur Nichteröffnung des Schutzbereichs eines Grundrechts in seiner abwehrrechtlichen Funktion.207 Wird also z. B. die Berufsausübungsfreiheit eines Umweltbelasters durch das Umweltrecht beschränkt, so kann sich der Umweltbelaster als Ausfluss der abwehrrechtlichen Funktion von Art. 12 Abs. 1 GG nach der Teilhaberechtskonzeption auch dann auf die Berufsfreiheit berufen, d. h. der Schutzbereich ist eröffnet, wenn – wie es nach der Teilhabetheorie die Regel sein dürfte – dem Umweltbelaster überhaupt kein verfassungsrechtliches Teilhaberecht zusteht.208 Das Nichtbestehen eines Teilhaberechts ist nach der Teilhaberechtstheorie indessen nicht funktionslos, sondern wird für die Abwehrrechte des Umweltbelasters bei der Eingriffsrechtfertigung virulent. Laut Murswiek sei die Versagung der Teilhabe an der Umwelt bspw. durch das Umweltrecht – entsprechend des Nichtbestehens eines Teilhaberechts des Umweltbelasters – grundsätzlich ein gerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich (oder die Schutzbereiche) eines Grundrechte (oder der Grundrechte) des Umweltbelasters. Diene eine Regelung der Ressourcenbewirtschaftung, dann sei dies – verbunden mit der Erkenntnis der Knappheit des bewirtschafteten Gutes – im Prinzip eine ausreichende Rechtfertigung. Nur wenn ein verfassungsrechtliches Teilhaberecht bestehe (etwa Recht auf Atemluft aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG), könne sich eine umweltschützende staatliche Maßnahme als verfassungswidriger Eingriff in die grundrechtlichen Abwehrrechte des Umweltbelasters darstellen.209

205 206 207 208 209

Murswiek, DVBl. 1994, 79 (82). Murswiek, DVBl. 1994, 79 (82). s. dazu Murswiek, DVBl. 1994, 79 (83). Murswiek, DVBl. 1994, 79 (83). Murswiek, DVBl. 1994, 79 (83).

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Anders als im Schrifttum angedeutet worden ist,210 stellt die Teilhaberechtskonzeption von Murswiek also gar keine enge Tatbestandstheorie dar. Von den grundrechtlichen Abwehrrechten des Umweltbelasters aus betrachtet, enthält sie vielmehr wesentlichen Aussagen zur Rechtfertigungsfähigkeit von umweltschützenden staatlichen Maßnahmen. Ob die Teilhaberechtstheorie überzeugt, kann daher offen bleiben. II. Art. 20a GG als schutzbereichsimmanente Schranke? Seitdem Art. 20a GG im Jahr 1994211 als Staatsstruktur- und Staatszielbestimmung212 in das Grundgesetz eingeführt worden ist, reißt die Diskussion über die Bedeutung der Norm im Verhältnis zu den Grundrechten nicht ab.213 Kloepfer beschreibt das Verhältnis von Art. 20a GG zu den Grundrechten folgendermaßen: „Grundrechte stehen ebenso in der Einheit der Verfassung wie Staatsstrukturbestimmungen und Staatsziele, so dass die in Art. 20a GG konstitutionalisierten Schutzaufträge bei der Auslegung von Grundrechten und insbesondere bei der Begrenzung von grundrechtlichen Schutzbereichen sowie bei der Ausgestaltung der Grundrechtsschranken zu berücksichtigen sind.“214 Inwiefern die Schutzaufträge des Art. 20a GG für die Begrenzung der grundrechtlichen Schutzbereiche zu berücksichtigen sind und unter welchen Voraussetzungen sie etwa nur für die Grundrechtsschranken eine Rolle spielen sollen, wird hingegen offen gelassen. Dass der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen und der Tiere für die Beschränkung von Freiheit überhaupt als legitimierender Grund angesehen werden kann und dass der Staat in gewissem Umfang auch zum Schutz der Umwelt verpflichtet ist, ist jedenfalls seit der Einführung von Art. 20a GG unbestreitbar. Die Rolle aber, die Art. 20a GG bei der Grundrechtsprüfung spielen soll (schutzbereichsimmanente Schranke, verfassungsimmanente Schranke und/oder legitimer Zweck- und Abwägungsgesichtspunkt bei der Prüfung des Übermaßverbots), wird unterschiedlich beurteilt. Die Anhänger einer weiten Tatbestandstheorie bringen Art. 20a GG erst bei den verfassungsimmanenten Schranken als Abwägungsgesichtspunkt bzw. bei den Schranken-Schranken als Normierung des Umweltschutzes als legitimer Zweck- und Abwägungsgesichtspunkt in die Grundrechtsprüfung 210 So vor allem Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (954); s. a. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 544; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 56. 211 Art. 20a GG eingef. durch Gesetz v. 27. 10. 1994 (BGBl. I, S. 3146). 212 Zur Qualifizierung von Art. 20a GG als Staatsstruktur- und als Staatszielbestimmung s. insbesondere Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 12 Rn. 15 ff., 20 ff. 213 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 12 Rn. 25 ff.; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20a Rn. 42 f.; Ipsen, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 20a Rn. 72 f. Zuletzt für das Verhältnis von Art. 14 GG und Art. 20a GG: Blasberg, Inhalts- und Schrankenbestimmungen, 2008, passim. 214 Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 12 Rn. 25; vgl. dazu auch ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 57.

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ein.215 Wer dagegen eine Beschränkung von grundrechtlichen Schutzbereichen grundsätzlich für möglich hält, wird Art. 20a GG auch als schutzbereichsimmanente Schranken ansehen.216 Hiermit wird deutlich, dass die Existenz von Art. 20a GG weder für noch gegen eine enge Tatbestandstheorie spricht, geschweige denn eine enge Tatbestandstheorie vorschreibt. Würde man Letzteres behaupten, so würde man vielmehr sprichwörtlich das Pferd von hinten aufzäumen. Die Bestimmung des Art. 20a GG ist mithin nicht per se als schutzbereichsimmanente Schranke anzusehen.217 Sie kann je nach favorisiertem Grundrechtsprüfungsmodell an unterschiedlichen Stellen in der Grundrechtsprüfung auftauchen. Dies bestätigt sich auch mit Blick auf die allgemeine Diskussion über das Verhältnis von Grundrechten untereinander (insbesondere bei Grundrechten ohne Beschränkungsmöglichkeit) und von Grundrechten zu sonstigen in Staatsstruktur- und Staatszielbestimmungen beschriebenen Verfassungsgütern, in der ebenfalls über die Frage gestritten wird, wo aus Staatsstruktur- und Staatszielbestimmungen folgende widerstreitende Staatsstrukturen und -ziele in der Grundrechtsprüfung berücksichtigt werden sollen.218 Isensee geht anders als die h.M. z. B. davon aus, dass kollidierende Grundrechte sowie widerstreitende Verfassungsgüter bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten nicht erst in der Rechtfertigung als „verfassungsimmanente Schranken“ (s. dazu § 4 B. II. 2.), sondern bereits als Tatbestandsmerkmale, d. h. im Schutzbereich, berücksichtig werden müssen.219 Wie auch bei anderen Verfassungsgütern (z. B. Sozialstaatsprinzip) kann Art. 20a GG deshalb allenfalls verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt für eine enge Tatbestandstheorie sein; welchen Inhalt eine entsprechende enge Tatbestandstheorie zum Ausschluss von (bestimmten) Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen haben soll, muss durch diese Arbeit nach wie vor geklärt werden.

215

Z. B. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20a Rn. 42; Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a Rn. 72 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, 2. Aufl. 2006, Art. 20a Rn. 87 f. Aus der Rechtsprechung s. etwa BVerfGE 128, 1 (41 ff.); BVerfG-K, NVwZ 1997, 159; BVerfG-K, NJW 1998, 367 (368); BVerwG, NJW 1995, 2648 (2649); BVerwG, NJW 1996, 1163; BVerwG, NuR 1997, 440. In der Legehennenverordnungsentscheidung hat das Bundesverfassungsgericht keine Aussagen zum Verhältnis von Art. 20a GG zu den Grundrechten getroffen vgl. BVerfGE 127, 293 ff. 216 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 57. 217 Kloepfer, Umweltschutzrecht, 2. Aufl. 2011, § 2 Rn. 16. 218 Zum Verhältnis von Grundrechten und Sozialstaatsprinzip s. z. B. Scholz, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 20 Rn. 41 f.; s. a. Uhle, JuS 1996, 96 ff. 219 s. Isensee, ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 56.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

III. Beachtung der objektivrechtlichen Dimension der Grundrechte Eine Klärung genau dieser Frage wird durch die Stellungnahme von Kloepfer angestrebt, wonach jedenfalls schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen exkludiert werden sollten.220 Als Begründung stellt Kloepfer – ähnlich wie andere Autoren (s. o. § 5 B. II. 2.) – auf die objektivrechtliche Dimension der Grundrechte ab. Es geht ihm dabei nicht darum, jede objektivrechtliche Wirkung der Grundrechte auf den Schutzbereich des Abwehrrechts durchschlagen zu lassen. Die objektivrechtliche Dimension der Grundrechte soll nur dann den Schutzbereich von Grundrechten begrenzen, wenn Umweltbelastungen den „Geltungsanspruch“ der Grundrechte „für die Zukunft“ gefährden oder sogar vereiteln.221 Dieser grundrechtliche Geltungsanspruch könne es gebieten, so Kloepfer, die „individualschützende Komponente zurückzudrängen und bereits auf der Tatbestandsseite den Grundrechtsschutz zu begrenzen.“ Dieser Ansatz sei allerdings behutsam zu handhaben, weil auch er, extensiv angewendet, die Gefahr des totalen Freiheitsverlusts in sich berge.222 Die Theorie von Kloepfer beruht auf zwei überprüfungsbedürftigen Prämissen. Zunächst einmal muss in der objektivrechtlichen Dimension der Grundrechte tatsächlich ein Geltungsanspruch der Grundrechte begründet liegen, welcher durch Umweltbelastungen gefährdet oder sogar vereitelt wird (s. 1.). Sollte dies der Fall sein, so würde sich die Frage stellen, ob überhaupt und wenn ja, inwiefern die objektive Dimension der Grundrechte auf die individualschützende Komponente eines Grundrechts, insbesondere auf den Schutzbereich, einzuwirken vermag (s. 2.). 1. Geltungsanspruch der Grundrechte und Umweltbelastungen Es ist weitgehend anerkannt, dass Grundrechten neben ihrer subjektivrechtlichen Funktion auch Wirkungen zukommen, die über die Bedeutung der Grundrechte als subjektive Abwehr-, Leistungs- oder Teilhaberechte hinausgehen.223 So formulierte auch das Bundesverfassungsgericht schon in der Mitte des vergangenen Jahrhunderts in seiner Lüth-Entscheidung: „In den Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes verkörpert sich … auch eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche 220

Kloepfer, in: FS Lerche, 1993, S. 755 (759 f.); ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 59. 221 Vgl. auch Kloepfer, in: FS Lerche, 1993, S. 755 (759). 222 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 59. 223 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 7 ff.; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 27 ff.; Sodan, in: ders., GG, 2009, Art. 1 Vorb. Rn. 20 ff.; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 94 ff.; v. Münch, in: ders./Kunig, GG, 5. Aufl. 2000, Vorb. Art. 1 – 19 Rn. 22 f.; Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 1 ff.; Dolderer, Objektive Gehalte, 2000, S. 117 ff.; Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 51 ff. Aus der Rechtsprechung z. B. BVerfGE 7, 198 (205); 35, 79 (104); 39, 1 (41 f.); 49, 89 (141 f.); 53, 30 (57); 57, 295 (320); 77, 170 (214).

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Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt.“224 Diese grundrechtliche Wirkung wird den objektivrechtlichen Grundrechtsgehalten, d. h. der objektivrechtlichen Dimension der Grundrechte zugeschrieben.225 Der Begriff der objektivrechtlichen Dimension ist allerdings missverständlich.226 Denn genau genommen, stellt die objektivrechtliche Dimension der Grundrechte keinen Gegensatz zur subjektivrechtlichen Grundrechtswirkung dar, schließlich setzt die Wirkung eines Grundrechts als subjektives Recht eine objektive Wirkung des Grundrechts – in Abgrenzung zu einer Wirkung eines Grundrechts als bloßer „Programmsatz“227 – voraus: Grundrechte können für den Einzelnen überhaupt nur dann als (subjektive) Abwehr-, Leistungs- oder Teilhaberechte fungieren, wenn sie den Staat auch (objektiv-)rechtlich binden.228 Auch ist der Begriff der objektivrechtlichen Dimension insofern missverständlich, als dass bestimmte Aspekte der Grundrechtswirkung, die häufig der objektivrechtlichen Dimension der Grundrechte zugerechnet werden, bisweilen subjektive Rechte zu begründen vermögen. So kann sich aus den den Staat zum Handeln verpflichtenden grundrechtlichen Schutzpflichten – diese werden von vielen Autoren zu der objektivrechtlichen Dimension der Grundrechte gezählt229 – u. U. ein subjektivrechtlicher Anspruch des Bürger auf ein bestimmtes staatliches Handeln ergeben (s. a. unten 2. a)).230 Trotz der aufgezeigten terminologischen Schwierigkeiten, herrscht über die Einzelaspekte, welche die objektivrechtliche Dimension der Grundrechte ausmachen sollen, weitgehend Einigkeit.231 Grundrechte wirken danach als negative Kompetenzbestimmungen,232 verlangen die Grundrechtskonformität der gesamten Rechtsordnung (Ausstrahlungswirkung),233 haben teilweise auch den Charakter als Einrichtungsgarantien (institutionelle Garantien finden sich etwa in Art. 5 Abs. 3, 7, 16 Abs. 1, 116, 33 Abs. 5 GG sowie in Art. 140 GG i. V. m. Art. 136 ff. WRV; In224

BVerfGE 7, 198 (205). Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 34; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn . 29; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Art. 1 Rn. 94. 226 s. dazu Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 27 ff. 227 Noch in der Weimarer Zeit wurde darüber gestritten, ob und inwiefern den Grundrechten rechtliche Bindungswirkung zukommt oder ob sie lediglich als Programmsätze berücksichtigt werden müssen. s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 45 Rn. 21 ff.; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/1, S. 482 ff. 228 Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 28. 229 Vgl. Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 51 ff., 62 ff. m.w.N. 230 Statt vieler Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 133 ff. m.w.N. 231 Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 31. Vgl. z. B. Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 94 ff.; Sodan, in: ders., GG, 2009, Art. 1 Vorb. Rn. 20 ff. 232 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 37 m.w.N.; Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 291. 233 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, S. 220 ff.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 38 ff.; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 32 f.; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 96 ff. 225

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stitutsgarantien z. B. in Art. 14 Abs. 1, 6 Abs. 1 u. 2 GG)234 und begründen vor allem Schutzpflichten des Staates in Bezug auf die grundrechtlichen Gehalte235. Mit Blick auf von grundrechtsfähigen Personen verursachte Umweltbelastungen – und nur um die geht es hier – sind hier insbesondere jene grundrechtlichen Schutzpflichten von großem Interesse, weil diese regelmäßig – dies zeigt sich in den folgenden Beispielsfällen – in dem mehrpoligen Verhältnis von Umweltbelaster, Staat und Drittem von entscheidender Bedeutung sind. So ging es in den Fällen „Kalkar“ und „Mülheim-Kärlich“ – vereinfacht gesprochen – vor dem Bundesverfassungsgericht etwa u. a. um die Frage, ob die Genehmigung von (möglicherweise umweltbelastenden) Atomkraftwerken gegen Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verstoßen könnte.236 Im Kalkar-Beschluss führte das Bundesverfassungsgericht hierzu aus: „Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthalten die grundrechtlichen Verbürgungen nicht lediglich subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen die öffentliche Gewalt, sondern stellen zugleich objektivrechtliche Wertentscheidungen der Verfassung dar, die für alle Bereiche der Rechtsordnung gelten und Richtlinien für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung geben. … Daraus können sich verfassungsrechtliche Schutzpflichten ergeben, die es gebieten, rechtliche Regelungen so auszugestalten, daß auch die Gefahr von Grundrechtsverletzungen [durch Dritte, z. B. der AKW-Betreiber] eingedämmt bleibt. Ob, wann und mit welchem Inhalt sich eine solche Ausgestaltung von Verfassungs wegen gebietet, hängt von der Art, dem Rang des verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgut sowie von den schon vorhandenen Regelungen ab.“237 Auf die grundrechtliche Schutzpflicht stellten die Bundesverfassungsrichter auch im Mülheim-Kärlich-Fall ab: „Nach anerkannter Rechtsprechung schützt dieses Grundrecht [gemeint ist Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG] nicht nur als subjektives Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe. Vielmehr folgt darüber hinaus aus seinem objektivrechtlichen Gehalt die Pflicht der staatlichen Organe, sich schützend und fördernd vor die darin genannten Rechtsgüter zu stellen und sie insbesondere vor rechts-

234 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 46 ff.; vgl. auch Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 30; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 107 ff. 235 Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, S. 177 ff.; Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 51 ff., 62 ff.; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 35 ff.; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 101 ff.; s. a. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 58. 236 Zur Frage, ob die Verlängerung der Laufzeiten der deutschen Kernkraftwerke von 2010 gegen die grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates verstößt, s. Bruch/Greve, DVP 2011, 178 (183). Zur Verfassungsmäßigkeit der erneuten Laufzeitverkürzung durch die 13. Atomgesetznovelle von 2011 s. etwa Bruch/Greve, DÖV 2011, 794 ff. 237 BVerfGE 49, 89 (141 f.) unter Verweis auf BVerfGE 7, 198 (205) – Lüth; 35, 79 (104) – Fristenlösung; 39, 1 (41 f.) – Schwangerschaftsabbruch I.

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widrigen Eingriffen von seiten anderer [hier der Atomkraftwerkbetreiber] zu bewahren.“238 Dieser (nur) objektivrechtliche Regelungsgehalt der Grundrechte wurde darüber hinaus etwa bezüglich der Verursachung von Fluglärm,239 von Straßenverkehrslärm,240 von Waldschäden241 sowie von „Mobilfunk-Elektrosmog“242 thematisiert. Gerade bei Umweltbelastungen durch Private spielen die grundrechtlichen Schutzpflichten also eine entscheidende Rolle. Wie schon angedeutet, verlangen die grundrechtlichen Schutzpflichten vom Staat, dass er sich schützend und fördernd vor die grundrechtlich geschützten Güter und Freiheitsverbürgungen stellt.243 Er muss also grundsätzlich gewährleisten, dass die geschützten Güter und Freiheitsverbürgungen genutzt und ausgeübt werden können.244 Hierdurch begründen die Grundrechte tatsächlich einen Geltungsanspruch,245 welcher vom Staat zu erfüllen ist. In Bezug auf den Umweltschutz verlangen Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG vom Staat etwa, dass er sich für eine für das menschliche (gesunde) Leben geeignete und menschenwürdige Umwelt einsetzt, dass also ein „ökologisches Existenzminimum“246 gewährleistet wird.247 Selbstverständlich begründen auch andere Grundrechte einen Geltungsanspruch,248 indem sie vom Staat Schutz und Förderung verlangen. Den Staat trifft z. B. die grundsätzliche Pflicht, die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) sowie selbstredend auch die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) vor Beeinträchtigungen durch Dritte zu schützen und die Möglichkeit der Freiheitsausübung für die Bürger zu gewährleisten.249 238

BVerfGE 53, 30 (57). BVerfGE 56, 54 (73 ff.) – Flughafen Düsseldorf-Lohausen; s. a. BVerfG-K, NVwZ 2009, 1494 (1494 f.) – Flughafen BBI. 240 BVerfGE 79, 174 (201 f.). 241 BVerfG, NJW 1983, 2931 (2932). 242 BVerfG-K, NJW 2002, 1638 (1639). 243 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 55; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 101 f.; BVerfGE 39, 1 (142) – Schwangerschaftsabbruch I; 46, 160 (162) – Schleyer; 49, 89 (141 f.) – Kalkar; 53, 30 (57) – Mülheim-Kärlich; 56, 54 (73) – Fluglärm; 77, 170 (229) – C-Waffen; 79, 174 (201 f.) – Straßenverkehrslärm; 88, 203 (251) – Schwangerschaftsabbruch II. 244 Vgl. Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 74. 245 Vgl. Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 95. 246 Begriffsprägend: Rupp, JZ 1971, 401 (402); Scholz, JuS 1976, 232 (234). 247 Rupp, JZ 1971, 401 (402); Scholz, JuS 1976, 232 (234); Kloepfer, Grundrecht auf Umweltschutz, 1978, S. 22, 27 ff.; ders., DVBl. 1988, 305 (310); ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 4 Rn. 43; ders., Verfassungsrecht II, 2010, § 57 Rn. 20; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 2 S. 1 Rn. 95. 248 Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 86, 93; Dirnberger, Recht auf Naturgenuß, 1991, S. 154 ff.; Stern, Staatsrecht III/1, S. 944; vgl. auch Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 74 f. 249 Vgl. Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 78 f., 81 ff. 239

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Wiederum in Bezug auf Umweltbelastungen begründen diese grundrechtlichen Schutzpflichten die grundsätzliche Pflicht des Staates, solche umweltschützenden Maßnahmen zu ergreifen, welche die Erhaltung der Umwelt in einem Zustand bezwecken, der die Ausübung der Berufsfreiheit, der Eigentumsfreiheit und der allgemeinen Handlungsfreiheit überhaupt erst erlaubt. Insgesamt wird hierin folgender Wirkmechanismus offenbar: Weil eine lebensgeeignete und bewirtschaftbare Umwelt eine tatsächliche Voraussetzung dafür ist, dass grundrechtliche Freiheiten durch Grundrechtsträger überhaupt wahrgenommen werden können, folgt aus den grundrechtlichen Schutzpflichten bzw. dem Geltungsanspruch der Grundrechte u. a. die objektive Pflicht des Staates, die Umwelt in eben jenem Zustand – im Sinne eines Grundrechtsausübungsvoraussetzungsschutzes250 – zu erhalten.251 Dazu muss er gegen tatsächliche Beeinträchtigungen, aber auch gegen Gefährdungen vorgehen.252 Der sich in der Schutzpflicht manifestierende Geltungsanspruch der Grundrechte wirkt dabei nicht nur für die Gegenwart sondern auch für die Zukunft,253 womit der Staat auch Verantwortung für die kommenden Generationen trägt.254 Von der Warte des Umweltbelasters aus betrachtet, ist der Gedanke von Kloepfer also richtig, dass der den Staat verpflichtende Geltungsanspruch der Grundrechte durch private Umweltbelastungen gefährdet oder vereitelt werden kann: Eine Gefährdung des grundrechtlichen Geltungsanspruchs wird man annehmen können, wenn der Zustand der Umwelt als Grundrechtsausübungsvoraussetzung durch Umweltbelaster verschlechtert wird. Der Geltungsanspruch der Grundrechte oder zumindest eines Grundrechts wird sogar vereitelt, wenn ein Zustand der Umwelt hervorgerufen wird, in dem die Freiheitsverbürgung im Grundrecht aufgrund des Fehlens der Grundrechtsvoraussetzungen gegenstandslos geworden ist. Welche Umweltbelastungen konkret den grundrechtlichen Geltungsanspruch gefährden oder vereiteln sollen, lässt Kloepfer – abgesehen von dem Hinweis auf schwere bzw. gemeingefährliche Umweltschädigungen – offen. 250 s. allgemein zu einem derartigen sachverhaltssichernden Grundrechtsvoraussetzungsschutz Kloepfer, Entstehenssicherung und Bestandsschutz, 1970, S. 19 f. Dort geht es allerdings um ein subjektives Recht auf Grundrechtsvoraussetzungsschutz. Zum Grundrechtsvoraussetzungsschutz s. a. Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 115 Rn. 136 ff., 148, welcher zahlreiche Grundrechtsvoraussetzungen nennt, den Bestand der natürlichen Lebensgrundlagen als Grundrechtsvoraussetzung aber außen vor lässt. Vgl. auch Kirchhof, in: Merten/Papier, HbGR, Bd. I, 2004, § 21 Rn. 1 ff. 251 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 57 Rn. 20; ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 43; ders., Grundrecht auf Umweltschutz, 1978, S. 29. 252 Der Gefahrenbegriff kann hier durchaus extensiv verstanden werden. Die Frage der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sowie die nach der Gefahrenquelle kann im Rahmen des Auswahlermessens des Staates hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahmen berücksichtigt werden. Die Schutzpflicht kann allenfalls unter einen Bagatellvorbehalt gestellt werden. Vgl. dazu Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 70 ff.; Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 106 ff. 253 Vgl. Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 95 in Bezug auf sämtliche Gefährdungen durch Dritte. 254 Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 95 m.w.N.

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2. Wirkung bei Gefährdungen und Vereitelungen des Geltungsanspruchs der Grundrechte durch Umweltbelastungen Die Beantwortung der Frage, welche Umweltbelastungen konkret den grundrechtlichen Geltungsanspruch gefährden oder vereiteln – wann also schwere bzw. gemeingefährliche Umweltschädigungen vorliegen –, ist nur erforderlich, wenn die Beeinträchtigung oder Gefährdung von grundrechtlich geschützten Gütern durch Private überhaupt dazu führen kann, dass die Schutzbereiche der Grundrechte des Beeinträchtigers bzw. Gefährders in ihrem Umfang begrenzt werden. Es ist folglich zu klären, welche Wirkung die Gefährdung oder Vereitelung des Geltungsanspruchs der Grundrechte durch Umweltbelastungen hat. a) Wirkung nach der Schutzpflichtenlehre Nach der Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten ist die Antwort eindeutig: Wird die Gewährleistbarkeit von grundrechtlicher Freiheit durch Dritte oder die Änderung von Umständen255 gefährdet256 oder gar vereitelt, so muss der Staat – quasi als Rechtsfolge der Gefährdung bzw. Beeinträchtigung – Maßnahmen zur Sicherung der Freiheitsverbürgungen ergreifen.257 Vor allem dem Gesetzgeber steht dabei nach der im Schrifttum weitgehend anerkannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts allerdings ein weites Auswahlermessen bezüglich der zu

255 Ob auch nicht vom Menschen (unmittelbar) ausgelöste Grundrechtsgefährdungen eine Schutzpflicht des Staates begründen können, ist umstritten. Hiergegen wendet sich Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 112 mit dem tautologischen Argument, dass bei natürlichen Gefahren ein einem Grundrechtsträger zurechenbarer Eingriff fehle. Dabei übersieht Isensee aber, dass der Grund der Schutzpflicht des Staates in der Schutzwürdigkeit der gefährdeten Grundrechte und nicht in dem Bedürfnis der Sanktionierung von Freiheitsausübung durch Dritte liegt. Warum der Staat als Garant für die Möglichkeit von Freiheitsausübung z. B. bei Naturkatastrophen untätig bleiben können soll, bei (möglicherweise weniger intensiven) Freiheitsbeeinträchtigungen durch Dritte aber zum Handeln verpflichtet sein soll, leuchtet nicht ein. Die Schutzpflicht muss daher auch bei nicht (unmittelbar) vom Menschen verursachten Grundrechtsgefährdungen oder -verletzungen eingreifen; so z. B. auch Stern, Staatsrecht III/1, S. 735 f.; Robbers, Sicherheit, 1987, S. 124, 127, 192. Damit konstituieren die Grundrechte z. B. auch eine Schutzpflicht gegenüber den Folgen des globalen Klimawandels; vgl. Stern, DÖV 2010, 241 (245). Zur Bedeutung der grundrechtlichen Schutzpflichten für den Bereich des mit der globalen Klimaerwärmung in Zusammenhang stehenden Hochwasserschutzes s. Bruch, VersR 2008, 1328 (1329). 256 Der Gefahrenbegriff kann – wie erwähnt (s. 2. Teil, Fn. 252) – hier durchaus extensiv verstanden werden. Die Frage der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sowie die nach der Gefahrenquelle kann im Rahmen des Auswahlermessens des Staates hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahmen berücksichtigt werden. Die Schutzpflicht kann allenfalls unter einen Bagatellvorbehalt gestellt werden. 257 Dies betrifft die Frage des „Ob“ eines Tätigwerdens. s. dazu Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 111, 180 f.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 69; Dreier, in: ders, GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 103; Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 350.

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ergreifenden Maßnahmen zu.258 Die grundrechtliche Schutzpflicht verlangt danach nur, dass der Gesetzgeber überhaupt Maßnahmen ergreift; diese stellen allenfalls dann eine Verletzung der grundrechtlichen Schutzpflicht dar, wenn die getroffenen Maßnahmen völlig unzulänglich oder gänzlich ungeeignet sind, das Schutzziel zu erreichen (Untermaßverbot).259 Würde dem Gesetzgeber ein derartiges Auswahlermessen nicht eingeräumt, so würde dies gegen die grundgesetzliche Konzeption der Gesetzgebung als Forum des Meinungsstreits verstoßen, in dem grundsätzlich die Rechtsordnung in freier Entscheidung und nach demokratischen Grundsätzen gestaltet werden soll.260 Zudem bestünde bei einer starren Determinierung der Gesetzgebung durch die grundrechtlichen Schutzpflichten die Gefahr, dass der Gesetzgeber im Gewaltengefüge, etwa im Verhältnis zum Bundesverfassungsgericht, geschwächt wird. Das Auswahlermessen des Gesetzgebers korrespondiert dabei mit der anerkannten subjektivrechtlichen Wirkung der grundrechtlichen Schutzpflichten:261 Aus den Schutzpflichten folgt für den Einzelnen nach allgemeiner Auffassung regelmäßig nur ein grundrechtlicher Anspruch darauf, dass der Staat gegen die Grundrechtsgefährdung bzw. -beeinträchtigung überhaupt einschreitet; eine Verletzung eines individuellen Grundrechts wegen der Nichterfüllung der grundrechtlichen Schutzpflicht liegt deshalb nur dann vor, wenn der Staat gar nicht tätig wird, oder die getroffenen Maßnahmen völlig unzulänglich oder gänzlich ungeeignet sind, das Schutzziel zu erreichen.262 Was den konkreten Fall der schweren oder gemeingefährlichen Umweltbelastungen angeht, kann man davon ausgehen, dass der Staat diesbezüglich seinen Pflichten zum Schutze der Grundrechte nachkommt.263 Denn auch in Bezug auf diese von Dritten ausgehende Gefährdungen oder Beeinträchtigungen von Grundrechten 258

Vgl. BVerfGE 39, 1 (42, 44); 46, 160 (164); 77, 170 (214); 79, 174 (202); 85, 195 (212). Aus dem Schrifttum stellvertretend für die allgemeine Auffassung Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 350; Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 421; Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 69. Wie erwähnt (s. o. § 1) vertritt Couzinet vertritt ein anderes dogmatisches Schutzpflichtenkonzept, mit dem aber wohl die gleichen Ergebnisse erzielt werden (s. Couzinet, Die Zulässigkeit von Immissionen, 2007, S. 105 ff.). Nach diesem Konzept soll die Prüfung des Abwehrrechts und der Schutzpflichtdimension vereinheitlicht werden. Deshalb nimmt Couzinet bei Verletzungen oder Gefährdungen der grundrechtlichen Schutzgüter durch Dritte einen „Eingriff“ in die Schutzpflicht an, der indessen gerechtfertigt werden kann, wenn sich der „eingreifende“ Dritte auf Grundrechte wie Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 14 Abs. 1 GG berufen kann. 259 Vgl. etwa BVerfGE 56, 54 (81); 77, 381 (405); 79, 174 (202); BVerfG-K, NJW 2002, 1638 (1639). 260 Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 111. 261 s. dazu Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 133 ff. 262 BVerfGE 56, 54 (81); 77, 381 (405); 79, 174 (202); BVerfG-K, NJW 2002, 1638 (1639); Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 48 Rn. 69; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 36; für eine ausführliche Prüfung am Maßstab des Übermaßverbots aber Cremer, DÖV 2008, 102 ff. 263 Zuletzt zur Schutzpflicht bei Umweltbelastungen allgemein: Stern, DÖV 2010, 241 (245).

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muss der Staat selbstverständlich nur nachweisen, dass er (insbesondere im Bereich der Gesetzgebung) überhaupt tätig wird und geworden ist und dass die ergriffenen Maßnahmen nicht völlig unzulänglich oder gänzlich ungeeignet sind, um den Bestand der Grundrechte zu gewährleisten. Beispiele für die erfolgreiche Schutzpflichtumsetzung lassen sich im gesamten Umweltrecht, daneben aber z. B. auch im subsidiären polizeilichen Gefahrenabwehrrecht, finden. Nähme man z. B. an, dass die radioaktive Verseuchung ganzer Landstriche als schwere und gemeingefährliche Umweltbelastung zu qualifizieren sei, so würde deutlich, dass der Staat hier seiner Schutzpflicht gegenüber der Umwelt als Grundrechtsausübungsvoraussetzung umfassend nachkommt.264 Im Atomgesetz (AtG) sind diesbezüglich nicht nur die Genehmigungsvoraussetzungen in § 7 Abs. 2 AtG hervorzuheben, ohne deren Vorliegen z. B. ein Kernkraftwerk zur Energiegewinnung nicht betrieben werden darf und die erkennbar darauf ausgerichtet sind – soweit als möglich –, den schädlichen Austritt von Radioaktivität zu verhindern und hierdurch die Allgemeinheit sowie Grundrechtsträger zu schützen265, sondern auch viele andere Vorschriften, welche Genehmigungspflichten (für Einfuhr und Ausfuhr, s. § 3 AtG, für die Beförderung, s. § 4 AtG, für die Aufbewahrung, s. § 6 AtG, für die Verwendung, s. § 7, 9, 9a AtG) sowie Aufsichtspflichten (§ 19 AtG) für den gesamten Bereich der Verwertungskette von kerntechnischem Material begründen. Insbesondere die Anknüpfung der Vorsorgepflicht an den Stand von Wissenschaft und Technik in § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG ermöglicht es dabei den staatlichen Behörden, die Umsetzung von neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen bezüglich der Schädlichkeit von Radioaktivität zu berücksichtigen und deren Umsetzung von den Anlagenbetreibern zu fordern. So können etwa Genehmigungen nach § 17 Abs. 3 AtG widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG nicht mehr vorliegen, d. h. die Behörde zur Überzeugung kommt, dass die vom Betreiber eines Kernkraftwerks ergriffenen Sicherheitsmaßnahmen nach dem Stand von Wissenschaft und Technik nicht mehr zur Vorsorge gegen vom Kernkraftwerk ausgehende Schäden ausreichen. Anstatt die Genehmigung zu widerrufen, kann die Behörde in einem solchen Fall auch nachträgliche Anordnungen (z. B. Nachrüstung der Sicherheitssysteme) zur Umsetzung der die Betreiber treffenden Schutzpflichten erlassen (§ 19 Abs. 3 AtG). Die Einhaltung der Vorschriften des AtG wird durch entsprechende Bußgeldvorschriften abgesichert (vgl. § 46 AtG). Der Verhinderung 264

Die friedliche Nutzung der Atomenergie ist dementsprechend mit dem Grundgesetz (insbesondere Art. 2 Abs. 2 S. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG) solange vereinbar, wie hohe gesetzliche Sicherheitsstandards – wie sie derzeit herrschen – bestehen; vgl. BVerfGE 49, 89 (130 ff., 142 ff.); 53, 30 (57 ff.); s. a. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 48. Die durch die 13. Atomgesetznovelle (s. dazu Bruch/Greve, DÖV 2011, 794 ff.) mittlerweile wieder zurückgenommene Laufzeitverlängerung der deutschen Atomkraftwerke durch die 11. Atomgesetznovelle verstieß ebenfalls nicht gegen die grundrechtlichen Schutzpflichten; vgl. Bruch/ Greve, DVP 2011, 178 (183 f.); Schulze-Fielitz, in: Kloepfer, Hochrisikoanlagen, 2012, S. 25 ff. 265 Vgl. § 1 Nr. 2 AtG. Eine entsprechende Zwecksetzung spiegelt sich auch in der amtlichen Bezeichnung des Gesetzes wieder. Sie lautet: Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Hervorh. durch den Verf.).

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

einer schwerwiegenden radioaktiven Verseuchung – wegen der durch sie zu befürchtenden Beeinträchtigung von privaten Rechtsgütern266 – dient auch die (teilweise verwaltungsakzessorische)267 Vorschrift des § 328 StGB (s. dazu auch unten § 9 B. III. 2. b) ee)).268 Danach macht sich z. B. nicht nur die Person strafbar, die ohne die erforderliche Genehmigung oder entgegen einer vollziehbaren Untersagung Kernbrennstoffe aufbewahrt, befördert, bearbeitet, verarbeitet oder sonst verwendet, einführt oder ausführt (§ 328 Abs. 1 Nr. 1 StGB), sondern auch derjenige, der eine nukleare Explosion verursacht (§ 328 Abs. 2 Nr. 3 StGB). Sowohl die fahrlässige Erfüllung dieser Voraussetzungen als auch der Versuch sind strafbar (s. § 328 Abs. 4 bzw. 5 StGB). Angesichts dieser Fülle von Vorschriften und dem Umstand, dass eine grundrechtliche Schutzpflicht vom Staat nur grundsätzlich geeignete und nicht völlig unzulängliche Schutzmaßnahmen fordert, muss die aus den Grundrechten folgende Pflicht zum Schutz vor einer schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastung wie der radioaktiven Verseuchung von ganzen Landstrichen als erfüllt angesehen werden. Ein vergleichbarer Befund ergibt sich für alle anderen denkbaren schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen. Die grundrechtlichen Schutzpflichten werden hier in Bezug auf den Schutz der Umwelt als Grundrechtsausübungsvoraussetzung durch die (Haupt-)Gesetze zum Schutz der Umweltmedien Luft (BImSchG, TEHG), Boden (BBodSchG) sowie Wasser (WHG), die sie konkretisierenden Rechtsverordnungen, die mehrere Umweltmedien schützenden Gesetze wie das Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (BNatSchG), das Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) sowie die Gesetze und Verordnungen aus dem Gefahrenstoffrecht, dem Umweltenergierecht, dem Klimaschutzrecht und dem Gentechnikrecht erfüllt. Ergänzt werden diese Gesetze durch Vorgaben zum Schutze der Umwelt bei der Raumplanung, durch das Umweltstrafrecht und das Umweltordnungswidrigkeitenrecht. Sollten diese Regelwerke zum Schutz vor schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen nicht eingreifen – was höchst unwahrscheinlich ist –, so bieten darüber hinaus im präventiven Bereich das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht (wenn die Umweltbelastung eine Gefahr für die Gesundheit, das Leben und das Eigentum von Dritten darstellt) und im repressiven Bereich das allgemeine Strafrecht (z. B. Strafbarkeit der vorsätzlichen und fahrlässigen Körperverletzung, Strafbarkeit der vorsätzlichen und fahrlässigen Tötung,

266 Die Vorschriften des Umweltstrafrechts schützen neben der Umwelt bzw. einzelnen Umweltmedien unbestritten auch die Rechtsgüter Privater (doppelter Rechtsgutbezug); vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 7 Rn. 6; ders./Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 14 ff.; so im Grundsatz auch Schmitz, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, Vor. §§ 324 ff. StGB Rn. 11, 17; Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 8. 267 s. dazu Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 7 Rn. 12 ff. 268 Alt, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 328, Rn. 2; Wagner, NVwZ 2002, 168 (169). Zu § 328 StGB s. a. Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 143 ff.

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Strafbarkeit der vorsätzlichen Sachbeschädigung)269 Schutz. Der kaum überschaubare Umfang des Normenkomplexes zum Schutze der Umwelt zeigt sich schon in der Gesetzessammlung von Kloepfer, die zwei Bände und mehr als 6000 Seiten umfasst.270 Der Möglichkeit der Gefährdung oder der Vereitelung des grundrechtlichen Geltungsanspruchs durch (schwere bzw. gemeingefährliche) Umweltbelastungen begegnet der Staat also mit einem nahezu unüberschaubaren Normengeflecht zum Schutze der Umwelt. Vor dem Hintergrund der abgesenkten Anforderungen an die Schutzpflichterfüllung – der Staat muss überhaupt tätigt werden und er darf keine völlig ungeeigneten oder gänzlich unzulängliche Maßnahmen ergreifen –, kommt der Staat hierdurch den an ihn gestellten Anforderungen nach, die sich infolge von schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen aus den Grundrechten als objektivrechtliche Gehalte ergeben können. b) Schutzbereichsbegrenzende Wirkung der objektivrechtlichen Gehalte? Entscheidend für die Begründung einer engen Tatbestandstheorie unter Rückgriff auf die objektivrechtlichen Grundrechtsgehalte ist indessen, ob die Vereitelung oder Gefährdung des grundrechtlichen Geltungsanspruchs in gewissem Umfang auch zur Beschränkung der Schutzbereiche der Grundrechte der Umweltbelaster führen kann. Nach herrschender Ansicht soll eine „Versubjektivierung“ der objektiven Gehalte, d. h. eine Berücksichtigung der objektiven Gehalte in Bezug auf subjektive Grundrechtsfunktionen, über das oben beschriebene Maß hinaus (Grundrechte können u. U. als einklagbare staatliche Schutzpflichten wirken) nicht erfolgen. Eine Begrenzungswirkung der objektiven Gehalte in Bezug auf die Schutzbereiche von Individualrechten wird also mehrheitlich abgelehnt.271 Lediglich vereinzelt finden 269 Schon weil es sich bei den Tatbeständen der §§ 324 ff. StGB regelmäßig um Gefährdungsdelikte handelt, treten die Straftatbestände der §§ 223 ff., 211 ff., 303 StGB grundsätzlich nicht wegen Konsumtion hinter den Vorschriften des Umweltstrafrechts in den §§ 324 ff. StGB zurück. So kann z. B. eine Person wegen Bodenverunreinigung nach § 324a Abs. 1 Nr. 1 ggf. in Tateinheit mit einer fahrlässigen Körperverletzung nach § 229 StGB verurteilt werden (Alt, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 324a, Rn. 61). Entsprechendes gilt, wenn durch das Verursachen einer nuklearen Explosion Menschen verletzt oder getötet werden (§ 328 Abs. 2 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit § 229 StGB und § 222 StGB oder sogar mit §§ 223, 226 Abs. 1 StGB und § 212 StGB, ggf. § 211 StGB; vgl. Alt, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 328, Rn. 59). 270 Kloepfer (Hrsg.), Umweltschutz, Textsammlung des Umweltrechts in der Bundesrepublik Deutschland, 58. Aufl. 2011. 271 So Dolderer, Objektive Grundrechtsgehalte, 2000, S. 349 f., 404; Dietlein, Schutzpflichten, 2. Aufl. 2005, S. 133 ff. Selbst Couzinet, der in nahezu jeder Umweltbelastung, die zugleich die Rechte Dritter verletzt oder gefährdet, einen „Eingriff“ in die Schutzpflichtendimension der Grundrechte erkennt (vgl. Couzinet, Die Zulässigkeit von Immissionen, 2007, S. 107 ff., 129 ff., 235 ff., 281 ff.), fordert keine Begrenzung der Schutzbereiche der (Abwehr-) Grundrechte eines Umweltbelasters, s. Couzinet, Die Zulässigkeit von Immissionen, 2007, S. 62 ff.

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sich Stellungnahmen, die konkret die Wirkung der objektivrechtlichen Gehalte auf die grundrechtlichen Schutzbereiche der Abwehrrechte thematisieren. aa) Andeutungen bei Isensee Neben der Stellungnahme von Kloepfer deutet sich bei Isensee ein Rückgriff auf die objektivrechtliche Funktion der Grundrechte zur Begründung einer engen Tatbestandstheorie zumindest an. Er schreibt zum Ausschluss von rechtsbeeinträchtigenden Handlungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen: „Es ist problematisch, ob die grundrechtlichen Schutzbereiche auch den Übergriff in das Grundrecht des anderen decken, ob der Übergriff also von seiner tatbestandlichen Basis her als Betätigung grundrechtlicher Freiheit zu werten ist oder nicht. Im ersten Fall genießt auch die Rechtsverletzung den Schutz des Abwehrrechts; der Ausgleich mit der [objektivrechtlich begründeten] Schutzpflicht zugunsten des Opfers vollzieht sich auf der Ebene der Schranken. Im zweiten Fall scheidet die Anwendbarkeit des Abwehrrechts von vorneherein aus.“272 Weiter unten formuliert er dann: „Die enge Tatbestandstheorie vermeidet dagegen die Schwierigkeit der Abwägung. Sie grenzt bestimmte Formen des Rechtsübergriffs von vorneherein aus dem Schutzbereich aus.“273 Der Ausgleich mit der grundrechtlichen Schutzpflicht soll nach Isensee also teilweise auf der Ebene des Schutzbereichs erfolgen und dazu führen, dass die Grundrechte unter dem (schutzbereichsbegrenzenden) Vorbehalt der Friedlichkeit stünden.274 Unter Berufung auf Stellungnahmen aus dem Schrifttum sowie auf die Rechtsprechung konkretisiert Isensee diesen Friedlichkeitsvorbehalt an zahlreichen Einzelfällen:275 So decke die Kunstfreiheit nicht das Besprühen von Mauern gegen den Willen des Eigentümers,276 die Religionsfreiheit umfasse keine rituellen Tötungen und die Gewissensfreiheit sowie die Meinungsfreiheit deckten keine Gewaltakte.277 Auch seien evidente Verstöße gegen das Neminem-laedere-Gebot aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen.278 Dies gelte etwa für die Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch eine unwahre Nachricht oder ein falsches

272

Verf.). 273

Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 171 (Hervorh. v.

Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 176. Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 176. 275 s. Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 177. 276 So auch BVerfG, NJW 1984, 1293 ff. – Sprayer von Zürich; zu dem gleichen Ergebnis kommen etwa Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (175 f.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (496 ff.). 277 So in Bezug auf die Gewissensfreiheit z. B. auch Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (178 ff.); ders., VVDStRL 28 (1970), 33 (59). Zur Meinungsfreiheit ebenso Klein, in: FG Gesellschaft für Rechtspolitik, S. 177 (194). 278 Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 178; so auch Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 210 ff. 274

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Zitat.279 Eine entsprechende enge Tatbestandstheorie sei jedoch nur anwendbar auf manifeste Übergriffe, vornehmlich auf die unmittelbare Ausübung physischer Gewalt. Sie versage daher bei mittelbaren Schädigungen und Risikobelästigungen, wie sie die Immissionen von technischen Anlagen darstellten.280 bb) Gewährleistungsmodell von Hoffmann-Riem Daneben hat in den letzten Jahren insbesondere das Gewährleistungsmodell bzw. das Konzept vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt für Aufsehen gesorgt,281 welches jedenfalls in der von Hoffmann-Riem propagierten Form mit der objektivrechtlichen Dimension der Grundrechte begründet wird (s. a. schon § 5 B. II. 2.).282 (1) Glykol- und Osho-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Ausgangspunkte für das Gewährleistungsmodell vom Hoffmann-Riem sind die Glykol-Entscheidung und die Osho-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,283 an denen Hoffmann-Riem seinerzeit als Bundesverfassungsrichter mitgewirkt hat und die er durch wissenschaftliche Beiträge zu erklären und dogmatisch zu unterfüttern versuchte.284 Sowohl in der Glykol- als auch in der Osho-Entscheidung ging es um die Vereinbarkeit von staatlichem Informationshandeln mit den Grundrechten.285 In der Sache „Glykol“ hatten sich mehrere Weinkellereien gegen eine von der Bundesregierung – ohne gesetzliche Grundlage – veröffentlichte Liste gewandt, auf 279

s. a. BVerfGE 54, 208 (218 ff.); 61, 1 (7 f.); Lerche, in: FS Lorenz, 1991, S. 143 (144 f.). Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 180; unter Berufung auf Preu, JZ 1991, 265 (266). 281 Vgl. mit teilweise unterschiedlichen Begründungen und Aussagen (s. dazu unten): Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 ff.; Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, S. 53 ff.; ders., Der Staat 43 (2004), 203 ff.; Volkmann, JZ 2005, 261 ff.; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 ff.; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, passim. Die Theorie vom Gewährleistungsgehalt ablehnend: Kahl, Der Staat 43 (2004), 167 ff.; s. dazu auch Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 15; Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 77a; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 122; kritisch: Hellermann, in: FS Wahl, 2011, S. 323 ff.; Hellmann, in: Emmenger/Wiedemann, Linien der Rechtsprechung, 2011, S. 151 ff. 282 Vgl. Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, S. 53 ff.; sich ihm anschließend: Volkmann, JZ 2005, 261 (264 f.); s. dazu auch Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 93 ff. 283 BVerfGE 105, 252 ff. – Glykol; 105, 279 ff. – Osho; beide am 26. 6. 2002 ergangenen Urteile wurden vom Ersten Senat entschiedenen. 284 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 93. Kritisch gegenüber einer solch „erklärenden“ Tätigkeit Hoffmann-Riems: Kloepfer/Schärdel, JZ 2009, 453 (458, Fn. 70) in Bezug auf das Urteil zur Online-Durchsuchung (BVerfGE 120, 274 ff.), an dem Hoffmann-Riem ebenfalls mitgewirkt hat und das er anschließend kommentiert hat (Hoffmann-Riem, JZ 2008, 1009 ff.). 285 s. hierzu aus dem Schrifttum etwa: Murswiek, NVwZ 2006, 121 ff.; ders., NVwZ 2003, 1 ff.; Papier, in: FS Mußgnug, 2005, S. 45 ff.; Bumke, Die Verwaltung 37 (2004), 3 ff.; Dreier, Die Verwaltung 36 (2003), 105 (129 ff.); Lege, DVBl. 1999, 578 ff.; Di Fabio, JZ 1993, 689 ff. 280

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der u. a. die beschwerdeführenden Weinkellereien als Hersteller glykol-verseuchter Weine verzeichnet waren. Die Beschwerdeführerinnen waren der Auffassung, dass in der Veröffentlichung der Liste sowie in den hierdurch verursachten Ansehensverlusten und finanziellen Einbußen eine Verletzung insbesondere ihrer Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG begründet liegen. Dies wurde im konkreten Fall vom Bundesverfassungsgericht indessen verneint. Das Gericht vertrat die Ansicht, dass die Veröffentlichung der Liste keine Beeinträchtigung des „Gewährleistungsgehalts“ der Berufsfreiheit der Beschwerdeführerinnen darstelle.286 Ob für die Informationstätigkeit der Bundesregierung eine gesetzliche Grundlage erforderlich gewesen war, wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht thematisiert; und dies obwohl die Beschwerdeführerinnen das Fehlen einer solchen Grundlage gerügt hatten.287 Das Ergebnis der Nichtbeeinträchtigung der Berufsfreiheit erreichten die Richter dabei dadurch, dass sie richterrechtlich Voraussetzungen für staatliche Informationstätigkeit im Bereich der Wettbewerbsregulierung „erfanden“, bei deren Vorliegen der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte „Gewährleistungsgehalt“ erst gar nicht beeinträchtigt werde. Zwar sah das Bundesverfassungsgericht den sachlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit als eröffnet an.288 Bezüglich des „Gewährleistungsbereichs“ von Art. 12 Abs. 1 GG heißt es im Urteil allerdings dann: „Marktbezogene Informationen des Staates beeinträchtigen den grundrechtlichen Gewährleistungsbereich der betroffenen Wettbewerber nicht, sofern der Einfluss auf wettbewerbserhebliche Faktoren ohne Verzerrung der Marktverhältnisse nach Maßgabe der rechtlichen Vorgaben für staatliches Informationshandeln erfolgt. Verfassungsrechtlich von Bedeutung sind das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe und die Einhaltung der Zuständigkeitsordnung … sowie die Beachtung der Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen …“289. Dass die Erfüllung dieser drei zuletzt genannten Anforderungen nach dem Verständnis des Gerichts einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG ausschließt, verdeutlicht dann folgende Textpassage: „Der Gewährleistungsbereich des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG wird durch die staatliche Tätigkeit allerdings dann beeinträchtigt, wenn sie sich [etwa] nicht darauf beschränkt, den Marktteilnehmern marktrelevante Informationen bereitzustellen, auf deren Grundlage diese eigenbestimmte, an ihren Interessen ausgerichtete Entscheidungen über ihr Marktverhalten treffen können. Insbesondere kann die staatliche Informationstätigkeit eine Beeinträchtigung im Gewährleistungsbereich des Grundrechts sein, wenn sie in der Zielsetzung und ihren Wirkungen Ersatz für eine staatliche Maßnahme ist, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre. Durch Wahl eines solchen funktionalen Äquivalents eines Eingriffs können die besonderen Bindungen der Rechtsordnung nicht umgangen wer286 287 288 289

BVerfGE 105, 252 (265 ff.). Vgl. BVerfGE 105, 252 (260, 262). BVerfGE 105, 252 (265). BVerfGE 105, 252 (268).

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den; vielmehr müssen die für Grundrechtseingriffe maßgebenden rechtlichen Anforderungen erfüllt sein. Ebenfalls wird der Gewährleistungsbereich beeinträchtigt, wenn eine Information sich im Nachhinein als unrichtig erweist und dennoch weiterverbreitet oder nicht korrigiert wird, obwohl sie für Marktverhalten weiter von Belang ist. Mit der Feststellung der Beeinträchtigung des Schutzbereichs steht in solchen Fällen auch die Rechtswidrigkeit fest, da eine Rechtfertigung der Weiterverbreitung der als unrichtig erkannten Information ausgeschlossen ist.“290 Wegen der Unterscheidung von Schutzbereich und „Gewährleistungsbereich“ sowie der ausführlichen Beschreibung des grundrechtlichen Gewährleistungsbereichs eines Grundrechts, stellt die Glykol-Entscheidung ein Novum dar. Unabhängig von der gewählten Terminologie hat das Bundesverfassungsgericht durch seine ausführlichen Darlegungen nämlich letztlich den Schutzumfang (oder den Schutzbereich bzw. den Gewährleistungsgehalt) eines Grundrechts – hier der Berufsfreiheit – beschnitten.291 Diesem Befund steht nicht entgegen, dass das Gericht aus Sicht des Grundrechtsträgers keine bestimmten Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich ausgeschlossen hat, sondern nur eine bestimmte Art des Staatshandelns – nämlich eine Informationstätigkeit, welche die drei genannten Anforderungen erfüllt – aus grundrechtlicher Sicht für unbeachtlich erklärte. Zwar könnte man deshalb argumentieren, dass die getätigten Beschränkungen eher eine Modifikation des Eingriffsbegriffs in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG darstellen,292 insbesondere dann, wenn man sich die Funktion der Eingriffsprüfung in Erinnerung ruft – sie erlaubt die Feststellung vor wem und wogegen das konkrete Grundrecht schützt (s. o. § 4 II. 1.). Berücksichtigt man jedoch dass sich Schutzbereich und Eingriff nicht immer trennscharf voneinander unterscheiden lassen293 und dass sich das Bundesverfassungsgericht in der Glykol-Entscheidung mit Fragen der Eingriffsdogmatik (z. B. Erfordernis eines „klassischen“ Eingriffs, Problematik eines „mittelbaren“ Eingriffs etc.) überhaupt nicht beschäftigt hat, so wird deutlich, dass das Bundesverfassungsgericht mit seinem Urteil den Schutzumfang der Berufsfreiheit, also die erste Ebene der Grundrechtsprüfung, beschrieben hat.294 Dass es dem Gericht um die Begrenzung des Schutzumfangs des Grundrechts ging, wird vollends deutlich, wenn man die gerichtliche Begründung für den nur begrenzt gewährten Schutz von Art. 12 Abs. 1 GG betrachtet. Diese stellt nämlich auf das der Berufsfreiheit im konkreten Fall entgegenlaufende (öffentliche) Interesse am transparenten Wettbewerb zwi-

290

BVerfGE 105, 252 (273) (Hervorh. v. Verf.). Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 86; Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (178); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (217 f.). 292 So nämlich Murswiek, NVwZ 2003, 1 (3); ders., Der Staat 45 (2006), 473 (492 ff.). 293 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 86 weist zu Recht darauf hin, dass die Frage, ob die Schutzbereichs- oder Eingriffsebene betroffen ist, letztlich von der Perspektive abhängt, da der Eingriff nicht losgelöst von der jeweils vermittelten Freiheitsgewähr gedacht werden kann. 294 s. Nachw. 2. Teil, Fn. 291. 291

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schen Weinherstellern ab;295 letztlich geht es dem Gericht also darum den Schutzbereich der Berufsfreiheit zugunsten der Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs und des Marktes – mithin zugunsten eines widerstreitenden (Verfassungs-)Gutes – zu beschränken. Eine solche Argumentationsweise erfolgt aber typischerweise nur auf der Schutzbereichs- oder eben auf der Rechtfertigungsebene. Auch in der Osho-Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht den Schutzumfang eines Grundrechts – nämlich den der Religionsfreiheit aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG – beschreibend beschnitten. In der Entscheidung ging es um die Frage, ob eine von der Bundesregierung getätigte Titulierung einer Religions- und/oder Weltanschauungsgemeinschaft (hier der sog. Osho-Bewegung) als „Jugendsekte“, „pseudoreligiöse und Psycho-Gruppe“ oder schlichtweg als „Sekte“ eine Verletzung der Glaubensfreiheit (Art. 4 Abs. 1, 2 GG) der entsprechenden Gemeinschaft zur Folge haben kann. Das Bundesverfassungsgericht kam diesbezüglich zu dem Ergebnis, dass Bezeichnungen wie „Sekte“, „Jugendreligion“, „Jugendsekte“ und sogar „Psychosekte“ mit Art. 4 Abs. 1, 2 GG vereinbar seien; nicht verfassungsgemäß sei dagegen der staatliche Gebrauch der Attribute „destruktiv“ oder „pseudoreligiös“.296 Zur Begründung dieser Unterscheidung führte das Gericht an, dass schon die „Gewährleistungen“ des Art. 4 Abs. 1, 2 GG vor bestimmten staatlichen Informationen nicht schützen.297 Zwar schütze Art. 4 Abs. 1, 2 GG „gegen diffamierende, diskriminierende oder verfälschende Darstellungen einer religiösen oder weltanschaulichen Gemeinschaft.“ Nicht aber sei der Staat gehalten, sich mit derartigen Fragen überhaupt nicht zu befassen. Die Religionsfreiheit und das u. a. damit begründete Gebot staatlicher Neutralität und Zurückhaltung in Bezug auf Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften298 schütze daher nicht dagegen, „dass sich staatliche Organe mit den Trägern des Grundrechts öffentlich – auch kritisch – auseinander setzen.“ Das Bundesverfassungsgericht präzisierte dies dahingehend, dass „nur die parteiergreifende Einmischung in die Überzeugungen, die Handlungen und in die Darstellung Einzelner oder religiöser und weltanschaulicher Gemeinschaften … dem Staat [durch Art. 4 Abs. 1, 2 GG] untersagt“ seien.299 Die Grenze der zulässigen Informationstätigkeit sei dementsprechend eben erst bei der Verwendung der Begriffe „destruktiv“ oder „pseudoreligiös“ überschritten, jedoch nicht bei der staatlichen Titulierung einer Religions- und Weltanschauungsgemeinschaft als „Sekte“ oder „Jugendsekte“.

295

Vgl. BVerfGE 105, 252 (267). BVerfGE 105, 279 (292 ff.). 297 Vgl. BVerfGE 105, 279 (293 ff.). 298 Dieses Gebot leitet sich aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 3 S. 1, 33 Abs. 3, Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 1, 136 Abs. 1, 4 WRV ab. s. dazu auch Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 27 Rn. 13 ff. 299 BVerfGE 105, 279 (294). 296

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Obwohl das Bundesverfassungsgericht in der Osho-Entscheidung die Begrenzung der „Gewährleistungen“ bzw. des „Gewährleistungsgehalts“ eines Grundrechts – anders als in der Glykol-Entscheidung (s. o.) – nicht mit der Schutzwürdigkeit und -Bedürftigkeit anderer (Verfassungs-)Güter begründet hat und die Unterscheidung zwischen Schutzbereich und Gewährleistungsbereich im OshoUrteil weniger deutlich hervortritt, werden beide Entscheidungen oft in einem Atemzug als bedeutsame Wegmarken für die Theorie vom Gewährleistungsgehalt genannt.300 Dabei stören sich die Vertreter einer entsprechenden Theorie wenig an dem Umstand, dass – wie erwähnt – vertreten wurde, dass in der Glykol- und der Osho-Entscheidung keine Begrenzung des Schutzbereichs, sondern eine Modifikation des Eingriffsverständnisses in Bezug auf die einschlägigen Grundrechte vorgenommen werde.301 Letztlich nehmen alle Anhänger einer Theorie des Gewährleistungsgehalts lediglich den in den Urteilen verwendeten Begriff des „Gewährleistungsgehalts“ als Ausgangspunkt für ihre (eigenen) Überlegungen zu einer entsprechenden engen Tatbestandstheorie. (2) „Umsetzung“ durch Hoffmann-Riem Wie schon erwähnt, gehen nur die Überlegungen von Hoffmann-Riem (und seiner Anhänger) dahin, dass der Gewährleistungsgehalt eines jeden Grundrechts letztlich durch die objektivrechtlichen Gehalte von der Freiheitsausübung entgegenwirkenden Grundrechten Dritter begrenzt werde; die auf andere Art und Weise begründete302 Theorie des grundrechtlichen Gewährleistungsgehalts von Böckenförde303 unterscheidet sich hiervon grundlegend und soll daher an anderer Stelle behandelt werden (s. B. VI.). Gemeinsam ist allen neuerlich entwickelten Gewährleistungstheorien allerdings, dass sie die erste Stufe der Grundrechtsprüfung aufspalten in die Eröffnung des sachlichen und persönlichen Schutzbereichs einerseits sowie in die Eröffnung des Gewährleistungsgehalts andererseits.304 Die Prüfung des sachlichen und persönlichen Schutzbereichs soll sich dabei nicht anders als bisher gestalten; insbesondere in Bezug auf den sachlichen Schutzbereich soll in einem ersten Schritt ausschließlich

300

Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (178); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (217 ff.); Volkmann, JZ 2005, 261 (261); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (479 ff.); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 85 ff. 301 Murswiek, NVwZ 2003, 1 (3); ders., Der Staat 45 (2006), 473 (492 ff.). 302 Vgl. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (500 Fn. 75); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 98 ff. 303 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 ff. Sich ihm anschließend: Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 108 f., 171 ff. 304 Vgl. Böckenförde, 42 (2003), 165 (174 ff.); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (215 ff.); Volkmann, JZ 2005, 261 (265 f.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (481 ff.); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 171 ff.; s. a. Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 122.

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danach gefragt werden, ob das Grundrecht „thematisch“ einschlägig ist,305 also ob etwa in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG eine Regelung des „Berufs“ erfolgt – eine evtl. „Sozialschädlichkeit“ des Berufs kann dann natürlich gerade nicht berücksichtigt werden.306 Ist ein Grundrecht sachlich und persönlich einschlägig, wollen die Anhänger der unterschiedlichen Gewährleistungstheorien in einem zweiten Schritt prüfen, ob der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt im konkreten Fall überhaupt Schutz bietet.307 Da sich eine solche Prüfung nicht im „luftleeren“ Raum bewegen kann, schlägt Hoffmann-Riem vor, den Gewährleistungsgehalt der jeweiligen Grundrechte durch Verfassungsauslegung unter Berücksichtigung der Dimensionen der Schutzaufträge und Ausstrahlungswirkungen der anderen Normen, d. h. der objektivrechtlichen Funktionen, herauszuarbeiten.308 Durch die von Hoffmann-Riem geforderte Anknüpfung an die objektivrechtlichen Funktionen der Grundrechte tritt bei der verfassungsinterpretatorischen Bestimmung des grundrechtlichen Gewährleistungsgehalts die Freiheit des Einzelnen in den Hintergrund und gleichzeitig die bestmögliche (optimale) Gewährleistung der Freiheit aller in den Vordergrund.309 Dies zeigt folgende Formulierung ganz deutlich: „Durch die Wahl des Begriffsbestandteils ,Gewährleistung‘ soll signalisiert werden, dass das grundrechtliche Anliegen sich nicht in dem Schutz vor Eingriffen beschränkt. Es geht darum, individuelle Freiheit sowie gesellschaftliche Problembewältigung unter den Bedingungen von Freiheit zu ermöglichen, aber die Folgen des Freiheitsgebrauchs für andere betroffene Rechtsgüter und Rechtsträger möglichst individual- und gemeinwohlorientiert zu halten.“310 Wie Hoffmann-Riem selbst schreibt, soll durch sein Verständnis der grundrechtlichen Gewährleistungsgehalte der Gewährleistungsstaat311 auch grundrechtlich abgebildet werden.312 Nach dem Konzept des Gewährleistungsstaates, mit dem häufig der gegenwärtige Stand der Staatlichkeit in Deutschland beschrieben wird, nimmt der Staat nämlich nur eine begrenzte Verantwortung für die Gestaltung gesellschaftlicher Verhältnisse wahr 305 Vgl. etwa Böckenförde, 42 (2003), 165 (174); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (215); Volkmann, JZ 2005, 261 (265); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 171 f.; s. a. Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 122. 306 Vgl. etwa Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 172 in Bezug auf die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG. 307 Böckenförde, 42 (2003), 165 (175 ff.); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (215 ff.); Volkmann, JZ 2005, 261 (265); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 173. 308 Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (227, 229, 231). 309 Vgl. auch Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 106 ff. 310 Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (227) (Hevorh. v. Verf.). 311 s. dazu Franzius, Gewährleistung im Recht, 2009, S. 75 ff.; ders., Der Staat 42 (2003), 493 ff.; Trute, DVBl. 1996, 950 ff.; Schuppert, in: König, Privatisierung und staatliche Regulierung, 1997, S. 539 ff.; Hoffmann-Riem, Modernisierung, 2001, S. 24 ff. 312 Vgl. Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (227 f.); s. a. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 94 f.

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(dies ist die Gewährleistungsverantwortung), die Bürger sollen dementsprechend ihre Lebensgestaltung selbst in die Hand nehmen. Da hierbei aber bürgerliche Rechte und Interessen kollidieren können, müssen Grundrechte, so Hoffmann-Riem, „dementsprechend auch als Programm dafür zu verstehen [sein], dass der Staat die Verantwortung für die Erreichung von Gemeinwohlzielen zwar möglichst weitgehend in den gesellschaftlichen Raum gibt, aber insbesondere mit Hilfe des Gesetzes durch Rahmen- und Schrankensetzung durch Spielregeln und Auffangkonzepte und ergänzend durch Ge- und Verbote gewährleistet, dass die gesellschaftliche Problemlösung allen gesellschaftlichen Interessen gerecht wird, also möglichst individual- und gemeinwohlverträglich erfolgt.“313 Während damit der dogmatische Anknüpfungspunkt für die konkrete Bestimmung der grundrechtlichen Gewährleistungsgehalte feststeht, bleibt der Umfang der Berücksichtigung der objektivrechtlichen Grundrechtsgehalte – anders als bei Isensee, der den Schutzbereich immerhin konkretisierend unter den Friedlichkeitsvorbehalt stellt – bei Hoffmann-Riem völlig unklar. Mit anderen Worten: HoffmannRiem ist zwar der Auffassung, dass die objektivrechtlichen Gehalte im Gewährleistungsstaat bei der Bestimmung des Gewährleistungsgehalts der individualschützenden Abwehrrechte berücksichtigt werden sollen, nicht dagegen, inwiefern dies seiner Ansicht nach der Fall sein muss. Sollen der Freiheitsausübung entgegenstehende Grundrechte Anderer (etwa Art. 2 Abs. 2 S. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG und subsidiär auch Art. 2 Abs. 1 GG) derart auf den Gewährleistungsbereich des Abwehrrechts einwirken, dass daraus letztlich ein definitiv bestimmter Gewährleistungsbereich entsteht, welcher aufgrund seiner Ausdifferenziertheit nicht mehr beschränkt werden kann und darf? – In diesem Fall würde sich das Modell von Hoffmann-Riem nicht vom innentheoretischen Konzept Häberles unterscheiden.314 Oder sollen nur bestimmte Gefährdungen oder gar Verletzungen anderer Grundrechte zur Begrenzung des Gewährleistungsbereichs des Abwehrrechts führen? Und wenn ja, wann ist die zu berücksichtigende Schwelle der Gefährdung bzw. der Verletzung überschritten? Aus den Beiträgen der Anhänger einer entsprechenden Theorie des grundrechtlichen Gewährleistungsgehalts lässt sich allenfalls die Vermutung ableiten, dass jedenfalls ein strikt innentheoretisches Prüfungsmodell nicht angestrebt wird. Sowohl Hoffmann-Riem als auch Volkmann thematisieren nämlich neben der Ebene des Gewährleistungsbereichs auch die Ebenen der Eingriffsprüfung und die der Rechtfertigungsprüfung.315 Eine Prüfung auf diesen Ebenen wäre aber nicht mehr erforderlich, wenn sich die Grundrechtsprüfung nach dem Gewährleistungsmodell in der Frage erschöpfen würde, ob ein bestimmtes Verhalten in den Gewährleis-

313

Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (227 f.). In diese Richtung argumentiert Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 96 f., 109. 315 Vgl. Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (220 ff., 222 ff.); Volkmann, JZ 2005, 261 (268 f., 269 f.). 314

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

tungsbereich eines Grundrechts fällt oder nicht und damit gleichzeitig entweder effektiv geschützt wird oder nicht. c) Stellungnahme Die Ausführungen haben gezeigt, dass im Schrifttum durchaus vertreten wird, dass die objektivrechtlichen Gehalte bei der Bestimmung des grundrechtlichen Schutzbereichs bzw. Gewährleistungsbereichs zu berücksichtigen sind. Auch kann man die jüngere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Sachen Glykol und Osho zumindest in diese Richtung deuten. aa) Symmetrierung des grundrechtlichen Status Wie schon angedeutet, spricht für die Berücksichtigung der objektivrechtlichen Gehalte bei der Bestimmung der Schutzbereiche der Abwehrrechte des Umweltbelasters, dass mit ihr die Problematik der „Asymmetrie des grundrechtlichen Status“316 gelindert werden kann. Das sich auch aus der fehlenden Drittwirkung der Grundrechte ergebende Problem der Asymmetrie des grundrechtlichen Status folgt aus dem tatsächlichen Umstand, dass Freiheitsverkürzungen heute vermehrt durch „marktstarke“ Dritte erfolgen (s. o. § 1 sowie § 5 B. II. 2. u. III.). Aus zwei Gründen besteht nun gerade im Bereich von Umweltbelastungen ein besonderes Schutzdefizit des durch einen Privaten in seiner Freiheit Beeinträchtigten.317 Zum einen sind – wie erwähnt – Umweltbelaster typischerweise finanzstarke – und damit zumeist auch anwaltlich hervorragend vertretene – Akteure aus der Industrie (Energieversorger, Fabrikbetreiber, Ölraffinerien etc.), welche dem „kleinen Mann“, z. B. dem Kraftwerksanrainer gegenüber stehen. Die von Hoffmann-Riem beklagte Gefahr der Nichtberücksichtigung von „marktschwachen“ Interessen318 ist also gerade im Umweltschutzbereich besonders groß. Zum Zweiten ist im Bereich des Umweltrechts eine Geltendmachung der Verletzung der grundrechtlichen Schutzpflichtendimension nahezu aussichtslos, da hier ein hohes Regelungsniveau besteht und deshalb ein Überschreiten der Hürden, welches für die Verletzung einer grundrechtlichen Schutzpflicht erforderlich ist (s. o. a)), kaum zu erwarten ist.319 Für die Berücksichtigung der objektivrechtlichen Gehalte bei der Bestimmung der grundrechtlichen Schutzbereiche spricht also, dass sie in großem Maße zur Symmetrierung des grundrechtlichen Status beitragen können.

316 Poscher, Abwehrrechte, 2003, S. 89 ff. unter Berufung auf Suhr, Entfaltung, 1976, S. 148; ders., JZ 1980, 166 (167). 317 Zum Verhältnis Umweltbelaster und hierdurch Beeinträchtigtem, s. a. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 339 f. 318 Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, 2004, S. 53 (55). 319 Vgl. allgemein dazu Poscher, Abwehrrechte, 2003, S. 89 f.; Couzinet, Die Zulässigkeit von Immissionen, 2007, S. 98 ff.

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bb) Überschießende Tendenz bei Hoffmann-Riem Bei dem Gewährleistungsbereichsmodell von Hoffmann-Riem folgen dabei aus den objektivrechtlichen Grundrechtsgehalten in Anlehnung an die Glykol- und die Osho-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts – wie bereits oben angedeutet – weitere Aussagen. Erstens werden bei ihm (und bei den einschlägigen, dogmatisch kaum begründeten Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen)320 die grundrechtlichen Gewährleistungsgehalte gleichzeitig zu Handlungsermächtigungen für die Exekutive.321 Wenn etwa angenommen wird, dass der Gewährleistungsgehalt von Art. 12 Abs. 1 GG nicht vor solchem staatlichem Informationshandeln schütze, welches im Rahmen einer Aufgabe und unter Einhaltung der Zuständigkeitsgrenzen ergeht und das die Anforderungen an die Richtigkeit und Sachlichkeit von Informationen einhält,322 so hat die Beachtung dieser Anforderungen zur Folge, dass die Grundrechtsprüfung an dieser Stelle zu Ende ist und sich Fragen des Eingriffs und der Rechtfertigung (z. B. Beachtung des Gesetzesvorbehalts) gar nicht mehr stellen; die Exekutive darf dann aufgrund der konkreten Aussagen des Gewährleistungsbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG tätig werden. Zwar mag sich die Irrelevanz des Gesetzesvorbehalts bei staatlichem Informationshandeln auch bei der Eröffnung des grundrechtlichen Schutzbereich-/Gewährleistungsbereichs bei gleichzeitiger Ablehnung eines relevanten Eingriffs ergeben,323 bei einer solchen Lösung kann der Gesetzgeber aber gleichwohl noch Regelungen für staatliches Informationshandeln treffen, welche eben nicht überdetailliert im Gewährleistungsbereich des einschlägigen Grundrechts vorgegeben sind.324 Dadurch, dass im Gegenteil hierzu beim Gewährleistungsmodell von Hoffmann-Riem die grundrechtlichen Gewährleistungsbereiche – durch die Beachtung der objektivrechtlichen Gehalte der der Freiheitsausübung des „Störers“ entgegenwirkenden Grundrechte – letztlich eine „Regelung“ des konkreten Sachverhalts enthalten,325 wird die Gestaltungsmacht des Gesetzgebers – zweitens – 320

Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 93. Vgl. BVerfGE 105, 252 (268 ff.); 105, 279 (294 f.); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (217 ff., 223); s. a. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 100, 109. 322 BVerfGE 105, 252 (268). 323 Vor den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in den Sachen Glykol und Osho wurde das Problem staatlichen Informationshandelns in Bezug auf die Grundrechte von Betroffenen nach h.M. auf der Ebene des Eingriffs gelöst. Vgl. hierzu Murswiek, DVBl. 1997, 1021 (1023 f.); ders., NVwZ 2003, 1 (2) m.w.N. Nach der h.M. waren staatliche Warnungen nur als Grundrechtseingriff zu sehen, wenn das Handeln des Staates unter Inanspruchnahme staatlicher Amtsautorität erfolgte und entweder auf die Verhaltenslenkung in dem geschützten Freiheitsbereiche abzielte (Finalität) oder die Lenkung des Verhaltens Dritter bezweckte, als dessen Kehrseite Nachteile im grundrechtlich geschützten Freiheitsbereich des Grundrechtssubjekts notwendig auftreten (Finalitätsäquivalent) oder wenn sie im geschützten Freiheitsbereich erhebliche und schwerwiegende Nachteile hervorrufen, die vom Staat vorgesehen werden konnten und in Kauf genommen wurden. Diese Kriterien gehen maßgeblich auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zurück; vgl. BVerwGE 71, 183 (189 ff.); 82, 76 (79); 87, 37 (41 ff.); 90, 112 (118 ff.); 102, 304 ff. 324 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 101 ff. 325 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 104 f. 321

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

gegenüber der Exekutive und dem das Grundgesetz auslegenden Bundesverfassungsgericht (weiter) zurückgedrängt. Wie erwähnt, verändert sich – drittens – durch dieses Gewährleistungsbereichsmodell die Perspektive auf die Grundrechte.326 Es stellt die bestmöglich verwirklichte Freiheit aller im Gesamtsystem in den Fokus. In letzter Konsequenz schützen die Grundrechte nach dem Gewährleistungsbereichsmodell von Hoffmann-Riem also nicht mehr die Freiheit des Einzelnen (die sog. Mikroebene), sondern vor allem die Freiheit aller im Gesamtsystem (die sog. Makroebene).327 Die zwar auch bei Hoffmann-Riem eintretende Symmetrierung des grundrechtlichen Status schießt damit aber über die für eine hier zugrunde zu legende enge Tatbestandstheorie aufgestellten Anforderungen (s. o. § 5 B. III.) weit hinaus. Eine enge Tatbestandstheorie soll nach der hier vertretenen Ansicht die Rolle des Gesetzgebers gegenüber dem Bundesverfassungsgericht wieder stärken. Wenn nach dem Gewährleistungsbereichsmodell die grundrechtlichen Gewährleistungsbereiche durch die Implizierung der objektivrechtlichen Gehalte aller Grundrechte letztlich aber die Regelung eines bestimmten Sachverhalts enthalten, ist genau das Gegenteil der Fall. Der Gesetzgeber kann hiernach eben nur noch die durch den Gewährleistungsgehalt eines Grundrechts vorgegebene Konfliktlösung im einfachen Gesetz „widerspiegeln“;328 legislative politische Gestaltungsmacht besteht dabei kaum noch. Auch die Konsequenz, dass das hoffmann-riemsche Gewährleistungsmodell Grundrechte zu Ermächtigungsgrundlagen für die Exekutive erhebt, spricht vor dem Hintergrund einer beabsichtigten Stärkung des Gesetzgebers im Gewaltengefüge gegen sein Modell. Hinzu kommt, dass eine enge Tatbestandstheorie eigentlich Rechtssicherheit gewährleisten soll. Das Gewährleistungsbereichsmodell von Hoffmann-Riem vermag diesbezüglich aber (bisher) keine Verbesserung zu bewirken, da Hoffmann-Riem keinerlei Aussagen dazu trifft, inwiefern die objektivrechtlichen Gehalte der Grundrechte berücksichtigt werden sollen. Zwar schlägt er vor, dass dies durch Auslegung ermittelt werden soll. Solange hier keine weitere Konkretisierung erfolgt, ist mit dem hoffmann-riemschen Gewährleistungsmodell gegenüber einem – ebenso unbestimmten – Abwägungsmodell jedoch nichts gewonnen. Durch die Fokussierung auf die Freiheit im Gesamtsystem wird zudem die individualschützende Funktion der Grundrechte untergraben. Zusammengefasst: Zwar vermag das Gewährleistungsmodell von Hoffmann-Riem den grundrechtlichen Status der Beteiligten im mehrpoligen Verhältnis zu symmetrieren, es hat allerdings auf die bei der Konzeption einer engen Tatbestandstheorie zu beachtenden Anforderungen eine „überschießende Tendenz“. Das Gewährleistungsmodell von Hoffmann-Riem ist daher abzulehnen.

