Streitgegenstand und Bindungswirkung im Urkundenprozess: Zugleich ein Beitrag zur Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils [1 ed.] 9783428521692, 9783428121694

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Schriften zum Prozessrecht Band 201

Streitgegenstand und Bindungswirkung im Urkundenprozess Zugleich ein Beitrag zur Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils

Von Peter Christian Behringer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

PETER CHRISTIAN BEHRINGER

Streitgegenstand und Bindungswirkung im Urkundenprozess

Schriften zum Prozessrecht Band 201

Streitgegenstand und Bindungswirkung im Urkundenprozess Zugleich ein Beitrag zur Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils

Von

Peter Christian Behringer

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakulta¨t der Universita¨t Passau hat diese Arbeit im Wintersemester 2005/2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet u¨ber http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 739 Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenu¨bernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 978-3-428-12169-4 Gedruckt auf alterungsbesta¨ndigem (sa¨urefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die nachfolgende Arbeit lag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Passau im Wintersemester 2005 / 2006 als Dissertation vor. Mein Dank gilt den hilfsbereiten Personen, die zu dem Entstehen der Arbeit beigetragen haben. Die Anregung bekam ich von Herrn Professor Dr. Hans-Joachim Musielak, der die Arbeit betreut und mit wertvollen Hinweisen gefördert hat. Hierfür und für die stetige Begleitung meines Studiums seit dem ersten Semester an der Universität Passau danke ich ihm herzlich. Dr. Karla Gubalke, Dr. Hans Sebastian Günther und Karsten Voigt haben die Mühe auf sich genommen, die Arbeit mit größter Genauigkeit Korrektur zu lesen. Ihnen habe ich viele Anregungen und Verbesserungsvorschläge zu verdanken. Berlin, im Mai 2006

Peter Christian Behringer

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einleitung

15

A. Typischer Verfahrensablauf im Urkundenverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

I. Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

II. Nachverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

B. Frage der Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

Zweiter Teil Herrschende Lehre zur Bindungswirkung und ihre kritische Würdigung

20

A. Bindungswirkung nach der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

I. Ausgangsformel zur Bestimmung der Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

1. Anwendungsbeispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. Kritik an der Rechtsprechungsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

a) Bruch bei nachträglichem Sachvortrag des Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

b) Systematischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

aa) Verfahrenseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

bb) Ergänzungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

II. Bindungswirkung in der neueren Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Umfang der Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

2. Rechtliche Grundlage der Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

3. Bildung von Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

a) Abschließende Beurteilungen im Vorbehaltsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

aa) Sachurteilsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

bb) Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

b) Grundsätzlich abschließende Beurteilung der Schlüssigkeit . . . . . . . . . . . . .

30

8

Inhaltsverzeichnis c) Sonderfall der Zurückweisung von Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zurückweisung nach § 598 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zurückweisung aus Rechtsgründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 31

III. Ablehnung im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

1. Fallgruppenbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

2. Sachurteilsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

3. Vortrag klagefeindlicher Tatsachen durch den Kläger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

B. Bindungswirkung nach den Auffassungen Beckmanns und Schraders . . . . . . . . . . . . . . .

33

I. Beckmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

II. Schrader . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

C. Untersuchung der Herleitung einer Bindungswirkung aus § 318 ZPO . . . . . . . . . . . . . . .

35

I. Systematik der innerprozessualen Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

II. Direkte Anwendung des § 318 ZPO nach den Auffassungen Beckmanns und Schraders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

1. Grundsatz der Bindung an endgültige Subsumtionsschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . .

37

a) Versäumnisurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

b) Gehörsrüge nach § 321a ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

2. Bedeutung für das Vorbehaltsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

III. Entsprechende Anwendung des § 318 ZPO nach herrschender Lehre . . . . . . . . . .

40

1. Verstoß gegen den Grundsatz der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

2. Gründe für eine entsprechende Anwendung des § 318 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . .

42

a) Rechtssicherheit und Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übertragung der Wertung des § 318 ZPO auf das Vorbehaltsurteil . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Keine verbindliche Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kein Vertrauenstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 42 43 43 44

b) Rechtsmittelweg nach § 599 Abs. 3 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einzelfallgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weiterer Sinn eines möglichen Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsmittelzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vollstreckungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 46 46 46 47

c) Prozessökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

Inhaltsverzeichnis

9

d) Kumulierung von Haftungsrisiken beim Kläger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

e) Symmetriegedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

f) Gleiche rechtliche Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

aa) Zwischenurteil nach § 280 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

bb) Grundurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

g) Wille des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

Dritter Teil Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre anhand des Streitgegenstands

57

A. Zusammenhang zwischen Streitgegenstand und Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

I. Begriff des Streitgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Rechtsschutzziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

a) Rechtsschutzziele im Rahmen des ordentlichen Erkenntnisverfahrens . . .

62

b) Rechtsschutzziele in besonderen Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

2. Rechtsschutzziel als eigentliche Grundlage des prozessualen Anspruchs . . .

62

II. Streitgegenstand des Urkundenverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

1. Besonderes Rechtsschutzziel des Urkundenprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

a) Rechtsschutzziel im Vor- und Nachverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

aa) Auffassung vom Urkundenprozess als einer besonderen Art der Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schrader . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beckmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Kohler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66 67 67 68 69

bb) Auffassung, die Besonderheiten des Urkundenprozesses lägen allein in der Art und Weise des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Regelung der Beweisführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eingeschränkte Entscheidungsgrundlage ohne Einfluss auf das Verfahrensziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

cc) Auffassung vom Vorbehaltsurteil lediglich als Vorstufe auf dem Weg zur Verurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

69 70

10

Inhaltsverzeichnis dd) Betonung des Unterschieds zwischen dem Ziel und Zweck des Urkundenverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

b) Auffassung von einem besonderen Rechtsschutzziel im Vorverfahren . . .

73

aa) Auffassung Schlossers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

bb) Auffassung von unterschiedlichen Streitgegenständen im Vor- und Nachverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Göppinger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Lehre vom Rechtsschutzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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c) Eigene Betrachtung des Rechtsschutzziels im Vorverfahren . . . . . . . . . . . . .

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aa) Gleichsetzung des Prozessziels in Vor- und Nachverfahren durch die herrschende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

bb) Eigenständiges prozessuales Begehren des Klägers im Vorverfahren (1) Endgültige Verurteilung – Ziel des Klägers auch im Vorverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zu erwartendes Ergebnis im Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Beweggrund für die Wahl des Urkundenverfahrens . . . . . . . . . (c) Endgültige Verurteilung kein bestimmendes Motiv für den Urkundenprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Vorgabe des Verfahrensziels durch das Gesetz . . . . . . . . . . . . . . (2) Einheit des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vorverfahren als Vorstufe zur endgültigen Verurteilung . . . . . . . . . (4) Vergleich mit dem Aufrechnungsvorbehaltsurteil . . . . . . . . . . . . . . . (a) Prüfungsumfang bei § 302 ZPO in tatsächlicher Hinsicht . . . (b) Voraussetzungen für den Erlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Abweichung in Verfahrensfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Argument aus § 597 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Einheit von Verfahrensgestaltung und Rechtsschutzziel . . . . . (c) Einschränkung der Tatsachengrundlage – allgemeine Erscheinung in der ZPO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Unterscheidung von Ziel und Zweck im Urkundenverfahren . . . .

79 79 79 81 81 82 83 84 86 86 88 89 89 90 91 92

cc) Gleicher Streitgegenstand bei unterschiedlichen Rechtsschutzzielen (1) Schlosser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93 93 94

dd) Wechsel der Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Übergang vom ordentlichen in das Urkundenverfahren . . . . . . . . . (a) Einfluss auf den Streitgegenstand in der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Behandlung der Frage im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 96 96 97 98

Inhaltsverzeichnis

11

(2) Übergang vom Urkunden- in das ordentliche Verfahren . . . . . . . . . 98 (a) Abstandnahme ohne Einfluss auf den Streitgegenstand . . . . . 99 (b) Abstandnahme als besondere Art der Klageänderung . . . . . . . 100 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Besonderes prozessuales Begehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 3. Lebenssachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Vierter Teil Historischer Hintergrund der herrschenden Lehre

106

A. Historischer Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 B. Praxis des Exekutivprozesses im gemeinen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Zwei selbstständige Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 II. Streitgegenstand des Exekutivverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Entwicklung der Bestimmung des Streitgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Besonderer Streitgegenstand der Exekutivklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Einheitlicher Streitgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 III. Bindung zwischen Exekutiv- und Nachklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 C. Grundlagen der gesetzlichen Regelung der CPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 I. Materielle Bestimmung des Streitgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 II. Endgültige Entscheidung über Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 III. Gründe für die Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Entscheidung über denselben Streitgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Vorbehaltsurteil als Zwischenurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 D. Kritische Betrachtung der Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

12

Inhaltsverzeichnis

E. Materialien als Grundlage der heute herrschenden Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Streitgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 II. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

Fünfter Teil Schlussfolgerungen

123

A. Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Auflösend bedingtes Endurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Voraussetzung: Identischer Streitgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Vergleich mit dem Aufrechnungsvorbehaltsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 II. Einstweiliger Rechtsschutz eigener Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Besonderheiten des Streitgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Vorgelagerte Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 3. Grund für die Regelung des Urkundenverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Rechtshistorische Annahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Wahrscheinlichkeitsüberlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 c) Parallele zum einstweiligen Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 4. Entscheidungsinhalt und Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Vergleich mit dem ordentlichen Leistungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Entscheidungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Vergleich mit Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz . . . . . . . . . . . 134 c) Dauerhafter Bestand einer vorläufigen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 5. Auffassung Stürners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Abweichung des Urteils- vom Streitgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Wesen des Vorbehaltsurteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 B. Verhältnis der Verfahrensabschnitte zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Verfahrenseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

Inhaltsverzeichnis

13

II. Erhebung einer Klage nach § 593 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 III. Innerprozessuale Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Abweisung als unzulässig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Abweisung in der Hauptsache, § 597 Abs. 1 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Beklagter widersetzt sich seiner Verurteilung nicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 4. Abweisung als im Urkundenprozess unstatthaft, § 597 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . 146 IV. Rechtsmittelverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Auswirkung nach herrschender Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Ergebnisse im Nachverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) Ergebnisse im Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Abweichender Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3. Problem der verschiedenen Streitgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Endgültige Entscheidung in zweiter Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Vorläufige Entscheidung in zweiter Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 C. Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 I. Bindung zwischen Entscheidungen über unterschiedliche Streitgegenstände . . 152 1. Teilurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Stufenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 II. Auswirkung im Urkundenprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Abschließende Entscheidung im Vorverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Freie Entscheidung im Nachverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

Sechster Teil Zusammenfassung

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 Personen- und Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Erster Teil

Einleitung „Der Urkundenprozeß stellt eine im Grundsatz einleuchtende, aufs Ganze gesehen jedoch ein wenig willkürlich anmutende, dogmatisch nicht völlig überzeugend zu erklärende Sonderregelung innerhalb des Zivilprozeßrechts dar.“ Mit diesen Worten beschreibt Gloede1 das Wesen der besonderen Verfahrensart des Urkundenprozesses. Seit dem Inkrafttreten der ZPO sind zahlreiche mit dem Urkundenverfahren zusammenhängende Fragen in Rechtsprechung und Lehre im Streit, die auf den Besonderheiten dieser Verfahrensart beruhen. Die vorliegende Arbeit liefert einen Beitrag zur Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils und zu dem Problem der Bindungswirkung im Urkundenprozess, das den Hauptgegenstand der bisherigen Auseinandersetzung darstellt. Die herrschende Lehre zur Bindungswirkung und ihre kritische Würdigung sind Gegenstand des zweiten Teils. Der dritte Teil behandelt den Streitgegenstand des Urkundenverfahrens als Grundlage der Bindungswirkung. Die nähere Untersuchung zeigt, dass der Kläger entgegen der bisherigen allgemeinen Ansicht im Urkundenverfahren keinen einheitlichen, sondern zwei unterschiedliche Streitgegenstände verfolgt. Dem schließt sich im vierten Teil ein Überblick über den historischen Hintergrund der heute vorherrschenden Auffassung vom Streitgegenstand und der Bindungswirkung im Urkundenprozess an. Die eigenen Schlussfolgerungen im fünften Teil ergeben eine vom bisherigen Verständnis erheblich abweichende Sicht des Urkundenverfahrens, seines Vorbehaltsurteils und der Bindungswirkung. Die gesetzlichen Vorschriften über den Urkunden- und Wechselprozess finden sich im fünften Buch der ZPO in den §§ 592 bis 605a. Der Urkundenprozess ist die Grundform der dort geregelten Verfahrensarten. Die Regeln über das Verfahren des Wechsel- und des Scheckprozesses (§§ 602 bis 605a ZPO) sind lediglich eine besondere Ausgestaltung des Urkundenprozesses.2 Bei dem Urkundenprozess handelt es sich nach allgemeiner Meinung um eine der besonderen Prozessarten des deutschen Zivilverfahrens.3 Er steht damit in einer Reihe mit dem Arrestprozess und dem Verfahren der einstweiligen Verfügung, dem Mahnverfahren sowie den besonders gestalteten Verfahrensarten für Ehe-, Familienstands- und Aufgebotsverfahren als den weiteren in der ZPO besonders geregelten Prozessarten.4 Gloede, MDR 1974, 895, 896. Musielak / Voit § 592, Rdnr. 1; Zöller / Greger vor § 592, Rdnr. 6. 3 Musielak / Musielak Einl., Rdnr. 3; Wieczorek / Schütze / Olzen vor §§ 592 – 605a, Rdnr. 2. 1 2

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1. Teil: Einleitung

A. Typischer Verfahrensablauf im Urkundenverfahren Die wesentliche verfahrensrechtliche Besonderheit des Urkundenprozesses besteht darin, dass zwei unterschiedlich ausgestaltete Verfahrensabschnitte aufeinander folgen, soweit die Parteien streitig zur Sache verhandeln.

I. Vorverfahren Der Kläger kann einen auf Zahlung einer Geldsumme oder Leistung anderer vertretbarer Sachen gerichteten Antrag nach § 592 S. 1 ZPO im Urkundenverfahren verfolgen, wenn er sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen durch Urkunden beweisen kann.5 Er hat in diesem Fall die Wahl, ob er sein Recht im ordentlichen Klageverfahren oder im Urkundenprozess durchsetzt.6 Wählt er das Urkundenverfahren, so kann das Gericht den vom Kläger geltend gemachten Anspruch im Vorverfahren zunächst nur aufgrund einer eingeschränkten Beurteilungsgrundlage prüfen. In diesem ersten Abschnitt des Urkundenprozesses sind die Parteien abweichend vom normalen Erkenntnisverfahren in ihrer Beweisführung beschränkt.7 § 595 Abs. 2 ZPO enthält für die Frage der Echtheit einer Urkunde sowie die Einwendungen des Beklagten und den Gegenvortrag des Klägers ein teilweises Beweiserhebungsverbot. Die Parteien können insoweit streitige Tatsachen nur mit Urkunden und dem Antrag auf Parteivernehmung unter Beweis stellen.8 Der Kläger kann auf diesem Weg einen Vollstreckungstitel erlangen, bevor es für den Beklagten möglich war, die ihm zur Verfügung stehenden Verteidigungsmittel umfassend vorbringen.9 Die in tatsächlicher Hinsicht verkürzte Verhandlung führt dazu, dass das Vorverfahren ein summarisches Verfahren darstellt.10 Vgl. Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 1. Auf die Streitfrage, ob hierunter nur die beweisbedürftigen oder sämtliche anspruchsbegründenden Tatsachen fallen, soll in dieser Arbeit nicht eingegangen werden, vgl. hierzu näher BGH JZ 1974, 679 ff. mit Anmerkung Stürner; derselbe, NJW 1972, 1257 ff.; Gloede, MDR 1972, 1257 ff., derselbe MDR 1974, 895 ff. und unten S. 55, Fn. 232 und 233. 6 Stein / Jonas / Schlosser § 592, Rdnr. 19; Zöller / Greger vor § 592, Rdnr. 4; MK-ZPOZPO / Braun vor § 592, Rdnr. 5. 7 Vgl. nur MK-ZPO / Braun vor § 592, Rdnr. 2; Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 313. 8 In der weiteren Darstellung soll nur auf die Beschränkung auf den Urkundenbeweis näher eingegangen werden. Der Antrag auf Parteivernehmung ist gegenüber dem Urkundenbeweis unbedeutend. Die Vernehmung des Beweisführers nach § 448 ZPO ist gemäß § 595 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Nur der Antrag auf Parteivernehmung ist zulässig (Zöller / Greger § 595, Rdnr. 7). Eine Parteivernehmung nach § 447 ZPO wird regelmäßig an der fehlenden Zustimmung der Gegenseite scheitern. Daher bleibt nur die Vernehmung der Gegenpartei selbst nach § 445 ZPO. Eine Tatsache ist grundsätzlich nur beweisbedürftig, wenn sie die andere Partei bestreitet. Der Gegner wird aber seinen Vortrag regelmäßig nicht ändern, wenn er als Partei förmlich vernommen wird. Daher bleibt der beweisbelasteten Partei im Ergebnis nur der Urkundenbeweis (siehe insoweit auch Becht, NJW 1991, 1993, 1994). 9 BGH NJW 1994, 136; Musielak / Voit § 592, Rdnr. 1. 4 5

A. Typischer Verfahrensablauf im Urkundenverfahren

17

Soweit es die eingeschränkten Beweismittel dem Kläger nicht erlauben, den erforderlichen Beweis im Vorverfahren zu führen, kann er nach § 596 ZPO vom Urkundenprozess Abstand nehmen und in das normale Erkenntnisverfahren wechseln. Der Beklagte hingegen hat diese Möglichkeit nicht. Er wird nur in Ausnahmefällen seine Einwendungen und Einreden mit Urkunden oder der Parteivernehmung beweisen können. Nur dann muss der Kläger das Vorbringen seiner Replik ebenfalls mit den im Vorverfahren zulässigen Beweismitteln nachweisen. Der Urkundenprozess bevorzugt damit den Kläger, der seinen Anspruch mit Urkunden beweisen kann.11 Kommt das erkennende Gericht im Vorverfahren zu dem Ergebnis, dass der Antrag des Klägers begründet ist, so erlässt es ein Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess. Voraussetzung für die Verurteilung unter Vorbehalt ist jedoch, dass der Beklagte dem geltend gemachten Anspruch nach § 599 Abs. 1 ZPO widersprochen hat.12 Der Beklagte wird zwar verurteilt, eine Leistung an den Kläger zu erbringen. Das Urteil ist aber nur vorläufig. Dem Beklagten steht aufgrund seiner eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten das Recht zu, dem im Urkundenprozess geltend gemachten Anspruch nach § 599 Abs. 1 ZPO zu widersprechen.13 Als Ausgleich für die Beschränkungen im Vorverfahren ermöglicht es das Vorbehaltsurteil dem Beklagten, seine Rechte im anschließenden Nachverfahren vollständig auszuführen.14 Das Vorbehaltsurteil teilt damit den Urkundenprozess in zwei Abschnitte. Hierin liegt die kennzeichnende Verfahrensabstufung dieser Prozessart. Durch die gesetzliche Vorgabe des § 595 Abs. 2 ZPO ist es möglich, dass ein Urteil ergeht, das nicht mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt. Die für das Urkundenverfahren geltenden Regeln über die zulässigen Beweismittel beeinflussen insoweit auch die Form der gerichtlichen Entscheidung. Wie das Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess angesichts dieses Umstands rechtlich einzuordnen ist, wird unterschiedlich beurteilt.15 Überwiegend wird vertreten, es handele sich um ein auflösend bedingtes Urteil,16 das für gewöhnlich nur formell rechtskräftig werden könne.17 Der Widerspruch des Beklagten verhindere, dass das Vorbehaltsurteil zu einer abschließenden und damit materiell rechtskräftigen Entscheidung werde.18

Vgl. Peters, S. 198. Musielak / Voit § 592, Rdnr. 1; Schmidt, § 91, I. (S. 570). 12 Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 162, Rdnr. 1. 13 Vgl. Zöller / Greger § 599, Rdnr. 1; Hahn, Materialien zur CPO, S. 389, 394. 14 Vgl. Hahn, Materialien zur CPO, S. 389, 394; Schreiber, JR 1982, 335. 15 Vgl. unten die näheren Hinweise in Fn. 22 auf S. 126. 16 BGH NJW 1988, 2542, 2543; BGH NJW 1978, 43; Stein / Jonas / Schlosser § 599, Rdnr. 7; näher hierzu unten S. 123 f. 17 MK-ZPO / Braun vor § 592, Rdnr. 3; Schilken, Rdnr. 800. 18 Vgl. nur RGZ 159, 173, 175; RGZ 47, 186, 190 und Stein / Jonas / Schlosser § 599, Rdnr. 5. 10 11

2 Behringer

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1. Teil: Einleitung

Das Vorbehaltsurteil stellt den Abschluss des ersten Abschnitts des Urkundenprozesses dar, soweit nicht bereits in diesem Stadium des Verfahrens eine endgültige Entscheidung ergeht. Ein abschließendes Urteil ist die Ausnahme. Die wichtigsten Fälle, die maßgeblich vom prozessualen Verhalten des Beklagten abhängen, sind das Anerkenntnis der Klageforderung nach § 307 ZPO und seine Säumnis im Termin zur mündlichen Verhandlung gemäß § 331 ZPO.19 Die übrigen Fälle einer endgültigen Entscheidung führen zu einer Abweisung der Klage. Hierunter fällt vor allem, wenn die Klage nach § 597 Abs. 1 ZPO als unbegründet abgewiesen wird, weil sie bereits nicht schlüssig ist oder sich infolge einer urkundlich bewiesenen Einrede des Beklagten als unbegründet herausstellt.20

II. Nachverfahren Dem Vorverfahren schließt sich das Nachverfahren an. Der Prozess wird nach den Regeln des ordentlichen Erkenntnisverfahrens fortgesetzt, § 600 Abs. 1 ZPO.21 Die Parteien können Beweise ohne Einschränkungen wie bei einer normalen Leistungsklage führen. Auch die sonstigen abweichenden Verfahrensregeln entfallen.22 Die prozessualen Besonderheiten des Urkundenprozesses kommen insoweit allein in seinem Vorverfahren zum Tragen. Unter der besonderen Verfahrensart des Urkundenprozesses ist daher in Wahrheit nur das Vorverfahren zu verstehen.23 Das Vorverfahren wird aus diesem Grund auch als der Urkundenprozess im engeren Sinn bezeichnet.24 Im Nachverfahren kann sich der Beklagte erstmals uneingeschränkt mit sämtlichen Mitteln verteidigen, um seine Rechtsposition zu behaupten.25 Die gesetzliche Regelung trägt damit dem Anspruch auf rechtliches Gehör Rechnung. Der Beklagte muss zumindest einmal in einem laufenden Verfahren die Möglichkeit gehabt haben, vollständig Tatsachen vorzutragen und unter Beweis zu stellen.26 Das Gericht prüft den Antrag des Klägers zum ersten Mal im Nachver19 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3; Wieczorek / Schütze / Olzen vor §§ 592 – 605a, Rdnr. 6; so bereits schon Hahn, Materialien zur CPO, S. 389. 20 Weitere Fälle sind das Versäumnisurteil gegen den Kläger nach § 330 ZPO und der Klageverzicht gemäß § 306 ZPO, vgl. Thomas / Putzo / Reichold § 597, Rdnr. 4. 21 BGH NJW 1973, 467, 468. 22 Hierbei handelt es sich um folgende Abweichungen: Ausschluss der Widerklage nach § 595 Abs. 1 ZPO, eingeschränkte Beweisführung nach § 595 Abs. 2 ZPO, vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung nach §§ 708 Nr. 4, 711 ZPO, entbehrliche Einigung vor der Gütestelle nach Art. 15a Abs. 2 S. 1 Nr. 4 EGZPO. Weitere Besonderheiten des Wechselprozesses sind: Verkürzung der Ladungsfrist nach § 604 Abs. 2, 3 ZPO, besonderer Gerichtsstand in § 603 ZPO, Einschränkung der Verlegungsmöglichkeit nach § 227 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO. 23 Heinrich, S. 71. 24 Peters, S. 5. 25 BGH NJW 1960, 100. 26 Wieczorek / Schütze / Olzen vor §§ 592 – 605a, Rdnr. 5; Hahn, Materialien zur CPO, S. 394; Eisenhardt, MDR 1999, 901, 902 f.; Hertel, S. 35 ff.

B. Frage der Bindungswirkung

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fahren auf der Grundlage eines umfassenden Sachvortrags der Parteien. Erst in diesem Verfahrensabschnitt kann gegenüber dem widersprechenden Beklagten eine endgültige, der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung durch das Schlussurteil ergehen.27 In diesem Urteil entscheidet das Gericht am Ende der mündlichen Verhandlung darüber, ob es die bereits getroffene Entscheidung bestätigt und das Vorbehaltsurteil aufrechterhält oder ob es seine vorläufige Entscheidung aufhebt und die Klage abweist.

B. Frage der Bindungswirkung Das Gericht kann mit dem Vorbehaltsurteil das Begehren des Klägers noch nicht abschließend beurteilen. Das zweigeteilte Verfahren des Urkundenprozesses führt zu der umstrittenen Frage, welche Bedeutung und Wirkung das Vorbehaltsurteil für das sich anschließende Nachverfahren hat. Hierbei geht es vor allem um das Problem, ob dem Richter im Nachverfahren die endgültige Entscheidung durch das Vorbehaltsurteil in gewissen Bereichen vorgegeben ist. Von Bedeutung ist insbesondere, ob das Gericht eine im Vorbehaltsurteil geäußerte Rechtsansicht auch dem Schlussurteil zugrunde legen muss oder rechtliche Fragen abweichend beurteilen kann, wenn es zu einer anderen Einsicht kommt. Die sich in diesem Zusammenhang ergebenden Fragen werden in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung unter dem Begriff der Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils zusammengefasst. Obwohl sich die Materialien für eine weitreichende Bindung des Gerichts im Nachverfahren aussprechen,28 findet sich in den §§ 592 ff. ZPO keine ausdrückliche Regelung über die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils.29

Zöller / Greger § 599, Rdnr. 18. Hahn, Materialien zur CPO, S. 389, 395. 29 MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 12; Stürner, ZZP 87 (1974), 87, 91; Beckmann, S. 7; Schrader, S. 37. 27 28

2*

Zweiter Teil

Herrschende Lehre zur Bindungswirkung und ihre kritische Würdigung Der folgende Abschnitt behandelt die in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in weiten Teilen der Lehre vorherrschende Ansicht, nach der dem Vorbehaltsurteil eine weitreichende Bindungswirkung für die Entscheidung im Nachverfahren zukommen soll. Zunächst wird die Rechtsprechung des BGH zur Bindungswirkung in ihrem Ausgangspunkt, ihrem Umfang und ihrer derzeitigen systematischen Herleitung dargestellt. Hierauf folgen alternative Begründungen aus der Literatur. Anschließend werden die Gründe für die Annahme einer Bindungswirkung kritisch hinterfragt.

A. Bindungswirkung nach der Rechtsprechung des BGH Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das Vorbehaltsurteil die Entscheidung im Nachverfahren in weiten Bereichen beeinflussen kann.1 In der Literatur findet diese Auffassung überwiegend Zustimmung.2 Im Rahmen der herrschenden Lehre werden jedoch die Fragen, wie weit eine solche Bindung im Einzelnen geht und worin die dogmatische Grundlage der Bindungswirkung zu sehen ist, teilweise uneinheitlich beantwortet.

I. Ausgangsformel zur Bestimmung der Bindung Die Annahme, dass das Vorbehaltsurteil für die Entscheidung im Nachverfahren bindend sei, geht auf die Materialien zur CPO zurück.3 Der damalige Gesetzgeber ging davon aus, dass das Gericht diejenigen Fragen, die es ohne den Einfluss der 1 Vgl. nur BGH NJW 2004, 1159, 1160; BGH NJW 1993, 668; BGH NJW 1988, 1468; BGH NJW 1982, 183, 184. 2 Musielak / Voit § 600, Rdnr. 8 f.; Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 39; AK-ZPO / Klein § 600, Rdnr. 5; BLAH / Hartmann § 600, Rdnr. 4; Thomas / Putzo / Reichold § 600, Rdnr. 4; Zimmermann § 600, Rdnr. 5; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 162, Rdnr. 34; Schellhammer, Rdnr. 1854; Furtner, S. 312; Lüke, Rdnr. 461; Bilda, NJW 1983, 142, 145; Beckmann, S. 81 ff.; Hall, S. 117 ff. 3 Beckmann, S. 38 ff.; siehe hierzu im Einzelnen unten S. 120 ff.

A. Bindungswirkung nach der Rechtsprechung des BGH

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verfahrensrechtlichen Besonderheiten des Urkundenprozesses beurteilen kann, für das weitere Verfahren unanfechtbar mit dem Vorbehaltsurteil entscheide.4 Das Reichsgericht übernahm diesen Ansatz in seine ständige Rechtsprechung.5 Um die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils zu bestimmen, prägte der BGH mit Blick auf diese Vorgaben folgende Formel: Das Vorbehaltsurteil sei insoweit bindend, als es nicht auf den eigentümlichen Beschränkungen der Beweismittel im Urkundenverfahren beruht.6

1. Anwendungsbeispiel Ein typisches Ergebnis für die Bindung des Gerichts auf der Grundlage der Formel zeigt sich in folgendem Beispielsfall:7 Der Kläger verlangt vom Beklagten auf vertraglicher Grundlage, eine bestimmte Geldsumme zu zahlen. Das Gericht hält den Vertrag nach dem Vortrag der Parteien im Vorverfahren für wirksam und verurteilt den Beklagten durch Vorbehaltsurteil entsprechend dem Klageantrag. Jedoch erkennt es im Verlauf des Nachverfahrens, dass die Vertragsbedingungen den §§ 305 ff. BGB unterfallen und die maßgebliche Zahlungsklausel unwirksam ist. Einer neuen rechtlichen Beurteilung durch das Gericht steht bei Anwendung der Rechtsprechungsformel die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils entgegen. Über die Wirksamkeit des Vertrags konnte das Gericht entscheiden, ohne dass es durch die eingeschränkten Beweismöglichkeiten im Vorverfahren beeinflusst war. Daher soll das Gericht die Wirksamkeit des Vertrags nicht mehr abweichend beurteilen können. Es ist an seine im Vorbehaltsurteil geäußerte Rechtsansicht zu einer Vorfrage der Entscheidung im Nachverfahren gebunden.

2. Kritik an der Rechtsprechungsformel In der tatsächlichen Anwendung kann der BGH aber seine eigene Vorgabe zur Bestimmung der Bindungswirkung nicht vollständig umsetzen. Er lässt dem Vorbehaltsurteil eine andere Bindungswirkung zukommen, als es dem eigenen Ansatz entspricht.8 Der BGH räumt seit dem Jahr 1981 auch selbst ein, dass die von ihm 4 5

Hahn, Materialien zur CPO, S. 389, 395. RGZ 159, 173, 175; RG SeuffArch 37 (1882), 472, 473 f.; RG Gruchot 45 (1901), 112,

114. 6 BGH NJW 2004, 1159, 1160; BGH NJW 1993, 688; BGH NJW-RR 1992, 254, 256; BGH JR 1988, 330; BGH NJW 1982, 183, 184; BGH NJW 1977, 1687; BGH NJW 1973, 467, 468; BGH WM 1972, 970, 971; BGH WM 1969, 1279, 1280; BGH NJW 1968, 2244; BGH WM 1968, 1228; BGH NJW 1962, 446; BGH NJW 1960, 576; BLAH / Hartmann § 600, Rdnr. 4; AK-ZPO / Klein § 600, Rdnr. 5; Thomas / Putzo / Reichold § 600, Rdnr. 4; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 162, Rdnr. 34; auch Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 29 f. und insbesondere 39 f.; ähnlich Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3. 7 Angelehnt an BGH NJW 1991, 1117.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

angenommene Bindung durch das Vorbehaltsurteil nicht mehr allein mit der bisherigen Formel zu erklären ist.9

a) Bruch bei nachträglichem Sachvortrag des Beklagten Hierzu folgender verkürzt wiedergegebener Ausgangsfall, bei dessen Entscheidung sich der BGH erstmals von der bisherigen Formel ausdrücklich abwandte: Der Kläger nahm den Beklagten als Wechselbürgen in Anspruch und erlangte im Vorverfahren ein entsprechendes Vorbehaltsurteil. Erst im Nachverfahren machte der Beklagte geltend, die Unterschrift unter der Bürgschaftserklärung stamme nicht von ihm. Hierzu behauptete er, sein Sohn habe die Unterschrift gefälscht. Das Gericht konnte den Beklagten unter Berücksichtigung der §§ 439 Abs. 3, 138 Abs. 3 ZPO zunächst unter Vorbehalt verurteilen. Ohne eine Äußerung des Beklagten im Vorverfahren galt die eigenhändige Unterschrift als zugestanden. Eine Verurteilung erfolgte also, weil es der Beklagte unterlassen hatte, diese anspruchsbegründende Tatsache bereits im Vorverfahren zu bestreiten. Seine Unterschrift konnte das Gericht ohne Bezug zu den beschränkten Beweismitteln als zwischen den Parteien unstreitig behandeln. Wendet man die Formel nach ihrem Wortlaut an, wäre das Vorbehaltsurteil in diesem Punkt nicht mehr abänderbar. Die unzutreffende Beurteilung des Klageantrags beruht nicht auf den Besonderheiten des Vorverfahrens, sondern auf dem prozessualen Verhalten des Beklagten.10 Die Einschätzung, dass eine wirksame Unterschrift des Beklagten vorlag, müsste für das Gericht auch im Nachverfahren gelten. Für den Beklagten wäre es prozessual unmöglich, den Umstand der eigenhändigen Unterschrift noch im Nachverfahren zu bestreiten. Der BGH hat es aber dennoch als zulässig angesehen, dass der Beklagte die Echtheit seiner Unterschrift erstmalig im Nachverfahren in Abrede stellt.11 Der Bruch in der Formel zur Bestimmung der Bindungswirkung zeigt sich, wenn der Beklagte neue oder geänderte Tatsachen vorträgt oder klagebegründende Tatsachen bestreitet, obwohl ihm dies bereits im Vorverfahren möglich gewesen wäre.12 Der Grund hierfür liegt in der Regelung des § 599 Abs. 1 ZPO, nach der dem widersprechenden Beklagten für den Fall seiner Verurteilung die Ausführung seiner Rechte vorzubehalten ist. Diese Vorschrift stellt keine Anforderungen an den Widerspruch des Beklagten. Es ist nur erforderlich, dass aus seinem prozessualen Verhalten der Wille erkennbar wird, sich gegen die Verurteilung im VorverfahGrundlegend Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 427. BGH NJW 1982, 183, 184; fortgeführt durch BGH NJW 1988, 1468; BGH NJW 1993, 668 und BGH NJW 2004, 1159, 1160. 10 Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 427. 11 BGH NJW 1982, 183, 184. 12 Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 427. 8 9

A. Bindungswirkung nach der Rechtsprechung des BGH

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ren zur Wehr zu setzen.13 Hierfür ist bereits ausreichend, wenn der Beklagte die Abweisung der Klage beantragt.14 Eine Begründung des Widerspruchs ist nach der gesetzlichen Vorgabe in keiner Form erforderlich.15 Die noch möglichen Einwendungen des Beklagten müssen daher auch keine Aussicht auf Erfolg haben.16 Der Beklagte ist im Vorverfahren prozessual nicht verpflichtet, sich sachlich gegen den Anspruch im Vorverfahren zu verteidigen.17 Er kann sich seine Verteidigung vollständig bis zum Nachverfahren aufheben.18 Sinn und Zweck dieser Ausgestaltung des Widerspruchsrechts ist es, dass möglichst schnell eine vollstreckbare Entscheidung gegen den Beklagten ergehen kann. Der Gesetzgeber wollte zeitliche Verzögerungen im Vorverfahren durch einen urkundlich nicht beweisbaren Vortrag ausschließen.19 Aus diesem Grund entsprach es schon der früheren Rechtsprechung des BGH und Reichsgerichts, dass der Beklagte noch im Nachverfahren Tatsachen bestreiten kann, zu denen er sich zuvor nicht geäußert hat.20 Die Folge einer Bindung nach der bisherigen Formel wäre, dass sich der Beklagte bereits im Vorverfahren sachlich auf die Klage einlassen müsste.21 Dieses Ergebnis widerspricht den eben aufgezeigten Grundsätzen zum Widerspruchsrecht des Beklagten nach § 599 Abs. 1 ZPO.22 Andernfalls wäre der Beklagte gezwungen, umfassend Tatsachen zu seiner Verteidigung vorzutragen oder den Vortrag des Klägers zu bestreiten. Hierbei ist es auch nicht entscheidend, ob der Beklagte auf diesem Weg bereits im Vorverfahren die Klageabweisung hätte erreichen können.23 Ein solches prozessuales Verhalten des Beklagten liefe dem eigentlichen Ziel des Vorverfahrens entgegen, da es den Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung verzögert.24 Eine wörtliche Umsetzung der Formel würde den Sinn des Urkundenprozesses in sein Gegenteil umkehren.

Vgl. statt aller Musielak / Voit § 599, Rdnr. 3. OLG Hamm BB 1992, 236 und MDR 1982, 415. 15 Allgemeine Meinung, siehe nur BGH NJW 1982, 183, 184; Zöller / Greger § 599, Rdnr. 5; Thomas / Putzo / Reichold § 599, Rdnr. 4. 16 Zöller / Greger § 599, Rdnr. 5. 17 BGH NJW 1982, 183, 184. 18 Ganz herrschende Ansicht, siehe nur BGH NJW-RR 1992, 254, 256; BGH NJW 1982, 183, 184. Anderer Ansicht ist allein Mannl, ZZP 62 (1941), 12, 13 ff., der ein urkundlich belegtes Vorbringen als verspätet zurückweisen will, wenn es nicht entsprechend der im Vorverfahren gesetzten Fristen vorgebracht wurde. Seine Ansicht widerspricht aber offen dem Wortlauf des § 599 Abs. 1 ZPO und dem Sinn und Zweck des Vorverfahrens. 19 Hahn, Materialien zur CPO, S. 395; vgl. auch Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 428 zur vergleichbaren Situation im gemeinrechtlichen Exekutivprozess als dem historischen Vorgänger des Urkundenverfahrens. 20 RGZ 45, 429, 431; BGH NJW 1960, 100. 21 BGH NJW 1982, 183, 184; Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 428 und 433; Hall, S. 107. 22 BGH NJW-RR 1992, 254, 256; BGH NJW 1982, 183, 184; Hall, S. 107. 23 BGH NJW-RR 1992, 254, 256; BGH NJW 1960, 100. 24 BGH NJW-RR 1992, 254, 256. 13 14

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

b) Systematischer Hintergrund Gegen die bisherige Formel spricht weiter, dass die von ihr beschriebene Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils systematisch nicht zu klären ist. Es finden sich in der früheren obergerichtlichen Rechtsprechung zahlreiche Versuche, ihre Ergebnisse zu begründen. Nach einer bereits vom Reichsgericht geäußerten und vom BGH anfangs übernommenen Ansicht sollte sich eine entsprechende Wirkung aus den Bestimmungen der §§ 599, 600 ZPO ergeben.25 Der Vorbehalt erfasse nicht die Streitfragen, über die das Gericht bereits im Vorverfahren habe abschließend entscheiden können.26 Auch versuchte das Reichsgericht mit Blick auf die Ausführungen in den Materialien, die Grundlage der Bindungswirkung aus der Eigenart des Urkundenprozesses selbst abzuleiten.27 In die gleiche Richtung geht die Annahme, dass die aus den §§ 599, 600 ZPO folgende Einheit zwischen den beiden Verfahrensabschnitten die rechtliche Grundlage für eine Bindung des Gerichts darstelle.28 Nach den aufgezeigten Ansätzen soll sich die Bindungswirkung aus den prozessualen Besonderheiten des Urkundenverfahrens ergeben. Diese Überlegungen können nicht überzeugen.

aa) Verfahrenseinheit Die §§ 599 Abs. 1, 600 Abs. 1 ZPO regeln den Erlass des Vorbehaltsurteils und den weiteren Fortgang des Verfahrens ohne die besonderen Einschränkungen des ersten Abschnitts. Die Einheit der Verhandlung im Urkundenprozess bewirkt, dass seine beiden unterschiedlich ausgestalteten Verfahrensabschnitte einen einheitlichen Prozess bilden.29 Die Verfahrenslage des Vorverfahrens wirkt damit noch in das Nachverfahren hinein.30 Die von den Parteien vorgenommenen Prozesshandlungen bleiben wirksam und die Parteirollen ändern sich nicht.31 Die §§ 599, 600 ZPO bestimmen aber nicht, dass und in welchem Umfang die Entscheidung des Vorbehaltsurteils für das Nachverfahren verbindlich sein soll. Eine solche Bindung ergibt sich auch nicht aus dem Wortlaut der sonstigen Vorschriften des Urkundenprozesses.32 Die Verbindung der Verfahrensabschnitte des Urkundenverfahrens ist 25 RGZ 159, 173, 175; auch BGH NJW 1960, 576; OLG Köln MDR 1959, 133; Brettner, ZZP 3 (1881), 344, 347; ähnlich Furtner, S. 312. 26 BGH NJW 1960, 576, 577; RGZ 62, 92, 95; RG Seufferts Archiv 37 (1882), 472, 473. 27 RG Gruchot 45 (1902), 112, 114; RG Seufferts Archiv 37 (1882), 474, 475. 28 BAG NJW 1972, 1216; OLG Köln MDR 1959, 133; in diese Richtung auch BGH NJW 1960, 100. 29 BAG NJW 1972, 1216; Hahn, Materialien zur CPO, S. 389. 30 Beckmann, S. 32 f. 31 Musielak / Voit § 600, Rdnr. 6; Thomas / Putzo / Reichold § 600, Rdnr. 1. 32 MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 12; Stürner, ZZP 87 (1974), 87, 91; Beckmann, S. 7; Schrader, S. 37.

A. Bindungswirkung nach der Rechtsprechung des BGH

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zwar nach herrschender Ansicht die grundlegende Voraussetzung, um eine Bindung des Gerichts im Nachverfahren annehmen zu können.33 Die Verfahrenseinheit allein führt aber noch nicht dazu, dass die Entscheidung im Vorverfahren einzelne Gesichtspunkte abschließend beurteilt. Der Verfahrenseinheit ist keine Aussage darüber zu entnehmen, ob und warum rechtliche Fragen schon im Vorverfahren abschließend entschieden sein sollen.34

bb) Ergänzungsansatz Das Urkundenverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass sich ein einheitlicher Prozess in die Abschnitte des Vor- und Nachverfahrens aufteilt. Hinter dem Ansatz, dass aus den Eigenheiten des Urkundenprozesses auf die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils zu schließen sei, steht die Überlegung, dass das Nachverfahren die im Vorverfahren eingeschränkte Verhandlung lediglich vervollständige.35 Nach diesem Verständnis gleicht die Fortsetzung des Prozesses im Nachverfahren nur die Nachteile des Beklagten aus, die sich aus den begrenzten Beweismöglichkeiten im ersten Verfahrensabschnitt ergeben.36 Der Ergänzungsansatz stützt sich auf den Gedanken, dass das Nachverfahren allein dazu diene, die bislang einseitige Beweisführung auszugleichen und den Parteien umfassend rechtliches Gehör zu gewähren. Sein Ziel sei es, die unvollständige Verhandlung im Vorverfahren zu ergänzen.37 Der Prozess werde daher allein in dem Umfang fortgesetzt, wie die Beschränkung der Beweismittel im Vorverfahren dies erfordere. In das Nachverfahren gelange damit nur der noch nicht rechtskräftig entschiedene Teil des Verfahrens.38 Der Ergänzungsansatz führt systematisch zu einer Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils, wie sie die vom BGH aufgegebene Formel beschreibt. Nach dieser Einschätzung sei das Vorbehaltsurteil grundsätzlich abschließend. Nur soweit die Entscheidung von den nach § 595 Abs. 2 ZPO eingeschränkten Beweismitteln beeinflusst sei und das Nachverfahren in diesem Umfang einer Ergänzung der Tatsachengrundlage des Schlussurteils diene, könne das Gericht vom Vorbehaltsurteil noch abweichen. Aus der Annahme, dass das Nachverfahren allein dazu diene, die Beweismittelbeschränkung im Vorverfahren auszugleichen, folgt aber keine Aussage darüber, ob und in welchem Umfang das Vorbehaltsurteil eine Bindungswirkung für das Nachverfahren entfalten kann.39 Der Ergänzungsansatz beschreibt tatsächlich nur, 33 34 35 36 37 38 39

BGH NJW 1982, 182, 183. BGH NJW 1982, 182, 183; Beckmann, S. 32 f. Hahn, Materialien zur CPO, S. 395. Vgl. Brettner, ZZP 3 (1881), 347. Stein, S. 312. BGH NJW 1960, 576, 577; RGZ 62, 92, 95; RG Seufferts Archiv 37 (1882), 472, 473. BGH NJW 1982, 183, 184; Hall, S. 107.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

dass die Tatsachengrundlagen des Vorbehalts- und Schlussurteils voneinander abweichen können, da im zweiten Verfahrensabschnitt die Einschränkungen des § 595 Abs. 2 ZPO entfallen. Aufgrund der in den §§ 599 Abs. 1, 600 Abs. 1 ZPO angeordneten Verfahrenseinheit schließt sich das den Regeln des ordentlichen Erkenntnisverfahrens unterfallende Nachverfahren dem Vorverfahren als dem Urkundenprozess im eigentlichen Sinne an. Aber wie auch aus der Verfahrenseinheit selbst ist aus ihrem tatsächlichen Ergebnis, dass zwei in tatsächlicher Hinsicht unterschiedlich ausgestaltete Verfahrensabschnitte aufeinander folgen, kein systematisch zwingender Rückschluss für eine Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils oder ihren Umfang zu gewinnen. Allein der Umstand, dass die Parteien ihre bisherigen Angriffs- und Verteidigungsmittel im Nachverfahren ergänzen können, lässt keinen Rückschluss darauf zu, wieso das Gericht seine Einschätzung einzelner rechtlicher Gesichtspunkte der Entscheidung im Vorverfahren auch dem Schlussurteil zugrunde zu legen hat. Zudem widerspricht der Schluss, dass das Nachverfahren die Verhandlung im Vorverfahren lediglich vervollständige und daher eine Bindungswirkung bestehe, soweit die Entscheidung im Vorverfahren nicht durch die Verfahrensbesonderheiten beeinflusst ist, der bereits dargestellten gesetzlichen Ausgestaltung des Widerspruchsrechts des Beklagten nach § 599 Abs. 1 ZPO.40 Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergibt sich auch keine mögliche Einschränkung des Vorbehalts. Dem Beklagten können seine Rechte für das Nachverfahren nur allgemein vorbehalten werden.41

II. Bindungswirkung in der neueren Rechtsprechung Der BGH bestimmt den Umfang und die rechtlichen Grundlagen der Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils derzeit nach folgenden Grundsätzen:

1. Umfang der Bindungswirkung Nachdem der BGH erkannt hat, dass er die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils nicht mehr allein mit der bisherigen Formel umschreiben kann, stellt er sich auf folgenden Standpunkt: Eine Bindung bestehe für die rechtlichen Fragen, die vom Gericht im Vorbehaltsurteil geprüft und entschieden werden mussten, damit überhaupt eine Verurteilung des Beklagten erfolgen konnte.42 Diese Teile des Rechtsstreits seien endgültig entschieden und damit der weiteren Verhandlung entzogen.43 Eine freie Entscheidung sei hingegen möglich, wenn der Beklagte im Vgl. oben S. 22 ff. Brettner, ZZP 3 (1881), 346 f.; Stein, S. 23; Hall, S. 108; Schrader, S. 38. 42 BGH NJW 1982, 183, 184. 43 BGH NJW 2004, 1159, 1160; BGH NJW 1993, 668; BGH NJW 1988, 1468; BGH NJW 1982, 183, 184. 40 41

A. Bindungswirkung nach der Rechtsprechung des BGH

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Nachverfahren zusätzliche Tatsachen vorbringt. Der neue Vortrag habe vom Gericht im Vorverfahren noch nicht gewürdigt werden können, da er nicht Gegenstand des ersten Verfahrensabschnitts war. Die Bindungswirkung erfasst nach der Rechtsprechung des BGH damit nur die rechtlichen Schlussfolgerungen, die auf dem tatsächlichen Vortrag der Parteien im Vorverfahren beruhen.44 Der BGH hat sich insoweit von der früheren Formel entfernt und versucht, den Umfang der rechtlichen Verbindlichkeit des Vorbehaltsurteils genauer zu umschreiben. Er hat aber im Grunde aber keinen neuen Ansatz gefunden. Den jetzigen Standpunkt des BGH zur Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils hat bereits das Reichsgericht entwickelt. Er wurde vom BGH auch schon früher ohne Rückgriff auf die ursprüngliche Formel vertreten.45 2. Rechtliche Grundlage der Bindungswirkung Die Bindungswirkung soll diejenigen Streitpunkte umfassen, die bereits Gegenstand des Vorverfahrens waren und dort entschieden werden mussten. Diese Wirkung soll nach der Ansicht des BGH aus der innerprozessualen Bindungswirkung nach § 318 ZPO und der hinter dieser Vorschrift stehenden Wertung des Gesetzgebers ableitbar sein.46 Auch im Urkundenverfahren solle das Gericht mit Blick auf seine Autorität und das Vertrauen der Bürger seine eigenen Entscheidungssätze, die es einer von ihm getroffenen förmlichen Entscheidung zugrunde gelegt hat, nicht mehr in Frage stellen können.47 Weiter dürfe sich ein Gericht aus Gründen der Prozessökonomie nicht noch einmal mit denselben Streitpunkten befassen.48 Der BGH führt aus, dass § 318 ZPO nach seinem Wortlaut zwar direkt nur für echte Zwischenurteile gelte. Nach seiner Ansicht sei aber kein durchschlagender Grund ersichtlich, den Grundsatz der innerprozessualen Bindung nicht auch auf das Vorbehaltsurteil anzuwenden.49 Diese Überlegung des BGH hat in weiteren Teilen der Literatur Zustimmung erfahren.50 Die hinter § 318 ZPO stehende Wertung könne auch auf das Verhältnis des Vor- zum Nachverfahren übertragen werBGH NJW 2004, 1159, 1160; BGH NJW 1993, 668; BGH NJW 1988, 1468. Grundlegend RGZ 62, 93, 95; RGZ 159, 173, 175; fortgeführt durch BGH NJW 1960, 576, 577. 46 BGH NJW 1993, 668; BGH NJW 1988, 1468; BGH NJW 1982, 183, 184; BGH NJW 1977, 1687; BAG NJW 1972, 1216; BGH MDR 1969, 34; BGH WM 1968, 1228; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68, 69. 47 BGH NJW 1988, 1468; BGH NJW 1982, 183, 184. 48 Hall, S. 120. 49 BGH NJW 1982, 183, 184. 50 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 39 ff.; Musielak / Voit § 600, Rdnr. 9; BLAH / Hartmann § 600, Rdnr. 4; AK-ZPO / Klein § 600, Rdnr. 5; Bundschuh, WM 1984, 1357, 1358; Liesecke, DRiZ 1970, 314, 318; Bilda, NJW 1983, 142; 144; Hall, S. 109 ff.; Furtner, S. 312; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 82 und § 162, Rdnr. 34; Schellhammer, Rdnr. 1854. 44 45