326 327 328

Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 106 ff. Vgl. z. B. Möllers, NJW 2005, 1973 (1975). Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 104 f.

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cc) Konkretisierungsbedürftige Ansichten von Isensee und Kloepfer Eine Verbesserung stellen demgegenüber die Ansichten von Isensee und Kloepfer dar. So folgern diese Autoren aus den begrenzten Schutzbereichen zum einen nicht, dass die grundrechtlichen Schutzbereiche einen bestimmten Sachverhalt abschließend regeln (und damit den Gesetzgeber in hohem Maße determinieren) oder gar die Exekutive zu gesetzesfreiem Handeln berechtigen. Zum Zweiten sind diese Ansichten nicht im gleichen Maße unbestimmt, da sie Kriterien zur Konkretisierung des Schutzbereiches aufzeigen: Nach Isensee stehen die grundrechtlichen Schutzbereiche unter dem Friedlichkeitsvorbehalt, auch spielt das Neminem-laedere-Gebot eine wichtige Rolle. Kloepfer stellt auf das Vorliegen von schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen ab. Gleichwohl bleiben auch nach diesen Ansichten Unklarheiten in Bezug auf den Schutz von Umweltbelastungen durch grundrechtliche Schutzbereiche. So scheint Isensee auf den ersten Blick sämtliche umweltbelastende Tätigkeiten unter den Schutz der grundrechtlichen Schutzbereiche stellen zu wollen, wenn er schreibt, dass von technischen Anlagen ausgehende Immissionen von den grundrechtlichen Schutzbereichen umfasst sein sollen. Allerdings sind durchaus Fälle denkbar, in denen sich eine Umweltbelastung als unmittelbare Schädigung anderer Rechtsgüter, d. h. als – nach Isensee nicht geschützter – unmittelbarer Übergriff auf fremde Rechte darstellt: Leitet etwa ein Anlagenbetreiber seine anfallenden Abfälle und/oder Abgase unmittelbar auf die umgebenden Grundstücke, dann erreicht diese Umweltbelastungen in ihrer Intensität und Unmittelbarkeit durchaus eine Wirkung, die mit der von nach Isensee zu berücksichtigenden Übergriffen in fremde Rechte vergleichbar ist. Der „Sprayer von Zürich“, der zur Ausübung seiner Kunst fremdes Eigentum gegen den Willen der Berechtigten für sich in Anspruch nimmt329 unterscheidet sich nicht von dem Anlagenbetreiber, der seine Produktionsabfälle auf fremden Grundstücken ablädt. Bei Kloepfer ergeben sich die Rechtsunsicherheiten daraus, dass bisher nicht geklärt ist, was als schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastung anzusehen ist. Hier bestehen nicht nur Unklarheiten in Bezug auf die Intensität der Umweltbelastung (was bedeutet „schwer“ bzw. „gemeingefährlich“?) sondern auch hinsichtlich des Verursachungsgrades (muss eine Verhaltensweise unmittelbar eine schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastung herbeiführen? Oder reicht die mittelbare Verursachung einer schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastung aus?) und der Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastung (inwiefern reicht auch die Hervorrufung der Gefahr einer schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastung aus?).

329

Vgl. BVerfG, NJW 1984, 1293 ff.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Die sich hier ergebenden Unklarheiten lassen sich am Beispiel des Waldsterbens330 exemplifizieren: Industrieemissionen stellen unmittelbare Umweltbelastungen dar, die Kloepfer – hier besteht schon eine erste Unsicherheit – in der Regel wohl nicht als schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastung klassifizieren würde. Die Emissionen eines Kraftwerks können aber in Zusammenwirkung mit anderen Emissionen eine erhebliche Luftverunreinigung der Luft verursachen, die sich wiederum in saurem Regen über den Wäldern niederschlagen kann. Dies kann zu einem massiven Waldsterben führen. Das Waldsterben kann zu einem geringeren Abbau des in der Atmosphäre vorhandenen CO2 führen, wodurch wiederum das Klima erheblich verändert werden kann. Am Ende dieser Entwicklung kann – bei ungehindertem Ablauf der Geschehnisse – ein Umweltzustand stehen, in dem der Mensch nicht mehr menschenwürdig zu existieren vermag.331 Eine „leichte“ Umweltbelastung kann also durchaus für eine letztlich schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastung mitursächlich sein. Die aufgezeigten Unsicherheiten machen deutlich, wo das Manko der Sichtweisen von Kloepfer und Isensee liegt: Bisher fehlt es an einer Konkretisierung ihrer Grundaussagen, mit der auch das Kriterium der Rechtssicherheit erfüllt werden könnte. Dies bedeutet freilich zugleich, dass die umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie von Kloepfer als schutzbereichsimmanente Grenze herangezogen werden kann, wenn mit ihnen eine Konkretisierung der Schutzbereiche in Bezug auf den Schutz für Umweltbelaster vorgenommen werden kann. Dies soll gerade mit dieser Arbeit versucht werden. dd) Sicherung und Verstärkung der Aussagen von Art. 20a GG Für die Berücksichtigung der objektivrechtlichen Gehalte zum Ausschluss von schweren und gemeingefährlichen Umweltbelastungen aus den Schutzbereichen der Grundrechte des Umweltbelasters spricht zuletzt die Existenz von Art. 20a GG als verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt (s. o. II.) für eine umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie. Die Wirkung von Art. 20a GG wird durch die Sichtweise von Kloepfer abgesichert und verstärkt. Nach Kloepfer sind schwere und gemeingefährliche Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen, weil solche Verhaltensweisen die Umwelt als Grundrechtsausübungsvoraussetzung gefährden oder beeinträchtigen. Damit wird in besonderem Maße das abgebildet, was auch Art. 20a GG als an-

330 s. dazu aus bundesverfassungsgerichtlicher Sicht: BVerfG, NJW 1983, 2931 (2932); BVerfG-K, NJW 1998, 3264 ff. 331 Die Angst vor dem Waldsterben war – jedenfalls wenn man der Berichterstattung der Medien Glauben schenkt – vor allem in der 80er und zu Beginn der 90er Jahre des vorherigen Jahrhunderts besonders groß. Vgl. etwa DER SPIEGEL, 7/1983, S. 72 ff.; 40/1984, S. 19 ff.; 38/ 1986, S. 78 ff. Zu den tatsächlichen Folgen des Waldsterbens s. z. B. Elling (u. a.), Schädigung von Waldökosystemen, 2007, passim.

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thropozentrische332 Vorschrift nach ganz herrschender Meinung im Verfassungsrecht verankern soll: Die Umwelt wird als natürliche Lebensgrundlage geschützt um des Menschen Willen, nicht um ihrer selbst Willen.333 Die umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie von Kloepfer bringt hierdurch die (auch) freiheitsichernde Funktion des Art. 20a GG334 – die Umwelt ist, wie erwähnt, Grundrechtsausübungsvoraussetzung – deutlicher zum Ausdruck als eine weite Tatbestandstheorie, bei der Art. 20a GG stets nur als der Freiheit entgegenlaufender Aspekt bei der Eingriffsrechtfertigung berücksichtigt wird335. Erst der Ausschluss von schweren und gemeingefährlichen Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen gewährleistet zudem die Gleichrangigkeit der Verfassungsgüter „Grundrechte“ und „Umwelt“. Gerade die Verfechter einer weiten Tatbestandstheorie verweisen in Bezug auf den grundrechtlichen Schutz für Umweltbelaster häufig darauf, dass zwischen Art. 20a GG und den Grundrechten keine Güterhierarchie bestehe, sondern dass Grundrechte und die Umwelt vom Grundgesetz gleichermaßen geschützt seien.336 Bei genauerer Betrachtung ist dies bei einer weiten Tatbestandstheorie allerdings gar nicht gewährleistet. Ihre Verwendung läuft – wie bereits mehrfach erwähnt – häufig auf eine Kollision von Umweltschutz und grundrechtlicher Freiheit hinaus, welche durch eine (subjektiv eingefärbte) Abwägungsentscheidung aufgelöst wird.337 Die grundrechtliche Norm kann dabei unter keinen Umständen vollständig „wegabgewogen“ werden bzw. ihre normative Geltungskraft verlieren, weil Art. 19 Abs. 2 GG eine unüberwindbare Grenze aufstellt. Der Kernbereich grundrechtlicher Freiheit muss nach der Konzeption des Grundgesetzes stets gewährleistet bleiben (wenn auch nur absolut-generell). Ein vergleichbarer „Kernbereichsschutz“ besteht für die Umwelt dagegen nur, wenn bestimmte Umweltbelastungen grundrechtlich schon gar nicht geschützt sind. Nur in einem solchen Fall wird ein Umweltgrundbestand als Grundrechtsausübungsvoraussetzung auch verfassungsrechtlich gewährleistet. Erst die Sichtweise von Kloepfer garantiert also die prinzipielle Gleichrangigkeit der Verfassungsgüter „Grundrechte“ und „Umwelt“. 332 Das Verständnis von Art. 20a GG als anthropozentrische Vorschrift ist h.M.; s. Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 12 Rn. 62 ff.; ders., in: BK, GG, Art. 20a Rn. 68; ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 14; vgl. auch: Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20a Rn. 38 ff.; Murswiek, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 20a Rn. 22 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 20a GG Rn. 29 ff. alle m.w.N. 333 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 12 Rn. 63. 334 Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 12 Rn. 29 spricht sogar von grundrechtserweiternder Wirkung für den von einer Umweltbelastung Betroffenen. s. a. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2006, Art. 20a GG Rn. 89 m.w.N. 335 So sieht es die ganz h.M. vgl. Murswiek, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 20a Rn. 72 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 5. Aufl. 2006, Art. 20a GG Rn. 87 f. beide m.w.N. Nicht ganz so pauschal Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 12 Rn. 25. 336 So z. B. Blasberg, Inhalts- und Schrankenbestimmungen, 2008, S. 19 ff., 32 m.w.N.; s. a. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 581. 337 Vgl. nur Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 566 ff. m.w.N.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

ee) Zusammenfassung Abgesehen von den aufgezählten Kritikpunkten, spricht nichts gegen die Berücksichtigung der objektivrechtlichen Funktionen der Grundrechte bei der Konkretisierung der Schutzbereiche der Grundrechte des Umweltbelasters; insbesondere vermag die Berücksichtigung der objektivrechtlichen Dimension der Grundrechte die Problematik der Asymmetrie des grundrechtlichen Status in mehrpoligen Verhältnissen ein Stück weit zu mindern. Auch kann die Sichtweise von Kloepfer den Aussagen von Art. 20a GG in höherem Maße zur Geltung verhelfen. Daraus folgt, dass der Regelungsgehalt anderer Grundrechte bei der Bestimmung der grundrechtlichen Schutzbereiche berücksichtigt werden kann, wenn dabei die aufgezeigten Probleme vermieden werden: Die Berücksichtigung der objektivrechtlichen Gehalte darf nicht zu einem innentheoretischen Modell im Sinne Häberles führen, die Spielräume des Gesetzgebers müssen erweitert und dürfen nicht begrenzt werden, gleichwohl muss stets die individualschützende Funktion der Grundrechte beachtet werden und das Ergebnis der Berücksichtigung der objektivrechtlichen Gehalte muss ein hinreichend bestimmbarer und bestimmter grundrechtlicher Schutzbereich sein. 3. Zwischenergebnis Die Sichtweise von Kloepfer zur Eröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche für Umweltbelaster ist zu begrüßen. Aufgrund der aufgezeigten Unsicherheiten muss sie allerdings konkretisiert werden, will sie hier als umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie zur Anwendung kommen. Bei der Konkretisierung sind die erarbeiteten Anforderungen (s. o. § 5 B. III.) zu berücksichtigen. IV. Funktionelle Schutzbereichsgrenze Bei der Konkretisierung des Ausgangspunkts von Kloepfer könnte die umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie von Reiner Schmidt hilfreich sein. Vergleichbar mit der Ansicht von Kloepfer formuliert Schmidt folgende Ausgangsüberlegung: „Vertretbar ist … die Ansicht, evident umweltschädliches Verhalten sei vom Schutzbereich der Freiheitsrechte nicht erfasst.“338 Schmidt belässt es indessen nicht bei dieser allgemeinen Aussage, sondern versucht diese weiter zu konkretisieren. Zu einem evident umweltschädlichen Verhalten zählt Schmidt insbesondere solche Umweltbelastungen, die gegen die Funktion der Freiheitsgrundrechte verstoßen, welche darin bestehe Freiheit zu schützen und zugleich deren Gemeinverträglichkeit sicherzustellen.339

338 339

(237).

Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (956). Vgl. Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (959) unter Berufung auf Starck, JuS 1981, 237

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Zur Begründung seiner Ansicht stützt sich Schmidt auf nicht umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorien, namentlich auf den bereits erwähnten Gemeinschaftsvorbehalt des Bundesverwaltungsgerichts (s. § 4 A. sowie sogleich 1.) sowie auf die Sichtweise, wonach die Inanspruchnahme fremder Rechte und Rechtsgüter von den grundrechtlichen Schutzbereichen nicht umfasst sei340 (s. dazu unten 2.).341 Diese Eckpunkte der Sichtweise Schmidts sollen dargestellt und mit seiner Ansicht zur Deckung gebracht werden. Abschließend soll die umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie von Schmidt einer kritischen Würdigung unterzogen werden (s. u. 3.). 1. Gemeinschaftsvorbehalt und Umweltgüter Nach der früheren Sichtweise des Bundesverwaltungsgerichts342 standen die grundrechtlichen Schutzbereiche unter als „allgemeiner Gemeinschaftsvorbehalt“343 bezeichneten schutzbereichsimmanenten Schranken.344 Es gehöre, so das Bundesverwaltungsgericht, „zum Inbegriff aller Grundrechte, daß sie nicht Anspruch genommen werden dürften, wenn dadurch die für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter gefährdet werden.“345 Das Selbe gelte auch, wenn durch die Inanspruchnahme von Grundrechten andere Grundrechte verletzt werden.346 Spätestens als das Bundesverwaltungsgericht für die Nichteröffnung des Schutzbereichs die Gefährdung anderer Grundrechte ausreichen ließ,347 näherte es sich einem rein innentheoretischen Grundrechtsprüfungsmodell an (s. a. § 4 A.). Das Bundesverwaltungsgericht begründete die Existenz des allgemeinen Gemeinschaftsvorbehalts mit dem Gedanken, dass jedes Grundrecht den Bestand des Staates voraussetze.348 Handlungen, die den Staat als Grundrechtsausübungsvoraussetzung beseitigen, sind nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts also zwangsläufig nicht geschützt.

340 Hierzu zählen – freilich in unterschiedlichem Umfang – etwa Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, § 111 Rn. 179; Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 221 f.; Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 242 ff.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 210 ff. Zu den Anhängern dieser Theorie werden hier auch grundsätzlich solche Autoren gezählt, die sich zwar nicht ausdrücklich auf das Neminem-laedere-Gebot beziehen, allerdings einzelnen Ausprägungen des Schädigungsverbots schutzbereichsbegrenzende Wirkung zusprechen. So z. B. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (495 f., 496 ff.). 341 s. Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (953, 959 ff.). 342 s. Nachweise 2. Teil, Fn. 345 – 348. 343 Vgl. v. Nieuwland, immanente Grundrechtsschranken, 1981, S. 90 f. 344 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 155 m.w.N. 345 BVerwGE 1, 48 (52); ähnlich BVerwGE 1, 165 (168); 2, 85 (87); 3, 21 (24); 4, 95 (96); 5, 153 (158 f.); 7, 125 (139); 16, 241 (248). 346 So BVerwGE 1, 92 (94). 347 s. etwa BVerwGE 1, 303 (307); 2, 345 (346). 348 BVerwGE 1, 48 (52); 2, 85 (87); 2, 89 (94); 4, 95 (96).

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Der Idee vom allgemeinen Gemeinschaftsvorbehalt wird im Schrifttum nur vereinzelt zugestimmt.349 Häufiger sind jedoch – vor allem wegen der großen Unbestimmtheit und der daraus folgenden Konkretisierungsbedürftigkeit des Gemeinschaftsvorbehalts350 – ablehnende Stellungnahmen.351 Das Bundesverwaltungsgericht selbst gab die Rechtsprechung später explizit auf.352 Gleichwohl finden sich in späteren Urteilen immer wieder „Spuren“ der alten Rechtsprechung.353 Die Begründung des allgemeinen Gemeinschaftsvorbehalts – der Grundrechtsschutz für Handlungen, welche für den Bestand des Staates notwendige Rechtsgüter beeinträchtigt, wird versagt, weil Grundrechte sonst zur Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen berechtigten würden –, findet sich zudem – freilich ohne Bezugnahme auf das Bundesverwaltungsgericht – wiederholt als Begründung für andere enge Tatbestandstheorien,354 insbesondere für die umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie von Kloepfer (s. o. III.) sowie für die Theorie vom Gewaltverbotsvorbehalt (s. dazu unten B. IV.). Auch bei diesen Theorien geht es nämlich um den Schutz von Grundrechtsvoraussetzungen – genauer um den Bestand der Umwelt (bei Kloepfer) bzw. um den Schutz des staatlichen Gewaltmonopols.355 Schmidt möchte den vom Bundesverwaltungsgericht in der Mitte des letzten Jahrhunderts entwickelten Gemeinschaftsvorbehalt für das „anbrechende Jahrhundert der Umwelt“ fruchtbar machen.356 Er schreibt: „Die These lautet in modernisierter Fassung, daß ein Verhalten dann nicht in den Schutzbereich der Freiheitsgrundrechte fällt, wenn es den Bestand der menschlichen Gemeinschaft qua Umweltbeeinträchtigung gefährdet. Der Schutzbereich der Freiheitsgrundrechte ist danach einer allgemeinen Ökologiepflichtigkeit unterworfen und durch einen ökologischen Gemeinschaftsvorbehalt begrenzt, der als Schranke allen Freiheitsrechten immanent ist.“357 Wollte man diese allgemein gehaltenen Aussagen von Schmidt konkretisieren, so wäre wohl jede Gefährdung und jede Verletzung von Umweltgütern, deren Existenz für den Bestand der Gemeinschaft ja unabdingbar ist, aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen. Dies würde etwa für jedes abendliche Grillen im 349

So etwa Bethge, Grundrechtskollisionen, 1977, S. 265. s. dazu Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 156 m.w.N. 351 Vgl. Bachof, JZ 1957, 334 (337 f.); Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, S. 531; v. Nieuwland, immanente Grundrechtsschranken, 1981, S. 96 f. 352 BVerwGE 49, 202 (203 f.). 353 Vgl. Bamberger, Der Staat 39 (2000), 355 (364). 354 Den Begriff „Gemeinschaftsvorbehalt“ verwenden darüber hinaus etwa noch v. Mutius, Jura 1984, 193 (201) und Erichsen, Jura 1992, 142 (144). 355 Zum Schutz des Gewaltmonopols vgl. nur Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 115 Rn. 109. Genauer ist dieser Zusammenhang unter B. IV. dargelegt. 356 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (953). 357 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (953). 350

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Garten, jede Nutzung von motorisierten Verkehrsmitteln, aber auch für den Betrieb emittierender Anlagen und für die Verursachung radioaktiver Verseuchung – also für nahezu jedes menschliche Verhalten – gelten. 2. Inanspruchnahme fremder Rechte und Rechtsgüter Ein solch umfassender schutzbereichsbegrenzender Vorbehalt scheint Schmidt aufgrund der freiheitsichernden Funktion der Grundrechte indessen nicht zu behagen und zu unbestimmt.358 Er forscht daher nach Kriterien, mit denen die grundrechtlichen Schutzbereiche hinreichend bestimmt begrenzt werden können, ohne jedoch den Einzelnen gegenüber der staatlichen Gewalt schutzlos zu stellen. Auf der Suche nach solchen Kriterien unterstellt er zunächst Murswiek und dessen Teilhabetheorie (fälschlicherweise, s. o. I.)359, dass der Teilhabeaspekt die Schutzbereiche der Eingriffsabwehrrechte begrenze,360 nur um dann die Sichtweise von Murswiek aufgrund des bereits mehrfach erwähnten Umstands, dass nahezu jedes menschliche Verhalten eine Inanspruchnahme der Umwelt – und damit eine Teilhabe an Umweltgütern – zur Folge hat,361 abzulehnen.362 Eine Konkretisierung „seiner“ umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorie erhofft sich Schmidt dagegen aus der Funktion der Grundrechte: da es auch Aufgabe der Grundrechte sei, die Gemeinverträglichkeit der menschlichen Verhaltensweisen sicherzustellen,363 würden Grundrechte kein Recht dazu geben, fremde Rechte oder Rechtsgüter in Anspruch zu nehmen.364 Die negative Freiheit vom staatlichen Eingriff rechtfertige keinen privaten Eingriff.365 Hiermit spielt Schmidt zum einen auf das Neminem-laedere-Gebot (oder: Schädigungsverbot) an,366 welches im Schrifttum zur Begrenzung der grundrechtlichen Schutzbereiche herangezogen wird (s. dazu unten a)). Zum anderen rekurriert er auf eine im Schrifttum vertretene Ansicht, wonach die Inanspruchnahme von öffentlichem Eigentum (s. dazu unten b)) und Umweltgütern (s. dazu unten c)) u. U. ebenfalls nicht von den Freiheitsrechten umfasst sei.367 358

Vgl. Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (953). Vgl. Murswiek, DVBl. 1994, 79 (83). 360 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (954, 956). 361 Vgl. Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch – Allgemeiner Teil, 1991, S. 118 m.w.N. 362 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (954 ff.). 363 Wie erwähnt beruft sich Schmidt hier auf Starck, JuS 1981, 237 (237). 364 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (959). 365 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (959 f.) unter Berufung auf Suhr, JZ 1980, 166 (169); Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (270). 366 Vgl. Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (961). 367 So zitiert Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (961 ff.) vor allem Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (275 ff.). Eine vergleichbare Sichtweise vertritt Murswiek, Der Staat 45 (2006), 359

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Die unterschiedlichen Ansätze unterscheiden sich vor allem hinsichtlich des Schutzobjekts. Während mit dem schutzbereichsbegrenzenden Neminem-laedereVorbehalt die Rechte der anderen Grundrechtsträger geschützt werden sollen, bezwecken die anderen beiden Theorien den Schutz des Staates und/oder der Allgemeinheit. a) Neminem-laedere-Vorbehalt Im Schrifttum wird vertreten, dass die grundrechtlichen Schutzbereiche unter einem Neminem-laedere-Vorbehalt stünden.368 Würde man zum ersten Verständnis der Theorie vom Neminem-laedere-Vorbehalt die Übersetzung von „Neminem laedere“ zugrunde legen – sie lautet „Schädige niemand!“369 –, dann scheint eine solche Sichtweise auf ein rein innentheoretisches Grundrechtsprüfungsmodell hinauszulaufen.370 Da nämlich ein Großteil der Freiheitsbetätigung in mehrpoligen Verhältnissen erfolgt und Freiheitsausübung in mehrpoligen Grundrechtskonstellationen stets zu Lasten anderer Grundrechtsträger geht, hätte ein Abstellen auf ein weit verstandenes Schädigungsverbot zur Folge, dass die Lösung sämtlicher mehrpoliger Grundrechtskonstellationen auf der Ebene des Schutzbereichs gelöst werden müsste.371 Die Anhänger einer auf das Neminem-laedere-Gebot gestützten engen Tatbestandstheorie reduzieren dementsprechend die Wirkungen des Neminem-laedere-Gebots bezüglich seiner schutzbereichsbegrenzenden Effekte auf Einzelaspekte.372 aa) Gewaltverbotsvorbehalt Zum Ersten wird der sog. Gewaltverbotsvorbehalt (oder: Friedlichkeitsvorbehalt) als eine schutzbereichsbegrenzende Konkretisierung des Neminem-laedere-Vorbe-

473 (498). Zum Grundrechtsschutz für die Nutzung von öffentlichen Sachen, s. a. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 243 ff. 368 Ausdrücklich: Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 179; Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 221 f.; Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 242 ff.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 210 ff. Zu den Anhängern dieser Theorie werden hier auch grundsätzlich solche Autoren gezählt, die sich zwar nicht ausdrücklich auf das Neminem-laedere-Gebot beziehen, allerdings einzelnen Ausprägungen des Schädigungsverbots schutzbereichsbegrenzende Wirkung zusprechen. So insbesondere Lerche, in: Lukes/ Scholz, Rechtsfragen, 1986, S. 88 (91); Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (273 ff.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (495 f., 496 ff.). Zu den Anhängern der Gewährleistungstheorie von Böckenförde, die letztlich zu vergleichbaren Ergebnissen kommen, s. u. B. VI. 369 Zum Ursprung des Gebots und zur historischen Entwicklung s. Stemmler, Neminemlaedere, 2005, S. 8 ff. 370 Vgl. auch die Theorie von der schutzbereichsbegrenzenden Wirkung kollidierenden Verfassungsrechts, s. dazu Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 177. 371 Vgl. Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 221. 372 Zusammenfassung bei Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 210 ff.

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halts angesehen.373 Wende der Bürger Gewalt374 gegen Menschen oder Sachen an, so sei sein Verhalten schon von den grundrechtlichen Schutzbereichen nicht geschützt.375 Schmidt selbst rekurriert zur Begründung „seiner“ umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorie indessen nicht auf den Gewaltverbotsvorbehalt. Der Frage, ob mit Hilfe des Friedlichkeitsvorbehalts bestimmte Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen sind, soll deshalb an anderer Stelle nachgegangen werden (s. u. B. IV.). bb) Menschenwürdegarantie als Grenze Zum Zweiten begründe das Neminem-laedere-Gebot, dass die Würde anderer Menschen i. S. d. Art. 1 Abs. 1 GG verletzende Verhaltensweisen nicht von den grundrechtlichen Schutzbereichen geschützt seien.376 Begründet wird dies mit der im Grundgesetz festgeschriebenen Unantastbarkeit und der (nach der h.M.) daraus folgenden Unabwägbarkeit377 der Menschenwürde.378 Art. 1 Abs. 1 GG entfalte einen Absolutheitsanspruch. Da dementsprechend Eingriffe in die Menschenwürdegarantie stets verfassungswidrig seien – auch wenn sie zum Schutz anderer überragend wichtiger Rechtsgüter erfolgen –, bestehe keine Notwendigkeit, die Menschenwürde in das für eine weite Tatbestandstheorie charakteristische „Spiel 373 So insbesondere Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 24; ders., in: FS Sendler, 1991, S. 38 (52); ders., in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 104; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 209. Zur Richtigkeit dieser Annahme s. u. B. IV. 374 Zum Gewaltbegriff bei der Theorie vom Gewaltverbotsvorbehalt s. vor allem Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 200 ff. m.w.N. 375 Neben Isensee wird dies angenommen von: Klein, in: FG Gesellschaft und Rechtspolitik, 1984, S. 177 (184 ff.); Bethge, DVBl. 1989, 841 (845); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 206 ff.; ders., in: FS Schiedermair, 2001, S. 347 (353 ff.); Schmidt, Grundpflichten, 1999, S. 203; Schwarz, BayVBl. 2003, 326 (329 ff.); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 189 ff., 209 f.; Murswiek, Der Staat 45 (2006), S. 473 (495 f.). Die Theorie vom Gewaltverbotsvorbehalt dezidiert ablehnend etwa: Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 177 ff.; LübbeWolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 25 ff., 87 f., 97 ff. 376 Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 215 f.; ders., FS Schiedermair, 2001, S. 347 (352); Schwarz, BayVBl. 2003, 326 (330) unter Berufung auf BVerfGE 24, 199 (144); Schilling, KritV 82 (1999), 452 (466); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 210 ff. 377 Vgl. BVerfGE 75, 369 (380); 93, 266 (293); 115, 320 (358 f.). Wie schon erwähnt (s. o. 1. Teil, Fn. 232), ist die Menschenwürdegarantie damit das einzige Grundrecht, bei dem nach h.M. ein innentheoretisches Grundrechtsprüfungsmodell zur Anwendung kommt: Aus dem Inhalt der Menschenwürde folge – anders als bei den anderen Grundrechten – zugleich das definitive Recht. Jeder Eingriff in die Menschenwürdegarantie wird also zugleich als Verletzung derselben angesehen; s. zur Kritik daran: Kloepfer, FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 405 ff.; ders., Verfassungsrecht II, 2010, § 55 Rn. 5 ff., 72 ff. Dass bei der Prüfung der Menschenwürde ein innentheoretisches Grundrechtsprüfungsmodell angewandt wird, zeigt auch der Umstand, dass der Definitionsvorgang des Menschenwürdegehalts im Einzelfall Züge einer Abwägung trägt, vgl. dazu Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 216; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 233 ff. 378 Vgl. Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 215 f.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 210 ff. jeweils m.w.N.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

von Grund und Gegengrund“ einzubeziehen.379 Alle grundrechtlichen Schutzbereiche stünden deshalb von vornherein unter dem Vorbehalt, dass Freiheitsausübung die Menschenwürde nicht verletzen dürfe. Auch auf diesen Aspekt des Neminem-laedere-Gebots nimmt Schmidt nicht explizit Bezug; der Frage, ob aus diesem Gedanke die Ausschließbarkeit bestimmter Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen folgt, soll daher ebenfalls an anderer Stelle nachgegangen werden (s. u. B. V.). cc) Instrumentalisierung fremder grundrechtlich geschützter Güter Darüber hinaus wird von den Anhängern eines schutzbereichsbegrenzenden Neminem-laedere-Vorbehalts zum Dritten angenommen, dass als Ausfluss des Neminem-laedere-Gebots andere Grundrechte beeinträchtigende Verhaltensweisen nur unter bestimmten Voraussetzungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden können.380 Eine Sonderstellung nimmt dabei Murswiek ein, der die Anwendung einer entsprechenden engen Tatbestandstheorie auf die Spezialfreiheitsrechte beschränkt; der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG erfasse deshalb stets auch die Nutzung fremder Rechte und Rechtsgüter.381 (1) Sprayer von Zürich als Ausgangpunkt Zur Begründung wie zur Exemplifizierung ihrer Ansicht gehen die Anhänger dieser Theorie zumeist auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum sog. Sprayer von Zürich382 ein.383 Dieser lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der schweizerische Graffitikünstler Harald Naeglie hatte über 100 öffentliche und private Bauwerke in Zürich und in anderen Orten in der Schweiz mit Grafittis besprüht und war dafür nach schweizerischem Strafrecht wegen wiederholter und fortgesetzter Sachbeschädigung verurteilt worden. Das OLG Schleswig erklärte die Auslieferung von Harald Naeglie an die Schweiz zum Zwecke der Strafvollstreckung für zulässig. 379

Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 227. So Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (273 ff.); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 217 ff. für das Recht auf Leben aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, S. 220 ff. in Bezug auf andere Grundrechte; Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 177; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 228 ff.; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (496 ff.); vgl. auch BVerfG, NJW 1984, 1293 ff. – Sprayer von Zürich. Vergleichbares vertreten auch die Anhänger der Gewährleistungstheorie nach Böckenförde, so etwa Böckenförde selbst (in: Der Staat 42 (2003), 165 (175 f.)) sowie insbesondere Rusteberg, Gewährleistungsbereich, 2009, S. 212 ff. 381 Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (497 f., Fn. 67). 382 s. BVerfG, NJW 1984, 1293 ff.; s. dazu Kriele, JA 1984, 629 (636). Der Fall ist auch ein Ausgangspunkt für die Begründung der Gewährleistungstheorie nach Böckenförde, s. dazu Rusteberg, Gewährleistungsbereich, 2009, S. 97 sowie unten B. VI. 383 So Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 177; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 229 ff.; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (497). 380

§ 6 Enge Tatbestandstheorien

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Die hiergegen von Naeglie erhobene Verfassungsbeschwerde wurde vom Vorprüfungsausschuss des zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts mangels hinreichender Erfolgsaussichten nicht zur Entscheidung angenommen.384 Zur Begründung führte das Bundesverfassungsgericht u. a. aus: „Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG anerkennt und verbürgt für den Geltungsbereich des Grundgesetzes ein individuelles Freiheitsrecht, sich künstlerisch zu betätigen, Kunstwerke darzubieten und zu verbreiten. Die Vorschrift schützt vor Einwirkungen der öffentlichen Gewalt zumal auf Inhalte, Methoden und Tendenzen künstlerischer Tätigkeit. Diese Gewährleistung hat das Grundgesetz mit keinem Vorbehalt versehen; ihre Reichweite erstreckt sich aber von vorneherein nicht auf die eigenmächtige Inanspruchnahme oder Beeinträchtigung fremden Eigentums zum Zwecke der künstlerischen Entfaltung (sei es im Werk- oder Wirkbereich der Kunst).“385 Im Ergebnis hielt das Bundesverfassungsgericht die Wandgemälde von Naeglie also zwar für Kunst, schloss aber Kunst, die unter eigenmächtiger Inanspruchnahme oder Beeinträchtigung fremden Eigentums erfolge, von vornherein aus dem Schutzbereich von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG aus.386 (2) Handlung: „Inanspruchnahme“ bzw. „Instrumentalisierung“ Ausgehend von dieser Rechtsprechung wird im Schrifttum versucht, den Inhalt des Neminem-laedere-Vorbehalts zu präzisieren. Dabei besteht Einigkeit darüber, dass als „Tathandlung“ nicht jede „Beeinträchtigung“ fremder Rechte oder Rechtsgüter bzw. nicht jeder „Verstoß“ gegen oder jedes „Hinwegsetzen“ über fremde Rechte oder Rechtsgüter als „Inanspruchnahme“ eines fremden Rechts oder Rechtsguts anzusehen sei.387 Anknüpfend an Dieter Lorenz388 wird vielmehr präzisiert, dass nur die „Anmaßung“389 oder „Instrumentalisierung“390 fremder Rechte oder Rechtsgüter bzw. die „Inanspruchnahme eines fremden Rechtsguts …, durch 384

Vgl. BVerfG, NJW 1984, 1293 (1293). BVerfG, NJW 1984, 1293 (1294). 386 Ebenso: Schwarz, JZ 2000, 126 (130); Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (175 f.); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 231 ff.; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (497); Rusteberg, Gewährleistungsbereich, 2009, S. 97 f. Teilweise wird im Schrifttum vertreten, dass das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung nicht die Schutzbereichseröffnung verneint habe, sondern den Fall auf der Ebene der Eingriffsrechtfertigung gelöst habe, so etwa Schneider, Freiheit der Baukunst, 2002, S. 152. 387 Vgl. Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (271); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 221; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 233, 236 f. 388 s. Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (273 ff.). 389 So Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 222. 390 So teilweise Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (273); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 235 ff. Der Begriff ist nicht zu verwechseln mit dem Instrumentalisierungsverbot von Kant, welches Grundlage für die „Objekt-Formel“ von Dürig zur eingriffsbezogenen Beschreibung des Schutzumfangs von Art. 1 Abs. 1 GG ist (s. a. 2. Teil, Fn. 566); s. hierzu Kersten, Das Klonen von Menschen, 2004, S. 408 ff., 425 ff.; Lortz, Modernes Grund- und Menschenrechtsverständnis, 1993, S. 71 ff., 125 ff., 271 ff. 385

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

die implizit die Ausschließungsbefugnis des Eigentümers bzw. des sonstigen Inhabers der Herrschaftsbefugnis negiert wird“391, vom Schutzumfang der grundrechtlichen Schutzbereiche ausgenommen werde solle. Ausgehend von dem Gedanken, dass die Rechtsordnung das selbe Rechtsgut nicht widerspruchsfrei verschiedenen Rechtsträgern gleichzeitig zuordnen könne,392 gehe es beim Neminem-laedere-Vorbehalt um Konstellationen, in denen eine Person die Basis seiner eigenen Rechtsstellung verlasse und in fremde Rechtskreise übergreife.393 Dies sei nur dann der Fall, wenn jemand die einem anderen zustehende Rechtsmacht derartig in Anspruch nehme, dass sein Verhalten sich als Anmaßung fremder Rechtspositionen darstelle, wenn also fremde Rechte oder Rechtsgüter zur eigenen Entfaltung benutzt oder über sie bestimmt werde.394 Das Verhalten sei eben nicht schutzwürdig, wenn eine Person über fremde Rechte disponiere, als seien es ihre eigenen, d. h. wenn sie sich geriere wie der Rechteinhaber selbst.395 Eine „Inanspruchnahme“, mithin eine Instrumentalisierung, wird auch bejaht bei Handlungen, die darauf abzielen, die grundrechtlich geschützten Güter eines anderen als Werkzeug zur eigenen Verwirklichung zu benutzen.396 Es gehe um Gebrauchsanmaßung.397 Solche Verhaltensweisen lägen vergleichbar zum Sprayer-von-Zürich-Fall z. B. vor, wenn eine Person Forschung am Menschen betreibe,398 Embryonen im Rahmen der Forschung zerstöre,399 Kunst unter Verletzung von Menschen produzieren wolle400 oder fremdes Eigentum als Mittel der Meinungsäußerung benutze.401 Darüber hinaus umfasse z. B. der Schutzbereich der Pressefreiheit nicht die Freiheit, fremde Wohnungen ohne Zustimmung des Wohnungsinhabers zu betreten.402 Da391

Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (499). Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (270, 273 ff.); sich ihm anschließend Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 221 f.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 238 f. 393 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (270); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 222. 394 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (270); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 222; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 238; ähnlich Fechner, JZ 1992, 777 (780). 395 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (273); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 222. 396 Langer, JuS 1993, 203 (206); sich ihm anschließend Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 238. 397 Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (499). Murswiek spricht nicht von Instrumentalisierung, meint aber wohl das Gleiche. Zunächst stellt er für die Schutzbereichsbegrenzung auf die „Nutzung“ fremder Sachgüter oder sonstiger Güter ab. Diese Vorgänge präzisiert er dann als Ge- oder Verbrauch von Sachgütern im Rahmen der Ausübung eines speziellen Freiheitsrechts (Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498)) bzw. als „Gebrauchsanmaßung“. 398 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (274). 399 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (274 f.); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 218 f. 400 Vergleichbares gelte für Kunst, die darin bestehe, fremde Pkw einzubetonieren. s. zu diesem Beispiel Kriele, JA 1984, 629 (634). 401 Rüfner, in: FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 453 (459 f.); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 222. 402 Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498 f.). 392

§ 6 Enge Tatbestandstheorien

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gegen liege keine Instrumentalisierung vor, wenn eine Person durch ein Grafitti an der eigenen Hausfassade das ästhetische Empfinden oder das psychische Wohlbefinden der Nachbarn beeinträchtige, das städtebauliche Erscheinungsbild verunstalte oder vorbeifahrende Verkehrsteilnehmer gefährde.403 Auch sei etwa das nächtliche Trompeten in einem Mietshaus vom Schutzbereich der Kunstfreiheit umfasst.404 Hier liege keine Instrumentalisierung vor, weil der Trompeter fremde Rechtsgüter nur beeinträchtige, ohne aber für die konkrete Form der Freiheitsverwirklichung auf diese angewiesen zu sein.405 Von den Vertretern des Neminem-laedere-Vorbehalts wird die Bedeutung des inneren Willens des Rechtsträgers bzw. dessen betätigter Wille (vorherige Einwilligung bzw. nachträgliche Genehmigung) bei der Inanspruchnahme seiner Rechte durch Andere fast ausnahmslos nicht thematisiert. Würde der Wille des Rechtsträgers bei der Inanspruchnahme seiner Rechte nicht berücksichtigt, so wäre auch die Inanspruchnahme bzw. Nutzung eines fremden Rechts oder Rechtsguts mit Einwilligung des Rechteinhabers aus den Schutzbereichen der Grundrechte des Inanspruchnehmenden ausgeschlossen. In diesem Falle wären etwa weder medizinische Versuche am Menschen mit Einwilligung der Probanden noch künstlerische Betätigungen unter Verwendung von Materialien, die dem Künstler vom Eigentümer zur Verarbeitung überlassen worden sind, von den grundrechtlichen Schutzbereichen der Wissenschafts- bzw. der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) nicht geschützt. Da eine solche umfassende Grundrechtsbeschränkung wohl nicht gewollt ist, wird man annehmen müssen, dass die Begriffe „Inanspruchnahme“ bzw. „Instrumentalisierung“ ein Handeln gegen den Willen des jeweiligen Rechteinhabers voraussetzen. Ein solches Verständnis lässt sich auch mit Blick auf die Stellungnahme von Murswiek stützen, der die Nutzung von fremden Rechten und Rechtsgütern nur bei fehlender Gestattung des Rechte- bzw. Rechtsgutsinhaber aus den Schutzbereichen ausschließen will.406 (3) Instrumentalisierungsobjekt: fremde (Grund-)Rechte Unter den Anhängern des Neminem-laedere-Vorbehalts besteht Einigkeit darüber, dass Handlungsobjekt einer Inanspruchnahme i. S. d. Neminem-laedere-Vorbehalts jedenfalls Güter eines anderen sein können, welche durch Grundrechte geschützt sind.407 403

Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 238. Kriele, JA 1984, 629 (634). 405 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 239. 406 Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498). 407 Vgl. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 245 ff., der lediglich verfassungsrechtlich geschützte Güter aufzählt. Eine Differenzierung zwischen verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Rechtspositionen fehlt bei Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (270, 275 ff., 278 ff.); Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (960 f.); unklar auch Muckel, in: FS Schiedermair, 2001, S. 347 (359 f.). An anderer Stelle geht Muckel allerdings nur auf verfassungsrechtliche 404

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Alle Anhänger der Instrumentalisierungstheorie gehen dementsprechend aufgrund von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, des „Rechts auf informationelle Selbstbestimmung“ aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG und wegen Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG davon aus, dass jedenfalls die Instrumentalisierung des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit, von personenbezogenen Daten sowie der körperlichen Bewegungsfreiheit aus den Schutzbereichen der Grundrechte auszuschließen sei.408 Dies gelte wegen Art. 14 Abs. 1 GG ebenso für die Instrumentalisierung von im Eigentum Anderer stehender Sachen sowie von Urheber- und Patentrechten Privater.409 Obwohl die persönliche Ehre über das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützt ist, könne sie dagegen – mangels „Abgrenzbarkeit“ – nicht Handlungsobjekt einer Inanspruchnahme sein.410 Ob darüber hinaus auch die Inanspruchnahme von privaten Gütern von den grundrechtlichen Schutzbereichen des „Schädigers“ ausgenommen sein soll, die lediglich durch den einfachen Gesetzgeber und nicht gleichzeitig durch Grundrechte geschützt sind, ist aus den Stellungnahmen nicht immer ersichtlich. Ausdrücklich schreibt Murswiek zu diesem Problem: „Im Unterschied zu anderen Autoren meine ich aber nicht, daß jedes vom Gesetzgeber konstituierte Rechtsgut in dieser Weise eine grundrechtliche Gewährleistungsgrenze bildet, sondern nur solche Rechtsgüter, deren Existenz in der Rechtsordnung vom Grundgesetz vorausgesetzt wird.“411 Diese Kritik bezieht sich vor allem auf Lorenz, der durchaus an gesetzliche Regelungen anknüpft.412 Murswiek verkennt hier aber, dass sich für diese Regelungen entweder – wie etwa bei den personenbezogenen Daten nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 BDSG – ein grundrechtlicher Anknüpfungspunkte finden lässt (bei den personenbezogenen Daten ist es etwa das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) oder dass die von Lorenz für relevant gehaltene einfachgesetzliche Regelung zwar kein privates Gut begründet, für das es dementsprechend auch per se keinen grundrechtlichen Anknüpfungspunkt geben kann, sondern ein Allgemeingut gesetzlich erwähnt,413 für das sich aber immerhin ein Rechtspositionen ein, s. Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 220 ff. Vgl. dazu Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (499, insbesondere Fn. 71). 408 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (273 f.); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 222; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 235 f., 236 ff., 245 ff.; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (497 f.). 409 Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 222; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 236 ff., 244 f.; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (497 f.). 410 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 245 ff. unter Berufung auf Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (273); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 222; ders., in: FS Schiedermair, 2001, S. 347 (359). 411 Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (499). 412 Vgl. Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (275, 277). 413 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (277) folgert etwa aus § 1 TierSchG, dass gentechnisches Material „ganz unabhängig von eigentumsrechtlicher Zuordnung nicht notwendigerweise der freien Verfügung des Einzelnen“ unterstehe.

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anderer verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt – nämlich Art. 20a GG – finden ließe. Es ist daher anzunehmen, dass die Anhänger des Neminem-laedere-Vorbehalts jedenfalls die Instrumentalisierung von fremden – grundrechtlich geschützten – Gütern aus den Schutzbereichen der Grundrechte des Instrumentalisierenden ausnehmen wollen. Durch die Stellungnahme von Lorenz wird indessen schon angedeutet, dass auch der Ausschluss der Instrumentalisierung von Allgemeingütern (hierzu werden z. B. die Gewässer und die Luft gezählt) oder von Rechten des Staates (insbesondere an Sachen) für möglich gehalten wird. Wegen der besonderen Relevanz einer solchen Erweiterung des „klassischen“ Neminem-laedere-Vorbehalts für die hier untersuchte Frage der Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster, sollen diese Erweiterungen sogleich gesondert dargestellt werden (s. b) und c)). (4) Zusammenfassung Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass nach den Anhängern des Neminem-laedere-Vorbehalts jedenfalls die Instrumentalisierung fremder grundrechtlich geschützter Güter (Leben, Gesundheit, Bewegungsfreiheit, Persönliche Daten, Eigentum) nicht von den Schutzbereichen der (Spezial-)Freiheitsrechte geschützt sein soll. Wer also fremdes Eigentum gegen den Willen des Eigentümers für seine Kunst instrumentalisiert, wer fremdes Eigentum ohne Berechtigung bei der Berufsausübung verbraucht oder verarbeitet, wer an Menschen forscht, ohne deren Einwilligung zu haben oder wer aus anderen Gründen eine Sachbeschädigung, eine Körperverletzung oder sogar einen Totschlag bzw. einen Mord begeht, kann sich deshalb nach der Theorie vom Neminem-laedere-Vorbehalt gar nicht auf Grundrechte berufen. Dem schließt sich auch Schmidt an,414 ohne indessen daraus einen Schluss für die Problematik der Eröffnung der Schutzbereiche für Umweltbelaster zu ziehen. Dies ist nicht ganz nachvollziehbar, da durchaus Fälle von Umweltbelastungen denkbar sind, die möglicherweise unter die Fallgruppe „Inanspruchnahme von grundrechtlich geschützten Gütern“ subsumierbar wären. Wer etwa im Rahmen seiner Berufsausübung eine Abfalldeponie betreibt und den angelieferten Abfall einfach auf dem angrenzenden Grundstück gegen den Willen des Nachbarn ablädt, instrumentalisiert wohl fremdes Eigentum und wäre mithin nach der Theorie vom Neminem-laedereGebot nicht von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Umweltrechtliche Normen, welche ein solches Verhalten bestrafen oder unter Genehmigungsvorbehalt (für die Benutzung von stehenden, oberirdischen Gewässern etwa §§ 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 u. 2, 12 WHG) stellen, wären deshalb nicht als Eingriff in Grundrechte anzusehen. Auffällig ist, dass damit eine Vielzahl von Umweltbelastungen unabhängig von der Schwere der Belastung aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen wäre. Der Grund für den Ausschluss wäre jedenfalls nicht die Umweltbelastung selbst, sondern dass 414

Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (960).

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

die Inanspruchnahme eines privaten Rechts in diesen Fällen lediglich eine Umweltbelastung zur Folge hat. b) Inanspruchnahme öffentlichen Eigentums Teilweise wird vertreten, dass auch die Inanspruchnahme bzw. Instrumentalisierung von Sachen, die im Eigentum des Staates stehen, aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen sei.415 So schreibt Lorenz: Es „ist daran festzuhalten, daß durch die gegenständliche Inanspruchnahme der Straße oder einer anderen öffentlichen Sache … in einen fremden Rechtsbereich übergriffen wird.“416 Lorenz will lediglich im Fall der Nutzung von öffentlichem Straßenland zur Wahrnehmung der Versammlungsfreiheit den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 GG eröffnen.417 Murswiek führt dagegen strikt aus: „Die Nutzung von Sachgütern, an denen der Nutzer nach der allgemeinen Rechtsordnung kein Nutzungsrecht hat, ist somit nicht von Spezialfreiheiten geschützt. Für öffentliche Sachen gilt dies genauso wie für private Sachen.“418 Schmidt schließt sich der Sichtweise von Lorenz ohne weitere Begründung an.419 Er schreibt: „Das Recht zur Benutzung einer öffentlichen Sache folgt … nicht bereits aus den Freiheitsrechten, sondern es wird stets durch eine besondere, konstitutive Zulassung als Privileg verliehen.“420 Nach einer anderen Ansicht sei lediglich die Instrumentalisierung von privatem Eigentum aus den grundrechtlichen Schutzbereichen der Grundrechte des Instrumentalisierenden auszuschließen.421 Insbesondere die Inanspruchnahme bzw. Instrumentalisierung von im Eigentum des Staates stehenden Straßen zur Freiheitsausübung (vor allem der Versammlungsfreiheit und der Meinungsfreiheit) müsse von den grundrechtlichen Schutzbereichen umfasst bleiben.422 Wie bezüglich der Inanspruchnahme von Grundrechten Anderer, subsumiert Schmidt den Fall des Umweltbelasters wiederum nicht unter seine theoretischen Erkenntnisse. Dies ist erneut nicht ganz nachvollziehbar, da sich hier ein zweites Mal die Möglichkeit ergibt, den Schutzbereich in Bezug auf Umweltbelaster weiter zu reduzieren: wenn Schmidt annimmt, dass auch die Inanspruchnahme von staatlichem Eigentum gegen den Willen des Staates von den grundrechtlichen Schutzbereichen 415 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (961); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498); nur im Grundsatz Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (276 f.); a. A. Stemmler, Neminemlaedere, 2005, S. 244 f. 416 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (276). 417 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (276). 418 Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498) unter Verweis auf Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (276). 419 s. Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (961). 420 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (961). 421 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 244 f. 422 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 244 unter Verweis auf BVerwGE 82, 34 (38 f.); BVerwG, DÖV 1981, 342 f.; BVerwG, NJW 1987, 1836 (1837).

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nicht umfasst werde, dann würde unter Zugrundelegung dieser Ansicht nämlich jede Umweltbelastung, die zugleich eine Instrumentalisierung einer im Eigentum des Staates stehenden Sache darstellt, aus den Schutzbereichen der Grundrechte auszuschließen sein. Wegen § 4 Abs. 1 S. 1 WHG – danach stehen die Bundeswasserstraßen im Eigentum des Bundes (vgl. auch Art. 89 Abs. 1 GG) – könnten dementsprechend Stoffeinleitungen in Bundeswasserstraßen (z. B. Rhein, Elbe und Donau), deren Anwärmung – dies ist insbesondere im Fall von Kraftwerken relevant – sowie die Wasserentnahme durch am Fluss ansässige Industrie aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen sein. Wasserrechtliche Vorschriften, welche z. B. die Wasserentnahme, Anwärmung oder die Stoffeinleitung reglementieren (vgl. § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 3 u. 4, § 9 Abs. 2 Nr. 2, § 12 Abs. 1 WHG) würden dementsprechend die grundrechtlichen Schutzbereiche z. B. der Berufsfreiheit gar nicht betreffen. Auch hier gilt freilich, dass die Herausnahme von solchen Instrumentalisierungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen nicht erfolgen würde, weil es sich um eine Umweltbelastung handelt, sondern weil sich die Instrumentalisierung einer im Eigentum des Staates befindlichen Sache zugleich als Umweltbelastung darstellt. c) Inanspruchnahme von Umweltgütern als öffentliche Sachen Im Schrifttum wird weiter vertreten, dass auch die Nutzung von Umweltgütern – unabhängig von der Eigentumslage – unter bestimmten Voraussetzungen aus den Schutzbereichen der Grundrechte des Umweltbelasters auszuschließen sei.423 Hierfür sei erforderlich, dass das Umweltgut einem öffentlichrechtlichen Benutzungsregime unterworfen werde.424 Ist dies geschehen, so seien die Güter zur öffentlichen Sache425 gewidmet, deren Nutzung als Übergriff in den fremden Rechtskreis der Allgemeinheit nicht mehr vom Tatbestand der Freiheitsrechte umfasst sei.426 Ausdrücklich wird dies für das Wasser (dazu werden das Grundwasser sowie oberirdische stehende und fließende Gewässer gerechnet) wegen der Regelungen des Wasserhaushaltsgesetzes bejaht.427 Lorenz geht darüber hinaus davon aus, dass gentechnisches Material als Grundlage der dem Menschen vorgegebenen 423 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (275 ff.); Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (961 ff.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498). 424 Vgl. Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (275 ff.); Murswiek, in: Der Staat 45 (2006), 473 (498). 425 Die Einzelheiten des Begriffs der öffentlichen Sachen sind nicht immer ganz deutlich; s. dazu etwa Peine, JZ 1996, 350 ff., 396 ff. Hier wie im Folgenden soll der Begriff der öffentlichen Sache weit verstanden werden und nicht nur Sachen und Güter umfassen, die dem Staat als Eigentum zugeordnet sind, sondern auch solche, welche weder im Eigentum des Staat noch von Privaten stehen, die aber – wie es bei Umweltgütern häufig der Fall ist – einer öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung unterworfen sind.. 426 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (275 f.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498); so auch Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962). 427 s. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498); Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962).

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Schöpfung oder das Tier als Mitgeschöpf – er verweist hier auf § 1 TierSchG – „nicht notwendigerweise der freien Verfügung des einzelnen“ unterstehe und deshalb deren Nutzung nicht von den Schutzbereichen der Grundrechte umfasst sei.428 Murswiek kritisiert zwar dieses Abstellen auf einfachgesetzliche Regelungen zur Begründung von eigenständigen Rechtspositionen, deren Nutzung grundrechtlich nicht geschützt sein soll; nach seiner Auffassung bilden – wie erwähnt – vielmehr nur „solche Rechtsgüter“ eine grundrechtliche Gewährleistungsgrenze, „deren Existenz in der Rechtsordnung vom Grundgesetz vorausgesetzt“ werde.429 Er macht dann aber selbst nicht deutlich, warum auch aus seiner Sicht – hier wäre der Verweis auf Art. 20a GG angebracht – etwa Gewässer, die Luft oder der Boden aus grundgesetzlicher Sicht schutzwürdige Güter sind.430 Die angedeutete Widersprüchlichkeit offenbart sich vollständig, wenn Murswiek schreibt, dass „die Nutzung von Sachgütern, an denen der Nutzer nach der allgemeinen Rechtsordnung kein Nutzungsrecht“431 habe, nicht von den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte geschützt sei. Trotz dieser Widersprüchlichkeit besteht unter den Anhängern dieser umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorie jedenfalls Einigkeit darüber, dass die Nutzung von Umweltgütern nicht von den Schutzbereichen der (Spezial-)Freiheitsrechte432 geschützt sein soll, wenn die Nutzung des Umweltguts durch eine öffentlichrechtliche Benutzungsregelung reglementiert ist und deshalb das Umweltgut zur öffentlichen Sache gewidmet ist. Schmidt hat sich dieser Ansicht angeschlossen.433 Damit wird nachvollziehbarer, warum er den Fall des Umweltbelasters nicht unter die bisher beschriebenen Schutzbereichsgrenzen (s. o. a) und b)) subsumiert hat. Bezüglich der Inanspruchnahme von Gewässern schreibt jedenfalls auch er: „De lege lata liegt die Benutzung von Gewässern außerhalb des Schutzbereichs der Grundrechte“.434 Da die Rechtsfigur der öffentlichen Sache ein sehr großes Anwendungsfeld habe, können nach der Ansicht von Schmidt auch andere Umweltmedien durch öffentlichrechtliche Nutzungsregelungen als öffentliche Sachen ausgestaltet werden. Schmidt hält dies sowohl für den Boden als auch für die Luft für möglich.435 428

Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (277 f.). Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (499, Fn. 71) (Hervorh. v. Verf.). 430 So Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498). 431 Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498) (Hervorh. v. Verf.). 432 Wie auch bei der Inanspruchnahme fremder grundrechtlich geschützter Güter (s. 2. Teil, Fn. 381), nimmt Murswiek an, dass die Nutzung von durch öffentlichrechtliche Benutzungsordnungen reglementierte Umweltgütern nur aus den Schutzbereichen der speziellen Grundrechte – nicht aber aus dem von Art. 2 Abs. 1 GG – auszuschließen sei; vgl. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (497 f., Fn. 67). 433 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (961 ff.). 434 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962). 435 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962 f.). Der Beitrag erschien im Jahr 1998. Dies erklärt (möglicherweise), warum Schmidt an dieser Stelle weder das erst 1998 geschaffene BBodSchG noch das 2004 in Kraft getretene TEHG thematisiert hat. 429

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Folgt man dieser Ansicht, so ist jedenfalls die Nutzung von Gewässern nicht von den grundrechtlichen Schutzbereichen umfasst, weil die Nutzung der Gewässer durch das Wasserhaushaltsgesetz einer öffentlichrechtlichen Reglementierung unterworfen worden ist.436 Ob durch die Regelungen des BBodSchG und des TEHG sowie des BImSchG für die Nutzung des Bodens und der Luft vergleichbare öffentlichrechtliche Regelungsregime gelten, ist nicht klar und müsste ggf. hier geklärt werden. Wenn dies bejaht würde, so wären Boden und Luft nach der oben geschilderten Argumentation ebenfalls als öffentliche Sachen der Allgemeinheit zugeordnet. Ob deshalb jede Tätigkeit, welche die genannten Umweltgüter verbraucht oder verändert, mithin jede Umweltbelastung im hier vertretenen Sinne (s. o. § 2 B. I. 3.), oder nur benutzungsordnungswidrige Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereiche auszuschließen wären, wird in den Stellungnahmen der Anhänger einer entsprechenden weiten Tatbestandstheorie nicht immer deutlich. Murswiek will wohl nur benutzungsordnungswidrige Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausschließen, denn er schreibt: „Die Nutzung von Sachgütern, an denen der Nutzer nach der allgemeinen Rechtsordnung kein Nutzungsrecht hat, ist … nicht von Spezialfreiheiten geschützt.“437 Schmidt und Lorenz problematisieren dies dagegen nicht. Auch nach dieser umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorie sollen die Grundrechtsträger allerdings nicht ganz schutzlos gestellt sein. Es stehe „dem Gesetzgeber nicht frei, beliebige Lebensbereiche durch Schaffung einer öffentlichen Sache aus dem Bereich der grundrechtlichen Freiheitsausübung herauszunehmen. Die Widmung eines Lebensbereichs, dessen Nutzung bisher Freiheitsausübung gewesen“ sei, „für einen öffentlichen Zweck“, stelle „einen intensiven Eingriff in den grundrechtlichen Besitzstand dar, der der Rechtfertigung“ bedürfe.438 Die Rechtfertigung eines solchen Eingriffs sei indessen regelmäßig unproblematisch möglich, denn durch die Widmung von lebenswichtigen Naturgütern zur öffentlichen Sache reflektiere das Recht die Tatsache, dass Umweltgüter knapp sind und dass ihre Nutzung ein Privileg sei.439 3. Stellungnahme Obwohl Schmidt als Ausgangspunkt für seine Überlegungen zunächst einen ähnlichen Ansatzpunkt wie Kloepfer wählt – er stellt auf das Vorliegen einer „evidenten“ Umweltbelastung ab –, schließt er im Ergebnis jede Inanspruchnahme von 436

(498). 437

Vgl. Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473

Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498) (Hervorh. v. Verf.). Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962) unter Berufung auf Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (279); ebenso Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498). 439 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962) unter Berufung auf Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (279) und Murswiek, DVBl. 1994, 77 (83). 438

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Umweltgütern – und damit nahezu jede Umweltbelastung – aus den Schutzbereichen der Grundrechte aus. Damit entfernt er sich weit vom Ansatzpunkt von Kloepfer. Gleichwohl soll seine Sichtweise hier vorurteilsfrei beurteilt werden. Danach gilt: Nach der hier vertretenen Meinung sprechen keine zwingenden Gründe gegen eine enge Tatbestandstheorie, wenn die hier erarbeiteten Kriterien (s. o. § 5 B. III.) hinreichend beachtet werden. Als Determinanten einer solchen engen Tatbestandstheorie wurden die Anforderungen der Rechtssicherheit, der Strukturiertheit und Rationalität der Grundrechtsprüfung, der Beachtung der Gewaltenteilung (insbesondere Schutz des im Gewaltenverhältnis demokratisch am stärksten legitimierten Gesetzgebers gegenüber dem Bundesverfassungsgericht) und der Vermeidung von Wertungswidersprüchen im europäischen Verfassungsgerichtsverbund erarbeitet. Gleichzeitig muss eine enge Tatbestandstheorie stets die Funktion der Grundrechte als individualschützende Regeln im Blick behalten – diesbezüglich dürfen die Grundrechte nicht funktionslos werden; individueller Rechtsschutz muss gewährleistet werden können. a) Rechtsgeschichtliche und geistesgeschichtliche Kontinuität Unabhängig von den genannten Kriterien spricht für eine der drei genannten schutzbereichsimmanenten Grenzen, nämlich den Neminem-laedere-Vorbehalt, schon – wie Lindner nachweist – der Aspekt der rechtsgeschichtlichen und der geistesgeschichtlichen Kontinuität.440 Zwar ist das Neminem-laedere-Verbot als Grundlage der engen Tatbestandstheorie auch in früheren staatlichen Verfassungen nicht ausdrücklich normiert worden,441 dies kann aber mit seiner Selbstverständlichkeit erklärt werden.442 So entspricht es dem herkömmlichen Verständnis der modernen Staatlichkeit, dass Aufgabe des Staates der Schutz der Bürger – vor anderen Bürgern, vor Staaten, aber z. B. auch vor Naturkatastrophen443 – ist.444 Als 440

Lindner, Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 235 ff.; s. a. oben § 5 B. I. 4. b). Der Gedanke, dass menschliche Freiheit nicht zur Verletzung der Rechte Anderer berechtigt, findet sich dagegen in zahlreichen Verfassungen. s. etwa Art. 4 S. 1 der französischen Menschen- und Bürgerrechtserklärung von 1789: „Die Freiheit besteht darin, alles tun zu dürfen, was einem anderen nicht schadet: die Ausübung der natürlichen Rechte jedes Menschen hat also nur die Grenzen, die den anderen Mitgliedern der Gesellschaft den Genuss der gleichen Rechte sichert.“ Auch das Grundgesetz enthält diesen Gedanken in Art. 2 Abs. 1 GG: „Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt …“. 442 Lindner, Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 235. 443 Dies spiegelt sich auch im Schutzpflichtengedanken der Grundrechte wider, wonach sich der Staat schützend und fördernd vor die grundrechtlichen gewährten Schutzgüter stellen muss (s. dazu oben III. 2. a)). Entsprechend dieser Staatsaufgabe sollten grundrechtliche Schutzpflichten auch gegenüber nicht unmittelbar menschlich verursachten Grundrechtsverletzungen und -gefährdungen wirken (s. a. 2. Teil, Fn. 255). Wie hier: Stern, Staatsrecht III/1, S. 735 f.; Robbers, Sicherheit, 1987, S. 124, 127, 192.; vgl. auch Stern, DÖV 2010, 241 (245). Zur Bedeutung der grundrechtlichen Schutzpflichten für den Bereich des Hochwasserschutzes s. Bruch, VersR 2008, 1328 (1329). 441

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„Gegenleistung“ hierfür trifft den Bürger eines Staates eine Friedenspflicht, aus welcher das Gewaltmonopol des Staates resultiert.445 Das Neminem-laedere-Verbot muss folglich vom modernen Staat schon immer als Ausfluss der bürgerlichen Friedenspflicht in modernen Verfassungen vorausgesetzt gewesen sein. Die Existenz des Neminem-laedere-Verbots als Ausfluss der bürgerlichen Friedenspflicht und als allgemeine Voraussetzung eines modernen demokratischen Staates wird auch mit Blick auf die staatspolitische Philosophie der vergangenen drei Jahrhunderte bestätigt.446 Die maßgeblichen (Staats-)Philosophen dieses Zeitraums sowie ihre Anhänger legitimieren den Staat – wenn auch in unterschiedlichen Ausprägungen447 – weitgehend durch kontraktualistische Konzepte.448 Der Bürger verzichtet danach – vereinfacht gesprochen – auf Gewaltausübung und die Inanspruchnahme anderer Bürger, weil die staatliche Macht, der er sich unterwirft, Gerechtigkeit und Sicherheit bietet. Demokratische, moderne Staaten setzen nach kontraktualistischen Konzepten also die Bereitschaft der Bürger zur Einhaltung des Neminem-laedere-Verbots voraus. Seine Beachtung ist aus staatsphilosophischer Sicht Notwendigkeit und Selbstverständlichkeit. b) Problematik der Rechtssicherheit und Erfordernis der Strukturiertheit und Rationalität der Grundrechtsprüfung Am Maßstab der Rechtssicherheit sowie am Erfordernis der Strukturiertheit und Rationalität der Grundrechtsprüfung gemessen, ist Schmidt in seiner Einschätzung zu folgen, dass der Rückgriff auf den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Gemeinschaftsvorbehalt abzulehnen ist (s. hierzu auch § 4 A.).449 Das Kriterium des Gemeinschaftsvorbehalts ist selbst in hohem Maße auslegungsbedürftig, seine Verwendung führt letztlich zu einem hier verworfenen rein innentheoretischen Grundrechtsprüfungsmodell und damit zu der bereits ebenfalls abgelehnten Konsequenz, dass jedes umweltbelastende Verhalten aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen ist. Alleine deshalb ist die Idee vom Gemeinschaftsvorbehalt hier nicht weiter zu verfolgen. 444 Lindner, Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 235 m.w.N. Dies wurde gelegentlich in Verfassungen festgeschrieben. Titel IV § 8 Abs. 1 der Verfassung des Königreichs Bayern v. 26. 5. 1818 lautet: „Der Staat gewährt jedem Einwohner Sicherheit seiner Person, seines Eigenthums und seiner Rechte.“ Weitere Nachweise bei Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 12 ff. 445 Vgl. Isensee, Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 23 ff.; Gusy, DÖV 1996, 573 ff.; Köck, AöR 121 (1996), 1 (13); skeptisch: Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 214 ff.; 272 ff. 446 Vgl. Lindner, Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 237 ff. 447 s. dazu Lindner, Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 238 Fn. 42. 448 Vgl. Kriele, Einführung in die Staatslehre, 1975, S. 119 ff.; Hengsbach, Die Vertragstheorie als Staatslegitimation, 1998, passim; Lindner, Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 238 m.w.N. 449 Den Gemeinschaftsvorbehalt ebenfalls ablehnend: Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 156 m.w.N.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Die Erfordernisse der Rechtssicherheit und der Strukturiertheit und der Rationalität sprechen indessen für einen Neminem-laedere-Vorbehalt in Form der Instrumentalisierungstheorie.450 Durch die durch die Theorie aufgestellte Anforderung einer gegen den Willen des Rechtsträgers gerichteten Instrumentalisierung ist ein eindeutig handhabbares Kriterium entwickelt worden, mit welchem Verhaltensweisen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden können, denen – wie es Starck für eine zulässige enge Tatbestandstheorie fordert451 – auch bei einer Abwägung zwischen Freiheitsrecht und beeinträchtigten Rechtsgut ohnehin unter keinen denkbaren Umständen eine Vorrangstellung zukommen könnte.452 Durch den konkretisierten Begriff der „Instrumentalisierung“ wird zudem erreicht, dass eben nicht jede Beeinträchtigung von fremden Grundrechten, sondern nur die Nutzung fremder Rechte als Mittel zur eigenen Freiheitsverwirklichung ausgeschlossen wird. Die Instrumentalisierungstheorie strukturiert außerdem die Prüfung des Schutzbereichs und fordert vom Rechtsanwender eine rationale Prüfung bei der eine „über den Daumen gepeilte“ Prüfung ausgeschlossen ist, wenn er die eindeutigen Vorgaben der Instrumentalisierungstheorie berücksichtigt. Des Weiteren ist Schmidt und den Anhängern der seiner Sichtweise zugrundeliegenden Theorien auf den ersten Blick zuzugestehen, dass Rechtssicherheit sowie Strukturiertheit und Rationalität der Grundrechtsprüfung auch bei den Ansätzen gewährleistet scheinen, wonach die Inanspruchnahme von öffentlichem Eigentum sowie von Umweltgütern, die einer öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung unterworfen sind, von den grundrechtlichen Schutzbereichen nicht umfasst sein sollen. Auch in diesen Fällen verlässt der Grundrechtsträger seinen Rechtskreis und instrumentalisiert fremde Rechte – nämlich Rechte des Staates bzw. der Allgemeinheit – zu seinen Zwecken. Einen ersten Riss bekommt die auf den ersten Blick vorhandene Klarheit dieser Sichtweise, wenn man den Umstand betrachtet, dass, abgesehen von Murswiek, keiner der Anhänger der Theorie deutlicht macht, welche Bedeutung die öffentlichrechtliche Benutzungsordnung bei dieser engen Tatbestandstheorie genau zukommen soll. Begründet das Vorhandensein der öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung, dass jede Nutzung einer im Eigentum des Staates stehenden Sache und/oder eines einer öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung unterstehenden Umweltguts von den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen ist? Oder aber sind nur Nutzungen auszuschließen, die benutzungsordnungswidrig erfolgen? Die Bedeutung dieser Differenzierung soll in Bezug auf das Umweltmedium Luft deutlich gemacht werden. Für die Luft ergeben sich bestimmte öffentlichrechtliche Benutzungsregelungen insbesondere aus dem TEHG und aus dem BImSchG. Das TEHG wird allerdings etwa gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 TEHG nur auf bestimmte 450 Vgl. auch Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 176 ff.; Lindner, Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 242 ff.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 210 ff. 451 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 2 Rn. 13, Art. 1 Rn. 323. 452 Vgl. Lindner, Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 243.

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Emissionen (nämlich von CO2) durch bestimmte Tätigkeiten (s. Anhang 1 TEHG) angewandt. Nur wenn dieser Anwendungsbereich eröffnet wird, bedarf es nach § 4 Abs. 1 TEHG einer Emissionsgenehmigung und gemäß § 6 Abs. 1 TEHG einer jährlichen Abgabe von einer Anzahl von Emissionszertifikaten, die der durch die Tätigkeit verursachten CO2-Emissionen entspricht. Auch das BImSchG – welches auch die Nutzung der Luft bzw. der Atmosphäre reglementiert (vgl. §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 BImSchG) – gilt insbesondere nur für „Anlagen“ (s. z. B. §§ 3 Abs. 5, 4 Abs. 1 BImSchG). Wollten man nun zur Begrenzung der grundrechtlichen Schutzbereiche an das benutzungsordnungswidrige Verhalten anknüpfen, so kämen – erstens – als auszuschließende, luftverschmutzende Verhaltensweisen von vorneherein nur Tätigkeiten in Betracht, die auch in den Anwendungsbereich der die Nutzung der Luft reglementierenden Gesetze fallen; dies setzt schon eine gehörige Gesetzeskenntnis voraus und ist daher im Einzelfall auch nicht ohne weiteres zu leisten. Selbst wenn dann der gesetzliche Anwendungsbereich für die konkrete Luftnutzung eröffnet ist, müsste dann – zweitens – das konkrete Gesetz daraufhin untersucht werden, ob eine benutzungsordnungswidrige Verhaltensweise vorliegt; auch dies wäre nicht ohne weiteres möglich. Insbesondere könnte aus dem Fehlen einer behördlichen Genehmigung für eine konkrete Tätigkeit nicht immer automatisch auf die rechtliche Missbilligung der Luftnutzung geschlossen werden. Ist etwa ein Genehmigungserfordernis als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet (so wie bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach den §§ 4 ff. BImSchG), so ist die erlaubnispflichtige Tätigkeit gar nicht per se gesetzlich missbilligt.453 Würde hier ein Umweltbelaster die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, ohne aber im Besitz einer Genehmigung zu sein, so müsste der grundrechtliche Schutzbereich für ihn gleichwohl eröffnet sein. In einem solchen Fall wäre also eine umfassende Gesetzesprüfung zur Bestimmung der Weite des Schutzbereichs der Grundrechte des Umweltbelasters erforderlich. Dies würde zwar Strukturiertheit und Rationalität der Grundrechtsprüfung gewährleisten, Rechtssicherheit aber nicht zwangsläufig. Dem Erfordernis der Rechtssicherheit wäre allenfalls entsprochen, wenn jede Nutzung eines Umweltguts, welches überhaupt einer öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung unterworfen ist, aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen würde. Ob dies von den Anhängern einer entsprechenden umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorie vorgesehen ist, ist den Stellungnahmen nicht immer eindeutig zu entnehmen. Es wird mithin deutlich, dass die Sichtweise von Schmidt schon in Bezug auf die ersten hier entworfenen und einzuhaltenden Kriterien (Rechtssicherheit, Strukturiertheit, Rationalität) für eine enge Tatbestandstheorie auf tönernen Füßen steht. Lediglich der Neminem-laedere-Vorbehalt besteht in Ausformung der Instrumentalisierungstheorie den Test.