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

den.51 § 318 ZPO sei Ausdruck einer Abwägung zwischen den prozessualen Grundsätzen der Prozessökonomie, Rechtssicherheit, materiellen Einzelfallgerechtigkeit und der richterlichen Entscheidungsfreiheit.52 Diese Wertung des Gesetzgebers gelte auch für die Urteilsgründe des Vorbehaltsurteils, da ansonsten der nach § 599 Abs. 3 ZPO eröffnete Rechtsmittelzug praktisch überflüssig wäre.53 Die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils sei daher auf § 318 ZPO in entsprechender Anwendung zurückführbar.54

3. Bildung von Fallgruppen Dem BGH ist es aber auch nach der Aufgabe der Ausgangsformel und der Orientierung an § 318 ZPO bisher nicht gelungen, den Umfang der Bindungswirkung allgemein gültig zu bestimmen.55 Die herrschende Meinung hat für einzelne Gestaltungen Fallgruppen herausgebildet, in denen die Bindungswirkung verschieden weit reicht.56 Die Fallgruppen unterscheiden sich jeweils danach, ob das Gericht einzelne rechtliche Gesichtspunkte im Nachverfahren erneut beurteilen kann und ob es für die Parteien möglich ist, neue Tatsachen vorzutragen. Nach dem Ansatz des BGH ist das Gericht grundsätzlich an seine im Vorbehaltsurteil geäußerte Rechtsauffassung gebunden. Die Bindungswirkung soll sich auf alle Anspruchsvoraussetzungen erstrecken, ohne deren Beurteilung kein Urteil zugunsten des Klägers hätte ergehen können.57 Das Gericht dürfe seine Ansicht nur in den Fällen ändern, in denen der Beklagte zulässig neue Tatsachen vorträgt. In der Rechtsprechung gibt es aber dennoch Fallgruppen, bei denen für die Parteien ein weiterer Tatsachenvortrag ausgeschlossen sein soll. Die rechtliche Behandlung sei insoweit für das weitere Verfahren endgültig.

a) Abschließende Beurteilungen im Vorbehaltsurteil Die Gesichtspunkte der Sachurteilsvoraussetzungen und des Vorbehalts soll das Vorbehaltsurteil ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Ergebnisse des Nachverfahrens abschließend beurteilen. Bilda, NJW 1983, 142, 144; Hall, S. 117 ff. Bilda, NJW 1983, 142, 144; Stürner, ZZP 87 (1974), 87, 89. 53 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 39; Bilda, NJW 1983, 142, 144; Hall, S. 119 ff. 54 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 39; Musielak / Voit § 600, Rdnr. 9; Hall, S. 119 ff. 55 Gegen eine allgemein gültige Bestimmung der Bindungswirkung richtet sich ausdrücklich Bilda, JR 1988, 332. 56 Einen weiteren Überblick über die einzelnen Fallgruppen geben Bilda, NJW 1983, 142, 143; Stürner, ZZP 85 (1972), 424 ff. und Beckmann, S. 9 ff. 57 BGH NJW 1982, 183, 184, vgl. oben S. 26 f. 51 52

A. Bindungswirkung nach der Rechtsprechung des BGH

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aa) Sachurteilsvoraussetzungen Das Gericht darf ein Vorbehaltsurteil nur erlassen, wenn es die Sachurteilsvoraussetzungen für gegeben hält. Die Rechtsprechung folgert hieraus, dass die Zulässigkeit der Klage für das Nachverfahren feststehe.58 Hierbei soll es nicht darauf ankommen, ob das Gericht die Sachurteilsvoraussetzungen tatsächlich geprüft hat.59 Ein nachträglicher Vortrag der Parteien sei unzulässig.60 Die Sachurteilsvoraussetzungen könnten daher auch angesichts einer veränderten Tatsachengrundlage im Nachverfahren nicht mehr abweichend gewürdigt werden. Als Argument wird vorgebracht, dass es sich um von Amts wegen zu prüfende Gesichtspunkte handelt, die das Gericht ohne Einfluss der Besonderheiten des Urkundenverfahrens beurteilen kann.61 Zudem seien die Parteien bei einer entsprechenden Bindung des Gerichts zu einem vollständigen Sachvortrag bereits im Vorverfahren angehalten.62 Sowohl die allgemeinen63 als auch die besonderen64 Prozessvoraussetzungen des Urkundenverfahrens seien vom Gericht mit Erlass des Vorbehaltsurteils abschließend entschieden. Für letztere gelte dies insbesondere, da das Urkundenverfahren mit Erlass des Vorbehaltsurteils abgeschlossen ist.65

bb) Vorbehalt Die Aufnahme des Vorbehalts in die Urteilsformel soll nach herrschender Ansicht in gleicher Weise für die erste Instanz endgültig sein. Der Urkundenprozess kann im Nachverfahren nur fortgesetzt werden, wenn das Gericht den Vorbehalt nach § 599 Abs. 1 ZPO ausgesprochen hat.66 Ohne den Vorbehalt im Tenor der Entscheidung findet kein Nachverfahren statt. Der BGH steht insoweit auf dem Standpunkt, dass die Parteien im Nachverfahren hierzu auch keine weiteren Tatsachen mehr vortragen könnten. Das Gericht könne keine andere Entscheidung mehr treffen.67

58 BGH NJW 1993, 668; BGH NJW 1976, 330; BAG NJW 1972, 1216; Musielak / Voit, § 600, Rdnr. 8; Beckmann, S. 124 f. 59 BGH NJW 1993, 668; RGZ 159, 173, 176. 60 BGH NJW 1976, 330. 61 Beckmann, S. 124. 62 Musielak / Voit § 600, Rdnr. 8. 63 BGH NJW 1976, 330; BAG NJW 1972, 1216; RGZ 159, 173, 176. 64 BGH NJW 1973, 467, 468. 65 Bilda, NJW 1983, 142, 145. 66 BGH NJW 1962, 446 f. 67 BGH NJW-RR 1992, 254, 256; BGH NJW 1962, 446.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

b) Grundsätzlich abschließende Beurteilung der Schlüssigkeit Die Rechtsprechung des BGH zur Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils ist insbesondere auf die Schlüssigkeit der Klage zugeschnitten.68 Eine Klage ist schlüssig, wenn die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen den Klageantrag rechtfertigen.69 Die Schlüssigkeit erfasst damit diejenigen Tatsachen, die geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen.70 Hierbei soll es für die Bindung im Nachverfahren wiederum unerheblich sein, ob das Gericht diese Voraussetzungen während des Vorverfahrens tatsächlich geprüft hat.71 Ebenso soll es nicht darauf ankommen, ob sich das Gericht bewusst gewesen sei, dass seine Einschätzung auch für das Nachverfahren fortwirke.72 Demnach könne das Gericht zum Beispiel über die Wechselrechtsfähigkeit,73 die Formgültigkeit eines Wechsels,74 die Gültigkeit eines Wechselprotestes75 oder die Fälligkeit der Klageforderung76 nicht mehr abweichend entscheiden. Jedoch soll die Klage wegen der Widerspruchsmöglichkeit nach § 599 Abs. 1 ZPO im Nachverfahren unschlüssig werden können, wenn die Parteien zulässig neu zur Sache vortragen.77 Der Beklagte behauptet nach herrschender Ansicht aber keine neuen Tatsachen, wenn er im Nachverfahren die rechtliche Würdigung des Sachverhalts angreift, der dem Gericht bereits im Vorverfahren zur Entscheidung vorlag. Soweit der Beklagte sich auf einen solchen Gesetzesverstoß beruft, der schon für die Beurteilung der Klage im Vorverfahren bedeutsam war, soll das Gericht nur bei tatsächlich neuem Tatsachenvortrag eine abweichende Beurteilung vornehmen dürfen.78 Im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung hat es gesetzliche Verbote von Amts wegen zu beachten.79 Beruft sich der Beklagte zur Begründung eines gesetzlichen Verbotes auf einen bereits bekannten Gesichtspunkt des Sachverhalts, so soll er hierdurch keine Änderung zu seinen Gunsten erreichen können.80 Der Beklagte wiederhole in diesem Fall nur einen tatsächlichen Vortrag aus dem Vorverfahren, den er selbst rechtlich würdige.81 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80

Vgl. BGH WM 1994, 961, 962; BGH NJW 1991, 1117; BGH WM 1972, 970, 971. Thomas / Putzo Vorbem. § 253, Rdnr. 38. BGH NJW 2000, 3286, 3287; BGH NJW 1991, 1117. RGZ 159, 173, 176. BGH MDR 1969, 34. OLG Köln MDR 1972, 957. BGH WM 1969, 1279, 1280. RGZ 62, 93, 95 f. BGH WM 1957, 66, 67. BGH NJW 1993, 668 f. Vgl. BGH NJW 1993, 668, 669. BGH NJW 1991, 1117; RGZ 159, 173, 176. BGH NJW 1991, 1117; Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 37 a.E.; Hall, S. 127.

A. Bindungswirkung nach der Rechtsprechung des BGH

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c) Sonderfall der Zurückweisung von Einwendungen Nach Ansicht des BGH und der ihm zustimmenden Literatur ist es möglich, dass das Gericht Einwendungen des Beklagten mit Wirkung für das Nachverfahren verwirft. Hierbei soll es darauf ankommen, aus welchem Grund es die jeweilige Einwendung zurückgewiesen hat.

aa) Zurückweisung nach § 598 ZPO Der Beklagte wird wegen der Beweismittelbeschränkung des § 595 Abs. 2 ZPO häufig nicht alle seine Einwendungen im Vorverfahren beweisen können. Nach § 598 ZPO können sie aus zwei Gründen als im Urkundenverfahren unstatthaft zurückgewiesen werden. Einwendungen, die der Beklagte auf Grundlage von unzulässigen Beweismitteln vorträgt, weist das Gericht ohne weitere materielle Prüfung zurück. Der Beklagte kann sie ohne Einschränkungen im Nachverfahren vortragen.82 Wenn er eine Einwendung nicht mit den im Vorverfahren zulässigen Beweismitteln vollständig beweisen kann, ist es für den Beklagten möglich, seinen Vortrag im Nachverfahren zu ergänzen und in der Folge eine neue Beurteilung durch das Gericht zu erreichen.83

bb) Zurückweisung aus Rechtsgründen Soweit das Gericht Einwendungen des Beklagten schon im Vorbehaltsurteil als materiell unbegründet einschätzt, behandelt die herrschende Meinung diese Fallgruppe nicht ganz einheitlich. Der BGH hat in einigen seiner Entscheidung die Ansicht vertreten, dass eine solche Einwendung des Beklagten abschließend für das Schlussurteil verworfen sei.84 Das Gericht habe den entsprechenden Vortrag ohne den Einfluss der Besonderheiten des Urkundenprozesses beurteilt.85 Das Nachverfahren könne eine in dieser Art verworfene Einwendung nicht mehr berücksichtigen. Infolgedessen soll der Beklagte auch keine neuen Tatsachen mehr vortragen dürfen.86 Der BGH hat es im Gegensatz hierzu auch als grundsätzlich zulässig angesehen, dass der Beklagte zu seinen als rechtlich unbegründeten Einwendungen noch im 81 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 40; Hall, S. 128; ähnlich Bilda, NJW 1983, 142, 145 f. 82 Zöller / Greger § 598, Rdnr. 1; BLAH / Hartmann § 598, Rdnr. 4. 83 BGH WM 1972, 970, 971; Thomas / Putzo / Reichold § 598, Rdnr. 4. 84 BGH WM 1979, 272; BGH NJW 1973, 467, 468; auch OLG Köln MDR 1972, 957; RGZ 63, 367, 370; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 82. 85 Musielak / Voit § 600, Rdnr. 9. 86 BGH NJW 1973, 467, 468; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 82.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

Nachverfahren neue Tatsachen vorträgt, um eine abweichende Entscheidung erreichen zu können.87 Diese Einwendungen des Beklagten wären demnach nach den Grundsätzen der Schlüssigkeit der Klage zu behandeln. Weite Teile der Literatur behandeln die als unschlüssig verworfenen Einwendungen nach den Grundsätzen der Schlüssigkeitsprüfung.88

III. Ablehnung im Schrifttum Die Bedeutung, die der BGH und die ihm folgende Lehre dem Vorbehaltsurteil für die weitere Verhandlung im Nachverfahren beimessen, wird von Teilen des Schrifttums aus mehreren Gründen abgelehnt.

1. Fallgruppenbildung Gegen die Praxis der Rechtsprechung spreche, dass diese verschiedene Fallgruppen bildet, in denen die Bindungswirkung unterschiedlich beurteilt wird. Dies könne leicht zu Verwirrungen führen.89 So sei oft nicht einfach nachzuvollziehen, ob das Gericht Einwendungen des Beklagten als unbegründet oder als nicht hinreichend bewiesen zurückgewiesen hat.90 In gleicher Weise könne es nicht zur Rechtssicherheit beitragen, wenn es bei der Beurteilung von Einwendungen des Beklagten gerade auf die Form der Verwerfung durch das Gericht ankomme, während die Fragen der Zulässigkeit oder Schlüssigkeit auch ohne eine tatsächliche Prüfung des Gerichts bindend festgestellt sein sollen.91

2. Sachurteilsvoraussetzungen Auf Widerstand trifft auch die Ansicht des BGH, dass die Sachurteilsvoraussetzungen bei einem ergänzenden Vortrag der Parteien in Nachverfahren nicht mehr abweichend gewürdigt werden können. Soweit die Parteien hierzu neu vortragen, ändere sich die Entscheidungsgrundlage, sodass eine Bindung wie bei der Fallgruppe der Schlüssigkeit entfallen müsse.92 Auch wenn das Gericht von Amts wegen verpflichtet sei, die Zulässigkeit der Klage zu prüfen, unterlägen die Parteien BGH NJW 1960, 576, 577; OLG Köln MDR 1959, 133, 134. Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 41; Thomas / Putzo / Reichold § 598, Rdnr. 3; Bilda, NJW 1983, 142, 146; Hall, S. 132. 89 Hall, S. 103. 90 Schreiber, JR 1982, 335; Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 434. 91 Beckmann, S. 21. 92 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 42; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 82; Bilda, NJW 1983, 142, 145; Hall, S. 133 ff. 87 88

B. Bindungswirkung nach den Auffassungen Beckmanns und Schraders

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weiter dem Beibringungsgrundsatz, der sie zum Tatsachenvortrag verpflichte.93 Noch weitergehend wird die Ansicht vertreten, dass der Erlass des Vorbehaltsurteils einer abweichenden Beurteilung überhaupt nicht entgegenstehen könne. Die Sachurteilsvoraussetzungen müssten als allgemeiner Grundsatz des Zivilverfahrens während des gesamten Verfahrens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gegeben sein.94 Zudem könne die von der herrschenden Lehre angenommene Bindung nur bei abgesonderter Verhandlung und Entscheidung über die Sachurteilsvoraussetzungen eintreten, wie sich aus den §§ 280, 303 ZPO ergebe. Nur in diesem Fall bestehe eine gewisse Garantie für eine erschöpfende Behandlung der Prozessvoraussetzungen.95 3. Vortrag klagefeindlicher Tatsachen durch den Kläger Teilweise wird zusätzlich bemängelt, dass es nach der Rechtsprechung des BGH für den Beklagten nicht möglich sei, sich auf Tatsachen zu berufen, die schon während des Vorverfahrens vom Kläger vorgetragen wurden, wenn sie das Gericht falsch gewürdigt oder übersehen hat. In diesem Fall handelt es sich nach der herrschenden Ansicht um keinen neuen Tatsachenvortrag des Beklagten, sodass die Schlüssigkeit der Klage insoweit nicht mehr in Frage gestellt werden könne.96 Als Gegenargument wird angeführt, dass der Beklagte entgegen § 599 Abs. 1 ZPO gezwungen werde, sich bereits im Vorverfahren sachlich gegen die Klage zu verteidigen.97 Hiergegen solle der Beklagte aber durch die Prüfung des Gerichts von Amts wegen bewahrt werden.98 Für den Kläger sei es somit möglich, durch einen umfassenden Vortrag im Vorverfahren die Verteidigung des Beklagten im Nachverfahren zu beeinflussen.99

B. Bindungswirkung nach den Auffassungen Beckmanns und Schraders Entgegen dem Ansatz des BGH und des ihm folgenden Schrifttums wollen Beckmann und Schrader den Gegenstand und Umfang der Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils unmittelbar nach den §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO bestimmen. Nach ihrer Ansicht könne nur der Ausspruch des Gerichts über den Streitgegenstand des Vorverfahrens für die weitere Verhandlung im Nachverfahren bindend sein.100 93 94 95 96 97 98 99

Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 434. MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 19; Zöller / Greger § 600, Rdnr. 20. Stürner, ZZP 87 (1974), 87, 90. Vgl. oben S. 30. Zöller / Greger § 600, Rdnr. 20. MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 19. Bilda, NJW 1983, 142, 146.

3 Behringer

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

I. Beckmann Das Vorbehaltsurteil trifft nach der Einschätzung Beckmanns zwei Entscheidungen im Sinne des § 318 ZPO. Das Gericht befinde zum einen über den Widerspruch des Beklagten nach § 599 Abs. 1 ZPO, indem es den Vorbehalt in die Urteilsformel aufnimmt. Zum anderen enthalte das Vorbehaltsurteil die Verurteilung des Beklagten zur Leistung an den Kläger.101 Entsprechend den Regeln der innerprozessualen Bindungswirkung seien diese beiden Aussprüche für das Schlussurteil verbindlich.102 Zu beachten sei hierbei, dass das Gericht die Prozessvoraussetzungen ohne Besonderheiten gegenüber dem ordentlichen Verfahren prüfen könne. Über die Zulässigkeit der Klage sei daher bereits mit Erlass des Vorbehaltsurteils abschließend entschieden.103 Das Gericht dürfe keine vom Vorbehaltsurteil abweichende Entscheidung treffen, solange der Sach- und Streitstand im Nachverfahren gleich bleibe.104 Die Bindung nach § 318 ZPO gelte jedoch nicht uneingeschränkt.105 Das Gericht könne das Vorbehaltsurteil ändern oder aufheben, wenn der Beklagte durch sein neues tatsächliches Vorbringen den Klageanspruch zu Fall bringt.106 Eine Abänderung sei aber nur insoweit zulässig, als der neue Tatsachenvortrag reicht. Das Gericht dürfe das Vorbehaltsurteil nicht aus Gründen ändern, die sich bereits nach dem Sach- und Streitstand des Vorverfahrens auf das Entscheidungsergebnis hätten auswirken müssen.107 Nach § 318 ZPO sei nur der Ausspruch über die Verurteilung des Beklagten zur Leistung geschützt. Das Gericht unterliege bei seiner Prüfung im Nachverfahren keiner Bindung an seine zuvor geäußerten Rechtsansichten.108

II. Schrader Nach der Ansicht Schraders ist eine Bindung des Gerichts im Nachverfahren nur an den Subsumtionsschluss des Vorbehaltsurteils möglich.109 Bleibe die im Vorverfahren gewürdigte Tatsachengrundlage gleich, so sei das Gericht nach § 318 ZPO verpflichtet, das Vorbehaltsurteil im Nachverfahren zu bestätigen.110 Der Grund hierfür liege in dem Vertrauen der Parteien in den Bestand einer gerichtlichen Ent100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110

Beckmann, S. 82 ff.; Schrader, S. 44 ff. Beckmann, S. 82 ff. Beckmann, S. 119 ff. Beckmann, S. 124 f. Beckmann, S. 121. Beckmann, S. 122 ff. Beckmann, S. 125 ff., 143 ff. Beckmann, S. 144 f., 149 f., 155. Beckmann, S. 155 ff. Schrader, S. 44 f. Schrader, S. 44 f., 48 f.

C. Untersuchung der Herleitung einer Bindungswirkung aus § 318 ZPO

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scheidung. Allerdings seien sich die Parteien im Urkundenprozess bewusst, dass das Gericht während des Vorverfahrens lediglich auf einer vorläufigen Tatsachengrundlage entscheiden könne.111 Daher greife der Vertrauensschutz des § 318 ZPO nur, wenn sich der tatsächliche Sach- und Streitstand bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Nachverfahren nicht geändert habe.112 Soweit jedoch neuer Sachvortrag der Parteien es erforderlich mache, die bisherige Entscheidung unter Vorbehalt zu ändern, entfalle die Bindungswirkung vollständig.113 Der Grund hierfür liege in dem Umstand, dass die einzelnen Elemente des Subsumtionsschlusses im Vorbehaltsurteil voneinander abhängig seien.114 Sei aufgrund neuen Tatsachenvortrags im Nachverfahren eine Änderung erforderlich, so entfielen wegen der relativen Abhängigkeit die vorgenommene Tatsachenfeststellung und die rechtliche Beurteilung.115 Hieraus folge, dass eine Bindung von dem Vorbehaltsurteil nur ausgehe, soweit sich der Tatsachenvortrag aus dem Vorverfahrens nicht ändere.116 Die von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen könne das Gericht daher auch noch während des Nachverfahrens abweichend beurteilen. Eine Bindung sei insoweit nur über ein Zwischenurteil nach §§ 280, 303 ZPO zu erreichen.117

C. Untersuchung der Herleitung einer Bindungswirkung aus § 318 ZPO Die bisherige Darstellung der herrschenden Lehre zeigt, dass sich eine Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils aus einer direkten oder entsprechenden Anwendung des § 318 ZPO ergeben soll. Die innerprozessuale Bindungswirkung sei die systematische Grundlage für die Bindung des Gerichts im Nachverfahren. Im Hinblick auf die bereits aufgezeigte Kritik an der Rechtsprechung des BGH ist fraglich, ob sich eine Bindungswirkung im Urkundenprozess überzeugend begründen lässt. Im Weiteren sollen daher die von der obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur angeführten Überlegungen und Gründe zur Herleitung der Bindungswirkung aus § 318 ZPO im Einzelnen untersucht werden.

111 112 113 114 115 116 117

3*

Schrader, S. 49. Schrader, S. 48 f. Schrader, S. 44 f., 49 f. Schrader, S. 44. Schrader, S. 44 f., 50 f. Schrader, S. 50. Schrader, S. 49 ff.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

I. Systematik der innerprozessualen Bindungswirkung Die innerprozessuale Bindung des Gerichts an seine eigenen Entscheidungen in einem laufenden Verfahren kann sich nach den Bestimmungen der ZPO nur aus den §§ 318, 322 Abs. 1 ergeben.118 Nach diesen Vorschriften ist das Gericht an seine Entscheidungen in den von ihm erlassenen End- und Zwischenurteilen gebunden. § 318 ZPO stellt damit für die Bindung des Gerichts während eines Prozesses zwei Grundsätze auf. Zum einen folgt aus § 318 ZPO das Änderungsverbot. Dem jeweiligen Gericht ist es untersagt, ein von ihm verkündetes Urteil im weiteren Verfahren umzustoßen, indem es seine Entscheidung selbst aufhebt oder abändert.119 Kommt das Gericht später zu einer anderen rechtlichen Beurteilung, muss es dennoch seine fehlerhafte Entscheidung aufrechterhalten. 120 Zum anderen beinhaltet § 318 ZPO ein Abweichungsverbot. Dies bedeutet, dass das erkennende Gericht seine bisherigen Urteile der weiteren Verhandlung zugrunde legen muss und insoweit keine gegenläufige Entscheidung mehr treffen darf.121 Die innerprozessuale Bindungswirkung des § 318 ZPO hat für das laufende Zivilverfahren die gleiche Wirkung wie die materielle Rechtskraft eines Urteils für andere gerichtliche Verfahren.122 Hieraus folgt, dass eine Entscheidung mit ihrer Verkündung innerhalb eines laufenden Verfahrens ohne Rücksicht auf ihre formelle Verbindlichkeit nach den Regeln der materiellen Rechtskraft zu beachten ist. Für das Verhältnis von Urteilen aus verschiedenen gerichtlichen Verfahren gilt hingegen nur § 322 Abs. 1 ZPO.123 Das Vorbehaltsurteil nach § 599 Abs. 1 ZPO ist zwar in § 318 ZPO selbst nicht angeführt, der End- und Zwischenurteile nennt. Unter den Anwendungsbereich des § 318 ZPO sollen nach allgemeiner Ansicht aber nicht nur die Zwischenurteile nach § 303 ZPO, sondern alle einer abschließenden Entscheidung vorausgehenden Urteile fallen. Demnach erfasse § 318 ZPO nach herrschender Meinung auch das Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess.124

MK-ZPO / Musielak § 318, Rdnr. 3; Beckmann, S. 33. BGHZ 44, 395, 397; Musielak / Musielak § 318, Rdnr. 4; Zimmermann § 318, Rdnr. 3. 120 MK-ZPO / Musielak § 318, Rdnr. 4; BLAH / Hartmann § 318, Rdnr. 11. 121 BGH NJW 1969, 1253; Stein / Jonas / Leipold § 318, Rdnr. 11; Thomas / Putzo § 318, Rdnr. 4. 122 BGH NJW 1994, 1222; BGH NJW 1991, 1116, 1117; OLG Hamm NJW-RR 1993, 693; Zöller / Vollkommer § 318, Rdnr. 11; Musielak, Festschrift für Lüke, 561, 567; Schmidt, Der Deutsche Rechtspfleger 1974, 177, 181; Götz, JZ 1959, 681, 685 f. 123 Vgl. Zimmermann § 318, Rdnr. 1. 124 BLAH / Hartmann § 318, Rdnr. 4; Zöller / Vollkommer § 318, Rdnr. 3; Lüke, JuS 2000, 1042; Hall, S. 110 f. 118 119

C. Untersuchung der Herleitung einer Bindungswirkung aus § 318 ZPO

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II. Direkte Anwendung des § 318 ZPO nach den Auffassungen Beckmanns und Schraders Der Ausgangspunkt der Überlegungen Beckmanns und Schraders entspricht den Grundsätzen der innerprozessualen Bindungswirkung nach §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstand einer Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils kann nach diesen Vorschriften nur die Entscheidung des Gerichts über den Streitgegenstand des Vorverfahrens sein. Nach dem Verständnis Beckmanns und Schraders stellt das Vorbehaltsurteil eine nur vorläufige Entscheidung über den Streitgegenstand des Urkundenprozesses auf einer in tatsächlicher Hinsicht eingeschränkten Grundlage dar. Die Parteien verhandelten im Nachverfahren über denselben prozessualen Anspruch weiter. Das Gericht treffe somit über ihn nach Schluss der nunmehr unbeschränkten mündlichen Verhandlung eine zweite Entscheidung.125 Der von Beckmann und Schrader befürworteten direkten Anwendung des § 318 ZPO stehen aber grundsätzliche Bedenken entgegen.