453

s. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 55.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

c) Gewaltenteilung und Vermeidung von Wertungswidersprüchen im Verfassungsgerichtsverbund Deutlich besser fällt die Bewertung in Bezug auf das Erfordernis der Beachtung der Gewaltenteilung und der Vermeidung von Wertungswidersprüchen im Verfassungsgerichtsverbund aus. Es wurde bereits dargelegt, dass die weite Tatbestandstheorie und die damit verbundene Abwägung aller widerstreitenden Aspekte zur einer nicht mehr zu tolerierenden Verschiebung der Gewichte im Gewaltengefüge führt (s. § 5 B. II. 5. u. 6.). Entscheidender Punkt war, dass durch die weite Tatbestandstheorie letztlich jede belastende staatliche Maßnahme, folglich auch jedes belastende Gesetz, zu einem Grundrechtsanwendungsfall gemacht wird und dass in der dann zumeist erfolgenden Abwägung letztlich die (subjektiven) Wertungen der demokratisch weniger legitimierten Bundesverfassungsrichter über Maßnahmen des demokratisch am höchsten legitimierten Gesetzgebers entscheiden. Dies entspricht nicht mehr der Funktion des Bundesverfassungsgerichts als Anwender von Normen. Durch die Sichtweise von Schmidt und der Anhänger der dieser Ansicht zugrundeliegenden engen Tatbestandstheorien wird dieses Verhältnis wieder zugunsten des Gesetzgebers verschoben. Verhaltensweisen, die sich als Instrumentalisierung fremder (grundrechtsgeschützter) Güter darstellen können – unter Beachtung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts454 – vom Gesetzgeber ohne an die Grundrechte gebunden zu sein reglementiert werden. Zudem stellt sich die Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts bei der Anwendung des Neminem-laedere-Vorbehalts und des Instrumentalisierungskriteriums zur Bestimmung der grundrechtlichen Schutzbereiche in größerem Maße als Normanwendung und nicht lediglich als ungebundene Abwägung dar. Vergleichbares gilt in Bezug auf die Herausnahme von Verhaltensweisen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen, die staatliches Eigentum oder einer öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung unterworfenen Umweltgüter in Anspruch nehmen. Auch hier werden die Grundrechtsbindung des Gesetzgebers und damit die Einwirkungsmöglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts zurückgedrängt. Zwar sind die Anhänger der Ansicht, dass die Begründung einer öffentlichen Sache durch die Einführung einer öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung an den Grundrechten gemessen werden kann. Die Rechtfertigung eines Eingriffs durch Begründung einer solchen Benutzungsordnung sei – wie erwähnt – indessen regelmäßig unproblematisch, denn durch die Widmung von lebenswichtigen Naturgütern zur öffentlichen Sache reflektiere das Recht die Tatsache, dass Umweltgüter knapp sind und dass ihre Nutzung ein Privileg sei.455 Eine Sicherung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums gegenüber (subjektiven) Wertungen von Seiten des Bundesverfassungsgerichts wird durch die oben geschilderten Sichtweisen also 454

s. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 208 f. m.w.N. Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962) unter Berufung auf Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (279) und Murswiek, DVBl. 1994, 77 (83). 455

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ohne weiteres erreicht. Ob hierin eine „Übersicherung“ des Gesetzgebers zu Lasten des Individualrechtsschutzes liegt, wird an anderer Stelle geklärt (s. u. f)). Insbesondere der Neminem-laedere-Vorbehalt verhindert durch die präzise Schutzbereichsbestimmung anhand des Kriteriums der Instrumentalisierung fremder Rechte zudem in gewissem Umfang Wertungswidersprüche im europäischen Verfassungsgerichtsverbund aus Bundesverfassungsgericht, Europäischem Gerichtshof und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte (s. dazu § 5 B. II. 6.). Stellt sich die Versagung des effektiven grundrechtlichen Schutzes nämlich weniger als subjektive Abwägung eines oder mehrerer Richter dar, sondern vielmehr als Schutzbereichsauslegung am Maßstab feststehender Kriterien, so kann im Falle unterschiedlicher Ergebnisse im Verfassungsgerichtsverbund in größerem Maße auf ein unterschiedliches Normverständnis verwiesen werden als bei einer Abwägung.456 Bei Lichte betrachtet, wird der Neminem-laedere-Vorbehalt allerdings tatsächlich kaum Verbesserungen bringen, weil die von ihm erfassten Fälle (Herausnahme z. B. der Sachbeschädigung, der Körperverletzung, des Totschlags etc. aus den grundrechtlichen Schutzbereichen) auch bei einer weiten Tatbestandstheorie und der daraus resultierenden Abwägungslösung letztlich aus dem effektiven Grundrechtsschutz ausgeschieden werden. So wird man etwa § 303 StGB ohne weiteres als gerechtfertigten Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG oder in die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG (etwa im Sprayer-von-Zürich-Fall) ansehen können. Anders wäre es nur, wenn z. B. auch Fälle wie der Caroline-von-Monaco-Fall – wo es um die Kollision der Meinungs- bzw. Pressefreiheit mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ging – mit Hilfe des Neminem-laedere-Gebots aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausscheiden könnte; gerade in diesem Fall sind ja das Bundesverfassungsgericht und der Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte zu unterschiedlichen Ergebnissen gekommen.457 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht soll indessen nach den Anhängern des Neminem-laedere-Gebots allerdings kein instrumentalisierbares Recht sein (s. o. 2. a) cc) (3)). Wo das allgemeine Persönlichkeitsrecht durch Private beeinträchtigt wird, ist also sowohl nach den Anhängern des Neminem-laedere-Vorbehalts als auch nach den Vertretern einer weiten Tatbestandstheorie stets eine Abwägung vorzunehmen.458 Etwas anderes gilt, wenn man der Meinung folgen wollte, dass die Inanspruchnahme von im Eigentum des Staates stehenden Sachgütern und/oder die Nutzung von Umweltgütern wie Wasser, Luft und Boden aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen sei. Hier sind alle umweltbelastenden Verhaltensweisen aufgrund (relativ, s. o. b)) klarer Kriterien (Nutzung von Umweltgütern) schon nicht von den Schutzbereichen der Grundrechte geschützt, während der Europäische Gerichtshof und der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hier stets zwischen 456

Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 74 f. Vgl. BVerfGE 101, 361 ff.; EGMR, NJW 2004, 2647 ff. 458 Vgl. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 246 ff. m.w.N.; anders wohl Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 177. 457

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Freiheitsbetätigung und Umweltschutz abwägen.459 Kämen das Bundesverfassungsgericht auf der einen Seite und die beiden Gerichtshöfe auf der anderen Seite bei der Entscheidung über den selben Sachverhalt zu unterschiedlichen Ergebnissen, so ließe sich dies von Seiten des deutschen Verfassungsrechts eher als Eigenheit der grundgesetzlichen Ordnung darstellen, als im Falle einer wertenden richterlichen Abwägung zwischen zwei prinzipiell gleichwertigen Interessen. Wie auch schon in Bezug auf die Rechtssicherheit sowie Strukturiertheit und Rationalität der Grundrechtsprüfung darf das Ziel der Vermeidung von Wertungswidersprüchen im europäischen Verfassungsgerichtsverbund gleichwohl nicht dazu führen, dass die Funktion der Grundrechte, Individualrechtsschutz zu gewährleisten, nicht mehr zum tragen kommt (s. dazu unten f)). Zusammengefasst ist die Bilanz der Meinung von Schmidt im Hinblick auf das Erfordernis der Beachtung der Gewaltenteilung sowie der Vermeidung von Wertungswidersprüchen im europäischen Verfassungsgerichtsverbund durchwachsen. Der Neminem-laedere-Vorbehalt kann die Rolle des Gesetzgebers im Gewaltengefüge durchaus stärken und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der Grundrechtsanwendung wieder mehr den Charakter der Normanwendung verleihen, er bringt allerdings keine Verbesserungen im europäischen Verfassungsgerichtsverbund. Die Ansicht, wonach die Nutzung von staatlichem Eigentum sowie die Nutzung von öffentlichrechtlichen Benutzungsordnungen unterliegenden Umweltgütern aus den Schutzbereichen zu exkludieren ist, kann dagegen beides leisten, schließt jedoch eine Vielzahl von Verhaltensweisen aus dem Schutzumfang der Schutzbereiche aus und ist deshalb möglicherweise vor dem – ebenso zu berücksichtigenden – Hintergrund der individualschützenden Funktion der Grundrechte nicht zulässig. d) Symmetrierung des grundrechtlichen Status Wie auch Ansichten, welche die objektiven Dimensionen der Grundrechte bei der Bestimmung des Schutzbereichs berücksichtigen wollen, vermag auch ein Neminem-laedere-Vorbehalt die aus der fehlenden Bindungswirkung der Grundrechte für Private resultierenden „Asymmetrie des grundrechtlichen Status“460 zu mindern bzw. 459 St. Rspr. des EuGH – vor allem hinsichtlich des Verhältnisses der unionsrechtlichen Grundfreiheiten zum Umweltschutz; vgl. EuGH, Rs. C-142/05, Slg. 2009, I-4304, Rn. 32; Rs. C-463/01, Slg. 2004, I-11705, Rn. 75; Rs. C-309/02, Slg. 2005, I-11763, Rn. 74; s. a. Kotzur, in: Geiger/Khan/ders., EUV/AEUV, 5. Aufl. 2010, Art. 11 AEUV Rn. 6 f.; vgl. die Regelungen in der seit dem Inkrafttretens des Vertrag von Lissabon verbindlich geltenden Regelungen der Art. 37, 52 Abs. 5 S. 1 GRCh; s. dazu Jarass, GRCh, 2010, Art. Rn. 9 u. Art. 52 Rn. 76. Der EGMR hat bisher nur Fälle entschieden, in denen es um den Schutz von Privaten vor Umweltbelastungen durch andere Private oder den Staat ging – in diesen Fällen nahm der EGMR stets eine Abwägung der beteiligten Interessen vor; s. dazu Meyer-Ladewig, NVwZ 2007, 25 ff. m.w.N. Es gibt – soweit ersichtlich – keine Entscheidungen des EGMR zum Umfang des menschenrechtlichem Schutzes für Umweltbelaster, z. B. zur Weite der Eigentumsfreiheit aus Art. 1 des Zusatzprotokolls im Verhältnis zum Umweltschutz. 460 Poscher, Abwehrrechte, 2003, S. 89 ff.

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zu beseitigen; derjenige, der im mehrpoligen Grundrechtsverhältnis andere Rechte beeinträchtigt, kann sich bei Anwendung des Neminem-laedere-Vorbehalts eben nicht mehr in jedem Fall auf Grundrechte berufen. Dies ist zu begrüßen, weil damit zumindest der objektive Schutz von Privaten vor Privaten verbessert wird. Eine „Symmetrierung“ des grundrechtlichen Status hat auch die Anwendung der Theorien zur Folge, wonach die Nutzung von öffentlichen Sachen und/oder einer öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung unterworfenen Umweltgütern von den Schutzbereichen nicht umfasst sein soll. Nach dieser Sichtweise soll zwar nicht unmittelbar die Beeinträchtigung anderer Grundrechtspositionen in Bezug auf die Schutzbereiche der Grundrechte des Umweltbelasters unberücksichtigt bleiben: die Nutzung von staatlichem Eigentum und/oder von Umweltgütern beeinträchtigt zunächst einmal Güter des Staates bzw. der Allgemeinheit. Jedenfalls die Inanspruchnahme von Umweltgütern hat aber in der überwiegenden Anzahl der Fälle auch beeinträchtigende Wirkung in Bezug auf die Grundrechte anderer. So führt z. B. jede Luftverschmutzung letztlich zu Beeinträchtigungen (und sei es nur der allgemeinen Handlungsfreiheit) bei anderen Privaten: Saubere Luft wird knapper und Luftverschmutzungen können zu Gesundheits- und/oder Eigentumsschäden führen. Das Gleiche gilt für Grundwasser- und Bodenverschmutzungen, welche im komplexen System der Natur zumeist auch Auswirkungen auf den Menschen – und damit auch auf seine Grundrechte – haben. e) Sicherung und Verstärkung der Aussagen von Art. 20a GG Wie bei der Sichtweise von Kloepfer (s. o. III.) spricht für die Herausnahme von Umweltgüternutzungen aus den Schutzbereichen der (Spezial-)Freiheitsrechte außerdem, dass damit die Wirkungen und Aussagen des Art. 20a GG gesichert und verstärkt werden (s. a. III. 2. c) dd)). Die Sichtweise von Lorenz, Schmidt und Murswiek geht freilich in ihrer Schutzwirkung viel weiter als die Theorie von Kloepfer, wonach nur schwere und gemeingefährliche Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen sind. f) Wahrung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte Der Notwendigkeit der Symmetrierung des grundrechtlichen Status sowie der Berücksichtigung von Art. 20a GG läuft die anerkannte Funktion der Grundrechte als individualrechtschützende Normen entgegen. Die rechtliche Verbesserung des grundrechtlichen Status des von einem anderen Privaten belasteten Bürgers geht im mehrpoligen Grundrechtsverhältnis stets zu Lasten der Freiheit des Belastenden. Der Schutz der Umwelt kann zwar freiheitsichernd wirken, er geht zumeist für einzelne Umweltbelaster gleichwohl mit einer Freiheitsbeschränkung einher.461 Es ist allerdings auch zu beachten, dass nach der hier vertretenen Ansicht nicht jede Be461

Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 4 Rn. 54.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

schneidung der grundrechtlichen Schutzbereiche mit einem Rechtsschutzdefizit gleichzusetzen sein wird – Rechtsschutz besteht schließlich auch dort, wo Gerichte im Rahmen einer strukturierten und rationalisierten Prüfung den Umfang des grundrechtlichen Schutzbereiches bestimmen (s. o. § 5 B. I. 4.). Der Neminem-laedere-Vorbehalt genügt der Anforderung der Gewährleistung eines ausreichenden Individualrechtsschutzes für den Schädiger. Zum einen liefert er hinreichend strukturierte und rationale Kriterien zur Bestimmung des grundrechtlichen Schutzbereichs (s. o. b)). Zum anderen werden durch ihn lediglich Verhaltensweisen ausgeschlossen (wie z. B. Sachbeschädigung, Körperverletzung, Totschlag und Mord), denen auch bei Verwendung einer weiten Tatbestandstheorie unter keinen Umständen effektiver Grundrechtsschutz, d. h. nach der Durchschreitung aller Stufen des Grundrechtsprüfungsmodells, zugesprochen würde.462 Da zudem, zumindest nach der hier vertretenen Ansicht, der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG stets zu eröffnen ist (s. o. § 5 B. I. 4.) und auch bei der Anwendung des Neminemlaedere-Vorbehalts nur die Instrumentalisierung fremder Rechte an sich vom Schutzbereich nicht umfasst ist, die zur Durchsetzung von gesetzlichen Verboten der Instrumentalisierung erlassene staatliche Zwangsmaßnahmen wie Freiheits- oder Geldstrafen jedoch gleichwohl an Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG zu messen sind,463 bestehen bei der Anwendung des Neminem-laedere-Vorbehalts – jedenfalls in der Form der Instrumentalisierungstheorie – noch ausreichende individuelle Rechtsschutzmöglichkeiten. Ob dies auch gilt, wenn – wie Schmidt und andere es vorschlagen – jede (ggf. benutzungsordnungswidrige) Inanspruchnahme von einer öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung unterworfenen Umweltgütern aus dem Schutzumfang der grundrechtlichen Schutzbereiche ausgeschlossen werden, ist zweifelhaft. Hier ist zunächst zwischen den verschiedenen (denkbaren) Unterformen der oben dargestellten umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorie zu differenzieren. Am umfassendsten wird die individualrechtsschützende Funktion der Grundrechte des Umweltbelasters beschnitten, wenn jede Inanspruchnahme eines Umweltguts, welches durch die öffentlichrechtliche Benutzungsordnung zur öffentlichen Sache gewidmet ist, von den Schutzbereichen der Grundrechte des Umweltbelasters nicht umfasst sein soll.464 Da – wie schon mehrfach erwähnt – nahezu jede menschliche Tätigkeit unter Inanspruchnahme von Umweltgütern erfolgt (vom Atmen, Heizen, Fortbewegen mit motorisierten Verkehrsmitteln bis hin zum Betrieb einer emittierenden Anlage),465 blieben unter Zugrundelegung einer solchen engen 462 Vgl. Lindner, Grundrechtsdogmatik, 2005, S. 242 ff.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 2 Rn. 13, Art. 1 Rn. 323 f. 463 Vgl. Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 181; ders., FS Sendler, 1991, S. 39 (42); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 101. 464 So wohl Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (276). 465 Vgl. Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann unter Mitwirkung von Kunig, Umweltgesetzbuch – Allgemeiner Teil, 1991, S. 118 m.w.N.

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Tatbestandstheorie eine Vielzahl von menschlichen Verhaltensweisen grundrechtlich ohne Schutz. Dies gilt erst Recht, wenn die Inanspruchnahme von Umweltgütern sogar aus dem Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG exkludiert werden sollte. In Bezug auf Umweltbelaster würden die Grundrechte also funktionslos; die individualrechtsschützende Funktion der Grundrechte wäre praktisch ausgehöhlt.466 Ein solches Verständnis der grundrechtlichen Schutzbereiche ist daher abzulehnen. Die Beschränkung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte scheint auf den ersten Blick geringer, wenn man wie Murswiek annimmt, dass nur die Nutzung von Umweltgütern entgegen der allgemeinen Rechtsordnung nicht von den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte geschützt sein soll.467 Hier soll die Sicherung der Individualinteressen von Umweltbelastern auf zwei Weisen erfolgen: erstens dadurch, dass wohl nur benutzungsordnungswidrige Nutzungen von Umweltgütern aus den Schutzbereichen exkludiert werden sollen; das Atmen, das Grillen im Garten, möglicherweise auch die Nutzung von Kraftfahrzeugen, wäre also – nach derzeitiger Rechtslage! – von den grundrechtlichen Schutzbereichen geschützt. Zweitens werden Individualinteressen scheinbar dadurch geschont, dass die Berufung auf die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG immer zulässig bleiben soll,468 also auch dann, wenn der Umweltbelaster benutzungsordnungswidrig ein Umweltgut nutzt. Bei genauerem Hinsehen stellen sich die beiden Aspekte in Bezug auf die Ermöglichung von Individualrechtsschutz jedoch eher als Nebelkerzen, denn als wirkliche Sicherung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte dar. Dies ergibt sich zunächst einmal aus der Tatsache, dass das gesamte Umweltrecht, welches regelmäßig Freiheitsbegrenzungsrecht ist,469 mittlerweile zahlreiche Lebensbereiche (begrenzend) durchdrungen hat470 und sich bei Zugrundelegung der Ansicht von Murswiek folglich auch kaum noch Bereiche ergeben könnten, die grundrechtlich überhaupt geschützt wären. Dies zeigt sich mit Blick auf folgende Beispiele: Am umfassendsten gelten Nutzungsbeschränkungen im Wasserrecht. Sämtliche Nutzungen (s. dazu § 9 WHG) von Gewässern (dies sind oberirdische und stehende bzw. fließende Gewässer, Küstengewässer sowie das Grundwasser, s. § 2 466 So z. B. auch Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 545 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 56. 467 Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498). 468 Vgl. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (497 Fn. 67). 469 Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 54. Die gilt selbst dann, wenn man das Umweltrecht auch als Bewirtschaftungsrecht ansieht (so z. B. Kloepfer, Grundrecht auf Umweltschutz, 1978, S. 15; Appel, ZUR 2001, 129 ff.; Breuer, in: FS Salzwedel, 2000, S. 27 ff.). Die Titulierung als Bewirtschaftungsrecht steht nicht im Widerspruch zur freiheitsbegrenzenden Wirkung des Umweltrechts (s. dazu auch Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 1 Rn. 27). Dies ergibt sich daraus, dass Regelungen, welche wie das Umweltrecht die Bewirtschaftung eines (knappen) Umweltgutes reglementieren, für alle oder mehrere Nutzer zwangsläufig ein Weniger an Bewirtschaftungsfreiheit bedeuten. 470 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 1 Rn. 59 ff.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Abs. 1 WHG) sind ohne staatliche Erlaubnis oder Bewilligung grundsätzlich unzulässig (vgl. § 8 WHG).471 Wer entgegen diesen Bestimmungen handelt, begeht eine Ordnungswidrigkeit (§ 103 Abs. 1 WHG) und kann sich gemäß § 324 Abs. 1 StGB sogar strafbar machen. Der Tatbestand des § 324 Abs. 1 StGB wird dabei durch Gewässerbenutzung erfüllt, bei denen vorsätzlich oder fahrlässig (vgl. § 324 Abs. 3 StGB) eine Verunreinigung des Gewässers oder dessen nachteilige Veränderung herbeigeführt wird;472 die Tatbestandserfüllung ist u. a. rechtswidrig, wenn es an einer Erlaubnis oder Bewilligung nach § 8 Abs. 1 WHG fehlt.473 Die Anwendung der Theorie von Murswiek hätte in Bezug auf das Umweltgut Wasser damit zur Konsequenz, dass zahlreiche Tätigkeiten, welche zur Wahrnehmung von eigener Freiheit auf die Inanspruchnahme von Gewässern angewiesen sind, von vorneherein grundrechtlich nicht geschützt werden. Dies hätte vor allem negative Folgen für gewerbliche Tätigkeiten und Nutzungen des Eigentums, die nach h.M. bisher von den Schutzbereichen der Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG geschützt sein sollen. So wäre z. B. der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG für die abwassereinleitende Industrie, für die die Kühlwassertechnik nutzende Stromindustrie, für die Wasserkraft nutzende Stromindustrie, für die Düngemittel verwendende Landwirtschaft sowie für die das Grundwasser (teilweise aber auch oberirdische Gewässer) belastende Kies- und Bergbauindustrie nicht mehr eröffnet. Dies, obwohl es sich bei den genannten Tätigkeiten um „klassische“ wirtschaftliche Betätigungen handelt. Bedenkt man zudem, dass wirtschaftliche Betätigungen (insbesondere Metall- und Elektroindustrie, Automobilindustrie, Transportunternehmen etc.) in der Mehrzahl der Fälle auch auf die Inanspruchnahme von Umweltgütern – sei es als produktive Ressource oder als Auffangbecken für Abfallstoffe474 – angewiesen sind475 und dass für diese Betätigungen auch umfangreiche Beschränkungen für die Nutzung anderer Umweltgüter (für die Luft z. B. TEHG und BImSchG, für den Boden vor allem das Bodenschutzrecht) bestehen, so blieben für Art. 12 Abs. 1 GG kaum noch zu schützende Anwendungsfälle.476 Vergleichbares würde in Bezug auf Art. 14 Abs. 1 GG für alle Fälle gelten, in denen die Nutzung des eigenen Eigentums unter benutzungsordnungswidriger Inanspruchnahme von Umweltgütern erfolgt. Die wirtschaftlichen 471 Anders als etwa die Genehmigungspflicht für genehmigungsbedürftige Anlagen nach den §§ 4, 6, 7 BImSchG handelt es sich bei der Erlaubnis und der Bewilligung nach § 8 Abs. 1 WHG um ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt. Erst die behördliche Erlaubnis oder Bewilligung machen die Gewässernutzung also formell und materiell zulässig. s. dazu Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 58; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 8 Rn. 3. 472 Der Begriff „unbefugt“ ist keine Tatbestandsvoraussetzung, sondern ist gleichzusetzen mit rechtswidrigem Handeln oder Unterlassen; Alt, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 324 Rn. 53. 473 s. noch zum alten Wasserrecht: Alt, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 324 Rn. 55 ff. 474 s. dazu Cansier/Bayer, Finanzwissenschaft, 2003, S. 112. 475 s. dazu Wicke, Umweltökonomie, 4. Aufl. 1993, S. 27 ff. 476 Vgl. allgemein dazu Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 545 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 56.

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Grundrechte wären bei Anwendung der Sichtweise von Murswiek also auf einen Schlag weitgehend bedeutungslos. Dies widerspricht ihrer Funktion als individualschützende Normen. Eine „Heilung“ kann deshalb auch nicht – wie indessen von Murswiek vorgeschlagen – durch die Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 2 Abs. 1 GG für alle benutzungsordnungswidrigen Umweltbelastungen herbeigeführt werden. Zwar würde so erreicht werden, dass das geltende Umweltrecht stets am Maßstab eines Grundrechts gemessen werden kann. Bei der Anwendung der allgemeinen Handlungsfreiheit würden in der Grundrechtsprüfung (insbesondere bei der Abwägung) dann jedoch nicht die besonderen Interessen der vom Umweltrecht belasteten Berufe und Eigentümer zur Geltung kommen, sondern lediglich deren allgemeine Handlungsfreiheit – ein Gut, was, wie bereits erwähnt, regelmäßig „wegabgewogen“ wird – jedenfalls wenn die sonstigen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die Eingriffsrechtfertigung gegeben sind.477 Die Gefahr des „Wegabwiegens“ der Interessen der Berufsträger und der Eigentümer würde dadurch verschärft, dass bei Art. 2 Abs. 1 GG die Regelungen der Schrankentrias und nicht die besonderen Schrankenregelungen des Art. 12 Abs. 1 GG und insbesondere des Art. 14 Abs. 3 GG gelten.478 Angesichts der Funktion von Art. 2 Abs. 1 GG, insbesondere die Beachtung des Gesetzesvorbehalts durch den Staats zu sichern, wurde es hier zwar für zulässig erachtet, dass bestimmte staatliche Maßnahmen letztlich nur am Maßstab des Art. 2 Abs. 1 GG gemessen werden, wenn sie aufgrund einer engen Tatbestandstheorie aus den grundrechtlichen Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte ausgeschlossen werden (s. o. § 5 B. I 4.). Dass aber im Schwerpunkt Verhaltensweisen dem Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit zugeordnet werden, die materiell etwa Berufsausübung, Eigentumsnutzung sowie Wahrnehmung der Forschungs- bzw. der Kunstfreiheit darstellen, gefährdet die besondere individualrechtsschützende Funktion der speziellen Freiheitsrechte. Wenn für Spezialfreiheitsrechte nahezu kein Anwendungsbereich mehr verbleibt – wie es insbesondere für die Berufsfreiheit in Bezug auf die gesamte produzierende Industrie bei Anwendung der Ansicht von Murswiek möglicherweise zu befürchten stünde –, wäre auch eine solche umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie abzulehnen. Ob dem tatsächlich so ist, ist indessen fraglich. Wegen der besonderen „Aushöhlungswirkung“ der beschriebenen umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorien in Bezug auf die Schutzbereiche der (Spezial-)Freiheitsrechte halten sich Lorenz, Schmidt und Murswiek ein letztes individualrechtsschützendes „Hintertürchen“ offen. Sie führen – wie erwähnt – alle aus, dass jedenfalls die Begründung der öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung, welche die Umweltgüter erst zu öffentlichen 477

Allgemein dazu etwa: Murswiek, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 2 Rn. 53, 102. Es wäre auch inkonsequent die Schrankenregelungen bzw. die Schutzbereichswertungen entsprechend bei Art. 2 Abs. 1 GG zu berücksichtigen, denn dann wäre der Umweltbelaster im gleichen Umfang geschützt wie nach einer weiten Tatbestandstheorie. 478

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Sachen mache, sowie deren Ausgestaltung wiederum doch am Maßstab der Grundrechte zu messen sei.479 Lorenz schreibt hierzu: „Anders als bei den letztlich auf Grundrechte zurückführbaren Rechtsstellungen Privater … beruhen die der Allgemeinheit zugeordneten Rechtsgüter meist ohne einen derartigen Unterbau allein auf gesetzlicher Bestimmung. Offensichtlich kann es aber dem Gesetzgeber nicht freistehen, beliebige Lebensbereiche durch eine derartige Zuordnung öffentlicher Bestimmung vorzubehalten und dadurch dem freiheitsausübenden Zugriff des einzelnen zu entziehen. … Es kommt deshalb darauf an, ob hinreichend gewichtige Gründe des Allgemeinwohls es rechtfertigen, nutzbare Gegenstände dem privaten Freiheitsgebrauch zu entziehen, so daß ihre Inanspruchnahme, nicht anders als bei ,Rechten Dritter‘ als Übergriff in einen fremden Rechtsbereich erscheint.“480 Wie sich diese Überprüfungsmöglichkeit zur Versagung der Eröffnung des grundrechtlichen Schutzbereichs für die Nutzung von Umweltgütern (d. h. für Umweltbelaster) verhält, wird hingegen kaum präzisiert. Klar ist lediglich, dass sich mit dieser Einschränkung doch die Möglichkeit zur Überprüfung des gesamten Umweltrechts, welches als öffentlichrechtliche Benutzungsordnung für die Umweltgüter verstanden werden kann, am Maßstab der Grundrechte eröffnet. Damit drängt sich die Frage auf, wodurch sich dann die Ansicht von Lorenz, Schmidt und Murswiek eigentlich von der weiten Tatbestandstheorie unterscheidet, aus welcher ja ebenfalls resultiert, dass jede umweltschützende Norm als den Umweltbelaster beschränkende Regelung am Maßstab der Grundrechte des Umweltbelasters gemessen werden kann. Sollte es keinen Unterschied geben, so wäre die umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie von Lorenz, Schmidt und Murswiek letztlich bedeutungslos und damit zwar nicht wegen ihrer fehlenden individualrechtsschützenden Wirkung, dann aber doch wegen ihrer Bedeutungslosigkeit abzulehnen. Zugunsten der Autoren sollte allerdings vermutet werden, dass die Schaffung einer bedeutungslosen engen Tatbestandstheorie nicht intendiert war. Es ist deshalb anzunehmen – konkretisierende Aussagen fehlen hier weitgehend!481 –, dass Lorenz, Schmidt und Murswiek mit ihrer Überprüfungsmöglichkeit den konkreten Prüfungsmaßstab, d. h. das anzuwendende Grundrecht, im Vergleich zur Lösung nach der weiten Tatbestandstheorie modifizieren wollen und dass sie verhindern wollen, dass sich ein Umweltbelaster gerade mit der Begründung auf Grundrechte beruft, dass diese Grundrechte auch zur Inanspruchnahme von Umweltgütern berechtigen würden. Letzteres mag möglicherweise gelingen, bleibt aber angesichts der Schutzbereichseröffnung aus anderen Gründen unerheblich. Dies lässt sich am

479

Vgl. Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (278 ff.); Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962 f.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498). 480 Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (279). 481 Einzig Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498) erwähnt das Privateigentum und schließt die Anwendbarkeit anderer Spezialfreiheitsrechte aus.

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Beispiel des berühmten Nassauskiesungsfalls482 verdeutlichen (s. dazu auch unten § 8 C. II. 1.): K betrieb eine Kiesbaggerei. Das Grundstück, auf dem die Aufbereitungsanlage stand, war sein Eigentum. Seit 1936 baute der Betrieb auf zwei angrenzenden Parzellen, die der Kläger zu diesem Zweck von einem Landwirt gepachtet hatte, bis in den Grundwasserbereich hinein Sand und Kies ab. Im Februar 1965 beantragte der Kläger, ihm zur Fortsetzung des Kiesabbaus eine Erlaubnis nach dem Wasserhaushaltsgesetz zu erteilen. Im Oktober 1973 lehnte die Behörde den Antrag mit der Begründung ab, die Entfernung der Abbaustellen zur Brunnenanlage des Wasserwerks betrage teilweise nur 120 m; Verunreinigungen des Baggersees könnten daher den Brunnen erreichen und die öffentliche Wasserversorgung gefährden.483 Die Maßnahmen der Behörde waren unstreitig mit dem damaligen WHG (insbesondere §§ 6, 3 WHG a.F.) vereinbar. Das Bundesverfassungsgericht untersuchte in einem Normenkontrollverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG i. V. m. §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG u. a., ob die gesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen grundrechtskonform waren. Dies wurde letztlich bejaht.484 Wendet man nun die weite Tatbestandstheorie sowie die Sichtweise von Lorenz, Schmidt und Murswiek auf diesen Fall an, so ergeben sich – was die Eröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche angeht – letztlich die gleichen Ergebnisse: Nach der weiten Tatbestandstheorie wäre die Inanspruchnahme des Grundwassers im Rahmen der Berufsausübung vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG geschützt – eine gewerbliche, auf Dauer angelegte Tätigkeit wäre nicht schon deshalb aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen, weil sie umweltbelastend ist. Regelungen wie die §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F., welche diese Inanspruchnahme reglementierten, würden daher den Schutzbereich der Berufsfreiheit betreffen.485 Auch der Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG wäre eröffnet. Zwar umfasst das Eigentum am Grundstück nicht auch das Eigentum am – und damit auch nicht die unmittelbare Verfügungsbefugnis über das – Grundwasser.486 Allerdings würde die Nutzung des Eigentums am Grundstück durch die Regelungen der §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F. beeinträchtigt – K konnte infolge des Erfordernis einer Erlaubnis oder Bewilligung und deren Nichtbewilligung seine Kiesbaggerei schließlich nicht mehr so benutzen wie zuvor.487 Auch der Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ist nach der weiten 482

BVerfGE 58, 300 ff. s. BVerfGE 58, 300 (309). 484 BVerfGE 58, 300 (330 ff.). 485 Die Regelungen des WHG, die berufsunspezifisch die Nutzung von Gewässern normieren, stellen indessen wohl keinen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Es fehlt ihnen an der berufsregelnden Tendenz; s. zu diesem Erfordernis etwa Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 55 ff.; Mann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 12 Rn. 93 ff. 486 BVerfGE 58, 300 (332 ff.); s. a. unten § 8 B. II. 2. a). 487 Dieser Umstand lässt das Bundesverfassungsgericht in seiner Nassauskiesungs-Entscheidung davon ausgehen, dass die Regelungen der §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F. rechtfertigungs483

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Tatbestandstheorie also eröffnet.488 Der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG wäre wegen der Einschlägigkeit der speziellen Grundrechte nicht eröffnet. Der Umstand, dass die Berufsausübung sowie die Nutzung des Eigentums an der Kiesbaggerei im konkreten Fall umweltschädlich waren, bliebe hinsichtlich der Schutzbereichseröffnungen jedenfalls unbeachtlich. Nach der Sichtweise von Lorenz, Schmidt und Murswiek wäre dies natürlich nicht der Fall, da es für K um die Inanspruchnahme eines Umweltguts (des Grundwassers) entgegen der öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung (vgl. §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F.) ging. Weder wäre bei Zugrundelegung ihrer Ansicht insoweit Art. 12 Abs. 1 GG anwendbar, noch – was die umweltbelastende Nutzung des Eigentums am Grundstück angeht – Art. 14 Abs. 1 GG. Noch einmal: Die Nutzung eines Umweltguts zur Freiheitsverwirklichung ist nach dieser umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorie nicht von den Schutzbereichen der (Spezial-) Freiheitsrechte umfasst. Allerdings wären die Regelungen der §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F. nach Lorenz, Schmidt und Murswiek wiederum insofern überprüfbar, als sie ausgestaltende Regelungen der das Umweltgut Wasser zu einer öffentlichen Sache widmenden öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung darstellen.489 Murswiek würde hier – wie auch die weite Tatbestandstheorie! – die Eigentumsfreiheit als grundrechtlichen Maßstab zur Geltung bringen wollen, also den Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG doch eröffnen.490 Schmidt schreibt hierzu allgemeiner: „Die Widmung eines Lebensbereichs, dessen Nutzung bisher Freiheitsausübung gewesen ist, für einen öffentlichen Zweck stellt einen intensiven Eingriff in den grundrechtlichen Besitzstand dar, der der Rechtfertigung bedarf.“491 Da es für die Eröffnung der sachlich einschlägigen Schutzbereiche damit also letztlich darauf ankommt, dass die mittlerweile verbotene oder sonst reglementierte Inanspruchnahme eines Umweltguts „bisher [d.h. vor einer entsprechenden Reglementierung] Freiheitsausübung gewesen ist“, kann sich ein Umweltbelaster – bei konsequenter Anwendung der Aussagen von Schmidt – gegenüber allen Regelungen des Umweltrechts doch auf Freiheitsbedürftige Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentumsrechts sind; vgl. BVerfGE 58, 300 (338 ff.); s. a. 2. Teil, Fn. 488. 488 Davon muss auch das Bundesverfassungsgericht ausgegangen sein. Andernfalls wäre die Prüfung der Anforderungen des Art. 14 Abs. 1 GG in BVerfGE 58, 300 (338 ff.) nicht möglich und erforderlich. Das Gericht prüft in der zitierten Passage nämlich, ob die Regelungen der §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F. gerechtfertigte Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums sind. Die Nassauskiesungs-Entscheidung ist daher kein Beispiel dafür, dass die Nutzung von Umweltgütern aus dem grundrechtlichen Schutzbereich ausgenommen wurde. Wie hier: Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 548 f.; a. A. Blasberg, Inhalts- und Schrankenbestimmungen, 2008, S. 69; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 58, die davon ausgehen, dass das Bundesverfassungsgericht in der Nassauskiesungsentscheidung eine einschränkende Schutzbereichsauslegung vorgenommen habe. 489 Vgl. noch einmal Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (278 ff.); Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962 f.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498). 490 s. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (498). 491 Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962) unter Berufung auf Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (279).

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rechte berufen, schließlich gab es vor Erlass konkreter umweltrechtlicher Bestimmungen stets einen unreglementierten oder zumindest weniger reglementierten Zustand. Die Nutzung des Grundwassers durch den Grundstückeigentümer war z. B. vor dem Erlass des WHG durch das Preußische Wassergesetz erlaubt492 – selbstredend auch für die Grundwassernutzung im Rahmen der Berufsfreiheit. Der Schutzbereich der Berufsfreiheit müsste nach der Sichtweise von Schmidt gegenüber den Regelungen der §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F. also ebenfalls eröffnet sein.493 Dieser Gedanke lässt sich auch auf die Nutzung von anderen Umweltgütern – wie etwa der Luft – übertragen. So war auch die Luftnutzung vor Erlass des BImSchG, der landesrechtlichen luftschützenden Regelungen und vor allem des TEHG erlaubt oder zumindest weniger umfassend normiert, mithin seinerzeit Freiheitsausübung. Die Sichtweise von Lorenz, Schmidt und Murswiek führt folglich lediglich dazu, dass Regelungen des Umweltrechts mit einer anderen Begründung an den gleichen Schutzbereichen wie nach der weiten Tatbestandstheorie gemessen werden: die Nutzung von Umweltgütern entgegen der öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung soll nach ihnen zwar grundrechtlich nicht geschützt sein, weil dies ein Übergriff in einen fremden Rechtskreis sei; die öffentlichrechtliche Benutzungsordnung, welche bestimmte Verhaltensweisen zu Umweltbelastungen erklärt, soll jedoch am Maßstab der Freiheitsrechte des Umweltbelasters gemessen werden können, weil sie die Nutzungen der Umweltgüter der privaten Verfügungsbefugnis (insoweit) entzieht. Würde man dieser Interpretation der Ansicht von Lorenz, Schmidt und Murswiek nicht folgen wollen und davon ausgehen, dass sich derjenige, der Umweltgüter entgegen der öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung in Anspruch nimmt, nicht auf (Spezial)Freiheitsrechte berufen kann, so würde für die Ansichten gelten, was oben kritisiert wurde: sie würden die individualrechtsschützende Funktion der (Spezial-)Freiheitsrechte aushöhlen. So betrachtet, bringt sich die Sichtweise von Lorenz, Schmidt und Murswiek in eine Zwickmühle: Verwehrt sie Umweltbelastern konsequent die Berufung auf grundrechtliche Schutzbereiche, so ist dies nicht mehr mit der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte vereinbar. Eröffnet sie dagegen die Schutzbereiche für Umweltbelaster, wenn diese umweltrechtliche Normen als Teil der öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung für Umweltgüter anfechten, so verpufft – wie gezeigt – die Wirkung der Nichteröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche vollständig. 492 Vgl. BVerfGE 58, 300 (337). Aus Nutzungsbefugnissen folgte allerdings nicht, dass der Grundeigentümer zugleich Eigentümer des Grundwassers war; vgl. BVerfGE 58, 300 (332 ff.). 493 Wie auch bei der weiten Tatbestandstheorie, ist es aus verfassungsprozessualer Sicht dem Grundrechtsträger nach Verstreichen der Frist des § 93 Abs. 3 BVerfGG nicht möglich, die umweltrechtliche Regelung direkt mit einer Verfassungsbeschwerde anzufechten. Er muss zunächst einen behördlichen Vollzugsakt abwarten und dann die der behördlichen und der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegende Ermächtigungsnorm wegen des Entzugs der Verfügungsbefugnis über ein bestimmtes Umweltgut anfechten.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

g) Keine Vergleichbarkeit der Inanspruchnahme von privaten Rechten und der Nutzung von öffentlichen Sachen Zuletzt ist an der Ansicht von Lorenz, Schmidt und Murswiek zu kritisieren, dass die genannten Autoren die Vorgaben des Neminem-laedere-Vorbehalts bzw. der Instrumentalisierungstheorie „eins zu eins“, d. h. analog, auf die Instrumentalisierung von im Eigentum des Staates stehenden Sachen sowie von Umweltgütern übertragen. Lorenz schreibt dementsprechend schlichtweg: „Denn der … [beim Neminem-laedere-Vorbehalt] obwaltende Gedanke eines Bereichsübergriffs in die einem anderen Träger zugeordnete Rechtssphäre ist auf private Betroffene nicht beschränkt, sondern erweist sich in gleicher Weise anwendbar für nutzbare Güter der Allgemeinheit, die privater Bestimmungsbefugnis entzogen sind.“494 Schmidt stellt vergleichbar fest: „Die Nutzung dieser Umweltgüter (etwa der Luft oder des Bodens) wäre dann als Übergriff in den fremden Rechtskreis der Allgemeinheit nicht mehr vom Tatbestand der Freiheitsrechte umfaßt.“495 Mehrere relevante Unterschiede zwischen den Schutzgütern eines Neminemlaedere-Vorbehalts und denen eines Schutzbereichsvorbehalts bezüglich der Instrumentalisierung von öffentlichen Sachen werden bei dieser „Eins-zu-EinsÜbertragung“ übersehen. Zum einen kann als Argument für den Schutzbereichsvorbehalt zu Ungunsten der Inanspruchnahme von öffentlichen Sachen – anders als für den Neminem-laedereVorbehalt (s. o. a)) – weder auf die verfassungsgeschichtliche noch auf die geistesgeschichtliche Tradition verwiesen werden. Zum Zweiten versäumen es Lorenz, Schmidt und Murswiek, verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte für ihre Sichtweise zu benennen. Solche wären aber unbedingt notwendig, da es um die Begrenzung von auf der Ebene des Verfassungsrechts gewährleistete (Grund-)Rechte geht. Beim Neminem-laedere-Vorbehalt ist es schließlich nicht der Gedanke des Übergriffs in eine fremde Rechtssphäre alleine, der für die Schutzbereichsbegrenzung streitet, sondern auch der, dass die Rechtsgüter von anderen Bürgern durch Grundrechte geschützt sind. Die fehlende Nennung eines verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkts zur Begründung eines Schutzbereichsvorbehalts hinsichtlich der Nutzung von öffentlichen Sachen ist umso unverständlicher, als dass für die Nutzung von Umweltgütern mit Art. 20a GG eine Anknüpfungsnorm für die entsprechende Beschränkung der Schutzbereiche zur Verfügung stünde (s. a. 2. c)).496 Eine verfassungsrechtliche Begründung für den Ausschluss von Übergriffen in Staatseigentum ließe sich dagegen zumindest nicht aus Art. 14 Abs. 1

494 495

(498).

Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 (275). Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (962); so auch Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473

496 Einzig der Beitrag von Lorenz, in: FS Lerche, 1993, S. 267 ff. wurde vor der Einführung von Art. 20a GG veröffentlicht.

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GG ableiten, da die Eigentumsfreiheit – jedenfalls nach h.M. – keine Schutznorm für staatliches Eigentum darstellt.497 Selbst wenn man nun Art. 20a GG als verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkt zur Begrenzung heranzieht, stellt sich – drittens – die Frage, ob die dem Neminemlaedere-Vorbehalt zugrunde liegende Idee des „Rechtsübergriffs“ ohne weiteres auf „Übergriffe“ auf öffentliche Sachen übertragbar ist. Beim Übergriff in die privaten Rechte anderer Bürger ist – erstens – der Inhaber der Verfügungsbefugnis eindeutig feststellbar und zweitens besteht vor allem eine Exklusionsmöglichkeit und -befugnis für den Rechteinhaber gegenüber dem Übergreifenden. Besonders deutlich wird dies in Bezug auf privates Eigentum oder das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Ob demgegenüber bezogen aus Umweltgüter der Staat der Verfügungsbefugte ist oder aber eher die „Allgemeinheit“, ist – auch wenn der Staat die öffentlichrechtliche Benutzungsordnung erlässt – nicht ohne weiteres feststellbar. Zumindest aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht sind zudem Umweltgüter als öffentliche Güter gerade dadurch gekennzeichnet, dass andere Nutzer von der Nutzung nicht ausgeschlossen werden können.498 Man kann sogar argumentieren, dass ein Umweltbelaster als Teil der Allgemeinheit gerade zur Nutzung der Umwelt berechtigt ist, denn es handelt sich bei Umweltgütern um ein Allgemeingut, welches auch dem Umweltbelaster als Teil der Allgemeinheit zugeordnet ist. Die Inanspruchnahme von grundrechtlich geschützten (privaten) Gütern ist mithin nicht ohne weiteres mit der Nutzung von öffentlichen Sachen bzw. Umweltgütern vergleichbar. Da Lorenz, Schmidt und Murswiek auch keine Gründe darlegen, welche eine analoge Anwendung des Neminem-laedere-Vorbehalts auf die Inanspruchnahme von Umweltgütern als verfassungsrechtliches Gebot erscheinen ließen, ist ihre Sichtweise insoweit abzulehnen. V. Zwischenergebnis Es ist deutlich geworden, dass die Sichtweise von Schmidt, die ihr zugrundeliegenden Stellungnahmen sowie vergleichbare Ansichten insoweit nicht überzeugen, als jede Inanspruchnahme von öffentlichen Sachen, d. h. insbesondere von Umweltgütern entgegen der öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung, aus den Schutzbereichen der (Spezial-)Freiheitsrechte ausgeschlossen werden soll. Auch der Gemeinschaftsvorbehalt des Bundesverwaltungsgerichts vermag als enge Tatbestandstheorie nicht zu überzeugen. Lediglich der Neminem-laedere-Vorbehalt kann der Theorie von der funktionellen Schutzbereichsgrenze als allgemeine Schutzbereichsgrenze entnommen werden. Mit ihr lassen sich solche Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen 497

Vgl. BVerfGE 21, 362 (369 ff.) – Sozialversicherungsträger; 61, 82 (105 ff.) – Sasbach; deutlich: BVerfGE 128, 226 (259) – Fraport AG; s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 81 ff. m.w.N. 498 Vgl. etwa Bonus, in: Wegehenkel, Marktwirtschaft und Umwelt, 1981, S. 54 (54 ff.).

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Schutzbereichen ausschließen, welche zugleich eine Instrumentalisierung eines fremden grundrechtlich geschützten (also privaten) Gutes darstellt. Ob nur solche Instrumentalisierungen fremder grundrechtlich geschützter Güter aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen sein werden, welche im Sinne Kloepfers zugleich eine schwere und gemeingefährliche Umweltbelastung sind, muss geklärt werden. Beispielsfälle werden hier zu erarbeiten sein (s. dazu unten § 8).

B. Nicht umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorien Möglicherweise können mit Hilfe von weiteren – nicht umweltbelastungsspezifischen – engen Tatbestandstheorien weitere Kriterien für allgemeine Schutzbereichsgrenzen aufgestellt werden, welche für die Fragestellung der Arbeit fruchtbar gemacht werden können. Hiervon gibt es eine fast unüberschaubare Zahl.499 Wie sich auch im Folgenden zeigen wird, haben diese Theorien zahlreiche Überschneidungspunkte und gehen häufig fließend ineinander über. Ihre Abgrenzung ist daher nicht ganz einfach. Die wichtigsten und „vielversprechendsten“ engen Tatbestandstheorien sollen hier dargestellt und hinsichtlich ihrer „Konkretisierungsfähigkeit“ in Bezug auf das Problem der Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster untersucht werden. I. Grundrechtsmissbrauch Obwohl das Grundgesetz mit Art. 18 GG selbst eine Regelung zum Grundrechtsmissbrauch enthält, wurde die Ansicht vertreten, dass grundrechtliche Freiheit missbrauchendes Verhalten darüber hinaus auch aus dem Schutzbereich der Grundrechte auszuschließen sei.500 Entsprechende Stellungnahmen aus dem Schrifttum stützen sich häufig auf das Zivilrecht, wo der Rechtsmissbrauch als rechts- bzw. anspruchsvernichtendes Rechtsinstitut anerkannt ist.501 Ein zur Nichteröffnung des grundrechtlichen Schutzbereichs führenden Missbrauch der grundrechtlichen Freiheit liege, so die Anhänger dieser engen Tatbestandstheorie, vor, wenn die Inanspruchnahme von Freiheit zur Beeinträchtigung anderer Freiheitsinteressen führe und diese Freiheitsinteressen als bedeutsamer anzusehen seien.502

499 Zur Übersicht s. Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit, 1999, S. 77 ff.; v. Arnauld, Freiheitsrechte, 1999, S. 67 ff.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 103 ff.; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 24 ff., 40 ff. 500 Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, S. 544; v. Nieuwland, immanente Grundrechtsschranken, 1981, S. 68 ff.; Stemmler, Neminem-laedere, S. 159 ff.; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 44 f. jeweils m.w.N. 501 Vgl. Roth, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 242 Rn. 211 ff. 502 Bettermann, Grenzen, 1968, S. 11 ff.; Gallwas, Mißbrauch, 1962, S. 32 ff. Nachweise auch bei Schmitt Glaeser, Mißbrauch und Verwirkung, 1969, S. 133 sowie v. Nieuwland, immanente Grundrechtsschranken, 1981, S. 68 ff.

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Das Bundesverfassungsgericht hat lediglich in wenigen Fällen – und dies auch eher in den Anfängen seiner Tätigkeit – den Missbrauchgedanken zur Begrenzung des grundrechtlichen Schutzbereichs herangezogen.503 In seinem Urteil zur Glaubensabwerbung vertrat es etwa die Ansicht, dass derjenige nicht die Freiheit des Art. 4 Abs. 1 GG genieße, der demjenigen, der sich von seinem Glauben lösen solle, unter Ausnutzung der besonderen Verhältnisse des Strafvollzugs hierfür Genussmittel verspreche und gewähre, da ein solche Vorgehensweise ein Missbrauch von Freiheit darstelle.504 Später stellte das Bundesverfassungsgericht in seiner Fangschaltungs-Entscheidung ausdrücklich fest, dass missbräuchliches Verhalten nicht aus grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden könne.505 Wollte man den Missbrauchsvorbehalt in Bezug auf den Ausschluss von Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen gleichwohl anwenden, so würde er keine Klarheit bringen.506 Auf den ersten Blick – jedenfalls vom allgemeinen Verständnis des Missbrauchsbegriffs her – spricht der Missbrauchsvorbehalt im Gegenteil sogar eher noch für die Eröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche für den Umweltbelaster, da Umweltbelastungen vielmehr typische Folgen vieler grundrechtlich erwähnter Tätigkeiten – insbesondere vieler Berufsausübungen – sind. Stellt man zur Konkretisierung des Missbrauchsvorbehalts dagegen – wie vorgeschlagen – auf die Vorrangigkeit der einer Freiheitsausübung entgegenlaufenden Belange ab (hier also der Umwelt), so liefe die Frage der Einschlägigkeit des Missbrauchsvorbehalts auf eine simple Abwägung ab, welche nach hier vertretener Ansicht jedoch gerade vermieden werden soll. Man könnte Umweltbelastungen allenfalls unter Rückgriff auf den Gedanken, dass Umweltbelaster Grundrechtsausübungsvoraussetzungen gefährden oder vernichten, als missbräuchlich ansehen und deshalb aus den Schutzbereichen ausschließen. Gegenüber den bisher vorgestellten Modellen, insbesondere von Kloepfer, der ja auf die Gefährdung oder Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen abstellt, wäre damit indessen nichts gewonnen. II. Gesetze als schutzbereichsbegrenzende Schranken In zahlreichen Spielarten wurde und wird vertreten, dass einfach-gesetzliche Regelungen den Inhalt der grundrechtlichen Schutzbereiche bestimmen und determinieren können. Hiermit ist nicht das Problem der Grundrechtsausgestaltung gemeint,507 welches sich nur bei ausgestaltungsfähigen Grundrechten wie etwa der 503

Vgl. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 160. BVerfGE 12, 1 (4 f.). 505 BVerfGE 85, 386 (397). 506 Zu Argumenten gegen den Missbrauchsvorbehalt als enge Tatbestandstheorie s. etwa Isensee, in: ders./Kirchhof, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 115 Rn. 195 und Stemmler, Neminemlaedere, 2005, S. 161. 507 s. hierzu insbesondere Bumke, Ausgestaltung, 2009, passim; Cornils, Ausgestaltung, 2005; Gellermann, Grundrechte, 2000, passim. 504

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 GG, der Ehe- und Familienfreiheit aus Art. 6 Abs. 1 GG und der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG stellt. Bei diesen Fällen ist die Ausgestaltung verfassungsrechtlich rechtfertigungsbedürftig.508 Die Anhänger eines schutzbereichsbegrenzenden „Gesetzesvorbehalts“ nehmen demgegenüber an, dass grundrechtlich geschützte Freiheit von vorneherein nur im Einklang mit der allgemeinen Rechtsordnung bestehen kann.509 Konkret bedeute dies zum Ersten, dass ein Verhalten nicht von den grundrechtlichen Schutzbereichen geschützt werde, das durch ein allgemeines Gesetz verboten sei.510 Rüfner führt als Vertreter dieser Ansicht aus:511 „Die allgemeinen Gesetze, die bei jeder Grundrechtsausübung beachtet werden müssen, sind … solche Gesetze, die zur Ausübung des jeweils einschlägigen Grundrechts keinen Bezug haben und sie auch nicht einschränken, weil sie den Schutzbereich des – begrenzten! – Grundrechts nicht berühren. Gegen diese unspezifischen allgemeinen Gesetze kann sich der Bürger nicht auf die Grundrechte berufen.“512 Rüfner präzisiert dies dahingehend, dass z. B. das allgemein gefasste gesetzliche Verbot einer religiösen Prozession wegen Seuchengefahr den Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 GG nicht berühre.513 In Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG könnte sich zum Zweiten eine einfachgesetzliche Schutzbereichsbegrenzung ergeben,514 wenn der Beruf als eine auf Dauer angelegte, erlaubte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient,515 verstanden wird.516 Legt man diese Definition zugrunde, dürften verbotene Berufsausübungen schon gar nicht vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst sein.517 Das Bundesverfassungsgericht scheint diesen Schluss allerdings nicht ziehen zu wollen und prüft auch Berufsverbote anhand seiner für Art. 12 Abs. 1 GG ent508

Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 42 m.w.N.; Bumke, Ausgestaltung, 2009, S. 49 ff.; Cornils, Ausgestaltung, 2005, S. 141 ff. 509 Vgl. Lerche, in: Lukes/Scholz, Rechtsfragen, 1986, S. 88 (91 f.); Rüfner, in: FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 453 (457 ff.); Kriele, JA 1984, 629 (636 ff.); Sachs, in: ders., GG, 6. Aufl. 2011, Vor Art. 1 Rn. 77a m.w.N. In Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG s. etwa Mann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 12 Rn. 52 m.w.N. 510 Rüfner, in: FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 453 (456 ff.). 511 s. hierzu auch Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 164 f.; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 47 f. 512 Rüfner, in: FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 453 (458). 513 Rüfner, in: FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 453 (460). 514 s. etwa Badura, Staatsrecht, 4. Aufl. 2010, C Rn. 80; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/Hopfauf, GG, 12. Aufl. 2011, Art. 12 Rn. 5; Gubelt, in: v. Münch/Kunig, GG, 5. Aufl. 2000, Art. 12 Rn. 8 f. 515 So BVerfGE 7, 377 (397); 13, 97 (106); 14, 19 (22); 32, 311 (317); 48, 376 (388); 68, 272 (281); 78, 179 (193); 81, 70 (85). s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 30 f.; Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 170 Rn. 68 f. Das Merkmal der Erlaubtheit wird bisweilen entsprechend auch auf die Kunst- und die Wissenschaftsfreiheit übertragen, s. dazu Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 168 m.w.N. 516 s. dazu auch Suerbaum, DVBL. 1999, 1690 ff. 517 Vgl. Lerche, in: FS Fikentscher, 1998, S. 541 (544).

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wickelten „Stufentheorie“.518 Das Begriffselement „erlaubte Tätigkeit“ scheint daher ein „funktionsloses Relikt“ zu sein.519 Eine Ausprägung des „allgemeinen Rechtsordnungsvorbehalts“ ist letztlich auch die Ansicht, wonach ein grundrechtlicher Schutzbereich überhaupt nur dann eröffnet sein könne, wenn ein Gesetz den konkreten Fall regele.520 Grundrechtsschutz bestehe nach dieser Sichtweise also nur dann, wenn ein Gesetz die Freiheitsausübung reglementiere.521 Wendet man diese verschiedenen Spielarten eines allgemeinen Rechtsordnungsvorbehalts auf die Frage nach der Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster an, so werden die schwerwiegenden Folgen eines solchen Vorbehalts für den Grundrechtsschutz der Bürger deutlich: Ein allgemeiner – schutzbereichsimmanenter – Gesetzesvorbehalt würde eben nicht nur dazu führen, dass der Gesetzgeber den Inhalt von Freiheitsrechten, die ihn in seiner Tätigkeit eigentlich begrenzen sollen, nach seinem Gutdünken definieren könnte,522 in Bezug auf das gesamte Umweltrecht würde vor allem auch das Ausmaß der Begrenzungen deutlich: alles, was nach dem Umweltrecht verboten und/oder unter einen Genehmigungsvorbehalt stünde, jede umweltschützende Norm mit Belastungswirkung für den Bürger würde die Schutzbereiche der Bürger begrenzen und könnte nicht am Maßstab der Eingriffsabwehrrecht gemessen werden (s. a. § 5 B. I. 4.). Angesichts der Fülle des Umweltrechts ist dies eine erschreckende Vorstellung und mit dem Erfordernis der Gewährleistung von grundrechtlichem Individualrechtsschutz nicht vereinbar.523 Gesetze können daher nicht als schutzbereichsimmanente Schranken herangezogen werden. III. Sozialschädlichkeit Gerade weil ein Abstellen auf einfachgesetzliche Verbote zur Begrenzung von grundrechtlichen Schutzbereichen zur Folge hat, dass der Gesetzgeber durch einfaches Gesetz den Schutzumfang der Grundrechte definieren kann, ohne dabei verfassungsrechtlichen Restriktionen zu unterliegen, sind Teile des Schrifttums dazu 518 s. etwa BVerfGE 32, 311 (317). Das Bundesverwaltungsgericht wendet sich in seiner Rechtsprechung gegen einen Vorbehalt der erlaubten Tätigkeit, s. etwa BVerwGE 22, 286 (288); 96, 293 (296 f.); 96, 302 (308). 519 Berg, GewArch 1977, 249 (254). 520 Vgl. VGH Kassel, NJW 1990, 336 ff. Das Gericht ging sogar davon aus, dass ein Tätigwerden ohne gesetzliche Grundlage verboten sei. Zum Urteil des VGH Kassel s. Kloepfer, FS Lerche, 1993, S. 755 ff. Zur Rundfunkfreiheit, bei der nach h.M. ebenfalls eine gesetzliche Regelung zur Freiheitsgewährleistung erforderlich ist s. BVerfGE 57, 295 (320 f.); 57, 118 (152); 74, 297 (324); 83, 238 (351 ff.). 521 s. a. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 30 f. 522 Zu diesem Hauptkritikpunkt s. nur Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 286 ff.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 31. 523 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 30 in Bezug auf das Merkmal der „Erlaubtheit“ bei der Bestimmung des Berufsbegriffs von Art. 12 Abs. 1 GG.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

übergegangen, die hinter (insbesondere strafrechtlichen) Verboten stehenden Wertungen als Anknüpfungspunkt für die Begrenzung der grundrechtlichen Schutzbereiche heranzuziehen.524 Dementsprechend seien sozialschädliche bzw. gemeinschaftsschädliche Verhaltensweisen schon gar nicht von den Schutzbereichen umfasst;525 um eine Konkretisierung vorzunehmen und Individualrechte nicht zu massiv einzuschränken, wird verlangt, dass das Verhalten evident bzw. schlechthin sozialschädlich bzw. gemeinschaftsschädlich sein müsse:526 so führt Huster aus, dass Handlungen, die sich unter keinen denkbaren Gesichtspunkten gegenüber kollidierenden Güter durchsetzen können, aus den Grundrechten auszuschließen seien.527 Starck schreibt: „Alle herkömmlichen unter Strafe stehenden und offensichtlich sozialschädlichen Handlungen“ seien „aus dem Grundrechtstatbestand der allgemeinen Handlungsfreiheit“ herauszunehmen.528 Laut Ipsen sei zu verhindern, dass „sozialschädliches Handeln – etwa die Verletzung der ,Lebensgüter‘ anderer – zunächst grundrechtlich geschützt, dann aber durch entsprechende Gesetze verboten“529 werde. Allen Grundrechten müsse deshalb eine Nichtsstörungsschranke immanent sein, welche den grundrechtlichen Schutz auf solche Handlungen begrenze, die nicht auf die Schädigung anderer abzielen.530 Abgesehen von der fehlenden Bestimmtheit,531 vermag die Theorie darüber hinaus auch hinsichtlich des Problems der Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster gegenüber dem bisher erlangten Konkretisierungsstand keinerlei Vorzüge zu vermitteln. Würde man ausschließlich auf die Sozial- bzw. Gemeinschaftsschädlichkeit abstellen, so wäre wohl – ähnlich wie beim Gemeinschaftsvorbehalt – eine Vielzahl von Umweltbelastungen (jedenfalls die Nutzung von motorisierten Verkehrsmitteln, jeglicher Betrieb von emittierenden Anlagen etc.) aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen. Selbst unter Rückgriff auf das Erfordernis einer „evidenten“ Sozialschädlichkeit wäre gegenüber der Meinung von Kloepfer nichts gewonnen, da sie das Problem der Konkretisierungsbedürftigkeit nicht beseitigt. Wie schon häufig kritisiert wurde, ist das Kriterium der evidenten Sozial- bzw. Gemeinschaftsschädlichkeit nämlich deshalb schon kein hinreichender Auslegungsmaßstab zur Bestimmung der grundrechtlichen Schutzbereiche, weil er

524

Vgl. Suerbaum, DVBl. 1999, 1690 (1694). Umfassend zu dieser Ansicht Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 169 f., 186 f., dort auch zum hiermit verwandten Gemeinwohlvorbehalt (S. 156 f.). 526 So auch Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 30 in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG. 527 Huster, Rechte und Ziele, 1993, S. 89. 528 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl. 2005, Art. 1 Rn. 279; ders., JuS 1981, 237 (245 f.); s. a. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 1 Rn. 323 f., Art. 2 Rn. 13. 529 Ipsen, JZ 1997, 473 (480). 530 Ipsen, JZ 1997, 473 (480). 531 s. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 187 ff. m.w.N. 525

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selbst in hohem Maße auslegungsbedürftig ist.532 Darüber hinaus ist die Wertung der Sozial- bzw. Gemeinschaftsschädlichkeit bereits in der Argumentation von Kloepfer enthalten,533 da nach dessen Ansicht schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen gerade deshalb aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden sollen, weil sie für die gesamte Gemeinschaft der Bürger notwendige Grundrechtsausübungsvoraussetzungen beseitigen, mithin sozial- bzw. gemeinschaftsschädlich sind. Auch eine enge Tatbestandstheorie, die auf die evidente Sozial- bzw. Gemeinschaftsschädlichkeit einer Verhaltensweise abstellt, ist hier deshalb nicht zu berücksichtigen. IV. Gewaltverbotsvorbehalt Als weitere enge Tatbestandstheorie ist die hier schon mehrfach erwähnte (s. o. A. III. 2. b) aa) und A. IV. 2. a) aa)) und die maßgeblich von Isensee geprägte Ansicht zu nennen, wonach das Gewaltverbot die Reichweite der grundrechtlichen Schutzbereiche beschränke.534 Wendet der Bürger Gewalt – zum Gewaltbegriff sogleich535 – gegen Menschen oder Sachen an, so soll sein Verhalten schon von den grundrechtlichen Schutzbereichen nicht geschützt sein.536 Wie Kloepfer (s. o. A. III. 1.) und der Meinung vom Gemeinschaftsvorbehalt (s. o. A. IV. 1.) geht es den Anhängern dieser Sichtweise letztlich um den Schutz von Grundrechtsvoraussetzungen. Während Kloepfer die Umwelt als schützenswerte Grundrechtsvoraussetzung ansieht und der Gemeinschaftsvorbehalt diesbezüglich auf alle für den Bestand des Staates notwendigen Rechtsgüter abstellt, soll eine gewalttätige Verhaltensweise aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausschließende enge

532 Vgl. Koch, Grundrechtsschutz, 2000, S. 110; Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit, 1999, S. 245. 533 Deshalb ist es nur konsequent, dass Kloepfer auch schlechthin gemeinschaftsschädliches Verhalten aus dem Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG ausschließen will; vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 30. 534 So Isensee, in: FS Sendler, 1991, S. 39 (46 ff., 56 ff.), ders., in: FS Eichenberger, 1982, S. 23 (31 f.); ders., in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. II, 3. Aufl. 2004, § 15 Rn. 83 ff., 94 f.; ders., in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 171 ff., 176; ders., ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 115 Rn. 109 f. 535 Zum Gewaltbegriff bei der Theorie vom Gewaltverbotsvorbehalt s. vor allem Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 200 ff. m.w.N. 536 Neben Isensee wird dies angenommen von: Klein, in: FG Gesellschaft und Rechtspolitik, 1984, S. 177 (184 ff.); Bethge, DVBl. 1989, 841 (845); Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 206 ff.; ders., in: FS Schiedermair, 2001, S. 347 (353 ff.); Schmidt, Grundpflichten, 1999, S. 203; Schwarz, BayVBl. 2003, 326 (329 ff.); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 189 ff., 209 f.; Murswiek, Der Staat 45 (2006), S. 473 (495 f.); Hillgruber, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. IX, 3. Aufl. 2011, § 200 Rn. 33. Die Theorie vom Gewaltverbotsvorbehalt dezidiert ablehnend etwa: Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 177 ff.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 25 ff., 87 f., 97 ff.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Tatbestandstheorie das Gewaltmonopol des Staates als Grundrechtsvoraussetzung537 schützen. Zur Begründung des Gewaltverbotsvorbehalts weisen seine Anhänger auf Art. 8 Abs. 1 GG hin.538 Sie stellen dabei auf die h.M. ab, wonach die Formulierung „friedlich und ohne Waffen“ als schutzbereichsimmanente Schranke betrachtet wird.539 Diese explizite Regelung eines Vorbehalts schließe eine Erstreckung des Gewaltverbotsvorbehalts auf andere Grundrechte allerdings nicht aus.540 So schreibt Isensee etwa: „Die Friedenspflicht der Bürger, mit ihr das Gewaltmonopol [des Staates], erweist sich nicht als nachträgliche Beschränkung der Freiheitsrechte, sondern als deren Voraussetzung.“541 Daraus ergibt sich, dass Verstöße gegen die Friedenspflicht das staatliche Gewaltmonopol als Grundrechtsausübungsvoraussetzung untergraben542 und genau deshalb von den grundrechtlichen Schutzbereichen gar nicht erst geschützt sein sollen. Auch Murswiek formuliert in diesem Sinne: „Der freiheitliche Verfassungsstaat setzt voraus, daß er ein Staat ist, daß also für die Bürger das allgemeine Gewaltverbot gilt und der Staat das Gewaltverbot hat. Und die grundrechtliche Gewährleistung von Freiheit setzt voraus, daß der Staat die Freiheitlichkeit des Umgangs der Menschen untereinander garantiert.“543 Lege man diese Prämissen zugrunde, so dürfen die Schutzbereiche der speziellen Grundrechte kein Verhalten schützen, welches das Gewaltmonopol des Staates, mithin dessen Bestand, gefährde, beeinträchtige oder beseitige.544 Murswiek vertritt dabei – anders als etwa Isensee und die sich ihm anschließenden Autoren –, dass der Gewaltverbotsvorbehalt nur für die speziellen Freiheitsrechte, nicht aber für Art. 2 Abs. 1 GG gelte.545

537

Besonders deutlich wird dies bei Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 115 Rn. 109 f. 538 Vgl. etwa Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 177; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (490); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 193 m.w.N. 539 Vgl. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 63 Rn. 12; ders., in: Isensee/Kirchhof, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 164 Rn. 57; Höfling, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 8 Rn. 26 jeweils m.w.N. 540 Die Frage wird explizit aufgeworfen von Hain, ZG 1996, 75 (81); Stemmler, Neminemlaedere, 2005, S 194. 541 Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 176. 542 Vgl. Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 115 Rn. 109. 543 Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (495) sieht seine Stellungnahme als Beitrag zur Konkretisierung der „neuen“ Gewährleistungstheorie von Böckenförde (s. dazu VI.) an; vgl. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (500). 544 Vgl. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (495 f.). 545 Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (496, Fn. 64); anders wohl die anderen Anhänger eines Gewaltverbotvorbehalts, vgl. etwa Muckel, in: FS Schiedermair, 2001, S. 347 (353 ff.).

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Aus der auch von den Anhängern eines schutzbereichsbeschränkenden Gewaltverbotsvorbehalts anerkannten Notwendigkeit, möglichst klar umrissene und rational begründete Ausschlusskriterien zu finden,546 folgen Versuche, den Gewaltbegriff als maßgebliches Merkmal zu präzisieren.547 Abgelehnt wird dabei, auch wenn der Gewaltverbotsvorbehalt mit dem Friedlichkeitsgebot begründet wird, jeden Verstoß gegen Rechtsnormen, also jeden Verstoß gegen die Rechtsgehorsamspflicht,548 als Gewalt zu titulieren.549 Eine daran anknüpfende enge Tatbestandstheorie würde – genauso wie ein allgemeiner Rechtsordnungsvorbehalt (s. o. II.) – dazu führen, dass der Gesetzgeber den Inhalt der Abwehrrechte frei bestimmen könne.550 Auch die Gleichsetzung von Gewalt und einem Verstoß gegen die von Dürig propagierte bürgerliche Nichtstörungspflicht, nach der Bürger – vereinfacht gesprochen – dazu verpflichtet sind, nicht gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu verstoßen,551 habe einen vergleichbaren Effekt und tauge deshalb ebenfalls nicht zur Präzisierung des Gewaltbegriffs.552 Hierfür sei vielmehr eine restriktive Auslegung des Begriffs „Gewalt“ geboten.553 Hierzu schreibt Stemmler: „Zur näheren Definition ist auch hier zunächst auf den Charakter und die Herleitung der Friedenspflicht abzustellen. Stellt sie gewissermaßen die spiegelbildliche Kehrseite zum staatlichen Gewaltmonopol dar, so müssen auch die jeweils kennzeichnenden Begriffe ,Frieden‘ und ,Gewalt‘ Entsprechung finden. Wenn es als Ausdruck seines Gewaltmonopols allein dem Staat vorbehalten ist, zur Aufrechterhaltung der verfassungsrechtlichen Ordnung notfalls physischen Zwang auf Personen oder Sachen auszuüben, dann ist es das, was der Bürger grundsätzlich zu unterlassen hat.“554 Kennzeichnend für Gewalt im verfassungsrechtlichen Sinne sei daher eine durch körperliche Kraftentfaltung unmittelbar physische Einwirkung auf den Körper oder 546

Vgl. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 200 f. s. etwa Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 177 ff.; Muckel, in: FS Schiedermair, 2001, S. 347 (353 ff.); Schwarz, BayVBl. 2003, 326 (330); Schmidt, Grundpflichten, 1999, S. 203 ff.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 200 ff. 548 s. dazu Peters, Geschichtliche Entwicklung, 1969, S. 305; Bethge, NJW 1982, 2145 (2150); ders., DVBl. 1989, 841 (845 f.); s. a. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 53 Rn. 2 m.w.N. 549 So etwa Klein, in: FG Gesellschaft und Rechtspolitik, 1984, S. 177 (194 f.); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 201. 550 Bayer, Religions- und Gewissensfreiheit, 1997, S. 246; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 201. 551 Vgl. Dürig, AöR 79 (1953/54), 57 (77 ff.). 552 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 202. 553 Schwarz, BayVBl. 2003, 326 (330); Muckel, in: FS Schiedermair, 2001, S. 347 (354 f.); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 202 ff.; Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 180; Preu, JZ 1991, 265 (266). 554 Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 202. 547

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

die Sache eines anderen.555 Andere Autoren wollen den Gewaltbegriff noch enger fassen und stellen auf die aus dem Strafrecht bekannte Unterscheidung von „Gewalt“ und „Gewalttätigkeit“ ab, wobei nur eine Gewalttätigkeit von vorneherein grundrechtlich nicht geschützt sein soll.556 Eine solche Sichtweise decke sich auch mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Friedlichkeitsvorbehalt des Art. 8 Abs. 1 GG, wonach nur „äußerliche Handlungen von einiger Gefährlichkeit wie etwa Gewalttätigkeiten oder aggressive Ausschreitungen gegen Personen oder Sachen“557 als unfriedlich anzusehen seien. Neben den bereits erwähnten Beispielen (s. dazu A. III. 2. b) aa)) werden von den Anhängern eines Gewaltverbotsvorbehalts konkretisierend zahlreiche Handlungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen exkludiert, die auch im Strafrecht normiert sind. So seien etwa die Körperverletzung, die Sachbeschädigung, das Töten eines anderen Menschen, der Diebstahl, die Hehlerei, die Nötigung (soweit der Gewaltbegriff dort mit dem verfassungsrechtlichen Gewaltbegriff kongruent sei)558 grundrechtlich nicht geschützt.559 Bezüglich des Umweltstrafrechts finden sich bei den Anhängern der Gewaltvorbehaltstheorie dagegen keine Stellungnahmen. Wie bereits geschildert, schreibt Isensee zum Problem des Grundrechtsschutzes für Umweltbelastungen nur: Eine enge Tatbestandstheorie, welche an das Gewaltverbot anknüpfe sei „nur anwendbar auf manifeste Übergriffe, vornehmlich auf die unmittelbare Ausübung physischer Gewalt.“ Sie versage „bei mittelbaren Schädigungen und Risikobelästigungen, wie sie die Immissionen von technischen Anlagen“ darstellen.560 Dies zugrunde gelegt, müsste jedoch angenommen werden können, dass etwa das Abladen von Abfall auf einem fremden Grundstück – aufgrund der Unmittelbarkeit der Ausübung des physischen Zwangs auf eine fremde Sache – von den Anhängern eines Gewaltverbotsvorbehalts als nicht von den grundrechtlichen Schutzbereichen geschützte Gewalt angesehen wird. Immer dann also, wenn eine Umweltbelastung 555 Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 180; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 203. 556 Schmidt, Grundpflichten, 1999, S. 204; Schwarz, BayVBl. 2003, 326 (330). 557 BVerfGE 73, 206 (248); 87, 399 (406); 104, 92 (106); s. dazu auch Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 63 Rn. 20 ff.; Enders, Jura 2003, 34 (37). 558 Dies sei nicht der Fall, wenn für die Annahme von Gewalt i. S. d. § 240 Abs. 1 StGB auch eine psychische Einwirkung ausreiche (vgl. BGHSt. 1, 145 (147); 23, 126 (127)). Das Bundesverfassungsgericht hat einer extensiven Auslegung des Begriffs „Gewalt“ in § 240 Abs. 1 StGB eine Absage erteil (BVerfGE 92, 1 (18)). Zum Gewaltbegriff des § 240 StGB s. Gropp/ Sinn, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2003, § 240 Rn. 31 ff. 559 Vgl. Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 177; Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 220 ff.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 203 betont, dass Stoßen und Zurückdrängen ausreichen. Murswiek, in: Der Staat 45 (2006), 473 (496), der den Gewaltverbotsvorbehalt nur auf die speziellen Freiheitsrechte erstrecken will (s. o. 2. Teil, Fn. 545), schließt dementsprechend nur den religiösen Ritualmord aus dem Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1, 2 GG oder Menschenversuche aus Art. 5 Abs. 3 GG aus. 560 Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 180.

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zugleich ein von einem Grundrechtsträger ausgehender unmittelbar wirkender physischer Zwang gegen eine fremde Sache (gegen den Willen des Berechtigten) oder eine andere Person (gegen den Willen der Person) ist, wird sie nach der Theorie eines Gewaltvorbehalts aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen sein. Hier zeigen sich deutliche Überschneidungen mit dem Neminem-laedere-Vorbehalt in der hier verwendeten Ausprägung (s. dazu A. IV. 2. a) cc)). Unterfällt die Instrumentalisierung fremder grundrechtlich geschützter Güter zugleich dem oben skizzierten Gewaltbegriff – was häufig der Fall sein wird –, so ist sie auch nach dem Gewaltverbotsvorbehalt aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen. Anders herum betrachtet, ist jedes gegen den Körper oder Rechte eines anderen gerichtete gewalttätige Verhalten i. S. d. Gewaltverbotsvorbehalts stets eine Instrumentalisierung fremder grundrechtlich geschützter Güter.561 Dieser Umstand veranlasst – wie bereits erwähnt – einige Autoren dazu, den Gewaltverbotsvorbehalt als Teilaspekt des Neminem-laedere-Vorbehalts anzusehen.562 Genau genommen ist dies allerdings nicht richtig, die Theorien unterscheiden sich nämlich in ihrer Begründung. Während die Schutzbereiche beim Gewaltverbotsvorbehalt wegen der Unfriedlichkeit der Verhaltensweise beschränkt werden, d. h. zum Schutze des staatlichen Gewaltmonopols als Grundrechtsvoraussetzung563 und damit lediglich mittelbar zum Schutze anderer Rechte, geht es beim Neminemlaedere-Vorbehalt unmittelbar um den Schutz von Rechten Dritter. Die faktische Deckungsgleichheit des Gewaltverbots- und des Neminem-laedere-Vorbehalts in Bezug auf gewalttätige Instrumentalisierungen fremder Rechte lassen aber immerhin eine genauere Untersuchung der Frage, ob der Gewaltvorbehaltsvorbehalt als enge Tatbestandstheorie taugt, obsolet werden, da dies jedenfalls für den Neminem-laedere-Vorbehalt gilt (s. o. A. V.), welcher ja sämtliche Anwendungsfälle des Gewaltverbotsvorbehalts erfasst. V. Menschenwürdegarantie als Grenze Wie schon erwähnt, wird als Ausfluss des Neminem-laedere-Vorbehalts insbesondere angenommen, dass die Würde anderer Menschen i. S. d. Art. 1 Abs. 1 GG verletzende Verhaltensweisen nicht von den grundrechtlichen Schutzbereichen geschützt seien.564 Begründet wird dies mit der im Grundgesetz festgeschriebenen 561

Vgl. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 209. Vgl. Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 209 unter Berufung auf Isensee, in: FS Sendler, 1991, S. 39 (42); dens., Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 24; ders., in: ders./ Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 104. 563 Ganz deutlich: Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 115 Rn. 109. 564 Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 215 f.; ders., FS Schiedermair, 2001, S. 347 (352); Schwarz, BayVBl. 2003, 326 (330) unter Berufung auf BVerfGE 24, 199 (144); Schilling, KritV 82 (1999), 452 (466); Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 210 ff. 562

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Unantastbarkeit und der (nach der h.M.) daraus folgenden Unabwägbarkeit der Menschenwürde.565 Art. 1 Abs. 1 GG entfalte einen Absolutheitsanspruch. Wendet man diese Vorgaben auf das Problem des Umweltbelasters an, so vermögen sie gegenüber der Sichtweise von Kloepfer keine weiteren Erkenntnisse zu bringen. Dies hängt zum einen damit zusammen, dass die zur Bestimmung des Schutzbereichs angewandte „Objekt-Formel“566 selbst unklar und konkretisierungsbedürftig ist.567 Es ist also nur schwer feststellbar, unter welchen Voraussetzungen eine (private) Umweltbelastung eine Verletzung der Menschenwürde eines Grundrechtsträgers darstellt. Dieses Problem würde noch verschärft, wenn man annähme, dass die Menschenwürdegarantie keinen unabwägbaren Schutzbereich garantiere,568 sondern dass bei ihr – wie bei allen anderen Grundrechten auch – rechtfertigungsbedürftige Eingriffe zulässig seien.569 In einem solchen Fall, könnte die Menschenwürdegarantie aufgrund der Unbestimmtheit ihres effektiven Schutzes nicht im gleichen Maße als absolute Grenze herangezogen werden. Die Entscheidung dieses Streits kann hier allerdings dahin stehen, da – zum Zweiten – wohl jede Menschenwürdeverletzung durch einen Umweltbelaster – aufgrund der hohen Voraussetzungen für eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 GG – ohnehin als schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastung i. S. d. Theorie von Kloepfer qualifiziert werden könnte. Dies zeigt sich mit Blick auf die Diskussion um das sog. ökologische Existenzminimum.570 Die Befürworter eines aus Art. 1 Abs. 1 GG folgenden Rechts auf ein ökologisches Existenzminimum nehmen an, dass zu den Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein571 auch das ökolo565 Vgl. Muckel, Religiöse Freiheit, 1997, S. 215 f.; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 210 ff. jeweils m.w.N. 566 s. hierzu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 55 Rn. 10 f. Das Bundesverfassungsgericht verwendet die von Dürig (AöR 81 (1956), 117 (127)) konzipierte Objekt-Formel häufig; vgl. BVerfGE 9, 89 (95); 27, 1 (6); 28, 386 (391); 41, 187 (228); 50, 166 (175); 50, 205 (215); 57, 250 (275); 72, 105 (116); 87, 209 (228); 96, 375 (399); 109, 133 (150); 109, 279 (311 f.). 567 Hoerster, JuS 1983, 93 (94); Herdegen, JZ 2001, 773 (775); Nettesheim, AöR 130 (2005), 71 (79 ff.); s. a. Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 1 I Rn. 53. 568 So aber die h.M., welche auf Art. 1 Abs. 1 GG ein innentheoretisches Prüfungsmodell anwendet. Nach dieser Ansicht definiert der Schutzbereich gleichzeitig das definitive Recht. Eingriffe in den durch die Objekt-Formel bestimmten Schutzbereich sind stets verfassungswidrig. So z. B. Höfling, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 11; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 16; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/1, S. 352; Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 1 Rn. 132; Kluth, in: FS Isensee, 2007, S. 535 (546). 569 So etwa Kloepfer, FG 25 Jahre BVerfG, 1976, S. 405 ff.; ders., Verfassungsrecht II, 2010, § 55 Rn. 5 ff., 72 ff.; ebenfalls in diese Richtung Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ders., GG, 6. Aufl. 2010, Art. 1 Rn. 35; Hufen, JZ 2004, 313 (317). 570 s. allgemein dazu Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 1 Rn. 123 m.w.N.; Leisner, Existenzsicherung, 2007, S. 451 ff. Begriffsprägend: Rupp, JZ 1971, 401 (402); Scholz, JuS 1976, 232 (234). 571 Es wird angenommen, dass aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip ein Recht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins folgt; BVerfGE 40, 121 (133); 45, 187 (228); 82, 60 (85); 113, 88 (108 f.); BVerfGE 125, 175 (221 ff.); s. dazu auch Leisner,

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gische Existenzminimum gehöre.572 Art. 1 Abs. 1 GG sei insoweit aber erst „beeinträchtigt, wenn die Existenz einer für das menschliche Leben in Deutschland unentbehrlichen Lebensgrundlage gefährdet“ sei.573 Ein Anspruch auf Schutz – und damit eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 GG – liege nur in „Extremsituationen der Gefährdung des ökologischen Existenzminimums“ vor.574 Hierunter fallende Konstellationen werden zwar nicht exemplifiziert – wohl auch, weil der Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 GG kaum fassbar erscheint.575 Da Art. 1 Abs. 1 GG im Bereich des Umweltschutzes nur in exzeptionellen Situationen ins Spiel gebracht werden könne,576 kann man wohl feststellen, dass die das Recht auf Gewährleistung eines ökologischen Existenzminimums verletzenden – und damit aus dem Schutzbereichen der Grundrechte des Umweltbelasters auszuschließenden – Umweltbelastungen ebenso von Kloepfer aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen würden, weil sie aufgrund ihrer umweltbeeinträchtigenden Intensität zugleich als schwere und gemeingefährliche Umweltbelastungen zu qualifizieren wären. Die allgemeine enge Tatbestandstheorie, welche zum Ausschluss bestimmter Verhaltensweisen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen an die (private) Verletzung der Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG anknüpft, vermittelt mithin gegenüber der Theorie von Kloepfer keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn in Bezug auf konkret auszuschließende Umweltbelastungen. Die aus Art. 1 Abs. 1 GG folgende staatliche Schutzpflicht kann allenfalls die Notwendigkeit der Herausnahme von schweren und gemeingefährlichen Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen verdeutlichen, weil solche Umweltbelastungen zugleich den Normgehalt von Art. 1 Abs. 1 GG als „Basis, auf der die meisten Grundrechte bauen“577, in hohem Maße gefährden oder beeinträchtigen.

Existenzsicherung, 2007, S. 107 ff.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 55 Rn. 29 ff. Zuletzt hat das Bundesverfassungsgericht präzisiert, dass dieses Recht keinen Anspruch auf eine bestimmte staatliche Unterstützung gebe. Vielmehr gäben Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip nur die Existenz eines einfachgesetzlichen Sicherungsanspruchs vor. Bei der Konzeption dieses Anspruchs „der Gesetzgeber alle existenznotwendigen Aufwendungen folgerichtig in einem transparenten und sachgerechten Verfahren nach dem tatsächlichen Bedarf, also realitätsgerecht, zu bemessen.“; vgl. BVerfGE 125, 175 (225). 572 Vgl. Höfling, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 31 m.w.N. Hoppe, in: FS Kriele, 1997, S. 219 (229) leitet das Recht aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20a GG ab. Andere Autoren stellen auf Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ab; vgl. Kloepfer, DVBl. 1979, 639 ff. 573 Höfling, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 31 unter Berufung auf Murswiek, NVwZ 1996, 222 (228). 574 Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Art. 1 Rn. 123; vgl. auch Hoppe, in: FS Kriele, 1997, S. 219 (229). 575 s. Leisner, Existenzsicherung, 2007, S. 454. 576 Hoppe, in: FS Kriele, 1997, S. 219 (221). 577 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 55 Rn. 2.

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VI. Theorie vom Gewährleistungsbereich Als Reaktion auf die weite Tatbestandstheorie und die aus ihr folgende Abwägungsproblematik traten zu Beginn der 2000er Jahre erstmals die Verfechter einer Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt auf den Plan.578 Wie schon erwähnt (s. o. A. III. 2. b) bb)), ist diesen neuerlich entwickelten Gewährleistungstheorien gemeinsam, dass sie – teilweise unter Anknüpfung579 an die Glykol- und die Osho-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts580 – die erste Stufe der Grundrechtsprüfung aufspalten in die Eröffnung des sachlichen und persönlichen Schutzbereichs einerseits sowie in die Eröffnung des Gewährleistungsgehalts andererseits.581 Anders als nach der weiten Tatbestandstheorie wird damit auf der ersten Ebene der Grundrechtsprüfung nicht nur untersucht, ob das Grundrecht „thematisch“ einschlägig ist („Sach- und Lebensbereich“) – dies erfordert etwa für Art. 12 Abs. 1 GG die Definition des „Berufs“, für Art. 14 Abs. 1 GG die Definition des „Eigentums“ und für Art. 5 Abs. 3 GG die Definition der „Kunst“, der „Forschung“ sowie der „Lehre“ –, sondern eben auch, ob der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt im konkreten Fall überhaupt Schutz bietet.582 1. Unterschiedliche Ansatzpunkte und Begründungen Wie der Gewährleistungsbereich bestimmt werden soll – welchen Inhalt der Gewährleistungsbereich eines bestimmten Grundrechts letztlich also haben soll –, wird von Autor zu Autor unterschiedlich beurteilt. Während die – hier abgelehnte (s. o. A. III. 2. c) bb)) – Gewährleistungstheorie von Hoffmann-Riem (s. dazu A. III. 2. b) bb) (2)) den Gewährleistungsgehalt vor allem unter Rückgriff auf die objektivrechtlichen Gehalte der einer Freiheitsbetätigung entgegenlaufenden Grundrechte beschränken will und darüber hinaus dem so entworfenen Gewährleistungsbereich 578 Dies sind vor allem Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 ff.; Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, S. 53 ff.; ders., Der Staat 43 (2004); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 ff.; Rusteberg Gewährleistungsgehalt, 2009, passim; Volkmann, JZ 2005, 261 (265 ff.). 579 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (178); ders., Der Staat 43 (2004), 203 (217 ff.); Volkmann, JZ 2005, 261 (261); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 85 ff. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (479 ff.) steht den beiden bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidungen weitaus kritischer entgegen. Dies lässt sich auch damit erklären, dass er annimmt, das Gericht hätte in den fraglichen Entscheidungen den Eingriffsbegriff und nicht den Schutzbereich konkretisiert; s. dazu Murswiek, NVwZ 2003, 1 (3); s. auch oben A. III. 2. b) bb) (1). 580 BVerfGE 105, 252 ff. – Glykol; 105, 279 ff. – Osho. 581 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (174 ff.); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (215 ff.); Volkmann, JZ 2005, 261 (265 f.); Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (481 ff.); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 171 ff.; s. a. Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 122. 582 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (175 ff.); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (215 ff.); Volkmann, JZ 2005, 261 (265); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 173.

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eine Regelungswirkung zuspricht, welcher den Gesetzgeber in hohem Maße determiniert,583 wählen andere Autoren unterschiedliche Ansatzpunkte und Begründungen für „ihre“ Gewährleistungstheorie.584 Überschneidungen bleiben dabei nicht aus. Murswiek hat die Idee vom grundrechtlichen Gewährleistungsbereich lediglich mit den zeitlich schon zuvor getätigten Aussagen zur funktionellen Schutzbereichsgrenze (s. o. A. IV.) „aufgefüllt“.585 In seinem Beitrag zur Diskussion um die grundrechtlichen Gewährleistungsbereiche begrüßt Murswiek den Ansatz der Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt, die grundrechtlichen Schutzbereiche genauer zu konturieren.586 Er kommt indessen zum Ergebnis, dass eine solche Gewährleistungsbereichskonturierung bisher nicht erfolgt sei. Er schlägt daher vor, das allgemeine Gewaltverbot und die von der Verfassung vorausgesetzte Güterordnung als Gewährleistungsgrenze der Schutzbereiche der Spezialfreiheitsrechte heranzuziehen.587 Damit kommen letztlich alle Inhalte im Gewand der Gewährleistungstheorie zur Anwendung, welche oben bereits als Ausfluss der Idee von den funktionellen Schutzbereichsgrenzen (insbesondere Gewaltverbotsvorbehalt, Neminem-laedere-Vorbehalt, keine Schutzbereichseröffnung für die Inanspruchnahme öffentlicher Sachen) dargestellt und analysiert worden sind.588 Für Murswiek ist die Gewährleistungstheorie also letztlich nur ein Vehikel, um ältere enge Tatbestandstheorien zur Anwendung zu bringen.589 Dies stellt auch den Grund dafür dar, warum die Aussagen von Murswiek bereits oben behandelt worden sind. Neben Hoffmann-Riem kann als zweiter Initiator der Gewährleistungsgehaltstheorie Ernst-Wolfgang Böckenförde genannt werden.590 Anders als Hoffmann-Riem spricht Böckenförde den Gewährleistungsinhalten der Grundrechte keine regelnde Funktion zu, erweitert also den Spielraum des Gesetzgebers und behält dabei vor allem die Freiheit des Einzelnen und weniger die Freiheit aller im Gesamtsystem im Auge.591 Nach Böckenförde stellen die Grundrechte zudem lediglich eine Rah583

Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 109. Vgl. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (500, Fn. 75); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 98 ff. arbeitet diese Unterschiede heraus; s. dazu auch Hellmann, in: Emmenger/Wiedmann, Linien der Rechtsprechung, 2011, S. 151 ff.; Hellermann, in: FS Wahl, 2011, S. 323 ff. 585 Vgl. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (494 ff.). 586 Vgl. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (484 ff.). 587 Vgl. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (495 f., 496 ff.). 588 Vgl. Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (495 ff.). 589 Dies ist Murswiek selbstverständlich bewusst. Er schreibt: „Deshalb wollen wir uns ansehen, welche Vorschläge in der Literatur zu dieser Form der Begrenzung des Gewährleistungsgehalts gemacht werden. Ich beschränke mich auf die zwei mir am überzeugendsten scheinenden Ansätze“; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (494). 590 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 ff.; s. a. Dreier, in: ders., GG, 2. Aufl. 2004, Vorb. Rn. 122, Fn. 512. 591 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 109. 584

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menordnung dar,592 welche schlichtweg nicht alle denkbaren Sachverhalte zu Anwendungsfällen der speziellen Freiheitsrechte macht.593 Hoffmann-Riem erklärt demgegenüber jeden Sachverhalt zu einem Grundrechtsanwendungsfall, wobei die objektivrechtliche Wirkung der der Freiheitsausübung entgegenwirkenden Grundrechte u. U. den Schutzbereich des Grundrechts des einen anderen Grundrechtsträger belastenden Grundrechtsträgers bewirken kann (s. o. A. III. 2. b) bb) (2)). Infolge der Fokussierung auf die Freiheit des Einzelnen geht es Böckenförde alleine darum, die Weite der Schutzbereiche der Grundrechte in ihrer abwehrrechtlichen Funktion durch Auslegung genauer zu konturieren. Hierzu schreibt er: Der „Gewährleistungsinhalt ist für jedes Grundrecht eigenständig zu ermitteln, er kann nicht abstrakt und einheitlich unter semantischem Rückgriff auf ,Freiheit‘ im Sinne einer abstraktumfassenden Freiheitsvorstellung bestimmt werden. Denn die einzelnen Grundrechte sind entstanden aus konkreter Unrechtsabwehr oder der Erkämpfung bestimmter Rechte, haben historisch-genetisch von daher ihre Zielrichtung erhalten und ihr sachliches Profil ausgebildet.“594 Letztlich geht es Böckenförde also um Grundrechtsinterpretation, speziell um die Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche mit Hilfe der anerkannten Auslegungsmethoden.595 Rusteberg greift diesen Ansatz auf und versucht durch das Aufstellen bestimmter Kriterien diesen Auslegungsvorgang zu steuern.596 Er schreibt: „Nachdem die Ziele und Voraussetzungen des zu entwickelnden Grundrechtsmodells geklärt sind und seine grundsätzliche Zulässigkeit nachgewiesen wurde, muss nun der konkrete Entwurf des Modells erfolgen. … Als Ausgangspunkt kann es dafür nach den bisherigen Überlegungen keine Alternative zur klassischen Methode der Normauslegung geben. Sie erscheint als Methode der Wahl für eine sich an positivierten Normen orientierende Rechtsordnung.“ Es bedürfe aber „einer gewissen Steuerung des Auslegungsvorgangs.“597 Worin die besondere Steuerung der Auslegung besteht, wird indessen im folgenden Text nie ganz deutlich. Dies ist – erstens – wohl darauf zurückzuführen, dass Rusteberg zwar die allgemeinen Auslegungsmethoden für anwendbar erklärt (insbesondere grammatikalische, historisch-genetische und teleologische Auslegungsmethoden), dabei aber kaum Konkretisierungen vornimmt.598 Zweitens nutzt er (ähnlich wie auch Murswiek) den Begriff des Gewährleistungsbereichs und das Gebot der Schutzbereichsauslegung letztlich nur als Mittel zur Wiedereinbringung von bereits bekannten – und hier bereits geschilderten 592

Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 99, 109. Zur Verfassung als Rahmenordnung s. Böckenförde, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 2. Aufl. 1992, S. 53 (86 f.); sich ihm anschließend: Wahl, Der Staat 20 (1981), 485 (505 ff.); Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 1992, S. 17 f.; Unruh, Der Verfassungsbegriff, 2002, S. 408 ff. 593 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (186 ff.). 594 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (174). 595 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (174 f.). 596 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 169 ff. 597 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 169. 598 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 174 f., 175 ff., 178 ff.

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und teilweise auch abgelehnten – Ansätzen zur Begrenzung der Schutzbereiche von (Spezial-)Freiheitsrechten.599 Insbesondere unter der Überschrift „Die Stellung des Einzelgrundrechts innerhalb des Grundrechtssystems“ erklärt er in Bezug auf die Spezialfreiheitsrechte im Ergebnis den – hier abgelehnten – Vorbehalt der allgemeinen Gesetze und der Erlaubtheit (s. dazu oben II.) für anwendbar,600 indem er annimmt, dass der Schutzbereich jedes speziellen Freiheitsrechts nur vor einer solchen staatlichen Maßnahme schütze, die „auf das entsprechende Grundrecht weist“601; es komme also auf die Zielrichtung an.602 Darüber hinaus seien auch private Handlungen, durch die ein Grundrechtsträger zielgerichtet auf Rechtsgüter Dritter wie die Statusrechte des Art. 2 Abs. 2 GG zugreife, aus den Schutzbereichen der speziellen Grundrechte auszuschließen.603 Hiermit deckt Rusteberg Fälle ab, welche nach hier vertretener Ansicht vom Neminem-laedere-Vorbehalt (s. dazu oben A. IV. 2. a)) erfasst werden und deshalb vom grundrechtlichen Schutzbereich nicht geschützt sind. Immerhin exemplifizieren Böckenförde und Rusteberg ihre Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt – anders als Hoffmann-Riem604 – an Beispielfällen.605 Böckenförde ist z. B. wie das Bundesverfassungsgericht der Auffassung, dass der Schutzbereich der Kunstfreiheit für den „Sprayer von Zürich“ (s. dazu oben A. IV. 2. a) cc) (1)) nicht eröffnet sei606 und dass – aufgrund historisch-genetischer und subjektiver Auslegung – der Gewährleistungsbereich von Art. 12 Abs. 2 und 3 GG nicht vor richterlichen Weisungen nach § 10 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 JGG (Weisung an jugendliche Straftäter, Arbeitsleistungen zu erbringen) schütze607; dies ist im Übrigen nur allzu konsequent, da Böckenförde an beiden Entscheidungen als Bundesverfassungsrichter mitgewirkt hat.608 Daneben kommt Böckenförde insbesondere mit Hilfe der historisch-genetischen und subjektiven Auslegung zu dem Ergebnis, dass die Gewährleistungsgehalte der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) und der Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1, 2 GG) jeweils nicht die Handlungsfreiheit aus 599

Vgl. insbesondere Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 189 ff., 212 ff. Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 189 ff. 601 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 210. 602 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 210 ff. 603 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 212 ff., 217. 604 Vgl. Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (226 ff., 231). 605 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (175 ff., 178 ff.); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 246 ff., 261 f. 606 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (175 f.) unter Berufung auf BVerfG, NJW 1984, 1293 ff. 607 Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (177 f.) unter Berufung auf BVerfGE 74, 102 ff. 608 Kritisch gegenüber einer solch „erklärenden“ Tätigkeit von Bundesverfassungsrichtern: Kloepfer/Schärdel, JZ 2009, 453 (458, Fn. 70), welche – wie schon erwähnt (s. 2. Teil, Fn. 284) – Hoffmann-Riem für seine Verteidigung des bundesverfassungsgerichtlichen Urteils zur Online-Durchsuchung (Hoffmann-Riem, JZ 2008, 1009 ff. zu BVerfGE 120, 274 ff.) kritisieren, an dem Hoffmann-Riem als Bundesverfassungsrichter selbst mitgewirkt hat. 600

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Gewissensgründen bzw. Gründen der weltanschaulichen oder religiösen Überzeugung schützt. Der Gewährleistungsbereich der Gewissensfreiheit gewährleiste vielmehr nur die freie Bildung der Gewissensüberzeugungen und dass niemand von der öffentlichen Gewalt zu einem eigenhändigen Tun oder Unterlassen gezwungen werden könne.609 Der Gewährleistungsgehalt der Religionsfreiheit schütze nicht jedwedes weltliche, von religiösen Überzeugungen motivierte Verhalten.610 Die Inanspruchnahme von fremden Gegenständen und Rechtsgütern sei zudem grundsätzlich vom Gewährleistungsbereich der Forschungsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) nicht umfasst.611 Rusteberg stellt die Anwendung des Gewährleistungsmodells am Esra-Fall612 dar, in dem es um ein literarisches Werk ging, mit dem der Autor mehr oder minder explizit auf reale Personen und mit diesen im Zusammenhang stehenden Ereignisse Bezug genommen hat.613 Hier kommt er durch historisch-genetische und subjektive Auslegung des Grundgesetzes zu dem Ergebnis, dass der Schutzbereich der Kunstfreiheit jedenfalls den Romanautor schütze, der nur eine „ästhetische Realität“ schaffe; das allgemeine Persönlichkeitsrecht von realen Personen, welche erkennbar Vorbild für literarische Figuren waren, spiele hier keine Rolle.614 Nur wenn ein Autor die wahrheitsgemäße Abbildung der Wirklichkeit in einem literarischen Werk anstrebe, sei er durch den Gewährleistungsbereich der Kunstfreiheit nicht geschützt.615 2. Stellungnahme Als enge Tatbestandstheorie hinterlässt die Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt einen eher ambivalenten Eindruck. Dies hängt zunächst damit zusammen, dass auf den ersten Blick fraglich ist, ob es sich bei ihr überhaupt um eine eigene enge Tatbestandstheorie handelt. Dagegen könnte sprechend, dass ihre Anhänger lediglich den in der Glykol- und Osho-Entscheidung häufig verwendeten Begriff des „Gewährleistungsbereichs“616 als Ausgangs- und Anknüpfungspunkt nutzen, um dann, wie es Murswiek und teilweise auch Rusteberg tun, den Gewährleistungsbereich mit engen Tatbestandstheorien auszufüllen, welche so auch zuvor schon im Schrifttum vertreten worden sind. Verpasst die Gewährleistungs609

Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (180). Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (182). 611 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (184 f.). 612 Zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts s. BVerfGE 119, 1 ff. Aus dem Schrifttum hierzu: Ladeur/Gostomzyk, ZUM 2004, 426 ff.; Obergfell, ZUM 2007, 910 ff.; Hahn, ZUM 2008, 97 ff.; Wittreck, Jura 2009, 128 ff.; Ujica/Loef, ZUM 2010, 670 ff. 613 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 234 f. 614 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 255 ff. 615 Vgl. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 261. 616 In der Glykol-Entscheidung (BVerfGE 105, 252 ff.) wird der Begriff sechs Mal verwendet. In der Osho-Entscheidung (BVerfGE 105, 279 ff.) findet sich lediglich einmal der Begriff „Gewährleistung“; s. dazu auch Hellmann, in: Emmenger/Wiedmann, Linien der Rechtsprechung, 2011, S. 151 ff. 610

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theorie also älteren Aussagen zur Weite der grundrechtlichen Schutzbereiche – nach dem Motto: „aus Alt mach neu!“ – nur einen neuen Anstrich? Ist die Gewährleistungstheorie letztlich eine „Mogelpackung“? Verstärkt wird dieser Eindruck durch den Umstand, dass bei den ersten Grundüberlegungen zur Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt lediglich formale Kriterien – teilweise ohne eigene Aussagekraft – zur Engerfassung der grundrechtlichen Schutzbereiche aufgestellt werden. So stellt erstens die Aufspaltung der ersten Prüfungsschritte in die Eröffnung des Sach- und Lebensbereichs und des Gewährleistungsinhalts überhaupt keinen Mehrwert gegenüber anderen engen Tatbestandstheorien dar, bei denen inhaltlich eine vergleichbare Prüfung abläuft, ohne dass aber von „Gewährleistungsbereich“ gesprochen wird; die Frage, ob schwere und gemeingefährliche Umweltbelastungen vom Schutzbereich umfasst werden, setzt z. B. voraus, dass erstens überhaupt die allgemeinen Voraussetzungen des Berufsbegriffs erfüllt sind und dass zweitens auch schwere und gemeingefährliche Umweltbelastungen hervorrufende Berufe geschützt sind. Als zweite nur formelle Aussage kann die Fokussierung der Gewährleistungsgehaltstheorie auf die Gewährleistungsbereichsauslegung angesehen werden. Anders als andere enge Tatbestandstheorien stellt die Gewährleistungsgehaltstheorie keine materiellen Kriterien – wie z. B. das Neminem-laedereGebot, das Gewaltverbot oder das Sozialschädlichkeitsverbot – bzgl. der Ausschlussfähigkeit bestimmter Verhaltensweisen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auf. Mit dem Erfordernis der Gewährleistungsbereichsauslegung fordert die Gewährleistungsbereichstheorie vom Rechtsanwender schlichtweg eine Selbstverständlichkeit bei der Normanwendung. Aus einem „freundlicheren“ Blickwinkel betrachtet, kann man der Gewährleistungsgehaltstheorie indessen zugute halten, dass sie die mittlerweile „aufgeblähte“ und teilweise abgehobene Diskussion über die Weite der grundrechtlichen Schutzbereiche auf den Boden der Tatsachen zurückführt und den eigentlichen „Arbeitsauftrag“ jeder – und damit auch dieser – grundrechtsdogmatischen Arbeit freilegt: es geht letztlich um Normauslegung.617 Grundrechte sind wie alle anderen Bestimmungen des Verfassungsrechts und des einfachen Rechts positivierte und verbindliche Normen, welche auslegungsbedürftig und vor allem auch auslegungsfähig sind.618 Der Spielraum für den Entwurf von Theorien und Prüfungsmodellen als Ergebnis der Grundrechtsauslegung ist dabei aufgrund der Unbestimmtheit und des

617 Vgl. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 47; Rusteberg, Gewährleistungsbereich, 2009, S. 113 ff. 618 s. dazu Hollerbach, in: R. Dreier/Schwegmann,, Verfassungsinterpretation, 1976, S. 80 (101), der meint, dass die Verfassung „,existenziell‘ auf verstehende Interpretation angelegt und angewiesen“ sei. Zur Verfassungsinterpretation allgemein s. etwa R. Dreier, in: ders./ Schwegmann, Verfassungsinterpretation, 1976, S. 13 ff.; Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 140 ff.; Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, § 2; Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 360 ff.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

hohen Abstraktionsgrads619 der Grundrechte sehr groß, was auch die Unterschiedlichkeit der zahlreichen Erklärungsmodelle und Stellungnahmen erklärt.620 Dass es sich bei all den bisher in dieser Arbeit behandelten Fragen letztlich um Grundrechtsinterpretation handelt, zeigt sich sogar schon bei der Frage, ob Grundrechte z. B. eine Wert- oder Prinzipienordnung621 generieren oder infolge eines liberalen Freiheitsverständnis doch eher als Rahmenordnung622 fungieren, also welcher Grundrechtstheorie623 als auslegungsleitendes „Vorverständnis“624 zu folgen ist (s. dazu auch § 7 D. III.). Der Begriff „Vorverständnis“ spiegelt dabei vor, dass die zu verwendende Grundrechtstheorie losgelöst vom Grundgesetz zu erarbeiten sei. Da dieses „Vorverständnis“ letztlich aber auch durch historische Begebenheiten bedingt ist625, bei seiner Konkretisierung mit dem Willen des Verfassungsgebers argumentiert626 und vor allem auf den Sinn und Zweck der Menschenrechte im Allgemeinen und der Grundrechte im Besonderen abgestellt wird,627 ist auch die Generierung einer 619 s. dazu Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 47 f., 80 ff.; Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 140; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 129 ff. 620 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 48 meint, dass ein „tiefgreifender Dissens … programmiert“ sei. 621 So etwa Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 75 ff.; s. a. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 70 ff. 622 Zur Grundrechtstheorie: Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1537 f.). In Bezug auf die Verfassung allgemein: Böckenförde, NJW 1976, 2089 (2098 f.); ders., in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 2. Aufl. 1992, S. 53 (86 f.); sich ihm anschließend Wahl, Der Staat 20 (1981), 485 (505 ff.); Grimm, Die Zukunft der Verfassung, 1992, S. 17 f.; Starck, in: Isensee/ Kirchhof, HbStR, Bd. VII, 1992, § 164 Rn. 5; Unruh, Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, 2002, S. 408 ff. 623 Ein Überblick über die Grundrechtstheorien findet sich z. B. bei Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 50 ff. Kategorisierungen nehmen z. B. Grabitz, Rechtstheorie 8 (1977), 1 (4 ff.) und Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530 ff.) vor. Mit Böckenförde wird man zwischen fünf Grundrechtstheorien unterscheiden können. Danach gibt es die formale bzw. liberale, die institutionelle, die wertsystemische, die demokratisch-funktionelle und die sozialstaatliche Grundrechtstheorie. 624 In Bezug auf die Verfassungsinterpretation allgemein meint Hesse, dass die Verfassungstheorie das „Vorverständnis“ bei der Auslegung präge; vgl. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 63. Hinsichtlich der Grundrechte hält Höfling die Grundrechtstheorie für eine „normativen Leitidee für den Grundrechtsinterpretationsprozeß“; vgl. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 48 ff., 50. Zur Bedeutung des „Vorverständnis“ bei der Grundrechtsinterpretation s. a. Pestalozza, Der Staat 2 (1963), 425 (430 ff.). 625 Dies gilt insbesondere für die liberale Grundrechtstheorie. Zu ihrer Begründung wird zum einen auf das vorgrundgesetzliche Grundrechtsverständnis (vgl. z. B. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 64 f.) sowie zum anderen auf die Beratungen zum Grundrechtsteil bei der Verfassungsgebung verwiesen (vgl. etwa Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1537)). 626 Vgl. Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1537). 627 Vgl. z. B. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 64 f. als Anhänger einer liberalen Grundrechtstheorie. Die Anhänger der demokratisch-funktionellen Grundrechtstheorie gehen davon aus, dass der Sinn und Zweck der Grundrechte darin liege, dem Staatsbürger Freiheit nur in seiner Eigenschaft als Glied der Gemeinschaft und damit auch im öffentlichen

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auslegungsleitenden Grundrechtstheorie selbst Grundrechtsinterpretation628 – wenn auch auf einem sehr abstrakten Niveau. Vergleichbares gilt aber auch für das zu verwendende Grundrechtsprüfungsmodell (ein- oder mehrstufig, Aufgliederung in Schutzbereich, Eingriff, Rechtfertigung, s. § 4 A.). Dieses ergibt sich aus einem Konglomerat von Auslegungsüberlegungen. Der Wortlaut der Grundrechte vermag ein mehrstufiges Prüfungsmodell allenfalls zu indizieren; seine Notwendigkeit ergibt sich vor allem aus der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte (s. o. § 4 A.),629 also aus dem Telos der Grundrechte (Auslegung nach Sinn und Zweck). Die besondere Bedeutung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte – welche sich auch historischgenetisch und durch subjektive Auslegung herleiten lässt (s. o. § 5 B. I. 4.) – ist zugleich Begründung für die Forderung nach strukturierter, rationaler und dem Erfordernis der Rechtssicherheit genügender Grundrechtsprüfung, dem das dreistufige Grundrechtsprüfungsmodell dienen soll. Hat man durch Auslegung ein Grundrechtsprüfungsmodell konzipiert, so müssen wiederum die einzelnen Ebenen ausgelegt werden.630 Auch hier spielen wieder zahlreiche Auslegungsüberlegungen eine Rolle: der individualrechtsschützende Sinn und Zweck der Grundrechte streitet auf der Ebene des Schutzbereichs grundsätzlich für ein weites Schutzbereichsverständnis (s. o. § 5 B. I. 4.). Für enge Tatbestandstheorien spricht demgegenüber die partielle Allgemeinwohlbindung der Menschen innerhalb der staatlichen und gesellschaftlichen Gemeinschaft, welche vom Grundgesetz als bedeutsam angesehen wird (s. z. B. Schrankentrias in Art. 2 Abs. 1 GG, Sozialbindung des Eigentums in Art. 14 Abs. 2 GG, Möglichkeit der Interesse zu gewähren; vgl. vor allem Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl. 1966, S. 542 f. Die Anhänger der wertsystemischen Theorie argumentieren mit der Funktion (also dem Sinn und Zweck) von Freiheit in einer menschlichen Gemeinschaft; vgl. etwa Leisner, Grundrechte und Privatrecht, 1960, S. 143 ff. 628 So auch deutlich Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 128 unter Berufung auf Schmidt, in: Simon, Rechtswissenschaft, 1994, S. 188 (192 f.). Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1537 f.) geht dementsprechend davon aus, dass seine Grundrechtstheorie dem Grundgesetz zu entnehmen sei. Laut Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 63 müsse auch die verwendete Verfassungstheorie als auslegungsleitendes Vorverständnis „im Blick auf die konkrete Verfassungsordnung gewonnen und in fortwährendem Geben und Nehmen durch die konkrete Fallpraxis bestätigt und korrigiert“ werden. 629 Vgl. Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 2005, S. 59. v. Arnauld, Freiheitsrechte, 1999, S. 20 und v. Nieuwland, immanente Grundrechtsschranken, 1981, S. 57, 60 f. warnen deshalb vor dem Missbrauchspotential eines solchen Verständnisses. 630 Alle Vertreter von engen Tatbestandstheorien verweisen letztlich auf die Auslegungsbedürftigkeit der grundrechtlichen Schutzbereiche; vgl. aus dem neueren Schrifttum etwa Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 167; Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 186; Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 176; Murswiek, Der Staat 45 (2006), 473 (478 f.); Volkmann, JZ 2005, 261 (265); Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (206 ff.); Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (174 f.); s. a. Kahl, Der Staat 43 (2006), 167 (177 ff.). Wie gesehen, wechselt je nach Ansicht lediglich das Kriterium, welches bei der Auslegung zugrunde gelegt werden soll.

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2. Teil: Weite und enge Tatbestandstheorien und deren Bewertung

Vergesellschaftung nach Art. 15 GG, Verwirkung von Grundrechten gem. Art. 18 GG, Sozialstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 S. 1 GG) und in rechts- und geistesgeschichtlicher Tradition steht (für das Neminem-laedere-Gebot, s. A. IV. 3. a)). Die Frage, inwiefern die von einer Freiheitsausübung im mehrpoligen Verhältnis beeinträchtigten Grundrechte anderer auf Schutzbereichsebene berücksichtigt werden können, ist ein Problem der teleologischen und systematischen Grundrechtsinterpretation. Im Ergebnis ist die Grundrechtsanwendung also Normeninterpretation im Einzelfall, wobei die Normeninterpretation mehrere „Schichten“ in Bezug auf die Grundrechte hervorgebracht hat, hervorbringt und berührt. Die abstrakteste „Schicht“ ist die Ebene der Grundrechtstheorie. Ihr folgen die „Schicht“ des anzuwendenden Grundrechtsprüfungsmodells (außen- oder innentheoretisch, Schutzbereich, Eingriff, Rechtfertigung) und die „Schicht“ der Auslegung der einzelnen Stufen. Geht es wie hier um die Weite der grundrechtlichen Schutzbereiche, ist zunächst einmal nur jener letzte Bereich der Auslegung der einzelnen Stufen des Grundrechtsprüfungsmodells betroffen. Allerdings ist denkbar, dass auch in diesem Bereich die vorangegangenen, abstrakteren, Auslegungsergebnisse als „Vorverständnis“ mitschwingen. Insbesondere die Grundrechtstheorie, also die „Auffassung über den allgemeinen Charakter, die normative Zielrichtung und die inhaltliche Reichweite der Grundrechte“631, könnte hier von Bedeutung (s. dazu § 7 D. III.) sein.632 Die Analyse der Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt hat verdeutlicht, dass diese Arbeit letztlich eine grundrechtsinterpretatorische ist. Was aber folgt daraus für die hier zu bearbeitende Fragestellung? Es bedeutet naturgemäß nicht, dass die bisherigen Erkenntnisse über das anzuwendende Grundrechtsprüfungsmodell sowie über die zahlreichen Tatbestandstheorien revidiert werden, denn sie sind ja Ergebnis einer Grundrechtsinterpretation. Vielmehr folgt aus der Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt die wichtige Erkenntnis, dass sich die Konkretisierung der grundrechtlichen Schutzbereiche in Bezug auf die Frage des Grundrechtsschutzes für Umweltbelaster nicht im „luftleeren“ Raum bewegt. Zur Klärung der Frage der Schutzbereichseröffnung für schwere und gemeingefährliche Umweltbelastungen bzw. für solche Umweltbelastungen, welche unter einer Instrumentalisierung fremder Rechte erfolgen, wird somit für jedes Grundrecht auf die Methoden der Grundrechtsinterpretation zurückgegriffen werden können, wobei sich die Schutzbereichsdefinition immer – wie schon mehrfach erwähnt – im Spannungsverhältnis zwischen ausreichendem Individualrechtsschutz und dem Erfordernis der Symmetrierung des grundrechtlichen Status, d. h. der Durchsetzung einer gewissen Gemeinwohlbindung, bewegen wird. 631

Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529). Vgl. Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529); s. a. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 48 f.; Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, 1999, S. 73; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 126 f. 632

§ 6 Enge Tatbestandstheorien

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C. Zusammenfassung und Zwischenergebnis Die materielle Kriterien zum Ausschluss bestimmter Verhaltensweisen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen aufstellenden, nicht umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorien (s. o. B. I. – V.) taugen allesamt nicht zur Konkretisierung der Ansicht von Kloepfer, wonach schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen sind. Einzig die Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt (s. o. B. VI.) sowie das Neminem-laedere-Gebot (s. o. A. IV.) enthalten Aussagen, mit deren Hilfe die Schutzbereiche der Spezialfreiheitsrechte im Folgenden konkretisiert werden sollen.

3. Teil

Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der grundrechtlichen Schutzbereiche und die Konsequenzen für das Umweltrecht § 7 Schutzbereichskonkretisierungsmodell Das für die Frage der Eröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche für Umweltbelaster zu erarbeitende Schutzbereichskonkretisierungsmodell bewegt sich nach den bisherigen Ergebnissen innerhalb von vier Determinanten. Erstens soll das vorgeschlagene Schutzbereichskonkretisierungsmodell nur auf die Spezialfreiheitsrechte angewandt werden (s. dazu A.). Für die Schutzbereichskonkretisierung sind – zweitens – die Sichtweise von Kloepfer (s. dazu B.) sowie – drittens – der Neminem-laedere-Vorbehalt (s. dazu C.) Ausgangspunkt, welche – viertens – durch klassische Grundrechtsauslegung i. S. d. Theorie vom Gewährleistungsgehalt (s. dazu D.) im Hinblick auf die Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster anhand von Beispielsfällen konkretisiert werden können.

A. Die Bedeutung der allgemeinen Handlungsfreiheit Mit dem hier vorgeschlagenen Schutzbereichskonkretisierungsmodell sollen nur die Schutzbereiche der Spezialfreiheitsrechte konkretisiert werden. Dies folgt aus der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte sowie aus ihrem historisch bedingten Auftrag, die gerichtliche Überprüfung von hoheitlichen Maßnahmen zu ermöglichen (s. o. § 5 B. I. 4.). Hier muss ein Auffanggrundrecht zur Verfügung stehen, an dem hoheitliches Handeln durch die Gerichte gemessen werden kann. Eine Revision der Elfes-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wird mit dieser Arbeit also nicht angestrebt. Art. 2 Abs. 1 GG soll ebenso nicht durch Konkurrenzregeln „ausgeschaltet“ werden, wie sie insbesondere Hoffmann-Riem vorschlägt und wonach Art. 2 Abs. 1 GG nicht herangezogen werden könne, wenn im Sinne der Gewährleistungstheorie der „Sach- und Lebensbereich“ (z. B. Beruf, Wissenschaft, Kunst) einschlägig sei, der Gewähr-

§ 7 Schutzbereichskonkretisierungsmodell

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leistungsbereich die konkrete Tätigkeit indessen nicht schütze (s. o. § 5 B. I. 4. b)).1

B. Schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen Schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen sollen nach den bisherigen Ergebnissen dieser Arbeit von den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte nicht geschützt sein, weil sie den Geltungsanspruch der Grundrechte gefährden oder sogar vereiteln können. Zum einen wird damit im Folgenden die Intensität der Umweltbelastung zu klären sein. Während es auf den ersten Blick einfacher erscheint eine Umweltbelastung zu beschreiben, welche den Geltungsanspruch der Grundrechte vereitelt, also als Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen angesehen werden muss, sieht sich die Feststellung einer den Geltungsanspruch nur gefährdenden Umweltbelastung vor größere Probleme gestellt. Dies stellt nur eine Verschlechterung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen dar; hier wird die Frage nach dem Gefährdungsgrad hinsichtlich der Gefahr einer Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen von Bedeutung sein. Zum anderen stellt sich die Frage, ob auch Tätigkeiten, welche selbst zwar keine Umweltbelastung darstellen, allerdings das Potential für schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen und damit für die Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen in sich tragen, aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen sind. Als Maßstab für die Ausschlussfähigkeit von bestimmten Tätigkeiten muss in beiden Fällen (Beseitigung bzw. Verschlechterung von Grundrechtausübungsvoraussetzungen einerseits und Gefährdung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen andererseits) auch berücksichtigt werden, hinsichtlich welches Grundrechts Voraussetzungen beseitigt, verschlechtert oder gefährdet werden. Die Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen des Lebensrechts ist möglicherweise schwerwiegender einzuschätzen als die Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen der Eigentumsfreiheit oder der Berufsfreiheit. Bei der Schutzbereichskonkretisierung wird sich diese Arbeit damit weniger an den Begriffen „schwer“ bzw. „gemeingefährlich“ orientieren, als vielmehr auf die Beseitigung, Verschlechterung oder Gefährdung der Grundrechtsausübungsvoraussetzungen (Umwelt) als entscheidendes Kriterium abstellen.

1 Vgl. Hoffmann-Riem, Der Staat 43 (2004), 203 (214); s. a. Volkmann, JZ 2005, 261 (268). Das Bundesverfassungsgericht scheint in Einzelfällen ebenso vorzugehen; vgl. BVerfGE 105, 252 (278) – Glykol.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

C. Neminem-laedere-Vorbehalt und Umweltbelastungen Mit dem Neminem-laedere-Vorbehalt können Umweltbelastungen, welche gleichzeitig eine Instrumentalisierung fremder Rechte darstellen, aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte ausgeschlossen werden. Neben der Bildung von praxisrelevanten Beispielsfällen wird es bei der diesbezüglichen Konkretisierung auch darum gehen, ob mit Hilfe des Neminem-laedere-Vorbehalts auch umweltbelastende Instrumentalisierungen fremder Rechte aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden können, welche sich nicht als den Geltungsanspruch der Grundrecht vereitelnde oder gefährdende Umweltbelastungen darstellen.

D. Grundrechtsinterpretation Diese Eckpunkte der Schutzbereichskonkretisierung überspannend kann auf die Methoden der Grundrechtsinterpretation zurückgegriffen werden. Mit ihrer Hilfe soll vor allem der Frage nachgegangen werden, wann eine Vereitelung bzw. Gefährdung des Geltungsanspruchs der Grundrechte und eine Inanspruchnahme fremder Rechte vorliegt. Die Grundrechtsinterpretation unterscheidet sich grundsätzlich nicht von der „gewöhnlichen“ Gesetzesauslegung. Deren Auslegungsregeln sollen auch hier verwendet werden (s. dazu I.). Teilweise wird angenommen, dass darüber hinaus für die Verfassungs- und Grundrechtsinterpretation besondere Regelungen gelten (s. dazu II.). I. Allgemeine Auslegungsregeln Die Verfassungs- und Grundrechtsinterpretation muss sich jedenfalls an die allgemeinen Regeln juristischer Interpretation halten.2 1. Kombination aus subjektiven und objektiven Kriterien Bezüglich der allgemeinen Auslegungsregeln wurde – und wird teilweise immer noch heute – darüber gestritten, ob es bei der Gesetzesauslegung um die Erforschung des Willens des Gesetzgebers (subjektive Theorie) oder um die Erforschung des dem Gesetz selbst innewohnenden Sinnes geht (objektive Theorie).3 Zu Recht hat sich mittlerweile eine Sichtweise durchgesetzt, welche zur Gesetzesauslegung sowohl auf 2

Zu den allgemeinen Regeln der Verfassungs- und Gesetzesinterpretation s. Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 143 ff.; Zippelius/Würtenberger, 32. Aufl. 2008, Staatsrecht, § 7 Rn. 2 ff.; Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 53 f.; Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 312 ff. 3 s. hierzu Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 316 ff. m.w.N.; Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 144 f. m.w.N.

§ 7 Schutzbereichskonkretisierungsmodell

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subjektive als auch auf objektive Elemente zurückgreift.4 Dieses Ergebnis beruht auf der Überlegung, dass der (objektive) „Wille des Gesetzes“ letztlich nur unter Berücksichtigung der Regelungsabsichten der konkreten Normvorstellungen des historischen Gesetzesgebers erforscht und festgestellt werden kann.5 Erst die Auseinandersetzung mit dem Willen des Gesetzgebers ermöglicht es, den objektiven Sinn einer Norm zu erschließen und schützt vor einer Auslegung nach „Gutdünken des Auslegers“6. Dass die Zugrundelegung der objektiven und der subjektiven Auslegungsmethode zu widersprüchlichen Ergebnissen führen kann, ist kein Argument gegen die Kombination von objektiven und subjektiven Elementen, schließlich kann es auch bei der Verwendung von nur-objektiven oder nur-subjektiven Kriterien zu Ergebniswidersprüchen kommen; in allen Fällen bedarf es schlichtweg der „Abwägung“ der verschiedenen Gesichtspunkte und Abwägungsergebnisse.7 2. Wörtliche und systematische Auslegung Ausgangspunkt jeder Normauslegung ist der Wortlaut einer Regelung.8 Aufgrund der Abstraktheit und der Offenheit der Verfassung und der grundrechtlichen Bestimmungen, wird die Wortlautauslegung in Bezug auf das Problem der Eröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche kaum konkrete Ergebnisse bringen können. Die hier bearbeitete Frage des Verhältnisses von grundrechtlicher Freiheit und Umweltschutz ergibt sich ja gerade aus der diesbezüglichen Unbestimmtheit des Grundgesetzes. Vergleichbares dürfte für die Methode der systematischen Auslegung gelten, weil die Frage des Verhältnisses der Grundrechte des Umweltbelasters zu Art. 20a GG sowie der Freiheit des Umweltbelasters zu den Grundrechten des durch eine Umweltbelastung Beeinträchtigten gerade Gegenstand dieser Arbeit ist.

4 Vgl. etwa die Argumentation in BVerfGE 118, 212 (243); BVerfG, NJW 2011, 836 (837 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat jüngst ausdrücklich betont, dass es zur Ermittlung des Verständnisses einer Norm maßgeblich auch auf den subjektiven Willen des Gesetzgebers ankommt. Diese neue Entwicklung begrüßend Rüthers, NJW 2011, 1856 ff.; kritisch: Rieble, NJW 2011, 819 ff. 5 Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 318 f.; vgl. BVerfGE 118, 212 (243); BVerfG, NJW 2011, 836 (837 ff.); zust. Rüthers, NJW 2011, 1856 ff. Noch ausdrücklich anders das Bundesverfassungsgericht in älteren Entscheidungen, welches die subjektive Auslegung nur als korrigierendes Element bei der Auslegung berücksichtigen möchte; vgl. BVerfGE 1, 299 (Ls. 2, 232). Auch eher vorsichtig: Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 150 f. 6 Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 319. Zuletzt hat das Bundesverfassungsgericht die strikte Bindung der Rechtsprechung an den Willen des Gesetzgebers betont; s. BVerfG, NJW 2011, 836 (837 f.). 7 Vgl. Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 320, 343 ff. 8 Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 343; s. dazu auch Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 146 ff.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

3. Historische Auslegung Ertragreicher und bedeutsamer könnten die unterschiedlichen Spielarten der historischen Auslegung sein. Nach der historischen Auslegungsmethode kann an die (verfassungs-)rechtliche Regelungstradition, an die historische Situation zum Zeitpunkt der Verfassungsgebung und an die Staatspraxis angeknüpft werden.9 Weil hier die subjektive Auslegung nicht abgelehnt worden ist (s. o. 1.), kann im Rahmen der historischen Auslegung auch der Wille des Verfassungsgebers erforscht werden.10 Diese Gesichtspunkte sollen im Folgenden im Hinblick auf das Verhältnis von grundrechtlicher Freiheit und Umweltschutz angewendet werden. Diesbezüglich werden nicht nur die Vorgänge während der Konzeption des Grundgesetzes Ende der 40er-Jahre des 20. Jahrhunderts von Interesse sein, sondern auch die historischen Umstände und Erwägungen, die zum Erlass von Art. 20a GG geführt haben. 4. Teleologische Auslegung Bei der teleologischen Auslegung geht es um die Erfassung des Zwecks und des Grundgedankens einer Regelung.11 Sie ermöglicht es u. U., Änderungen der sozialen, ökonomischen und technologischen Umstände zu erfassen und sie bei der Auslegung „älterer“ Normen zu berücksichtigen.12 Auch bei der teleologischen Auslegung kommt es zur Kombination von subjektiven und objektiven Kriterien.13 In erster Linie greift sie auf den in der konkreten Norm zum Ausdruck kommenden „objektivierten Willen“ zurück.14 Zu dessen Ermittlung kann – erstens – auf die objektiven Zwecke des Rechts überhaupt abgestellt werden (z. B. Friedenssicherung, gerechte Streitentscheidung, optimale Berücksichtigung der berührten Interessen)15. Zweitens wird unterstellt, dass der Gesetzgeber eine „sachgemäße“ Regelung treffen wollte,16 also einen bestimmten Sachverhalt gemäß dessen Eigenart und seiner besonderen Struktur regeln wollte.17 Gemäß der hier vertretenen Ansicht kann zur Ermittlung von Sinn und Zweck einer Regelung aber auch auf den Willen des Ge9 Zippelius/Würtenberger, Staatsrecht, 32. Aufl. 2008, § 7 Rn. 10 ff.; s. a. Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 149 ff. 10 Wie hier: Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 328 ff.; Zippelius/Würtenberger, Staatsrecht, 32. Aufl. 2008, § 7 Rn. 15 f. Eher ablehnend: Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 54 und Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 150; beide unter Berufung auf die schon erwähnte (s. 3. Teil, Fn. 5) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE 1, 299 (Ls. 2, 232); s. nunmehr BVerfGE 118, 212 (243); BVerfG, NJW 2011, 836 (837 ff.). 11 Vgl. Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 332. 12 Vgl. Zippelius/Würtenberger, Staatsrecht, 32. Aufl. 2008, § 7 Rn. 25. 13 Vgl. Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 330 ff., 333 ff. 14 Zippelius/Würtenberger, Staatsrecht, 32. Aufl. 2008, § 7 Rn. 25; s. a. Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 155 ff.; Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 333 ff. 15 Diese Kriterien nennt Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 333, 334 f. 16 So Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 333. 17 Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 333.

§ 7 Schutzbereichskonkretisierungsmodell

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setzgebers zurückgegriffen werden.18 In Bezug auf das Problem der Eröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche für Umweltbelaster sind indessen bereits wichtige „Pflöcke eingerammt“, welche auch durch eine teleologische Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche und der Grundrechte generell hätten gewonnen werden können. So ist die Berücksichtigung des Umstands bei der Schutzbereichsbestimmung, dass Umweltbelastungen Grundrechtsausübungsvoraussetzungen (Umwelt) beseitigen können, dem Sinn und Zweck von Freiheit in einer menschlichen Gesellschaft geschuldet: in einer Gemeinschaft kann der Sinn und Zweck von Freiheit nicht darin bestehen, die Freiheitsausübungsvoraussetzungen zu beseitigen. Auch der Neminem-laedere-Vorbehalt resultiert aus einer funktionellen Betrachtung von grundrechtlicher Freiheit in einem staatlichen System. Gleichwohl kann die teleologische Auslegungsmethode im Einzelfall herangezogen werden, um die einzelnen Aspekte der grundsätzlichen Aussagen der Ansicht von Kloepfer und des Neminem-laedere-Vorbehalts zu präzisieren oder zu modifizieren. Insbesondere können auch die hier aufgestellten Anforderungen für eine zulässige enge Tatbestandstheorie (Rechtssicherheit, Symmetrierung des grundrechtlichen Status, Wahrung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte, Erweiterung der Spielräume des Gesetzgebers) mit Hilfe der teleologischen Auslegung der Grundrechte in die Schutzbereichskonkretisierung eingeführt werden. II. Verfassungsspezifische Auslegungsregeln? Das Verfassungsrecht, insbesondere der Grundrechtsteil, ist (jedenfalls teilweise) unbestimmt und hoch abstrakt.19 Insbesondere die verfassungsrechtlichen „Generalklauseln“ der Grundrechts-, der Staatsziel- und Staatsstrukturbestimmungen („Freiheit“, „Gleichheit“, „Rechtsstaat“, „Sozialstaat“, „Umweltstaat“) sind auch deshalb besonders ideologieanfällig.20 Damit stellt sich im Bereich der Verfassungsinterpretation noch in größerem Maße die die Methodenlehre bewegende Grundproblematik der Feststellbarkeit einer „richtigen“ Auslegung und des Kampfes gegen ein beliebiges Interpretationsergebnis.21 Im Schrifttum wird deshalb teilweise angenommen, dass die bisher geschilderten Auslegungsmethoden zur Interpretation der Verfassung nicht ausreichen22 und sich der Verfassungsinterpret an bestimmte Prinzipien der Verfassungsinterpretation 18

So auch Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 332. Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529); Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 363. 20 R. Dreier, in: ders./Schwegmann, Verfassungsinterpretation, 1976, S. 13 (14) mit Verweis auf Hollerbach, in: Maihofer, Recht und Ideologie, 1969, S. 37 ff. 21 Vgl. R. Dreier, in: ders./Schwegmann, Verfassungsinterpretation, 1976, S. 13 (13 ff.); Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 360 f. 22 So z. B. Häberle, in: R. Dreier/Schwegmann, Verfassungsinterpretation, 1976, S. 293 (307); Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 364 f.; Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 55 ff.; s. a. Zippelius/Würtenberger, Staatsrecht, 32. Aufl. 2008, § 7 Rn. 32. 19

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

halten müsse.23 In Bezug auf die Verfassungsinterpretation allgemein werden Anforderungen wie das Prinzip der Einheit der Verfassung, der praktischen Konkordanz, der integrierenden Wirkung, der funktionellen Richtigkeit sowie der Grundsatz der optimalen Verfassungswirksamkeit aufgestellt.24 Larenz geht unter Berufung auf Kriele davon aus, dass die Verfassungsbestimmungen anwendenden Gerichte bei der Verfassungsauslegung neben den klassischen Auslegungsmethoden zusätzlich eine Folgenerwägung in Bezug auf ihre gerichtliche Entscheidung anstellen sollten.25 Letztlich sind diese „besonderen“ Auslegungsregelungen allerdings wiederum „nur“ Ergebnis einer bestimmten Verfassungstheorie als „Vorverständnis“26 – in Anlehnung an Böckenfördes Definition der Grundrechtstheorie (s. o. § 6 B. VI. 2.)27 verstanden als Auffassung über den allgemeinen Charakter, die normative Zielrichtung und die inhaltliche Reichweite der Verfassung – und damit Resultat einer Auslegung des Grundgesetzes mit Hilfe der allgemeinen Auslegungsregeln.28 So ist das Prinzip der Einheit der Verfassung etwa ein Auslegungsziel,29 welches mit der systematischen Auslegungsmethode erreicht werden kann30 und welches sich im Übrigen aus dem Sinn und Zweck der Verfassung und auch des Rechts allgemein ergibt: Recht, welches (auf einer Normenhierarchieebene) nicht nach Widerspruchslosigkeit strebt, ist eine abwegige Vorstellung. Vergleichbares gilt für die anderen genannten Prinzipien, welche schlichtweg Hilfsmittel für die Verwirklichung des Auslegungsziels „Einheit der Verfassung“ sind31 und sich ebenfalls aus dem Sinn und Zweck der Verfassung ergeben. Auch die Ansicht von Larenz, wonach bei der Verfassungsauslegung immer auch eine Folgenabwägung vorgenommen werden solle, reflektiert lediglich die Uneindeutigkeit des Verfassungswortlauts, den Regelungszweck der Verfassung und auch die Rolle der Gerichtsbarkeit in der grundgesetzlichen Ordnung – ergibt sich folglich selbst aus der Auslegung der Verfassung. Wie bei der Grundrechtsinterpretation gibt es bei der Verfassungsinterpretation allgemein also natürlich mehrere „Schichten“ der Normauslegung. Dies wird deutlich, wenn sogar Hesse als Gegner einer nur an die klassischen Auslegungsmethoden gebundenen Verfassungsauslegung bezüglich der Verfassungstheorie schreibt: „Die damit sich stellende Aufgabe der Begründung des Vor-Verständnisses 23

Vgl. etwa Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 55 ff., 60 ff.; Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 364 f.; für den Bereich der Grundrechtinterpretation, s. etwa Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529); vgl. auch Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 47 ff. 24 s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 162 ff. 25 Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991, S. 364 f.; vgl. Kriele, in: R. Dreier/Schwegmann, Verfassungsinterpretation, 1976, S. 237 ff. 26 Vgl. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 63. 27 Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529). 28 So im Ergebnis auch Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 162. 29 Pestalozza, Der Staat 2 (1963), 425 (224). 30 Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 162. 31 Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 162.

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ist vor allem eine Aufgabe der Verfassungstheorie, die ihrerseits keine beliebige ist, wenn sie im Blick auf die konkrete Verfassungsordnung gewonnen und in fortwährendem Geben und Nehmen durch die konkrete Fallpraxis bestätigt und korrigiert wird.“32 Die Auslegung von konkreten Verfassungsnormen ist mithin abhängig von einem verfassungstheoretischen, durch Auslegung zu gewinnenden Vorverständnis. Dies bedeutet: Auch für die Verfassungsauslegung sind die klassischen Auslegungsmethoden maßgeblich.33 Bei der Auslegung der Verfassung nach dem Wortlaut sowie der historischen, der systematischen und der teleologischen Betrachtungsweise muss freilich das durch Auslegung gewonnene, verfassungstheoretische Vorverständnis sich bewusst gemacht, dargelegt und mitgedacht werden.34 III. Grundrechtstheorie als auslegungsleitendes Element? Wie schon dargelegt (s. o. § 6 B. VI. 2.), erscheint es denkbar, dass eine Grundrechtstheorie für die Grundrechtsinterpretation als auslegungsleitendes „Vorverständnis“ bei der Grundrechtsprüfung von einiger Bedeutung ist.35 Es sind hier daher die Aussagen der Grundrechtstheorien und ihre Verwendbarkeit für die bearbeite Fragestellung zu eruieren. Entsprechend dem bisher Gesagten, muss die Grundrechtstheorie, will sie nicht willkürlich sein, durch Auslegung aus dem Grundgesetz gewonnen werden.36 Dabei liegt es nahe, dass wiederum aufgrund der Unbestimmtheit, Abstraktheit und Ideologieanfälligkeit der Grundrechtsbestimmungen über die „richtige“ auf das Grundgesetz anzuwendende Grundrechtstheorie gestritten wird.37 Im Wege dessen wird oft auch angenommen, dass der „archimedische Punkt“38 als Ausgangspunkt für die Grundrechtsinterpretation (noch) nicht gefunden sei.39

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Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 63. s. BVerfGE 118, 212 (243); BVerfG, NJW 2011, 836 (837 ff.); s. a. Forsthoff, in: R. Dreier/Schwegmann, Verfassungsinterpretation, 1976, S. 51 ff.; so auch Kloepfer, Verfassungsrecht I, 2011, § 1 Rn. 162. 34 Vgl. Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 63; in Bezug auf die Grundrechtsinterpretation: Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529); Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1976, S. 47 ff. 35 Vgl. Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529); Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 47 ff.; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 124 ff. 36 Vgl. stellvertretend für viele Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 63. 37 Zum Problem der „richtigen“ Grundrechtstheorie s. etwa Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 71 ff. 38 Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 62. 39 Wahl, Der Staat 20 (1981), 485 (505): Hesse, Grundzüge, 20. Aufl. 1995, Rn. 62; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 127. 33

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Ohne unzulässig zu verkürzen, kann man mit Böckenförde zwischen fünf Grundrechtstheorien unterscheiden.40 Danach können die unterschiedlichen Stellungnahmen aus dem Schrifttum41 entweder als formale bzw. liberale, als institutionelle, als wertsystemische, als demokratisch-funktionelle oder als sozialstaatliche Grundrechtstheorien kategorisiert werden. Zwar wirken Grundrechtstheorien wie die demokratisch-funktionelle teilweise noch auf das Verständnis einzelner Grundrechtsgehalte ein. So ist z. B. die Auslegung der Versammlungsfreiheit stark von einem demokratietheoretischen Vorverständnis geprägt,42 da nach h.M. nur solche Zusammenkünfte von Personen vom Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG geschützt sind, deren Zweck in der Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung (und nicht lediglich in der Persönlichkeitsentfaltung)43 liegt.44 Letztlich haben sich für die grundgesetzlichen Grundrechte allerdings vor allem die formale bzw. liberale Grundrechtstheorie einerseits und die wertsystemische Grundrechtstheorie durchgesetzt.45 Die formale bzw. liberale Grundrechtstheorie geht davon aus, dass Grundrechte vor allem Freiheitsrechte gegenüber dem Staat darstellen und bestimmte Lebensbereiche vor staatlichen Bedrohungen und Eingriffen schützen.46 Die wertsystemi40

Vgl. Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530 ff.). Ein Überblick über die Grundrechtstheorien findet sich z. B. auch bei Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 50 ff. Eine Kategorisierung nimmt auch Grabitz, Rechtstheorie 8 (1977), 1 (4 ff.) vor. 41 s. Nachweise bei Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530 ff.) und Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 50 ff. 42 Vgl. Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1535). Dementsprechend formuliert das Bundesverfassungsgericht: Die durch Art. 8 gewährleistete Versammlungsfreiheit gehöre als Freiheit zu kollektiver Meinungsäußerung zu den „unentbehrlichen und grundlegenden Funktionselementen eines demokratischen Gemeinwesens …, welches für eine freiheitliche demokratische Staatsordnung konstituierend“ seien; denn erst sie ermögliche „die ständige geistige Auseinandersetzung und den Kampf der Meinung als Lebenselement dieser Staatsform“; BVerfGE 69, 315 (344 f.) – Brokdorf. Kritisch gegenüber einem rein demokratisch-funktionellen Verständnis von Art. 8 GG z. B. Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 164 Rn. 12 ff. m.w.N. 43 So aber z. B. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 8 Rn. 27, der auch musikalische Darbietungen und „Demonstrationen mit Unterhaltungscharakter“ vom Schutzbereich des Art. 8 GG umfasst sehen will. 44 BVerfGE 104, 92 (104) – Sitzblockaden III; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 8 Rn. 3; Kunig, in: v. Münch/ders., GG, 2. Aufl. 2000, Art. 8 Rn. 14. Eher kritisch: Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 63 Rn. 8 ff.; ders., in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 164 Rn. 25 ff.; ebenfalls von der h.M. abweichend: Höfling, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 8 Rn. 11, 13a; Sachs, in: Stern, Staatsrecht IV/1, S. 1206 f. 45 Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 125. Vgl. dementsprechend Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1537 f.); Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 64 ff. für die formale bzw. liberale Grundrechtstheorie und z. B. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 75 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 2. Aufl. 2007, S. 70 ff. als Anhänger der wertsystemischen Grundrechtstheorie. Auch das Bundesverfassungsgericht spricht regelmäßig von einer durch die Grundrechte vermittelten Wertordnung; vgl. z. B. BVerfGE 7, 198 (205). 46 Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1530); Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 55.

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sche Grundrechtstheorie charakterisiert demgegenüber Grundrechte als Normen, denen weniger ein subjektiver Anspruch auf Freiheit vor staatlichen Belastungen (also der status negativus) zu entnehmen ist, sondern eine objektivrechtliche Verpflichtung des Staates, Freiheit im Rahmen der durch die Grundrechte vermittelten Werteordnung zu gewährleisten.47 Böckenförde schreibt hierzu: Die Freiheit liege bei der Werttheorie „dem werthaft verstandenen staatlichen Ganzen, wie es sich in den Wertentscheidungen der Verfassung“ ausspreche, nicht voraus, sondern sei „von vornherein in es einbezogen“.48 Unabhängig von der Problematik, ob beide Theorien gleichermaßen als allgemeine „Auffassung über den allgemeinen Charakter, die normative Zielrichtung und die inhaltliche Reichweite der Grundrechte“49 aus dem Grundgesetz und dem Grundrechtsteil gewonnen werden können, stellt sich hier vor allem die Frage, ob und inwiefern die herrschenden Grundrechtstheorien als auslegungsleitende Theorien für die Schutzbereichsinterpretation in Bezug auf die Problematik der Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster – über die bisher gefundenen Ergebnisse hinaus – überhaupt fruchtbar gemacht werden können. Bedeutsame Zweifel ergeben sich diesbezüglich aus dem Umstand, dass sowohl die Anhänger der formalen bzw. liberalen Grundrechtstheorie als auch die der wertsystemischen für die Fragestellung der Weite der grundrechtlichen Schutzbereiche jeweils zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen kommen. So sind bspw. Böckenförde und Rusteberg als Anhänger einer grundsätzlich formalen bzw. liberalen Grundrechtstheorie sowie einer Charakterisierung des Grundgesetzes als Rahmenordnung der Auffassung, dass gerade wegen dieser Prämissen eine engere Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche geboten ist (s. o. § 6 B. VI. 1.).50 Der gleichermaßen die formale bzw. liberale Grundrechtstheorie vertretende Höfling möchte dagegen die grundrechtlichen Schutzbereiche weit verstanden wissen; zugleich spricht er dem Staat das Interpretationsmonopol hinsichtlich der Grundrechte ab.51 Auf der Seite der wertsystemischen Grundrechtstheorien ergibt sich ein vergleichbares Bild. Dort vertreten etwa Alexy und Borowski ein weites Schutzbereichsverständnis (s. o. § 6 A.),52 während insbesondere Hoffmann-Riem – wie gesehen (s. o. § 6 A. III. 2. b) bb)) – aus der objektivrechtlichen Wirkung der Grundrechte das Erfordernis zu einer restriktiven Schutzbereichsauslegung ablei47 Laut Böckenförde NJW 1974, 1529 (1533) und Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 53 geht die Werttheorie auf Smend zurück; vgl. Smend, in: ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, 2. Aufl. 1968, S. 119 (187 ff., 264 ff.). 48 Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1533) unter Berufung auf Forsthoff, in: FG C. Schmitt, 1968, S. 185 (209). 49 Böckenförde, NJW 1974, 1529 (1529). 50 Vgl. Böckenförde, Der Staat 42 (2003), 165 (186 f.); Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 75 f.,108 f. 51 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 1987, S. 75. 52 Vgl. Borowski, Grundrechte, 2. Aufl. 2007, S. 95 f., 252 ff., 258.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

tet.53 Die wertsystemische Theorie sagt also nichts darüber aus, an welcher Stelle die Werte der Grundrechte und Staatszielbestimmungen bei der Grundrechtsprüfung berücksichtigt werden sollen. Zu Recht wird deshalb im Schrifttum vermehrt darauf hingewiesen, dass sich weder das Grundrechtsprüfungsmodell noch das Verständnis einzelner Prüfungsstufen von den Grundrechtstheorien ableiten lassen.54 Die Bedeutung der Grundrechtstheorien mit den soeben beschriebenen Inhalten dürfte für die hier zu leistende Grundrechts- und Schutzbereichsinterpretation daher marginal sein.55 Dies ist auch nur logisch: bei der Frage nach der Eröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche geht es um die Reichweite individueller Freiheit gegenüber entgegenlaufenden Allgemeinwohlbelangen. Die formale bzw. liberale Grundrechtstheorie einerseits und die wertsystemische Grundrechtstheorie andererseits beantworten für das Verhältnis des Bürgers zum Staat jedoch primär die Frage unterschiedlich, wie die Grundrechte die effektive Freiheit des Bürgers im Gemeinwesen – als Abwehrrechte oder vorrangig als objektivrechtliche Normen? – sichern sollen und weniger wie das Verhältnis von individueller Freiheit und Allgemeinwohlbelangen und den grundgesetzlichen Grundrechten konkret zu bestimmen ist. Etwas anderes gilt allenfalls für die für die Grundrechte des Grundgesetzes nicht mehr vertretenen demokratischfunktionellen und sozialstaatlichen Grundrechtstheorien. Diese Überlegungen lassen im Übrigen zugleich den angeblich nicht zu findenden „archimedischen Punkt“ der Grundrechtsauslegung deutlich hervortreten, von dem aus jede Grundrechtsauslegung ausgehen muss: Die Grundrechte des Grundgesetzes müssen individuelle Freiheit unter Berücksichtigung des Umstands gewährleisten, dass der Mensch innerhalb einer Gemeinschaft lebt und deshalb Freiheitsausübung stets auch allgemeinwohlgebunden ist.56 Es geht bei der Grundrechtsauslegung also um den gerechten Ausgleich von individueller Freiheit und Allgemeinwohlbelangen. Die Beantwortung der Frage, wie das Verhältnis zwischen individueller Freiheit und Aspekten des allgemeinen Wohls auszutarieren ist, muss durch Auslegung des Grundgesetzes erfolgen – die Grundrechtstheorien vermögen diese Frage jedenfalls nicht zu beantworten.

53 Vgl. Hoffmann-Riem, in: Bäuerle, Haben wir wirklich Recht?, S. 53 ff.; ders., Der Staat 43 (2004), 203 (208 ff., 231 ff.) sich ihm anschließend: Volkmann, JZ 2005, 261 (264 f.); s. dazu auch Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 93 ff. 54 Vgl. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 1988, S. 20; Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, 1999, S. 107; Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 127; a. A. Blasberg, Inhalts- und Schrankenbestimmungen, 2008, S. 62. 55 Vgl. auch Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 124 ff. 56 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 54 Rn. 24.

§ 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG

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§ 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG Im Folgenden soll eine Schutzbereichskonkretisierung anhand des entworfenen Modells erfolgen. Diese Arbeit konzentriert sich dabei auf die wirtschaftlichen Grundrechte der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und der Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG), bei deren Inanspruchnahme es typischerweise zu Umweltbelastungen kommt oder kommen kann.57 Die Kunst- und die Forschungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG, deren Wahrnehmung durchaus „Umweltbelastungspotential“ (z. B. umweltbelastende Kunst, Genforschung) hat,58 soll hier dagegen unberücksichtigt bleiben. Die Bestimmung der Schutzbereiche von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG bezüglich ihrer Eröffnung für Umweltbelaster soll mit Blick auf die oben beispielhaft beschriebenen umweltbelastenden Tätigkeiten (s. o. § 2 E.) erfolgen. Hierdurch kann zum einen die Tauglichkeit des entworfenen Schutzbereichskonkretisierungsmodells unter Beweis gestellt werden. Zum anderen können so zugleich ganz konkrete Aussagen zum Umfang des durch die Schutzbereiche von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG vermittelten Schutzes getätigt werden.59

A. Persönliche und sachliche Schutzbereiche von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG und deren Abgrenzung Vor Beantwortung der Frage, welche Umweltbelastungen konkret aus den Schutzbereichen der Berufsfreiheit und der Eigentumsfreiheit ausgeschlossen sind, muss geklärt werden, ob sich die im 2. Teil aufgeführten Umweltbelaster auf die Grundrechte auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG berufen können. Dies erfordert die Definition der sachlichen und persönlichen Schutzbereiche und eine entsprechende Subsumtion (s. I. und II.). Zudem muss eine Abgrenzung der beiden Schutzbereiche erfolgen (s. III.).