1. Grundsatz der Bindung an endgültige Subsumtionsschlüsse Die innerprozessuale Bindungswirkung entspricht in ihrem Umfang der materiellen Rechtskraft.126 Ihre Wirkung ist in zeitlicher Hinsicht beschränkt durch den Schluss der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 296a ZPO. Nur bis zu diesem Zeitpunkt ist es für die Parteien möglich, bereits vorhandene und erkennbare Tatsachen vorzutragen.127 Eine Ausnahme gilt nach den §§ 323 Abs. 2, 767 Abs. 1, 2 ZPO nur für Tatsachen, die erst nach dem Schluss der jeweiligen mündlichen Verhandlung eingetreten sind. Im Umkehrschluss besteht nach der Systematik der materiellen Rechtskraft und der innerprozessualen Bindungswirkung eine Bindung nur an den endgültigen Subsumtionsschluss des Gerichts.128 Die Parteien können auf den Bestand einer Entscheidung nur vertrauen, wenn diese auf der Grundlage eines umfassenden Tatsachenvortrags ergangen ist.129 Die Bindungs- und Präklusionswirkung der materiellen Rechtskraft kommt insoweit nur Entscheidungen zu, die aufgrund einer abschließenden Tatsachengrundlage über eine Rechtsfolge erkennen.130. Hieraus folgt, dass die §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO das Gericht nicht an eine Entscheidung binden können, die nicht auf einem für die Instanz vollständigen Sachvortrag der Parteien beruht.

125 126 127 128 129 130

Beckmann, S. 82 ff.; Schrader, S. 44 ff. Siehe oben S. 36. MK-ZPO / Gottwald § 322, Rdnr. 129, 132 ff. Stein / Jonas / Schlosser § 600, Rdnr. 13; MK-ZPO / Braun, § 600, Rdnr. 18. Musielak, Festschrift für Lüke, 561, 565. Schreiber, JR 1982, 335; Münch, S. 61; vgl. auch Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 315.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

a) Versäumnisurteil Dieser Grundsatz zeigt sich im Säumnisverfahren. Verkündet das Gericht gegen den Beklagten nach § 331 Abs. 1 ZPO ein Versäumnisurteil, so bringt es hiermit zum Ausdruck, dass es die Klage für zulässig und den Vortrag des Klägers zur Begründung des Klageantrags für schlüssig hält. Hierbei prüft das Gericht den Klageantrag wie vor dem Erlass eines kontradiktorischen Urteils. Das Versäumnisurteil kann als endgültige Entscheidung über den Streitgegenstand materiell rechtskräftig werden.131 Es fällt als Entscheidung des Gerichts auch grundsätzlich unter die Regeln der innerprozessualen Bindungswirkung nach § 318 ZPO.132 Soweit ein Versäumnisurteil nur über einen von mehreren Streitgegenständen ergeht, hat es das Gericht im weiteren Verlauf des Verfahrens nach den Regeln der innerprozessualen Bindungswirkung zu berücksichtigen. Legt der Beklagte gegen das Versäumnisurteil nach §§ 338 ff. ZPO zulässig Einspruch ein, so gilt die Regelung des § 342 ZPO. Der Rechtsstreit wird im Hinblick auf die Prozesshandlungen der Parteien in die Lage vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt.133 Das Gericht entscheidet nach einer neuen Verhandlung darüber, ob die bereits ausgesprochene Verurteilung des Beklagten zutreffend und aufrechtzuerhalten ist.134 Das Versäumnisurteil bleibt dem Kläger während des Einspruchsverfahrens als Vollstreckungstitel erhalten. Diese Verfahrenslage ist insoweit mit der Verhandlung im Nachverfahren des Urkundenprozesses vergleichbar. Auch hier wird ein Prozess bei einem weiter bestehenden Vollstreckungstitel fortgesetzt.135 Obwohl das Versäumnisurteil dem Kläger erhalten bleibt, entfällt nach ganz überwiegender Meinung die Bindungswirkung nach § 318 ZPO.136 Das Gericht kann im Rahmen des § 343 ZPO frei entscheiden. Die fehlende Bindungswirkung schafft insoweit einen Ausgleich dafür, dass dem Beklagten das rechtliche Gehör möglicherweise nicht vollständig gewährt wurde.137 Soweit der Kläger die Klage nicht ändert, hat das Gericht über denselben Streitgegenstand erneut zu entscheiden. Die Parteien können vor dieser Entscheidung weiter zur Sache vortragen. Das Versäumnisurteil als Entscheidung über den Streitgegenstand ist insoweit auf keiner abschließenden Tatsachengrundlage ergangen. Aus diesem Grund ist nach den allgemeinen Regeln der materiellen Rechtskraft und innerprozessualen Bindungswirkung keine Bindung des Gerichts an das Versäumnisurteil möglich. 131 132 133 134 135

Musielak / Musielak § 322, Rdnr. 54. BLAH / Hartmann § 318, Rdnr. 1. MK-ZPO / Prütting § 342, Rdnr. 4; Thomas / Putzo § 342, Rdnr. 2. MK-ZPO / Prütting § 342, Rdnr. 8; Musielak / Stadler § 343, Rdnr. 2. Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 432 f.; Schrader, S. 45 f.; hiergegen Bilda, JR 1988, 332,

333. 136 OLG Köln VersR 1992, 901; MK-ZPO / Prütting § 342, Rdnr. 7; Musielak / Stadler § 342, Rdnr. 3; Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 432 f.; für eine Bindung allein Münzberg, S. 95 ff. 137 Beckmann, S. 71.

C. Untersuchung der Herleitung einer Bindungswirkung aus § 318 ZPO

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b) Gehörsrüge nach § 321a ZPO Die Auswirkung weiteren zulässigen Sachvortrags der Parteien auf die Verbindlichkeit einer Entscheidung für das weitere Verfahren zeigt auch der besondere Rechtsbehelf des § 321a ZPO. Er ermöglicht es dem Gericht, eine entscheidungserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs bei unanfechtbaren Urteilen selbst zu beheben. Soweit die beschwerte Partei eine zulässige und begründete Gehörsrüge erhoben hat, ist der bereits beendete Prozess vom Gericht fortzuführen. Das Verfahren wird nach § 321a Abs. 5 S. 2 ZPO in die Lage vor Schluss der mündlichen Verhandlung zurückversetzt. Hierbei gilt die Regelung des § 343 ZPO entsprechend. Die bisherige Entscheidung bleibt als Vollstreckungstitel bestehen. Das Gericht hat im Rahmen des § 321a Abs. 5 S. 1 ZPO erneut über den Klageantrag und darüber zu entscheiden, ob das bereits erlassene Urteil aufrechtzuerhalten ist. Die Verfahrenslage entspricht damit der nach einem zulässigen Einspruch gegen ein Versäumnisurteil. Soweit der Kläger die Klage nicht ändert, handelt es sich um eine weitere Entscheidung über denselben Streitgegenstand. Das Gericht ist bei seiner Entscheidung frei.138 § 321a Abs. 5 ZPO beseitigt insoweit als Spezialvorschrift zu § 318 ZPO die innerprozessuale Bindung an das zuvor bereits erlassene Urteil. Hinter diesem Ergebnis steht erneut die Überlegung, dass die Tatsachengrundlage des bestehenden Titels bei einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund einer ordnungsgemäßen Gehörsrüge nicht umfassend war. § 321a ZPO liegt damit der Gedanke zugrunde, dass eine abschließende rechtliche Beurteilung des Streitgegenstands nicht möglich ist, bevor den Parteien im vollen Umfang das rechtliche Gehör gewährt wurde.

2. Bedeutung für das Vorbehaltsurteil Die Beispiele des Einspruchsverfahrens und der Gehörsrüge nach § 321a ZPO zeigen deutlich den hinter den §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO stehenden Grundsatz, dass dem Gericht eine abschließende rechtliche Beurteilung erst möglich ist, wenn die Parteien die Gelegenheit zu einem umfassenden Sachvortrag gehabt haben. Der Zweck des Urkundenverfahrens besteht darin, zunächst dem Beklagten in seinem Recht auf rechtliches Gehör zu beschneiden. Das Vorbehaltsurteil ergeht kraft Gesetzes nur auf einer vorläufigen und nicht abschließenden Tatsachengrundlage. Das Vorbehaltsurteil stellt aus diesem Grund auch nach dem Verständnis der herrschenden Lehre eine nur vorläufige Entscheidung dar, die nicht abschließend sei und im weiteren Verfahren grundsätzlich nicht binde.139

Zöller / Vollkommer § 321a, Rdnr. 18. BGH NJW 1977, 1687; RGZ 159, 173, 175; MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 1; Musielak / Voit § 599, Rdnr. 12 und § 600, Rdnr. 9; BLAH / Hartmann § 599, Rdnr. 9; Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 430; Hall, S. 111 f., 116; Schrader, S. 39; vgl. bereits oben S. 17. 138 139

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

Vor diesem Hintergrund kann bereits der Ansatz Beckmanns und Schraders nicht zutreffend sein. Es ist nicht möglich, über eine direkte Anwendung der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO eine Bindung des Gerichts an die Entscheidung im Vorbehaltsurteil herzuleiten. Die Wirkungen der materiellen Rechtskraft und innerprozessualen Bindungswirkung stehen im Zusammenhang mit einem umfassend möglichen Sachvortrag der Parteien. Da das Vorbehaltsurteil nur aufgrund einer verkürzten Tatsachengrundlage ergeht und im Nachverfahren weiterer Sachvortrag der Parteien zulässig ist, kann eine Bindung des Gerichts nach §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO in direkter Anwendung nicht bestehen.

III. Entsprechende Anwendung des § 318 ZPO nach herrschender Lehre Nach der in der obergerichtlichen Rechtsprechung und in weiten Teilen der Literatur vertretenen Auffassung soll eine Bindung hinsichtlich der rechtlichen Fragen bestehen, die vom Gericht im Vorbehaltsurteil geprüft und entschieden werden mussten, damit überhaupt eine Verurteilung des Beklagten erfolgen konnte.140 Nach dieser Einschätzung der herrschenden Meinung sollen mit dem Vorbehaltsurteil einzelne Fragen im Vorfeld der Entscheidung im Nachverfahren abschließend beurteilt sein. Dieses Verständnis der Bindungswirkung verselbstständigt einzelne Punkte der Urteilsbegründung im Vorbehaltsurteil und macht sie zu bindenden Entscheidungsbestandteilen für das weitere Verfahren.141 Eine genauere Betrachtung dieser Herleitung der Bindungswirkung zeigt, dass die Verbindlichkeit einzelner Urteilselemente mit der Regelung der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO nicht zu vereinbaren und auch mit einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschriften nicht zu begründen ist.

1. Verstoß gegen den Grundsatz der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO Für die Bindung nach § 318 ZPO ist ausschlaggebend, worüber das Gericht zuvor entschieden hat.142 Die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO und die innerprozessuale Bindungswirkung nach § 318 ZPO erfassen grundsätzlich nur den Ausspruch des Gerichts über den prozessualen Anspruch selbst. Der Wortlaut der Vorschriften sieht eine Bindung an die „Entscheidung“ vor. Das Gericht hat damit nur den im Tenor enthaltenen Ausspruch im weiteren Verfahren zu berücksichtigen. Der Tatbestand und die Entscheidungsgründe haben keine Bindungswirkung in diesem Sinn.143 Nur der Subsumtionsschluss, nicht die einzelnen vorgrei140 141 142

Vgl. oben S. 27 f. Beckmann, S. 34 f. BGHZ 35, 248, 252.

C. Untersuchung der Herleitung einer Bindungswirkung aus § 318 ZPO

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fenden Elemente der Entscheidung sind erfasst.144 Daher besteht für die Rechtsauffassungen des Gerichts und die rechtlichen Beurteilungen von Vorfragen einer Entscheidung keine Bindungswirkung, die auf diese Vorschriften gestützt werden könnte.145 Das Vertrauen der Parteien auf den Bestand einer gerichtlichen Entscheidung ist nur geschützt, soweit der Urteilsausspruch und die rechtliche Einordnung des Anspruchs in Frage stehen.146 Auf eine Rechtsansicht des Gerichts, auf der die Entscheidung beruht, können sich die Parteien nicht berufen.147 Wollen die Parteien einen bindenden Ausspruch über Vorfragen der Entscheidung herbeiführen, steht ihnen nur die Zwischenfeststellungsklage unter den weiteren Voraussetzungen des § 256 Abs. 2 ZPO offen. Nach der Systematik der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO kann damit Gegenstand einer Bindung im Urkundenprozess nur die Entscheidung des Gerichts über den Streitgegenstand im Vorverfahren sein. Nach herrschender Lehre soll die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils jedoch einzelne Vorfragen auf dem Weg zu dieser Verurteilung erfassen. Diese Einschätzungen des Gerichts sind aber gerade keine Entscheidung im Sinne der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO, die eine innerprozessuale Bindungswirkung herbeiführen können. Über § 318 ZPO ist damit systematisch nicht zu begründen, warum Vorfragen des Vorbehaltsurteils für das Nachverfahren verbindlich entschieden seien sollen.148 Die von der überwiegenden Meinung befürwortete Bindungswirkung lässt sich auch nicht aus der Überlegung herleiten, das Vorbehaltsurteil als ein Zwischenurteil anzusehen. Das Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess ist kein Zwischenurteil nach § 303 ZPO. Mit einem Zwischenurteil im Sinne des § 303 ZPO entscheidet das Gericht über prozessuale Vorfragen.149 Es ist eine Entscheidung, die einen Teil der Streitpunkte des Prozesses zum Gegenstand hat. Das Gericht urteilt mit ihm aber nicht über den prozessualen Anspruch.150 Bei dem Vorbehaltsurteil handelt sich nach dem allgemein vorherrschenden Verständnis um eine vorläufige Entscheidung über den Leistungsantrag des Klägers. Es trifft in seinem Tenor keinen gesonderten Ausspruch über einzelne Vorfragen der Entscheidung im Nachverfahren.

143 BGH JZ 1970, 226; BGH NJW 1967, 1231; Musielak / Musielak § 318, Rdnr. 2; Thomas / Putzo / Reichold § 318, Rdnr. 1. 144 Hall, S. 111 f. 145 Musielak / Musielak § 318, Rdnr. 2 und § 322, Rdnr. 16 ff.; Lüke, JuS 2000, 1042, 1043. 146 MK-ZPO / Gottwald § 322, Rdnr. 86 ff. 147 MK-ZPO / Musielak § 318, Rdnr. 3; Zöller / Vollkommer vor § 322, Rdnr. 34. 148 So auch MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 18; Stein / Jonas / Schlosser § 600, Rdnr. 13; Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 429 und ZZP 87 (1974), 87, 89. 149 Musielak / Musielak § 303, Rdnr. 2. 150 Stein / Jonas / Leipold § 303, Rdnr. 1.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

2. Gründe für eine entsprechende Anwendung des § 318 ZPO Wie bereits aufgezeigt, ist die von der herrschenden Meinung befürwortete Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils, die einzelne Vorfragen dieser Entscheidung erfassen soll, nicht mit der Systematik der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO zu erklären. Es handelt sich bei dem Vorbehaltsurteil nach bislang allgemeinem Verständnis auch um keine abschließende Entscheidung auf einer umfassenden Tatsachengrundlage.151 Aus diesen Gründen kann nach der Rechtsprechung des BGH und der ihm folgenden Literatur § 318 ZPO nur entsprechend zur Anwendung kommen. Nach herrschender Auffassung sei die hinter dieser Vorschrift stehende Wertung des Gesetzgebers auf die Urteilsgründe des Vorbehaltsurteils übertragbar.152 Diese Herleitung der Bindungswirkung steht nicht nur in einen offenen Widerspruch zu den Vorgaben der ZPO. Sie verkehrt die Aussage der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO in ihr Gegenteil, indem die einzelnen Vorfragen der Entscheidung im Vorverfahren das Gericht im Nachverfahren binden sollen. Die zur Rechtfertigung dieses Verstoßes gegen die Grundsätze der materiellen Rechtskraft und innerprozessualen Bindungswirkung vorgebrachten Gründe können nicht überzeugen.

a) Rechtssicherheit und Vertrauensschutz Der wesentliche Gesichtspunkt, aus dem sich nach herrschender Ansicht eine Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils in entsprechender Anwendung des § 318 ZPO ergeben müsse, sei die Autorität der Gerichte als Träger staatlicher Gewalt und das hiermit verbundene Vertrauen der Parteien, dass eine verkündete Entscheidung nur im Rechtsmittelzug aufgehoben werden kann.153 § 318 ZPO schützt diese Erwartung, indem dasselbe Gericht während eines laufenden Verfahrens seine förmlichen Entscheidungen während des weiteren Fortgangs des Verfahrens nicht mehr in Frage stellen und abweichend treffen darf.154

aa) Übertragung der Wertung des § 318 ZPO auf das Vorbehaltsurteil Nach Einschätzung des BGH und des ihm folgenden Schrifttums gilt dieser Vertrauensschutz entsprechend für einzelne Vorfragen des Vorbehaltsurteils.155 Es laufe nach der Auffassung der herrschenden Meinung der Rechtssicherheit zuwider, Vgl. oben S. 37 ff. Vgl. oben S. 27 f. 153 BGH NJW 1988, 1468; BGH NJW 1982, 183, 184; Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 39; Hall, S. 122. 154 Musielak / Musielak § 318, Rdnr. 1; Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 429; Götz, JZ 1959, 681. 155 Vgl. bereits oben S. 27 f. 151 152

C. Untersuchung der Herleitung einer Bindungswirkung aus § 318 ZPO

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wenn das Gericht eine Streitfrage im Nachverfahren abweichend von seiner Entscheidung im Vorbehaltsurteil beantworte.156 Ein im Vorverfahren entschiedener rechtlicher Gesichtspunkt soll daher auch im Nachverfahren zu berücksichtigen sein, wenn hierzu keine neuen Tatsachen mehr vorgetragen werden.157 Das Gericht sei an die von ihm getroffene Beurteilung einer Vorfrage gebunden, selbst wenn es später erkennen sollte, dass es sich geirrt und eine falsche Entscheidung getroffen hat. Es entspreche den Grundsätzen des deutschen Prozessrechts, dass das Gericht eine von ihm für unzutreffend erkannte Entscheidung hinzunehmen hat. So sei beispielsweise auch das Berufungsgericht nach § 563 Abs. 2 ZPO an die rechtliche Beurteilung gebunden, die das Revisionsgericht einer Aufhebung zugrunde legt.158 bb) Kritik Dieser Versuch der herrschenden Lehre zur Begründung einer Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils mag auf den ersten Blick nachvollziehbar erscheinen. Sie ist aber aus den nachfolgenden Gründen nicht haltbar. (1) Keine verbindliche Entscheidung Nach allgemeiner Einschätzung soll das Vorbehaltsurteil keine endgültige Entscheidung über den einheitlichen prozessualen Anspruch im Urkundenprozess sein. Es treffe nur einen vorläufigen Ausspruch über den Antrag des Klägers.159 Die Verurteilung des Beklagten erfolge unter Vorbehalt und ermögliche ihm, im weiteren Verlauf des Verfahrens umfassend zur Sache vorzutragen. Der Subsumtionsschluss des Vorbehaltsurteils könne daher das Gericht im Nachverfahren nicht binden.160 Die nach der überwiegenden Meinung bestehende Bindung an die Beurteilung einzelner Vorfragen des Vorbehaltsurteils kann aber nicht weiter gehen als diejenige, welche der Entscheidung über den Streitgegenstand im Vorverfahren selbst zukommt.161 Wenn schon der Ausspruch des Vorbehaltsurteils über die Verurteilung des Beklagten nicht für das Nachverfahren verbindlich sein soll, können die Gründe, welche diese Entscheidung tragen, erst recht nicht binden. Im Gegenzug kann aus dem Umstand, dass das Gericht bei seiner Entscheidung im Nachverfahren an die Verurteilung des Beklagten im Vorverfahren nicht gebunden sein soll, nicht folgen, dass die gerichtliche Beurteilung der Vorfragen für das weitere Verfahren maßgebend sei. Soweit der Entscheidung des Gerichts im Vorverfahren selbst keine Bindung zukommt, können auch seine Grundlagen nicht verbindlich sein.162 156 157 158 159 160 161

Hall, S. 120. Musielak / Voit § 600, Rdnr. 9; Bilda, NJW 1983, 142, 144. Bilda, NJW 1983, 142, 144, Fn. 38; Hall, S. 122. Vgl. hierzu bereits oben S. 39. Hall, S. 116. Hall, S. 116.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

(2) Kein Vertrauenstatbestand Bei ihrem Blick auf die hinter § 318 ZPO stehende Wertung des Gesetzgebers stellt die herrschende Lehre auf das Vertrauen der Parteien in den Bestand einer gerichtlichen Entscheidung ab. Tatsächlich schützt die geforderte Bindungswirkung aber nur das mögliche Vertrauen des Klägers, das dieser der rechtlichen Beurteilung des Gerichts bezüglich einzelner rechtlicher Fragen im Vorbehaltsurteil entgegenbringt. Die Parteien können nach den §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nur auf den in der Entscheidung enthaltenen Ausspruch des Gerichts über den Streitgegenstand vertrauen. Eine Ausnahme besteht nur im Rahmen der besonderen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO, mit der ein vorgreifliches Rechtsverhältnis materiell rechtskräftig festgestellt werden kann. Für die Prozessbeteiligten besteht damit insoweit Rechtssicherheit, als die Entscheidung des Gerichts über den Streitgegenstand nach den Regeln der materiellen Rechtskraft nicht mehr abänderbar ist. Hingegen sieht die gesetzliche Regelung nicht vor, dass die Parteien auch auf die Beurteilung einzelner Vorfragen einer Entscheidung vertrauen können sollen. Soweit das Gesetz aber nicht vorsieht, ein mögliches Vertrauen der Parteien auf die im Vorbehaltsurteil geäußerten Ansichten des Gerichts zu schützen, kann aus einem solchen Vertrauen auch keine entsprechende Bindungswirkung abgeleitet werden. Die herrschende Lehre schützt insoweit ein mögliches Vertrauen, das nach der Systematik der ZPO nicht zu schützen ist. Hinzu kommt, dass das Vorbehaltsurteil nach der bereits dargestellten Einschätzung der herrschenden Meinung noch keine endgültige Aussage darüber treffen soll, ob der Beklagte zu Recht verurteilt wurde. Dem Kläger ist bereits aus der Urteilsformel ersichtlich, dass es sich noch nicht um die abschließende Verurteilung des Beklagten in der ersten Instanz handelt. Der Umstand, dass das Vorbehaltsurteil nur einen vorläufigen Titel darstelle, welcher der materiellen Rechtskraft nicht fähig sei, stellt nach dieser Ansicht den Ausgleich für die einseitige Bevorzugung des Klägers im Vorverfahren dar. Es ist für den Kläger erkennbar, dass das Gericht mit dem Vorbehaltsurteil nur eine vorläufige Beurteilung trifft, die im weiteren Nachverfahren überprüft wird. Der Vorbehalt nach § 599 Abs. 1 ZPO steht einem Vertrauen des Klägers darauf, dass er bereits eine endgültige Rechtsposition erlangt habe, entgegen.163 Insoweit besteht auch kein Vertrauenstatbestand, der eine Bindung an Vorfragen der vorläufigen Entscheidung erfordern könnte. Zudem soll die Bindungswirkung nach herrschender Ansicht entfallen, soweit der Beklagte zulässig neue Tatsachen vorträgt.164 Tatsächlich vertraut der Kläger nach dieser Einschätzung nicht auf einen gerichtlichen Hoheitsakt, sondern allenfalls auf die Untätigkeit des Beklagten im Nachverfahren. 162 163 164

Vgl. auch Hall, S. 111 ff. So auch Schrader, S. 39. Vgl. oben S. 26 f.

C. Untersuchung der Herleitung einer Bindungswirkung aus § 318 ZPO

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b) Rechtsmittelweg nach § 599 Abs. 3 ZPO Ein weiterer Grund für die Rechtsprechung des BGH, das Gericht im Nachverfahren an einzelne Vorfragen des Vorbehaltsurteils zu binden, ist der Blick auf die Regelung des § 599 Abs. 3 ZPO.165 Die Parteien haben die Möglichkeit, gegen das Vorbehaltsurteil mit einem Rechtsmittel vorzugehen. Aus § 318 ZPO folge, dass die Korrektur einer nachteiligen Entscheidung nur im Rechtsmittelweg erreichbar sein soll.166

aa) Einzelfallgerechtigkeit Nach herrschender Ansicht könne jede Partei, die mit der rechtlichen Würdigung im Vorbehaltsurteil nicht einverstanden ist, eine für sie günstigere Beurteilung in der zweiten Instanz erlangen, soweit die Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 511 ff. ZPO erfüllt sind. Die Einzelfallgerechtigkeit erfordere es daher nicht, dass ein im Vorbehaltsurteil beurteilter Streitpunkt außerdem noch von demselben Gericht im Nachverfahren korrigiert werden könne.167 Unterbleibe ein solches Rechtsmittel, so habe das Vorbehaltsurteil bindende Wirkung für das Nachverfahren.168 Die Bindungswirkung könne damit nur auf dem Rechtsmittelweg verhindert werden.169 Eröffne also der Gesetzgeber den Parteien die Möglichkeit, eine Entscheidung mit Rechtsmitteln anzugreifen, so sollen die Rechtsmittel auch der einzige Weg zu einer Korrektur der Entscheidung sein. Umgekehrt müsse damit eine abweichende Beurteilung der rechtlichen Fragen des Vorbehaltsurteils, die auch durch ein Rechtsmittel hätte erlangt werden könne, ausgeschlossen sein. Das Nachverfahren biete keinen Schutz vor rechtlichen Irrtümern des Gerichts im Vorverfahren.170 Verhält sich eine Partei insoweit nachlässig, so müsse das Vorbehaltsurteil auch für das weitere Verfahren binden.171 Eine Ausnahme bestehe nur, soweit der Beklagte im Nachverfahren in zulässiger Weise neue Tatsachen vorträgt.172

165 Vgl. BGH WM 1994, 961, 962; BGH NJW 1991, 1117; BGH NJW 1960, 576; BGH NJW 1962, 446; RGZ 159, 173, 175; Bilda, NJW 1983, 142, 144; Hall, S. 121 f., 126 ff. 166 Hall, S. 121 und 129. 167 Bilda, NJW 1983, 142, 144. 168 BGH NJW 1991, 1117; Furtner, S. 312. 169 BGH WM 1994, 961, 962; BGH NJW-RR 1992, 254, 256. 170 OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 68, 69; Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 40; Hall, S. 129. 171 BGH NJW 1960, 576, 577. 172 Vgl. oben S. 26 f.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

bb) Weiterer Sinn eines möglichen Rechtsmittels Die Eröffnung des Rechtsmittelzuges für das Vorbehaltsurteil wäre nach Einschätzung der herrschenden Ansicht auch weitgehend überflüssig, wenn man es dem Gericht zusätzlich ermöglicht, einzelne Fragen während des Nachverfahrens abweichend zu beurteilen.173 Der Nutzen einer Berufung sei ohne eine Bindung an das Vorbehaltsurteil nur schwer zu begründen. Beckmann führt hierzu aus, dass sich die praktische Bedeutung eines Rechtsmittels andernfalls auf die Frage beschränke, ob der Beklagte in zweiter Instanz nach §§ 719 Abs. 1, 707 ZPO die einstweilige Einstellung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil erlangen kann.174 Diese Möglichkeit steht dem Beklagten bereits über § 707 ZPO im Nachverfahren offen. Er bedürfe nur dann des Vollstreckungsschutzes durch das Berufungsgericht, wenn das Ausgangsgericht bereits eine umstrittene Rechtsfrage zulasten des Beklagten beantwortet habe, von der auch die Entscheidung nach § 707 ZPO abhängt. In einem solchen Fall sei nicht zu erwarten, dass das Gericht seinen Standpunkt im Nachverfahren zugunsten des Beklagten ändere.175 Ohne die Annahme einer Bindungswirkung wäre damit eine Berufung gegen das Vorbehaltsurteil nur noch nötig, wenn Vollstreckungsschutz in der ersten Instanz nicht zu erwarten ist.176 Eine abweisende Entscheidung des Ausgangsgerichts im Nachverfahren ist nach § 707 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar.177 Der Gesetzgeber habe aber den Rechtsweg nach § 599 Abs. 3 ZPO nicht nur zu dem Zweck eröffnen wollen, um vor einem höheren Gericht eine Entscheidung nach § 707 ZPO zu erlangen. Hierfür wäre es auch ausreichend gewesen, diese Frage direkt der zweiten Instanz zuzuweisen.178

cc) Kritik Der Ansatz, dass das Vorbehaltsurteil grundsätzlich anfechtbar ist und daher eine Bindung an einzelne seiner Vorfragen für das Nachverfahren herbeiführen muss, kann nicht überzeugen. (1) Rechtsmittelzwecke Ein Rechtsmittel gegen eine gerichtliche Entscheidung verfolgt allgemein zwei Ziele. Die für den Rechtsmittelführer ungünstige Entscheidung soll durch eine 173 174 175 176 177 178

Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 39; Beckmann, S. 76 f.; Hall, S. 117. Beckmann, S. 77 f. Beckmann, S. 77. Beckmann, S. 77 f. Vgl. insoweit die näheren Ausführungen von MK-ZPO / Krüger § 707, Rdnr. 22 ff. Beckmann, S. 78.

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günstigere ersetzt werden. Dieser Zweck beinhaltet zugleich, dass die angefochtene Entscheidung aufgehoben wird. Damit ist ein Rechtsmittel auf Reformation und Kassation gerichtet.179 Ein Rechtsmittel ermöglicht grundsätzlich die umfassende Überprüfung einer gerichtlichen Entscheidung. Der prozessuale Anspruch wird nach der Sach- und Rechtslage, wie er sich in der Rechtsmittelinstanz darstellt, erneut gerichtlich entscheiden.180 Diese Vorgaben erfüllt ein Rechtsmittel gegen das Vorbehaltsurteil auch dann, wenn es das Gericht im Nachverfahren nicht bindet. Wendet sich der Beklagte gegen das Vorbehaltsurteil, so kann er die Aufhebung dieser Entscheidung durch ein Gericht erreichen, das mit den Streitfragen des Vorverfahrens noch nicht befasst war.181 Insbesondere ist es möglich, dass das Rechtsmittelgericht die Klage insgesamt nach § 597 Abs. 1 ZPO abweist. Die Wirkung dieser Klageabweisung für das Nachverfahren ist auch nach herrschender Ansicht unabhängig von der Frage einer etwaigen Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils. Eine günstigere Entscheidung als die Abweisung nach § 597 Abs. 1 ZPO hält der Urkundenprozess für den Beklagten nicht bereit. Er braucht nicht noch das Nachverfahren zu betreiben, wenn die Klage bereits nach § 597 Abs. 1 ZPO abweisungsreif ist. Der Beklagte kann nach § 599 Abs. 3 ZPO die Möglichkeit nutzen, das Vorbehaltsurteil als vollstreckbaren Titel zu beseitigen. Der Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens spricht vielmehr gegen die Annahme einer Bindungswirkung an einzelne Vorfragen der Entscheidung. Das Rechtsmittelgericht befindet darüber, ob ein Urteil über einen prozessualen Anspruch zutreffend ist. So ist nach § 561 ZPO eine Revision auch dann zurückzuweisen, wenn das Revisionsgericht zwar eine rechtliche Frage abweichend von der Auffassung des Berufungsgerichts beurteilt, die Entscheidung über den prozessualen Anspruch sich aber aus anderen Gründen als zutreffend darstellt. Die Anfechtung einer Entscheidung soll eine andere, dem Rechtsmittelführer günstigere herbeiführen. Hingegen ist es nicht Sinn eines Rechtsmittels, verbindlich über eine Vorfrage zu entscheiden.182 Nach herrschender Ansicht muss der Beklagte aber gerade ein Rechtsmittel einlegen, um die Korrektur der Entscheidungsgründe zu erreichen. (2) Vollstreckungsschutz Weiter kommt der Beschränkung der Zwangsvollstreckung durch das Rechtsmittelgericht auf der Grundlage des § 719 ZPO keine so geringe Bedeutung zu, dass die Annahme einer Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils zwingend wäre. Der Beklagte kann über den Weg des § 719 ZPO im Rahmen einer Berufung die Ein179 180 181 182

Vgl. MK-ZPO / Rimmelspacher vor § 511, Rdnr. 3 mit weiteren Hinweisen. MK-ZPO / Rimmelspacher vor § 511, Rdnr. 4. Vgl. MK-ZPO / Braun § 599, Rdnr. 7. Vgl. Stein / Jonas / Schlosser § 600, Rdnr. 13; Beckmann, S. 27 f.; Schrader, S. 40 f.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

stellung der Zwangsvollstreckung erreichen, wenn die Parteien das Nachverfahren nicht betreiben.183 Verhandeln die Parteien über das Vor- und Nachverfahren zeitgleich in zwei Instanzen, so sind die jeweiligen Entscheidungen über die Schutzanträge des Beklagten voneinander unabhängig.184 Sie können daher je nach Einschätzung des Ausgangs- oder Rechtsmittelgerichts zu unterschiedlichen Ergebnisses führen. Die Begründetheit eines Antrags nach § 707 ZPO richtet sich nach den Erfolgsaussichten des jeweiligen Rechtsbehelfs.185 Diese Aussichten kann das Rechtsmittelgericht aus seiner Sicht anders beurteilen als die erste Instanz im Nachverfahren.186 Zudem ist die geschichtliche Entwicklung des § 707 ZPO zu berücksichtigen. Vom Gesetzgeber war zunächst in § 647 CPO, der § 707 a.F. ZPO entspricht, noch keine Möglichkeit vorgesehen, auch während des Nachverfahrens eine einstweilige Anordnung erlassen. Nur der Rechtsmittelzug eröffnete dem Beklagten, die Einstellung der Zwangsvollstreckung erreichen zu können. Es war umstritten, ob § 707 a.F. ZPO analog für das Nachverfahren angewendet werden konnte.187 Die spätere Änderung des § 707 ZPO lässt keinen zwingenden Rückschluss auf die Frage zu, ob dem Vorbehaltsurteil eine Bindungswirkung für das Nachverfahren zukommen muss. Insoweit behandelt Beckmann den nach § 599 Abs. 3 ZPO eröffneten Rechtsmittelweg zugleich als Argument für und gegen eine Bindungswirkung. Er führt zum einen aus, dass sich aus der Einrichtung eines selbstständigen Rechtsmittelzugs noch nicht ergebe, ob und in welchem Umfang Rechtsmittel erforderlich sind, um eine Bindung an das Vorbehaltsurteil abzuwehren.188 Die Anfechtbarkeit einer Entscheidung soll weiter nichts darüber aussagen, ob ihr auch eine Bindungswirkung zukommen muss.189 Auf der anderen Seite wäre § 599 Abs. 3 ZPO nach seiner Ansicht sinnentleert, wenn das Vorbehaltsurteil nicht grundsätzlich eine Bindungswirkung für das weitere Verfahren habe.190

MK-ZPO / Krüger § 707, Rdnr. 7. Musielak / Lackmann § 707, Rdnr. 4. 185 Musielak / Lackmann § 707, Rdnr. 7. 186 MK-ZPO / Krüger § 707, Rdnr. 7. 187 Für eine Anwendung sprachen sich OLG Karlsruhe MDR 1969, 931 f. und OLG Frankfurt a.M. NJW 1968, 756 aus. Hingegen lehnten sie KG MDR 1973, 57 f.; OLG Zweibrücken NJW 1968, 112 ff.; OLG Bremen NJW 1969, 1260 und OLG Celle MDR 1969, 59 f. ab. 188 Beckmann, S. 8. 189 Beckmann, S. 45. 190 Beckmann, S. 76 ff. 183 184

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c) Prozessökonomie In der Regelung des § 318 ZPO kommt weiter der Gedanke der Prozessökonomie zum Ausdruck. Das Gericht soll sich mit einem prozessualen Anspruch nur einmal innerhalb einer Instanz beschäftigen müssen.191 Dieser Gesichtspunkt lasse sich nach herrschender Ansicht ohne weiteres auch auf das Verhältnis der Verfahrensabschnitte des Urkundenprozesses übertragen. Das Gericht soll in gleicher Weise entlastet werden und über einen gleichen rechtlichen Gesichtspunkt in Vorund Nachverfahren nicht zweimal befinden.192 Weiter dürfe das Vorbehaltsurteil nicht nur eine „vollstreckungsrechtliche Hülse“ darstellen, da sonst sämtliche materiellen Feststellungen erst im Nachverfahren getroffen werden müssten.193 Die Folge keiner Bindung an das Vorbehaltsurteil wäre, dass das Nachverfahren weitgehend unabhängig vom Vorverfahren durchgeführt werde, was mit der Einheit von Vor- und Nachverfahren kaum in Einklang gebracht werden könne.194 Das Argument der Prozessökonomie greift aber für eine Bindung an einzelne rechtliche Fragen der Entscheidung des Vorbehaltsurteils nicht durch. Die von der herrschenden Lehre befürwortete Bindungswirkung kann das Gericht innerhalb einer Instanz nicht entlasten, weil es sich nicht erneut mit einer einzelnen Rechtsfrage befassen müsste. Vielmehr hat das Gericht im Nachverfahren beispielsweise zu prüfen, ob zu einzelnen Vorfragen nicht zulässiger neuer Tatsachenvortrag vorliegt, wie weit er geht oder ob eine Einrede bereits endgültig verworfen ist. Diese Fragen beanspruchen das Gericht im Nachverfahren und können zu erheblichen Unklarheiten und Abgrenzungsschwierigkeiten führen.195 Die herrschende Ansicht zur Bindungswirkung bewirkt, dass sich der Schwerpunkt der gerichtlichen Tätigkeit von der Findung einer materiell zutreffenden Entscheidung entfernt und auf die Klärung formeller Streitfragen verlagert. Zudem widerspräche es der Prozessökonomie, wenn das Gericht im Nachverfahren eigene Fehler bei der Beurteilung von Vorfragen erkennt und diese nicht beheben dürfte. Der Beklagte ist als Folge der von der herrschenden Ansicht angenommenen Bindungswirkung gezwungen, ein an sich überflüssiges Rechtsmittel einzulegen.196

d) Kumulierung von Haftungsrisiken beim Kläger Ein zusätzlicher Grund für eine Bindung des Gerichts an seine Einschätzungen im Vorbehaltsurteil soll sich aus der Regelung der §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 S. 3 191 192 193 194 195 196

Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 429. Bilda, NJW 1983, S. 144; Hall, S. 117 und 120 f. Beckmann, S. 63. Hall, S. 117. Vgl. Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 433. Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 433 f.

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

ZPO ergeben. Nach diesen Vorschriften besteht für den Kläger eine Schadensersatzpflicht, wenn das Vorbehaltsurteil im anschließenden Nachverfahren aufgehoben wird. Mit Blick auf dieses Haftungsrisiko sei es notwendig, dass dem Vorbehaltsurteil gegenüber dem Nachverfahren eine Bindungswirkung zukommt. Ohne eine solche Bindung könnten Wertungswidersprüche auftreten. Auch sei die Funktionstauglichkeit des Urkundenprozesses gefährdet.197 Bei diesen Überlegungen dient ein Vergleich mit dem Aufrechnungsvorbehaltsurteil dazu, um Erkenntnisse über das Urkundenverfahren zu gewinnen.198 § 302 Abs. 4 S. 3 ZPO bestimmt für das Aufrechnungsvorbehaltsurteil, dass der Kläger bei Aufhebung dieses Vorbehaltsurteils im Nachverfahren für den Vollstreckungsschaden des Beklagten einzustehen hat. Diese Haftung ist von einem Verschulden des Klägers unabhängig.199 Da den Parteien in diesem Verfahrensabschnitt grundsätzlich kein weiterer Sachvortrag zu der Klageforderung mehr möglich ist,200 kann die Klage nur noch aufgrund der Verhandlung zur Gegenforderung abgewiesen werden. Abgesehen hiervon ist das Gericht hinsichtlich der bisherigen Beurteilung des Klageanspruchs nach § 318 ZPO gebunden.201 Insofern trägt der Kläger nur noch ein Vollstreckungsrisiko nach § 717 Abs. 2 ZPO, wenn der Beklagte das Aufrechnungsvorbehaltsurteil erfolgreich mit einem Rechtsmittel angreift. Diese Stellung des Klägers würde unterlaufen, wenn dem Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess, das nach § 600 Abs. 2 ZPO den gleichen Regeln unterliegt, keine Bindungswirkung zukommt. Andernfalls wäre der Kläger bei der Vollstreckung aus einem noch nicht rechtskräftigen Urkundenvorbehaltsurteil gleichzeitig den Risiken aus § 717 Abs. 2 und § 302 Abs. 4 S. 3 ZPO ausgesetzt.202 Es überzeugt nicht, das Vollstreckungsrisiko des Klägers im Urkundenprozess als Grund für eine Bindungswirkung anzuführen. Dieses Risiko ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung und stellt einen Ausgleich für das den Kläger einseitig bevorzugende Vorverfahren dar. Aus diesem Umstand lässt sich kein zwingender Grund dafür herleiten, dass von dem Vorbehaltsurteil eine Bindungswirkung für das Nachverfahren ausgehen müsste. Der Kläger erlangt mit dem Vorbehaltsurteil einen Titel, der ihn zu einer vorgezogenen Vollstreckung berechtigt. Zeigt sich im Nachverfahren, dass die Klage unbegründet ist, so muss das Vorbehaltsurteil aufgehoben werden. Es eröffnete dem Kläger eine Vollstreckungsmöglichkeit, die ihm nach dem Ergebnis der umfassenden Tatsachenverhandlung im ordentlichen Verfahren materiell nicht zustand. In diesem Fall verwirklichen die §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 S. 3 ZPO das Risiko des Klägers, wenn er aus einem nach dem Verständnis der herrschenden Ansicht noch nicht materiell rechtskräftigen Titel vollstreckt. Die Beckmann, S. 78. Vgl. zu den grundsätzlichen Unterschieden zwischen dem Aufrechnungs- und Urkundenvorbehaltsurteil unten S. 86 ff. 199 RGZ 91, 195, 203. 200 Zöller / Vollkommer § 302, Rdnr. 7, 11. 201 Zöller / Vollkommer § 302, Rdnr. 7. 202 Beckmann, S. 78 f. 197 198

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bestehenden Haftungsrisiken benachteiligen den Kläger daher nicht unangemessen, auch wenn keine Bindung des Gerichts an das Vorbehaltsurteil besteht.203 e) Symmetriegedanke Ein ergänzendes Argument für die von der herrschenden Meinung befürwortete Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils soll sich aus dem von Voit entwickelten Symmetriegedanken ergeben. Die Grundüberlegung für diesen Ansatz sind die verschieden Möglichkeiten für das Gericht, im Rahmen des Urkundenprozesses zu entscheiden. Voit vergleicht hierzu die endgültige Klageabweisung nach § 597 Abs. 1 ZPO mit der Regelung des § 598 ZPO. Nach § 597 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über eine unschlüssige Klage bereits im Vorverfahren endgültig entscheiden. Umgekehrt sind nach § 598 ZPO Einwendungen des Beklagten, die mit den im Urkundenverfahren zulässigen Beweismitteln nicht oder nur unvollständig bewiesen werden können, für die Entscheidung im Vorverfahren als unzulässig zurückzuweisen. Voit folgert aus der Möglichkeit der Abweisung einer unschlüssigen Klage nach § 597 Abs. 1 ZPO, dass umgekehrt bei Erlass eines Vorbehaltsurteils zugunsten des Klägers die Schlüssigkeit der Klage feststehen müsse. Ähnliches gelte für den Beklagten. Seine rechtlich unbegründeten Einwendungen fielen nicht unter den Anwendungsbereich des § 598 ZPO.204 Daher sollen jene Einwendungen auch mit abschließender Wirkung für das weitere Verfahren zurückgewiesen werden, genauso wie der Kläger nach § 597 Abs. 1 ZPO endgültig mit seiner Klage abgewiesen werden könne.205 Somit könne über die Bindungswirkung das Prozessrisiko in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung verteilt werden.206 Der Symmetriegedanke kann aus mehren Gründen nicht überzeugen. Problematisch ist schon die grundlegende Annahme Voits, dass der Beklagte seine unbegründeten Einwendungen verlieren soll, weil sie nicht unter § 598 ZPO fallen. Zwar ist Voit der Meinung, dass § 598 ZPO die in dieser Norm genannten Einwendungen von der Bindungswirkung ausnehme, obwohl sie das Gericht schon im Vorverfahren geprüft hat.207 Aus § 598 ZPO kann aber gerade keine Aussage für die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils entnommen werden. Diese Vorschrift regelt nicht, wie die rechtlich unbegründeten Einwendungen zu behandeln sind.208 Aus dem Vergleich von § 597 Abs. 1 und § 598 ZPO lässt sich auch kein Grund für eine Verbindlichkeit des Vorbehaltsurteils ableiten. Die von Voit angeführte Symmetrie der endgültigen Zurückweisung im Urkundenprozess besteht nicht. Die So auch Hall, S. 139. Zöller / Greger § 598, Rdnr. 3. 205 Musielak / Voit § 600, Rdnr. 9. 206 Musielak / Voit § 600, Rdnr. 9. 207 Musielak / Voit § 600, Rdnr. 9. 208 Wieczorek / Schütze / Olzen § 598, Rdnr. 6; MK-ZPO / Braun § 598, Rdnr. 4; Beckmann, S. 7. 203 204

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

§ 597 Abs. 1 und § 598 ZPO unterscheiden sich grundlegend. § 597 Abs. 1 ZPO betrifft eine Entscheidung über den prozessualen Anspruch an sich. Hingegen bezieht sich § 598 ZPO nur auf einzelne Verteidigungsmittel des Beklagten. Es handelt sich um eine Regelung, die sich aus den verfahrensrechtlichen Besonderheiten des Urkundenverfahrens erklärt. Sie steht im Zusammenhang mit § 595 Abs. 2 ZPO und dessen Auswirkungen auf die Verteidigung des Beklagten.209 § 598 ZPO hat nur die Frage der Beweisbarkeit im Blick und kann daher keine Aussage über die rechtliche Zurückweisung von Einwendungen treffen. § 597 Abs. 1 ZPO hingegen enthält eine ausdrückliche Anordnung für den Fall, dass sich die Klage als unschlüssig erweisen sollte. Eine endgültige Abweisung der Klage nach § 597 Abs. 1 ZPO ist aber nur möglich, weil diese Entscheidung gerade nicht von den Besonderheiten des Urkundenverfahrens beeinflusst wird.210 Aus einem Vergleich von § 597 Abs. 1 mit § 598 ZPO kann insoweit kein Argument für die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils gewonnen werden.

f) Gleiche rechtliche Prüfung Ein weiteres Argument, mit dem die Annahme einer Bindungswirkung angeblich begründet werden kann, sei der Umstand, dass das Gericht die rechtlichen Voraussetzungen des vom Kläger gestellten Antrags im Vorverfahren mit der gleichen Gründlichkeit wie im Nachverfahren prüfe.211 Der Grund für die Verurteilung unter Vorbehalt nach § 599 Abs. 1 ZPO sei die nur eingeschränkte Möglichkeit der Parteien, zur Sache vorzutragen. Soweit aber die rechtliche Prüfung im Vorverfahren nicht in ähnlicher Weise eingeschränkt sei, bestehe auch kein Anlass, eine solche Prüfung zu wiederholen.212 Dieser Gedanke wird insbesondere für eine Bindung an die Beurteilung der Prozessvoraussetzungen angeführt. Über sie kann das Gericht bereits im Vorverfahren befinden, ohne von den besonderen Verfahrensregeln der §§ 592 S. 1, 595 Abs. 2 ZPO beeinflusst zu sein.213 Insoweit sei die Verfahrenslage mit einem Zwischenurteil nach § 280 ZPO vergleichbar.214

aa) Zwischenurteil nach § 280 ZPO Aus den Zwischenurteilen der ZPO kann jedoch kein Rückschluss auf eine Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils gezogen werden.215 Ein Urteil nach § 280 209 210 211 212 213 214 215

Wieczorek / Schütze / Olzen § 598, Rdnr. 2. So ausdrücklich selbst Musielak / Voit § 597, Rdnr. 2. Musielak / Voit § 600, Rdnr. 9; Hall, S. 117 f. Hall, S. 117 f.; ähnlich Stein, S. 68. Musielak / Voit § 600, Rdnr. 8; Beckmann, S. 124 f. Musielak / Voit § 600, Rdnr. 8. Vgl. hierzu bereits oben S. 41.