57

Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 54; Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (949). Speziell zum Konflikt der Eigentumsfreiheit mit dem Umweltschutz s. insbesondere Leisner, DÖV 1991, 781 (782); Breuer, NuR 1996, 537 ff.; Blasberg, Inhalts- und Schrankenbestimmungen, 2008, S. 1 ff. 58 Vgl. Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (949). 59 In Bezug auf die Theorie vom Gewährleistungsgehalt zeigen auch die Ausführungen von Rusteberg, dass erst durch die Anwendung einer engen Tatbestandstheorie (dort: Gewährleistungsgehaltstheorie) ihre Tauglichkeit unter Beweis gestellt werden kann und hierdurch mit den theoretischen Anforderungen an eine enge Tatbestandstheorie in Abgleich gebracht werden können; s. Rusteberg, Gewährleistungsgehalt, 2009, S. 169 ff.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

I. Persönliche Schutzbereiche Auf Art. 12 Abs. 1 GG können sich per se nur deutsche natürliche Personen und inländische juristische Personen des Privatrechts berufen (zur allgemeinen Grundrechtsberechtigung s. § 2 C. I.).60 Auf EU-Ausländer ist nicht Art. 12 Abs. 1 GG, sondern Art. 2 Abs. 1 GG mit der Maßgabe anzuwenden, dass für EU-Ausländer das selbe Schutzniveau bestehen soll wie für Deutsche.61 Aufgrund des eindeutigen Wortlauts von Art. 19 Abs. 3 GG können sich juristische Personen des Privatrechts aus EU-Mitgliedstaaten dagegen ebenso wenig auf Grundrechte – auch nicht auf Art. 2 Abs. 1 GG – berufen wie juristische Personen aus Drittstaaten.62 Aus Art. 12 Abs. 1 GG kann mithin überhaupt nur ein grundrechtlicher Schutz folgen, wenn der Umweltbelaster, d. h. hier der Kraftwerksbetreiber, der Betreiber einer industriellen Produktionsstätte, der Betreiber einer Abfallbeseitigungs- oder Abfallverwertungsanlage oder der Führer eines Kraftfahrzeugs, Deutscher oder eine inländische juristische Person des Privatrechts ist. Art. 14 Abs. 1 GG schützt dagegen in persönlicher Hinsicht jeden Grundrechtsberechtigten, d. h. jede natürliche Person und jede inländische juristische Person des Privatrechts.63 Auf Art. 14 Abs. 1 GG können sich also auch Ausländer – nicht aber ausländische juristische Personen (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG) – berufen, die Kraftwerksbetreiber, Betreiber einer industriellen Produktionsstätte, Betreiber einer Abfallbeseitigungs- oder Abfallverwertungsanlage oder Führer eines Kraftfahrzeugs und Eigentümer (s. dazu sogleich unter II.) der jeweiligen Anlagen sind. II. Sachliche Schutzbereiche Thematisch, d. h. in sachlicher Hinsicht, schützt Art. 12 Abs. 1 GG den Beruf. Nach allgemeiner Auffassung ist darunter jede auf eine gewisse Dauer angelegte Tätigkeit zu verstehen, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient.64 Ob eine solche Tätigkeit darüber hinaus erlaubt sein muss, ist umstritten.65 60 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 50 m.w.N.; s. a. Breuer, in: Isensee/ Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 170 Rn. 43. 61 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 52 m.w.N. Dies gilt selbstredend nicht, wenn ein Umweltbelaster aus dem EU-Ausland eine Umweltbelastung verursacht, deren Intensität bei einem von Art. 12 Abs. 1 GG Berechtigten zur Nichteröffnung des Schutzbereichs führt. Hier ist dann Art. 2 Abs. 1 GG „pur“, d. h. ohne die Berücksichtigungen der Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG, anzuwenden. 62 Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 116 Rn. 57; zur Kritik daran s. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 44 f. 63 Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 33; Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 80. 64 BVerfGE 7, 377 (397); 50, 290 (362); 54, 301 (313); 105, 252 (265); 110, 304 (321); 111, 10 (28); 115, 276 (300); Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 23 m.w.N.; Mann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 12 Rn. 45 m.w.N.

§ 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG

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Nach der hier vertretenen Ansicht kann es für die Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG auf die Erlaubtheit einer beruflichen Tätigkeit nicht ankommen (s. o. § 6 B. II.). Wenn gefordert wird, dass ein Beruf nur geschützt sein dürfe, wenn die Tätigkeit nicht schlechthin gemeinschaftsschädlich ist,66 dann entspricht diese Forderung dem hier aufgestellten Kriterium der schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastung (s. § 6 B. II.). Hierauf ist sogleich einzugehen (s. u. B.). Da sowohl der Betrieb eines Kraftwerks als auch der Betrieb einer industriellen Produktionsstätte und einer Abfallbeseitigungs- oder einer Abfallverwertungsanlage in der Regel auf Dauer und zur Erschaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage geschieht, ist für diese Tätigkeiten auch der sachliche Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG eröffnet. Der mit einem Kraftfahrzeug am Straßenverkehr Teilnehmende kann sich dagegen nur auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen, wenn er das Kraftfahrzeug in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit benutzt. Weil die Eigentumsfreiheit ein normgeprägtes Grundrecht ist,67 ist die Beschreibung des Schutzbereichs bei Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG nicht einfach und auch umstritten.68 Dies liegt vor allem daran, dass – anders als z. B. beim Recht auf Leben aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG – für das Schutzgut von Art. 14 Abs. 1 GG kein tatsächlicher, normenunabhängiger Anknüpfungspunkt existiert. Gleichwohl wird angenommen, dass das durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützte Eigentum kein durch einfaches Gesetz bestimmter, sondern ein eigenständiger Verfassungsbegriff sei, welcher nicht durch das Gesetz bestimmt werde.69 Trotzdem wird wiederum angenommen, dass Art. 14 GG die Zuordnung aller vermögenswerten Güter schütze.70 Dies ist insoweit inkonsequent, als diese Zuordnung durch den Gesetzgeber erfolgt. Unabhängig von dieser Problematik sind jedenfalls die hier interessierenden Kraftwerke, Produktionsstätten, Abfallbeseitigungs- und Abfallverwertungsanlagen sowie Kraftfahrzeuge i. d. R. Eigentum der oben genannten Grundrechtsträger. Bei den genannten Anlagen ergibt sich die Qualifizierung als Eigentum aus dem Umstand, dass die Anlagen nach den §§ 93, 94 Abs. 1 BGB wesentlicher Bestandteil der 65 So BVerfGE 7, 377 (397); 13, 97 (106); 14, 19 (22); 32, 311 (317); 48, 376 (388); 68, 272 (281); 78, 179 (193); 81, 70 (85); s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 70 Rn. 30 f.; Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 170 Rn. 68 f. Das Merkmal der Erlaubtheit wird bisweilen entsprechend auch auf die Kunst- und die Wissenschaftsfreiheit übertragen, s. dazu Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 168 m.w.N. 66 Vgl. umfassend zu dieser Ansicht Stemmler, Neminem-laedere, 2005, S. 169 f., 186 f., dort auch zum hiermit verwandten Gemeinwohlvorbehalt (S. 156 f.). 67 Statt vieler: Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 Rn. 29 ff. 68 Stellvertretend für viele Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 11 ff.; Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 6, 11 ff. 69 Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 11 m.w.N. 70 Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 24 m.w.N.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 20; Wendt, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 14 Rn. 21.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

sich regelmäßig im Eigentum der genannten Betreiber befindlichen Grundstücke sind. Insoweit ist der Schutzbereich also eröffnet. Die genannten Eigentümer sind damit jedenfalls bezüglich des „Habens“ des Eigentums an den Anlagen bzw. den Kraftfahrzeugen geschützt. Bedeutsam für die Frage des Grundrechtsschutzes für Umweltbelaster ist aber vor allem, ob der Schutzbereich des Art. 14 GG überhaupt hinsichtlich jeglichen „Ausnutzendürfens“ dieser Eigentumspositionen eröffnet ist71 oder ob er schon durch den ausgestaltenden Gesetzgeber – insbesondere den Umweltgesetzgeber – präformiert ist.72 Wäre Letzteres der Fall, so wären umweltbelastende Eigentumsnutzungen, die umweltrechtliche Grenzwerte überschreiten oder umweltrechtlichen Regelungen widersprechen schon gar nicht vom Schutzbereich umfasst. Die eine schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastung bedingende Eigentumsnutzung wäre folglich schon per Gesetz aus dem Schutzbereich der Eigentumsfreiheit ausgeschlossen. Einen solchen Schluss auf eine „Verfassung nach Gesetz“73 legt der Blick in das einschlägige Schrifttum und in die Rechtsprechung nahe.74 So schreibt etwa Wendt: Der Eigentümer sei frei im Gebrauch der eigentumskräftigen Vermögensrechte „entsprechend dem Inhalt und den Befugnissen, die diesen kraft der Ausformung durch den eigentumskonstituierenden Gesetzgeber zuerkannt sind.“75 Bei Sodan heißt es unter Anlehnung an die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts im Nassauskiesungsurteil: „Was von der Eigentumsfreiheit zu einem bestimmten Zeitpunkt konkret geschützt ist, ergibt sich aus einer Gesamtbetrachtung der ,einfachen‘ Gesetze, die den Inhalt des Eigentums bestimmen. Definiert das Gesetz eine Eigentumsposition grds. umfassend, am an anderer Stelle und möglicherweise durch ein anderes Gesetz gleichzeitig Teile der Herrschaftsbefugnisse von der Eigentümerstellung auszunehmen, so wird die Eigentumsfreiheit nur innerhalb dieser Grenzen geschützt.“76 Ein derartiges gesetzesbedingtes Schutzbereichsverständnis hinsichtlich der Nutzung von Eigentum ist abzulehnen.77 Wie schon mehrfach dargelegt (s. insbesondere oben § 6 B. II.), würde es dem Zweck der Grundrechte als Abwehrrechte zuwiderlaufen, wenn der Gesetzgeber die Weite der grundrechtlichen Schutzbe71 Vgl. zur Unterscheidung des „Habens“ und des „Ausnutzendürfens“ Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, 1985, S. 16; ders., in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 14 Rn. 41. 72 s. dazu auch Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 52 ff. m.w.N. 73 Vgl. Leisner, Von der Verfassungsmäßigkeit der Gesetze zur Gesetzmäßigkeit der Verfassung, 1964. 74 Vgl. Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 130; Ehlers, VVDStRL 51 (1992), 211 (214); s. speziell für die Frage der aus Art. 14 Abs. 1 GG folgenden „Luftverschmutzungsbefugnis“ Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 52 ff. 75 Wendt, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 14 Rn. 41 unter Verweis auf ders., Eigentum und Gesetzgebung, 1985, S. 137 ff. 76 Sodan, in: ders., GG, 2009, Art. 14 Rn. 8 unter Berufung auf BVerfGE 58, 300 (336). Zur Kritik daran s. Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 130 ff. 77 Vgl. Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 132 ff.

§ 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG

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reiche bestimmen könnte. Im Fall der Eigentumsfreiheit könnten eigentumsrelevante Gesetze – insbesondere solche, die wie z. B. umweltrechtliche Normen die Eigentümernutzungsbefugnisse beschränken – dann nämlich als reine Inhaltsbestimmungen rechtslogisch gar nicht am Maßstab des Art. 14 GG gemessen werden.78 Um dies zu vermeiden kann der Schutzbereich des Art. 14 GG deshalb nur so verstanden werden, dass er – entsprechend der einfachgesetzlichen Umschreibung in § 903 BGB – den Eigentümer grundsätzlich zum beliebigen Verfahren mit einer nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentümerposition befugt.79 Im Übrigen ist festzuhalten, dass ein solches Schutzbereichsverständnis – trotz der teilweise unklaren eigentumsbezogenen Aussagen des Bundesverfassungsgerichts80 – auch der Rechtsprechung letztlich zugrunde liegen muss, denn andernfalls hätten Nutzungsbefugnisse des Eigentümers beschränkende Regelungen – wie z. B. solche des WHG81 und des TEHG82 – gar nicht am Maßstab der Eigentumsfreiheit gemessen werden können.83 Der Schutzbereich der Eigentumsfreiheit umfasst nach hier vertretener Ansicht also grundsätzlich auch die Befugnis des „Ausnutzendürfens“ der Eigentümerstellung. Für Eigentümer von Kraftwerken, industriellen Produktionsstätten, Abfallbeseitigungs- und Abfallverwertungsanlagen sowie von Kraftfahrzeugen folgt aus Art. 14 GG also die grundsätzliche Befugnis, diese Anlagen bzw. die Kraftfahrzeuge auch zu nutzen. Der sachliche Schutzbereich der Eigentumsfreiheit berechtigt sie folglich grundsätzlich auch zu umweltbelastenden Eigentumsnutzungen. III. Abgrenzung und Konkurrenz der Schutzbereiche Es stellt sich somit die Frage, ob sich der Eigentümer eines Kraftwerks, einer Produktionsstätte und einer Abfallbeseitigungs- bzw. Abfallverwertungsanlage sowie der Eigentümer eines Kraftfahrzeugs, der die genannten Eigentumspositionen zu beruflichen Zwecken nutzt, sowohl auf Art. 12 Abs. 1 GG als auch auf Art. 14 GG berufen kann. Dies wäre der Fall, wenn die Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG in Idealkonkurrenz angewandt werden könnten, keine Gesetzkonkurrenz aufgrund von

78

Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 133. Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 62; im Ergebnis ebenso Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 132 ff., 138 ff.; a. A. z. B. Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 53 f. 80 Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 130 ff. 81 s. dazu BVerfGE 58, 300 (338 ff.) – Nassauskiesung. 82 s. dazu BVerwGE 124, 47 ff. – Emissionshandelssystem; das Urteil bezieht sich allerdings auf die europarechtlich gewährleistete Eigentumsfreiheit. 83 So in Bezug auf das Nassauskiesungsurteil Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 548 f.; s. a. oben § 6 A. IV. 3. f). Zu Eigentümerbefugnisse einschränkenden umweltschützenden Regelungen s. a. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 64; Leisner, in: Isensee/ Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 193. 79

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Spezialität bestünde und ein Grundrecht nicht wegen seiner stärkeren sachlichen Beziehung zu dem zu prüfenden Sachverhalt vorrangig zu prüfen wäre.84 Für Art. 12 Abs. 1 GG ist anerkannt, dass die Berufsfreiheit etwa Art. 11 Abs. 1 GG (was die wirtschaftliche Freizügigkeit anbelangt) und selbstredend auch Art. 2 Abs. 1 GG (z. B. Wettbewerbsfreiheit und Privatautonomie im beruflichen Bereich) verdrängen kann und seinerseits von den grundgesetzlichen Sonderreglungen zum öffentlichen Dienst in Art. 33 Abs. 2 bis 5 GG wegen Spezialität verdrängt wird.85 Das Verhältnis von Art. 12 GG und Art. 14 GG ist indessen noch nicht abschließend geklärt.86 Das Bundesverfassungsgericht möchte das Verhältnis der beiden Gewährleistungen durch die Formel beschrieben sehen, dass Art. 14 Abs. 1 GG das Erworbene, also das Ergebnis einer beruflichen Betätigung, schütze, während Art. 12 Abs. 1 GG den Erwerb, also die berufliche Betätigung selbst unter grundrechtlichen Schutz stelle.87 Das Gericht will hiermit weniger eine Gesetzeskonkurrenz aufgrund von Spezialität begründen, sondern vielmehr darlegen, warum eines der beiden Grundrechte wegen seiner stärkeren sachlichen Beziehung zu dem zu prüfenden Sachverhalt im Einzelfall Vorrang genießt.88 In den hier zu prüfenden Konstellationen des beruflichen Umweltbelasters geht es dem Grundrechtsträger stets sowohl um den Schutz seiner Eigentumsnutzungen (also um das Erworbene) als auch darum, (mit Hilfe des Erworbenen) zur Schaffung und zum Erhalt einer Lebensgrundlage Vermögenswerte zu erwerben (also um den Erwerb). Wie die Rechtspraxis zeigt, ist es für solche Konstellationen trotz der Abgrenzungsformel weder gelungen, Überschneidungen zu vermeiden,89 noch eine einheitliche Linie zu verfolgen. So haben in der Vergangenheit Gerichte für Konstellationen, in denen es um die Eigentumsnutzung zu gewerblichen Zwecken ging, mal nur den Schutzbereich von Art. 14 GG für eröffnet angesehen,90 mal die 84 Zu diesen Konkurrenzkonstellationen s. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 52 Rn. 4 f.; s. a. Stern, Staatsrecht III/2, 1994, S. 1386, 1388, 1392 f., 1400 ff. sowie BVerfGE 65, 104 (112); 67, 186 (195). 85 Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 170 Rn. 127, 128. 86 Vgl. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 170 Rn. 130. 87 BVerfGE 30, 292 (335); 31, 7 (32); 65, 237 (248); 81, 70 (96); 82, 209 (234); 84, 133 (157); 85, 360 (383); 88, 366 (377). 88 Darauf deutet die Formulierung in BVerfGE 84, 133 (157) hin, wonach sich das „sachnähere Grundrecht“, d. h. das einschlägige Grundrecht nach der zitierten Abgrenzungsformel ergebe. 89 Vgl. Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 170 Rn. 130 unter Verweis auf BVerfGE 38, 61 (102); 50, 290 (361 f., 364 f.). 90 Das Paradebeispiel ist BVerfGE 58, 300 ff. – Nassauskiesung; hier wurde das Eigentum an einer Kiesgrube zu gewerblichen Zwecken genutzt, gleichwohl wurde nur die Eigentumsfreiheit geprüft. Der Nassauskiesungsfall ist nicht mit BVerfGE 88, 366 (377 ff.) zu vergleichen, da es in der letztgenannten Entscheidung zwar um die Verwendung eines im Eigentum des Grundrechtsträgers stehenden Zuchthengstes ging. Das Eigentum an dem Tier, d. h. der Zuchthengst selbst, wurde aber – anders als in den hier interessierenden Konstellationen – nicht gewerblich genutzt; Art. 12 Abs. 1 GG konnte also per se schon nicht einschlägig sein.

§ 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG

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Schutzbereichseröffnung von Art. 12 GG vorgezogen91 und mal Grundrechte parallel geprüft92. Diese uneinheitliche Entscheidungspraxis mag auf die folgende, eigentlich als Präzisierung der Abgrenzungsformel gedachte Formulierung des Bundesverfassungsgerichts zurückzuführen sein. Diese lautet: „Greift ein Akt der öffentlichen Gewalt eher in die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Leistungsfähigkeit ein, so ist der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG berührt; begrenzt er mehr die Innehabung und Verwendung vorhandener Vermögensgüter, so kommt der Schutz des Art. 14 GG in Betracht.“93 Ob eine staatliche Maßnahme am Maßstab von Art. 12 GG oder von Art. 14 GG gemessen werden soll, lässt sich anhand dieser Aussage also nur mit Blick auf die Wirkung des Eingriffs entscheiden; erschwert wird dieses Unterfangen dabei durch die Unbestimmtheit der genannten Abgrenzungskriterien. Zu Recht wird im Schrifttum deshalb konstatiert, dass die Idealkonkurrenz von Berufsfreiheit und Eigentumsfreiheit eigentlich eine ebenso häufige wie bedeutsame Konstellation ist.94 Die Annahme von Idealkonkurrenz hat dabei den Vorteil, dass hierdurch – erstens – die Vorwegnahme von eingriffsbezogenen Aspekten bei der Schutzbereichsabgrenzung vermieden wird. Denn die Frage, ob „eher in die Freiheit der Erwerbs- und Leistungsfähigkeit“ oder „mehr“ in die Eigentumsfreiheit eingegriffen wird, wird – hinsichtlich der Berufsfreiheit – letztlich auch durch das spezielle, bei der Berufsfreiheit geltende Eingriffserfordernis der berufsregelnden Tendenz95 beantwortet. Mit anderen Worten: Staatliche Maßnahmen, die keinerlei Bezug zu einem Beruf haben (z. B. interessensausgleichende Normen des Privatrechts, allgemeine staatsbürgerliche Pflichten begründende Regelungen, Generalermächtigungen des allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsrechts oder des Umweltrechts)96 können ohnehin nicht am Maßstab von Art. 12 Abs. 1 GG gemessen werden. Auf der anderen Seite erlaubt die Annahme von Idealkonkurrenz – zweitens – bei der Grundrechtsprüfung die angemessene Abbildung des Umstands, dass der Erwerb von Mitteln zur Schaffung oder zum Erhalt einer Lebensgrundlage in den genannten Fallkonstellationen in hohem Maße von bereits Erworbenen (Anlagen, Kraftfahrzeuge) abhängt bzw. ohne das Eigentum gar nicht realisierbar wäre. Sollten dabei die 91

Z. B. BVerfGE 81, 70 (84 ff., 96) – Rückkehrpflicht für Mietwagen. BVerfGE 50, 290 (361 f., 364 f.) – Mitbestimmung; BVerwGE 124, 47 (58 ff., 62) – TEHG; bei der Entscheidung zum TEHG ging es zwar um die unionsrechtlich gewährleistete Berufs- und Eigentumsfreiheit. Gleichwohl hat das Bundesverwaltungsgericht die hier dargestellte Unterscheidungsformel des Bundesverfassungsgerichts angewendet und dann schlichtweg beide Grundrechte geprüft; vgl. BVerwGE 124, 47 (62). 93 s. Nachweise 3. Teil, Fn. 87 (Hervorh. d. den Verf.). 94 Breuer, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 170 Rn. 130; vgl. auch Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 125 f. 95 s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 55 ff.; Mann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 12 Rn. 95 m.w.N. 96 Vgl. Mann, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art.12 Rn. 96; s. a. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 58; Gubelt, in: v. Münch/Kunig, GG, 5. Aufl. 2000, Art. 12 Rn. 43. 92

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Eingriffe in die Eigentumsnutzungsfreiheit weniger intensiv sein, so kann dies – drittens – zudem bei der Rechtfertigung der Inhalts- und Schrankenbestimmungen im Einzelfall berücksichtigt werden. In den hier interessierenden Konstellationen sind Art. 12 GG und Art. 14 GG daher in Idealkonkurrenz anzuwenden.

B. Schutz des „beruflichen“ Umweltbelasters durch Art. 12 Abs. 1 GG Soweit der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG für einen Umweltbelaster persönlich und sachlich einschlägig ist, soll der Schutzbereich nun hinsichtlich seiner Eröffnung für Umweltbelaster konkretisiert werden. I. Ausschluss von schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen Nach hier vertretener Ansicht schützt die Berufsfreiheit jedenfalls keine beruflichen Tätigkeiten, welche als schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen den grundrechtlichen Geltungsanspruch vereiteln oder gefährden. Wie bereits dargelegt, soll es bei der Einordnung einer konkreten Tätigkeit eines Umweltbelasters maßgeblich darauf ankommen, welche Auswirkungen die Umweltbelastung auf die Umwelt als Grundrechtsausübungsvoraussetzung hat. Im Hinblick darauf soll zwischen Beseitigungen, Verschlechterungen und Gefährdungen der Grundrechtsausübungsvoraussetzungen differenziert werden. Von Bedeutung ist auch, von welchem Grundrecht Ausübungsvoraussetzungen beseitigt, verschlechtert oder gefährdet werden (s. o. § 7 B.). 1. Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen In der genannten Stufung ist der schwerste Fall einer auszuschließenden Umweltbelastung die Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen. Eine Tätigkeit, die anderen Menschen die Ausübung von Freiheit aufgrund der Beseitigung der „Umwelt“ bzw. von Umweltgütern unmöglich macht, ist vom Schutzbereich der Berufsfreiheit nicht geschützt. a) Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Hier soll zunächst die Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen des Lebensrechts und dem Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG betrachtet werden. Die Bedeutung dieser Rechte als „Höchstwerte“97 der Verfassungsordnung – und damit die Notwendigkeit ihrer vorrangigen Berücksichtigung – folgt daraus, dass die Rechte selbst Ausübungsvoraussetzung für andere Grundrechte 97

So das Bundesverfassungsgericht; vgl. BVerfGE 49, 24 (53); 115, 118 (139).

§ 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG

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sind.98 Mit anderen Worten: ohne einen lebenden und gesunden Menschen als Grundrechtsträger sind alle anderen Grundrechte (wie z. B. die Wirtschafts- und Kommunikationsgrundrechte) bedeutungslos. In Anlehnung an die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts fehlt den anderen Freiheitsrechten im Falle der Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen der Gewährleistungen des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG die „vitale Basis“99. Zu untersuchen ist damit, welche der oben beispielhaft beschriebenen Umweltbelastungen die Ausübungsvoraussetzungen dieser „vitalen Basis“ beseitigen, d. h. die Gesundheit oder das Leben anderer Bürger beeinträchtigen. Solche Tätigkeiten sollen wegen dieser schweren Folgen als gemeingefährliche Umweltbelastungen bezeichnet werden. Dabei soll es hier für die schutzbereichsbezogene Einordnung der Tätigkeiten von Umweltbelastern nicht darauf ankommen, ob eine Umweltbelastung tatsächlich zu Gesundheitsbeeinträchtigungen oder zum Tod geführt hat, sondern nur darauf, ob tatsächlich eine Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen vorliegt. Es soll also auf die Eignung zur Gesundheitsbeeinträchtigung bzw. zur Lebensbeendigung ankommen (zu Einwänden hiergegen s. c)). Die Verbrennung von fossilen Brennstoffen (Kohle, Gas und Erdöl) zur Gewinnung von Strom und Wärme hat – das haben der Blick in die Vergangenheit und das Ausland gezeigt (s. o. § 2 E. I. 2.) – jedenfalls das Potential die Umwelt so zu schädigen, dass ein gesundes Leben im Umkreis entsprechender Kraftwerke nicht mehr möglich ist. Vor einer Einordnung solcher Tätigkeiten ist indessen auf zwei wesentliche (tatsächliche) Aspekte hinzuweisen. Erstens ergaben und ergeben sich gesundheitsbeeinträchtigende oder gar lebensbedrohliche Luftverschmutzungen oftmals nur aus der Kumulation von mehreren von Kraftwerken und anderen Industriestätten verursachten Einzelumweltbelastungen. Dies gilt insbesondere für Luftverschmutzungen. Im Ruhrgebiet oder in anderen industriellen Zentren konnten z. B. gesundheitsbeeinträchtigende Luftverschmutzungen selten einem Einzelunternehmen zugeordnet werden.100 Würde man im Fall der Kumulation mehrerer Umweltbelastungen zu einer gesundheitsbeeinträchtigenden oder lebensbedrohlichen Luftverschmutzung dennoch die Nichteröffnung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit für jeden zu dieser Belastung Beitragenden fordern, so wäre in der Folge jeder luftverschmutzende Umweltbelaster – und sei die Umweltbelastung auch noch so klein – von Art. 12 Abs. 1 GG nicht geschützt. Ein solch schwerwiegender Eingriff in die individualrechtsschützende Funktion der Grundrechte würde jedoch den Sinn und Zweck der Grundrechte als Abwehrrechte unterlaufen. Für die Nichteröffnung des Schutzbereichs ist deshalb erforderlich, dass die Grundrechtsausübungsvoraussetzung Umwelt im konkreten 98

Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 57 Rn. 3; Murswiek, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 2 Rn. 8. 99 So das Bundesverfassungsgericht in Bezug auf das Leben als „vitale Basis“ der Menschenwürde; BVerfGE 39, 1 (42); 72, 105 (115); 109, 279 (311); 115, 118 (152). 100 Brüggemann, in: Siemann, Umweltgeschichte, 2003, S. 87 (96).

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Fall von einem Grundrechtsträger alleine beseitigt wird; mittelbare, d. h. kumulative Beseitigungen müssen also unberücksichtigt bleiben. Dass der Betrieb eines Kraftwerks – insbesondere durch die Produktion von Treibhausgasen – etwa auch zum Klimawandel und damit zu einer eventuellen Klimakatastrophe beiträgt, kann deshalb für die Beurteilung der Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG nicht als Kriterium herangezogen werden. Selbst wenn man den Wald als Grundrechtsausübungsvoraussetzung ansehen möchte, muss vergleichbares auch für das Waldsterben gelten. Weder das Waldsterben noch der Klimawandel können unmittelbar auf einen Umweltbelaster zurückgeführt werden. Aufgrund des Erfordernisses der Unmittelbarkeit ist für die Frage der Eröffnung der grundrechtlichen Schutzbereiche für fossile Brennstoffe verwendende Kraftwerke auch nicht relevant, dass im Vorfeld des eigentlichen Betriebsablaufs Umweltbelastungen geschehen (Abbau der fossilen Brennstoffe, Aufbereitung der Brennstoffe, Transport etc.). Zweitens muss berücksichtigt werden, dass in Deutschland die eingesetzte Technik – anders als im Ausland – mittlerweile ein derart hohes Schutzniveau gewährleistet, dass – soweit ersichtlich – hier das Leben in unmittelbarer Nähe zu Kraftwerken ohne Gesundheitsbeeinträchtigung oder gar Lebensbedrohungen unproblematisch möglich ist. Der Betrieb von Strom und/oder Wärme produzierenden und fossile Stoffe verwendenden Kraftwerken, so wie er derzeit erfolgt, bewegt sich mithin im Rahmen des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG. Diese Erkenntnis entbindet gleichwohl nicht davon, tatsächlich mögliche gesundheitsbeeinträchtigende und/oder lebensbedrohliche Umweltbelastungen zu beschreiben, die von solchen Umweltbelastern im Einzelfall (unmittelbar) ausgehen können. Im Rahmen des Betriebs von fossile Brennstoffe verwendenden Kraftwerken erscheinen diesbezüglich weniger die produzierte Abwärme, die Absenkung des Pegels von oberirdischen Gewässern, der Schattenwurf der Kühltürme und des Kühldampfs oder sonstige Eingriffe in Natur und Landschaft, als vielmehr die Emission von Luftschadstoffen und Flugasche, die Entsorgung und Lagerung von produzierten Abfallstoffen und Einwirkungen auf das Grundwasser problematisch zu sein. Luftschadstoffe können – wie erwähnt – beim Menschen Atemwegserkrankungen und Allergien auslösen.101 Die in der Flugasche und in den produzierten Abfällen enthaltenen Stoffe Arsen, Cadmium und Nickel sind hochgiftig und können schon bei kleinsten Dosierungen zu Gesundheitsschäden führen.102 Ihre humankanzero101 Schwedt, Umweltchemie, 1996, S. 48; vgl. Bayerisches Staatsministerium, Luftschadstoffe, 1997, S. 63 ff.; Heinrich/Mielck/Schäfer/Mey, umweltbedingte Erkrankungen, 1998, S. 31 ff., 35 ff. Es wird geschätzt, dass weltweit etwa 2 Mio. Menschen pro Jahr wegen der Luftverschmutzung vorzeitig an Atemwegserkrankungen sterben; vgl. Süddeutsche Zeitung v. 30. 9. 2010, S. 16. 102 Bayerisches Staatsministerium, Luftschadstoffe, 1997, S. 111 ff.; in Bezug auf Schwermetalle allgemein und Arsen Wegner, Internist 43 (2002), 818 ff.

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gene Wirkung ist zudem anerkannt.103 Vergleichbares gilt für emittiertes Benzol.104 Zumindest bei der Emission entsprechender Mengen an Luftschadstoffen, an Arsen, an Cadmium, an Nickel und an Benzol vermag ein einziges fossile Brennstoffe verwendendes Kraftwerk mithin die Luft derart zu belasten, dass ein gesundes menschliches Leben in ihrem Umfeld nicht mehr möglich ist. In diesem – in Deutschland wegen der umweltschutzrechtlichen Standards und deren technischer Umsetzung zugegebenermaßen praktisch ausgeschlossenen – Fall liegt folglich eine Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen des Rechts auf Leben und auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG vor. Der Schutzbereich der Berufsfreiheit ist in dieser Konstellation für den Umweltbelaster also nicht eröffnet. Gerade mit Blick nach China wird deutlich, dass die Emission der Flugasche nicht nur Luftverschmutzungen bewirkt, sondern auch zu Boden- und insbesondere zu Grundwasserverseuchungen führen kann.105 Die Asche kann sich so in der Umgebung niederschlagen, dass Böden unfruchtbar werden und das Grundwasser als Grundlage des Trinkwassers ungenießbar wird.106 Da bei Grundwasser- und bei Bodenverseuchungen gleichermaßen Gesundheitsschäden und Lebensgefahren drohen können, können Umweltbelaster nach dem hier anzuwendenden Modell jedenfalls auch dann nicht vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG geschützt sein, wenn die von einem Kraftwerk ausgehende Emission von Flugasche über den Wirkungspfad Kraftwerk-Grundwasser-Mensch oder den Wirkungspfad KraftwerkBoden-Mensch zu Gesundheitsschäden oder sogar zum Tod von Menschen führt. Derartige, durch fossile Brennstoffe verwendende Kraftwerke hervorgerufene, Umweltbelastungen lassen sich in Deutschland – soweit ersichtlich – indessen nicht nachweisen. Selbst im Ausland ist fraglich, ob Umweltbelastungen von einer derartigen Intensität von einem Umweltbelaster hervorgerufen werden.107 Darüber hinaus ist zu betonen, dass (Grund)wasserverschmutzungen und Bodenverseuchungen, welche keine unmittelbaren Gesundheitsbeeinträchtigungen zur Folge haben oder haben können – insbesondere weil sie anders als die Luft nicht körperlich aufgenommen werden „müssen“ – nach dem bisher Gesagten vom Schutzbereich der Berufsfreiheit geschützt werden müssen. Die derzeitige Verschmutzung des Rheins oder die im Hinblick auf den Bodenschutz besonders problematische Bodenversiegelung können also z. B. nicht aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit ausgeschlossen werden. 103

Bayerisches Staatsministerium, Luftschadstoffe, 1997, 113 f.; in Bezug auf Arsen, Cadmium und Nickel s. a. Wegner, Internist 43 (2002), 818 (823, 825). 104 Bayerisches Staatsministerium, Luftschadstoffe, 1997, S. 82 ff. 105 Vgl. DER SPIEGEL, 52/2009, S. 46 (50); Greenpeace, Kosten der Kohle, 2008, S. 42; s. a. http://www.dradio.de/dlf/sendungen/umwelt/1295997/; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 106 http://www.dradio.de/dlf/sendungen/umwelt/1295997/; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. 107 Die Berichte aus China deuten etwa darauf hin, dass erst die Kumulation der Umweltbelastungen zu Folgen von der beschriebenen Intensität führt; vgl. insbesondere Greenpeace, Kosten der Kohle, 2008, S. 38 ff., 42; s. a. DER SPIEGEL, 52/2009, S. 46 (50).

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Neben der Emission von Luftschadstoffen und der Flugasche könnte auch die sonstige bei der Verbrennung der fossilen Brennstoffe entstehende Asche bzw. Schlacke problematisch sein. Auch diese enthält hochgiftige Stoffe wie Arsen, Cadmium und Nickel108 sowie Uran. Sollten hier ebenfalls durch offene Lagerung die Luft, der Boden oder das Grundwasser so geschädigt werden, dass hierdurch Menschen unmittelbar zu Schaden kämen, dann wäre auch für diese Fallkonstellation die Schwelle zur Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit erreicht und die Eröffnung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit ausgeschlossen. Zu beachten ist indessen, dass Schlacke in tatsächlicher Hinsicht die Giftstoffe recht gut bindet und eine Lösung und Einsickerung dieser Stoffe in Böden und Gewässer nur schwer vorstellbar ist. Die geringe Gefährlichkeit der Schlacke manifestiert sich auch in dem Umstand, dass sie in Baustoffen weiterverarbeitet109 und z. B. auch nicht als gefährlicher Abfall i. S. d. §§ 48, 3 Abs. 5 KrWG qualifiziert wird (vgl. § 3 Abs. 1 AVV i. V. m. Nr. 10 01 01 des Anhangs der AVV)110. Praktisch dürfte die Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG durch entsprechende Beseitigung und Lagerung der Schlacke also kaum vorkommen. Bei Kernkraftwerken scheinen wegen des Umstands, dass im Normalbetrieb eines Kernkraftwerks ohnehin nur geringe Umweltbelastungen auftreten (s. o. § 2 E. I. 3.),111 Grundrechtausübungsvoraussetzungen beseitigende Umweltbelastungen insoweit ausgeschlossen. Sollte indessen nachgewiesen werden, dass auch der Normalbetrieb die Umwelt so stark radioaktiv belastet, dass hierdurch Menschen vermehrt an Krebs erkranken,112 so wäre hiermit auch die Schwelle zur Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen überschritten. Solange ein entsprechender Nachweis nicht gelingt, bleibt der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG für die gewerbliche Nutzung der Kernenergie insofern also eröffnet. Einzelne prinzipiell denkbare Modalitäten der berufsmäßigen Nutzung der Kernenergie könnten wegen der hohen gesundheitsschädigenden Wirkung der verwendeten Kernbrennstoffe (s. o. § 2 E. I. 3.)113 möglicherweise gleichwohl aus dem 108

Vgl. Böhmer (u. a.), kalorische Kraftwerke, 2003, S. 166 ff. Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 23; Böhmer (u. a.), kalorische Kraftwerke, 2003, S. 177 ff. 110 Eine Ausnahme stellen Filterstäube und Kesselstaub aus der Ölfeuerung dar; vgl § 3 Abs. 1 AVV i. V. m. Nr. 10 01 04* des Anhangs der AVV. 111 Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 23; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 15 Rn. 1. 112 s. hierzu die schon erwähnte Studie des BfS, Epidemiologische Studie, 2007; vgl. auch http://www.bfs.de/de/kerntechnik/kinderkrebs; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Die meisten Wissenschaftler gehen indessen davon aus, dass der Normalbetrieb eines Kernkraftwerks das Risiko an Krebs zu erkranken nicht erhöht; vgl. dazu Grosche/Jung/Weiss, atw 2008, 174 (174 f.) m.w.N. 113 Vgl. Nünighoff, Sicherheitstechnik, 2009, S. 164; BfS, Dezentrale Zwischenlager, 2008, S. 7. Zur Wirkung von radioaktiver Strahlung auf den menschlichen Körper und andere Le109

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Schutzbereich der Berufsfreiheit ausgeschlossen werden. Die Gefährlichkeit der Verwendung von Kernbrennstoffen ergibt sich zum einen aus der von den (abgebrannten) Brennelementen direkt ausgehenden Strahlung und zum anderen daraus, dass sich radioaktive Partikel von den (abgebrannten) Elementen ablösen, in der Umwelt verstreut werden und von Menschen über Nahrung und Trinkwasser eingenommen sowie von ihnen inhaliert werden können.114 (Abgebrannte) Brennelemente müssen deshalb im gesamten „Brennstoffzyklus“115 stets von Mensch und Umwelt abgeschirmt transportiert, verwendet und gelagert werden.116 Die Nutzung der Kernenergie auf eine Art und Weise, die dies unberücksichtigt lässt, führt jedoch nicht per se zu Gesundheitsbeeinträchtigungen oder zum Tod von Menschen;117 die Gefahrenschwellen für die menschliche Gesundheit sind hier durchaus umstritten.118 Um die individualschützende Funktion der Grundrechte erhalten zu können, kann deshalb auch nur dann eine vom Schutzbereich nicht geschützte Lagerung, Verwendung bzw. ein Transport von radioaktivem Material angenommen werden, wenn eine Kausalität für die Grundrechtsausübungsvoraussetzungsbeseitigung, mithin den Tod oder die Gesundheitsbeeinträchtigung, eindeutig ist. Eine Überschreitung dieser Schwelle lässt sich jedenfalls annehmen, wenn durch die Strahlenemission Menschen vermehrt an Krebs oder an der sog. Strahlenkrankheit erkranken, daneben aber auch, dann, wenn sonstige pathologische Zustände durch die Strahlenexposition hervorgerufen werden.119 Ob die berufsmäßige Nutzung der Kernenergie indessen deshalb insgesamt aus dem Schutzbereich ausgeschlossen werden kann, weil sie – das haben die Unglücke in Tschernobyl und Fukushima gezeigt – ein derart hohes Schadenspotential bei Störfällen hat, mithin eine auszuschließende Gefährdung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen darstellt, soll an anderer Stelle geklärt werden (s. u. 3.). Wendet man das Erfordernis der Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen auf den Betrieb von industriellen Produktionsstätten, insbesondere von Chemieanlagen, sowie auf den Betrieb von Sondermüllanlagen an, so lassen sich vergleichbare Ergebnisse gewinnen. Das bedeutet im Einzelnen, dass auch hier wegen der individualrechtsschützenden Funktion der Berufsfreiheit keine mittelbaren, kumulierten Beseitigungen von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen bei bensformen s. etwa DER SPIEGEL, 13/2011, S. 123; Strauß, Kraftwerkstechnik, 6. Aufl. 2009, S. 426. 114 Zu den Wirkungen der Freisetzungen von Radioaktivität s. überblicksmäßig DER SPIEGEL, 13/2011, S. 123. 115 Kloepfer, Umweltschutzrecht, 2. Aufl. 2011, § 9 Rn. 10. 116 Nünighoff, Sicherheitstechnik, 2009, S. 164. 117 s. z. B. DER SPIEGEL, 13/2011, S. 122 f. 118 Kloepfer, Umweltschutzrecht, 2. Aufl. 2011, § 9 Rn. 3. 119 Ab einer akuten Strahlenbelastung von ca. 0,2 Sievert lässt sich beim Menschen etwa eine Reduzierung der roten Blutkörperchen feststellen. Ab etwa 0,5 Sievert ist eine Steigerung des Infektionsrisikos nachweisbar; vgl. dazu etwa Schutzkommission, Leitfaden Katastrophenmedizin, 5. Aufl. 2010, S. 207.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

der Engerfassung des Schutzbereichs berücksichtigt werden dürfen und dass in Deutschland auch für industrielle Produktionsstätten und Sondermüllanlagen hohe umweltschutzrechtliche Anforderungen bestehen, welche einen weitgehend sicheren Betrieb der Anlagen gewährleisten. Gleichwohl sind auch bei Chemie- und Sondermüllanlagen Modalitäten des berufsmäßigen Betriebs solcher Anlagen denkbar, bei denen es zur Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen kommen würde. So lehrt der Blick in die Vergangenheit, dass insbesondere auch beim Normalbetrieb von Chemieanlagen erhebliche Umweltbelastungen entstehen können (s. dazu § 2 E. II.).120 Entsprechend dem bisher Gesagten sind berufliche Umweltbelaster dann nicht vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG geschützt, wenn die von der Anlage ausgehenden Umweltbelastungen eine Intensität erreichen, welche die Ausübungsvoraussetzungen für die menschliche Gesundheit und das Leben beseitigen, mithin, wenn die Umweltbelastungen zu unmittelbaren Gesundheitsschäden oder gar zum Tod von Menschen führen. Eine Berufung auf Art. 12 Abs. 1 GG ist für den Umweltbelaster also z. B. ausgeschlossen, wenn seine industrielle Produktionsstätte die Gesundheit der Anwohner beeinträchtigende Stoffe in die Luft emittiert oder wenn oberirdische Gewässer oder das Grundwasser so belastet werden, dass es zu Körperschäden beim Menschen kommt. Verwertungen von (Sonder)Müll bzw. die Beseitigung und/oder Lagerung von Abfall, welche ebensolche Konsequenzen (Gesundheitsbeeinträchtigungen oder Tod eines oder mehrerer Menschen) z. B. infolge von Schadgasemissionen, Grundwasser- und/oder Bodenverseuchungen haben, sind ebenfalls nicht geschützt. Auf die gewerbliche Nutzung von Kraftfahrzeugen lässt sich diese Argumentation indessen nicht übertragen. Zum einen erfolgen der Betrieb und die Nutzung eines Kraftfahrzeugs nicht ortsfest; die von einem Kraftfahrzeug ausgehenden Emissionen kumulieren also nicht an einem Ort. Zum anderen emittiert ein Kraftfahrzeug im Vergleich zu Kraftwerken, industriellen Produktionsstätten und Sondermüllanlagen nicht annähernd im selben Umfang giftige Schadstoffe. Da die kumulative Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen für die Beurteilung der Eröffnung des grundrechtlichen Schutzbereichs für einen Umweltbelaster aber unbeachtlich bleiben soll, ist die berufliche Nutzung von Kraftfahrzeugen insgesamt vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst. Dass der gesamte Straßenverkehr zu akuten Gesundheitsbeeinträchtigungen und bspw. möglicherweise auch zur Erhöhung des Risikos, an Krebs zu erkranken, führt, bleibt auf der Ebene des Schutzbereichs also ohne Bedeutung.

120 s. vor allem die Falluntersuchungen bei Henneking, Chemische Industrie und Umwelt, 1994, S. 138 ff. sowie Cioc, The Rhine, 2002, S. 118 ff., 124 ff.

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b) Beseitigung der Voraussetzungen anderer Grundrechte Weil die körperliche Unversehrtheit und das Leben selbst Grundrechtsvoraussetzungen für die anderen Grundrechte sind, haben die soeben skizzierten Beseitigungen der Ausübungsvoraussetzungen von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG zugleich auch eine Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen anderer Grundrechte zur Folge. Wenn die Umwelt also derart belastet ist, dass ein gesundes menschliches Leben an einem Ort in Deutschland nicht möglich ist, dann kann dort nämlich erst Recht keine Berufsausübung, keine Nutzung von Eigentum, keine Forschung, keine Wahrnehmung der Versammlungsfreiheit oder der Kommunikationsfreiheiten mehr erfolgen. Eine Betrachtung der Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen anderer Grundrechte muss insofern also nicht mehr vorgenommen werden. Darüber hinaus ist indessen auch denkbar, dass Umweltbelastungen „nur“ zu Beseitigungen von Ausübungsvoraussetzungen von Freiheitsrechten wie Art. 12 Abs. 1, Art. 14, Art. 8 oder Art. 5 Abs. 1 u. 3 GG führen. Vorstellbar ist etwa, dass der Betrieb eines Kraftwerks, einer industriellen Produktionsstätte oder einer (Sonder-) Müllanlage zu solchen Bodenverunreinigungen auf den angrenzenden Grundstücken führt, dass eine bestimmte Art von Landwirtschaft dort nicht mehr ausgeübt werden kann (dies würde eine Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen der Berufsfreiheit und der Eigentumsfreiheit darstellen)121 oder der Umweltbelaster solche Eingriffe in Natur und Landschaft vornimmt (z. B. durch Kraftwerksabwärme, Schattenwurf, Lärm), dass bestimmte natürliche Vorgänge dort nicht mehr erforscht werden können oder eine bestimmte Berufsausübung am Ort der Umweltbelastung nicht mehr möglich ist. Da jede Umweltbelastung letztlich zu einer Veränderung der Umwelt beiträgt und insoweit auch dazu führt, dass jedenfalls die Ausübungsvoraussetzungen der allgemeinen Handlungsfreiheit an bestimmten Orten beseitigt werden, würden so auch viele leichte Umweltbelastungen aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit ausgeschlossen. Entscheidend ist damit, ob auch solche Umweltbelastungen bei der Bestimmung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit berücksichtigt werden können, welche sich als Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen von nicht durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Rechten und Gütern darstellen. Nach der hier vertretenen Ansicht kann diese Problematik durch Auslegung der Grundrechte und unter Berücksichtigung der an eine zulässige enge Tatbestandstheorie zu stellenden Anforderungen einer Lösung zugeführt werden. Für einen solchen Ausschluss könnte sprechen, dass hierdurch das Kriterium der Beseitigung konsequent auf alle Fälle der Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen angewendet werden könnten. Auch würde der Entscheidungsspielraum des Umweltgesetzgebers gegenüber einer Determinierung durch das Grundgesetz in hohem Maße erweitert, da Umweltbelaster nur noch bei sehr leichten 121 Dies ist etwa in bestimmten Regionen Chinas der Fall; vgl. Greenpeace, Kosten der Kohle, 2008, S. 36, 42 f.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Umweltbelastungen überhaupt von der Berufsfreiheit geschützt wären. Der Umstand, dass zudem eine Vielzahl von Umweltbelastungen Ausübungsvoraussetzungen irgendeines Grundrechts beseitigt – und sei es nur Ausübungsvoraussetzungen der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG – bedeutet zugleich, dass nahezu jede Umweltbelastung aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit ausgeschlossen würde. Dies könnte man als einen Ausweis von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit bzgl. des Verständnisses der Grundrechte verstehen. Zudem würde ein solches Verständnis zu einer Symmetrierung des grundrechtlichen Status im Verhältnis Umweltbelaster-Staat-Beeinträchtiger beitragen und dem Schutz des Verfassungsguts des Art. 20a GG dienen. Die Konsequenz des Schutzbereichskonkretisierungsmodells, Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, die Erweiterung und die Wahrung der Entscheidungsspielräume des Gesetzgebers sowie die Symmetrierung des grundrechtlichen Status sind indessen keine Selbstzwecke. Vielmehr muss vor allem die individualrechtsschützende Funktion der Grundrechte berücksichtigt werden. Würden hier sogar Beseitigungen der Ausübungsvoraussetzungen der allgemeinen Handlungsfreiheit berücksichtigt, so würde die Berufsfreiheit nur noch für die wenigsten beruflichen Umweltbelaster Schutzwirkung entfalten. So verstanden käme es wiederum zu einem innentheoretischen Modell, welches hier ausdrücklich abgelehnt wurde. Sollten auch Beseitigungen von Ausübungsvoraussetzungen von nicht durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Rechten und Gütern berücksichtigt werden, so würde darüber hinaus die eigentliche Intention des Ausschlusses von schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen vollständig aus den Augen verloren: Es geht eben nicht darum, jede Belastung von anderen Menschen aus dem Schutzumfang der Berufsfreiheit zu exkludieren, sondern darum, Extremfällen wegen der schweren Folgen für das Gemeinwesen den Schutz durch die Spezialfreiheitsrechte zu versagen. Leichte Umweltbelastungen sind für die Ausübung der Berufsfreiheit nachgerade typisch. Wollte man diesen Einwand bei der Bestimmung des Schutzbereichs berücksichtigen und z. B. lediglich offenkundige oder schwere Beeinträchtigungen von Ausübungsvoraussetzungen etwa der Eigentumsfreiheit oder der Berufsfreiheit berücksichtigen, so litten hierunter wiederum die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, weil hierdurch auslegungsbedürftige Kriterien in die Schutzbereichsbestimmung eingeführt würden. Zudem unterscheiden sich bspw. die von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG geschützten Schutzgüter ganz entscheidend dadurch von den durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Gütern, dass die Beeinträchtigungen der Gewährleistungen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG durch private Umweltbelaster – anders als die Beeinträchtigungen der Schutzgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG – selten absolut ist. Eine Gesundheitsbeeinträchtigung oder eine Beeinträchtigung des Lebensrechts beeinträchtigt nämlich nie lediglich einen Aspekt der Rechte des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG: entweder ist das Recht auf körperliche Unversehrtheit oder das Recht auf Leben beeinträchtigt, oder es ist es nicht. Vereinfacht gesprochen: die Beeinträchtigung der

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Schutzgüter erfolgt nach einem On/Off-Schema. Wenn dagegen eine Umweltbelastung eine bestimmte Nutzung des Eigentums (z. B. zum Anbau bestimmter Pflanzen zu landwirtschaftlichen Zwecken), eine bestimmte Berufsausübung (ebenso Anbau bestimmter Pflanzen zu landwirtschaftlichen Zwecken) oder eine bestimmte Forschung unmöglich macht (wenn z. B. eine bestimmte Flora und Fauna nicht mehr erforscht werden kann) – also insoweit eine Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen vorliegt –, dann bleiben aber zumeist immer noch andere Eigentumsnutzungen, andere Berufsausübungen und andere Forschungen möglich. Die Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen von Freiheitsrechten wie der Eigentums-, Berufs- oder Forschungsfreiheit ist deshalb schwieriger festzustellen und wirkt außerdem weniger intensiv, weil oft andere Aspekte der Freiheitsausübung möglich bleiben. Auch dies spricht dafür, diese Fälle für den Umweltbelaster nicht aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit auszuschließen. Zuletzt unterscheiden sich – wie schon erwähnt – die von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Rechte auch ganz erheblich dadurch von den durch die anderen Freiheitsrechte geschützten Rechten und Gütern, dass Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG selbst Geltungsvoraussetzung für andere Grundrechte und die durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Güter selbst Grundrechtsausübungsvoraussetzungen für andere Grundrechte sind. Nur aufgrund dieser besonderen Stellung wurde die Zurückdrängung der individualrechtsschützenden Funktion der Berufsfreiheit als zulässig erachtet. Eine Übertragung der Argumentation auf die Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen von Freiheitsrechten wie Art. 12, 14, 8 Abs. 1, 5 Abs. 1, 3 GG oder gar Art. 2 Abs. 1 GG, die selbst keine Ausübungsvoraussetzungen für andere Grundrechte schützen, muss mithin an diesem „Höchstwert-Gedanken“ scheitern. Aus der Zusammenschau dieser Aspekte kann sich als Auslegungsergebnis folglich nur ergeben, dass lediglich die Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Rechte durch Umweltbelaster die Nichteröffnung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit rechtfertigt. Ein solches Auslegungsergebnis gewährleistet im Übrigen in hohem Maße Rechtssicherheit für den Rechtsanwender, da sich Gesundheitsbeeinträchtigungen und tödlich wirkende Umweltbelastungen recht leicht feststellen lassen. c) Mögliche Einwände und Zwischenergebnis Im Ergebnis lassen sich einige umweltbelastende Tätigkeiten ausmachen, welche sich als relevante Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen der Schutzgüter von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG darstellen (s. o. a)). Der über das Kriterium der Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen vermittelten Anknüpfung an Gesundheitsbeeinträchtigungen bzw. an die Tötung von Menschen könnte nun vorgeworfen werden, dass dies eine „Verfassung nach Grenzwerten“ also eine „Verfassung nach Umweltrecht“ darstellt.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Dieser Vorwurf vermag allerdings überhaupt nur für den Fall durchzuschlagen, dass eine Umweltbelastung im Vorhinein, d. h. z. B. im Planungsstatus, mit Blick auf die Eröffnung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit vorausschauend beurteilt werden soll. Geht es dagegen um die rückblickende Betrachtung, also um die Frage, ob eine erfolgte umweltbelastende Tätigkeit vom Schutzbereich der Berufsfreiheit geschützt ist bzw. war – dies kann für die Frage eines gesetzlichen Verbots oder für die Regelung eines Widerrufs einer Genehmigung relevant sein –, so lässt sich die Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen schlichtweg empirisch nachweisen: Wenn Menschen aufgrund der Tätigkeit des Umweltbelasters erkranken oder sterben, dann liegt eine Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen, mithin eine schwere und/oder gemeingefährliche Umweltbelastung vor, und dann ist diese Tätigkeit vom Schutzbereich der Berufsfreiheit auch nicht geschützt. Schwerer wiegt der Vorwurf hinsichtlich der vorausschauenden Beurteilung der Schutzbereichseröffnung für einen bestimmten Umweltbelaster. Eine Gesundheitsschädlichkeit oder tödliche Wirkung ergibt sich bei vielen Stoffen erst bei der Überschreitung einer bestimmten Dosis (z. B. bei Schwefeldioxid, Stickstoffoxide, Kohlenstoffmonoxid, Benzol, Schwebstaub oder bei Cadmium, Quecksilber, Blei, Arsen sowie Chrom und Nickel).122 Darüber hinaus ist die kanzerogene Wirkung bestimmter Stoffe zwar anerkannt (z. B. Cadmium, Arsen, Nickel).123 Wenn ein Mensch solchen Stoffen ausgesetzt wird, erhöht dies allerdings „nur“ das Risiko der Krebserkrankung; eine Erkrankung ist nicht zwingende Folge.124 Im Umweltrecht werden die Grenzwerte für kanzerogene Stoffe daher risikobezogen errechnet;125 ein Restrisiko der Erkrankung wird dabei hingenommen.126 Bei der vorausschauenden Beurteilung der Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster ist der Rechtsanwender also tatsächlich auf physik- und chemiewissenschaftlichen sowie medizinischen Sachverstand angewiesen. Nur wenn vorher nachgewiesen werden kann, dass ein Umweltbelaster die Umwelt so verschmutzt, dass die zu Gesundheitsbeeinträchtigungen führenden Dosen beim Anwohnern eindeutig überschritten werden oder das Risiko, an Krebs zu erkranken, gegenüber dem natürlichen Risiko definitiv erhöht wird, kann die Schutzbereichseröffnung der Berufsfreiheit insoweit versagt werden. Dies kann durchaus als eine „Verfassung nach Grenzwerten“ bezeichnet werden. Verfehlt ist indessen die Charakterisierung als „Verfassung nach Umweltrecht“, denn 122

Vgl. Bayerisches Staatsministerium, Luftschadstoffe, 1997, 64 ff., 69 ff., 75 ff., 82 ff., 110 ff.; 13 f.; in Bezug auf Schwermetalle und Arsen s. a. Wegner, Internist 43 (2002), 818 ff. 123 s. Wegner, Internist 43 (2002), 818 (823, 825). 124 Vgl. Hansmann, in: FS Feldhaus, 1999, S. 199 (199 f.); Seidel, Grenzwerte im Bodenschutz, 2009, S. 60 m.w.N. 125 Um ein Beispiel zu nennen: wird ein Mensch 70 Jahre einer Atemluft ausgesetzt, die Cadmium stets in der Konzentration 0,8 ng/m3 enthält, so beträgt das Risiko an Krebs zu erkranken 1:5000; vgl. Hansmann, in: FS Feldhaus, 1999, S. 199 (202). 126 Vgl. zu den unterschiedlichen Risiken als Ausgangspunkte der Berechnung Hansmann, in: FS Feldhaus, 1999, S. 199 (200 ff.).

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das Umweltrecht setzt insoweit naturwissenschaftliche Erkenntnisse nur um. Zu beachten ist außerdem, dass auch eine weite Tatbestandstheorie für die Bestimmung des effektiven Grundrechtsschutzes auf naturwissenschaftliche Erkenntnisse zurückgreift: Umweltrechtliche Regelungen und Grenzwerte, welche verhindern, dass ein Umweltbelaster Anwohner an der Gesundheit oder am Leben schädigt und insoweit die Freiheit des Umweltbelaster beschränken, lassen sich bei der Anwendung der weiten Tatbestandstheorie unproblematisch rechtfertigen und stellen damit auch eine zulässige Beschränkung grundrechtlicher Freiheit dar. Eine Heranziehung von naturwissenschaftlichen Grenzwerten kann also nicht verurteilt werden. Festzuhalten ist damit: Ergibt eine empirische Beobachtung einer erfolgten Umweltbelastung oder die vorausschauende Bewertung einer kommenden Umweltbelastung, dass durch sie eindeutig Gesundheitsbeeinträchtigungen hervorgerufen werden oder sogar das Lebensrecht beeinträchtigt wird, so ist der Schutzbereich der Berufsfreiheit nicht eröffnet. Eine solche Umweltbelastung stellt sich stets als gemeingefährliche Umweltbelastung dar. Die Beschneidung der individualrechtsschützenden Funktion des Art. 12 Abs. 1 GG ist insoweit hinzunehmen, weil die Ausübungsvoraussetzungen der als Höchstwerte geltenden menschlichen Gesundheit und des menschlichen Lebens durch eine solche Umweltbelastung eindeutig beseitigt werden. 2. Verschlechterungen von Ausübungsvoraussetzungen der Rechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG Fraglich ist, ob auch Umweltbelastungen aus dem Schutzbereich ausgeschlossen werden können, weil sie die Ausübungsvoraussetzungen der Rechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG (also den Zustand der Umwelt) verschlechtern. Wie schon mehrfach ausgeführt kann diese Frage durch Auslegung und unter Berücksichtigung der an eine enge Tatbestandstheorie anzulegenden Anforderungen entschieden werden. Als Verschlechterung der Ausübungsvoraussetzungen der Schutzgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG stellt sich eine kaum überblickbare Anzahl an Umweltbelastungen dar. Dies hängt damit zusammen, dass durch die meisten Umweltbelastungen Umweltgüter, welche für ein gesundes menschliches Leben benötigt werden, verbraucht oder verschmutzt werden, ohne dass es dabei zu einer Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen, d. h. zu Gesundheitsschädigungen oder zum Tod von Menschen, kommt. Allenfalls durch eine mengenmäßige und zeitliche Kumulation mit anderen Umweltbelastungen können sich diese Umweltbelastungen zu einer Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen im oben beschriebenen Sinne (s. o. 1.) „auswachsen“ (z. B. großflächiges Waldsterben, Klimawandel, aber auch gesundheitsbeeinträchtigende Grundwasserverseuchungen oder entsprechende Luftverschmutzungen). Wie bereits ausgeführt, muss bei der Konkretisierung des Schutzbereichs die individualrechtsschützende Funktion der Berufsfreiheit ausreichend berücksichtigt

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

werden. Dieser könnte man nicht gerecht werden, wenn auch schon leichte Umweltbelastungen vom Schutzbereich nicht umfasst werden (z. B. Eingriffe in Natur und Landschaft, Schattenwurf, Abwärme, nicht gesundheitsbeeinträchtigende Luftund Grundwasserverunreinigungen etc.). Dies würde nämlich dazu führen, dass so nahezu jede auf irgendeine Weise die Umwelt belastende Modalität des Betriebs eines Kraftwerks, einer industriellen Produktionsstätte oder einer Abfall verwertenden oder beseitigenden Anlage vom Schutzbereich der Berufsfreiheit nicht geschützt wäre. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass sich Ausübungsvoraussetzungen verschlechternde Umweltbelastungen in Kumulation mit anderen Umweltbelastungen zu einer gemeingefährlichen, d. h. zu einer Ausübungsvoraussetzungen beseitigenden Umweltbelastung „auswachsen“, können. Nach hier vertretener Ansicht müssen solche mittelbaren Auswirkungen bei der Bestimmung des grundrechtlichen Schutzbereichs zum Schutz der individualrechtsschützenden Funktion der Berufsfreiheit unberücksichtigt bleiben. Der Ausschluss von Umweltbelastungen aus dem Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG kann folglich nicht allein auf den Umstand gestützt werden, dass ein Umweltbelaster die Ausübungsvoraussetzungen der Rechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, d. h. den Zustand der Umwelt, verschlechtert. Die Verursacher von Umweltbelastungen, die nicht die Intensität einer gemeingefährlichen Umweltbelastungen i. S. d. Beseitigung von Grundrechtsausübungsvoraussetzungen erreichen, sind also von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Ob solche „leichteren“ Umweltbelastungen aber aufgrund anderer Erwägungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden können, muss gleichwohl erörtert werden (s. dazu sogleich 3. sowie II.). 3. Gefährdungen der Ausübungsvoraussetzungen der Rechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG – „Störfallproblematik“ Damit fällt der Blick auf die „Störfallproblematik“. Es gibt berufliche Tätigkeiten (Betrieb eines Kernkraftwerks, Betrieb einer Chemieanlage), von denen im „Normalfall“ allenfalls leichte Umweltbelastungen – d. h. Verschlechterungen der Ausübungsvoraussetzungen – ausgehen, die aber im Störfall Umweltbelastungen aussenden, welche bei Zugrundelegung der bisherigen Ausführungen wegen ihrer Intensität zweifellos als Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen der Rechte von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, mithin als gemeingefährliche Umweltbelastungen, qualifiziert werden können. Eine solche Wirkung zeigt sich nicht nur mit Blick auf die Katastrophen von Tschernobyl und Fukushima I (s. zu den Folgen eines Kernkraftwerksstörfalls für Mensch und Umwelt oben § 2 E. I. 3.), sondern auch bei der Betrachtung der zahlreichen schweren Chemieanlagenunglücke in den vergangenen 35 Jahren, etwa in Seveso (1976), Bhopal (1984), Basel (1986) und Kolontár im Jahr 2010 (s. § 2 E. II. und III.). In Seveso erkrankten z. B. 200 Personen als unmittelbare Folge des Austritts von Dioxin, etwa 3.300 Tierkadaver wurden gefunden und die Umgebung wurde so stark kontaminiert, dass angebautes Gemüse und Obst zum Verzehr ungeeignet

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waren und Häuser wegen der von ihnen ausgehenden Gesundheitsgefahr abgerissen werden mussten.127 In Bhopal waren gar 4000 Menschen in einer giftigen Wolke erstickt.128 In Deutschland kam es bspw. noch im Jahr 2008 in einem Chemiebetrieb in Wülfrath bei Wuppertal zu einem Chemieunfall, bei dem 53 Menschen zum Teil schwer verletzt wurden.129 Die unmittelbare Verursachung solcher Folgen ist – geht man vom Maßstab der Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen der Schutzgüter von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG aus – ohne Frage nicht vom Schutzbereich der Berufsfreiheit umfasst. Entscheidend für den Grundrechtsschutz der Umweltbelaster – insbesondere von Betreibern von Kernkraftwerken oder Chemieanlagen – ist aber vor allem, ob der Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG auch für den Normalbetrieb beschränkt werden kann, weil der Betrieb eines Kernkraftwerks oder eines Chemieanlage als „Hochrisikoanlage“130 wegen des Schadenspotentials im Störfall an sich die Gefahr begründet, dass die Ausübungsvoraussetzungen der Rechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG beseitigt werden. In einem solchen Fall würde der Normalbetrieb einer Hochrisikoanlage nicht wegen der (möglicherweise geringen) Verschlechterungen der Grundrechtsausübungsvoraussetzungen aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit ausgeschlossen, sondern aufgrund der Verursachung der – mehr oder minder wahrscheinlichen – Gefahr von Umweltbelastungen von der Intensität einer Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen. Für einen derartigen gefährdungsbezogenen Ausschluss der gesamten Tätigkeit eines Kernkraftwerk- oder Chemieanlagenbetreibers aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit spricht wiederum die Funktion einer hier anzuwendenden engen Tatbestandstheorie, die zur Verbesserung des grundrechtlichen Status der durch einen Umweltbelaster beeinträchtigten, hier: der gefährdeten, Personen beitragen soll. Gleichzeitig würde der entsprechende Ausschluss den Vorgaben des Art. 20a GG in größeren Umfang gerecht werden. Problematisch an einem Ausschluss von beruflichen Umweltbelastern aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit, welche hoch schadensgeneigten Tätigkeiten nachgehen, ist indessen – erstens – die hierdurch verursachte Rechtsunsicherheit. Nach der hier vertretenen Ansicht muss eine enge Tatbestandstheorie ein hohes Maß an Rechtssicherheit gewährleisten, will sie gegenüber der weiten Tatbestandstheorie bzw. Abwägungslehre bestehen. Anders als bei dem Kriterium der tatsächlichen Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen der Schutzgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG müsste man bei dem Ausschluss von beruflichen Tätigkeiten, welche nur die Gefahr der Verursachung einer Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen be127

s. hierzu und zu weiteren Folgen Hofmann, Katastrophen, 2008, S. 205 ff. DER SPIEGEL, 10/1993, S. 55. 129 Vgl. http://nachrichten.t-online.de/chemieunglueck-bei-wuppertal-gaswolke-verletzt-53menschen/id_15991670/index; zuletzt aufgerufen am 20. 7. 2012. Zu dem „Fast-Unglück“ bei Hoechst im Jahr 1993 s. DER SPIEGEL, 10/1993, S. 48 ff. 130 Zum Begriff s. Kloepfer, in: ders. (Hrsg.), Hochrisikoanlagen, 2012, S. 9 ff. 128

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

gründet, aber auf ein Kriterium wie die „Beseitigungsgeneigtheit“ einer bestimmten beruflichen Tätigkeit abstellen. Es würde also ein auslegungsbedürftiger Begriff in die Grundrechtsprüfung eingeführt, bei dessen Anwendung sich Abgrenzungsprobleme stellen würden und bei dem mit einer Wahrscheinlichkeitswertung hantiert werden müsste. Beides ist mit großer Rechtsunsicherheit verbunden und sollte nach hier vertretener Ansicht bei der Schutzbereichsbestimmung nach einer engen Tatbestandstheorie vermieden werden. Ein gefährdungsbezogener Ausschluss von Umweltbelastern aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit würde – zweitens – der individualrechtsschützenden Funktion der Berufsfreiheit nicht ausreichend gerecht. Käme man etwa zu dem Ergebnis, dass der Betrieb eines Kernkraftwerks hinreichend „schadensgeneigt“ hinsichtlich der Verursachung einer Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen der Schutzgüter von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG ist, so müssten infolgedessen auch alle Modalitäten des Betriebs eines Kernkraftwerks aus dem Schutz durch Art. 12 Abs. 1 GG ausgeschlossen werden. Ein gesamtes „Berufsbild“ – nämlich: Betreiber eines Kernkraftwerks – wäre überhaupt nicht mehr von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Selbst dann nicht, wenn der Betreiber eines Kernkraftwerks z. B. noch höhere Sicherheitsvorkehrungen treffen würde als sie heute in Deutschland schon Standard sind.131 Ein solch umfassender Eingriff in die Schutzfunktion der Berufsfreiheit kann auch nicht mit den berechtigten Einwänden gegen eine weite Tatbestandstheorie gerechtfertigt werden. Hier würde eine enge umweltbelastungsspezifische Tatbestandstheorie über ihr Ziel hinaus schießen. Allein die Gefährdung der Ausübungsvoraussetzungen der Schutzgüter von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG kann deshalb für die Engerfassung des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG nicht von Bedeutung sein. Es kommt vielmehr stets darauf an, dass durch die konkrete Tätigkeit unmittelbar eine Umweltbelastungen verursacht wird, welche sich in rückblickender oder vorausschauender Betrachtung als Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Rechte darstellt. Diese hohe Umweltbelastungsintensität wird – wie oben ausgeführt (s. o. 1. a) und c)) – im Rahmen des Normalbetriebs eines Kernkraftwerks oder einer Chemieanlage auf dem in Deutschland erreichten Umweltschutzniveau regelmäßig aber gerade nicht erreicht.132 4. Ergebnisse Aus den bisherigen Ausführungen folgen drei Zwischenergebnisse. Durch die Anwendung der Ausgangsüberlegungen von Kloepfer zum Ausschluss von schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen konnte – erstens – nachgewiesen 131

Die Sicherheitsstandards in Deutschland werden im internationalen Vergleich als besonders hoch eingeschätzt; vgl. Pamme, in: Kloepfer, Hochrisikoanlagen, 2012, S. 53 ff.; Majer, in: Kloepfer, Hochrisikoanlagen, 2012, S. 59 ff. 132 Die Kernkraftwerksbetreiber können sich dementsprechend gegenüber der neuerlichen Verkürzung der Laufzeiten der Kernkraftwerke mit der 13. Atomgesetznovelle auf ihre Grundrechte berufen; vgl. Bruch/Greve, DÖV 2011, 794 ff.

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werden, dass sich eine entsprechende enge umweltbelastungsspezifische Tatbestandstheorie konzipieren lässt, welche die an eine solche Theorie zu stellenden Anforderungen (insbesondere Rechtssicherheit und Gewährleistung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte) erfüllt. Zweitens konnten durch die Anwendung bzw. Subsumtion der Ausgangsüberlegungen von Kloepfer zum Ausschluss von schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen einige Umweltbelastungen beschrieben werden, welche nicht vom Schutzbereich der Berufsfreiheit geschützt werden. Als solche sind alle umweltbelastenden beruflichen Tätigkeiten zu qualifizieren, die sich in rückblickender oder vorausschauender Betrachtung als Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Rechte darstellen, d. h. als gesundheitsschädigende oder sogar für Menschen tödlich wirkende Umweltbelastungen. Umgekehrt zeigen die bisherigen Ergebnisse – drittens – aber auch, dass sich berufliche Umweltbelaster bezüglich einer Vielzahl von Modalitäten des Betriebs von Kraftwerken, industriellen Produktionsanlagen und Abfallverwertungs- oder Abfallsbeseitigungsanlagen regelmäßig auf die Berufsfreiheit berufen können und nicht wegen ihrer umweltbelastenden Tätigkeit von den Gewährleistungen des Art. 12 Abs. 1 GG ausgeschlossen sind. II. Neminem-laedere-Vorbehalt und Umweltbelaster Fraglich ist, ob durch die Anwendung des Neminem-laedere-Vorbehalts weitere von grundrechtsfähigen Deutschen verursachte Umweltbelastungen aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit ausgeschlossen werden können. Nach hier vertretener Ansicht ist das Neminem-laedere-Verbot in der Form der Instrumentalisierungstheorie als enge Tatbestandstheorie bei der Bestimmung der grundrechtlichen Schutzbereiche anzuwenden (s. o. § 7 C. u. § 6 A. IV. 3.). Danach können solche Tätigkeiten aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte ausgeschlossen werden, die sich als Instrumentalisierung von instrumentalisierungsfähigen und grundrechtlich geschützten Gütern darstellen. Maßgeblich ist also, dass als Handlung eine „Instrumentalisierung“, d. h. eine Gebrauchsanmaßung, vorliegt (s. o. § 6 A. IV. 2. a) cc) (2)) und dass sich diese Handlung insbesondere gegen durch Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützte Güter richtet (s. o. § 6 A. IV. 2. a) cc) (3)). 1. Grundrechtsbeeinträchtigungen durch berufliche Umweltbelaster Wie ausgeführt, reicht für die Instrumentalisierung nicht lediglich eine „Beeinträchtigung“ der Schutzgüter von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 14 GG bzw. ein „Verstoß“ gegen oder ein „Hinwegsetzen“ über die durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 und Art. 14 GG geschützten Rechtsgüter aus. Es ist vielmehr erforderlich, dass sich der ein Freiheitsrecht in Anspruch nehmende Grundrechtsträger der genannten Güter

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

bedient, gerade um seine eigene Freiheit zu verwirklichen. Die Handlung muss also auf die unmittelbare Nutzung eines fremden Rechtsguts gerichtet sein, weil eine bestimmte Handlung überhaupt nicht ohne die Inanspruchnahme der fremden Rechtsposition erfolgen kann. Der Instrumentalisierende muss sich also wie der eigentliche Inhaber der beeinträchtigten Rechtsposition gerieren. Gemeinsam ist den Konstellationen der Instrumentalisierung von instrumentalisierungsfähigen und grundrechtlich geschützten Gütern auch, dass die Inanspruchnahme der Güter gegen oder ohne den mutmaßlichen Willen des Inhabers der Rechtsposition erfolgt. In Bezug auf die oben beispielhaft genannten Umweltbelaster – also den Betreiber eines Kraftwerks, einer industriellen Produktionsstätte, einer Abfallverwertungsoder Abfallbeseitigungsanlage sowie den Kraftfahrzeugführer (s. o. § 2 E.) – bedeutet dieses Verständnis, dass eine Vielzahl der im Rahmen ihrer Tätigkeiten auftretenden Umweltbelastungen bei Anwendung des Neminem-laedere-Vorbehalts vom Schutzbereich der Berufsfreiheit umfasst sein müssen, weil sich diese Tätigkeiten allenfalls als Beeinträchtigung der Schutzgüter von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 14 GG darstellen. Übertragen auf Umweltbelaster erfordert die Instrumentalisierungstheorie nämlich, dass sich der Umweltbelaster der genannten Güter unmittelbar bedient, gerade um seine Berufsfreiheit zu verwirklichen. Entscheidend für die umweltbelastende Berufsausübung ist jedoch nicht die Möglichkeit der unmittelbaren Inanspruchnahme der Gesundheit und des Lebens und ebenso wenig des Eigentums Anderer, sondern das Vorhandensein von Umweltgütern wie Luft, Wasser und Boden. Bei Umweltbelastungen geriert sich der Umweltbelaster schließlich regelmäßig nur wie der Inhaber der Verfügungsbefugnis über Allgemeingüter. Eine Instrumentalisierung von öffentlichen Sachen bzw. Umweltgütern ist nach hier vertretener Ansicht allerdings gerade nicht aus den Schutzbereichen der Grundrechte auszuschließen (s. o. § 6 A. IV. 3. u. V.). Dass die Betreiber eines Kraftwerks, einer industriellen Produktionsstätte, einer Abfallverwertungs- oder Abfallbeseitigungsanlage und der Kraftfahrzeugführer durch eine Instrumentalisierung von Umweltgütern mittelbar auch die Gesundheit und das Eigentum anderer Personen beeinträchtigen, bleibt für die Eröffnung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit nach dem Neminem-laedere-Vorbehalt also ohne Bedeutung.133 Bezüglich der durch die Instrumentalisierung von Umweltgütern mittelbar ausgelösten Gesundheitsbeeinträchtigungen ist der Neminem-laedere-Vorbehalt somit insoweit „umweltbelasterfreundlicher“ als die Ansicht, wonach die Ausübungsvoraussetzungen von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG beseitigende Umweltbelastungen per se aus dem Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG auszuschließen sind (s. o. I.). Insofern können durch Anwendung des Neminem-laedere-Vorbehalts also keine weiteren Umweltbelastungen aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit ausgeschlossen werden.