C. Untersuchung der Herleitung einer Bindungswirkung aus § 318 ZPO

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ZPO ist insofern nicht mit dem Vorbehaltsurteil vergleichbar, als es sich ausdrücklich auf die Entscheidung über die Zulässigkeit der Klage beschränkt. Das Gericht urteilt über die Zulässigkeit als einer prozessualen Vorfrage und macht sie damit selbst zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung. Das Zwischenurteil nach § 280 ZPO stellt insoweit über § 318 ZPO sicher, dass eine Entscheidung in der Sache ergehen kann.216 Zwar überprüft das Gericht vor Erlass des Vorbehaltsurteils die Zulässigkeit der Klage im gleichen Umfang wie im ordentlichen Verfahren. Jedoch folgt aus diesem Umstand kein zwingender Grund, der auf eine Bindung des Gerichts im Nachverfahren schließen lässt. Entscheidend ist, dass das Vorbehaltsurteil nach dem Verständnis der herrschenden Lehre nur einen vorläufigen Ausspruch über den Antrag des Klägers trifft. Eine gesonderte Entscheidung über die Zulässigkeit der Klage liegt hierin nicht. Allein aus dem Umstand einer gleichen rechtlichen Prüfung in beiden Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses folgt kein sachlicher Grund für die Annahme einer Bindungswirkung.

bb) Grundurteil Die Überlegung, dass aus der Prüfung der Prozessvoraussetzungen im Vorverfahren eine Bindung des Gerichts im Nachverfahren folge, überzeugt auch im Hinblick auf die Behandlung der Bindungswirkung des Grundurteils nach herrschender Meinung nicht.217 Zwar kommt dem Grundurteil nach § 304 Abs. 1 ZPO über die Regelung des § 318 ZPO für das nachfolgende Betragsverfahren eine Bindungswirkung zu, wie sie auch von anderen Zwischenurteilen ausgeht.218 Zwingende Voraussetzung für den Erlass eines Grundurteils ist wie bei jeder Sachentscheidung die von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeit der Klage. Erlässt das Gericht ein Urteil über den Grund eines prozessualen Anspruchs, so bringt es damit zum Ausdruck, dass es die Klage für zulässig hält.219 Jedoch wird es beim Grundurteil nach allgemeiner Meinung für möglich gehalten, dass das Gericht die Klage auch noch im nachfolgenden Betragsverfahren als unzulässig abweisen kann.220 Zur Begründung wird angeführt, dass das Grundurteil nach § 304 Abs. 1 ZPO nur eine Entscheidung über einen Teil des Rechtsstreits sei. Es habe insoweit aber keine eigenständige Bedeutung.221 Im Betragsverfahren könne sich immer noch ergeben, dass der Beklagte nichts schulde und daher die Klage abzuweisen Stein / Jonas / Leipold § 280, Rdnr. 1; Musielak / Foerste § 280, Rdnr. 7. Nach der Ansicht Bildas, NJW, 1983, 142, 144, Fn. 32 sei hingegen aus der Betrachtung des Grundurteils auf eine Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils zu schließen. 218 BGH NJW-RR 1987, 1196, 1197; Musielak / Musielak § 304, Rdnr. 11. 219 Musielak / Musielak § 304, Rdnr. 11. 220 RGZ 89, 117, 119; Stein / Jonas / Leipold § 304, Rdnr. 49; Musielak / Musielak § 304, Rdnr. 11; Zöller / Vollkommer § 304, Rdnr. 22; Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 434, insbesondere Fn. 28. 221 RGZ 89, 117, 119. 216 217

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

ist.222 Wegen der Einheitlichkeit des Grund- und Betragsverfahrens seien die Prozessvoraussetzungen in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen.223 Die Bindungswirkung des Grundurteils erfasse daher nur den Grund des Anspruchs, nicht aber die weitere Frage der Zulässigkeit der Klage.224 Die Bindung an das Grundurteil solle nicht weiter reichen, als das Gericht Streitpunkte mit Wirkung für das Betragsverfahren beurteilen will.225 Die Ausführungen der herrschenden Meinung zur Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils und des Grundurteils sind nicht zu vereinbaren. Es ist kein Grund ersichtlich, der eine unterschiedliche Behandlung der Bindungswirkung des Vorbehalts- und des Grundurteils rechtfertigt. Das Gericht hat im Vorverfahren des Urkundenprozesses und im Grundverfahren vor einer Entscheidung nach § 304 Abs. 1 ZPO die Zulässigkeit der Klage in gleicher Weise zu prüfen. Die Parteien können nach §§ 304 Abs. 2, 599 Abs. 3 ZPO sowohl gegen das Grund- als auch das Vorbehaltsurteil Rechtsmittel einlegen. Soweit die Argumentation der herrschenden Lehre zum Vorbehaltsurteil zutreffen wäre, müsste auch die Zulässigkeit der Klage mit dem Grundurteil für das Betragsverfahren bindend festgestellt sein. Die Gründe, mit denen nach allgemeiner Ansicht eine Bindungswirkung des Grundurteilsurteils hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage abzulehnen ist, zeigen vielmehr, dass eine solche auch für das Vorbehaltsurteil nicht hergeleitet werden kann.

g) Wille des Gesetzgebers Die herrschende Ansicht stützt sich schließlich auf den Willen des Gesetzgebers.226 Das Vorbehaltsurteil müsse eine Bindungswirkung aufweisen, weil schon nach der Auffassung der Mitglieder der Kommission mit dem Vorbehaltsurteil bestimmte Streitpunkte auch für das Nachverfahren abschließend entschieden sein sollten.227 Diese Einschätzung ist auch der Ausgangspunkt für die Rechtsprechung des BGH zur Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils, die der Vorgabe der Materialien entspricht.228 Bei den Ansichten des Gesetzgebers handelt sich um eine Hilfe zur Auslegung des Gesetzes, jedoch nicht um eine zwingende Vorgabe.229 Zwar gingen die Verfasser der CPO von einer weitreichenden BindungsBGH VersR 1965, 1173, 1174; AK-ZPO / Fenge § 304, Rdnr. 23. BLAH / Hartmann § 304, Rdnr. 29. 224 Stein / Jonas / Leipold § 304 ZPO, Rdnr. 49. 225 BGH NJW 1985, 496; MK-ZPO / Musielak § 304, Rdnr. 12. 226 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 39; Musielak / Voit § 600, Rdnr. 9; Bilda, JR 1988, 332; Hall, S. 117. 227 Hahn, Materialien zur CPO, S. 389, 395, vgl. hierzu unten S. 116 f. 228 Beckmann, S. 38 ff., vgl. unten S. 120 ff. 229 Vgl. BGH JZ 1974, 679, 680. 222 223

D. Ergebnis

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wirkung des Vorbehaltsurteils aus. Ihre Ausführungen haben im maßgeblichen Wortlaut des Gesetzes nur insoweit ihren Niederschlag gefunden, als dass das eigentliche Urkunden- und Nachverfahren in einem einheitlichen Rechtsstreit zusammengeführt sind.230 Eine Bindungswirkung ist in den §§ 592 ff. ZPO nicht beschrieben oder geregelt.231 Mit dem Willen des Gesetzgebers ist daher eine Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils nicht zu begründen. Der Umstand, dass es sich bei dem Willen des Gesetzgebers nur um eine Auslegungshilfe und keine zwingende Vorgabe handelt, zeigt sich auch bei einer weiteren Streitfrage im Rahmen des Urkundenprozesses. Nach § 592 S. 1 ZPO muss der Kläger sämtliche zur Begründung seines Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden beweisen können. Diese Formulierung des Gesetzes entspricht den Ausführungen des Gesetzgebers in den Materialien. Nach einer Auffassung muss der Kläger für die Zulässigkeit des Urkundenprozesses daher alle anspruchsbegründenden Tatsachen durch Urkunden belegen können.232 Der BGH und die ihm folgende Literatur stellen sich bei dieser Frage jedoch ausdrücklich gegen die Vorgaben des Gesetzgebers und den Wortlaut des § 592 S. 1 ZPO. Sie sind der Auffassung, dass nur die zwischen den Parteien streitigen und beweisbedürftigen Tatsachen durch Urkunden nachweisbar sein müssen.233

D. Ergebnis Die Untersuchung der Herleitung der Bindungswirkung im Urkundenprozess nach herrschender Lehre ergibt, dass eine Verbindlichkeit des Vorbehaltsurteils für das weitere Verfahren nicht überzeugend zu begründen ist.234 Eine Bindungswirkung ist weder mit einer direkten noch mit einer entsprechenden Anwendung des § 318 ZPO systematisch zu erklären. Die direkte Anwendung des § 318 ZPO widerspricht der allgemeinen Auffassung, nach der das Vorbehaltsurteil nur eine vorläufige Entscheidung darstellt. Die von der Rechtsprechung des BGH und der ihm folgenden Literatur befürwortete entsprechende Anwendung der Grundsätze der Stürner, ZZP 1987 (1974), 87 ff., 91. MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 12; Stürner, ZZP 87 (1974), 87, 91; Beckmann, S. 7; Schrader, S. 37. 232 Hahn, Materialien zur CPO, S. 388, 391 f.; MK-ZPO / Braun § 592, Rdnr. 14, Wieczorek / Schütze / Olzen § 592, Rdnr. 30 f.; Stürner, NJW 1972, 1257 und JZ 1974, 681; Bull, NJW 1974, 1513, 1514; Gloede, MDR 1966, 103 und MDR 1974, 895; Hertel, S. 129 ff. 233 BGH WM 1985, 738, 739; BGH NJW 1974, 1199 f.; OLG Jena MDR 1997, 975; OLG Köln ZIP 1982, 1424, 1426; Stein / Jonas / Schlosser § 592, Rdnr. 11 und § 597, Rdnr. 4; Musielak / Voit § 592, Rdnr. 11; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 162, Rdnr. 12; Beckmann, S. 107 f. 234 So auch Stein / Jonas / Schumann § 600, Rdnr. 13; MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 17 ff.; Zöller / Greger § 600, Rdnr. 20; Schilken, Rdnr. 802; differenzierend Stürner, ZZP 85 (1972) 424, 431, 436; kritisch zur Bindungswirkung an sich auch Schreiber, JR 1982, 335. 230 231

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2. Teil: Herrschende Lehre zur Bindungswirkung

innerprozessualen Bindungswirkung ist nicht nachvollziehbar. Mit der Regelung der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO ist gerade nicht zu begründen, warum einzelne Vorfragen der Entscheidung im Vorbehaltsurteil für das Gericht im Nachverfahren bindend sein sollen. Die vorgebrachten Gründe für die Annahme einer Bindungswirkung überzeugen nicht. Eine entsprechende Anwendung des § 318 ZPO ist weder unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, des nach § 599 Abs. 3 ZPO eröffneten Rechtswegs, der Prozessökonomie, noch aus den weiteren Überlegungen der herrschenden Meinung zu rechtfertigen. Die hinter § 318 ZPO stehende Wertung des Gesetzgebers spricht nicht für, sondern gegen eine Bindung an die rechtliche Beurteilung der Vorfragen der Entscheidung im Vorbehaltsurteil.

Dritter Teil

Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre anhand des Streitgegenstands Nach der bereits dargestellten Ansicht des BGH und der überwiegenden Lehre soll das Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess weitreichenden Einfluss auf die Entscheidung des Gerichts im Nachverfahren haben.1 Der folgende Abschnitt zeigt, dass die Überlegungen der herrschenden Ansicht zur Bindungswirkung ihre Grundlage im Verständnis vom Streitgegenstand im Vor- und Nachverfahren haben. Die Befürworter einer Bindungswirkung gehen von der Prämisse aus, dass der prozessuale Anspruch in beiden Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses gleich sei. Das Vorbehaltsurteil soll das Gericht nur dann binden, wenn es im Vorund Nachverfahren über denselben Streitgegenstand zu entscheiden habe. Insoweit kann die Frage der Bindungswirkung im Urkundenprozess nicht ohne die nähere Betrachtung seines Streitgegenstands beantwortet werden.

A. Zusammenhang zwischen Streitgegenstand und Bindungswirkung Der BGH und die ihm folgende Literatur stützen die von ihnen beschriebene Bindungswirkung auf die Annahme, dass sich die hinter § 318 ZPO stehende Wertung des Gesetzgebers auf einzelne Vorfragen der Entscheidung des Vorbehaltsurteils übertragen lasse. Diese seien bereits mit Wirkung für das Schlussurteil entschieden.2 Die von der überwiegenden Ansicht befürwortete entsprechende Anwendung des § 318 ZPO zur Herleitung der Bindungswirkung geht auf den Gegenstand der Urteile im Vor- und Nachverfahren zurück.3 Für die Bindung nach § 318 ZPO ist maßgeblich, worüber das Gericht prozessual entschieden hat.4 Nach ganz herrschender Meinung streiten die Parteien in beiden Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses über denselben prozessualen Anspruch.5 Die Verhandlung über Siehe oben S. 20 ff. Siehe bereits oben S. 27 f. 3 Vgl. Beckmann, S. 65 f. 4 BGHZ 35, 248, 252. 5 BGH NJW 1962, 1249, 1250; RGZ 77, 95, 96; Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3 a.E.; MK-ZPO / Lüke § 261, Rdnr. 69; Wieczorek / Schütze / Olzen vor §§ 592 – 605a, Rdnr. 8 1 2

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

den durchgehend gleichen Streitgegenstand sei während des Vorverfahrens nur nach den §§ 592 ff. ZPO eingeschränkt. Sie werde im Nachverfahren lediglich mit zusätzlichen Beweismitteln fortgesetzt.6 Die Bindung an das Vorbehaltsurteil beschränke sich hierbei auf einzelne Gesichtspunkte der Entscheidung über den prozessualen Anspruch des Vorverfahrens.7 Nur soweit das Gericht im Vor- und Nachverfahren über einen identischen Streitgegenstand entscheide, sei es bei dem Erlass des Schlussurteils an seine zuvor getroffenen Einschätzungen gebunden. Aus diesem Grund entfalle die Bindungswirkung, soweit der Kläger im Nachverfahren die Klage ändere und einen anderen Streitgegenstand verfolge.8 Die Annahme eines einheitlichen Streitgegenstands im Urkundenprozess ist insoweit die Grundlage der herrschenden Lehre, die prozessualen Ergebnisse des Vorverfahrens in das Nachverfahren übertragen zu können.9 In diesem Sinn führt der BGH aus, dass sich die Bindung an das Vorbehaltsurteil auf die Streitpunkte beschränke, die Gegenstand des Vorverfahrens und bereits in diesem Verfahrensabschnitt zu entscheiden waren.10 Nach dieser Einschätzung der herrschenden Lehre handelt es sich bei dem Vorbehaltsurteil um eine vorläufige richterliche Erkenntnis, die noch ein abweichendes Urteil über denselben prozessualen Anspruch ermögliche.11 Soweit der BGH das Vorbehaltsurteil als eine Art Zwischenurteil ansieht,12 ist es dogmatisch als eine Entscheidung einzuordnen, mit der das Gericht Teilfragen eines einheitlichen Streitgegenstands bereits beantwortet hat. Wenn der Kläger im Nachverfahren einen vom Vorverfahren abweichenden Streitgegenstand verfolgt, kann nach dem Verständnis der herrschenden Lehre von dem Vorbehaltsurteil keine Bindungswirkung ausgehen. Der Streitgegenstand im Urkundenprozess ist in diesem Zusammenhang auch von entscheidender Bedeutung für die Vertreter der Ansicht, nach der die Bindung an das Vorbehaltsurteil aus einer direkten Anwendung des § 318 ZPO folgen soll.13 Der übereinstimmende prozessuale Anspruch in beiden Verfahrensabschnitten sei die grundlegende Voraussetzung, um eine innerprozessuale Bindung im Urkundenprozess herleiten zu können.14 Der Gegenstand der Bindung nach § 318 ZPO sei und § 600, Rdnr. 1, 4; Musielak / Foerste § 263, Rdnr. 5; Musielak / Voit § 593, Rdnr. 3, § 596, Rdnr. 7, § 599, Rdnr. 6, § 600, Rdnr. 1, 8; Zöller / Greger vor § 592, Rdnr. 3 und § 600, Rdnr. 3; BLAH / Hartmann § 600, Rdnr. 1; Thomas / Putzo / Reichold § 600, Rdnr. 1; AKZPO / Klein § 600, Rdnr. 2; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 81 und § 162, Rdnr. 33; Schellhammer, Rdnr. 1852; Schilken, Rdnr. 802; Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 431; Beckmann S. 65 und 147; Schrader, S. 21 f.; Hall, S. 98, 106, 123; Peters, S. 8 und 39. 6 Musielak / Voit § 600, Rdnr. 1; Hall, S. 106, 123. 7 Hall, S. 123. 8 BGH NJW 1962, 1249, 1250; Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 17. 9 Beckmann, S. 65. 10 BGH NJW 1982, 183, 184. 11 Bettermann, S. 88 f.; Hall, S. 106, 123; Schrader, S. 21. 12 BGH NJW 1982, 183, 184. 13 Beckmann, S. 82 ff.; Schrader, S. 44 ff.

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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die Entscheidung des Gerichts über den Streitgegenstand des Vorverfahrens. Das Gericht habe die im Vorbehaltsurteil getroffene Entscheidung ohne weitere Prüfung zu übernehmen, soweit die Parteien im Vor- und Nachverfahren über den identischen Streitgegenstand verhandeln.15 Ein abweichendes Urteil sei insbesondere möglich, soweit der Kläger dem Gericht im Nachverfahren einen anderen prozessualen Anspruch zur Entscheidung stellt.16

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess Wie bereits erwähnt, soll der Streitgegenstand im Urkundenprozess nach ganz herrschender Ansicht während des Vor- und Nachverfahrens übereinstimmen.17 Die Begründung für dieses Ergebnis ist aber nicht einheitlich. So gibt es den Standpunkt, dass teilweise sowohl das Vor- als auch das Nachverfahren jeweils selbstständig zu beurteilende Streitgegenstände haben, die aber identisch seien.18 Ein weit verbreiteter Ansatz ist, dass ein und derselbe Streitgegenstand erst das Vorund dann das Nachverfahren durchlaufe.19 Nur vereinzelt wird vertreten, dass den einzelnen Verfahrensabschnitten jeweils verschiedene Streitgegenstände zugrunde lägen.20 Die weitere Untersuchung ergibt, dass das bisher vorherrschende Verständnis eines einheitlichen Streitgegenstands im Urkundenprozess als Voraussetzung für die Annahme einer Bindungswirkung nicht zutreffend ist. Die nähere Betrachtung des prozessualen Anspruchs in den beiden Abschnitten des Urkundenprozesses zeigt, dass das Gericht über einen jeweils anderen Streitgegenstand zu entscheiden hat und die bislang herrschende Lehre von einem unzutreffenden Ansatz ausgeht. Hierzu soll zunächst die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsschutzziels des Klägers für die Bestimmung des prozessualen Anspruchs dargestellt und hieraus weitere Schlussfolgerungen für den Urkundenprozess gezogen werden.

Beckmann, S. 65 f.; ähnlich Schrader, S. 10 ff., 44 ff. Beckmann, S. 146 ff. 16 Beckmann, S. 148, 150. 17 Vgl. oben S. 57, Fn. 5. 18 Schrader, S. 21 f.; Beckmann, S. 65 und 147. 19 BGH NJW-RR 1991, 1469; Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3; Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 15; Hall, S. 106; wohl auch Thomas / Putzo / Reichold § 599, Rdnr. 4. 20 Göppinger, ZZP 70 (1957), 221, 222; Langheineken, S. 55 f. 14 15

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

I. Begriff des Streitgegenstands Unter dem Begriff des Streitgegenstands ist grundsätzlich der Streit vor Gericht darüber zu verstehen, ob die vom Kläger in seiner Klage aufgestellte Rechtsfolgenbehauptung gegenüber dem Beklagten zutrifft und somit das Verlangen des Klägers berechtigt ist.21 Hiermit wird allgemein der vom Kläger verfolgte prozessuale Anspruch umschrieben, also das vom Kläger an ein Gericht gerichtete Begehren um Rechtsschutz.22 Gegenstand des Rechtsstreits ist der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch.23 Hiervon ist der materielle Anspruch im Sinne von § 194 BGB zu unterscheiden.24 Eine weitergehende allgemein gültige Bestimmung des Begriffs des Streitgegenstands ist seit Langem umstritten. Als herrschend kann heute die so genannte Lehre vom zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bezeichnet werden, der sich auch der BGH in seiner ständigen Rechtsprechung angeschlossen hat.25 Hiernach sollen der Antrag des Klägers und der ihm zugrunde liegende Lebenssachverhalt den Streitgegenstand bestimmen.26 Die Gegenposition nimmt der so genannte eingliedrige Streitgegenstandsbegriff ein, der nur auf den Antrag des Klägers abstellt. Aber auch diese Ansicht kann auf den Lebenssachverhalt bei der Bestimmung des Streitgegenstands nicht ganz verzichten. Er sei bei der Auslegung des Antrags in Zweifelsfragen zur Abgrenzung verschiedener Streitgegenstände heranzuziehen. 27 Schließlich befürworten einige Autoren einen Mittelweg, nach dem der Streitgegenstand relativ bestimmt werden soll. Er sei danach zu bestimmen, welche Reichweite des Streitgegenstands je nach Verfahrenssituation erforderlich ist, und dem entsprechend der eingliedrige oder der zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff gelten.28 Alle Theorien zum Streitgegenstand haben gemeinsam, dass sie jeweils auf den Klageantrag und den Lebenssachverhalt mehr oder weniger abstellen. Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Frage soll aber nicht Gegenstand dieser Arbeit sein.29 21 Zöller / Vollkommer Einl., Rdnr. 63, 71; Stein / Jonas / Schumann § 264, Rdnr. 26 a.E. und Einl., Rdnr. 288 (20. Auflage); Stein / Jonas / Leipold § 322, Rdnr. 101. 22 Vgl. Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 92, Rdnr. 22. 23 BGH NJW 1992, 1172, 1173; MK-ZPO / Lüke vor § 253, Rdnr. 31; Habscheid, Streitgegenstand, S. 66 ff.; Hesselberger, S. 137 ff. 24 Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung unten S. 109 f. 25 Vgl. BGH NJW 1992, 1172, 1173; BGH NJW 1989, 393, 394; BGH NJW-RR 1987, 683, 684; BGH NJW 1983, 388, 389. 26 Vgl. insoweit nur BGH NJW 1999, 3126, 3127; BGH NJW 1993, 333, 334; BGH NJW 1992, 1172, 1173. 27 Vgl. BGH NJW 1972, 1235; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 92, Rdnr. 11; Schwab, Streitgegenstand, S. 190. 28 Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 285 ff. (20. Auflage); Blomeyer, Festschrift für Lent, 43 ff.; Baumgärtel, JuS 1974, 69, 73 ff. 29 Ausführliche Darstellungen finden sich bei Detterbeck, S. 22 ff. und Münch, S. 50 ff.

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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Für die Untersuchung des Urkundenverfahrens ist unabhängig von den Ansätzen der verschiedenen Theorien zum Streitgegenstand ein weiterer Gesichtspunkt zur Bestimmung des Gegenstands eines gerichtlichen Verfahrens von Bedeutung. Der vom Kläger gestellte Antrag ist auf den ersten Blick im Urkunden- und ordentlichen Verfahren in gleicher Weise darauf gerichtet, den Beklagten zur Leistung oder zur Duldung der Zwangsvollstreckung zu verurteilen.30 Über den Antrag und den Lebenssachverhalt kann der Streitgegenstand des Urkundenprozesses zunächst nicht eindeutig vom dem des ordentlichen Verfahrens abgegrenzt werden. Es ist somit von besonderem Interesse, ob und inwieweit ein zusätzliches Merkmal den Streitgegenstand bestimmt. Grundlegend für den prozessualen Anspruch des Klägers in diesem Sinne ist sein Rechtsschutzziel.

1. Rechtsschutzziel Das Rechtsschutzziel beschreibt, welche Form des Rechtsschutzes der Kläger mit seinem Klageantrag vor Gericht erreichen will. Die von ihm begehrte Rechtsfolge ist sein Rechtsschutzziel. 31 Es gibt damit das Ziel des Prozesses wieder. Die Formen der einzelnen Verfahren sind hierbei die jeweiligen prozessualen Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels.32 Die jeweiligen Rechtsschutzziele, die der Kläger vor Gericht durchsetzen will, finden somit ihre prozessuale Ausgestaltung in den einzelnen Rechtsschutzformen. Umgekehrt lässt sich daher auch sagen, dass der Begriff des Rechtsschutzziels das jeweilige prozessuale Ergebnis einer Rechtsschutzform bezeichnet.33 Wenn der Kläger ein wirtschaftliches Interesse mit staatlicher Hilfe durchsetzen will, so benötigt er hierfür eine Entscheidung des Gerichts mit einem entsprechenden Inhalt als vollstreckbaren Titel. Seine Klage und das darauf folgende Urteil stehen daher in einer gegenseitigen Wechselbeziehung. 34 Insoweit wird vereinzelt unter dem Streitgegenstand auch das vom Kläger beantragte Urteil verstanden.35 Aus diesem Grund sollen die Begriffe des prozessualen Rechtsschutzziels, des Begehrens und der Rechtsfolgenbehauptung weitgehend austauschbar sein.36

Vgl. Wieczorek / Schütze / Olzen § 592, Rdnr. 3 ff. Böhm, Festschrift für Kralik, 83, 113. 32 Vgl. Stein, S. 1 ff.; Böhm, Festschrift für Kralik, 83, 110 f., 122. 33 Schrader, S. 17. 34 Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 88, Rdnr. 11; ähnlich Musielak / Foerste § 253, Rdnr. 1. 35 Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 288 (20. Auflage). 36 Habscheid, Festschrift für Schwab, 181, 194; Detterbeck, S. 42. 30 31

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

a) Rechtsschutzziele im Rahmen des ordentlichen Erkenntnisverfahrens Die allgemeine Leistungsklage ist die Grundform der Klagearten des einfachen Zivilverfahrens, weil sie dem Ziel des Gläubigers dient, seinen materiellen Anspruch gegenüber dem Schuldner durchzusetzen. Mit ihr kann er einen Titel für die Zwangsvollstreckung erlangen, der über seinen Anspruch endgültig im Rahmen der materiellen Rechtskraft entscheidet. Innerhalb der Verfahrensart des ordentlichen Erkenntnisverfahrens kann der Kläger aber auch von der Leistungsklage verschiedene Rechtsschutzziele verfolgen. Diese kommen in den verschiedenen Klagearten innerhalb des normalen Zivilprozesses zum Ausdruck.37 Allgemeine Beispiele für Rechtsschutzformen mit unterschiedlichen Rechtsschutzzielen sind neben der Leistungsklage die Feststellungs- und Gestaltungsklage.38 Jede dieser Klagearten ist Ausdruck eines prozessualen Ziels des Klägers. Die jeweiligen Urteile entsprechen in ihrer inhaltlichen Ausgestaltung auch den unterschiedlichen Rechtsschutzzielen.

b) Rechtsschutzziele in besonderen Verfahrensarten Es ist der Einschätzung des Gesetzgebers überlassen, ob er das ordentliche Verfahren zur Erreichung der einzelnen Rechtsschutzziele des Klägers für ausreichend erachtet oder die Schaffung einer eigenen Verfahrensart für notwendig hält.39 Nach dem Ziel des Klägers bestimmt sich auch, ob die besondere Verfahrensart zur Anwendung kommt. Soweit die ZPO besondere Rechtsschutzformen bereithält, sind diese in der Regel Ausdruck eines besonderen Rechtsschutzziels. Ein anschauliches Beispiel für ein solches besonderes Rechtsschutzziel sind die Regelungen über das Arrestverfahren und die einstweilige Verfügung in den §§ 916 ff. ZPO. Sie dienen dem Bedürfnis des Klägers, seine Rechte in eiligen Fällen vor einem Verlust zu schützen. Hierfür hat der Gesetzgeber vom ordentlichen Erkenntnisverfahren abweichende Regeln aufgestellt, damit der Kläger das entsprechende prozessuale Ziel besser erreichen kann.