133 So z. B. auch Isensee, in: ders./Kirchhof, HbStR, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 180; unter Berufung auf Preu, JZ 1991, 265 (266).

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2. Instrumentalisierung von im privaten Eigentum stehenden Umweltgütern? Etwas anderes könnte gelten, wenn man unmittelbare Instrumentalisierungen von durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und Art. 14 GG geschützten Gütern beschreiben könnte, die sich zugleich als Umweltbelastung darstellen. Dies erscheint insbesondere mit Blick auf das Eigentum als Schutzgut von Art. 14 GG möglich: Die Umwelt hat für den beruflichen Umweltbelaster vor allem Deponiefunktion und wirkt als Rohstofflieferant.134 In die Umwelt werden also Fremdstoffe eingetragen und sie wird konsumiert. Insoweit ist die Umwelt bzw. sind die Umweltgüter – wie soeben auch dargelegt – für die Wahrnehmung der Berufsfreiheit notwendige Voraussetzung für bestimmte berufliche Tätigkeiten. Der Umweltbelaster ist zur Wahrnehmung der Berufsfreiheit geradezu auf die Instrumentalisierung der Umweltgüter angewiesen. Wenn nun einige bei der Berufsausübung instrumentalisierte Umweltgüter zum grundrechtlichen geschützten „Eigentum“ i. S. d. Art. 14 GG zu rechnen wären, dann würde sich deren – unter den Neminem-laedere-Vorbehalt fallende – Instrumentalisierung zugleich als Umweltbelastung darstellen. Es kommt folglich darauf an, ob einzelne, die umweltbelastende Anlage umgebende und instrumentalisierte Umweltgüter im – grundrechtlich geschützten – Privateigentum stehen können. Nach dem hier vertretenen Umweltbegriff zählen insbesondere der Boden, das Wasser und die Luft als Umweltgüter dazu (s. o. § 2 A.). Im Folgenden ist damit zu untersuchen, ob Personen Eigentümer der einen Umweltbelaster umgebenden Gewässer, der Luft und des Bodens sein können und dementsprechend den Umweltbelaster von einer Nutzung ausschließen können. Wie schon ausgeführt (s. o. A. II.), werden zum Eigentum alle dem Einzelnen privatnützig zugeordneten vermögenswerten Güter gerechnet.135 Bezüglich der Nutzung einer Eigentumsposition darf nach der hier vertretenen Ansicht nicht auf die gesetzliche Wertung abgestellt werden.136 Art. 14 Abs. 1 GG schützt dementsprechend grundsätzlich jede Nutzung des Eigentums. Was dagegen im Einzelnen als Eigentumsposition – hier geht es also um das „Haben“ – zu qualifizieren ist, kann sich mangels anderer Anknüpfungspunkte indessen nur mit Blick in das Gesetz ergeben. Hier ist gegebenenfalls auf die Verfassungsmäßigkeit der einzelnen das Eigentum bestimmenden Regelungen einzugehen.

134

Vgl. Schmidt, in: FS Zacher, 1998, S. 947 (951). Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 24 m.w.N.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 20; Wendt, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 14 Rn. 21. 136 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 62; im Ergebnis ebenso Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 132 ff., 138 ff.; a. A. z. B. Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 53 f. 135

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a) Gewässer Für Gewässer finden sich bezüglich dieses Problems – wie schon erwähnt (s. o. § 6 A. IV. 2. b)) – Ansätze im Wasserrecht, insbesondere im Wasserhaushaltsgesetz (WHG). So steht dem Bund etwa gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 WHG das Eigentum an den Bundeswasserstraßen zu. Für die hier interessierende Frage der Instrumentalisierung von Gewässern ist die Regelung aber ohne Bedeutung, da eine Instrumentalisierung von im Eigentum des Staates stehenden Sachen nach hier vertretener Ansicht ohnehin nicht aus dem Schutzbereich eines Spezialfreiheitsrechts ausgeschlossen werden kann (s. o. § 6 A. IV. 3. und V.). Vielmehr interessiert hier, ob Gewässer in Privateigentum stehen können. Seit dem Inkrafttreten der Neuregelungen des Wasserrechts am 1. März 2010137 bestimmt § 4 Abs. 2 WHG, dass oberirdische Fließgewässer und das Grundwasser prinzipiell nicht eigentumsfähig sind, also weder in staatlichem noch in privatem Eigentum stehen können. § 4 Abs. 2 WHG will hierdurch einen lange währenden Streit über die Eigentumsfähigkeit der „fließenden Welle“ beenden.138 Begründet wird der Ausschluss der Eigentumsfähigkeit zumindest in Bezug auf das Grundwasser und oberirdische Fließgewässer, dass in diesen Fällen das Gewässer selbst nicht abgrenzbar oder beherrschbar ist.139 Allerdings könnten die Länder nach § 4 Abs. 5 WHG weitere Regelungen treffen; auch besteht für die Länder ein Abweichungsrecht von § 4 Abs. 2 WHG gemäß Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 GG, weil die bundesrechtliche Regelung des § 4 Abs. 2 WHG weder stoff- noch anlagenbezogene Aussagen enthält.140 Dementsprechend ist die Regelungslage in den Ländern hinsichtlich des Eigentums an Gewässern nicht ganz übersichtlich: es stehen sich klare Regelungen wie z. B. in § 4 Abs. 5 WHG i. V. m. § 4 Abs. 1 BWWG, § 5 Abs. 2 BbgWG, § 26 Abs. 1 SächsWG, § 4 Abs. 1 u. 2 ThürWG, wonach das Grundstückseigentum – entsprechend der Regelung des § 4 Abs. 2 WHG – tatsächlich nur das Fließbett umfasst, und andere landesrechtliche Bestimmung gegenüber, welche hierzu keine eindeutige Aussage enthalten (vgl. etwa § 4 Abs. 1 HbgWG, §§ 3, 4 BlnWG). Immerhin wurde die Bestimmung des § 4 Abs. 1 BayWG a.F.141 durch die Neufassung des bayerischen Wasserrechts im Frühjahr 2010 abgeschafft;142 § 4 Abs. 1 BayWG a.F. sah noch ausdrücklich vor, dass 137

Vgl. Wasserhaushaltsgesetz (WHG) v. 31. 7. 2009 (BGBl. I, 2585). Vgl. dazu die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 16/12275, S. 54; s. a. Czychowksi/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 4 Rn. 14. Zu dem Streit s. Czychowksi/Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, Einl. Rn. 44 f. 139 Vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 54; Czychowksi/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 4 Rn. 15. Das Bundesverfassungsgericht stellte in seiner Nassauskiesungsentscheidung hinsichtlich des Ausschlusses der Eigentumsfähigkeit des Grundwassers auf das Fehlen einer „festen Konsistenz“ und einen Mangel an „Eingeschlossensein“ ab; vgl. BVerfGE 58, 300 (333). 140 Czychowksi/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 4 Rn. 19. 141 s. BayGVBL. 1994, S. 822. 142 Bayerisches Wassergesetz v. 25. 2. 2010 (GVBl., S. 66 ber. S. 130). 138

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sich das Eigentum an dem Grundstück auf das oberirdisch vorhandene Wasser erstreckt.143 Die landesrechtliche Uneinheitlichkeit bleibt gleichwohl solange irrelevant wie die Länder nicht von ihrem ihnen nach Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 GG zustehenden Abweichungsrecht eindeutig Gebrauch gemacht haben. Bis zu diesem Zeitpunkt setzt sich § 4 Abs. 2 WHG nach der lex-posterior-Regel durch (vgl. Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG). Da derzeit keine abweichenden (späteren) Landesregelungen vorliegen, sind das Grundwasser und oberirdische Fließgewässer demnach nach § 4 Abs. 2 WHG nicht eigentumsfähig. Angesichts der klaren gesetzlichen Formulierung ist fraglich, ob dieses Ergebnis auf stehende oberirdische Gewässer, künstlich angelegte Gewässer und Küstengewässer entsprechend zu übertragen ist. Eine analoge Anwendung von § 4 Abs. 2 WHG würde eine planwidrige Regelungslücke erfordern. Eine solche ist indessen nicht ersichtlich, da das WHG stehende oberirdische Gewässer, künstlich angelegte Gewässer und Küstengewässer explizit nennt (vgl. § 3 Nr. 1, 2 u. 4 WHG) und sie insoweit dennoch nicht in die Regelungen des § 4 WHG mit einbezieht. Zudem wollte der Gesetzgeber mit der Regelung ausschließlich den in der Rechtswissenschaft herrschenden Streit über die Eigentumsfähigkeit des Grundwassers und der oberirdischen Fließgewässer „klarstellen“.144 Dies spricht dafür, dass er die anderen ihm bekannten Gewässertypen gerade nicht von der Regelung umfasst sehen wollte.145 Es kommt daher darauf an, ob die fraglichen, nicht von § 4 Abs. 2 WHG erfassten Gewässertypen (stehende oberirdische Gewässer, künstlich angelegte Gewässer und Küstengewässer) nach anderen Bestimmungen eigentumsfähig sind.146 Mangels anderer einschlägiger Normen kann sich dies nur aus allgemeinen eigentumsbezogenen Regelungen des BGB ergeben. Hiernach wäre der Erwerb von Eigentum an diesen Gewässern selbst – theoretisch – auf zwei Wegen denkbar. Zum einen muss untersucht werden, ob eine Person an einem Gewässer gesondert, d. h. nach den §§ 929 ff. BGB, Eigentum erwerben kann. Zum anderen stellt sich die Frage, ob ein Gewässer als Bestandteil des im Privateigentum einer Person stehenden Grundstücks angesehen werden kann. Der Erwerb von Eigentum an einem Gewässer nach den §§ 929 ff. BGB würde voraussetzen, dass es sich bei Gewässern um eine Sache i. S. d. § 90 BGB handelt, die beweglich ist. Anerkannt ist, dass auch flüssige oder gasförmige Stoffe als körperliche Gegenstände und damit als Sache i. S. d. § 90 BGB qualifiziert werden kön-

143 Dies übersehen Czychowksi/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 4 Rn. 18. § 4 BayWG n.F. (s. Nachweise 3. Teil, Fn. 142) enthält diese Regelung nicht mehr. 144 Vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 54. 145 Vgl. Berendes, WHG, 2010, § 4 Rn. 10. 146 Vgl. Berendes, WHG, 2010, § 4 Rn. 10.

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nen.147 Erforderlich ist aber stets, dass solche flüssigen oder gasförmigen Stoffe als „Sache“ abgrenzbar sind, sei es durch den körperlichen Zusammenhalt eines körperlichen Gegenstandes oder aber durch seine Fassung in einem Behältnis.148 Ein Gewässer hat indessen keinen derartigen eigenen körperlichen Zusammenhalt, als dass es ohne sein „Behältnis“ abgrenzbar wäre. Ohne Umgrenzung fließt Wasser auseinander, verdunstet in der Luft oder versickert im Boden. Dementsprechend kann man im Alltag zwar Eigentum an Wasser erwerben, dies ist aber stets nur in Behältnissen möglich. Für die Frage des Eigentumserwerbs nach den §§ 929 ff. BGB kommt es mithin entscheidend darauf an, dass das das Wasser umfassende Behältnis beweglich ist.149 Dies ist bei Gewässern aber gerade nicht der Fall, da sie von den unbeweglichen Gewässerbetten umgrenzt werden, seien es die Gewässerbetten von „stehenden“ oberirdischen Gewässern, künstlich angelegten Gewässern oder Küstengewässern. Der Eigentumserwerb an einem Gewässer selbst ist mithin überhaupt nur im Rahmen des Eigentumserwerbs an einem Grundstück denkbar. Dafür müsste das Wasser als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks i. S. d. §§ 93, 94 Abs. 1 BGB anzusehen sein. Ein Gewässer wäre nach § 93 BGB wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks, wenn das Gewässer nicht vom Grundstück getrennt werden könnte, ohne dass das Grundstück oder das Wasser „zerstört oder in seinem Wesen“ verändert würde. Solche Folgen sind bei einer Trennung aber nicht ersichtlich. Weder würden Grund und Boden des Grundstücks durch eine Trennung des Wassers zerstört noch würden Grund und Boden in ihrem Wesen verändert, sie blieben in ihrer Substanz bei einer – theoretisch denkbaren – Entfernung des Wassers vielmehr unversehrt zurück. Gerade wenn aber die getrennten Bestandteile entsprechend ihrer Zweckbestimmung wieder verwendet werden können, liegt kein Fall des § 93 BGB vor.150 Dementsprechend können bei Grundstücken insbesondere die Bestandteile von Grund und Boden, d. h. Erde, Sand, Kies, Steine oder Moor als wesentliche Bestandteile i. S. d. § 93 BGB angesehen werden,151 nicht aber das sich auf oder in Grund und Boden befindliche Wasser. Fraglich ist, ob das sich auf oder in Grund und Boden befindliche Wasser als wesentlicher Bestandteil i. S. d. § 94 Abs. 1 BGB angesehen werden kann. Das 147

Fritzsche, in: Bamberger/Roth, Online-Kommentar-BGB, Stand: 1. 8. 2010, § 90 Rn. 7; Holch, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2006, § 90 Rn. 8. 148 Holch, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2006, § 90 Rn. 8; vgl. auch Fritzsche, in: Bamberger/ Roth, Online-Kommentar-BGB, Stand: 1. 8. 2010, § 90 Rn. 7. 149 Zum Begriff der Beweglichkeit s. Holch, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2006, § 90 Rn. 13; Fritzsche, in: Bamberger/Roth, Online-Kommentar-BGB, Stand: 1. 3. 2011, § 90 Rn. 12. Eine Sache gilt nach h.M. als beweglich, wenn die Sache kein Grundstück ist und auch nicht als wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks anzusehen ist. Die Gewässerbetten sind Grund und Boden und damit auch das Grundstück. 150 Vgl. BGHZ 18, 226 (229); 20, 154 (156); Holch, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2006, § 93 Rn. 12. 151 Holch, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2006, § 94 Rn. 5 m.w.N.

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Gewässer müsste danach als „Sache“ mit dem Grund und Boden fest verbunden sein. Hier ist wiederum von Bedeutung, dass ein Gewässer bzw. Wasser grundsätzlich als Sache qualifiziert werden kann, es aber stets durch eine feste Umgrenzung umschlossen sein muss (s. o.). Zwar sind die Begrenzungen des Wassers (also das Flussbett, der Seegrund, der Meeresgrund sowie der Grund eines künstlichen Kanals) wesentliche Bestandteile des Grundstücks (s. o.), zwischen der Umgrenzung und dem Wasser selbst besteht aber keine feste Verbindung. Eine solche würde nämlich erfordern, dass eine Trennung nur unter Beschädigung der Substanz des Grundstücks – also von Grund und Boden – oder der abgetrennten Sache – also des Wassers – möglich wäre.152 Da eine solche beschädigende Trennung bei der Wasserentnahme nicht zu erwarten ist, kann das sich auf oder in Grund und Boden befindliche Wasser auch nicht als wesentlicher Bestandteil i. S. d. § 94 Abs. 1 BGB qualifiziert werden. Oberirdische „stehende“ Gewässer, künstliche Gewässer und Küstengewässer können also aufgrund ihrer mangelnden Abgrenzbarkeit und wegen des Fehlens einer hinreichend festen Verbindung zwischen ihnen und dem Grund und Boden nicht als wesentlicher Bestandteil eines Grundstücks angesehen werden. Durch den Erwerb des Eigentums am Grundstück wird mithin kein Eigentum an diesen Gewässern erworben. Diese Argumentation lässt sich in noch größerem Maße auch auf oberirdische Fließgewässer und das Grundwasser übertragen – die mangelnde Abgrenzbarkeit und das Fehlen einer festen Verbindung sind hier erst Recht gegeben.153 Daraus folgt, dass die oben beschriebene Regelung des § 4 Abs. 2 WHG nur eine Klarstellung enthält und nicht konstitutiv wirkt. Hierfür spricht auch, dass der Gesetzgeber mit der Einführung § 4 Abs. 2 WHG ausdrücklich nur „klarstellen“ wollte,154 was seiner Meinung nach bis dahin für die Eigentumsfähigkeit von oberirdischen Fließgewässern und dem Grundwasser ohnehin galt. Das Ergebnis, dass nur Grund und Boden, nicht aber die sich auf und im Boden befindlichen Wasserreservoire zum Eigentum am Grundstück gezählt werden, wird von der ganz herrschenden Meinung zu Recht als verfassungsmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums angesehen.155 Der Rechtfertigungsgrund für diese Regelung ist in der „überragenden Bedeutung des Wasserhaushalts für die Allgemeinheit“ sowie in dem Umstand zu sehen, dass Wasser „eine der wichtigsten

152

Vgl. Holch, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2006, § 94 Rn. 4; Fritzsche, in: Bamberger/Roth, Online-Kommentar-BGB, Stand: 1. 3. 2011, § 94 Rn. 5. 153 Vgl. zur Argumentation des Bundesverfassungsgerichts in der Nassauskiesungsentscheidung zur Eigentumsfähigkeit des Grundwassers BVerfGE 58, 300 (333); s. a. Czychowksi/ Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 4 Rn. 15. 154 Vgl. BT-Drs. 16/12275, S. 54. 155 Vgl. Czychowksi/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 4 Rn. 15 m.w.N.; Czychowksi/ Reinhardt, WHG, 9. Aufl. 2007, Einl. Rn. 45 m.w.N.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 13 Rn. 57 ff.; Breuer, Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 170 ff.; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, 5. Aufl. 2003, § 8 Rn. 91. Lediglich in Bezug auf das Grundwasser: BVerfGE 58, 300 (330 ff.); kritisch z. B. Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, 1985, S. 222 ff.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Grundlagen allen menschlichen, tierischen und pflanzlichen Lebens“ ist.156 Im Übrigen folgt hieraus gerade nicht, dass derjenige Grundstückseigentümer, der ein auf oder unter seinem Grundstück liegendes Gewässer in Anspruch nimmt, deshalb per se nicht durch den Schutzbereich von Art. 14 GG geschützt wird. Wie erwähnt, schützt der Schutzbereich von Art. 14 GG nämlich grundsätzlich jede Nutzung des Eigentums (am Grundstück!, s. dazu oben A. II.), mithin auch die Inanspruchnahme von Gewässern im Rahmen der Grundstücknutzung. Die fehlende Eigentumsfähigkeit der Gewässer ist deshalb mit Art. 14 GG vereinbar. Weil das Gewässer selbst mithin keine Eigentumsposition ist und somit insoweit nicht von Art. 14 GG geschützt ist, können Instrumentalisierungen von Gewässern durch berufliche Umweltbelaster (z. B. Anwärmung von Gewässern, Einleitung von giftigen Stoffen, Wasserentnahmen) nicht unter den Neminem-laedere-Vorbehalt fallen. Im Sinne dieses Vorbehalts sind Gewässer aufgrund deren fehlender Eigentumsfähigkeit schlichtweg nicht instrumentalisierbar. b) Luft Trotz des Wortlauts von § 905 BGB wird zu Recht angenommen, dass auch die Luftsäule über Grundstücken – vergleichbar mit der Situation bei Gewässern – mangels Abgrenzbarkeit und aufgrund einer fehlenden festen Verbindung nicht zum Eigentum an einem Grundstück zu zählen ist.157 Die Nutzung der Luft ist lediglich im Rahmen der Nutzung des Grundstückseigentums grundsätzlich möglich, wird aber durch zahlreiche gesetzliche Vorschriften beschränkt.158 Die Eigentümer der in der Nachbarschaft einer umweltbelastenden Anlage liegenden Grundstücke haben durch den Grundstückserwerb also kein Eigentum an der Luft über ihren Grundstücken erworben.159 Auch kann niemand (separat) Eigentum an der die umweltbelastende Anlage umgebenden Luft erwerben. Zwar können – wie erwähnt – grundsätzlich auch gasförmige Stoffe als körperliche Gegenstände und damit als Sache i. S. d. § 90

156 BVerfGE 58, 300 (341); zustimmend Czychowksi/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 4 Rn. 16. 157 Vgl. BVerwGE 124, 47 (59); s. a. Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 49 ff.; Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten, 2004, S. 153 ff. 158 Vgl. Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 51 f., 52 ff. m.w.N. Nur deshalb kann auch die Einführung des Emissionshandelssystems nicht als Enteignung, sondern „nur“ als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums am Grundstück angesehen werden; vgl. BVerwGE 124, 47 (59). Mit einer vergleichbaren Argumentation nahm das Bundesverfassungsgericht in der Nassauskiesungsentscheidung an, dass sich eine gesetzliche Genehmigungspflicht für die Nutzung des Grundwassers nicht als Enteignung, sondern nur als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums am Grundstück qualifizieren lässt; vgl. BVerfGE 58, 300 (306 ff., 338 ff.). So auch Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 548 f.; a. A. Blasberg, Inhaltsund Schrankenbestimmungen, 2008, S. 69; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 58. 159 Zur fehlenden Eigentumsfähigkeit der Luft selbst s. a. Brattig, Handel mit TreibhausgasEmissionszertifikaten, 2004, S. 153 ff. m.w.N.

§ 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG

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BGB qualifiziert werden,160 so dass auch bei ihnen ein Eigentumserwerb nach den §§ 929 ff. BGB grundsätzlich möglich ist. Erforderlich ist aber eben stets, dass solche gasförmigen Stoffe als „Sache“ abgrenzbar sind, sei es durch den körperlichen Zusammenhalt eines körperlichen Gegenstandes oder aber durch seine Fassung in einem Behältnis.161 Dies ist bei der eine umweltbelastende Anlage und die Nachbargrundstücke umgebenden Luft jedoch nicht der Fall. Dieses aus der Auslegung von einfachgesetzlichen Regelungen gewonnen Ergebnis lässt sich in „analoger Anwendung“ der Sichtweise zu den eigentumsbezogenen Gewässerregelungen dadurch rechtfertigen, dass die Luft aufgrund ihrer überragenden Bedeutung für die Allgemeinheit und als eine der wichtigsten Grundlagen des menschlichen, tierischen und pflanzlichen Lebens als verfassungsgemäße Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums (am Grundstück) gerechtfertigt ist.162 Dass die gesetzliche Beschränkung der Luftnutzung – wie auch die gesetzliche Beschränkung der Gewässernutzung – im Einzelfall mit dem Übermaßverbot im Einklang stehen muss, wird damit nicht in Abrede gestellt. Wie auch in Bezug auf Gewässer bedeutet der Ausschluss der Eigentumsfähigkeit der Luft schließlich nur, dass die Luft selbst keine Eigentumsposition ist, nicht aber, dass die Inanspruchnahme der Luft im Rahmen der Nutzung des Eigentums am Grundstück und der darauf befindlichen Anlagen oder an beweglichen Sachen (z. B. Pkw) per se aus dem Schutzbereich der Eigentumsfreiheit ausgeschlossen ist. Die einen Umweltbelaster umgebende und von ihm als „Deponie“ oder Ressource in Anspruch genommene Luft ist mithin kein Eigentum von bestimmten Personen und fällt insoweit daher nicht unter das Eigentum i. S. d. Art. 14 GG. Auch sie kann folglich nicht i. S. d. Neminem-laedere-Vorbehalts instrumentalisiert werden. c) Boden Am Maßstab der bisherigen Aussagen zur Eigentumsfähigkeit von Gewässern und Luft gemessen, muss dagegen der Boden, unter Rückgriff auf § 2 Abs. 1 BBodSchG verstanden als obere Schicht der Erdkruste, als eigentumsfähig angesehen werden. Der Boden ist gleichsam das Grundstück. Wollte man den Boden nicht zum Grundstückseigentum zählen, so bliebe nur ein zweidimensionales Konstrukt ohne eigenen Gehalt übrig. Anders als die Luft und Gewässer ist der Boden auch abgrenzbar, weil er ohne das Erfordernis eines Behältnisses durch seinen eigenen körperlichen Zusammenhalt definierbar ist. Selbst wenn man zudem der – wenig praktikablen – Lösung einer zweidimensionalen Betrachtung des Grundstücksei160 Fritzsche, in: Bamberger/Roth, Online-Kommentar-BGB, Stand: 1. 8. 2010, § 90 Rn. 7; Holch, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2006, § 90 Rn. 8. 161 Holch, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2006, § 90 Rn. 8; vgl. auch Fritzsche, in: Bamberger/ Roth, Online-Kommentar-BGB, Stand: 1. 8. 2010, § 90 Rn. 7. 162 Zur Rechtfertigung der gesetzlichen Einführung des Emissionshandelssystems s. BVerwGE 124, 47 (60 ff.); Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 72 ff.; Brattig, Handel mit Treibhausgas-Emissionszertifikaten, 2004, S. 165, 148 ff.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

gentums zustimmen wollte, müsste der Boden zumindest aufgrund seiner eigenen Abgrenzbarkeit und seiner festen Verbindung zum (zweidimensionalen) Grundstück nach den §§ 93, 94 Abs. 1 BGB als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks angesehen werden.163 Der Boden ist aufgrund seiner ihn von Gewässern und der Luft unterscheidenden Abgrenzbarkeit und Festigkeit also eigentumsfähig und damit vom Grundstückseigentum mit umfasst.164 Folglich kann er auch durch einen Umweltbelaster instrumentalisiert werden, wenn der instrumentalisierte Boden im Eigentum eines anderen Grundrechtsträgers steht und dieser mit der Nutzung seines Bodens nicht einverstanden ist. Solche Instrumentalisierungen von fremdem, durch Art. 14 GG geschütztem, Eigentum durch die oben beispielhaft aufgeführten Umweltbelaster ist vor allem im Bereich des unmittelbaren Stoffeintrags, der Abfallentsorgung und des Bodenverbrauchs denkbar. Eine Instrumentalisierung verlangt schließlich, dass das Gut unmittelbar und gerade zur Verwirklichung eigener Freiheit genutzt wird; der Instrumentalisierende muss sich also wie der eigentliche Rechteinhaber gerieren. In Bezug auf Kraftwerksbetreiber ist ein solches Verhalten etwa denkbar, wenn die bei der Stromproduktion entstehenden Abfallstoffe (Schlacke, Kalk, abgebrannte Brennelemente etc.) auf fremdem Grund und Boden – ohne die Einwilligung des Rechteinhabers – gelagert oder entsorgt werden. Das selbe Ergebnis gilt etwa, wenn eine industrielle Produktionsstätte flüssige oder feste Abfallstoffe direkt auf oder in den Boden fremder Grundstücke leitet oder sie dort unberechtigt lagert. Entsprechendes muss für Abfallentsorgungsanlagen gelten. Mittelbare Bodenbelastungen (z. B. Bodenversauerung infolge von Luftverunreinigungen) können dagegen nach der Instrumentalisierungstheorie nicht ausgeschlossen werden; diese wären wiederum als – nicht erfasste – Grundrechtsbeeinträchtigung zu qualifizieren (s. o. 1.). Auch deshalb sind im Bereich der Nutzung von Kraftfahrzeugen unmittelbare Instrumentalisierungen von fremden Böden kaum denkbar. Den so aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit auszuschließenden Fällen ist gemeinsam, dass der Berufstätige hier durch die Rechtsanmaßung Vorteile gewinnt, die andere Berufstätige nicht haben: die Verfügbarkeit des Bodens als Deponie ist – anders als bei Gewässern und der Luft – eben durch private Rechte begrenzt. Die unmittelbare Belastung von fremden Böden stellt sich in den auszuschließenden Fällen als eine Handlung dar, die sonst nur der Eigentümer vornehmen bzw. nur mit dem Willen des Eigentümers vorgenommen werden darf. Letztlich wird es sich bei diesen Handlungen um Sachbeschädigungen i. S. d. § 303 Abs. 1 StGB handeln. 163

Wie erwähnt, werden Erde, Sand, Kies, Steine oder Moor als wesentliche Bestandteile i. S. d. § 93 BGB angesehen; vgl. Holch, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2006, § 94 Rn. 5 m.w.N. 164 Deshalb ist z. B. fraglich, ob ein mit dem Emissionshandelssystem vergleichbares „Bodenverschmutzungsrechtesystem“ gleichermaßen mit Art. 14 GG vereinbar wäre. Zu einem System mit handelbaren Flächenausweisungs- und Flächennutzungsrechten s. etwa Senftleben, ZUR 2008, 64 ff.; Heuser, ZUR 2007, 113 (118).

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Die unmittelbare Instrumentalisierung von fremdem Grund und Boden ohne Einwilligung des Rechteinhabers zur Verwirklichung der eigenen Berufsfreiheit ist also vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG nicht geschützt. Durch die Anwendung der Instrumentalisierungstheorie können damit alle fremdes Eigentum unmittelbar instrumentalisierenden Bodenbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden. d) Mögliche Einwände Anders als bei einer Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Rechte kommt es hier also nicht auf die Intensität der Umweltbelastung an. Auch geringe Bodenbelastungen im oben beschriebenen Sinne (s. o. § 2 B. I. 3.) können unter Rückgriff auf den Neminem-laedere-Vorbehalt bzw. die Instrumentalisierungstheorie insoweit aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden. Gegen den auf den Neminem-laedere-Vorbehalt bzw. die Instrumentalisierungstheorie gestützten Ausschluss von Umweltbelastern aus den grundrechtlichen Schutzbereichen könnte man dementsprechend einwenden, dass so schon kleinste Bodenveränderungen aus dem Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG auszuschließen sind. Hierdurch könnte möglicherweise die individualrechtsschützende Funktion von Art. 12 Abs. 1 GG ausgehebelt werden. Einem solchen Einwand ist insoweit nicht zu widersprechen, als die Instrumentalisierungstheorie tatsächlich die Nichteröffnung des Schutzbereichs auch für leichte Bodenbelastungen zur Folge hat. Allerdings greift die Kritik zu kurz, wenn sie hierin eine Aushebelung der individualrechtsschützenden Funktion der Berufsfreiheit erkennt. Die Sicherung der individualrechtsschützenden Funktion von Art. 12 Abs. 1 GG erfolgt bei der Instrumentalisierungstheorie nämlich über das Kriterium der „Instrumentalisierung“. So erlaubt die Instrumentalisierungstheorie zwar die Nichteröffnung des Schutzbereichs auch für eine leichte Bodenbelastung. Dies ist aber eben nur zulässig, wenn die Bodenbelastung durch eine „Instrumentalisierung“ des Eigentums eines anderen Grundrechtsträgers erfolgt. Wegen der besonderen Voraussetzungen, die an eine Instrumentalisierung zu stellen sind (s. o. § 6 A. IV. 2. a) cc) (2)), bestehen für die Annahme einer Instrumentalisierung aber hohe Hürden: sie können – wie erwähnt – nur bei einer Rechtsanmaßung überhaupt überschritten werden. Eine solche Gerierung als Rechteinhaber liegt indessen nur in wenigen Fällen vor; wie erwähnt insbesondere dann, wenn die unberechtigte unmittelbare Ablagerung von giftigen Stoffen oder sonstigen Abfällen auf oder in fremden Grundstücken selbst eine unmittelbare Bodenbelastung darstellt. Weiter könnte man gegen die hier gefundene Lösung anführen, dass es zu Ungleichbehandlungen zwischen Gewässern und der Luft einerseits und dem Boden andererseits kommt. Eine solche Kritik ließe aber den Schutzzweck des Neminemlaedere-Vorbehalts unbeachtet. Dieser liegt ausschließlich darin, solchen Handlungen den Grundrechtsschutz – unter Beachtung der individualrechtsschützenden Funktion der Freiheitsrechte des Instrumentalisierenden – zu versagen, die sich als

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Übergriff in fremde, private Rechte darstellen. Es geht hierbei nicht um den Schutz der Umwelt, sondern „nur“ um den Schutz grundrechtlich geschützter Güter. Die oben mit Hilfe des Neminem-laedere-Vorbehalts ausgeschlossenen Handlungen stellen sich aber – jedenfalls wenn sie die Intensität einer Handlung nach § 303 Abs. 1 StGB erreichen – als Gewalt gegenüber einem anderen Privaten dar. Gerade auch in seiner historischen Begründung will das Neminem-laedere-Verbot nur solche – das staatliche Gewaltmonopol untergrabende – private Gewaltanwendungen verhindern (s. o. § 6 A. IV. 3. a)). Die Beschränkung der Nichteröffnung der Schutzbereiche auf Instrumentalisierungen des (in privatem Eigentum stehenden) Bodens ist mithin natürliche Folge des Schutzzwecks des Neminem-laedere-Vorbehalts und damit hinzunehmen. 3. Umweltbelastungen als Folge der Instrumentalisierung von fremdem Eigentum Über die genannten Fälle hinaus ist natürlich denkbar, dass ein Umweltbelaster auch Eigentum instrumentalisiert, ohne aber zunächst unmittelbar die Umwelt zu belasten. Denkbar ist etwa, dass ein beruflicher Umweltbelaster seine Abfälle unberechtigt auf oder in fremden Gebäuden (vgl. § 94 Abs. 1 BGB) lagert oder entsorgt und von diesem Abfall dann Luft-, Gewässer- oder Bodenbelastungen ausgehen. Hier ist die Tätigkeit schon aufgrund der der Umweltbelastung vorangehenden unmittelbaren Instrumentalisierung des fremden Eigentums aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit auszuschließen. Aufgrund seiner nicht unerheblichen praktischen Bedeutung ist diese Fallgruppe hier gleichwohl zu erwähnen. 4. Ergebnis Auch mit Hilfe des Neminem-laedere-Vorbehalts lassen sich mithin einige umweltbelastende Handlungen bzw. Handlungen mit umweltbelastenden Folgen identifizieren, welche aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit ausgeschlossen werden können. Es handelt sich hierbei um berufsmäßige Tätigkeiten, welche sich entweder als unmittelbare Instrumentalisierung des – im Eigentum eines Grundrechtsträgers stehenden – Bodens darstellen (z. B. unmittelbare Bodenbelastungen wie Abfallentsorgung auf und im Boden, Bodenverbrauch, s. o. 2.) oder die als unmittelbare Instrumentalisierung von fremden Sacheigentum qualifiziert werden können, durch die Umweltbelastungen insgesamt hervorgerufen werden (s. o. 3.). III. Weitere Schutzbereichsbeschränkungen? Fraglich ist, ob durch Auslegung, d. h. unter Anwendung der Theorie vom Gewährleistungsgehalt und unter Berücksichtigung der Eigenheiten der Berufsfreiheit, weitere Beschränkungen des Schutzbereichs ermittelt werden können.

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Hiergegen spricht indessen das Fehlen hinreichend rechtssicherer Anknüpfungspunkte. Wie oben dargelegt, vermögen einzig die Ansicht von Kloepfer zum Ausschluss von schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen sowie der i. S. d. Instrumentalisierungstheorie verstandene Neminem-laedere-Vorbehalt hinreichend klare, nachvollziehbare und anwendungsfähige Kriterien zu schaffen, anhand derer eine umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie konzipiert werden kann. Insbesondere kann auch der im Hinblick auf die Berufsfreiheit entwickelte Vorbehalt des nicht schlechthin gemeinschaftsschädlichen Berufs165 hier keine Abhilfe schaffen, weil er selbst in hohem Maße auslegungsbedürftig ist und deshalb nicht der an eine enge Tatbestandstheorie zu stellenden Anforderung der hinreichend klaren Beschränkung des Schutzbereichs genügen kann (s. o. § 6 B. III.). In Bezug auf berufliche Umweltbelaster kann der Schutzbereich folglich nicht über die gemachten Einschränkungen hinaus (s. o. I., II.) weiter beschränkt werden.

C. Schutz des eigentumsnutzenden Umweltbelasters durch Art. 14 Abs. 1 GG Wie dargelegt, können sich die Betreiber von Kraftwerken, von industriellen Produktionsstätten sowie von Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlagen auch auf Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG berufen, soweit sie – über das Grundstückseigentum nach den §§ 93, 94 Abs. 1 BGB vermittelte – Eigentümer der genannten Anlagen sind. Würde man dagegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts folgen, wonach bei der Konkurrenz von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG eine staatliche Maßnahme nur am Maßstab des „sachnäheren“ Grundrechts zu messen ist, müsste man hier danach differenzieren, ob der „Akt der öffentlichen Gewalt eher in die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Leistungsfähigkeit“ eingreift (dann Art. 12 Abs. 1 GG) oder ob er „mehr die Innehabung und Verwendung vorhandener Vermögensgüter“166 regelt – in diesem Fall wäre ausschließlich Art. 14 GG einschlägig. Aufgrund der Unbestimmtheit der Abgrenzungsformel und der daraus folgenden Unpraktikabilität wird nach hier vertretener Ansicht jedoch i. d. R. Idealkonkurrenz angenommen (s. o. A. III.). Ist der Schutzbereich der Berufsfreiheit sachlich – wie bei einem ein Kraftfahrzeug nicht aus beruflichen Gründen Nutzenden – nicht eröffnet, so besteht indessen schon keine Konkurrenzkonstellation; hier wäre ausschließlich die Eigentumsfreiheit zu prüfen. Der Schutzbereich der Eigentumsfreiheit vermittelt den Eigentümern nach der hier vertretenen Sichtweise das grundsätzliche Recht zur Nutzung des Eigentums (s. o. A. II.). Aus dem Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG folgt damit notwendigerweise auch das grundsätzliche Recht der Eigentümer, ihr Eigentum an den 165

Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 70 Rn. 30. BVerfGE 30, 292 (335); 31, 7 (32); 65, 237 (248); 81, 70 (96); 82, 209 (234); 84, 133 (157); 85, 360 (383); 88, 366 (377) (Hervorh. d. den Verf.). 166

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Anlagen zu Umweltbelastungen zu nutzen, d. h. Schadstoffe zu emittieren, Abfallstoffe zu produzieren und umliegende Gewässer und Böden zu belasten. I. „Gleichlauf“ mit der Berufsfreiheit Unter Zugrundlegung der bisherigen Ergebnisse vermag indessen auch die Eigentumsfreiheit solche Eigentumsnutzungen durch den Umweltbelaster nicht zu schützen, welche schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen unmittelbar hervorrufen und/oder die sich als Instrumentalisierung von grundrechtlich geschützten Gütern darstellen (vgl. o. § 7 A. u. B. sowie zur Berufsfreiheit oben § 8 B. I. u. II.). In Bezug auf die hier beispielhaft untersuchten Fälle kommt es insoweit auch zu einem Gleichlauf mit den bei der Berufsfreiheit gewonnen Erkenntnissen. Die Nutzung des Eigentums an einem Kraftwerk, an einer industriellen Produktionsstätte oder an einer Abfallverwertungs- oder Abfallbeseitigungsanlage zu Umweltbelastungen, die sich in rückblickender oder vorausschauender Betrachtung als Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Rechte darstellen, d. h. als gesundheitsschädigende oder sogar für Menschen tödlich wirkende Umweltbelastungen, können mithin auch nicht von der Eigentumsfreiheit geschützt sein (zu konkreten Beispiele s. o. § 8 B. I. 4.). Unter Rückgriff auf den Neminem-laedere-Vorbehalt sind Eigentumsnutzungen durch die Anlageneigentümer aus dem Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG auszuschließen, welche sich entweder als unmittelbare Instrumentalisierung des – im Eigentum eines anderen Grundrechtsträgers stehenden – Bodens darstellen (z. B. unmittelbare Bodenbelastungen wie Abfallentsorgung auf und im Boden eines Nachbargrundstücks, Bodenverbrauch eines Nachbargrundstücks, vgl. oben § 8 B. II. 2.) oder die als unmittelbare Instrumentalisierung von fremdem Sacheigentum qualifiziert werden können, durch die Umweltbelastungen insgesamt hervorgerufen werden (vgl. oben § 8 B. II. 3.). Die umweltbelastende Nutzung des Eigentums an einem Kraftfahrzeug kann dementsprechend nicht aus dem Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ausgeschlossen werden, weil dabei weder die Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Güter erfolgt noch eine Instrumentalisierung von anderen Grundrechten zu befürchten steht (vgl. oben § 8 B. I. und II. 2.). II. Weitere Schutzbereichsbeschränkungen? Wie bei der Berufsfreiheit stellt sich auch bei der Eigentumsfreiheit die Frage, ob sich über die mit Hilfe des Schutzbereichsvorbehalts der schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastung und des Neminem-laedere-Vorbehalts gewonnenen Schutzbereichsgrenzen hinaus weitere eigentumsrechtsspezifische Schutzbereichs-

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grenzen ermitteln lassen. Anknüpfungspunkte hierfür könnten die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts in seiner – schon mehrfach erwähnten – Nassauskiesungsentscheidung (s. dazu 1.), der hinsichtlich der Eigentumsnutzung entwickelte Gedanke der Situationsgebundenheit des Grundeigentums (s. dazu 2.) sowie die durch Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG zum Ausdruck kommende Sozialpflichtigkeit des Eigentums (s. dazu 3.) sein.167 1. Nassauskiesungsentscheidung In der Nassauskiesungsentscheidung168 ging es im Kern um die Fragen, ob sich ein Grundstückseigentümer auf die Eigentumsfreiheit berufen kann, wenn durch eine Rechtsänderung die Nutzung des Grundwassers unter seinem Grundstück einem Erlaubnisvorbehalt unterstellt wird169 und wenn ja, inwiefern die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 GG Schutz gewährt. Das Bundesverfassungsgericht kam diesbezüglich zu dem Ergebnis, dass das unter einem Grundstück befindliche Grundwasser – trotz § 905 BGB – nicht zum Eigentum des Grundstückseigentümers zu zählen sei,170 d. h. dass der Grundstückseigentümer nicht zugleich auch Grundwassereigentümer sei. Zudem bestimme der damals neu eingeführte Erlaubnisvorbehalt (s. §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F.) „in zulässiger Weise Inhalt und Schranken des Grundstückeigentums“171. Aus der diese Aussagen enthaltenden Passagen des Urteils wird im Schrifttum teilweise der Schluss gezogen, dass das Bundesverfassungsgericht hierdurch zum Ausdruck gebracht habe, dass der Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG per se nicht zur Grundwasserbelastung, d. h. zu einer bestimmten Form der Umweltbelastung, berechtige.172 Blasberg schreibt hierzu: „In der Nassauskiesungsentscheidung hat das Bundesverfassungsgericht eine solche einschränkende Schutzbereichsauslegung vorgenommen. Dort heißt es, die Eigentumsgarantie schließe nicht die Befugnis zur Nutzung des Grundwassers ein, die Nutzung und Verfügung über das Grundwasser sei somit kein Bestandteil des Eigentümerrechts am Grundeigentum.“173 Sollte dies tatsächlich zutreffen, so könnten die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts in der Nassauskiesungsentscheidung möglicherweise als eigentums- und umweltmedienspezifische enge Tatbestandstheorie zur Begrenzung des Schutzbereichs von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG herangezogen werden. 167

Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 58 f., 60, 61. BVerfGE 58, 300 ff. 169 Zum Sachverhalt vgl. BVerfGE 58, 300 (309). 170 BVerfGE 58, 300 (332 ff.). 171 BVerfGE 58, 300 (338 ff.). 172 Blasberg, Inhalts- und Schrankenbestimmungen, 2008, S. 69; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 58; ders./Vierhaus, in: Kloepfer, Anthropozentrik, 1995, S. 29 (36); Bosselmann, Ökologische Grundrechte, 1998, S. 114 ff. 173 Blasberg, Inhalts- und Schrankenbestimmungen, 2008, S. 69 unter Berufung auf BVerfGE 58, 300 (338 f.) und Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 58. 168

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Bei genauerer Betrachtung folgen aus der Nassauskiesungsentscheidung jedoch schon keine Anhaltspunkte für eine solche Schutzbereichsbegrenzung.174 Zwar hat das Bundesverfassungsgericht tatsächlich (und zu Recht) festgestellt, dass sich das Eigentum am Grundstück nicht auf das Grundwasser erstreckt (s. a. oben B. II. 2. a)).175 Entgegen den Auffassungen von Blasberg und der anderen Autoren folgt hieraus aber keinesfalls, dass eine das Grundwasser belastende Nutzung von Grundstückseigentum nicht vom Schutzbereich der Eigentumsfreiheit umfasst ist.176 In den der Passage zur fehlenden Eigentumsfähigkeit des Grundwassers folgenden Ausführungen prüft das Bundesverfassungsgericht nämlich gerade, ob die die Nutzung des Grundwassers reglementierenden Bestimmungen zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Grundstückseigentums sind.177 Unabhängig von den Fragen, ob es zwischen Inhaltsbestimmungen und Schrankenbestimmungen Unterschiede gibt und ob solche Bestimmungen als Eingriff oder Ausgestaltung zu betrachten sind,178 bedeutet dies, dass das Bundesverfassungsgericht die §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F. gleichwohl am Maßstab von Art. 14 GG gemessen hat.179 Wäre das Bundesverfassungsgericht aber vorher tatsächlich zu dem Ergebnis gekommen, dass die Grundwassernutzung bzw. Grundwasserbelastung gar nicht vom Schutzbereich der Eigentumsfreiheit umfasst sein kann, dann wäre eine solche Überprüfung am Maßstab der Eigentumsfreiheit jedoch gar nicht notwendig gewesen. Mit anderen Worten: würde nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts der Schutzbereich der Eigentumsfreiheit den das Grundwasser Beanspruchenden von vorneherein nicht schützen, so müsste Art. 14 GG als verfassungsrechtliche Grenze für den die Grundwassernutzung reglementierenden Gesetzgeber vollständig ausfallen. Wenn aber aus der Nassauskiesungsentscheidung mithin schon gar keine Anknüpfungspunkte für eine umweltbelastungsspezifische und umweltmedienspezifische enge Tatbestandstheorie folgen, muss angenommen werden, dass der Schutzbereich der Eigentumsfreiheit nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts also auch die Nutzung und Belastung des Grundwassers umfassen soll.180 Nach der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts folgt dies zwar nicht daraus, dass der Grundstückseigentümer auch Eigentümer des Grundwassers ist – eine Nutzungsbefugnis ergibt sich also nicht qua Grundwassereigentum. Wohl aber geht das Bundesverfassungsgericht in der Nassauskiesungsentscheidung davon aus, dass von der grundsätzlichen Verfügungs- und Nutzungsbefugnis hinsichtlich des Grundstückseigentums die grundsätzliche Grundwassernutzungsbefugnis und Grundwasserverschmutzungsbefugnis mit umfasst ist. 174 175 176 177 178 179 180

So auch Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 548 f. Vgl. BVerfGE 58, 300 (332 ff.). Vgl. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 548 f. s. BVerfGE 58, 300 (338 ff.). s. hierzu Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 98 f. m.w.N. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 549. So auch Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 548 f.

§ 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG

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Die relativ ausführlichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur – letztlich verneinten – Frage, ob der Grundstückseigentümer auch Eigentümer des unter dem Grundstück hindurch fließenden Grundwassers ist, erklären sich dabei aus dem Umstand, dass die Frage für das Vorliegen einer Enteignung i. S. d. Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG von großer Bedeutung ist.181 Wäre ein Grundstückseigentümer vor der Einführung der §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F. auch Grundwassereigentümer gewesen, wäre das Grundwasser folglich also auch als eine Eigentumsposition anzusehen gewesen, dann hätte sich die Versagung von Nutzungsbefugnissen durch die erstmalige Reglementierung im damaligen WHG als „vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver Eigentumspositionen zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben“182 – mithin als Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG – darstellen können. Nach der Systematik des Art. 14 GG hätte der Gesetzgeber in diesem Fall ganz andere Schranken-Schranken – nämlich die in Art. 14 Abs. 3 S. 2 u. 3 GG genannten183 – zu beachten gehabt. Im Übrigen gilt es, Folgendes zu beachten: selbst wenn man gleichwohl jede Nutzung und Belastung des Grundwassers aus dem Schutzbereich der Eigentumsfreiheit ausklammern wollte, so würde dies den hier entwickelten Anforderungen an eine enge Tatbestandstheorie widersprechen. Zwar würde eine derartige umweltbelastungsspezifische und umweltmedienspezifische enge Tatbestandstheorie Rechtssicherheit bieten, weil eine im Rahmen der Eigentumsnutzung erfolgende Grundwasserbelastung leicht feststellbar ist. Allerdings würde ein solches Schutzbereichsverständnis die individualrechtsschützende Funktion von Art. 14 GG untergraben. Bei Zugrundelegung einer entsprechenden engen Tatbestandstheorie müsste man nämlich jede Grundwassernutzung und –belastung, sei sie auch noch so geringfügig, aus dem Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ausschließen. Angesichts der Bedeutung des Grundeigentums (und der wesentlichen Bestandteile) stellt dies eine Schutzbereichsbeschränkung dar, welche die Eigentumsfreiheit einer Vielzahl von Anwendungsfällen berauben würde. Auch deshalb darf nicht jede Grundwasserbelastung aus dem Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ausgeschlossen werden. 2. Gedanke der Situationsgebundenheit des Eigentums Möglicherweise lässt sich aus dem Gedanken der Situationsgebundenheit des Grundeigentums ein eigentumsfreiheitsspezifischer Ansatzpunkt für die Beschränkung des Schutzbereichs von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ableiten.184 Der Gedanke der Situationsgebundenheit des Eigentums wurde vom Bundesgerichtshof zur Linderung 181

Vgl. BVerfGE 58, 300 (332 ff.). BVerfGE 70, 191 (199); 79, 174 (191); s. dazu auch Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 100 ff. m.w.N. 183 Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 117 ff. 184 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 60. 182

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

der Folgen seines auf das Kriterium des Sonderopfers abstellenden, weiten Enteignungsbegriffs entwickelt.185 In dem maßgeblichen Grünflächen-Urteil des Bundesgerichtshofs heißt es zur Situationsgebundenheit des Eigentums: „Grundeigentum in der umschriebenen Situation ist – nicht erst kraft einer positivrechtlichen Regelung, sondern ,seiner Natur nach‘ – verbunden (belastet) mit einer begrenzten Pflichtigkeit (im Rechtssinne), die sich nach näherer Bestimmung des Gesetzes zu einer Pflicht (im Rechtssinne) verdichten kann –, mit der Pflichtigkeit, u. U. eine unter den zahlreichen denkbaren, aus dem Eigentumsrecht fließenden Einzelbefugnissen zur Nutzung zu unterlassen.“186 Das Eigentum wird nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht beeinträchtigt oder verkürzt, wenn bestimmte Arten der Grundstücksnutzung reglementiert werden, welche mit der konkreten Situationsgebundenheit des jeweiligen Grundstücks unvereinbar sind.187 Zur Feststellung der maßgeblichen Situation des Grundstücks wird dabei nicht nur auf „deskriptive Realfaktoren“ (z. B. Lage und Beschaffenheit des Grundstücks und seiner Umgebung), sondern auch auf „normative Wertbegriffe“ (z. B. Sichtweise eines vernünftigen und einsichtigen Eigentümers) abgestellt.188 Der so verstandene Gedanke der Situationsgebundenheit des Eigentums hat im Schrifttum umfangreiche Rezeption und Kritik189 erfahren und wurde auch von anderen Gerichten190 aufgegriffen. Auf das Problem der Schutzbereichseröffnung für Umweltbelaster angewendet, könnte der Gedanke der Situationsgebundenheit des Grundstückseigentums möglicherweise herangezogen werden, um solche Umweltbelastungen aus dem Schutzbereich der Eigentumsfreiheit auszuschließen, welche nach Lage und Beschaffenheit des Grundstücks und seiner Umgebung sowie aus der Sicht eines vernünftigen und einsichtigen Eigentümers gar nicht vom Grundstückseigentum erfasst sein können. Der Eigentümer eines Grundstücks in einem reinen Wohngebiet könnte demnach auf seinem Grundstück z. B. wohl kein Kohlekraftwerk betreiben. Die im Rahmen des Betriebs eines Kohlekraftwerks entstehenden Umweltbelastungen wären in diesem konkreten Fall also nicht von der Eigentumsfreiheit geschützt. Schwieriger zu beurteilen wäre die Nutzung eines Grundstücks in einem Gewerbegebiet; hier wäre die Eröffnung des Schutzbereichs vermutlich von der Intensität der von einem Kohlekraftwerk ausgehenden Umweltbelastungen und der Art der umgebenden Gewerbe (Dienstleistungsgewerbe oder Schwerindustrie) abhängig. 185

Bender, NJW 1965, 1297 (1301); Gassner, NVwZ 1982, 165 (165); Bartlsperger, DVBl. 2003, 1473 (1479); Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 387 m.w.N. 186 BGHZ 23, 30 (33). 187 Vgl. Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 386. 188 Schmidt-Aßmann, DVBl. 1973, 633 (633); vgl. BGHZ 23, 30 (35); 48, 193 (196); 60, 145 (147). 189 s. dazu insbesondere Breuer, Bodennutzung, 1976, S. 134 ff.; Weyreuther, Situationsgebundenheit, 1983; Leisner, Situationsgebundenheit, 1990; Bender, NJW 1965, 1297 ff.; Gassner, NVwZ 1982, 165 ff.; Breuer, NuR 1996, 537 ff.; Bartlsperger, DVBl. 2003, 1473 ff. 190 s. etwa BVerwGE 15, 1 (1); 26, 111 (119); 49, 365 (368); s. a. BVerwGE 88, 191 (198 f.); 94, 1 (3 ff.).

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Auch der Fall der sog. heranrückenden Bebauung wäre problematisch. In einer solchen Konstellation wurde z. B. ein Kohlekraftwerk „auf der grünen Wiese“ zunächst rechtmäßig betrieben; nach und nach verändert sich die Bebauung in der Umgebung des Kraftwerks aber derart, dass die Situation des Grundstücks möglicherweise anders beurteilt werden müsste. Die Beispiele machen deutlich, dass bei der Anwendung des Kriteriums der Situationsgebundenheit wohl stets eine Einzelfallbeurteilung erforderlich wäre. Unabhängig von der allgemeinen Kritik am Gedanken der Situationsgebundenheit,191 stellt sich hier insbesondere die Frage, ob der Topos der Situationsgebundenheit gerade bei der Bestimmung des Schutzbereichs der Eigentumsfreiheit berücksichtigt werden kann, also ob die Begründung einer entsprechenden engen Tatbestandstheorie möglich ist. Hierfür mag sprechen, dass eine entsprechende enge Tatbestandstheorie in besonderem Maße den grundrechtlichen Status der Beteiligten zu symmetrieren vermag. Bei der Anknüpfung an die konkrete Grundstückssituation würden schließlich umfassend und einzelfallgerecht auch die Interessen und Rechte der Nachbarn des Grundstücks eines Umweltbelasters berücksichtigt. Eine entsprechende enge Tatbestandstheorie würde darüber hinaus auch den Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers wahren bzw. sogar erweitern. Würde zur Bestimmung der Schutzbereichsweite an die Situationsgebundenheit angeknüpft, so wären z. B. gesetzliche Reglementierungen des Betriebs von industriellen umweltbelastenden Anlagen (z. B. fossile Brennstoffe verarbeitende Kraftwerke, Chemieanlagen) in oder bei Wohngebieten per se nicht von der Eigentumsfreiheit geschützt und damit insoweit auch nicht an höherrangigem Recht zu messen. Gegen eine an das Merkmal der Situationsgebundenheit anknüpfende enge Tatbestandstheorie spricht allerdings die hierdurch verursachte Rechtsunsicherheit. Nach der hier vertretenen Ansicht muss eine enge Tatbestandstheorie ein hinreichend rechtssicheres Kriterium zur Bestimmung des Schutzbereichs bieten. Zwar mag man mit dem Gedanken der Situationsgebundenheit auch einige Beispiele benennen können, in denen der Schutzbereich nicht zu eröffnen ist. Wie die Beispiele eines Kohlekraftwerks im Gewerbegebiet bzw. im Mischgebiet oder der sog. heranrückenden Bebauung zeigen, wäre eine Abgrenzung jedoch i. d. R. nicht einfach. Wie z. B. auch beim Abstellen auf das Vorliegen eines schlechthin gemeinschaftsschädlichen Berufs wäre die Anknüpfung an das Merkmal der Situationsgebundenheit selbst auslegungsbedürftig. Es ist bisher ja noch nicht einmal geklärt, welche konkreten Merkmale zur Beschreibung der Grundstückssituation eine Rolle spielen sollen – nur deskriptive Realfaktoren oder auch normative Wertbegriffe (s. o.)? Gerade das Abstellen auf einen „objektiven Eigentümerhorizont“ wirft Fragen auf. Soll danach geforscht werden, ob der Eigentümer erwarten durfte, dass er die Umwelt belasten dürfe? Papier stellt zu diesem Problem zu Recht allgemein fest, 191 Vgl. dazu Gassner, NVwZ 1982, 165 ff.; Bartlsperger, DVBl. 2003, 1473 ff.; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 385 ff.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

dass der Topos der Situationsgebundenheit ein „beliebter, aber auch beliebiger Gesichtspunkt“ sei, „hinter dem sich der Sache nach wertende Kriterien der Schutzwürdigkeit, Zumutbarkeit und Eingriffstiefe verbergen“ würden.192 Schon aus diesem Grund kann die Situationsgebundenheit nicht als Merkmal zur Begrenzung des Schutzbereichs der Eigentumsfreiheit herangezogen werden. Besonders kritikwürdig ist daneben aber auch die umfassende Beeinträchtigung der individualrechtsschützenden Funktion der Eigentumsfreiheit. Würde man zur Bestimmung des Schutzbereichs auf die Situationsgebundenheit abstellen, so wären zahlreiche Fälle denkbar, in denen jeglicher umweltbelastender Tätigkeit der Schutz durch die Eigentumsfreiheit versagt bleiben müsste. Gerade im Falle eines Kraftwerks in einem Wohngebiets oder in der Nähe eines solchen Gebiets, wäre möglicherweise jeglicher Schutz durch die Eigentumsfreiheit zu versagen, seien die von einem Betrieb ausgehenden Umweltbelastungen auch noch so gering. Je nach Lage von Grundstücken gäbe es für Umweltbelaster – hinsichtlich der Eigentumsfreiheit – also Gebiete, in denen die Eigentumsfreiheit in Bezug auf umweltbelastende Nutzungen des Eigentums schlichtweg nicht gelten würde. Eine derart umfassende Einschränkung des Schutzgehalts der Eigentumsfreiheit ist mit der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte nicht vereinbar. Der Gedanke der Situationsgebundenheit kann daher nicht zur Begründung einer entsprechenden engen Tatbestandstheorie herangezogen werden. Im Übrigen bedeutet die Ablehnung des Kriteriums der Situationsgebundenheit aber nicht, dass der Topos der Situationsgebundenheit nicht im Rahmen der Eigentumsfreiheit berücksichtigt werden kann. Gerade bei der Rechtfertigung von Beschränkungen der Eigentumsfreiheit bieten sich die einzelfallbezogenen Kriterien zur Bestimmung der konkreten „Situation“ eines Grundstücks an, um der hier kritisierten Unstrukturiertheit der durch die weite Tatstandstheorie verursachten offenen Abwägungssituation (s. o. § 5 B. I. 2.) mehr Kontur zu verleihen.193 Genau dies tut z. B. auch das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Rechtfertigung von Inhalts- und Schrankenbestimmungen.194 3. Sozialpflichtigkeit des Eigentums Zuletzt ist zu eruieren, ob aus Art. 14 Abs. 2 GG eine besondere schutzbereichsimmanente Schranke folgt, die für die Frage der Eröffnung des Grundrechtsschutzes für Umweltbelaster fruchtbar gemacht werden könnte. Art. 14 Abs. 2 GG lautet: „Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen“. Art. 14 Abs. 2 GG wird gemeinhin als Ausdruck einer ge-

192

Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 397. Vgl. etwa Weyreuther, Situationsgebundenheit, 1983, S. 165 ff.; s. a. Bartlsperger, DVBl. 2003, 1473 (1486 f.). 194 Vgl. etwa BVerwGE 94, 1 (3 ff.). 193

§ 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG

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wissen Allgemeinwohlbindung bzw. Sozialbindung des Eigentums angesehen.195 Weil Umweltbelaster regelmäßig entgegen den Interessen der Allgemeinheit handeln, bietet sich Art. 14 Abs. 2 GG als normativer Anknüpfungspunkt für den Ausschluss von umweltbelastenden Eigentumsnutzungen aus dem Schutzbereich der Eigentumsfreiheit an. An welcher Stelle die Allgemeinwohlbindung des Eigentums bei der Prüfung von Art. 14 GG berücksichtigt werden soll, kann indessen unterschiedlich beurteilt werden. Die Meinungen verlaufen hier weitgehend parallel zu den allgemeinen Sichtweisen zur Weite der grundrechtlichen Schutzbereiche. Ohne unzulässig zu verkürzen, kann festgestellt werden, dass die Anhänger einer weiten Tatbestandstheorie die Sozialbindung regelmäßig im Rahmen der Rechtfertigung von Inhaltsund Schrankenbestimmungen, d. h. auf der Ebene der Schranken-Schranken, berücksichtigen wollen.196 Andere Stimmen im Schrifttum sind dagegen der Auffassung, dass unmittelbar aus Art. 14 Abs. 2 GG Gebrauchs-, Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen für den Eigentümer folgen.197 In Bezug auf den Schutzbereich der Eigentumsfreiheit könnte dies dahingehend gedeutet werden, dass durch Art. 14 Abs. 2 GG ausgeschlossene Eigentumsnutzungen schon gar nicht vom Schutzbereich der Eigentumsfreiheit umfasst sein können. Die Diskussion gleicht damit dem Streit über die Bedeutung von Staatsziel- bzw. Staatsstrukturbestimmungen wie Art. 20 Abs. 1 GG (z. B. Sozialstaat) oder Art. 20a GG (Umweltstaat) bei der Grundrechtsprüfung (s. dazu auch oben § 6 A. II.). Schon diesbezüglich wurde ausgeführt, dass aus der Existenz dieser Staatsziel- bzw. Staatsstrukturbestimmungen zunächst „nur“ folgt, dass die in ihnen genannten Ziele und materiellen Vorgaben bei jedem staatlichen Handeln, d. h. auch bei der Beeinträchtigung von Freiheitsrechten, mithin auch bei der Grundrechtsprüfung überhaupt berücksichtigt werden müssen. Staatsziel- bzw. Staatsstrukturbestimmungen stellen jedenfalls Gründe für die Beschränktheit von effektiver Freiheit in einem Gemeinwesen dar. Vergleichbares gilt zunächst einmal auch für die Bestimmung des Art. 14 Abs. 2 GG. Dass individuelle Freiheitsausübung mit Allgemeinwohlbelangen kollidieren kann und regelmäßig auch kollidiert ist ein Allgemeinplatz, der nicht nur in Art. 14 Abs. 2 GG, sondern insbesondere auch in Art. 2 Abs. 1, 5 Abs. 3 Var. 3, 9 Abs. 2 Var. 2 u. 3 GG normiert ist. Er ist auch der Grund für die Anerkennung von ver195 s. nur Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 10, 29; Bryde, in: v.Münch/Kunig, GG, 5. Aufl. 2000, Art. 14 Rn. 67 f. 196 Vgl. Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 72 Rn. 32; Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HbStR, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 147, 154, 159 Wendt, in: Sachs, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 14 Rn. 72, 85; Sodan, in: ders., GG, 2009, Art. 14 Rn. 32; Bryde, in: v.Münch/Kunig, GG, 5. Aufl. 2000, Art. 14 Rn. 68; Ehlers, VVDStRL 51 (1992), 211 (226 f.). 197 Vgl hierzu z. B. Breuer, Bodennutzung, 1976, S. 42; weitere Nachweise bei Eschenbach, verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums, 1996, S. 185 ff. sowie Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 305.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

fassungsimmanenten Schranken für schrankenlos gewährleistete Grundrechte.198 Anders als bei Staatsziel- bzw. Staatsstrukturbestimmungen könnte man in Bezug auf Art. 14 Abs. 2 GG aber immerhin argumentieren, dass der Allgemeinwohlvorbehalt des Art. 14 Abs. 2 GG in der Grundrechtsbestimmung selbst normiert ist. Da er auch nicht ausdrücklich als Schranke definiert ist (anders z. B. Art. 2 Abs. 2 S. 3, 8 Abs. 2, 10 Abs. 2 S. 1, 11 Abs. 2 GG), sprechen zumindest systematische Stellung und Wortlaut nicht gegen ein Verständnis als schutzbereichsimmanente Schranke. Es ist daher denkbar, dass Art. 14 Abs. 2 GG Ausgangspunkt für eine enge Tatbestandstheorie ist, nach der sozialschädliche bzw. nicht dem Allgemeinwohl dienende – und damit auch umweltbelastende – Eigentumsnutzungen aus dem Schutzbereich der Eigentumsfreiheit auszuschließen sind. Nach hier vertretener Ansicht hat eine enge Tatbestandstheorie allerdings ein rechtssicheres Kriterium zur Begrenzung des Schutzbereichs aufzuweisen. Außerdem muss die individualrechtsschützende Funktion des jeweiligen Grundrechts gewährleistet sein. Wie schon in Bezug auf einen allgemeinen Sozialverträglichkeitsvorbehalt ausgeführt (s. o. § 6 B. III), ist allerdings das Merkmal der Sozialschädlichkeit bzw. Allgemeinwohlverträglichkeit nicht hinreichend bestimmt, um eine hieran anknüpfende enge Tatbestandstheorie zu begründen. Es ist schlichtweg nicht subsumtionsfähig.199 Was als sozialschädlich anzusehen ist, hängt stark vom subjektiv eingefärbten Standpunkt des Grundrechtsanwenders ab. Wollte man das Merkmal eng verstehen, entstünden zudem kaum lösbare Abgrenzungsfragen. Würde man den Vorbehalt der Allgemeinwohlverträglichkeit weit verstehen, um solche Abgrenzungsprobleme zu umgehen, so bliebe kaum noch ein vom Schutzbereich des Art. 14 GG geschützter Bereich von Eigentumsnutzungen. Der Mangel der fehlenden Rechtssicherheit kann auch nicht mit dem Hinweis darauf ausgeräumt werden, dass das Merkmal ohnehin in Art. 14 Abs. 2 GG normiert ist. Aufgrund der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte dürfen Grundrechtsbestimmungen jedenfalls nicht so ausgelegt werden, dass die Schutzfunktion einzelner Grundrechte nicht mehr gewährleistet ist. Gerade wenn man einen Schutzbereichsvorbehalt der Allgemeinwohlverträglichkeit weit verstehen würde, wäre der Schutzbereich für (umweltbelastende) Eigentumsnutzungen i. d. R. nicht eröffnet. Eine Berufung auf die Eigentumsfreiheit wäre dann insoweit nicht mehr möglich. Gegen die Nutzung von Art. 14 Abs. 2 GG als grundrechtsspezifische schutzbereichsimmanente Schranken spricht daher sowohl der Sinn und Zweck der Eigentumsfreiheit als individualrechtsschützende Norm als auch das im Hinblick auf diese Funktion erforderliche Merkmal der ausreichenden rechtssicheren Bestimmbarkeit des Schutzbereichs. Der Schutzbereich der Eigentumsfreiheit steht deshalb nicht unter einem an Art. 14 Abs. 2 GG anknüpfenden Vorbehalt der allgemeinwohlverträglichen Eigentumsnutzung. Wie schon erwähnt, führt Art. 14 Abs. 2 GG lediglich den „archimedischen Punkt“ jeder Grundrechtsprüfung vor Augen: Freiheit kann in einem 198 199

Vgl. etwa die Formulierung in BVerfGE 77, 240 (253). Osterloh, DVBl. 1991, 903 (910).

§ 8 Schutzbereichskonkretisierung von Art. 12 GG und Art. 14 GG

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Gemeinwesen nie grenzenlos sein und muss deshalb stets mit Allgemeinwohlbelangen in Einklang gebracht werden. Dies gilt auch und in besonderem Maße für die Freiheit der Eigentumsnutzung. 4. Zwischenergebnis Über die an die Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Güter und den Neminem-laedere-Vorbehalt anknüpfenden Ausschlüsse von bestimmten umweltbelastenden Tätigkeiten aus dem Schutzbereich der Eigentumsfreiheit hinaus, sind keine weiteren umweltbelastenden Eigentumsnutzungen aus dem Schutzbereich von Art. 14 GG auszuschließen. Im Umkehrschluss daraus bedeutet dies, dass auch bei der Eigentumsfreiheit die Mehrzahl der umweltbelastenden Eigentumsnutzungen vom Schutzbereich der Eigentumsfreiheit umfasst ist.

D. Ergebnis In Bezug auf die Schutzbereiche der Berufs- und der Eigentumsfreiheit konnten die Ansicht von Kloepfer sowie der Neminem-laedere-Vorbehalt i. S. einer Instrumentalisierungstheorie ihre Tauglichkeit zur Engerfassung der Schutzbereiche unter Beweis stellen. Die Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt ist als „formelle“ enge Tatbestandstheorie – sie gibt keine materiellen Kriterien zur Beschränkung der grundrechtlichen Schutzbereiche vor – dagegen allenfalls Hilfsinstrument zur Konkretisierung der Schutzbereiche von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG gewesen. Aus dem Beweis der Tauglichkeit der drei Ansätze folgt, dass sie sich zur Schutzbereichsbegrenzung auf alle anderen Spezialfreiheitsrechte anwenden lassen. Lediglich der Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit soll entsprechend der Funktion von Art. 2 Abs. 1 GG (Gewährleistung der Freiheit vor gesetzlosem Zwang) nicht beschränkt werden. Kann sich ein Umweltbelaster nach den bisherigen Ausführungen also nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG berufen, so bleibt der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG gleichwohl eröffnet. Die insoweit in die allgemeine Handlungsfreiheit eingreifenden staatlichen Maßnahmen sind angesichts der Schwere der aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG ausgeschlossenen Umweltbelastungen aber regelmäßig gerechtfertigt.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

§ 9 Konsequenzen für das Verhältnis von staatlichen Umweltschutzmaßnahmen zu den Art. 12 Abs. 1, 14 GG und Art. 2 Abs. 1 GG Der Ausschluss bestimmter Umweltbelaster aus den Schutzbereichen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG hat unmittelbare Konsequenzen für den umweltschützenden Staat: Insoweit der Staat Umweltbelastungen reglementiert, verbietet oder auf andere Art und Weise (z. B. faktisch) beschränkt, welche nach hier vertretener Ansicht nicht vom Schutzbereich der Berufsfreiheit und/oder der Eigentumsfreiheit umfasst sind, muss er sich nicht am Maßstab von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG, wohl aber stets am Maßstab von Art. 2 Abs. 1 GG messen lassen. Eine mit Blick auf dieses Ergebnis erfolgende Bewertung des gesamten Umweltrechts kann hier mit Rücksicht auf den Umfang des Umweltrechts freilich nicht geleistet werden. Gleichwohl sollen am Beispiel einiger staatlicher umweltschützender Maßnahmen die Konsequenzen der hier konzipierten engen umweltbelastungsspezifischen Tatbestandstheorie für das Verhältnis von staatlichen Umweltschutzmaßnahmen zu den Art. 12 Abs. 1, 14 GG und Art. 2 Abs. 1 GG aufgezeigt werden. Die Untersuchung orientiert sich dabei an den gängigen Kategorisierungen der Instrumente des Umweltrechts,200 geht dabei aber nur auf einige für die hier beispielhaft genannten Umweltbelaster relevanten Instrumente ein und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. In der gebotenen Kürze ist also insbesondere auf einige Planungsinstrumente des Umweltrechts (s. A.), auf Instrumente der direkten Verhaltenssteuerung in Bezug auf den Umweltschutz (s. B.) sowie auf umweltschützende indirekte und informationelle Instrumente (s. C.) einzugehen.

A. Umweltplanung I. Vorüberlegungen Gegenstand der Betrachtung soll die hoheitliche Umweltplanung sein. Hoheitlich Planung wird dabei als vom Einzelfall unabhängige, zukunftsgerichtete und gestaltende Steuerung staatlicher Aufgabenbereiche verstanden.201 Bezüglich der Umweltplanung lässt sich zwischen der Umweltplanung i. w. S. einerseits und der Umweltplanung i. e. S. andererseits unterscheiden.202 Bei der Umweltplanung i. e. S. 200 Vgl. dazu etwa Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5; Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5; Peters, Umweltrecht, 4. Aufl. 2010, Rn. 31 ff., 106 ff., 152 ff., 218 ff. 201 Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 4 m.w.N. 202 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 21; Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 16 f.