2. Rechtsschutzziel als eigentliche Grundlage des prozessualen Anspruchs Unverzichtbarer Bestandteil des Streitgegenstands ist nach allen hierzu vertretenen Ansichten der Antrag des Klägers. Doch was genau hinter dem Klageantrag steht, wurde in der Auseinandersetzung um den Streitgegenstand teilweise uneinRosenberg / Schwab / Gottwald, § 88, Rdnr. 11. Stein / Jonas / Schumann vor § 253, Rdnr. 4; MK-ZPO / Lüke vor § 253, Rdnr. 19; Musielak / Foerste vor § 253, Rdnr. 14; Zöller / Greger vor § 253, Rdnr. 2. 39 Goesch, ZZP 12 (1888), 177, 187. 37 38

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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heitlich beurteilt. Die Folge war eine unterschiedliche Definition des prozessualen Anspruchs.40 Nach Ansicht Nikischs soll der Antrag nur eine Rechtsbehauptung des Klägers gegenüber dem Beklagten enthalten.41 Gegenstand des Prozesses wäre nach diesem Ansatz der Streit der Parteien um jene Berechtigung.42 Gegen diesen Standpunkt brachte Rosenberg als erster vor, dass sich der Kläger vielmehr mit einem Begehren an das Gericht wende, entsprechend seinem Klageantrag zu entscheiden.43 So verstanden, bringt der Antrag das Rechtsschutzgesuch des Klägers zum Ausdruck, dem nur das Gericht entsprechen kann.44 Beide Ansätze unterscheiden sich somit nach dem Adressaten des prozessualen Anspruchs.45 Stellt der Kläger im Sinne Nikischs eine Rechtsbehauptung auf, so werden hiervon in erster Linie die Beziehungen zwischen ihm und dem Beklagten erfasst. Ist hingegen nach dem Ansatz Rosenbergs das Begehren des Klägers um Rechtsschutz Gegenstand des prozessualen Anspruchs, so wird auf das Gericht abgestellt. Hinter diesem dogmatischen Streit steht damit die Frage, ob auch die Rechtsschutzform ein Teil des Streitgegenstands ist.46 Versteht man unter dem Streitgegenstand ein Begehren des Klägers gegenüber dem Gericht, so wird die Rechtsschutzform begrifflich mit umfasst.47 In der Rechtsprechung und Lehre hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass auch die Rechtsschutzform ein unverzichtbarer Bestandteil des prozessualen Anspruchs ist.48 Den Grund für diese Überlegung liefert ein Blick auf die Feststellungs- und Leistungsklage. Sieht man eine Rechtsbehauptung des Klägers gegenüber dem Beklagten als Streitgegenstand an, so kann er diese Behauptung auf zwei Wegen prozessual durchsetzen. Der Kläger kann sie zum Gegenstand einer Feststellungsklage machen. In gleicher Weise kann er seine Rechtsbehauptung aber auch mit einer Leistungsklage durchsetzen.49 Es wäre für den Kläger grundsätzlich prozessual möglich, zunächst eine Feststellungsklage zu erheben und im Anschluss noch auf Leistung zu klagen. Insoweit ist es aber notwendig, auch die vom Kläger Siehe hierzu Habscheid, Streitgegenstand, S. 132 ff. Nikisch, Streitgegenstand, S. 31 ff.; derselbe, Lehrbuch, § 42, I., 4. (S. 162 f.) und AcP 154 (1954), 272, 275 ff. 42 Habscheid, Streitgegenstand, S. 133. 43 Rosenberg, § 88 II. 2. (S. 371 f.), hierzu Habscheid, Streitgegenstand, S. 132 ff. 44 Bötticher, Festgabe für Rosenberg, 73, 86 f.; Schwab, Streitgegenstand, S. 183 ff. 45 Habscheid, Streitgegenstand, S. 133; Münch, S. 49. 46 Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 271 (20. Auflage); Schwab, Streitgegenstand, S. 43 ff., 186, Habscheid, Streitgegenstand, S. 139 f. 47 Schwab, ZZP 71 (1958), 155, 156. 48 BGHZ 9, 22, 27; Böhm, Festschrift für Kralik, 83, 109 ff.; Bötticher, Festgabe für Rosenberg, 73, 86 f.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 92, Rdnr. 22 f.; Habscheid, Streitgegenstand, S. 139 f.; Schwab, Streitgegenstand, S. 43 ff., 186, Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 271 (20. Auflage) und § 261, Rdnr. 56 ff.; vgl. auch Stein / Jonas / Schumann § 261, Rdnr. 56; Musielak / Foerste § 261, Rdnr. 10. 49 Böhm, Festschrift für Kralik, 83, 109; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 92, Rdnr. 22. 40 41

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

verfolgte Rechtsschutzform als Bestimmungsmerkmal des Streitgegenstands einzuordnen.50 Andernfalls wäre zweimal über den gleichen prozessualen Anspruch zu entscheiden. Die Rechtsschutzform ist daher ein wesentliches Kriterium, um den Streitgegenstand abgrenzen zu können.51 Der Klageantrag gibt somit nach der heute vorherrschenden Ansicht das an das Gericht gerichtete Begehren des Klägers wieder.52 Der Antrag bezeichnet demnach die Rechtsschutzform und die Rechtsfolge, die der Kläger für sich in Anspruch nimmt.53 Versteht man unter dem Streitgegenstand ein Begehren, das die Rechtsschutzform mit umfasst, so richtet sich der prozessuale Anspruch am jeweiligen Rechtsschutzziel des Klägers aus.54 Die genauere Betrachtung der Bedeutung des Rechtsschutzziels zeigt, dass es die eigentliche Grundlage des prozessualen Anspruchs darstellt. Mit seinem Antrag gibt der Kläger dem Gericht gegenüber den Prüfungsrahmen nach § 308 Abs. 1 ZPO vor. Die Rechtsfolgenbehauptung und die Rechtsschutzform wird der Kläger so wählen, dass er sein Rechtsschutzziel erreichen kann. Das Rechtsschutzziel gibt damit den Inhalt des Begehrens des Klägers vor.55 Besonders deutlich wird dies, wenn der Kläger sein Rechtsschutzziel wechselt. Um seinen Entschluss umzusetzen, muss er sich mit einem geänderten Antrag an das Gericht wenden und hierbei gegebenenfalls auch die Rechtsschutzform anpassen. Da somit das prozessuale Ziel des Klägers den Hintergrund für den Klageantrag bildet, ist es im Sinne des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs auch möglich zu sagen, dass sich der prozessuale Anspruch aus dem Rechtsschutzziel und dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt zusammensetzt.56 Diese Bedeutung des Rechtsschutzziels zeigt sich deutlich bei dem bereits angesprochenen Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage. Beide Rechtsschutzformen sind nicht auf das gleiche prozessuale Ziel gerichtet. Sie haben jeweils einen eigenen unterschiedlichen Streitgegenstand. Will der Kläger seine rechtliche Position gegenüber dem Beklagten nicht nur gerichtlich feststellen lassen, sondern auch mit staatlichem Zwang durchsetzen können, so ändert er das Ziel des von ihm verfolgten Rechtsschutzes. Der Kläger muss somit den Klageantrag an sein geändertes Rechtsschutzziel anpassen. Hiermit ändert er auch die Rechtsschutzform. Die Umsetzung des veränderten Rechtsschutzziels bedingt eine Klageänderung und damit einen Wechsel des Streitgegenstands.57

Rosenberg, § 88 II. 2. (S. 372); Habscheid, Streitgegenstand, S. 134 ff. Habscheid, Streitgegenstand, S. 145 ff.; Kopp / Schenke § 90, Rdnr. 7 zur identischen Bestimmung des Streitgegenstands im Verwaltungsprozess; vgl. hierzu auch Detterbeck, S. 7 ff. 52 Vgl. Musielak / Musielak Einl., Rdnr. 69. 53 Thomas / Putzo Einl. II, Rdnr. 15; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 92, Rdnr. 22. 54 BGHZ 9, 22, 27; Bötticher, Festgabe für Rosenberg, 73, 86 f.; ähnlich Beckmann, S. 147. 55 Vgl. auch Habscheid, Festschrift für Schwab, 181, 194. 56 So auch BGH NJW 2002, 1503; BGH NJW 2001, 3713; Musielak / Foerste § 261, Rdnr. 10. 50 51

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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II. Streitgegenstand des Urkundenverfahrens Im Folgenden soll der Streitgegenstand des Urkundenprozesses in seinem Vorund Nachverfahren angesichts des auf den ersten Blick einheitlichen Antrags in beiden Verfahrensabschnitten zunächst auf der Grundlage des Rechtsschutzziels untersucht werden. Soweit sich die herrschende Lehre dem Rechtsschutzziel im Urkundenprozess auseinander setzt, geht sie entsprechend ihrer Annahme eines einheitlichen Streitgegenstands davon aus, dass sich das Rechtsschutzziel im Vorverfahren nicht von dem des Nachverfahrens unterscheide. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass das Rechtsschutzziel des Klägers in beiden Verfahrensabschnitten von einander abweicht und zu verschiedenen Streitgegenständen führt.

1. Besonderes Rechtsschutzziel des Urkundenprozesses Das prozessuale Ziel des Klägers ist im Urkundenverfahren von besonderer Bedeutung, da es sich um eine der besonderen Prozessarten der ZPO handelt. Eine vom ordentlichen Verfahren abweichende Prozessform wird vom Gesetzgeber in der Regel nur geschaffen, wenn er ein bestimmtes Rechtsschutzziel erkannt hat und dieses wegen seiner Bedeutung in einem eigenen Verfahren regeln will.58 Aufgrund dieser Überlegung wird nach allgemeiner Meinung angenommen, der Urkundenprozess habe ausschließlich das prozessuale Ziel, dem Kläger, der seinen Anspruch mit Urkunden beweisen kann, schneller59 als im ordentlichen Erkenntnisverfahren zu einem vollstreckbaren Titel zu verhelfen.60 Der Urkundenprozess entspreche dem wirtschaftlichen Bedürfnis des Klägers, bereits aufgrund eines Titels, der auf einer nur unvollständigen und vorläufigen Tatsachengrundlage beruht, die Zwangsvollstreckung gegen den Beklagten betreiben zu können.61 Betrachtet man die gesetzliche Regelung des Urkundenverfahrens, so dient diese Prozessart dem Zweck, die Verfahrensdauer bis zum Erlass einer vorläufigen vollstreckbaren Entscheidung gegenüber dem ordentlichen Verfahren zu verkürzen. Aus diesem Grund sind die möglichen Beweismittel beschränkt und ist die Widerklage des BeVgl. Stein / Jonas / Schumann § 264, Rdnr. 28. Siehe oben S. 62. 59 Musielak / Voit § 592, Rdnr. 1, § 599, Rdnr. 1. An der Beschleunigungsfunktion des Urkundenverfahrens zweifelt Peters, S. 2 ff. Er stellt insoweit auf die Verfahrensdauer insgesamt ab, vgl. Peters, S. 189, 193, 238 f. Für die Untersuchung des Rechtsschutzziels im Vorverfahren ist die Gesamtverfahrenslänge aber ohne Belang. 60 Vgl. BGH NJW 2002, 751, 753; BGH NJW 1982, 183, 184; BGH JZ 1974, 679, 680; RGZ 160, 241, 245; RGZ 104, 34, 37; Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3; MK-ZPO / Braun vor § 592, Rdnr. 5; Wieczorek / Schütze / Olzen vor §§ 592 – 605a, Rdnr. 4; Zöller / Greger vor § 592, Rdnr. 1; Zimmermann § 592, Rdnr. 1; Zeiss, Rdnr. 765; Teske, JZ 1995, 472; Becht, NJW 1991, 1993, 1995; Groß, Das juristische Büro 1956, 10; Hall, S. 107; Peters, S. 1. 61 Vgl. Stein, S. 4 ff. und Goesch, ZZP 12 (1888), 177, 187. 57 58

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klagten ausgeschlossen. Besonderer Ausdruck der Beschleunigung im Urkundenverfahren ist das Vorbehaltsurteil als vorläufiger Titel, der nach herrschender Ansicht zum Ausgleich des zeitlichen Vorteils des Klägers nicht materiell rechtskräftig werden kann. Neben dem besonderen Verfahrensziel im Vorverfahren führt der Urkundenprozess in seinem Nachverfahren zu einer endgültigen Entscheidung. Erst in diesem Verfahrensabschnitt kann der Beklagte abschließend wie bei einer im ordentlichen Verfahren erhobenen Leistungsklage verurteilt werden. Es zeigt sich, dass der Kläger in Hinblick auf das besondere Ziel der beschleunigten Vollstreckungsmöglichkeit in Vor- und Nachverfahren unterschiedliche Rechtsschutzziele und Streitgegenstände verfolgt.

a) Rechtsschutzziel im Vor- und Nachverfahren Bei der Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess geht die herrschende Ansicht nur selten auf das besondere Rechtsschutzziel des Vorverfahrens und seine Bedeutung für den prozessualen Anspruch näher ein. Zwar wird das besondere prozessuale Ziel des Urkundenprozesses, dem Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren einen vorläufigen Titel zu verschaffen, allgemein als kennzeichnende Besonderheit hervorgehoben. Eine weitere Schlussfolgerung für den Streitgegenstand wird aber nicht gezogen. Soweit das Problem erkannt wird, nimmt die ganz überwiegende Mehrheit an, dass der Kläger im Urkundenverfahren durchgängig ein identisches Verfahrensziel verfolge. Auf diese Weise kann die herrschende Meinung den Streitgegenstand einheitlich bestimmen. Die besondere Zweckrichtung des Urkundenprozesses beeinflusse das Rechtsschutzziel nicht. Es handele sich damit um keine besondere Rechtsschutzform.

aa) Auffassung vom Urkundenprozess als einer besonderen Art der Leistungsklage Das Hauptargument ergibt sich für die herrschende Ansicht aus einer Überlegung zu der Rechtsnatur des Urkundenverfahrens und der Verfahrenseinheit. Der Urkundenprozess wird zwar allgemein zu den besonderen Verfahrensarten der ZPO gezählt. Für die Anhänger der herrschenden Lehre stellt er aber in Wahrheit nur eine Unterart der allgemeinen Leistungsklage dar.62 Das Rechtsschutzziel des Urkundenverfahrens als einer besonderen Form der Leistungsklage entspreche daher dem der ordentlichen Leistungsklage, die auf eine endgültige Verurteilung des Beklagten abzielt.63 Diesem Gedankengang folgt auch der BGH. Er ist der Ansicht, dass das normale Erkenntnisverfahren und der Urkundenprozess in gleicher

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Hertel S. 111, Fn. 53; auch Stein, S. 51. Goesch, ZZP 12 (1888), 177, 187; Beckmann, S. 147; Schrader, S. 20.

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Weise zu einer endgültigen Entscheidung über den Anspruch des Klägers führten.64 (1) Schrader Schrader führt zum Verfahrensziel im Urkundenprozess weitergehend aus, dass Gegenstand des Urkundenverfahrens nach § 592 ZPO nur ein Leistungsantrag sein kann, wie er auch im ordentlichen Verfahren geltend gemacht wird.65 Der Kläger wolle daher mit seiner Klage im Urkundenprozess wie auch im ordentlichen Verfahren die endgültige Verurteilung des Beklagten erreichen. Also werde auch das gleiche prozessuale Ziel wie im ordentlichen Verfahren verfolgt. Erhebt der Kläger eine Klage im Urkundenprozess, so wolle er letztlich nicht auf ein besonderes Rechtsschutzziel hinaus. Es komme ihm im Ergebnis nur darauf an, seinen materiellen Anspruch gegen den Beklagten durchzusetzen.66 In diesem Zusammenhang weist Schrader darauf hin, dass es auch im Urkundenprozess zu einer vorbehaltlosen und endgültigen Verurteilung des Beklagten kommen kann, wie dies im ordentlichen Erkenntnisverfahren der Fall ist,67 wenn der Beklagte dem geltend gemachten Anspruch nicht nach § 599 Abs. 1 ZPO widerspricht. Hieraus zieht Schrader die Schlussfolgerung, dass es unzulässig sei, dem Kläger zu unterstellen, er sei im Urkundenprozess gegebenenfalls mit einem nur vorläufigen Ergebnis zufrieden. Auch im Urkundenprozess wolle der Kläger für sich einen möglichst weitreichenden Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Der umfassende Rechtsschutz, den ihm der Urkundenprozess bieten könne, sei wie im ordentlichen Verfahren die endgültige Verurteilung des Beklagten. Unerheblich für die Bestimmung des vom Kläger begehrten Rechtsschutzes sei es aber, dass das Vorverfahren auch mit einer nur vorläufigen Entscheidung durch das Vorbehaltsurteil enden kann. Dies entspreche nicht dem tatsächlichen Ziel des Klägers, der letztlich nur die endgültige Verurteilung des Beklagten verfolge.68 (2) Beckmann In ähnlicher Weise argumentiert Beckmann. Auch nach seiner Ansicht diene der Urkundenprozess im Vergleich zur normalen Leistungsklage keinem besonderen Rechtsschutzziel. Anders als im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gehe es dem Kläger im Urkundenverfahren nicht nur um einen Vollstreckungstitel, sondern zugleich auch um die endgültige, der materiellen Rechtskraft fähige Zuer64 Vgl. BGHZ 69, 66, 69; siehe zur Kritik hinsichtlich dieser in sich widersprüchlichen Entscheidung unten S. 96 f. 65 Schrader, S. 19. 66 Schrader, S. 20. 67 Schrader, S. 20. 68 Schrader, S. 20.

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

kennung seines Anspruchs gegen den Beklagten.69 Ein wesentlicher Grund hierfür sei die vom Gesetzgeber gewollte Verfahrenseinheit von Vor- und Nachverfahren. Der Kläger stelle mit seiner Urkundenklage einen Leistungsantrag wie im ordentlichen Verfahren zur Entscheidung. Dieser Antrag sei auf die endgültige Verurteilung des Beklagten gerichtet und bestehe gerade wegen der Einheit der beiden Verfahrensabschnitte sowohl im Vor- als auch im Nachverfahren unverändert fort. Allein über diesen mit der normalen Leistungsklage übereinstimmenden Antrag habe das Gericht daher zu entscheiden.70 Der Kläger verfolge damit auch im Rahmen der Urkundenklage durchgehend die endgültige Erledigung des Rechtsstreits.71 Für das Nachverfahren folgert Beckmann, dass der Kläger in diesem Verfahrensabschitt das gleiche prozessuale Ziel wie mit einer im normalen Erkenntnisverfahren erhobene Leistungsklage verfolge. Also sei im Nachverfahren auch die besondere Rechtsschutzform der Urkundenklage nicht mehr erheblich. Die Rechtsschutzform der allgemeinen Leistungsklage sei bereits für das Vorverfahren bestimmend gewesen, sodass in beiden Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses die gleiche Rechtsschutzform mit dem gleichen prozessualen Ziel vorläge.72 (3) Stein Der Gedanke, dass der Kläger im Urkundenprozess wie im ordentlichen Verfahren die endgültige Verurteilung des Beklagten erstrebe, ist ebenfalls ein grundlegender Ansatz Steins.73 Auch er ist im Hinblick auf das Verfahrensziel der Ansicht, dass der Urkundenprozess nicht nur eine vorläufige Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch herbeiführen solle.74 Für Stein liegt dem Urkundenprozess in Übereinstimmung mit den bisherigen Argumentationslinien eine Leistungsklage im weiteren Sinn zugrunde, die wie alle Leistungsklagen darauf gerichtet sei, den materiellen Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten durchzusetzen.75 Die Zwangsvollstreckung auf Grundlage des Vorbehaltsurteils sei somit eine endgültige Durchsetzung des materiellen Rechts des Klägers und kein faktischer Zustand.76 Der Kläger verlange im Urkundenprozess denselben Rechtsschutz wie im ordentlichen Verfahren und gerade keine vorläufige Entscheidung.77 Beckmann, S. 68. Beckmann, S. 148. 71 Beckmann, S. 68 mit Bezug auf die Ausführungen von Stein, S. 56 f. 72 Beckmann, S. 147. 73 Vgl. Stein, S. 56. 74 Stein, S. 13, 56 f. 75 Stein, S. 51. 76 Stein, S. 15 zum historischen Vorgänger des gemeinrechtlichen Exekutivprozesses, der nach seiner Ansicht aber wesensgleich mit dem Urkundenprozess sei, vgl. hierzu unten S. 106 ff. 77 Stein, S. 12. 69 70

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Er gehe davon aus, die Vermögenspositionen, welche er im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil erlangt, endgültig behalten zu dürfen. Zweifel an der Berechtigung seines Anspruchs könnten dem Kläger nicht unterstellt werden.78 (4) Kohler Ebenso ist Kohler der Ansicht, dass der Kläger im Urkunden- und normalen Erkenntnisverfahren ein identisches Verfahrensziel verfolge. Das Urkundenverfahren bezwecke seiner Meinung nach entsprechend einer gewöhnlichen Leistungsklage die endgültige Entscheidung des Rechtsstreits zwischen den Parteien.79 Im Gegensatz hierzu sieht er den Arrestprozess als ein Verfahren ohne eine derartige Wirkung. Der Sinn des Arrestverfahrens sei es, dem Kläger einen vollstreckbaren Titel zu verschaffen, nicht aber den Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten zu verwirklichen, wie dies im Urkundenverfahren geschehe.80 Zwar kann auch im Urkundenprozess eine nur vorläufige Entscheidung durch Vorbehaltsurteil ergehen. Dieses provisorische Urteil sei aber vom Gesetzgeber in einem Verfahren geregelt, das mit dem anschließenden Nachverfahren stets zu einem abschließenden Urteil führe.81 Der Gesetzgeber hat sich bewusst gegen die im gemeinen Recht geltende Aufspaltung des Verfahrens in die eigenständige Urkundenklage und die hiervon zu unterscheidende Bereicherungsklage des im Urkundenverfahren verurteilten Beklagten entschieden.82 Da also die Verfahrenseinheit von Vor- und Nachverfahren immer zu einer endgültigen Entscheidung über den Anspruch des Klägers führt, könne man den Urkundenprozess nicht als Vorprozess zum normalen Erkenntnisverfahren einordnen.83 Folglich seien auch die Verfahrensziele im ordentlichen Verfahren und Urkundenprozess gleich. Kennzeichnend für den Urkundenprozess sei nur, dass vor der endgültigen bereits eine vorläufige Entscheidung ergeht.84

bb) Auffassung, die Besonderheiten des Urkundenprozesses lägen allein in der Art und Weise des Verfahrens Im Zusammenhang mit der Einordnung des Urkundenverfahrens als Unterform der Leistungsklage wird zur Bestimmung des Rechtsschutzziels weiter auf den 78 79 80 81 82 83 84

Stein, S. 12. Kohler, S. 113 f. Kohler, S. 138 f. Kohler, S. 114, 117, 122 f. Hahn, Materialien zur CPO, S. 389. Kohler, S. 113. Kohler, S. 117.