§ 9 Konsequenzen im Verhältnis Umweltrecht – Grundrechte

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entstammt der planungsprägende Sachzweck dem Umweltschutz; bei der Umweltplanung i. w. S. sind Gesichtspunkte des Umweltschutzes als abwägungsrelevante Belange zu berücksichtigen.203 Bezüglich der Umweltplanung i. e. S. kann hier etwa auf die Landschaftsplanung (§§ 8 ff. BNatSchG), die wasserwirtschaftliche Planung (§§ 82 ff. WHG), die Abfallwirtschaftsplanung gemäß § 30 KrWG und das Planfeststellungsverfahren für die Errichtung von atomaren Endlagerungsstätten des Bundes (§ 9b AtG) eingegangen werden. Aus dem Bereich der Umweltplanung i. w. S. ist insbesondere die staatliche Planung nach dem Raumordnungsgesetz (ROG) relevant. Die genannten Planungsinstrumente müssen im Folgenden dahingehend untersucht werden, ob mit ihnen die an anderer Stelle beispielhaft genannten und aus den Schutzbereichen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG ausgeschlossenen Umweltbelastungen reglementiert werden. Hierfür kommt es maßgeblich auf den denkbaren Inhalt eines nach den aufgeführten Vorschriften aufgestellten Plans an. Unbeachtet bleibt hier die Frage, ob sich ein Plan überhaupt als Eingriff in den Schutzbereich darzustellen vermag.204 Dieses Problem ist nicht von Bedeutung, wenn sich ein Umweltbelaster wegen der Nichteröffnung des Schutzbereichs schon nicht auf ein Grundrecht berufen kann. II. Einzelne Planaufstellungen Gemäß § 8 Abs. 1 BNatSchG hat die Landschaftsplanung die Aufgabe, „die Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege für den jeweiligen Planungsraum zu konkretisieren und die Erfordernisse und Maßnahmen zur Verwirklichung dieser Ziele auch für die Planungen und Verwaltungsverfahren aufzuzeigen, deren Entscheidungen sich auf Natur und Landschaft im Planungsraum auswirken können.“ Nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG sollen die Pläne insbesondere Angaben über Erfordernisse und Maßnahmen zur Umsetzung der konkretisierten Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege (insbesondere zur „Vermeidung, Minderung oder Beseitigung von Beeinträchtigungen von Natur und Landschaft“ oder „zur Erhaltung und Entwicklung von Vielfalt, Eigenart und Schönheit … von Natur und Landschaft“) enthalten. Damit ist denkbar, dass ein nach den §§ 8 ff. BNatSchG aufgestellter Landschaftsplan auch Vorgaben zu Umweltbelastungen durch Kraftwerke, industrielle Produktionsstätten sowie Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlagen macht (z. B. Umweltbelastungen durch die genannte Industrie überhaupt nur in bestimmten Gebieten für zulässig erklärt etc.). Damit wird zugleich möglich, dass speziell Umweltbelastungen von der 203

Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 21. s. z. B. hinsichtlich der Qualifizierung von bauplanungsrechtlichen Maßnahmen in Bezug auf die durch Art. 11 GG gewährleistete Freizügigkeit: Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 11 Rn. 121 ff. Für die Bejahung eines Schutzbereichseingriffs ist auch von Bedeutung, welche Rechtswirkung der Plan hat bzw. in welcher Rechtsform der Plan ergeht. Hier bestehen Unterschiede; vgl. nur Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 15 f., 25, 33; Erbguth/ Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 6. 204

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

zum Schutzbereichsausschluss führenden Intensität für unzulässig erklärt werden oder dass jedenfalls auch solche Umweltbelastungen bei der Anwendung des Plans in einem bestimmten Gebiet nicht zulässig sind. Ein Plan, auf dessen Grundlage z. B. der Betrieb eines Kohlekraftwerks mit gesundheitsbeeinträchtigenden Folgen in einem bestimmten Gebiet nicht zulässig ist, vermag damit den Eigentümer eines solchen Kraftwerks insoweit weder in seiner Eigentumsfreiheit noch in seiner Berufsfreiheit zu betreffen. Somit wäre ein Landschaftsplan nach den §§ 8 ff. BNatSchG sowie ggf. die Regelungen der §§ 8 ff. BNatSchG selbst insoweit nicht am Maßstab von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG zu messen. Der Eigentümer des Kraftwerks könnte sich gegenüber dem Landschaftsplan und den zugrundeliegenden Regelungen mithin nicht auf seine Eigentums- und/oder Berufsfreiheit berufen. Lediglich der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG bliebe für den Kraftwerksbetreiber eröffnet. Würde das Vorliegen eines Eingriffs durch den Landschaftsplan bzw. die entsprechenden Regelungen des BNatSchG bejaht, so ließe sich die Reglementierung der aus den Schutzbereichen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG ausgeschlossenen Umweltbelastungen unproblematisch mit Verweis auf die aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG folgende Schutzpflicht des Staates und auf Art. 20a GG rechtfertigen. Vergleichbares kann bspw. auch für die Wasserwirtschaftsplanung nach den §§ 82 ff. WHG gelten, insbesondere für das Maßnahmenprogramm nach § 82 WHG. Als Maßnahme könnte mit Blick auf § 27 WHG z. B. in einem Maßnahmenprogramm festgelegt werden, dass bestimmte Stoffe gar nicht in ein oberirdisches Gewässer eingeleitet werden dürfen. Hätte die Einleitung dieses Stoffes für Menschen gesundheitsbeeinträchtigender oder gar tödlicher Wirkung, so würde ein Plan mit entsprechendem Inhalt einen von dieser Planung belasteten Anlagenbetreiber nicht in seiner Eigentums- und/oder Berufsfreiheit betreffen. Auch hier wäre allerdings der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 1 GG eröffnet. Entsprechendes muss etwa auch für die Abfallwirtschaftsplanung nach § 30 KrWG gelten. Ein Abfallwirtschaftsplan muss gemäß § 30 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 KrWG als Mindestinhalt insbesondere geeignete Flächen für Abfallbeseitigungsanlagen zur Endablagerung von Abfällen und für sonstige Abfallentsorgungsanlagen ausweisen. Hier kann es z. B. zu der Festsetzung kommen, dass der konkrete Grundstückseigentümer in einem bestimmten Gebiet auf seinem Grundstück keine derartige Anlage betreiben darf. Diese Planfestsetzung würde dann den Eigentümer eines Grundstücks nicht in seiner Eigentums- und/oder Berufsfreiheit betreffen, wenn der Betrieb der geplanten Abfallbeseitigungsanlage zur Endablagerung von Abfällen auf seinem Grundstück zwangsläufig – z. B. aufgrund der umgebenden Wohnbebauung – zu Gesundheitsbeeinträchtigungen der Nachbarn führen würde. Auch hier sind also Fälle eines Plans möglich, in denen der Verursacher einer aus dem Schutzbereich der Eigentumsfreiheit und der Berufsfreiheit auszuschließenden Umweltbelastung durch den Plan schon gar nicht in seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1, 2 GG und Art. 14 GG betroffen ist.

§ 9 Konsequenzen im Verhältnis Umweltrecht – Grundrechte

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Bisher wurde mit Blick auf die Umweltplanung nur der Ausschluss von Umweltbelastungen aus den Schutzbereichen relevant, welche die Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Rechte zur Folge haben, die also als schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen zu qualifizieren sind. Dies hängt damit zusammen, dass die Fälle von Umweltbelastungen, welche mit Hilfe des Neminem-laedere-Vorbehalts aus den Schutzbereichen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG ausgeschlossen wurden, in Bezug auf Planungsinstrumente schlichtweg ohne Bedeutung sein müssen, weil die Planinhalte keine – für den Neminem-laedere-Vorbehalt indessen bedeutsame – Übergriffe in fremde Rechtskreise reglementieren. Die Reglementierung der Instrumentalisierung fremder, grundrechtlich geschützter Rechte geschieht vielmehr vor allem mit Hilfe von Instrumenten direkter Verhaltenssteuerung, insbesondere durch (strafrechtliche) Verbote und durch behördliche Untersagungen (s. dazu sogleich). Nur in diesen Fällen wird virulent, dass ein fremde Rechte instrumentalisierender Umweltbelaster nicht durch Art. 12 Abs. 1, 2 GG und Art. 14 GG geschützt ist. Die bisherigen Ausführungen dürfen nicht den Blick darauf verstellen, dass Umweltplanung i. d. R. Umweltbelaster in ihrer Berufs- und/oder Eigentumsfreiheit betrifft, weil Umweltplanung, von den oben aufgeführten Ausnahmen der besonders schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen abgesehen, grundsätzlich Umweltbelastungen reglementiert, welche noch von den grundrechtlichen Schutzbereichen umfasst sind oder weil sie in Bezug auf die Intensität der Umweltbelastung ohnehin nicht konkret genug sind. Umweltplanung muss sich damit regelmäßig auch am Maßstab der speziellen Grundrechte der Art. 12 Abs. 1, 2 GG und Art. 14 GG messen lassen.205 Dieses Ergebnis bringt damit erneut zum Ausdruck, dass die hier konzipierte enge umweltbelastungsspezifische Tatbestandstheorie die individualrechtsschützende Funktion der Grundrechte zu wahren vermag und ihre Anwendung bei der Grundrechtsprüfung gerade deshalb zulässig ist.

B. Direkte Verhaltenssteuerung I. Vorüberlegungen Umweltrechtliche direkte Verhaltenssteuerung liegt vor, wenn staatliche umweltschützende Maßnahmen einzelnen Personen zwingend ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen abverlangen.206 Es geht also um Gebote und Verbote. Instrumente

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Ob Umweltplanung einen Eingriff in die Schutzbereiche darstellt, muss im Einzelfall beurteilt werden (s. dazu auch die Nachweise 3. Teil, Fn. 204). Hinsichtlich der Berufsfreiheit wird die spezielle Anforderung der berufsregelnden Tendenz häufig problematisch sein. 206 Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 20 unter Berufung auf Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 36.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

der direkten Verhaltensteuerung entsprechen damit grundsätzlich dem Modus des „Befehls“.207 Ziel des staatlichen umweltschützenden Befehls kann dabei einerseits die Verhinderung der Umweltbelastung sein; in einem solchen Befehl kommt dann das Verbot bzw. die Pflicht zur Unterlassung der Umweltbelastung zum Ausdruck. Andererseits gibt es auch (Hilfs-)Instrumente der direkten Verhaltenssteuerung, die zwar einen (potentiellen) Umweltbelaster unmittelbar treffen, die in erster Linie aber der Informationsbeschaffung der Behörden (z. B. Anzeige- bzw. Anmeldepflichten nach § 17 Abs. 1 Nr. 2a ChemG bzw. §§ 4 ff. ChemG, § 12 GenTG, die Dokumentationspflicht gemäß § 31 BImSchG oder die Berichterstattungspflicht nach § 27 BImSchG) oder der Überwachung von Umweltbelastern dienen (z. B. Betretungsrechte nach § 19 Abs. 2 S. 2 AtG, § 101 Abs. 1 Nr. 4, 5 WHG) oder die primär auf die Wiedergutmachung der Folgen einer Umweltbelastung gerichtet sind (vgl. die Naturalleistungspflichten aus § 15 Abs. 2 S. 2 BNatSchG, § 11 S. 2 BWaldG oder die Geldleistungspflicht aus den §§ 25 ff. AtG). Da es hier im Kern um den grundrechtlichen Schutz für Umweltbelastungen und spiegelbildlich dazu, um die grundrechtliche Bindung des umweltschützenden Staates, der genau diese Umweltbelastungen verbieten bzw. zur Unterlassung einer solchen Umweltbelastung verpflichtet, geht, sollen auch nur solche direkten Steuerungsinstrumente in den Blick genommen werden, in denen ein Verbot bzw. die Pflicht zur Unterlassung einer Umweltbelastung zum Ausdruck kommt, d. h. die also unmittelbar auf die Verhinderung von bestimmten Umweltbelastungen gerichtet sind. Im Umweltstaat können entsprechende Verbote bzw. Pflichten vom Gesetzgeber und von der Verwaltung ausgehen, wobei die Verwaltung aufgrund des Gesetzesvorbehalts und der vom Bundesverfassungsgericht begründeten Wesentlichkeitstheorie zum Erlass von „Befehlen“ durch den Gesetzgeber ermächtigt werden muss. Einzugehen ist hier damit auf administrative (s. u. II.) und gesetzliche Verbote bzw. Unterlassungsverpflichtungen (s. u. III.).208 Zu den gesetzlichen Verboten sollen hier auch die Normen des Umweltstrafrechts – insbesondere die §§ 324 ff. StGB – gezählt werden. II. Administratives Verbot einer Umweltbelastung Im Schwerpunkt erfolgt die Verhaltenssteuerung im Umweltrecht – entsprechend seiner gewerbe- und polizeirechtlichen Ursprünge – nach wie vor durch das klassische ordnungsrechtliche Instrument des Erlaubnisvorbehalts.209 Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass danach Umweltbelastungen nur zulässig sind, wenn eine be207

Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 36 m.w.N. Vgl. hierzu auch Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 40 ff., 138 ff. 209 Ramsauer, in: Koch, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 62; Schmidt/Kahl, Umweltrecht, 8. Aufl. 2010, § 1 Rn. 38; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 46; s. a. Peters, Umweltrecht, 4. Aufl. 2010, Rn. 154. 208

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hördliche Erlaubnis vorliegt.210 Die Erlaubnispflichtigkeit sowie das Verbot eine solche umweltbelastende Tätigkeit ohne Erlaubnis auszuführen, folgen dabei aus den gesetzlichen Vorgaben. Weil zudem die Erlaubnis ein begünstigender Verwaltungsakt – mithin gerade kein Verbot der Umweltbelastung, sondern eine Zulassung – ist, wird das gesetzlich vorgesehene Instrument des Erlaubnisvorbehalts an anderer Stelle behandelt (s. dazu III.). In diesem Abschnitt soll es vielmehr um Fälle gehen, in denen das behördliche Verhalten im Rahmen der umweltrechtlichen Befolgungskontrolle211 zu einem Verbot der umweltbelastenden Tätigkeit führt, d. h. in denen eine belastende behördliche Entscheidung ergeht. Hier sind zwei unterschiedliche Fälle denkbar:212 Zum einen kann eine Behörde die soeben erwähnte Erlaubnis widerrufen oder zurücknehmen und damit das gesetzliche Verbot des Betriebs einer Anlage ohne entsprechende Genehmigung wieder in Kraft setzten (z. B. § 21 BImSchG, § 17 Abs. 3 AtG, § 18 WHG; s. dazu 1.). Zum anderen werden Behörden durch gesetzliche Vorschriften dazu ermächtigt, Betriebsuntersagungen auszusprechen (z. B. § 20 Abs. 1 BImSchG, § 19 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 AtG; s. dazu 2.). 1. Widerruf einer Erlaubnis Der bei genehmigungsbedürftigen Anlagen – hierunter fallen jedenfalls die hier interessierenden fossile Brennstoffe verbrennenden Kraftwerke, Chemieanlagen sowie Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlagen (vgl. § 4 Abs. 1 S. 1 BImSchG i. V. m. Nr. 1.1 u. 1.2, Nr. 4, Nr. 8 des Anhangs der 4. BImSchV) – mögliche Widerruf der Genehmigung nach § 21 Abs. 1 BImSchG ist insbesondere zulässig, wenn die Genehmigungsbehörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Genehmigung nicht zu erteilen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde (§ 21 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG) oder um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen (§ 21 Abs. 1 Nr. 5 BImSchG). Wird die Genehmigung widerrufen, dann soll die zuständige Behörde gemäß § 20 Abs. 2 S. 1 BImSchG die Stilllegung der Anlage oder deren Beseitigung anordnen. Wenn die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft nicht auf andere Weise ausreichend geschützt werden kann, dann hat sie sogar eine entsprechende Anordnung auszusprechen. Ein Widerrufsgrund nach § 21 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG liegt insbesondere vor, wenn eine genehmigungsbedürftige und genehmigte Anlage in größerem Umfang Umweltbelastungen produziert als ursprünglich erwartet oder wenn neue wissenschaftliche Erkenntnisse über die umweltbelastende Wirkung von bestimmten 210

Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 46; s. a. Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 32 ff. 211 Zum Begriff s. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 45; Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 31. 212 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 132 ff.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Stoffemissionen gewonnen werden.213 Könnte infolge dieser Tatsachenänderung eine Genehmigung nach den §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1, 7 BImSchG nicht erteilt werden, weil die zusätzlichen – von einem Kohle, Gas oder Öl verbrennenden Kraftwerk, von einer Chemieanlage oder von einer Abfallverwertungs- oder Abfallbeseitigungsanlage ausgehenden – Umweltbelastungen zu Gesundheitsbeeinträchtigungen oder sogar zum Tod von Menschen führen würden, so werden dann die oben vorgenommenen Schutzbereichsausschließungen relevant. Widerruft eine Behörde nach § 21 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG nämlich eine Genehmigung wegen einer Umweltbelastung, die nach hier vertretener Ansicht nicht von den Schutzbereichen der Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG umfasst ist, so kann sich der Umweltbelaster gegenüber dem Widerruf der Genehmigung nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG und/oder Art. 14 GG berufen. Vergleichbares gilt für einen Widerruf nach § 21 Abs. 1 Nr. 5 BImSchG. Da hier ein Widerruf aufgrund von schweren Nachtteilen für das Allgemeinwohl zulässig ist – darunter fallen schwere Beeinträchtigungen, welche nach h.M. auch schon dann vorliegen, wenn eine konkrete Gefahr für das Leben, die Gesundheit oder erhebliche Sachwerte gegeben sind214 – ist es in hohem Maße wahrscheinlich, dass der Widerruf aufgrund des Vorliegens von die Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Rechte beseitigenden – und damit nicht durch Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG geschützten – Umweltbelastungen erfolgt. § 21 Abs. 1 Nr. 5 BImSchG könnte insbesondere auch herangezogen werden, wenn der Betreiber einer genehmigungsbedürftigen Anlage fremden Boden im Sinne des Neminem-laedere-Vorbehalts instrumentalisiert, etwa indem er seine Abfälle auf den Nachbargrundstücken ablädt oder dort Abfallstoffe in den Boden einbringt. Ein Widerruf nach § 21 Abs. 1 Nr. 5 BImSchG würde insoweit einen Umweltbelaster nicht in seiner Berufs- und seiner Eigentumsfreiheit betreffen. In beiden Fällen kann sich ein Umweltbelaster gegenüber dem Widerruf aber auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen. Ein entsprechendes Ergebnis wird man auch für Kernkraftwerke hinsichtlich eines Widerrufs der Betriebsgenehmigung nach § 17 Abs. 3 Nr. 3 AtG erhalten. Würden infolge einer fehlenden Abschottung des strahlenden Materials Umweltbelastungen von der beschriebenen Intensität (Beseitigung von Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Güter) vom Kernkraftwerk ausgehen und würde dabei gegen die Vorschriften des AtG oder „der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen, gegen die hierauf beruhenden Anordnungen und Verfügungen der Aufsichtsbehörden oder gegen die Bestimmungen des Bescheids über die Genehmigung oder allgemeine Zulassung erheblich oder wiederholt verstoßen“, so wären die Eigentums- und die Berufsfreiheit hinsichtlich des Widerrufs nicht einschlägig. Vergleichbares muss auch hier gelten, 213 BVerwG, NVwZ 1988, 824 (825); vgl. auch Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 21 Rn. 11. 214 Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 21 Rn. 17; es kommt also noch nicht einmal auf eine Beeinträchtigung an. Bei einer realen Beeinträchtigung von Leben und Gesundheit muss § 21 Abs. 1 Nr. 5 BImSchG also erst recht einschlägig sein.

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wenn der Betreiber eines Kernkraftwerks fremden Boden im Sinne des Neminemlaedere-Vorbehalts instrumentalisiert, etwa indem er seine radioaktiven Abfälle auf fremden Grundstücken ablädt oder dort Abfallstoffe in den Boden einbringt. Grundsätzlich bedürfen auch Benutzungen der Gewässer (s. dazu § 9 WHG) durch Kohle, Gas und Öl verbrennende Kraftwerke, durch Chemieanlagen und durch Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlagen einer Erlaubnis oder einer Bewilligung (vgl. §§ 8 Abs. 1, 9, 10 WHG, § 13 BImSchG), andernfalls sind sie unzulässig (s. a. unten III.). Auch diese Genehmigungen können nach § 18 WHG widerrufen werden. Für den Widerruf einer Erlaubnis nennt § 18 Abs. 1 WHG keine materiellen Widerrufsgründe. Solche können sich aus den Landeswassergesetzen215 und aus den Grundsätzen des allgemeinen Verwaltungsrechts für den Widerruf begünstigender Verwaltungsakte216 ergeben. Nach Art. 16 Abs. 2 Nr. 1, 17 Abs. 3 S. 2 BayWG, § 29 Abs. 2 Nr. 1 BbgWG, § 16 Abs. 2 Nr. 1 BlnWG, § 17 Abs. 2 HbgWG, § 8 Abs. 3 Nr. 1 MVWG, § 25 Abs. 2 S. 1 lit. a) NRWWG und § 10 Abs. 2 Nr. 1 SHWG kann dementsprechend die Erlaubnis widerrufen werden, wenn die Gewässerbenutzung das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigt. Dieser Widerrufsgrund ist im Übrigen auch als Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts für den Widerruf begünstigender Verwaltungsakte anerkannt.217 Was das allgemeine Wohl ausmacht, ist im Einzelnen zwar umstritten.218 Sicher ist aber, dass bei einer unmittelbaren Verursachung von Gesundheitsschäden oder Todesopfern durch Gewässerbenutzungen – hierauf kommt es ja für den Ausschluss von Umweltbelastungen aus den Schutzbereichen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG an – eine Allgemeinwohlbeeinträchtigung vorliegt219 und die Behörde die Erlaubnis daher nach § 18 Abs. 1 WHG widerrufen kann. Ein solcher Widerruf würde den Verursacher einer derart schweren Umweltbelastung also nicht in seiner Berufs- oder Eigentumsfreiheit betreffen. Bei einer wasserrechtlichen Bewilligung ist der Widerruf der Genehmigung aufgrund der Verursachung von Gesundheitsschäden und/oder Todesopfern dagegen 215

s. dazu Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 18 Rn. 9 f. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 18 Rn. 11. 217 s. dazu Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 18 Rn. 11 unter Berufung auf VGH Mannheim, NVwZ-RR, 1992, 126 ff. Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 11 Rn. 39 halten für einen Erlaubniswiderruf nach § 18 Abs. 1 WHG eine sachliche Begründung für ausreichend. Zum alten Recht s. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 13 Rn. 134. 218 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 13 Rn. 109; Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 11 Rn. 43; Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 6 Rn. 26 ff. 219 Schon für die Versagung einer Erlaubnis nach den §§ 8 Abs. 1, 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG, d. h. wegen der Gefährdung des allgemeinen Wohls, reicht es aus, wenn die Trinkwasserversorgung durch Nassauskiesung (VG Freiburg, ZfW 1997, 61 ff.) oder eine Eisenbahnstrecke (VGH München, DVBl. 1977, 933 ff.) gefährdet wird, mithin nur Gesundheitsbeeinträchtigungen drohen; s. a. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 12 Rn. 25. Der grundsätzlich mögliche Widerruf einer Erlaubnis muss daher bei der Verursachung von akuten Gesundheitsschäden oder Todesopfern erst recht möglich sein. 216

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nicht ohne weiteres möglich. Hier muss vielmehr einer der Gründe des § 18 Abs. 2 WHG220 einschlägig sein. Für den Fall der Verursachung von Gesundheitsbeeinträchtigungen und/oder Todesopfern könnte die Behörde allenfalls auf § 18 Abs. 2 Nr. 2 WHG abstellen. § 18 Abs. 2 Nr. 2 WHG erfordert indessen eine Zweckänderung der Gewässernutzung,221 welche jedoch bei der Verursachung von Umweltbelastungen von einer aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließenden Intensität nicht zwangsläufig vorliegen muss. Wurde z. B. einer Chemieanlage die Einleitung von Betriebsabwässern in den anliegenden Fluss zum Zwecke der Entsorgung erlaubt,222 so verstößt die gesundheitsgefährdende Einleitung von Betriebsgewässern zur Entsorgung nicht gegen die Bewilligung. Weil der Widerrufsgrund der erheblichen Ausdehnung der Benutzung über den Rahmen der ursprünglichen Bewilligung hinaus im neuen Wasserrecht ausdrücklich nicht mehr normiert ist (vgl. § 12 Abs. 2 Nr. 3 WHG a.F.), muss davon ausgegangen werden, dass in diesen Fällen ein Widerruf gerade nicht mehr möglich sein soll. Immerhin ist in dieses Fällen aber ein repressives Einschreiten der Behörden gegen eine solch schwere Gewässerbenutzung zulässig.223 Eine Bewilligung bei der Verursachung von Gewässerbelastungen, die nach hier vertretener Ansicht nicht vom Schutzbereich der Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG geschützt sein sollen, kann i. d. R. also nicht widerrufen werden. Die Frage, ob sich der Inhaber einer Bewilligung gegenüber dem Entzug seiner Genehmigung auf die genannten Grundrechte berufen könnte, erübrigt sich damit. In der Gesamtschau zeigt sich indessen, dass durchaus Fälle des Genehmigungswiderrufs denkbar sind, in denen der Ausschluss bestimmter Umweltbelastungen aus den Schutzbereichen von Art. 12 GG und/oder Art. 14 GG für den Grundrechtsschutz der Betreiber von Kraftwerken, Chemieanlagen, Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlagen unmittelbare Relevanz hat, weil hier die Berufung auf die Berufs- und die Eigentumsfreiheit gegenüber einem behördlichen Genehmigungswiderruf gerade ausgeschlossen ist. In den genannten Fällen können sich die Umweltbelaster nur auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen. 2. Betriebsuntersagung § 20 Abs. 1 BImSchG bestimmt: „Kommt der Betreiber einer genehmigungsbedürftigen Anlage einer Auflage, einer vollziehbaren nachträglichen Anordnung oder einer abschließend bestimmten Pflicht aus einer Rechtsverordnung nach § 7 nicht nach und betreffen die Auflage, die Anordnung oder die Pflicht die Beschaffenheit oder den Betrieb der Anlage, so kann die zuständige Behörde den Betrieb 220 s. dazu Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 18 Rn. 43 ff.; s. a. Erbguth/ Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 11 Rn. 39, 46. 221 Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 18 Rn. 49. 222 Zu diesem Beispiel s. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 10 Rn. 14. 223 Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 18 Rn. 50.

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ganz oder teilweise bis zur Erfüllung der Auflage, der Anordnung oder der Pflichten aus der Rechtsverordnung nach § 7 untersagen.“ Auch hier ist denkbar, dass aus den genannten Akten Verbote folgen, welche eine Umweltbelastung von der aus den Schutzbereichen ausgeschlossenen Intensität oder wegen der hiermit erfolgenden Instrumentalisierung fremden Eigentums im Sinne des Neminem-laedere-Vorbehalts für unzulässig erklären. Die in einer nachträglichen Anordnung nach § 17 Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, in einer Rechtsverordnung nach § 7 BImSchG oder in einer Auflage geregelten Verbote solcher Umweltbelastungen sowie die entsprechende Betriebsuntersagung nach § 20 Abs. 1 BImSchG betreffen dann den Betreiber eines Kohle, Gas oder Öl verbrennenden Kraftwerks, den Betreiber einer Chemieanlage sowie den Betreiber einer Abfallverwertungs- bzw. einer Abfallbeseitigungsanlage nicht in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG. Kommt es also z. B. beim Betrieb eines Kohlekraftwerks zu Gesundheitsbeeinträchtigungen der Anwohner oder gar zu Todesopfern und erlässt die Behörde dementsprechend nach den §§ 17 Abs. 1 S. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nachträgliche Anordnungen, so betrifft diese Anordnung den Betreiber des Kraftwerks nicht in seinen Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG. Dies muss dann ebenso für eine auf § 20 Abs. 1 BImSchG i. V. m. der nachträglichen Anordnung erlassenen Betriebsuntersagung gelten. In Bezug auf § 19 Abs. 3 S. 1, 2 Nr. 3 AtG muss beim Vorliegen von aus den Schutzbereichen der Eigentums- und der Berufsfreiheit auszuschließenden Umweltbelastungen entsprechendes gelten. § 19 Abs. 3 S. 1, 2 Nr. 3 AtG ermöglicht die einstweilige Untersagung des Betriebs eines Kernkraftwerks, wenn sich aus dem Betrieb „Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sachgüter ergeben können“. Hierdurch werden die Behörden schon beim Vorliegen eines konkreten Gefahrenverdachts der Beeinträchtigung der genannten Schutzgüter zur Betriebseinstellung ermächtigt.224 Damit ist vom Anwendungsbereich der Norm erst recht der Fall erfasst, dass durch einen Kernkraftwerksbetreiber tatsächlich Gesundheits-, Lebens- oder Eigentumsbeeinträchtigungen erfolgen. Da in solchen Fällen – in Bezug auf Eigentumsbeeinträchtigungen ist i. S. d. Neminem-laedere-Vorbehalts darüber hinaus eine Instrumentalisierung fremden Eigentums erforderlich (z. B. durch Abladen von abgebrannten Brennelementen auf fremden Grundstücken) – der Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG nicht eröffnet ist, kann sich der Betreiber eines Kernkraftwerks spiegelbildlich dazu auch nicht auf die genannten Grundrechte berufen, wenn er Adressat einer entsprechenden (einstweiligen) Betriebsuntersagung nach § 19 Abs. 3 S. 1, 2 Nr. 3 AtG ist.

224 Kloepfer/Bruch, JZ 2011, 377 (385 f.); Ewer/Behnsen, NJW 2011, 1182 (1184 f.); Bruch/Greve, DVP 2011, 178 (185); Rebentisch, NVwZ 2011, 533 (534 f.); einen weiteren Gefahrenbegriff vertritt Frenz, NVwZ 2011, 522 (525).

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3. Zwischenergebnis Hinsichtlich der mit dieser Arbeit untersuchten umweltbelastenden Tätigkeiten gibt es also einige belastende administrative Maßnahmen, welche die Umweltbelaster nicht in ihrer Eigentumsfreiheit und ihrer Berufsfreiheit betreffen, weil sie solche Umweltbelastungen reglementieren, die nach hier vertretener Ansicht aus den Schutzbereichen der besagten Grundrechte ausgeschlossen sind. Wie in Bezug auf die Planungsinstrumente wird man freilich konstatieren können, dass sich Umweltbelaster gegenüber den genannten behördlichen Anordnungen in vielen anderen Fällen auf die Spezialfreiheitsrechte der Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG berufen können. Dies muss insbesondere für den Fall gelten, dass nur die Gefahr einer Umweltbelastung von der aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte auszuschließenden Qualität besteht. Wie gezeigt, können die §§ 21 Abs. 1 Nr. 5 BImSchG, 19 Abs. 3 S. 1, 2 Nr. 3 AtG, 18 Abs. 1 WHG schon bei Gefährdungsfällen einschlägig sein (s. o.). Hier besteht eine Bindung an Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG, weil der Schutzbereichsausschluss mit Blick auf die individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte nur gilt, wenn die Umweltbelastung tatsächlich von der zum Schutzbereichsausschluss führenden Qualität ist. III. Gesetzliche Verbote von Umweltbelastungen Gesetzliche Verbote von Umweltbelastungen bzw. entsprechende Unterlassungspflichten verbieten oder beschränken ein bestimmtes umweltgefährdendes oder umweltbelastendes Handeln.225 Gesetzliche Beschränkungen umweltgefährdender oder umweltbelastender Tätigkeiten ergeben sich dabei aus dem gesamten Umweltrecht (i. e. S., s. dazu 1.) und aus dem Umweltstrafrecht (s. dazu 2.). Die hierbei in Gesetzen, Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften und technischen Normen an bestimmte Tätigkeiten gestellten Anforderungen können als Umweltstandards bezeichnet werden.226 1. Verbote beim Erlaubnis- und beim Befreiungsvorbehalt Ein Großteil dieser Umweltstandards spielt vor allem bei der behördlichen Eröffnungskontrolle, d. h. bei der präventiven Überprüfung von Vorhaben auf etwaige Umweltbelastungen, ein Rolle.227 Die verbietend wirkenden Umweltstandards stehen dabei zumeist unter einem Vorbehalt der Erlaubnis – man spricht hier von einem 225 Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 30; Hoppe/Beckmann/Kauch, Umweltrecht, 2. Aufl. 2000, § 8 Rn. 19. 226 Vgl. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 3 Rn. 72; s. dazu auch Roßnagel, UPR 1986, 46 ff.; Salzwedel, NVwZ 1987, 276 ff.; Steinberg, DVBl. 1990, 1369 ff.; Erbguth/ Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 31. 227 Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 31.

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präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt228 – oder unter einem Vorbehalt der Befreiung – diese Figur wird als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt bezeichnet229. In beiden Fällen stellen die Umweltstandards grundsätzlich eine Grenze dar. Erfüllt ein Umweltbelaster bei einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt die Umweltstandards, so hat er i. d. R. einen Anspruch auf eine behördliche Erlaubnis.230 Nur wenn er das Umweltschutzniveau der Umweltstandards unterschreitet, besteht ein solcher Anspruch nicht und sein Verhalten ist gesetzlich verboten (z. B. bei §§ 4 ff. BImSchG). Bei einem repressiven Verbot mit Befreiungsvorbehalt ist grundsätzlich jede in den Anwendungsbereich des Befreiungsvorbehalt fallende Umweltbelastung verboten, hier kann trotz des Verbots ausnahmsweise eine Befreiung von dem Verbot durch die Behörde erklärt werden (vgl. insbesondere §§ 8 ff., 12 WHG). Es stellt sich mithin die Frage, ob sich die durch Erlaubnis- und Befreiungsvorbehalte eingeführten Umweltstandards die Schutzbereiche der Berufs- und der Eigentumsfreiheit der hier beispielhaft genannten Umweltbelaster betreffen. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn die immissionsschutzrechtlichen und wasserrechtlichen Umweltstandards lediglich Umweltbelastungen von einer Qualität verbieten würden, die hier aus den Schutzbereichen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG ausgeschlossen worden sind. Ein oberflächlicher Blick in das Wasserrecht offenbart, dass dies nicht der Fall sein kann. Aufgrund der Charakterisierung der Genehmigungspflicht des § 8 Abs. 1 WHG als repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt ist davon auszugehen, dass jede Benutzung eines Gewässers grundsätzlich verboten ist. Was Benutzungen sind, wird wiederum in § 9 WHG legaldefiniert. Danach sind etwa das Entnehmen und Ableiten von Wasser aus oberirdischen Gewässern (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG), das Einbringen und Einleiten von Stoffen in Gewässer (§ 9 Abs. 1 Nr. 4 WHG), das Entnehmen, Zutagefördern, Zutageleiten und Ableiten von Grundwasser (§ 9 Abs. 1 Nr. 5 WHG) und auch jede sonstige Maßnahme, die geeignet ist, „dauernd oder in einem nicht nur unerheblichen Ausmaß nachteilige Veränderungen der Wasserbeschaffenheit herbeizuführen“ (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG), als Gewässerbenutzungen zu qualifizieren. Da dabei für die Genehmigungspflicht ohne Bedeutung ist, ob die genannten Gewässerbenutzungen den Gewässerzustand nachteilig oder günstig beeinflussen,231 fallen damit fast alle Einwirkungen auf Gewässer unter die Tatbe-

228 s. dazu Schmidt/Kahl, Umweltrecht, 8. Aufl. 2010, § 1 Rn. 40; Ramsauer, in: Koch, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 62; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 55. 229 s. dazu Schmidt/Kahl, Umweltrecht, 8. Aufl. 2010, § 1 Rn. 41; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 56 ff. 230 Vgl. nur Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 55 m.w.N. 231 Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 9 Rn. 4, 26; BVerwG, NVwZ 1988, 150.

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stände des § 9 WHG. Einzig die etwa nach den §§ 25, 26, 43, 46 Abs. 1 S. 1 WHG232 freigestellten Benutzungen sind genehmigungsfrei. Mithin sind auch die meisten von Kraftwerken, Chemieanlagen und Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlagen ausgehenden Gewässerbelastungen als echte (s. § 9 Abs. 1 WHG, z. B. Anwärmen der Gewässer durch Abwärme, Entnahme von Kühlwasser, Einleitung von Stoffen) oder unechte233 (s. § 9 Abs. 2 WHG, z. B. chemische Injektionen in den Untergrund, wenn die sonstigen in § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG genannten Voraussetzungen vorliegen234) Gewässerbenutzungen zu qualifizieren und deshalb durch den Regelungsgehalt der Genehmigungspflicht aus den §§ 8 ff., 12 WHG umweltrechtlich verboten. Diese Gewässerbenutzungen erreichen in der Regel nicht die umweltbelastende Qualität, welche für einen Schutzbereichausschluss erforderlich wäre. Damit betrifft das umfassende wasserrechtliche Gewässerbenutzungsverbot grundsätzlich auch die Schutzbereiche von Art. 12 Abs. 1 GG und/oder Art. 14 GG.235 Gegenüber dem grundsätzlichen Gewässerbenutzungsverbot können sich die Betreiber von Kraftwerken, Chemieanlagen sowie Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlagen nur dann nicht auf ihre Spezialfreiheitsrechte berufen, insoweit hiermit auch Gewässerbelastungen von einer Intensität verboten sind, wie sie für den Ausschluss aus den Schutzbereichen der Art. 12 Abs. 1 GG und der Art. 14 GG erforderlich ist. Vergleichbares gilt im Übrigen für die Versagungsregelung des § 12 Abs. 1 WHG. Insoweit die Erteilung der Erlaubnis oder Bewilligung aufgrund von § 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG zu versagen ist, weil im konkreten Fall die schädliche Gewässerbenutzung konkrete gesundheitsbeeinträchtigende oder gar Todesopfer fordernde Auswirkungen hat, kann sich der diese Folgen auslösende Umweltbelaster nicht auf seine Spezialfreiheitsrechte berufen. In allen anderen Fällen, insbesondere dann, wenn nur die Gefahr einer solchen Folge besteht, bleiben die Schutzbereiche eröffnet. Diese „Insoweit-Lösung“ ist entsprechend auch auf die immissionsschutzrechtlichen Umweltstandards anzuwenden, welche sich für die hier untersuchten Fälle eines Kohle, Gas oder Öl verbrennenden Kraftwerks, einer Chemieanlage und einer Abfallverwertungs- oder Abfallbeseitigungsanlage insbesondere aus §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1, 7 BImSchG i. V. m. der TA Luft, der Großfeuerungsanlagen-Verordnung (13. BImSchV), der Störfall-Verordnung (12. BImSchV), der Abfallverbrennungsanlagen-Verordnung (17. BImSchV) und der Abfallablagerungsverordnung ergeben. Die hierin aufgestellten Umweltstandards sind nämlich z. B. auch darauf gerichtet, Gefahren für die menschliche Gesundheit – und nicht etwa eingetretene oder mit 232

s. dazu Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 11 Rn. 37. Salzwedel, in: v. Münch, Wasserrecht, 8. Aufl. 1988, S. 753. 234 Vgl. Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 9 Rn. 89. 235 Wie schon mehrfach erläutert, deckt sich dies auch mit den in der Nassauskiesungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu findenden Erwägungen (s. dazu § 8 C. II. 1.). 233

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Sicherheit eintretende Gesundheitsbeeinträchtigungen durch die Anlagen – abzuwehren.236 Auch wenn Grenzwerte zur Konkretisierung des Vorsorgegrundsatzes (s. § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) aufgestellt werden, geht es nicht um die Verhinderung einer unmittelbar gesundheitsbeeinträchtigenden Tätigkeit. Außerdem soll mit den Umweltstandards auch dem Phänomen begegnet werden, dass erst die Kumulation von mehreren Umweltbelastungen zu Gesundheitsbeeinträchtigungen führt.237 Damit müssen die Umweltstandards für einzelne Anlagen zwangsläufig hoch angesetzt werden. Hohe Umweltstandards verbieten indessen nicht nur Umweltbelastungen, die aufgrund gesundheitsbeeinträchtigenden oder sogar zu Todesopfern führenden Intensität aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen sind, sondern in einer Vielzahl von Fällen auch Umweltbelastungen, welche für sich betrachtet für den Menschen im Umfeld der Anlagen kaum Auswirkungen haben.238 Damit kann sich ein Umweltbelaster auch gegenüber den immissionsschutzrechtlichen Verboten grundsätzlich auf die sachlich einschlägigen Grundrechte berufen. Sollte dies wegen der schwere der Umweltbelastung im Einzelfall nicht der Fall sein, so verbleibt dem Umweltbelaster immer noch der Rückgriff auf die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. 2. Strafrechtliche Verbote a) Vorüberlegungen Im Umweltrecht spielt das Umweltstrafrecht zwar nur eine untergeordnete Rolle, weil es – anders als das stark am Vorsorgeprinzip orientierte Umweltrecht i. e. S. – weniger auf die Verhinderung von Umweltbelastungen, als vielmehr auf die repressive Sanktionierung von erfolgten Umweltbelastungen gerichtet ist.239 Gleichwohl ist es für diese Arbeit gerade wegen der Anknüpfung der Straftatbestände an bereits geschehene Umweltbelastungen von gehobenem Interesse. Auch bzgl. des Umweltstrafrechts wird deshalb zu untersuchen sein, ob die Straftatbestände (teilweise) Tätigkeiten verbieten, welche nach hier vertretenem Verständnis nicht vom Schutzbereich der Berufs- und der Eigentumsfreiheit erfasst sind. Auch diesbezüglich kann nicht jede Norm umfassend untersucht werden; die folgende Betrachtung erhebt auch hier keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Insbesondere ist aber auf die §§ 324 (Gewässerverunreinigung), 324a (Bodenverunreinigung), 325 (Luftverunreinigung), 326 (Unerlaubter Umgang mit gefährlichen Abfällen), 328 (Unerlaubter Umgang mit radioaktiven Stoffen und anderen ge236 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, der auf „Gefahren“ abstellt; s. a. Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 5 Rn. 18 f., § 3 Rn. 23, 25 f., 39 ff. 237 Vgl. z. B. Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 40. 238 Dies ist z. B. der Fall, wenn Grenzwerte zum Schutz der Tier und Pflanzenwelt bestehen, weil man fürchtet, dass über den Pfad „Umwelt-Tiere/Pflanzen-Mensch“ Gesundheitsschädigungen entstehen; s. dazu Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rn. 40. 239 Vgl. Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn 1 f.

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fährlichen Stoffen und Gütern) StGB und § 330 Abs. 2 (Besonders schwerer Fall einer Umweltstraftat) StGB einzugehen. Da es für einen Schutzbereichsausschluss nicht ausreicht, nur die Gefahr einer aus den Schutzbereichen auszuschließenden Umweltbelastung hervorzurufen, muss darüber hinaus die Versuchsstrafbarkeit (vgl. §§ 324 Abs. 2, 324a Abs. 2, 325 Abs. 1 S. 2, 326 Abs. 4, 328 Abs. 4 StGB) nicht vertieft behandelt werden. Im Rahmen der Versuchsstrafbarkeit wird regelmäßig weder eine schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastung noch eine Instrumentalisierung fremder Güter vorliegen. Darüber hinaus sind zwei Normen außerhalb des Umweltstrafrechts zu behandeln. Weil hier auch die Tätigkeit von Kernkraftwerkbetreibern auf ihre Schutzfähigkeit durch die Spezialfreiheitsrechte hin untersucht wurde, soll zum einen § 311 StGB (Freisetzen ionisierender Strahlen) thematisiert werden. Zum anderen ist kurz zu § 303 StGB Stellung zu beziehen, um zu eruieren, ob die Instrumentalisierung fremden Eigentums durch den Umweltbelaster auch als Sachbeschädigung strafbar ist und welche Folgen dies für das Verhältnis von § 303 StGB zu den Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG sowie von Art. 2 Abs. 1 GG hätte. In Bezug auf die strafrechtliche Beurteilung der hier interessierenden umweltbelastenden Tätigkeiten, werden Probleme aus dem allgemeinen Teil des Strafrechts unberücksichtigt bleiben. Da Kraftwerke, Chemieanlagen sowie Abfallverwertungsund Abfallbeseitigungsanlagen formal i. d. R. von juristischen Personen „betrieben“ werden und deshalb konkrete Umweltbelastungen unmittelbar entweder maschinellautomatisiert oder von Angestellten verursacht werden, würden sich aus diesem Bereich insbesondere Probleme in Bezug auf die objektive Zurechnung240 und auf die Sanktionierbarkeit von Unternehmenshandeln241 sowie bei Fahrlässigkeitsstraftaten auch hinsichtlich der Feststellung des anzulegenden Sorgfaltsmaßstabs242 ergeben.243 Weil diese Probleme unabhängig von der grundrechtlichen Themenstellung dieser Arbeit bestehen und deshalb nicht Gegenstand der Untersuchung sind, wird das Vorliegen der Strafbarkeitsvoraussetzungen im Folgenden insoweit fingiert.

240

s. dazu Schmitz, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 21 ff. Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 28, 28a ff.; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 59 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 7 Rn. 26 ff.; Schmitz, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 119 ff. 242 Schmitz, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 30 f.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 7 Rn. 9 ff. 243 s. dazu auch insgesamt Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 28 ff.; Schall, in: Kloepfer, Hochrisikoanlagen, 2012, S. 145 ff. 241

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b) Umweltstrafrecht Die Strafbarkeit nach einer Norm des Umweltstrafrechts ist in der Regel an die Verletzung verwaltungsrechtlicher, d. h. umweltrechtlicher, Pflichten gekoppelt.244 Dieser Umstand wird als Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts bezeichnet245 und kommt besonders in der im Umweltstrafrecht häufig zu findenden Formulierung „unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ (s. §§ 324a Abs. 1, 325 Abs. 1, 2, 326 Abs. 3, 328 Abs. 3 StGB, s. a. § 311 Abs. 3 Nr. 2 StGB) zum Ausdruck. Aufgrund dieser Verwaltungsakzessorietät werden hier insbesondere die oben beschriebenen Umweltstandards, Genehmigungserfordernisse, erteilten Genehmigungen sowie die Möglichkeiten des Widerrufs der Genehmigungen und die Ermächtigungen zur Betriebsuntersagung wieder relevant. Die Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts beinhaltet auch, dass zum Verständnis der Straftatbestände auf Legaldefinitionen des Umweltrechts zurückgegriffen werden kann.246 Insoweit im Folgenden die Strafbarkeit von den umweltrechtlichen Vorschriften abhängig ist, kann auf die bisher gemachten Ausführungen verwiesen werden (s. dazu oben 1. und II.). aa) § 324 Abs. 1, 3 StGB (Gewässerverunreinigung) Im objektiven Tatbestand setzt § 324 Abs. 1 StGB eine Gewässerverunreinigung oder eine nachteilige Veränderung der Gewässereigenschaften voraus, wobei die nachteilige Veränderung der Gewässereigenschaften als Oberbegriff der Gewässerverunreinigung verstanden wird.247 Tatobjekt ist damit ein Gewässer (i. S. d. § 330d Nr. 1 StGB).248 Weil Gewässer nach hier vertretener Ansicht nicht instrumentalisiert werden können (s. o. § 8 B. II. 2. a)), spielen hinsichtlich § 324 StGB nur die Fälle von Umweltbelastungen eine Rolle, welche sich als Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen der durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Güter darstellen. Eine solche Intensität ist z. B. erreicht, wenn eine Chemiefabrik giftige Stoffe in einem Maße in einen Fluss einleitet, dass dies zu Gesundheitsschädigungen beim Menschen oder sogar zu Todesopfern führt. 244

s. dazu Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, Vorbem. §§ 324 ff., Rn. 15 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 7 Rn. 12 ff.; ders./Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 26 ff.; Peters, Umweltrecht, 4. Aufl. 2010, Rn. 301. 245 Vgl. Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 15; Schmitz, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 32; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 26 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 7 Rn. 12 ff. 246 Schmitz, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 32. 247 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324 Rn. 7, 9; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 87; Alt, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 324 Rn. 22 m.w.N. 248 s. dazu Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324 Rn. 3 ff.; Kloepfer/ Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 80 ff.

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Es kommt also darauf an, ob Gewässerbelastungen von dieser Intensität nach § 324 Abs 1, 2 StGB unter Strafe stehen (können). Vom objektiven Tatbestand her wäre hierfür Voraussetzung, dass eine solche Gewässerbelastung als Gewässerverunreinigung oder als nachteilige Veränderung der Gewässereigenschaften qualifiziert werden kann. Eine nachteilige Veränderung der Gewässereigenschaft ist nach ganz h.M. weit zu verstehen und erfasst jede Verschlechterung der Gewässereigenschaften im physikalischen, chemischen, biologischen oder thermischen Sinn,249 wobei zwischen dem Gewässerzustand vor und nach der Tathandlung ein Negativsaldo bestehen muss.250 Damit werden schon geringste Gewässerbelastungen erfasst (z. B. unnatürliche Erwärmungen bspw. durch Einleiten von Kühlwasser eines Kraftwerks, Abkühlung des Wassers, Beschleunigungen oder Hemmungen des Wasserablaufs, die Entnahme von Wasser zur Verringerung der Transportvorgänge innerhalb des Wassers)251. Eine Gewässerbelastung mit negativen Folgen für die menschliche Gesundheit oder sogar für das Leben wird hiervon in der Regel erfasst sein. Erfolgt eine solche schwerwiegende Gewässerbelastung mit Vorsatz oder Fahrlässigkeit (s. § 324 Abs. 3 StGB), so stellt sich die Frage der Rechtswidrigkeit. Die Rechtswidrigkeit dieser Gewässerbelastung entfällt insbesondere, wenn sie durch eine behördlich erteilte Erlaubnis, Bewilligung, Zulassung oder Genehmigung nach dem WHG gedeckt ist.252 Existiert schon keine diesbezügliche Genehmigung, d. h. besteht – wie es die Regel sein wird – gar kein begünstigender Verwaltungsakt für eine Gewässerbelastung der oben beschriebenen Intensität oder erlaubt der bestehende begünstigende Verwaltungsakt keine solche Gewässerbelastung, so ist die Gewässerbelastung jedenfalls auch im strafrechtlichen Sinne rechtswidrig. Das im Wasserrecht (gesetzlich) wirkende repressive Verbot mit Befreiungsvorbehalt (s. o. 1.) wirkt insoweit auch im Strafrecht fort. Würde dagegen – was indessen unwahrscheinlich ist – eine Erlaubnis oder Bewilligung für eine gesundheitsschädigende oder zu Todesopfern führende Gewässerbelastung nach den §§ 8 ff. WHG bestehen, so könnte diese wegen der Verletzung von § 12 Abs. 1 Nr. 1 WHG rechtswidrig sein (s. o. 1.). Ob eine Gewässerverunreinigung auch im Falle einer bestandskräftigen, rechtswidrigen Erlaubnis oder Bewilligung nach § 324 StGB bestraft werden kann, ist zwar umstritten,253 muss hier aber nicht entschieden werden, 249 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324 Rn. 9; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 87; Alt, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 324 Rn. 22 m.w.N. 250 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324 Rn. 9 m.w.N. spricht vom Erfordernis eines „Minus an Wassergüte“. Zur Relevanz von Grenzwerten bei der Bestimmung des Negativsaldos: Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, Rn. 89 m.w.N. 251 s. dazu Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324 Rn. 9; Alt, in: MüKoStGB, 1. Aufl. 2006, § 324 Rn. 23 m.w.N. 252 Vgl. OLG Frankfurt/Main, NJW 1987, 2753 (2755); Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324 Rn. 12 m.w.N. 253 Verneinend: Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 16c m.w.N.; a. A. Dölling, JZ 1985, 461 (469); Schall, NJW 1990, 1263 (1267); ders., in: Kloepfer, Hochrisikoanlagen, 2012, S. 145 (150 ff.).

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da für eine gesundheitsschädigende oder gar zu Todesopfern führende Gewässerbelastung nur im Ausnahmefall eine Erlaubnis oder Bewilligung bestehen wird. Es ist daher jedenfalls denkbar, dass eine Gewässerbelastung von der hier interessierenden Schwere auch rechtswidrig i. S. d. § 324 StGB ist. Erfolgt die Gewässerverunreinigung auch schuldhaft, so hat sich der Verursacher einer Umweltbelastung der aus den Schutzbereichen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG auszuschließenden Intensität nach § 324 StGB strafbar gemacht. Insoweit betrifft die gesetzliche Regelung des § 324 StGB einen Grundrechtsträger also nicht in seiner Eigentums- und/oder in seiner Berufsfreiheit. Dies gilt ebenso für die § 324 StGB anwendenden Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte. In diesen Fällen kann sich ein Grundrechtsträger gegenüber den staatlichen Maßnahmen auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen. Weil hier Eingriffe in der Regel gerechtfertigt werden können, beschränken sich die effektiv aus diesem Grundrecht folgenden Kontrollmöglichkeiten auf die Befugnis, die Einhaltung des Vorbehalts eines (formellen) Gesetzes zu überprüfen. Insoweit von der Möglichkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe Gebrauch gemacht wird, ist freilich auch eine Berufung auf Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG möglich. Insbesondere wegen der Verwaltungsakzessorietät können nach § 324 StGB aber auch zahlreiche mildere Gewässerbelastungen bestraft werden.254 § 324 StGB betrifft deshalb nicht per se nicht den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG. Insbesondere in Bezug auf Art. 14 GG – einen Eingriff in die Berufsfreiheit wird man wegen der fehlenden berufsregelenden Tendenz von § 324 StGB wohl verneinen können – verbleibt damit noch eine Vielzahl von Anwendungsfällen. bb) § 324a StGB (Bodenverunreinigung) Das Umweltmedium Boden kann nach hier vertretener Ansicht Gegenstand einer nach dem Neminem-laedere-Verbot aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte auszuschließenden Instrumentalisierung fremder grundrechtlich geschützter Güter sein. Anders als bei der Belastung von Gewässern sind also bei der Belastung des Umweltmediums Boden nicht nur besonders intensive Umweltbelastungen, d. h. solche, die zu Gesundheitsschädigungen oder sogar zu Todesopfern führen (z. B. Deponierung von hochgiftigem Abfall – bspw. radioaktives Material – auf und im Boden), sondern auch weniger belastend wirkende Instrumentalisierungen fremden Bodens (z. B. Deponierung jeglichen Abfalls – bspw. auch biologische abbaubaren Abfall oder geringe Mengen Plastik – auf fremden Grundstücken) aus den Schutzbereichen von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG auszuschließen. Dies ist Folge der Instrumentalisierbarkeit des Bodens (s. dazu oben § 8 B. II. 2. c)). Fraglich ist, ob

254 Zu Beispielfällen s. etwa Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324 Rn. 8 f.; Schmitz, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 324 Rn. 23 ff. Lediglich sehr geringfügige Verunreinigungen sollen gar nicht von § 324 StGB erfasst sein; vgl. Schmitz, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 324 Rn. 34 f.

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diese besonderen Arten von Bodenbelastungen nach § 324a StGB bestraft werden können. Diesbezüglich ist primär relevant, ob solche Bodenbelastungen den objektiven Tatbestand von § 324a StGB erfüllen. Die Tathandlung des § 324a Abs. 1 StGB ist weit gefasst255 und erfasst jedes Einbringen, Einbringenlassen und Freisetzen von Stoffen in den Boden als Tatobjekt256. Als eine solche Tathandlung lassen sich die hier beschriebenen Umweltbelastungen i. d. R. sowohl qualifizieren, wenn es sich um gesundheitsschädigende oder tödlich wirkende Umweltbelastungen handelt, als auch dann, wenn sie „nur“ eine Instrumentalisierung fremden Bodens darstellen. § 324a Abs. 1 StGB verlangt als Taterfolg allerdings eine Verunreinigung oder nachteilige Veränderung, deren Anforderungen durch die in § 324a Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB genannten Umstände näher konkretisiert werden.257 Hiernach muss die Tathandlung entweder dazu geeignet sein, u. a. die Gesundheit eines Menschen, Tiere, Pflanzen oder ein Gewässer zu schädigen (Nr. 1) oder jedenfalls den Boden in bedeutendem Umfang (Nr. 2) schädigen. Bei einer gesundheitsschädigenden oder Todesopfer fordernden Bodenbelastung werden diese Anforderungen stets, bei Instrumentalisierungen dagegen wohl nicht immer erfüllt sein; fraglich wäre dies z. B. bei der Abladung von geringen Mengen Kompost auf einem fremden Grundstück durch ein Kompostierunternehmen. Zur Feststellung der Erheblichkeit der Bodenbelastung kann auf die in der BBodSchV aufgestellten Bodenwerte abgestellt werden.258 Auch hier werden also Umweltstandards im Umweltstrafrecht relevant. Besondere Bedeutung haben diese Standards aber vor allem, weil die den Taterfolg herbeiführende Tathandlung „unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten“ (vgl. dazu § 330d Nr. 4 StGB) erfolgen muss. Dabei ist dieses Merkmal des objektiven Tatbestandes (nicht der Rechtswidrigkeit)259 allerdings wegen der kaum überschaubaren Fülle der für den Boden geltenden umweltschützenden Normen260 schwer konkretisierbar. Immerhin wird eine Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten anzunehmen sein, wenn die Maßnahmewerte in der BBodSchV überschritten werden, weil dann eine schädliche Bodenveränderung261 droht.262 Bodenbelastungen, welche Gesundheitsschäden oder Todesopfer bedingen, verlet255

S. 46.

Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 107; s. a. BR-Drs. 126/90,

256 Zum Bodenbegriff s. Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 104; Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324a Rn. 3. 257 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324a Rn. 10. 258 Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2010, Rn. 109; dies bezweifelnd: Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324a Rn. 12. 259 Vgl. nur Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324a Rn. 13. 260 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324a Rn. 13; vgl. auch Alt, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 324a Rn. 19 ff.; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 105 ff. insbesondere Rn. 106a. 261 s. Kloepfer, Umweltschutzrecht, 2. Aufl. 2011, § 13 Rn. 21. 262 Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 106.

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zen diese Bodenwerte wohl regelmäßig. Dies gilt aber nicht zwangsläufig für Instrumentalisierungen des fremden Bodens; in einem solchen Fall müssen im Einzelfall die umweltrechtlichen Standards auf ihre Grenzziehungen für eine konkrete Umweltbelastung untersucht werden. Bei Handeln in Befolgung einer einschlägigen Genehmigung263 gilt das zur Genehmigung einer Wasserbelastung Gesagte entsprechend (s. o. aa)). Erfüllt dementsprechend eine unter einer Instrumentalisierung von fremdem Eigentum erfolgende Bodenbelastung oder eine Bodenbelastung mit Folgen für die Gesundheit oder das Leben anderer den objektiven Tatbestand und erfolgt sie vorsätzlich oder fahrlässig (s. § 324a Abs. 3 StGB) sowie rechtswidrig und schuldhaft, so steht sie nach § 324a StGB unter Strafe. Weil solche Umweltbelastungen aus dem Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG ausgeschlossen sind, vermag § 324a StGB insoweit nicht die Schutzbereiche der Spezialfreiheitsrechte zu betreffen. Wie auch bei der Gewässerverunreinigung sind wegen der Verwaltungsrechtsakzessorietät aber auch zahlreiche Umweltbelastungen denkbar, die zwar nach § 324a StGB strafbar sind, die aber noch nicht die Intensität einer aus den Schutzbereichen der Eigentums- und der Berufsfreiheit auszuschließenden Umweltbelastung erreichen. Im Unterschied zum Verhältnis von § 324 StGB zu diesen Grundrechten, kann sich diese Umweltbelastung aber zusätzlich als Instrumentalisierung fremden Bodens darstellen. Anders als bei Gewässerverunreinigungen ist der Schutzbereichsausschluss daher auch für Umweltbelastungen mit einer geringeren Schädigungsintensität relevant. Der Bereich, in dem sich ein Umweltbelaster nur auf Art. 2 Abs. 1 GG (und ggf. auch auf Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) berufen kann, wird damit größer. cc) § 325 StGB (Luftverunreinigung) Luftverunreinigungen sind nach hier vertretener Ansicht dagegen nur aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte auszuschließen, wenn sie ein gesundheitsschädigendes Maß oder sogar eine tödliche Wirkung entfalten. Eine Instrumentalisierung der Luft ist dagegen – anders als des Bodens (s. o. bb)) – nicht möglich; eine Begrenzung der Schutzbereiche der Grundrechte eines Luftbelasters unter Anlegung der Kriterien des Neminem-laedere-Vorbehalts kann daher nicht erfolgen. Fraglich ist, ob gesundheitsschädigende oder tödlich wirkende Umweltbelastungen nach § 325 StGB bestraft werden können.

263 s. dazu Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 324a Rn. 14; Alt, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 324a Rn. 21 ff.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

§ 325 StGB ist ähnlich strukturiert wie die Straftatbestände der §§ 324 und 324a StGB. Damit erfordert § 325 Abs. 1 StGB im objektiven Tatbestand die Verunreinigung der Luft als Tatobjekt.264 Dies wird bei einer Umweltbelastung der hier interessierenden Intensität jedenfalls gegeben sein. Dies gilt bei gesundheitsbeeinträchtigenden oder tödlich wirkenden Luftbelastungen selbstredend auch für das Tatbestandserfordernis der Eignung zu Gesundheitsschädigung oder zur Schädigung von Tieren, Pflanzen oder anderen Sachen von bedeutendem Wert265. Weiter muss die Luftverunreinigung beim Betrieb einer Anlage und unter Verursachung verwaltungsrechtlicher Pflichten erfolgen.266 Das erste Merkmal wäre bei den hier untersuchten Fällen der Betreiber von Kraftwerken, Chemieanlagen und Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlagen gegeben. Fraglich ist indessen, ob die Luftverunreinigung der hier interessierenden Intensität auch unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten erfolgt. Solche Pflichten können sich aus jeder Rechtsvorschrift ergeben (vgl. § 330d Nr. 4 StGB).267 Da in den genannten Beispielen die Anlagenbetreiber aber regelmäßig Inhaber von immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen nach den §§ 4 ff. BImSchG sind (s. o. 1. und II.), sind zunächst einmal die hiermit getroffenen Gestattungen relevant. Auf diese muss im Einzelfall eingegangen werden. Nur wenn danach der Betrieb der Anlage gegen diese Genehmigung verstößt, liegt auch eine Verletzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten vor. Hier ist denkbar, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung jedenfalls nicht zu solch intensiven Umweltbelastungen berechtigt, die oben aus dem Schutzbereich ausgeschlossen wurden. Emissionshöchstgrenzen könnten hier etwa als Nebenbestimmungen (s. § 12 Abs. 1 BImSchG) festgesetzt werden. Wäre dagegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung auch für gesundheitsschädigende oder zu Todesopfern führende Luftverunreinigungen nach den §§ 4 ff. BImSchG erteilt worden, so könnte diese wegen der Verletzung der §§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG rechtswidrig sein (s. auch oben 1.). Ob eine Luftverunreinigung auch im Falle einer bestandskräftigen, aber gegen Umweltstandards verstoßenden Genehmigung nach § 325 StGB bestraft werden kann, ist ebenso wie bei der Gewässerverunreinigung umstritten.268 Auch hier soll dieser strafrechtsbezogene Streit aber nicht entschieden werden, da die Genehmigung im Falle von gesundheitsschädigenden oder zu Todesopfer führenden Umweltbelastungen nach § 21 Abs. 1 Nr. 5 BImSchG widerrufen werden kann (s. o. II. 1.), womit die Gestattungswirkung hinsichtlich der 264 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 325 Rn. 2 ff.; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 113 ff. 265 s. dazu Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 325 Rn. 13 ff. 266 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 325 Rn. 3 ff., 7 ff. 267 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 325 Rn. 8; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 115. 268 Verneinend: Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 16c m.w.N.; a. A. Schall, NJW 1990, 1263 (1267); ders., in: Kloepfer, Hochrisikoanlagen, 2012, S. 145 (150 ff.).

§ 9 Konsequenzen im Verhältnis Umweltrecht – Grundrechte

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schweren bzw. gemeingefährlichen Umweltbelastungen entfallen würde. Insgesamt ist daher jedenfalls denkbar, dass eine Luftverunreinigung von der hier interessierenden Schwere auch unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten erfolgt. Erfolgt die Erfüllung des objektiven Tatbestands auch vorsätzlich oder fahrlässig (s. § 325 Abs. 3 StGB) und ist die Luftverunreinigung auch rechtswidrig und schuldhaft, so können Luftverunreinigungen mit gesundheitsbeeinträchtigenden oder tödlichen Folgen nach § 325 Abs. 1 S. 1 StGB bestraft werden. Erfolgt die Luftverunreinigung sogar unter grober Verletzung von verwaltungsrechtlichen Pflichten und unter Freisetzung von Schadstoffen (s. dazu § 325 Abs. 4 StGB), so gilt § 325 Abs. 2 StGB – die Eignungsklausel des § 325 Abs. 1 StGB muss die Luftverunreinigung dann indessen nicht mehr erfüllen.269 Ist eine nach § 325 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB bestrafte Luftverunreinigung aufgrund ihrer Schwere nicht von den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte umfasst, so kann sich der luftverunreinigende Umweltbelaster gegenüber § 325 StGB sowie gegenüber den die Norm anwendenden Behörden und Gerichten nur auf Art. 2 Abs. 1 GG (und ggf. auf Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) berufen. dd) § 326 StGB (Unerlaubter Umgang mit gefährlichen Abfällen) Wie gezeigt und erörtert, kann sich auch der Umgang mit gefährlichen und radioaktiven Stoffen und Abfällen als Umweltbelastung mit gesundheitsschädigenden oder sogar tödlichen Folgen darstellen (z. B. Einleiten solcher Abfälle in Gewässer, offene Lagerung, unreglementierte Abfallverbrennung, „Verklappung“ in der freien Natur etc, s. o. § 8 B. I. 1. b)). Gleichzeitig kann das Abladen solcher Stoffe und Abfälle auf fremdem Boden als Instrumentalisierung fremden Eigentums i. S. d. Neminem-laedere-Vorbehalts qualifiziert werden (s. o. § 8 B. II. 2. c)). In diesen Fällen sind die Umweltbelaster nicht durch die Schutzbereiche der Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG geschützt. Entsprechend dem bisher Gesagten können solche Handlungen u. U. nach § 326 StGB StGB bestraft werden. Der objektive Tatbestand von § 326 Abs. 1 StGB fordert, dass gefährliche Abfälle – dies sind insbesondere die in § 326 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 4 StGB genannten Abfälle270 – außerhalb einer für diese Abfälle zugelassenen Anlage oder unter wesentlicher Abweichung von einem vorgeschriebenen oder zugelassenen Verfahren behandelt, gelagert, abgelassen oder auf sonstige Weise beseitigt werden. Hierin – und im Merkmal „unbefugt“ – kommt die Verwaltungsrechtsakzessorietät des § 326 StGB zum Ausdruck.271

269 s. Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 325 Rn. 21; s. a. Kloepfer/ Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 116 f. 270 Zum Abfallbegriff s. Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 326 Rn. 2 ff. 271 Vgl. Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 326 Rn. 16; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 134 ff.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

In den hier interessierenden Fällen kann damit z. B. der Betreiber einer Abfallentsorgungsanlage nach den §§ 34 ff. KrWG und einer Endlagerstätte für radioaktive Abfälle (§ 9a Abs. 3 AtG) den Tatbestand dadurch erfüllen, dass er den gefährlichen Abfall – darunter fällt auch radioaktiver Abfall, s. § 326 Abs. 1 Nr. 3 StGB272 – außerhalb der zur Verwertung oder zur Beseitigung zugelassenen Anlage behandelt, lagert oder auf sonstige Weise beseitigt273 oder aber dadurch, dass er die Abfälle innerhalb einer dafür zugelassenen Anlage, aber unter wesentlicher Abweichung von dem entsprechenden Verfahren entsorgt274. Mit Hilfe der ersten Alternative kann insbesondere die Instrumentalisierung fremden Eigentums durch die Ablagerung von Abfall auf fremden Grundstücken bestraft werden. Da eine solche Abfallbehandlung, -lagerung und -freisetzung zugleich aber auch Gesundheitsschäden und tödliche Folgen nach sich ziehen kann, können mit der ersten Alternative aber auch besonders intensive Umweltbelastungen bestraft werden. Für die Einschlägigkeit der zweiten Alternative des § 326 Abs. 1 StGB ist – ähnlich wie bei den verwaltungsrechtsakzessorischen Straftatbeständen der §§ 324, 324a, 325 StGB – das verwaltungsrechtlich vorgesehene Abfallverwertungs- bzw. das Abfallbeseitigungsverfahren von entscheidender Bedeutung.275 Da anzunehmen ist, dass die Betreiber solcher Anlagen keine Zulassung für eine Abfallverwertung oder Abfallbeseitigung erhalten, welche zu Gesundheitsschäden oder Todesopfern führt, wird ein solcher Umgang mit Abfällen i. d. R. den Tatbestand von § 326 Abs. 1 StGB erfüllen. Hat ein Betreiber gleichwohl eine entsprechende Zulassung, so kann diese u. U. widerrufen werden. Jedenfalls dann ist der objektive Tatbestand erfüllt. Erfolgt die Erfüllung des objektiven Tatbestands auch vorsätzlich oder fahrlässig (s. § 326 Abs. 4 StGB), rechtswidrig und schuldhaft, so ist damit eine Bestrafung eines gesundheitsschädigenden oder Todesopfer fordernden Umgangs mit gefährlichem und/oder radioaktivem Abfall sowie eines Umgangs mit solchem Abfall, der unter einer Instrumentalisierung fremden Eigentums erfolgt, nach § 326 StGB möglich. Zwingend ist sie aber wie bei den anderen bisher untersuchten Strafnormen nicht. Sie kann insbesondere dann entfallen, wenn der Umgang mit gefährlichem und/oder radioaktivem Abfall auch in diesen Fällen verwaltungsrechtlich zulässig ist. Liegt eine Strafbarkeit vor, so ist der Umweltbelaster in den Fällen eines gesundheitsschädigenden oder Todesopfer fordernden Umgangs mit gefährlichem Abfall und der Instrumentalisierung fremden Eigentums durch den Umgang mit gefährlichem Abfall durch § 326 StGB nicht in seiner Berufs- und/oder Eigentumsfreiheit betroffen. Dies gilt ebenso gegenüber von die Norm vollziehenden 272

s. Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 131. s. dazu Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 134; Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 326 Rn. 12. 274 s. dazu Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 135. 275 Vgl. dazu Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 326 Rn. 12 m.w.N.; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 135. 273

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Behörden- oder Gerichtsentscheidungen. Als Prüfungsmaßstab kann hier nur auf Art. 2 Abs. 1 GG und ggf. auf Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG zurückgegriffen werden. ee) § 328 StGB (Unerlaubter Umgang mit radioaktiven Stoffen und anderen gefährlichen Stoffen und Gütern) § 328 StGB stellt den unerlaubten Umgang mit radioaktiven Stoffen und anderen gefährlichen Stoffen und Gütern unter Strafe. Die Bestrafung einer Umweltbelastung der aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte auszuschließenden Intensität sowie eine unter den Neminem-laedere-Vorbehalt fallende Instrumentalisierung fremden Eigentums durch den Umgang – als Tathandlungen nennt § 328 Abs. 1 StGB das Aufbewahren, die Beförderung, die Bearbeitung, die Verarbeitung oder eine sonstige Verwendung –276 mit radioaktiven Stoffen ist damit nur möglich, wenn dieser Umgang ohne die erforderliche Genehmigung oder entgegen einer vollziehbaren Untersagung erfolgt.277 Maßgeblich sind hierfür allein die Vorschriften des AtG.278 Wie auch in Bezug auf Luft- und Wasserbelastungen ist davon auszugehen, dass der Betreiber eines Kernkraftwerks oder einer sonstigen kerntechnischen Anlage (z. B. Zwischenlagerungsstätte) – entsprechend der Vorgabe des § 7 Abs. 1 S. 1 AtG – eine Betriebsgenehmigung hat, nach der die regelmäßig von einer solchen Anlage ausgehenden Umweltbelastungen gestattet sind. Grundsätzlich ist indessen anzunehmen, dass eine solche Genehmigung nicht für Umweltbelastungen der aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechten auszuschließenden Intensität erteilt wird oder dass sie die Instrumentalisierung fremden Eigentums erlaubt. In Bezug auf die Zwischenlagerung von Brennelementen bedeutet dies z. B., dass die Genehmigung eine offene Lagerung von solchen Elementen i. d. R. nicht gestatten würde. Würde nun aber der Betreiber einer Lagerungsstätte eine solche offene Lagerung vornehmen – bei abgebrannten Brennelementen würde dies regelmäßig zu Gesundheitsschäden der sich in der Umgebung aufhaltenden Personen führen279 – so würde der Betreiber ohne Genehmigung handeln (vgl. § 9 Abs. 1 S. 2 AtG). Dies gilt erst recht, wenn er die abgebrannten Brennelemente als Instrumentalisierung i. S. d. Neminem-laedere-Vorbehalts unbefugt auf einem fremden Grundstück lagern würde. Auch ist denkbar, dass der Anlagenbetrieb im Falle eines gesundheitsschädigenden oder tödlich wirkenden Betriebs nach § 19 Abs. 3 AtG untersagt wird (s. a. II. 2.).280 In beiden Fällen (Handeln über die Gestattungswirkung der Genehmigung 276 s. dazu Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 328 Rn. 4 ff.; Alt, in: MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 328 Rn. 14 ff. 277 s. a. Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 328 Rn. 9 f.; Alt, in: MüKoStGB, 1. Aufl. 2006, § 328 Rn. 18 ff. 278 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 328 Rn. 9. 279 Vgl. Nünighoff, Sicherheitstechnik, 2009, S. 164; BfS, Dezentrale Zwischenlager, 2008, S. 7 (s. a. oben § 2 E. I. 3.). 280 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 328 Rn. 9; Kloepfer/Vierhaus, Umweltstrafrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 145. Zum bei § 19 Abs. 3 S. 1 Var. 3 AtG anzuwendenden

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

hinaus, Untersagung nach § 19 Abs. 3 AtG) erfüllt die gesundheitsschädigende oder gar tödlich wirkende Verwendung oder Lagerung von Kernbrennstoffen sowie die Instrumentalisierung von fremdem Eigentum (insbesondere durch die unbefugte Lagerung von radioaktiven Stoffen auf fremden Grundstücken) den objektiven Tatbestand des § 328 Abs. 1 StGB. Dies gilt selbstredend auch, wenn der Betreiber eines Kernkraftwerks oder einer Zwischenlagerungsstätte gar keine Genehmigung hat. Dann wirkt sich das aus dem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (vgl. § 7 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 AtG)281 folgende umweltrechtliche Verbot des Umweltstandards verletzenden Betriebs eines Kernkraftwerks oder einer sonstigen kerntechnischen Anlage parallel im Umweltstrafrecht aus. Zu beachten ist, dass eine durch den Umgang mit radioaktivem Material erfolgende Umweltbelastung von gesundheitsbeeinträchtigender oder tödlich wirkender Intensität insbesondere auch den objektiven Tatbestand von § 328 Abs. 2 Nr. 3 StGB zu erfüllen vermag, wenn sie zugleich als Verursachung einer nuklearen Explosion qualifiziert werden kann. Hierbei handelt es sich um einen der wenigen Straftatbestände des Umweltstrafrechts, welcher nicht verwaltungsrechtsakzessorisch ist.282 Eine nukleare Explosion wird dabei als ein Ereignis verstanden, bei dem durch unkontrollierbare Freisetzung von Energie bei der Kernspaltung oder Kernfusion Druckwellen mit außergewöhnlicher Beschleunigung, Wärmestrahlung und radioaktive Strahlung ausgelöst werden.283 Es handelt sich bei § 328 Abs. 2 Nr. 3 StGB zwar um ein abstraktes Gefährdungsdelikt,284 allerdings wird es bei seiner Verwirklichung wegen der gesundheitsschädigenden Wirkungen einer solchen i. d. R. strahlendes Material in die Umwelt schleudernden Explosion (vgl. die Katastrophe in Fukushima I) regelmäßig zu Gesundheitsbeeinträchtigungen kommen. Damit ist § 328 Abs. 2 Nr. 3 StGB zugleich einer der wenigen Tatbestände des Umweltstrafrechts, dessen Verwirklichung aufgrund der hier vorgenommenen Schutzbereichsbegrenzungen regelmäßig nicht von der Berufs- und/oder Eigentumsfreiheit geschützt sein kann. Erfolgt die Erfüllung des objektiven Tatbestands auch vorsätzlich oder fahrlässig (s. § 328 Abs. 5 StGB), rechtswidrig und schuldhaft, so ist damit eine Bestrafung eines gesundheitsschädigenden oder Todesopfer fordernden Umgangs mit radioaktiven Stoffen sowie eines Umgangs mit solchen Stoffen, der unter einer Instrumentalisierung fremden Eigentums erfolgt, nach § 328 Abs. 1 StGB möglich. Zwingend ist sie aber wie bei den anderen bisher untersuchten Strafnormen nicht. Sie kann insbesondere dann entfallen, wenn der Umgang mit radioaktiven Stoffen auch Gefahrenbegriff s. nur Kloepfer/Bruch, JZ 2011, 377 (385 f.); Bruch/Greve, DVP 2011, 178 (185). 281 Zu dieser Qualifizierung s. Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 15 Rn. 63 m.w.N. 282 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 328 Rn. 13a. 283 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 328 Rn. 13c; Alt, in: MüKoStGB, 1. Aufl. 2006, § 328 Rn. 31. 284 BT-Drs. 13/10076, S. 11.

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in diesen Fällen – was indessen nur im Ausnahmefall gegeben sein wird – verwaltungsrechtlich zulässig ist. Erfolgt die Gesundheitsbeeinträchtigung oder die Verursachung einer tödlichen Umweltbelastung durch die Verursachung einer nuklearen Explosion i. S. d. § 328 Abs. 2 Nr. 3 AtG, so erfüllt sie dagegen unabhängig von der umweltrechtlichen Beurteilung den objektiven Tatbestand der Strafnorm. Liegt eine Strafbarkeit insbesondere nach § 328 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 AtG vor, so ist der Umweltbelaster in den Fällen eines gesundheitsschädigenden oder Todesopfer fordernden Umgangs mit radioaktiven Stoffen und der Instrumentalisierung fremden Eigentums durch den Umgang mit radioaktiven Stoffen durch die Strafnorm nicht in seiner Berufs- und/oder Eigentumsfreiheit betroffen. Dies gilt ebenso gegenüber die Norm vollziehenden Behörden- oder Gerichtsentscheidungen. Als Prüfungsmaßstab kann hier nur auf Art. 2 Abs. 1 GG und ggf. auf Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG zurückgegriffen werden. ff) § 330 Abs. 2 StGB (Qualifikation) § 330 Abs. 2 StGB wird als qualifizierendes Delikt285 verstanden, mit dem die Verursachung von schweren Folgen als Resultat einer vorsätzlichen Tat nach den §§ 324 bis 329 StGB sanktioniert wird. § 330 Abs. 2 StGB stellt dabei auf die Verursachung einer Todesgefahr, der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung oder einer Gesundheitsschädigung einer großen Zahl von Menschen (Nr. 1) oder die Verursachung des Todes eines anderen Menschen (Nr. 2) ab. Damit beschreibt § 330 Abs. 2 StGB den Paradefall einer hier aus den Schutzbereichen von Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG auszuschließenden Umweltbelastung, da beim Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen von § 330 Abs. 2 Nr. 1 StGB eine Umweltbelastung in einer Vielzahl von Fällen tatsächlich gesundheitsbeeinträchtigende Wirkungen hat (im Einzelfall kann allerdings auch eine ebenfalls strafbare Gefährdung vorliegen) und die Erfüllung der Voraussetzungen von § 330 Abs. 2 Nr. 2 StGB zur Strafbarkeit einer Umweltbelastung mit tödlichen Folgen führt. Jedenfalls wenn sich ein Umweltbelaster nach den §§ 330 Abs. 2 Nr. 2, 324, 324a, 325 StGB strafbar gemacht hat, kann er sich also nicht auf die Berufs- und/oder Eigentumsfreiheit berufen. Wie in den bisher beschriebenen vergleichbaren Fällen, kann er sich gegenüber dieser Strafnorm und den sie anwendenden staatlichen Maßnahmen insoweit also nur auf Art. 2 Abs. 1 GG und ggf. auf Art Abs. 2 S. 2 GG berufen. c) § 311 StGB (Freisetzen ionisierender Strahlen) Belastet ein Kernkraftwerk oder eine sonstige kerntechnische Anlage (z. B. Kernforschungsanlage, Zwischen- oder Endlagerstätte für radioaktive Stoffe) die Umwelt durch die Freisetzung ionisierender Strahlen oder durch die Bewirkung von Kernspaltungsvorgängen und unter Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten (s. 285 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 330 Rn. 9 ff.; Alt, in: MüKoStGB, 1. Aufl. 2006, § 330 Rn. 14 ff.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

dazu oben b) ee)) derart, dass es hierdurch zu Gesundheitsschäden oder sogar zu Todesopfern kommt, so erfüllt dies i. d. R. auch den objektiven Tatbestand von § 311 Abs. 1 StGB.286 § 311 StGB ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt.287 Hat sich die von der Freisetzung von ionisierenden Strahlen oder die von der Bewirkung von Kernspaltungsvorgängen ausgehende und in § 311 Abs. 1 Hs. 2 StGB beschriebene abstrakte Gefahr – wie in den gerade beschriebenen Fällen einer besonders intensiven Umweltbelastung – verwirklicht, so ist § 311 Abs. 1 StGB objektiv verletzt, weil für eine solche Umweltbelastung regelmäßig auch keine verwaltungsrechtliche Gestattung vorliegt (s. o. b) ee)). Hat sich ein Umweltbelaster nach § 311 StGB strafbar gemacht und dabei Gesundheitsschädigungen bzw. tödliche Folgen verursacht, so kann er sich also nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG und/oder Art. 14 GG berufen. Wie in den bisher beschriebenen vergleichbaren Fällen, kann er sich gegenüber dieser Strafnorm und den die Regelung anwendenden staatlichen Maßnahmen insoweit also nur auf Art. 2 Abs. 1 GG und ggf. auf Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG berufen. d) § 303 StGB (Sachbeschädigung) Nach hier vertretener Ansicht ist die Instrumentalisierung von fremdem (privaten) Eigentum zur Verwirklichung eigener Freiheit (gegen den Willen des Eigentümers) nach dem Neminem-laedere-Verbot aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte auszuschließen. Dies bedeutet, dass Umweltbelastungen unter Instrumentalisierung eines fremden Grundstücks (z. B. Abladen von Abfall auf fremden Grundstück gegen den Willen des Eigentümers, Einbringen von Stoffen in den fremden Boden gegen den Willen des Eigentümers, s. o. § 8 B. II. 2.) ebenso nicht vom Schutzbereich der Eigentumsfreiheit und der Berufsfreiheit umfasst sind, wie Instrumentalisierungen jeglichen Eigentums, die ihrerseits umweltbelastende Folgen haben (z. B. Unbrauchbarmachung von Gebäudeteilen durch die Ablagerung von giftigen Stoffen und Durchsickerung der Stoffe in Boden und Gewässer, s. o. § 8 B. II. 3.). Im letzten Fall erfolgt der Schutzbereichsausschluss völlig unabhängig von umweltbelastenden Folgen. Damit wird die Frage bedeutsam, ob aus den Schutzbereichen ausgeschlossene Instrumentalisierungen i. S. d. Neminem-laedere-Vorbehalts nach § 303 Abs. 1, 2 StGB bestraft werden können. § 303 Abs. 1 StGB bestimmt: „Wer rechtswidrig eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“Absatz 2 konstituiert eine Strafbarkeit für den Fall, dass das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert wird.

286 § 311 StGB ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt; vgl. Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 311 Rn. 1. 287 Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 311 Rn. 1.

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In objektiver Hinsicht erfordert § 303 StGB also die Beschädigung oder Zerstörung einer fremden Sache. Als Beschädigung sind dabei jedenfalls Sachsubstanzverletzungen zu qualifizieren.288 Heute werden darüber hinaus auch Sachveränderungen als Beschädigung angesehen, durch die die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit der Sache so wesentlich gemindert wird, dass daraus eine Einschränkung der Funktionsfähigkeit resultiert.289 Wird nun Abfall auf fremden Boden bzw. auf fremden sonstigen Eigentum abgeladen, dann wird i. d. R. sowohl die Sachsubstanz verschlechtert als auch die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit des Bodens oder der Eigentumsteile gemindert. Eine Beschädigung liegt also vor. Bei der unbefugten Deponierung von einer entsprechend großen Abfallmenge könnte zudem auch § 303 Abs. 2 StGB einschlägig sein. Da eine Inanspruchnahme fremden Bodens bzw. sonstigen Eigentums i. S. d. Instrumentalisierungstheorie gerade zur Verwirklichung eigener Freiheit erfolgt, wird sie regelmäßig auch vorsätzlich sein. Der Tatbestand von § 303 StGB wird durch die Instrumentalisierung von fremdem Boden bzw. von sonstigem Eigentum also in vielen Fällen erfüllt sein. Willigt der Grundstückseigentümer in die Abfalldeponierung nicht ein290 – auch dies ist setzt zugleich eine aus dem Schutzbereich auszuschließende Instrumentalisierung voraus – und erfolgt die Instrumentalisierung schuldhaft, so liegt bei einer Instrumentalisierung i. S. d. des Neminem-laedere-Vorbehalts zumeist auch zugleich eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Straftat vor. In diesem Falle kann die Strafbarkeit des Umweltbelasters nach § 303 Abs. 1, 2 StGB den Umweltbelaster unter keinen Umständen in seiner Berufs- und/oder Eigentumsfreiheit betreffen. Anders als in Bezug auf § 324a StGB ist es für die Strafbarkeit der Instrumentalisierung fremden Bodens nicht von Bedeutung, ob die Bodenbelastung rechtliche Umweltstandards überschreitet (s. o. b) bb)). Im Vergleich zu § 324a StGB werden also von § 303 Abs. 1, 2 StGB auch weniger intensive Bodenbelastungen erfasst. Die Anzahl der möglichen Umweltbelastungen, die von § 303 Abs. 1, 2 StGB erfasst werden und die zugleich nicht von den Schutzbereichen der Art. 12 Abs. 1 GG und/oder Art. 14 GG umfasst sind, ist beim Straftatbestand der Sachbeschädigung also größer. Hat sich der Umweltbelaster wegen einer Umweltbelastung nach § 303 StGB strafbar gemacht, die als Instrumentalisierung bzw. als gesundheitsschädigende oder Todesopfer fordernde Umweltbelastung qualifiziert werden kann, so kann er sich 288

RGSt 13, 27 (29); 33, 177 (178); 39, 328 (329); Stree/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 303 Rn. 9; Weck-Noodt, MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 303 Rn. 18 f. m.w.N. 289 RGSt 74, 13 (14); BGHSt 13, 207 (208); 44, 34 (38); Weck-Noodt, MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 303 Rn. 20; vgl. auch Stree/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 303 Rn. 8. 290 Die Einwilligung stellt bei § 303 StGB einen Rechtfertigungsgrund dar; vgl. OLG Oldenburg, NJW 1982, 1166 (1166); Stree/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. 2010, § 303 Rn. 22; Weck-Noodt, MüKo-StGB, 1. Aufl. 2006, § 303 Rn. 63; a. A. Gropengießer, JR 1998, 89 (91).

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gegenüber der Strafnorm und der die Strafnorm anwendenden Behörden nur auf Art. 2 Abs. 1 GG und ggf. auf Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG berufen. Auch hier wird der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit aber aufgrund des Übergriffs des Umweltbelasters in die Eigentumssphäre eines anderen indessen gerechtfertigt sein. e) Zwischenergebnis Aus dem Bereich des Strafrechts lassen sich mithin einige Regelungen und Anwendungsfälle finden, für die die enge umweltbelastungsspezifische Tatbestandstheorie insofern von Bedeutung ist, als diese Strafnormen unter bestimmten Umständen den Umweltbelaster nicht in seiner Berufs- und/oder Eigentumsfreiheit betreffen können, weil deren Schutzbereiche die nach dem StGB strafbaren Umweltbelastungen schlichtweg nicht schützen. Hierbei handelt es sich um die §§ 324, 324a, 325, 326, 328 StGB. Diese Straftatbestände sanktionieren allerdings auch Umweltbelastungen, welche nicht die Intensität erreichen, die für einen Ausschluss aus den Schutzbereichen erforderlich sind. Dies hängt oft damit zusammen, dass die im Umweltstrafrecht maßgeblichen Umweltstandards sowie die diese anwendenden Zulassungen, Auflagen und Anordnungen des Umweltrechts nicht nur gesundheitsbeeinträchtigende oder tödliche Umweltbelastungen, sondern auch unterhalb dieser Schwelle bleibende Umweltbelastungen verbieten. Dieser Effekt hängt auch damit zusammen, dass für einen Schutzbereichsausschluss – anders als für die Strafbarkeit nach dem Umweltstrafrecht – nicht die Gefahr einer Gesundheitsbeeinträchtigung oder einer Todesverursachung ausreicht, sondern – dies ist dem Erfordernis des Schutzes der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte geschuldet – der tatsächliche Eintritt dieses Erfolges notwendig ist. Nur in Ausnahmefällen beschreiben die Straftatbestände (nahezu) ausschließlich Handlungen, welche von den Schutzbereichen der Art. 12 Abs. 1 GG und/oder Art. 14 GG definitiv nicht erfasst sind. Aus dem Bereich des Umweltstrafrechts lässt sich diesbezüglich § 330 Abs. 2 Nr. 2 StGB und aus dem allgemeinen Strafrecht § 303 Abs. 1, 2 StGB nennen. Bei der Erfüllung von § 330 Abs. 2 Nr. 2 StGB liegt stets eine Umweltbelastung von der aus den Schutzbereichen auszuschließenden Intensität vor (s. o. b) ff)). Bei der Strafbarkeit der vollendeten Sachbeschädigung nach § 303 Abs. 1, 2 StGB liegt stets eine Instrumentalisierung fremden Eigentums vor (s. o. d)). Einschlägig sind dann nur Art. 2 Abs. 1 GG und ggf. Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG. 3. Zusammenfassung Aus dem Bereich der gesetzlichen Verbote von Umweltbelastungen konnten mithin einige Normen und Grenzen beschrieben werden, für die die Engerfassung der Schutzbereiche der Spezialfreiheitsrechte Relevanz hat. Als Gemeinsamkeit ist dabei erkennbar, dass die meisten Verbote nicht ausschließlich Umweltbelastungen

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verbieten, welche aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte ausgeschlossen sind. Es gilt daher eine „Insoweit-Erkenntnis“ derart, dass (umweltrechtliche) Verbot die Schutzbereiche der Spezialfreiheitsrechte nur insoweit nicht betreffen, als diese Verbote zumindest auch Handlungen verbieten, welche nicht von den Schutzbereichen geschützt sind. In diesen Fällen, kann sich ein Umweltbelaster auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen. Sollte an das umweltrechtliche Verbot eine freiheitsentziehende Sanktion geknüpft sein, so ist freilich auch Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG einschlägig. Verbietet eine Norm dagegen auch mildere Umweltbelastungen und auch keine Instrumentalisierungen fremder Rechte, so kann sich der Umweltbelaster also stets auch auf seine Berufsfreiheit und seine Eigentumsfreiheit berufen. Da die meisten Verbote des Umweltrechts nicht ausschließlich Umweltbelastungen verbieten, welche aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte auszuschließen sind, bleibt die Vielzahl der Normen des Umweltrechts auch vor den Spezialfreiheitsrechten – insbesondere vor Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG – also rechtfertigungsbedürftig. Die vorliegende Arbeit hat sich angesichts des Umfangs des Umweltrechts aus verständlichen Gründen nicht mit jeder Umweltbelaster beeinträchtigenden Umweltrechtsnorm befasst. Die „Insoweit-Lösung“ lässt sich aber bei entsprechender Subsumtionsarbeit wohl auf jede belastende Umweltrechtsnorm übertragen.

C. Indirekte Verhaltenssteuerung und informationelle Instrumente Zuletzt stellt sich die Frage, ob die Schutzbereichsbegrenzung auch für Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung oder für informationelle Instrumente des umweltschützenden Staates von Bedeutung ist. Dies könnte überhaupt nur dann der Fall sein, wenn solche Instrumente Umweltbelastungen von Kraftwerksbetreibern, Chemieanlagenbetreibern sowie von Abfallverwertungsanlagen- und Abfallbeseitigungsanlagenbetreibern überhaupt reglementieren würden. I. Indirekte Verhaltenssteuerung Auf den ersten Blick erscheint dies indessen bei umweltschützenden Instrumenten der indirekten Verhaltenssteuerung fraglich. Als Instrumente der indirekten Verhaltenssteuerung gelten etwa (direkte und indirekte) Subventionen, Umweltabgaben und Zertifikatlösungen wie das Emissionshandelssystem.291 Indirekte Verhaltenssteuerung verzichtet dabei auf eine strikte Determination des Verhaltens der 291 Vgl. Ramsauer, in: Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 77; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 193 ff., 217 ff., 283 ff.; Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 82.

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3. Teil: Umweltbelastungsspezifische Konkretisierung der Schutzbereiche

Normadressaten; sie möchte vielmehr „nur“ Anreize zu einem bestimmten Verhalten setzen.292 Obwohl solche Instrumente nur indirekt wirken, soll mit ihnen gleichwohl ein bestimmtes umweltfreundliches Verhalten der Bürger erreicht werden. Ein Umweltbelaster, der nur Steuervergünstigungen erhält, wenn er seine Emissionen jährlich senkt oder der – wie beim Emissionshandelssystem – Emissionszertifikate entsprechend der Menge der von ihm emittierten Menge an Treibhausgasen abgeben muss, empfindet solche staatlichen Regelungen jedenfalls als Beschränkung seiner Berufsfreiheit und seiner Eigentumsnutzungsfreiheit. Insbesondere beim Emissionshandelssystem wirkt z. B. die gesetzliche Abgabepflicht nach § 6 Abs. 1 TEHG als Reglementierung der Freiheit, die Umwelt im Rahmen der beruflichen und eigentumsnutzenden Tätigkeit zu verschmutzen. Auch eine aus der Pflicht zur Abgabe folgende Höchstgrenze der Emission bestimmter Stoffe wirkt als unmittelbare Begrenzung dieser Freiheit. Damit kann gegenüber Instrumenten der indirekten Verhaltenssteuerung gleichwohl die grundsätzliche Freiheit zur Umweltverschmutzung relevant werden.293 Zumindest muss das Instrument der indirekten Verhaltenssteuerung dann aber gerade auf die Beschränkung der Umweltbelastungen gerichtet sein. Auch diesbezüglich ist damit grundsätzlich die oben angesprochene „insoweitLösung“ einschlägig. Regelmäßig kann sich der Umweltbelaster also gegenüber einem Instrument der indirekten Verhaltenssteuerung wie etwa dem Emissionshandelssystem auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG berufen. Eine Berufung auf diese Grundrechte ist allerdings dann nicht möglich, wenn der Umweltbelaster eine Umweltbelastung von der aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte auszuschließenden Intensität oder eine umweltbelastende Instrumentalisierung fremden Eigentums vornehmen will. Rein praktisch sind hier aber – soweit ersichtlich – keine Anwendungsfälle zu erkennen. Das Emissionshandelssystem etwa beschränkt die Emission von Treibhausgasen. Anders als die Emission von Luftschadstoffen kann die Emission allein von Treibhausgasen aber kaum zu Umweltbelastungen mit gesundheitsschädigenden oder gar tödlichen Folgen führen. Das Fehlen von Anwendungsfällen hängt damit zusammen, dass der Staat die Zulässigkeit von gesundheitsschädigenden oder gar tödlichen Umweltbelastungen sowie umweltbelastende Instrumentalisierungen fremden Eigentums nicht von den (finanziellen) Möglichkeiten des Umweltbelasters abhängig machen will, d. h. nicht in das Ermessen des Umweltbelasters legen will, ob es zu einer von den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte nicht geschützten Umweltbelastung kommt. Für Umweltbelastungen dieser Intensität wird er – in Wahrnehmung seiner grundrechtlichen Schutzpflicht – die strikter und absolut 292

Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 166; s. a. Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 19 ff. 293 Vgl. in Bezug auf das Emissionshandelssystem nur BVerwGE 124, 47 (59 f.); Mehrbrey, Emissionsrechte, 2003, S. 47 ff., 49 ff., 72.

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wirkenden Instrumente der direkten Verhaltenssteuerung nutzen müssen. Eine solche Umweltbelastung kann also gar nicht mit einem Instrumente der indirekten Verhaltenssteuerung in Konflikt geraten. Für das Verhältnis von Instrumenten der indirekten Verhaltenssteuerung zu den Grundrechten ist die Schutzbereichsbegrenzung hinsichtlich besonders intensiver umweltbelastender Tätigkeiten bzw. bezüglich der umweltbelastenden Instrumentalisierung von fremden Eigentums also ohne Bedeutung. II. Informationelle Instrumente Im Ergebnis gilt Vergleichbares für die Verhaltenssteuerung durch informationelle Instrumente294. Zwar kann etwa die Information des Bürgers durch staatliche Warnungen295 darauf gerichtet sein, ein umweltbelastendes Verhalten zu unterbinden oder zu beschränken;296 eine solche Warnung könnte etwa lauten: „Der Strom des Unternehmens X sollte nicht gekauft werden, es verwendet umweltverschmutzende Kohlekraftwerke“. Allerdings wird sich der Staat hinsichtlich der Fälle von gesundheitsschädigenden oder tödlich wirkenden Umweltbelastungen und der umweltbelastenden Instrumentalisierung von fremdem Eigentum ebenfalls nicht auf rein informationelle Instrumente wie Warnungen verlassen (s. a. oben I.). Er reglementiert solche Umweltbelastungen also gar nicht erst mit informationellen Instrumenten. Auch der alleinige Rückgriff auf das Instrument der Warnung im Falle eines die Umwelt gesundheitsschädigend oder tödlich wirkend belastenden Unternehmens wäre im Hinblick auf die grundrechtlichen Schutzpflichten nämlich höchst problematisch. Somit ist die Schutzbereichsbegrenzung hinsichtlich besonders intensiver umweltbelastender Tätigkeiten bzw. bezüglich der umweltbelastenden Instrumentalisierung von fremdem Eigentum auch für das Verhältnis von informationellen Instrumenten zu den Grundrechten ohne Relevanz.

294 s. zu diesen Instrumenten Ramsauer, in: Koch, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 77; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 311 ff. 295 s. hierzu Schmidt/Kahl, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 1 Rn. 60; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2004, § 5 Rn. 381 ff. 296 Umstritten ist, ob staatliche Warnungen überhaupt einen Eingriff in grundrechtliche Schutzbereiche darstellen können; s. dazu etwa Schoch, NVwZ 2011, 193 ff.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG; 6. Aufl. 2010, Art. 1 Rn. 265; Kloepfer, Verfassungsrecht II, 2010, § 51 Rn. 28 jeweils m.w.N.

Zusammenfassung und Ausblick 1. Problemstellung

Die Arbeit befasst sich mit dem Verhältnis von grundrechtlicher Freiheit und Umweltschutz. Umweltschutz wird von der h.M. in erster Linie als Freiheitsbegrenzung angesehen. Es wird demgegenüber nicht ausreichend berücksichtigt, dass Umweltschutz auch Ermöglichung von Freiheit für andere Personen ist. Von diesem Blickwinkel aus betrachtet, verwirklichen Umweltbelaster nicht nur eigene Freiheit, sondern zerstören auch Freiheitsvoraussetzungen. Weil Umweltbelaster regelmäßig Private sind, liegt hier eine Beeinträchtigung der Freiheit von Privaten durch Private vor (S. 22 f.). Der Schutz der widerstreitenden Freiheitssphären wird durch die Grundrechte nur in unterschiedlichem Maße gewährleistet. Es besteht vielmehr eine „Asymmetrie des grundrechtlichen Status“ der Beteiligten (S. 22 ff.). Weil die grundrechtlichen Schutzpflichten einer von einer privaten Umweltbelastung beeinträchtigten Person nur bedingt Schutz gewährleisten und auch eine unmittelbare Drittwirkung von Grundrechten grundsätzlich abgelehnt wird, besteht unter dem Grundgesetz ein Übergewicht des grundrechtlichen Schutzes für Umweltbelaster. Eine Möglichkeit zur Symmetrierung der Schutzintensität für Umweltbelaster einerseits und für die von Umweltbelastungen betroffenen Personen andererseits besteht in der Engerfassung der Schutzbereiche der Grundrechte der Umweltbelaster (S. 23 ff.). 2. Begriffsbestimmungen

Um zu erforschen, ob die Schutzbereiche der Grundrechte der Umweltbelaster enger gefasst werden können, wurden zunächst die wesentlichen Begrifflichkeiten des „Umweltbelasters“ (§ 2) und der „Umweltpflichtigkeit“ (§ 3) geklärt. Auch ist die Struktur der vorherrschenden Grundrechtsprüfung dargestellt worden (§ 4). Umweltbelaster ist der Verursacher einer Umweltbelastung. Zur Umwelt gehören der Boden, das Wasser, die Luft, das Klima und die Landschaft mit ihren Lebensräumen für Pflanzen, Tiere und sonstige lebende Organismen einschließlich ihres Wirkungsgefüges und ihrer Wechselbeziehungen zueinander, gehöre, unabhängig davon, ob sie natürlich oder vom Menschen geprägt sind (S. 30 ff.). Zur Definition der Belastung ist eine Orientierung an der Regelungstechnik des Umweltrechts angezeigt, welches häufig zwischen einem Einwirkungselement und einem Schädlichkeitselement differenziert (S. 34 ff.). Unter Rückgriff auf § 2 Abs. 1 S. 2 UVPG wird eine Umwelteinwirkung im Rahmen dieser Arbeit als Auswirkung auf den Boden, das Wasser, die Luft, das Klima und/oder die Landschaft mit ihren Lebensräumen für Pflanzen, Tiere und sonstige lebende Organismen einschließlich des

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Wirkungsgefüges und der Wechselbeziehungen zueinander angesehen. Erfasst wird also jede Veränderung der physikalischen, chemischen oder biologischen Beschaffenheit einzelner Umweltmedien oder der Umwelt insgesamt (S. 33 f.). Als unschädliche Umweltauswirkungen werden lediglich vorteilhafte Umwelteinwirkungen bei der Untersuchung außen vor gelassen werden. Als Verursacher sind in tatsächlicher Hinsicht nur Umweltbelastungen berücksichtigt worden, die von grundrechtsfähigen Akteuren ausgehen. Hierzu zählen neben natürlichen Personen nur inländische juristischen Personen des Privatrechts, wenn es sich bei solchen juristischen Personen nicht um Eigengesellschaften, gemischtöffentliche Unternehmen oder gemischtwirtschaftliche Unternehmen mit beherrschender staatlicher Stellung handele (S. 39 ff.). Als Beispiele für große Umweltbelaster sind nicht nur Kohle, Gas und/oder Öl verbrennende Kraftwerke, sondern auch auf Kernkraftwerke zu nennen (S. 49 ff.). Daneben gehen auch von industriellen Produktionsstätten, von Abfallbeseitigungs- und Abfallverwertungsanlagen sowie vom Straßenverkehr teilweise schwere Umweltbelastungen und Umweltrisiken aus (s. dazu S. 60 ff., 62 ff., 64 f.). Es ist deutlich geworden, dass die Industrie einen erheblichen Beitrag zur Umweltbelastung in Deutschland beiträgt. Umweltpflichtigkeit der grundrechtlichen Schutzbereiche liegt vor, insoweit die Arbeit ergibt, dass die Schutzbereiche bestimmter Grundrechte für Umweltbelaster nicht eröffnet werden (S. 65). In der der Arbeit ist die dreigliedrige Grundrechtsprüfung zu Grunde gelegt worden (S. 65 ff.). Das Verhältnis von grundrechtlicher Freiheit und Umweltschutz kann vor allem auf der Ebene des Schutzbereichs und auf der Ebene der Eingriffsrechtfertigung untersucht werden. Die Arbeit beschränkt sich entsprechend ihrer Zielsetzung auf die Betrachtung der Schutzbereichsebene. 3. Weite Tatbestandstheorie und ihre Bewertung

Nach der h.M. im Schrifttum und der Rechtsprechung sind die Schutzbereiche der Grundrechte weit zu verstehen und sollen jedes umweltbelastende Verhalten erfassen (S. 76 ff.). Dies führt freilich nicht zu einem „Recht auf Umweltverschmutzung“, da der weite Schutzbereich insbesondere unter Rekurrierung auf Art. 20a GG sowie auf die aus den Grundrechten folgenden staatlichen Schutzpflichten regelmäßig verfassungsmäßig beschränkt werden kann (S. 78 f.). Die – von den Anhängern der weiten Tatbestandstheorie gerade gewollte – Hauptfolge dieser Sichtweise besteht darin, dass bei der Grundrechtsprüfung so regelmäßig eine Kollisionslage zwischen der grundrechtlich geschützten Freiheit einerseits und den der Freiheitsausübung entgegengesetzten Interessen (Umwelt, Grundrechte von Dritten) herbeigeführt wird. So wird eine Abwägungssituation hergestellt, die es dem Grundrechtsanwender ermöglichen soll, die widerstreitenden Interessen in einem geordneten Prozess gegeneinander abzuwägen (S. 79 ff.). Die für die Begründung der weiten Tatbestandstheorie angeführten Argumente sind jedoch nicht stichhaltig und überzeugen nicht. So hat die weite Tatbestands-

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theorie gegenüber einer engen Tatbestandstheorie nicht zwangsläufig einen Strukturierungs- und Rationalisierungsvorsprung (S. 82 ff.). Die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls in einer Abwägung ist vielmehr der Nullpunkt juristischer Dogmatik. Gegenüber der weiten Tatbestandstheorie und dem Primat der Abwägung kann eine enge Tatbestandstheorie, wenn sie entsprechend konzipiert wird, ein „Mehr“ an Rationalität in die Grundrechtsprüfung bringen (S. 85 f.). Eine enge Tatbestandstheorie, welche bestimmte Verhaltensweisen aus den Grundrechten ausschließen wolle, muss dann aber auch klare Kriterien zur Engerfassung aufstellen. Das zugunsten der weiten Tatbestandstheorie angeführte Argument der Gewährleistung von Einzelfallgerechtigkeit überzeugt ebenfalls nicht (S. 87 ff.). Die Ermöglichung des anzuerkennenden Erfordernisses eines lückenlosen Grundrechtsschutzes ist nicht nur durch eine weite, sondern auch bei einer engen Tatbestandstheorie möglich (S. 89 ff.). Erforderlich hierfür ist freilich, dass die Elfes-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht aufgegeben wird (S. 93 ff.). Gegen die weite Tatbestandstheorie sprechen zudem das Redlichkeitsargument (S. 96), die Funktion der Grundrechte und einzelner Prüfungsstufen (S. 96 f.), die sich bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten stellenden Probleme (S. 97) sowie die Argumente der Rechtssicherheit (S. 97 f.) und der Gewaltenteilung (S. 98 ff.). Auch sind Probleme im europäischen Verfassungsgerichtsverbund zu befürchten, wenn sich die Grundrechtsprüfung lediglich auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen im Einzelfall beschränkt (S. 100 f.). Zwar überzeugen die gegen die weite Tatbestandstheorie vorgebrachten Argumente nicht alle vollends, entscheidend ist allerdings, dass durch die eine enge Tatbestandstheorie die objektivrechtlichen Gehalte der Grundrechte gestärkt und mit der individualrechtsschützenden Funktion in Ausgleich gebracht werden können (S. 101 ff.). Genau hierdurch kann eine Symmetrierung des grundrechtlichen Status erfolgen (S. 102 f.). Außerdem kann eine entsprechend konzipierte enge Tatbestandstheorie dem Erfordernis der Rechtssicherheit besser gerecht werden als die weite Tatbestandstheorie, die eine maßstabslose Abwägung zur Folge hat. Wegen der Pflicht zur Berücksichtigung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte bewegt sich eine enge Tatbestandstheorie im Spannungsfeld zwischen Rechtssicherheit und den aus ihr folgenden Erfordernissen der Strukturiertheit und Rationalität einerseits und der Notwendigkeit der Erhaltung des Individualrechtsschutzes andererseits (S. 107 f.). Weil das Erfordernis eines lückenlosen Grundrechtsschutzes die Aufgabe der Elfes-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verbietet, ist eine entsprechende enge Tatbestandstheorie nur für Spezialfreiheitsrechte zu konzipieren. 4. Enge Tatbestandstheorien und ihre Bewertung

Im Schrifttum und auch in der Rechtsprechung finden sich zahlreiche Ansätze für enge Tatbestandstheorien (S. 108 ff.). Es ist zwischen umweltbelastungsspezifischen und nicht umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorien zu unterscheiden.

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Anders als teilweise im Schrifttum dargestellt, handelt es sich allerdings bei der sog. Teilhabetheorie von Murswiek nicht um eine enge umweltbelastungsspezifische Tatbestandstheorie (S. 108 ff.). Es geht Murswiek vielmehr darum, Aussagen zur Rechtfertigungsfähigkeit von Eingriffen in die Grundrechte des Umweltbelasters zu treffen. Auch aus Art. 20a GG folgt nicht das Bestehen von schutzbereichsimmanenten Schranken (S. 110 ff.). Welche Bedeutung Art. 20a GG in der Grundrechtsprüfung hat, ist vielmehr davon abhängig, welcher Tatbestandstheorie man im Hinblick auf die grundrechtlichen Schutzbereiche folgt. Art. 20a GG kann Anknüpfungspunkt für eine umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie sein, gibt eine solche allerdings nicht zwangsläufig vor (S. 111 f.). Der von Kloepfer vertretene enge umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie (s. S. 112 ff.), wonach schwere bzw. gemeingefährliche Umweltbelastungen nicht von den grundrechtlichen Schutzbereichen geschützt sind, ist grundsätzliche zuzustimmen, weil aus der objektivrechtlichen Dimension der Grundrechte zum einen ein Geltungsanspruch der Grundrechte folgt, welcher gerade durch Umweltbelastungen gefährdet wird (S. 112 ff.). Aus den Grundrechen folgt also ein Anspruch auf ein ökologisches Existenzminimum bzw. ein Grundrechtsausübungsvoraussetzungsschutz. Dies geht auch aus den einschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Frage der Verletzung der grundrechtlichen Schutzpflichten durch den Staat bei Umweltbelastungen hervor (S. 114 ff.). Der Theorie von Kloepfer ist zum anderen zuzustimmen, weil Beeinträchtigungen der objektivrechtlichen Funktion der Grundrechte durch private Umweltbelaster zur Begrenzung der Abwehrrechte der Umweltbelaster führen kann (S. 121 ff., 130 ff.). Hierfür spricht die Notwendigkeit der „Symmetrierung“ des grundrechtlichen Status (S. 130). Abzulehnen ist in diesem Zusammenhang allerdings das Modell zur Berücksichtigung der objektivrechtlichen Gehalte von Hoffmann-Riem, weil seine Theorie letztlich ein innentheoretisches Modell ist, das dem abgelehnten innentheoretischen Modell von Häberle gleicht (vgl. S. 131 f.). Anders ist dies bei den Sichtweisen von Kloepfer und auch Isensee, bei dem Ansätze für eine nicht umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie unter Berücksichtigung der objektivrechtlichen Gehalte zu finden sind (S. 122 f.). Problematisch ist gleichwohl, dass bezüglich der engen Tatbestandstheorien von Isensee und Kloepfer Rechtsunsicherheit hinsichtlich ihres genauen Inhalts besteht. Weil mit der Arbeit die Rechtsunsicherheit aber gerade abgebaut werden soll, ist den Ansichten von Kloepfer und Isensee grundsätzlich zu folgen (S. 133 f.). Positiv ist auch, dass die Ansicht von Kloepfer die Aussagen von Art. 20a GG – der jedenfalls auch anthropozentrisch angelegt ist – sichert und verstärkt (S. 134 f.). Rechtssicherheit hinsichtlich des genauen Inhalts der umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorie von Kloepfer lässt sich teilweise durch die Theorie von den funktionellen Schutzbereichsgrenzen gewährleisten (S. 136 ff.). Schmidt als ein Vertreter dieser Ansicht schreibt, dass Umweltbelastungen aus den grund-

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rechtlichen Schutzbereichen auszuschließen seien, die gegen die Funktion der Grundrechte als freiheitssichernde Normen bei gleichzeitiger Notwendigkeit der Sicherung von Gemeinverträglichkeit verstießen (S. 136 f.). In der Ansicht von Schmidt sind einige zuvor schon im Schrifttum und in der Rechtsprechung angestellte Überlegungen vereinigt, die als Eckpunkte der Ansicht von Schmidt gelten können. Hierbei handelt es sich namentlich um den vom Bundesverwaltungsgericht konzipierten Gemeinschaftsvorbehalt und um die Ansicht, wonach die Inanspruchnahme fremder Rechte und Rechtsgüter von den grundrechtlichen Schutzbereichen nicht umfasst ist (S. 137). Bei der Verwendung des Gemeinschaftsvorbehalts wäre indessen nahezu jedes umweltbelastende Verhalten aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte auszuschließen; der Gemeinschaftsvorbehalt ist daher abzulehnen (S. 137 ff., 151 ff.). Die Theorie, die auf die Inanspruchnahme fremder Rechte und Rechtsgüter abstellt, kennt Unterformen. Hier ist der Inanspruchnahme fremder privater Rechte (Neminem-laedere-Vorbehalt, S. 140 ff.), der Inanspruchnahme von staatlichem Eigentum (S. 148 f.) sowie der Inanspruchnahme von Umweltgütern (S. 149 ff.) zu differenzieren. Der Neminem-laedere-Vorbehalt enthält wiederum einen Gewaltverbotsvorbehalt (S. 140 f.), sieht die Menschenwürdegarantie als schutzbereichsimmanente Grenze an (S. 141 f.) und schließt vor allem die Instrumentalisierung fremder grundrechtlich geschützter Güter durch eine grundrechtsfähige Person aus den Schutzbereichen aus (S. 142 ff.). Zu den ersten beiden Theorien ist später im Rahmen der nicht umweltbelastungsspezifischen engen Tatbestandstheorien Stellung zu beziehen. Da unter Rückgriff auf die Sprayer-von-Zürich-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (S. 142 f.) und mit Hilfe von Stellungnahmen aus dem Schrifttum der Begriff der Instrumentalisierung (s. S. 143 ff.) sowie das Instrumentalisierungsobjekt (s. S. 145 ff.) hinreichend bestimmt werden kann, ist der Neminem-laedere-Vorbehalt zur Konkretisierung der Idee von Kloepfer heranzuziehen. Dies gilt insbesondere auch, weil der Neminem-laedere-Vorbehalt rechtsgeschichtliche und geistesgeschichtliche Kontinuität gewährleistet und den anderen Kriterien für eine enge Tatbestandstheorie (Strukturiertheit und Rationalität der Grundrechtsprüfung, Wahrung der Gewaltenteilung, Vermeidung von Wertungswidersprüchen im Verfassungsgerichtsverbund, Symmetrierung des grundrechtlichen Status, Sicherung und Verstärkung der Aussagen von Art. 20a GG bei gleichzeitiger Wahrung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte) wahrt (S. 151 ff.). Daher sind Umweltbelastungen, welche sich zugleich als Instrumentalisierung fremder grundrechtlich geschützter Positionen darstellen, nicht von den grundrechtlichen Schutzbereichen geschützt (s. S. 169 f.). Die Idee, dass ein Übergriff in fremde Rechtspositionen vom Schutzbereich nicht geschützt sein kann, wird von einigen Autoren auch auf die Fallkonstellation angewendet, in der eine grundrechtsfähige Person im Eigentum des Staates stehende

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Sachen instrumentalisiert (S. 148 f.). Diese Theorie ist indessen insbesondere abzulehnen, weil die individualrechtsschützende Funktion der Grundrechte untergräbt (S. 159 ff.). Weil einige Autoren – namentlich Schmidt, Lorenz und Murswiek – zudem Umweltgüter (Boden, Luft, Wasser) als öffentliche Sache qualifizieren, werden von diesen Autoren auch Instrumentalisierungen von Umweltgütern von den grundrechtlichen Schutzbereichen als nicht geschützt angesehen (S. 149 ff.). Die Anhänger dieser Theorie machen dabei indessen nicht deutlich, ob jede Inanspruchnahme eines einer öffentlichrechtlichen Benutzungsordnung unterworfenen Umweltguts oder nur die benutzungsordnungswidrige Inanspruchnahme aus den Schutzbereichen ausgeschlossen werden soll (S. 161 ff.). In beiden Konstellationen ließen sich bei Zustimmung zu dieser Sichtweise jedenfalls zahlreiche, nicht nur schwere und gemeingefährliche, Umweltbelastungen aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausschließen. Die Anhänger einer solchen Instrumentalisierungstheorie wollen die hierdurch bedingte Gefährdung der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte dadurch sichern, dass die „Widmung“ des Umweltguts als öffentliche Sache durch die öffentlichrechtliche Benutzungsordnung an den Grundrechten zu messen sei (S. 163 ff.). Dieser Vorbehalt führt jedoch dazu, dass letztlich doch jedes umweltbelastende Verhalten an den Grundrechten gemessen werden könne (S. 164 ff.). Die Theorie, welche Instrumentalisierungen von Umweltgütern aus den Schutzbereichen ausschließt, ist aus diesem Grund und weil bei ihr erhebliche Rechtsunsicherheit über ihren Inhalt besteht, abzulehnen (S. 161 ff.). Zudem ist die Idee des Neminem-laedere-Vorbehalts auf die Inanspruchnahme von öffentlichen Sachen und Umweltgütern nicht ohne weiteres übertragbar (S. 168 ff.). Es fehlt an der Vergleichbarkeit der jeweils geschützten Instrumentalisierungsobjekte. Insbesondere wird verkannt, dass Umweltgüter – anders als private Güter wie Eigentum –, jedenfalls auch dem Umweltbelaster als Teil der Allgemeinheit zugeordnet sind. Darüber hinaus sind nicht umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorien kaum geeignet die Theorie von Kloepfer zu konkretisieren (S. 170 ff.). Dies gilt namentlich für einen Grundrechtsmissbrauchsvorbehalt, für den Vorbehalt der allgemeinen Gesetze, den Vorbehalt des sozialverträglichen Handelns, den Gewaltverbotsvorbehalt und die Menschenwürdegarantie als Grenze. Lediglich die Theorie vom Gewährleistungsgehalt in der von Böckenförde und Rusteberg vertretenen Form kann herangezogen werden, auch wenn sie lediglich eine formale Theorie ist, die keine materiellen Kriterien über das auszuschließende Verhalten aufstellt (S. 182 ff.). Entsprechend der Theorie vom Gewährleistungsgehalt sind bei der Konkretisierung der Sichtweise von Kloepfer die klassischen Auslegungsmethoden zu berücksichtigen. 5. Anzuwendendes Schutzbereichskonkretisierungsmodell

Das Modell zur Konkretisierung der Schutzbereiche der Grundrechte beruht damit auf mehreren Determinanten (S. 192 ff.). Es kann nur auf Spezialfreiheits-

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rechte angewendet werden, weil sonst die individualrechtsschützende Funktion der Grundrechte ausgehöhlt würde (S. 192 f.). Für die Konkretisierung ist eine Orientierung an der Ansicht von Kloepfer angezeigt, wonach schwere und gemeingefährliche Umweltbelastungen aus den Schutzbereichen ausgeschlossen sind; bei der Konkretisierung dieser allgemeinen Aussage ist insbesondere auf den Gedanken einzugehen, dass Freiheitsausübung nicht die Voraussetzung von Freiheit beseitigen oder beeinträchtigen darf (S. 193). Bei der Anwendung des Neminem-laedereVorbehalts als dritte Determinante geht es darum, praxisrelevante Beispielfälle zu bilden (S. 194). Die Theorie vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt muss ggf. ergänzend bei der Konkretisierung der Schutzbereiche verwendet werden (S. 194). Für letzteres sind die Regeln der Grundrechtsinterpretation von Bedeutung. Für diese gelten neben den gewöhnlichen Regeln der Norminterpretation (S. 194 ff.) keine besonderen Regeln. Insbesondere gibt es keine verfassungsspezifischen Auslegungsregeln (S. 197 ff.) und auch eine Grundrechtstheorie kann kein auslegungsleitendes Element sein (S. 199 ff.). 6. Konkretisierung der Schutzbereiche von Art. 12 GG und Art. 14 GG

Die Praxistauglichkeit des theoretischen Schutzbereichskonkretisierungsmodells ist anhand seiner konkreten Anwendung bei der Konkretisierung der Schutzbereiche von Art. 12 GG und Art. 14 GG in Bezug auf den Grundrechtsschutz für Umweltbelaster nachzuweisen (S. 203 ff.). Für die oben aufgeführten Beispielsfälle (Kraftwerksbetreiber, Betreiber einer industrielle Produktionsstätte, Betreiber einer Abfallverwertungs- bzw. Abfallbeseitigungsanlage, Führer u. Halter eines Kraftfahrzeugs) ist in sachlicher Hinsicht grundsätzlich sowohl der Schutzbereich der Berufsfreiheit als auch der der Eigentumsfreiheit eröffnet (S. 204 ff.). Die Grundrechte der Berufsfreiheit und der Eigentumsfreiheit sind entgegen der wohl h.M. bei Umweltbelastern regelmäßig in Idealkonkurrenz anzuwenden (S. 207 ff.). Der „berufliche“ Umweltbelaster ist nicht durch Art. 12 Abs. 1 geschützt, wenn er Grundrechtsausübungsvoraussetzung anderer Bürger beseitigt (S. 210 ff.). Dies gilt nur, wenn er die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG beseitigt, d. h. wenn er die Gesundheit beeinträchtigt oder von seinen Anlagen sogar tödliche Umweltbelastungen ausgehen und wenn diese Umweltbelastungen ausschließlich vom Grundrechtsträger verursacht worden sind (S. 210 ff.). Schwere und gemeingefährliche Umweltbelastungen, die durch ein Kumulation von mehreren Umweltbelastungen entstanden sind, können nicht aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden; andernfalls würde die individualrechtsschützende Funktion der Grundrechte nahezu außer Kraft gesetzt. Anhand der Beispielsfälle lassen sich konkrete Umweltbelastungen beschreiben, welche eine unmittelbare gesundheitsschädliche oder gar tödliche Wirkung hätten. Nicht geschützt sind etwa von Kraftwerken oder Chemieanlagen ausgehende

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Emissionen mit der beschriebenen Wirkung. Die Produktion von Abwärme oder Eingriffe in Natur und Landschaft sind indessen von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Auch der ein Kraftfahrzeug berufliche Nutzende wird regelmäßig keine Umweltbelastung der beschriebenen Intensität alleine hervorrufen. Der Betrieb eines Kernkraftwerks im Normalbetrieb ist ebenfalls geschützt, weil gesundheitsschädigende oder gar tödliche Wirkungen nicht erkennbar sind. Die Beseitigung der Ausübungsvoraussetzungen anderer Grundrechte als Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG kann dagegen nicht dazu führen, dass der Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG für den Umweltbelaster nicht eröffnet ist (S. 217 ff.). Hier ist nur schwer feststellbar, wann die Ausübung z. B. der Berufsfreiheit wirklich unmöglich ist. Die bloße Verschlechterung von Grundrechtsausübungsvoraussetzung, also solche Handlungen, bei denen keine Gesundheitsbeeinträchtigung und keine tödliche Wirkung erkennbar ist, bei denen aber die Gefahr besteht, dass eine solche Wirkung später eintritt, führt nicht zur Versagung des Schutzes durch Art. 12 Abs. 1 GG, weil andernfalls die individualrechtsschützende Funktion von Art. 12 Abs. 1 GG außer Kraft gesetzt wird (S. 221 f.). Auch der Betrieb von Hochrisikoanlagen (insbesondere Kernkraftwerke und Produktionsstätten der Chemieindustrie), bei denen lediglich das Risiko besteht, dass sie – im Störfall – gesundheitsschädliche oder tödliche Umweltbelastungen aussenden, sind von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Dies gilt vor dem Hintergrund der Rechtssicherheit umso mehr, als bei Risikoanlagen schon unklar ist, wann der Betrieb einer Anlage eine hinreichend hohe „Beseitigungsgeneigtheit“ aufweist (S. 222 ff.). Auch mit dem Neminem-laedere-Vorbehalt können einige konkrete Umweltbelastungen aufgezeigt werden, welche nicht von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt sind (S. 225 ff.). Zu beachten ist jedoch, eine Vielzahl der Tätigkeiten der beispielhaft genannten Umweltbelaster keine vom Instrumentalisierungsvorbehalt erfasste „Instrumentalisierung“, sondern lediglich als Beeinträchtigung von fremden Rechten qualifiziert werden kann. Die beispielhaft genannten Umweltbelaster (Betreiber von Kraftwerken, industriellen Produktionsstätten und Abfallverwertung- und Abfallbeseitigungsanlagen) „instrumentalisieren“ vor allem die Umweltgüter zu ihrem Zwecke (S. 227 f.). Diese Instrumentalisierung kann nur dann aus dem Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG ausgeschlossen werden, wenn die Umweltgüter ein instrumentalisierbares Gut darstellten; entsprechend dem bisher Gesagtem, müssten sie also im Privateigentum stehen können (S. 227). Gewässer und Luft können indessen nicht im Privateigentum stehen (S. 228 ff., 232 f.). Für beide Umweltgüter folgt dies aus der mangelnden Abgrenzbarkeit der Umweltgüter sowie aus dem Fehlen einer hinreichend festen Verbindung zwischen ihnen und dem eigentumsfähigen Grundstück (S. 230 ff., 232 f.). Die diesem Ergebnis zugrunde liegenden gesetzlichen Regelungen sind – dies lässt sich mit Blick auf die Nassauskiesungs-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und die

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Emissionshandelssystem-Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts konstatieren – mit dem Grundgesetz vereinbar (S. 231 f., 233). Der Boden ist eigentumsfähig (S. 233 ff.). Daher sind Bodenbelastungen, die sich als Instrumentalisierung des Bodens und nicht lediglich als Beeinträchtigung darstellen, nach dem Neminem-laedere-Vorbehalt aus den Schutzbereichen auszuschließen. Mit Hilfe des Neminem-laedere-Vorbehalts sind auch Instrumentalisierungen von privaten Rechten aus dem Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG auszuschließen, die nur mittelbare Umweltbelastungen (z. B. Abfallentsorgung in einer im fremden Eigentum stehenden Halle gegen den Willen des Berechtigten) zur Folge hätten (S. 236). Über diese gefunden Ergebnisse hinaus sind dagegen keine weiteren Umweltbelastungen aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit auszuschließen. Die Theorie vom Gewährleistungsgehalt kommt hier also nicht zur Anwendung (S. 236 f.). Insbesondere ist auch der für Art. 12 Abs. 1 GG entworfene Vorbehalt des schlechthin gemeinschaftsschädlichen Berufs nicht anzuwenden, weil dieser selbst auslegungsbedürftig ist (S. 237). Der Eigentümer eines Kraftwerks, einer industriellen Produktionsstätte sowie einer Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlage kann sich in Bezug auf umweltbelastende Eigentumsnutzungen nicht auf Art. 14 GG berufen, wenn die konkrete Eigentumsnutzung schon bei der Berufsfreiheit aus dem Schutzbereich ausgeschlossen ist. Insoweit kommt es komme also zu einem Gleichlauf mit dem Verständnis der Berufsfreiheit (S. 238). Die hinsichtlich der Berufsfreiheit gefundenen Beispiele sind also auch bei der Eigentumsfreiheit einschlägig. Darüber hinaus gibt es keine Spezifika der Eigentumsfreiheit, die es rechtfertigen würden, weitere Umweltbelastungen aus dem Schutzbereich von Art. 14 GG auszuschließen (S. 238 ff.). So folgt aus der Nassauskiesungs-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht, dass jede Gewässernutzung aus dem Schutzbereich des Art. 14 GG ausgeschlossen sein soll (S. 239 ff.). Das Bundesverfassungsgericht ist – anders als es teilweise im Schrifttum gesehen wird – davon ausgegangen, dass das Grundstückseigentum auch die Befugnis umfasst, das Grundstück so zu nutzen, dass es zu Gewässernutzungen oder Gewässerverschmutzungen kommt; andernfalls hätte das Gericht rechtslogisch gar nicht prüfen können, ob die §§ 3, 6, 7, 8 WHG a.F. verfassungsmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums am Grundstück darstellen (S. 240). Auch der Gedanke der Situationsgebundenheit des Eigentums führt nicht dazu, dass weitere Umweltbelastungen aus dem Schutzbereich von Art. 14 GG ausgeschlossen werden können (S. 241 ff.). Eine an die Situationsgebundenheit anknüpfende umweltbelastungsspezifische enge Tatbestandstheorie ist zu rechtsunsicher (S. 242 ff.). Außerdem bestünde die Gefahr, dass das Eigentum in bestimmten Situationen gar keinen verfassungsrechtlichen Schutz mehr erfahren würde. Dies

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verstößt wiederum gegen die individualrechtsschützende Funktion des Art. 14 GG (S. 244). Auch die Sozialpflichtigkeitsklausel des Art. 14 Abs. 2 GG ein (S. 244 ff.) rechtfertigt gegenüber der für Art. 12 Abs. 1 GG gefundenen Lösung keine Besonderheiten. Wie auch z. B. die Staatsstrukturbestimmung des Art. 20a GG ist Art. 14 Abs. 2 GG lediglich ein Anknüpfungspunkt dafür, dass die Eigentumsnutzung nicht vollständig frei sein darf, sondern auch zum Wohle der Allgemeinheit erfolgen muss. An welcher Stelle dieser Gedanke in der Grundrechtsprüfung berücksichtigt werden muss, geht aus Art. 14 Abs. 2 GG aber nicht zwangsläufig hervor (S. 245 f.). Das Kriterium der Sozialpflichtigkeit ist zudem nicht hinreichend bestimmt, es besteht deshalb die Gefahr, dass jedes umweltbelastende Verhalten als sozial schädlich aus dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie ausgeschlossen wird (S. 246). 7. Konsequenzen für das Verhältnis von staatlichen Umweltschutzmaßnahmen zu Art. 12 Abs. 1, 14 GG und Art. 2 Abs. 1 GG

Bezüglich der Umweltplanung (z. B. Landschaftsplanung nach den §§ 8 ff. BNatSchG, wasserwirtschaftliche Planung gem. §§ 82 ff. WHG oder Abfallwirtschaftsplanung gemäß § 30 KrWG) sind Fälle denkbar, in denen Pläne Aussagen zu Umweltbelastungen enthalten, welche nicht von den Schutzbereichen der Berufsoder der Eigentumsfreiheit geschützt sind. Ist dies der Fall, so ist der Plan insoweit nicht an Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 GG, sondern lediglich an Art. 2 Abs. 1 GG zu messen (S. 248 ff.). Ein vergleichbares Ergebnis gilt auch in Bezug auf umweltschützende Instrumente der direkten Verhaltenssteuerung (S. 251 ff.). § 21 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG und § 17 Abs. 3 Nr. 3 AtG ermächtigen den Staat etwa auch zum Widerruf einer Erlaubnis, wenn Umweltbelastungen vorliegen, die hier aus den Schutzbereichen ausgeschlossen wurden. Insoweit betrifft eine entsprechende staatliche Maßnahme und die dieser Maßnahme zugrunde liegende Norm des Umweltrechts weder den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG noch den von Art. 14 GG. In Bezug auf das administrative Mittel der Untersagung (z. B. § 20 Abs. 1 BImSchG, § 19 Abs. 3 S. 1, 2 Nr. 3 AtG) gilt ebenfalls Vergleichbares (S. 257 f.). Ein Umweltbelaster kann also nicht in seiner Berufsfreiheit oder seiner Eigentumsfreiheit betroffen sein, insoweit die administrative Anordnung eine Umweltbelastung reglementiert, welche nach hier vertretener Ansicht aus den Schutzbereichen von Art. 12 Abs. 1 GG und von Art. 14 GG ausgeschlossen ist. Insbesondere aber im Fall, dass schon die Gefahr einer solchen Umweltbelastung reglementiert wird, bleibt die Verwaltung an die Spezialfreiheitsrechte gebunden. Die immissionsschutzrechtlichen und die wasserrechtlichen Umweltstandards betreffen Umweltbelaster regelmäßig in ihrer Berufsfreiheit und/oder in ihrer Eigentumsgarantie (S. 259 ff.). Der Kreis der genehmigungspflichtigen Wasserbenutzungen ist nämlich so weit, dass auch schon Wasserbelastungen von geringer Intensität durch Kraftwerksbetreiber, Betreiber von industriellen Produktionsstätten

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und von Abfallverwertungs- und Abfallbeseitigungsanlagen genehmigungspflichtig sind. Insoweit die wasserrechtlichen Umweltstandards allerdings auch Umweltbelastungen von der aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte auszuschließenden Intensität verbieten, kann sich der Verursacher eine solchen Umweltbelaster nicht auf die Spezialfreiheitsrechte berufen. Diese „Insoweit-Lösung“ ist auch auf die für die beispielhaft genannten Umweltbelaster relevanten immissionsschutzrechtlichen Umweltstandards (aus §§ 4 Abs. 1, 5 Abs. 1, 7 BImSchG i. V. m. der TA Luft, der Großfeuerungsanlagen-Verordnung (13. BImSchV), der Störfall-Verordnung (12. BImSchV), der Abfallverbrennungsanlagen-Verordnung (17. BImSchV) und der Abfallablagerungsverordnung) anzuwenden (S. 260 f.). Ein ähnliches Bild ergibt sich beim Umweltstrafrecht des StGB (S. 263 ff.). Bei § 324 Abs. 1 u. 3 StGB (Gewässerverunreinigung) sind wegen der Verwaltungsrechtsakzessorietät von § 324 Abs. 1 u. 3 StGB auch Umweltbelaster zu bestrafen, die Gewässerbelastungen von geringer Intensität verursachen (S. 263 ff.). Damit ist auch auf diesen Straftatbestand die „Insoweit-Lösung“ anzuwenden. Vergleichbares gilt wiederum wegen der Verwaltungsrechtsakzessorietät auch für den Straftatbestand der Bodenverunreinigung (§ 324a StGB, S. 265 ff.), der Luftverunreinigung (§ 325 StGB, S. 267 ff.), des unerlaubten Umgangs mit gefährlichen Abfällen (§ 326 StGB, S. 269 ff.), des unerlaubten Umgangs mit radioaktiven Stoffen und anderen gefährlichen Stoffen und Gütern (§ 328 StGB, S. 271 ff.) sowie des Freisetzens ionisierender Strahlen (S. 273 f.). Nach keiner der Normen sind ausschließlich Umweltbelastungen strafbar, die hier aus den Schutzbereichen der Spezialfreiheitsrechte ausgeschlossen wurden. Regelmäßig sind also die Schutzbereiche der Berufs- und/ oder Eigentumsfreiheit eröffnet. Wenn dies nicht gilt, ist die Norm bzw. deren Umsetzung an Art. 2 Abs. 1 GG und – insoweit eine Freiheitsstrafe ausgesprochen wird – an Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG zu messen. Der Qualifikationstatbestand des § 330 Abs. 2 StGB beschreibt dagegen der Paradefall einer aus den Schutzbereichen auszuschließenden Umweltbelastung (S. 273). Wenn sich ein Umweltbelaster nach den §§ 330 Abs. 2, 324, 324a, 325 StGB strafbar gemacht hat, kann er sich also unter keinen Umständen auf Art. 12 Abs. 1 GG und/oder Art. 14 GG berufen. § 303 StGB beschreibt den Paradefall einer Instrumentalisierung fremder privater Rechte i. S. d. Neminem-laedere-Verbots (S. 274 ff.). Eine Handlung, welche nach § 303 StGB zu bestrafen ist, kann also unter keinen Umständen durch ein Spezialfreiheitsrecht geschützt sein. Insoweit eine Umweltbelastung also eine Instrumentalisierung fremden Bodens darstellt oder Folge einer Instrumentalisierung fremden Eigentums ist, kann sich der Umweltbelaster gegenüber der Strafbarkeit nach § 303 StGB mithin nicht auf die Berufsfreiheit oder die Eigentumsgarantie berufen. Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung (z. B. Emissionshandelssystem, staatliches Informationshandeln) sind dagegen stets an den Spezialfreiheitsrechten zu messen (S. 277 ff.). Hier kann indessen die Bejahung eines Grundrechtseingriffs u. U. abzulehnen sein.

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Das mit dieser Arbeit verfolgte Anliegen der Symmetrierung des grundrechtlichen Status konnte durch die Engerfassung der Schutzbereiche ein Stück weit erfüllt werden. Weil allerdings eine Vielzahl von Umweltbelastungen aufgrund der individualrechtsschützenden Funktion der Grundrechte nicht aus den Schutzbereichen ausgeschlossen werden kann, verbleiben zahlreiche Konstellationen, in denen das Ungleichgewicht zwischen den Umweltbelastern und den durch die Umweltbelastung beeinträchtigten Bürgern im Hinblick auf ihre Freiheitssicherung durch Grundrechte auf andere Art und Weise ausgeglichen werden muss. Hierzu müssen auch die anderen vorgestellten Lösungsansätze zur Auflösung des Ungleichgewichts (s. § 1) herangezogen werden. Erst in dem Zusammenwirken der unterschiedlichen Lösungsansätze kann gelingen, was Aufgabe der Grundrechte in einer modernen Gesellschaft sein muss: Freiheitssicherung unter Ausgleich von Individual- und Gemeinwohlinteressen.

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Sachverzeichnis Abfall 62 ff., 53, 60, 133, 147, 162, 178, 204 ff., 216, 225 ff., 234, 236, 238, 249 f., 252 ff., 269 f. – gefährlicher 57, 214, 269 f. Abfallbeseitigung siehe unter Anlage Abfallrecht 63, 77, 120, 249 f., 269 f. Abfallverwertung siehe Anlage Abfallwirtschaftsplanung 249 f. Abstraktheit der Verfassung 188 ff., 195, 197, 199 Abwägung – Funktion 79 ff., 87 ff. – Kritik 82 ff., 104 ff., 122, 135, 156 ff., 244 Abwehrrecht 78, 89, 103, 109 f., 112, 114, 122, 130, 184, 202, 206, 211 Allgemeine Gesetze 171 ff., 206 f. Allgemeine Handlungsfreiheit 91 f., 94 f., 107, 192 f. Anlage – Abfallbeseitigungsanlage 21 ff., 62 ff., 204 ff., 216, 225 ff., 234, 238, 249 f., 252 ff., 269 f. – Abfallverwertungsanlage siehe Abfallbeseitigungsanlage – Chemieanlage 21 ff., 60 ff., 215 f., 222 ff., 243, 253 ff., 257, 260, 262, 263, 268, 277 – Hochrisikoanlage 22, 57, 63, 223 – Kernkraftanlage 21 ff., 56 ff., 119, 214, 222 ff., 254 f., 257, 262, 271 f., 273 f. – Sondermüllanlage 63 f., 215 f., siehe auch Abfallbeseitigungsanlage Anthropozentrik 29, 134 Artikel 20a GG 21, 74 f., 78 ff., 110 ff., 147, 150, 159, 168 f., 195 f., 218, 223, 250 – Aussage 110 – Bedeutung 78 ff., 84, 110 ff., 134 f., 159 Asymmetrie des grundrechtlichen Status 22 ff., 25, 102 ff., 130, 158 f. Atomkraftwerk siehe Anlage Atomrecht 119, 249, 252, 253, 254 f., 257, 258, 271 ff.

Auffanggrundrecht 91 f., 94 f., 107, 192 f. – Wertungswiderspruch 94 f. Ausgestaltung v. Grundrechten 67 f., 72, 171, 240 Auslegung 86, 88, 89, 92, 100, 104 f., 128, 132, 182 ff., 194 ff., 219, 236 f. – der Verfassung 128, 197 ff. – objektive Auslegung 194 f. – subjektive Auslegung 194 f. – von Grundrechten 194 ff. Befreiungsvorbehalt 77, 258 ff., 264 f. Berufsfreiheit 172 f., 203, 204 ff., 210 ff., 248 ff. – Abgrenzung zur Eigentumsfreiheit 207 ff. – sachlicher Schutzbereich 204 f. – und Umweltrecht 248 ff. Bestimmtheit/Unbestimmtheit 35, 81, 82 ff., 97 f., 105 ff., 137 f., 153 ff., 174, 180, 187 f., 195, 209, 237 Boden 27 ff., 30 ff., 34 ff., 46 f., 52, 55, 61, 63, 64 f., 108, 120, 150 f., 157, 159, 162, 168, 213 f., 216, 217, 226, 227, 228 ff., 233 ff., 235 f., 238, 254 f., 265 ff., 269, 274 ff. – Eigentum am ~ 233 ff. Bodenschutzrecht 32 f., 35 f., 46, 54, 120, 151, 233 ff., 265 ff. Bodenveränderung 32 f. Bodenverunreinigung 77, 265 ff. Bundesverfassungsgericht 89 ff., 93 ff., 98 ff., 100 f., 104 f., 117 ff., 123 ff., 142 f., 156 ff., 182, 239 ff. Caroline von Monaco-Entscheidungen des BVerfG und des EGMR 84, 98, 101, 157 Chemiefabrik siehe unter Anlage Demokratie/demokratisch 104, 118, 152, 153, 156, 200, 202

Sachverzeichnis Drittwirkung der Grundrechte (unmittelbare/ mittelbare) 23, 72 (Fn. 263), 130 Eigentum 205 f. – am Boden 233 ff. – an der Luft 232 f. – an Gewässern 228 ff. – Situationsgebundenheit des ~ siehe dort – Sozialpflichtigkeit des ~ siehe dort Eigentumsfreiheit 145 ff., 148 f., 168 f., 203, 204 ff., 237 ff., 248 ff., 274 ff. – Abgrenzung zur Berufsfreiheit 207 ff. – sachlicher Schutzbereich 205 ff. – und Umweltrecht 248 ff. Eigentumsnutzung 206 ff. Eingriff 71 f., 124 f., 127, 129, 131, 141, 165 (Fn. 485), 209 f., 240, 249 f., 279 (Fn. 296) Einzelfallgerechtigkeit 87 ff., 99 Elfes-Entscheidung des BVerfG 94 f., 192 f. Emissionshandel 60, 207 (Fn. 82), 232 (Fn. 158), 234 (Fn. 164), 277 f. Energieversorgungsunternehmen 39 ff., 49 ff., 193, 204, 210 ff., 237 ff., 248 ff. Enteignung 232 (Fn. 158), 241 f. Erlaubnisvorbehalt 77, 155, 239, 252 f., 258 ff., 272 Existenzminimum 180 f. (Fn. 517) – ökologisches 115, 180 f. Fraport-Entscheidung des BVerfG 43 f. Freisetzen ionisierender Strahlen 273 f. Fukushima 22, 58 f., 215, 222, 272 Funktionelle Schutzbereichsgrenze 136 ff. Gefahr/Gefährdung 116 (Fn. 252), 193, 222 ff., 254, 257, 271 (Fn. 280) Gefahrenabwehr 119 Gefahrstoffrecht 60, 120 Geltungsanspruch der Grundrechte 112 ff., 117 ff., 193 Gemeinschaftsgut 89, 148 f., 149 ff., 168 f. Gemeinschaftsvorbehalt 69, 105 f. 137 ff., 153, 174, 175 Gemeinwohlvorbehalt 174, 246 Generalklausel 35, 106, 197 Gentechnik 103, 120

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Gentechnik-Entscheidung – des BVerfG 111 (Fn. 215) – des VGH Kassel 173 (Fn. 520) Gentechnikrecht 77, 120, 252 Gerechtigkeit 37, 87 ff., 105, 153 Gesetzesvorbehalt 68, 73, 94, 107, 131, 163, 171 ff., 252 Gesundheitsbeeinträchtigung 52, 55 f., 57 ff., 61 f., 64, 159, 212 ff., 219 ff., 238 Gesundheitsgefährdung 54, 64, 120, 221 f., 222 ff. Gewährleistungsgehalt 123 ff., 182 ff., 194 ff. Gewalt 122 f., 140 f., 175 ff., 236 Gewaltenteilung 98 ff., 100 f., 104, 106 ff., 118. 132, 152, 156 ff. Gewaltmonopol 138, 153, 175 ff. Gewaltverbot 140 f., 175 ff., 183, 187 Gewaltverbotsvorbehalt 138, 140 f., 175 ff., 183 Gewässer 52 f., 55 (Fn. 143), 60, 147, 149 ff., 161 f., 212, 214, 216, 227, 228 ff., 238, 250, 255 f., 259 f., 269, 274 – Eigentum am ~ 228 ff. Gewässerveränderung 32 Gewässerverunreinigung 77, 261, 263 ff. Glykol-Entscheidung des BVerfG 123 ff., 131, 182, 186 Grenzwert 35 ff., 56, 59, 206, 221 ff., 261 Grundrecht – Abwehrrecht siehe dort – auf körperliche Unversehrtheit siehe Recht auf körperliche Unversehrtheit – auf Umweltschutz 24 – auf Umweltverschmutzung 78 – Drittwirkung der Grundrechte siehe dort – Funktion 23, 68, 89 ff., 96 f., 136 ff., 159 ff., 182 ff. – individualrechtsschützende 89 ff., 96 f., 104, 106, 109, 131 ff., 159 ff., 189, 192 f., 211, 215 ff., 221 f., 223 f., 235 f., 244, 246, 258, 276 – objektivrechtliche 97, 112 ff., 136 ff., 193 – Geschichte der ~ 93 ff., 152 f., 199 ff. grundrechtliche Schutzpflicht 23 f., 76, 96, 103, 112 ff., 117 ff., 130, 181, 250, 278 f.

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Sachverzeichnis

Grundrechtsausübungsvoraussetzungen 21 f., 112 ff., 116, 119, 135, 137 f., 176, 193, 197, 210 ff., 221 f., 222 ff. Grundrechtsberechtigte 39 ff., 204 Grundrechtsbindung 39 ff. Grundrechtsdogmatik 23, 65 ff., 85, 93 Grundrechtsinterpretation 182 ff., 186 ff., 194 ff. Grundrechtskonkurrenzen 94, 192, 207 ff. Grundrechtsmissbrauch 170 f. Grundrechtsprüfung 65 ff. – Bedeutung 66 ff., 82 ff. – dreistufige 66 ff. – Funktion 66 ff., 82 ff. – Rationalität der ~ 83 ff. – Strukturierung der ~ 83 – und Art. 20a GG 110 ff., 134 ff., 159 – vierstufige 66 ff. Grundrechtstheorie 199 ff. Grundrechtsverpflichtete siehe oben unter Grundrechtsbindung Güterabwägung siehe oben unter Abwägung historische Auslegung 196 Hochrisikoanlagen siehe oben unter Anlage Immission 30 f. Immissionsschutzrecht 30 ff., 34 ff., 46 f., 53, 77, 120, 151, 154 f., 162, 167, 252 ff., 253 ff., 257 f., 258 ff., 268 individualrechtschützende Funktion der Grundrechte siehe oben unter Grundrecht Inhalts- und Schrankenbestimmungen 210, 231, 233, 239 ff. Instrumentalisierung 143 ff., 194, 227 ff., 236 Instrumentalisierungstheorie 142 ff., 194, 225 ff. Instrumente des Umweltrechte 248 ff. – direkte 251 ff. – indirekte 277 ff. Juristische Person 39 ff., 204 Kalkar 114 Kernenergie 56 ff.

Kernkraftwerk siehe oben unter Anlage Klima 27 ff., 32 f., 33 f., 134 Klimaschutzrecht 120 Klimawandel 53 f., 65, 117 (Fn. 255), 134, 212, 221 f. Konkurrenzen siehe Grundrechtskonkurrenzen Kraftwerk 49 ff., 193, 204, 210 ff., 237 ff., 248 ff. Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht siehe Abfallrecht Kunstfreiheit 71, 79, 97 f., 103, 122, 133, 142 f., 144 f., 157, 182, 185 f. Lärm 22, 36, 53, 60, 64, 115, 217 Leben 49 ff. – Recht auf ~ siehe dort lückenloser Grundrechtsschutz 78, 89 ff. Luft, Eigentum an der ~ 232 f. Luftverschmutzung 51 ff., 134, 155, 159, 210 ff., 221 ff. Luftverunreinigung 30 ff., 34 ff., 77, 267 ff. marktschwach/marktstark 23 f., 96 f., 130 mehrpolige Verhältnismäßigkeitsprüfung 24 mehrpoliges Verhältnis 22, 24, 96, 102, 114, 132, 140, 159, 190 Menschenwürde 67 (Fn. 232), 115, 141 f., 179 ff. Missbrauchsvorbehalt 170 f. Mülheim-Kärlich 114 f. Nassauskiesungs-Entscheidung des BVerfG 165 f., 206, 208 (Fn. 90), 239 ff. natürliche Lebensgrundlagen 21, 28 f., 110 f., 135 Neminem-laedere-Vorbehalt 122 f., 140 ff., 194, 225 ff. objektivrechtliche Funktion der Grundrechte siehe oben unter Grundrechte öffentliche Sache 148 f., 149 ff. öffentliches Eigentum 148 f., 168 f. Ökozentrik 29, 134 Osho-Entscheidung des BVerfG 123 ff., 131, 182, 186

Sachverzeichnis Planung 248 ff. praktische Konkordanz 75, 80, 198 präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt siehe oben Erlaubnisvorbehalt Prinzipientheorie 79 f., 104, 188 Rahmenordnung 88 f., 188, 201 Rationalisierungsfunktion 83 ff. Recht auf körperliche Unversehrtheit 22, 41, 76, 103, 109, 114 ff., 117 ff., 145 ff., 210 ff., 217 ff., 219 ff., 221 f., 222 ff., 225 f., 238 Recht auf Leben 22, 41, 76, 103, 109, 114 ff., 117 ff., 145 ff., 210 ff., 217 ff., 219 ff., 221 f., 222 ff., 225 f., 238 Rechtssicherheit 82, 83, 97 f., 105 ff., 132, 134, 152, 153 ff. Rechtsstaat 35, 74, 94 Redlichkeitsargument 96, 101 f. repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt siehe oben Befreiungsvorbehalt Risiko 45, 63, 123, 178, 216, 220 Sachbeschädigung 102, 121, 142, 147, 157, 178, 234, 274 ff. Schädigungsverbot siehe oben Neminemlaedere-Vorbehalt Schranke 73 f., 81, 92, 95, 138 – schutzbereichsimmanente 110 f., 137, 176, 244 – verfassungsimmanente 73 f., 92, 97, 245 f. Schranken-Schranke 74 f., 241, 245 Schrankentrias 163, 189 f. Schutzbereich 70 f. Schutzpflichten siehe oben grundrechtliche Schutzpflichten Situationsgebundenheit des Eigentums 241 ff. Sondermüll siehe Sondermüllanlagen Sozialpflichtigkeit des Eigentums 244 ff. Sozialschädlichkeit 93, 106, 128, 173 ff., 187, 246 Sozialstaatsprinzip 74, 105, 111, 189 f., 197, 200, 202, 245 Sprayer von Zürich-Entscheidung des BVerfG 133, 142 f., 144, 157, 185

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Stoff – gefährlicher 269 ff., 271 ff. – radioaktiver 271 ff. Störfall 22, 57 ff., 62, 215, 222 ff. Störfallverordnung 260 Strukturierungsfunktion 83 Symmetrierung 23, 104, 130, 132, 158 f., 197, 218, 243 systematische Auslegung 195 Tatbestandstheorie 77 – enge 108 ff., 170 ff. – enge umweltbelastungsspezifische 108 ff. – Funktion 79 ff. – weite 76 ff. Technikklausel 36 f., 119 Teilhaberecht 108 ff. teleologische Auslegung 86, 88, 184, 190, 196 f., 199 Tierschutz 74, 110, 149 f. Tschernobyl 58 ff., 215, 222 Übermaßverbot 74 f., 78, 79, 85, 99 f., 110, 233 Umweltbegriff 27 ff. Umweltbelaster 27 ff., 39 ff. Umweltbelastung 29 ff. Umwelteinwirkung 30 ff. Umweltgerechtigkeit 36 f. Umweltgesetzbuch 28, 32 (Fn. 23), 35 (Fn. 26) Umweltgut 89, 148 f., 149 ff., 153 ff., 159 ff., 168 f. Umweltpflichtigkeit 65 Umweltplanung 248 ff. Umweltrecht 248 ff. Umweltstandards 35 ff., 258 ff., 263, 266, 268, 272, 275 f. Umweltstrafrecht 77, 261 ff. Unbestimmtheit siehe Bestimmtheit unerlaubter Umgang – mit gefährlichen Abfällen 269 ff. – mit gefährlichen Stoffen 119 f., 271 ff. – radioaktiven Stoffen 119 f., 271 ff. Untermaßverbot 118 Verantwortlichkeit 45 ff., 47 f. Verbot 77, 91, 107, 129, 172 f., 220, 251 f.

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Sachverzeichnis

– administratives 252 ff. – gesetzliches 258 ff. – präventives ~ mit Erlaubnisvorbehalt siehe oben Erlaubnisvorbehalt – repressives ~ mit Befreiungsvorbehalt siehe oben Befreiungsvorbehalt Verfassungsauslegung siehe oben Auslegung verfassungsimmanente Schranke siehe oben unter Schranke Verfassungstheorie 188 (Fn. 624), 198 ff. Verhaltenssteuerung – direkte 251 ff. – indirekte 277 ff. Verhältnismäßigkeitsprinzip siehe oben Übermaßverbot Verursacherprinzip 45 ff. Verwaltungsakzessorietät 120, 263, 265 Voraussetzungen der Grundrechtsausübung siehe oben Grundrechtsausübungsvoraussetzung

Voraussetzungsschutz siehe oben Grundrechtsausübungsvoraussetzung Vorbehaltslose Grundrechte 92, 97, 111 Vorsorgeprinzip 34, 36, 119, 261 Vorverständnis 188 ff., 198 ff. Waldsterben 22, 44, 48, 52, 61, 64, 134 Wasser siehe Gewässer Wasserrecht 32, 35, 54, 77, 120, 147, 149, 161 f., 165 ff., 207, 228 ff., 239 ff., 249 ff., 251 ff., 263 ff. Wertungswiderspruch siehe oben unter Auffanggrundrecht Wesentlichkeitstheorie 73, 252 Wortlaut des Grundgesetzes 68, 70, 74, 81 f., 189, 198 f., 246 wörtliche Auslegung 195 Zurechnung 44 ff., 262