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

Umstand hingewiesen, dass die Besonderheiten des Urkundenprozesses im Vergleich zum Verfahren der normalen Leistungsklage nur in der Verfahrensgestaltung zum Vorschein kommen.85 (1) Regelung der Beweisführung Die entscheidende Abweichung im Verfahrensablauf des Urkundenprozesses wird in der Regelung über die zulässigen Beweismittel nach § 595 Abs. 2 ZPO gesehen. Die besondere Verfahrensgestaltung beeinflusst nach herrschender Meinung das Ziel des Prozesses im Vorverfahren nicht.86 Ein stützendes Argument für diese Sicht sei aus dem Wortlaut des § 597 Abs. 2 ZPO zu gewinnen. Diese Vorschrift regele für den Urkundenprozess die Frage, was zu geschehen hat, wenn der Kläger einen ihm obliegenden Beweis nicht durch die Vorlage von Urkunden führen kann. Der Regelungsgehalt des § 597 Abs. 2 ZPO beschränke sich daher allein auf die vom ordentlichen Verfahren abweichende Art der möglichen Beweisführung. Demzufolge handele es sich nach der gesetzlichen Vorgabe bei dem Urkundenprozess nur um eine besondere Verfahrensgestaltung in Beweisfragen und gerade nicht um eine besondere Rechtsschutzform.87 (2) Eingeschränkte Entscheidungsgrundlage ohne Einfluss auf das Verfahrensziel Schrader kommt zu der Schlussfolgerung, dass die eingeschränkte Entscheidungsgrundlage im Vorverfahren als Ergebnis der Beweismittelbeschränkung ohne Einfluss auf die Bestimmung des Rechtsschutzziels sei.88 Der Kläger könne daher auch kein anderes Rechtsschutzziel im Verhältnis zum ordentlichen Verfahren verfolgen. Der summarische Charakter des Verfahrens beschränke sich allein auf die formelle Frage der Beweisführung.89 Zu dieser verfahrensrechtlichen Besonderheit in Beweisfragen führt bereits Stein aus, dass die Beschränkung der Parteien auf die im Urkundenprozess zulässigen Beweismittel nur das Mittel sei, um das Prozessziel, den materiellen Anspruch durchzusetzen, erreichen zu können. Die beschränkte Tatsachengrundlage sei für das Urkundenverfahren aber nicht charakterisierend, da eine solche Beschränkung des Tatsachenvortrags der ZPO auch anderen in Verfahrensarten nicht fremd sei.90 So würde der zur Entscheidung gestellte 85 Beckmann, S. 147; Schrader, S. 19 ff.; Kohler, S. 113 ff.; Hertel, S. 111, insbesondere Fn. 53; auch Münch, S. 61. Schrader bezieht sich hierbei in Fn. 44 auf S. 19 auf die Entscheidung des RG in Warneyers Jahrbuch 1912 Nr. 48. Dieses Urteil stellt aber nur klar, dass der Urkunde als Beweismittel ein gewisser Vorzug gegeben wird. Es findet sich aber keine Aussage zum Rechtsschutzziel des Urkundenprozesses. 86 Vgl. oben S. 66 ff. 87 Schrader, S. 19. 88 Schrader, S. 20. 89 Schrader, S. 19 und 20.

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Sachverhalt auch durch die Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln im ordentlichen Verfahren eingeschränkt.91 In diese Richtung geht auch die Ansicht Goeschs. Er meint, eine Beschränkung der Verteidigung sei keine Besonderheit des Urkundenprozesses, sondern eine häufiger in der ZPO auftretende Erscheinung.92

cc) Auffassung vom Vorbehaltsurteil lediglich als Vorstufe auf dem Weg zur Verurteilung Ein zusätzliches Argument für ein einheitliches Verfahrensziel im Urkundenprozess soll sich aus der Regelung über das Aufrechnungsvorbehaltsurteil nach § 302 Abs. 1 ZPO ergeben. Die Verfahrenslage im Urkundenprozess nach Erlass eines Vorbehaltsurteils sei mit derjenigen vergleichbar, die nach Erlass eines Aufrechnungsvorbehaltsurteils besteht.93 Zwischen den beiden Vorbehaltsurteilen bestehe kein grundlegender Unterschied.94 Es handele sich für den Kläger um eine verfahrensrechtliche Vorstufe zu der von ihm tatsächlich verfolgten endgültigen Verurteilung des Beklagten.95 Beide Arten des Vorbehaltsurteils seien nicht das eigentliche Ziel des Klägers.96 Das Aufrechnungsvorbehaltsurteil soll der Prozessverschleppung entgegen wirken und dem Kläger schnell zu einem Titel verhelfen.97 Die bis auf die Aufrechnung entscheidungsreife Klageforderung wird durch die Möglichkeit, einen Vollstreckungstitel nach § 302 Abs. 1 ZPO zu erlassen, privilegiert.98 Entscheidend sei hierbei nach der Auffassung Schraders, dass das Aufrechnungsvorbehaltsurteil selbst keine besondere Rechtsschutzform darstelle.99 Dies ergebe sich aus der systematischen Stellung des § 302 ZPO. Diese Vorschrift regelt lediglich die Frage, wann das Gericht eine Entscheidung durch Urteil erlassen kann. Nach dem Verständnis der herrschenden Lehre handelt es sich daher bei beiden Arten des Vorbehaltsurteils nicht um den Fall einer besonderen Rechtsschutzform.100

Stein, S. 5. Stein, S. 6. 92 Goesch, ZZP 12 (1888), 177, 187. 93 Baur / Grunsky, Rdnr. 255. 94 BGH NJW 1962, 1249, 1250. 95 Schrader, S. 20; Hellwig, Teil 2, Abt. 1, § 242, Zusatz zu Nr. 3, 4 (S. 3). 96 Hellwig, Teil 2, Abt. 1, § 242, Zusatz zu Nr. 3, 4 (S. 3). 97 MK-ZPO / Musielak § 302, Rdnr. 1. 98 Furtner, S. 297. 99 Schrader, S. 20. 100 Schrader, S. 20. 90 91

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dd) Betonung des Unterschieds zwischen dem Ziel und Zweck des Urkundenverfahrens Zusätzlich soll nach der Ansicht Schraders der Unterschied zwischen dem Ziel und dem Zweck des Urkundenverfahrens für ein gleiches Rechtsschutzziel in Vorund Nachverfahren sprechen. Besonderer Zweck des Urkundenverfahrens sei es, schneller einen Titel für die Zwangsvollstreckung zu schaffen. Dieser Zweck werde durch die für den Urkundenprozess eigentümliche Einschränkung der Beweisführung im ersten Verfahrensabschnitt des Vorverfahrens verwirklicht.101 Das Ziel des Urkundenverfahrens hingegen sei die endgültige Verurteilung des Beklagten und stimme insoweit mit dem der normalen Leistungsklage überein. Der Kläger wolle in beiden Verfahren letztendlich die endgültige Verurteilung des Beklagten erreichen.102 Die Beweismittelbeschränkung im Vorverfahren dagegen diene nur dem besonderen Zweck des Urkundenverfahrens.103 Diese Gedankenführung findet sich im Ansatz auch bei Hellwig. Er führt aus, dass das Ziel des Urkundenverfahrens die endgültige Verurteilung des Beklagten mit der hierin liegenden Feststellung des klägerischen Anspruchs sei. Zweck des Verfahrens hingegen sei die beschleunigte Verurteilung des Beklagten durch die Beschränkung der möglichen Beweismittel.104 Entscheidend hierbei ist, dass nach Ansicht Schraders der vom Ziel zu unterscheidende Zweck des Urkundenverfahrens für die Bestimmung des Rechtsschutzziels im Vorverfahren ohne Bedeutung sein soll. Er stellt nur auf das vom Kläger mit dem Urkundenprozess verfolgte Ziel einer abschließenden Entscheidung ab. Dieses sei im Urkundenprozess und ordentlichen Verfahren gleich. Als Folge hiervon müsse das Rechtsschutzziel auch im Vor- und Nachverfahren einheitlich beurteilt werden.105 In ähnlicher Weise argumentiert Beckmann. Für ihn ist das Vorbehaltsurteil nur ein Mittel des Prozessrechts, um dem Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren einen vollstreckbaren Titel zur Verfügung zu stellen. Das Vorbehaltsurteil habe aber keinen darüber hinaus gehenden eigenständigen Zweck.106

101 Schrader, S. 20; vom Zweck des Urkundenverfahrens spricht auch Goesch, ZZP 12 (1888), 177, 187, der aber von dem Verfahrensziel, den materiellen Anspruch gegen den Beklagten letztlich wie im ordentlichen Verfahren durchzusetzen, das Ziel, einen Titel schneller als im ordentlichen Verfahren zu erlangen, klar abgrenzt. 102 Vgl. oben S. 66 ff. 103 Schrader, S. 20. 104 Hellwig, Teil 2, Abt. 1, § 242, Nr. 3 (S. 2). 105 Schrader, S. 20. 106 Beckmann, S. 71.

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b) Auffassung von einem besonderen Rechtsschutzziel im Vorverfahren Einen anderen Weg gehen einzelne Autoren im Schrifttum. Nach ihrer Ansicht soll es sich bei dem Urkundenverfahren um eine eigenständige, besondere Rechtsschutzform handeln. Mit ihr werde das prozessuale Ziel, schneller als im gewöhnlichen Verfahren einen vollstreckbaren Titel zu erhalten, verfolgt.107 Damit handele es sich bei dem Urkundenverfahren um einen vorläufigen Rechtsschutz eigener Art.108 Dieser könne deutlich vom Rechtsschutzbegehren des Nachverfahrens oder der normalen Leistungsklage unterschieden werden.109 Der besondere Rechtsschutz, den der Urkundenprozess gewährt, beschränkt sich auf das Vorverfahren. Ausschließlich in diesem Verfahrensabschnitt kommen die Besonderheiten zum Tragen, die das Urkundenverfahrens gegenüber dem ordentlichen Verfahren auszeichnen.110

aa) Auffassung Schlossers Unter den Befürwortern eines besonderen Rechtsschutzziels im Urkundenprozess setzt sich Schlosser näher mit dem Verfahrensziel des Vorverfahrens und seiner möglichen Auswirkung auf den Streitgegenstand auseinander. Obwohl er das besondere Verfahrensziel im Vorverfahren herausstellt, geht er dennoch im Gleichklang mit der allgemeinen Ansicht von übereinstimmenden Streitgegenständen in den einzelnen Verfahrensabschnitten aus.111 Die Begründung sucht Schlosser in dem Wechsel der Prozessart vom Urkundenprozess in das ordentliche Verfahren. Die Erklärung der Abstandnahme durch den Kläger nach § 596 ZPO bewirkt, dass der Rechtsstreit in das ordentliche Erkenntnisverfahren übergeht. Hierdurch gibt nach der Meinung Schlossers zwar der Kläger sein bisher im summarischen Verfahren verfolgtes Ziel auf und begehrt nun die endgültige Verurteilung des Beklagten wie im ordentlichen Erkenntnisverfahren. Schlosser hebt hervor, dass das Rechtsschutzbegehren in diesem Punkt wechsele. Ausdrücklich weist er aber zugleich darauf hin, dass sich der Streitgegenstand durch dieses prozessuale Verhalten des Klägers gerade nicht ändere.112 Der Grund 107 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3 a.E., § 592, Rdnr. 1, § 593, Rdnr. 1, § 596, Rdnr. 1; Göppinger, ZZP 70 (1957), 221, 222, Fn. 6; Schmidt, § 91, I. (S. 569); Stein, S. 57, 66 f.; Langheineken, S. 55 ff., insbesondere. S. 57 f.; Teske, JZ 1995, 472; vgl. auch Vollkommer, NJW 2000, 1682. 108 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3. 109 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592 Rdnr. 3 a.E., § 592, Rdnr. 1, § 593, Rdnr. 1; Göppinger, ZZP 70 (1957), 221 f. 110 Vgl. auch S. 18. 111 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592 Rdnr. 3 a.E., § 593, Rdnr. 1. 112 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3 a.E.; ähnlich Bettermann, S. 88 f.; im Ergebnis auch Thomas / Putzo / Reichold, § 596, Rdnr. 1.

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

für dieses auf den ersten Blick widersprüchliche Ergebnis liege darin, dass der Anspruch bereits mit der Erhebung der Urkundenklage rechtshängig geworden sei.113 Der Kläger verfolge im Urkundenprozess keinen anderen Streitgegenstand als im ordentlichen Verfahren.114 Mit dieser Aussage läuft die Begründung Schlossers letztendlich wieder auf die Annahme hinaus, dass der Kläger mit der Klage im Urkundenverfahren eigentlich das prozessuale Ziel der normalen Leistungsklage verfolge.

bb) Auffassung von unterschiedlichen Streitgegenständen im Vor- und Nachverfahren Wie bereits ausgeführt, ist der Streitgegenstand nach heute vorherrschender Ansicht anhand des Rechtsschutzziels des Klägers zu bestimmen.115 Setzt man diese Vorgabe konsequent um, so müsste sich die Annahme verschiedener Verfahrensziele in Vor- und Nachverfahren auf die jeweilige Bestimmung des Streitgegenstands auswirken. Die Schlussfolgerung wäre, dass der Kläger jeweils unterschiedliche prozessuale Begehren verfolgt.116 Jedoch wird dieses Ergebnis kaum vertreten.117 (1) Göppinger Göppinger leitet seine Sicht des Streitgegenstands aus der Betrachtung des Übergangs vom Urkundenprozess in das ordentliche Verfahren ab. Er geht von der Vorgabe aus, dass es sich bei der Abstandnahme vom Urkundenprozess in § 596 ZPO um eine besondere Art der Klageänderung handele.118 Bis zur Abstandnahme verfolge der Kläger im Urkundenverfahren das summarische Rechtsschutzbegehren dieser Prozessart. Sobald er vom Urkundenprozess Abstand nehme und in das ordentliche Erkenntnisverfahren übergehe, ändere sich auch die Rechtsschutzform. 113 Stein / Jonas / Schlosser § 596, Rdnr. 1; vor § 592, Rdnr. 3 a.E. mit Verweis auf Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 296 (20. Auflage). 114 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3 a.E. unter Berufung auf die Ausführungen von Schrader, S. 21 f.; Beckmann S. 65, 147 und Bettermann, S. 88 f., die zum gleichen Ergebnis kommen, aber im Urkundenverfahren keine besondere Rechtsschutzform sehen. 115 Siehe hierzu oben S. 62 ff. 116 Vgl. auch Schrader, S. 19. 117 So nur Göppinger ZZP 70 (1957), 221, 222, Fn. 6; Langheineken, S. 55 ff. Ähnlich Habscheid, Streitgegenstand, S. 147 ff. Nach seiner Definition besteht der Streitgegenstand aus einer Rechtsfolgen- und Verfahrensbehauptung des Klägers. Letztere umfasse die Behauptung einer bestimmten Rechtsschutzform, die offenkundig werde, wenn der Kläger die spezielle Klage des Urkundenprozesses erhebt. Die materielle Rechtskraft einer stattgebenden oder abweisenden Entscheidung reiche hierbei nur soweit wie die Verfahrensbehauptung. Kritisch zu diesem Ansatz Habscheids Schwab, ZZP 71 (1958), 155 ff. 118 Göppinger, ZZP 70 (1957), 221 f.

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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Der Kläger gebe das Rechtsschutzziel eines schnellen vorläufigen Titels auf und verfolge nunmehr die endgültige Verurteilung des Beklagten. Bei einer Klageänderung wird notwendig der Streitgegenstand ausgewechselt. Somit müssen nach der Überlegung Göppingers in den beiden Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses auch unterschiedliche Streitgegenstände vorliegen. Den Wechsel der Rechtsschutzform will Göppinger bereits aus dem Wortlaut der §§ 596, 597 Abs. 2 ZPO entnehmen. Insbesondere § 597 Abs. 2 regele die für die ZPO ungewöhnliche Form der Abweisung der Klage als im Urkundenprozess unzulässig.119 Aus dieser Entscheidungsform ergebe sich, dass es sich beim Urkundenverfahren um eine vom ordentlichen Verfahren zu unterscheidende Rechtsschutzform handele. 120 (2) Lehre vom Rechtsschutzanspruch Ein besonderes Rechtsschutzziel des Urkundenverfahrens nehmen auch Autoren an, die Anhänger der so genannten Lehre vom Rechtsschutzanspruch sind.121 Diese Lehre geht auf Wach zurück.122 Unter dem Begriff des Rechtsschutzanspruchs wird hiernach das subjektive öffentliche Recht des Einzelnen gegen den Staat auf eine für ihn günstige Entscheidung durch die Zivilgerichte verstanden.123 Der Kläger hat damit bereits im Vorfeld einen Anspruch auf ein für ihn günstiges Urteil gegen das Gericht und den Beklagten, wenn dies der objektiven Rechtslage entspricht.124 Voraussetzung für diesen Anspruch ist, dass nach prozessualem und materiellem Recht eine für die Partei günstige Entscheidung ergehen muss.125 Der Rechtsschutzanspruch wird von seinen Anhängern überwiegend mit dem Streitgegenstand gleichgesetzt. Er enthalte mit dem beantragten Urteil und der Berechtigung zu seinem Erlass die Elemente des Streitgegenstands.126 Die Folge ist ein Streitgegenstandsbegriff, der weiter gefasst ist als nach dem heute vorherrschenden Ansatz. Zum prozessualen Anspruch zählen nach dem Rechtsschutzanspruch auch die Zulässigkeit der Klage und das Verhältnis der Parteien zum Gericht.127 Aus jedem einzelnen Rechtsschutzbegehren des Klägers folgt nach dieser Lehre ein unterschiedlicher Rechtsschutzanspruch.128 Daher sind Stein und Langheineken der Ansicht, dass Gegenstand des Urkundenprozesses der summarische 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128

Göppinger, ZZP 70 (1957) 221, 222, Fn. 6. Gegen diese Sicht ausdrücklich Schrader, S. 19. Stein, S. 31, 52 f., 57, 66 f., 150 ff.; Langheineken, S. 55 ff. Wach, Feststellungsanspruch, 15 ff.; derselbe ZZP 32 (1904), 1 ff. Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 214 (20. Auflage); Langheineken, S. 15 f. Vgl. Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 3, Rdnr. 5. Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 217 (20. Auflage). Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 269 (20. Auflage). Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 217 (20. Auflage). Stein, S. 47 f.

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

Rechtsschutzanspruch sei. Er habe als prozessuales Ziel das vorläufige Vorbehaltsurteil. Insoweit unterscheide sich dieser Rechtsschutzanspruch von dem der ordentlichen Leistungsklage, die eine vorbehaltslose Verurteilung zum Ziel habe.129 Der Urkundenprozess und die Leistungsklage wichen daher inhaltlich voneinander ab.130 Die Streitgegenstände beider Verfahrensarten unterschieden sich in der Folge nach ihrem jeweiligen Rechtsschutzbegehren.131 Im Hinblick auf das Verhältnis der Streitgegenstände von Vor- und Nachverfahren setzt aber nur Langheineken diese Erkenntnis konsequent um. Für das Nachverfahren nimmt er einen Rechtsschutzanspruch an, der auf die endgültige Verurteilung gerichtet ist. Daher habe der Urkundenprozess auch zwei unterschiedliche Prozessgegenstände.132 Dagegen unterscheidet Stein nur die Rechtsschutzansprüche des ordentlichen Verfahrens von denen des Urkundenprozesses. Nach seiner Ansicht habe der Urkundenprozess einen einheitlichen Rechtsschutzanspruch. Das Nachverfahren diene nur noch der Ergänzung des bisher unvollständigen Rechtsschutzanspruchs im Urkundenprozess.133 Die Lehre vom Rechtsschutzanspruch war von Anfang an starker Kritik ausgesetzt und wird heute ganz überwiegend abgelehnt.134 Eine Entscheidung könne das Gericht erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung treffen. Nur in diesem Verfahrensstadium sei überhaupt ein Anspruch des Klägers auf Erlass eines ihm günstigen Urteils denkbar.135 Es gibt nach der ZPO kein erzwingbares Recht auf ein richtiges Urteil.136 Außerdem könne der Rechtsschutzanspruch nicht mit dem Streitgegenstand gleichgesetzt werden. Der prozessuale Anspruch unterliegt der Dispositionsfreiheit der Parteien.137 Die grundsätzliche Kritik an der Lehre vom Rechtsschutzanspruch ist in vielen Punkten berechtigt. Für die Untersuchung des Rechtsschutzziels im Urkundenverfahren lässt sich aus dem Gedanken hinter dieser Lehre aber dennoch eine verwertbare Aussage ableiten. Der Streitgegenstand soll nach ihr anhand des Rechtsschutzbegehrens des Klägers bestimmt werden, das in den jeweiligen Rechtsschutzformen zum Ausdruck kommt. Dies führt nach der Einschätzung Langheinekens zu zwei unterschiedlichen Streitgegenständen in den beiden Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses.138 Auch aus heutiger Sicht richtet sich 129 Langheineken, S. 55, 57; Stein, S. 47 ff. und S. 219, Fn. 29; kritisch hierzu Groh, ZZP 51 (1926), 145, 181. 130 Langheineken, S. 55, Fn. 8. 131 Stein, S. 53. 132 Langheineken, S. 57 ff. 133 Stein, S. 312 f.; vgl. hierzu auch Langheineken, S. 61, Fn. 1. 134 Schwab, ZZP 81 (1968), 412 ff.; Mitsopoulos, ZZP 91 (1978), 113, 119; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 3 Rn. 8 f.; Habscheid, Streitgegenstand, S. 99 ff. 135 Bülow, ZZP 31 (1903), 191, 265. 136 Habscheid, Streitgegenstand, S. 99. 137 Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 3, Rdnr. 9. 138 Langheineken, S. 57 ff.

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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der Streitgegenstand am Rechtsschutzziel des Klägers aus.139 Die unterschiedlichen Rechtsschutzziele in den Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses müssten in Übereinstimmung mit der Ansicht Langheinekens zu unterschiedlichen Streitgegenständen im Vor- und Nachverfahren führen. c) Eigene Betrachtung des Rechtsschutzziels im Vorverfahren Die bisher aufgezeigten Lösungsvorschläge gehen von abweichenden Ansätzen aus und behandeln sowohl das Rechtsschutzziel als auch den Streitgegenstand im Urkundenprozess unterschiedlich. Deutlich wird hierbei jedoch der gemeinsame Ausgangspunkt, dass das Vorfahren zum Ziel habe, dem Kläger beschleunigt die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen. Ein Rückschluss aus diesem Ziel für den Streitgegenstand wird aber ganz überwiegend nicht gezogen, obwohl er sich nach allgemeiner Definition am Rechtsschutzziel des Klägers ausrichtet. Die weitere Untersuchung des Rechtsschutzziels im Urkundenprozess wird von folgender Ausgangsüberlegung getragen: Sofern der Streitgegenstand in einem Verfahren mit prozessual unterschiedlichen Abschnitten bestimmt werden soll, ist es erforderlich, die einzelnen Verfahrensabschnitte gesondert auf ihren jeweiligen Streitgegenstand hin zu untersuchen. Dies zeigt sich deutlich, wenn der Kläger die Klage während des Prozesses ändert oder teilweise zurücknimmt. Die Frage, worüber das Gericht zu entscheiden hat oder nach welchem Streitgegenstand sich die Gebühren bestimmen, kann nur beantwortet werden, wenn die jeweiligen Abschnitte des Verfahrens getrennt betrachtet werden. Der Urkundenprozess setzt sich aus zwei verschieden ausgestalteten Verfahrensabschnitten zusammen. Sein jeweiliger Streitgegenstand kann damit nur in der Weise bestimmt werden, Vor- und Nachverfahren getrennt auf ihren prozessualen Anspruch hin zu untersuchen. Ein Ansatz, der einen anderen Ausgangspunkt wählt, vermischt Bestandteile des Vorund Nachverfahrens und kann kein eindeutiges Ergebnis liefern. aa) Gleichsetzung des Prozessziels in Vor- und Nachverfahren durch die herrschende Ansicht Betrachtet man die herrschende Lehre nach diesem Grundsatz, so findet sich in ihrer Begründung zum Verhältnis der Verfahrensziele in Vor- und Nachverfahren eine Unstimmigkeit. Das Rechtsschutzziel soll im Vor- und im Nachverfahren gleich sein. Das Hauptargument für diese Sicht ist, den Urkundenprozess als eine Unterform der Leistungsklage anzusehen. Denn letztlich sei es auch im Urkundenprozess Ziel des Klägers, einen endgültigen Titel gegen den Beklagten zu erlangen.140 Die jeweiligen Ausführungen der einzelnen Autoren und der Rechtsprechung unterscheiden sich bei dieser Überlegung nur in einzelnen Gesichtspunkten. 139

Siehe oben S. 62 ff.

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

An diesem Gedanken ist zutreffend, dass das Nachverfahren zum Ziel hat, nach der Verhandlung auf einer nunmehr umfassenden Tatsachengrundlage eine endgültige Entscheidung herbeizuführen. Das Gericht trifft erst in seinem zusprechenden Schlussurteil neben dem Ausspruch über die Leistungspflicht des Beklagten auch eine der materiellen Rechtskraft fähige Feststellung über die Berechtigung des Klägers, diese Leistung tatsächlich fordern und behalten zu dürfen.141 Umgekehrt kann es ein solches Recht des Klägers auch mit endgültiger Wirkung verneinen und die Klage abweisen. Das Schlussurteil regelt damit das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien abschließend. In seiner Wirkung und Zielsetzung kommt das Nachverfahren somit der Leistungsklage im normalen Verfahren in der Tat gleich. Zu bedenken ist aber, dass damit im Ergebnis versucht wird, das Verfahrensziel im Urkundenprozess allein über das Nachverfahren zu bestimmen. Die Vertreter der herrschenden Lehre vergleichen in Wahrheit nur den prozessualen Anspruch der ordentlichen Leistungsklage mit dem des Nachverfahrens. Der Urkundenprozess hat auch nach dem Ausgangspunkt der herrschenden Lehre in seinem Vorverfahren ein besonderes Ziel. Er verbindet damit in seinen beiden Verfahrensabschnitten grundsätzlich zwei unterschiedliche prozessuale Ziele. Nach herrschender Ansicht wird aber das Verfahrensziel im Vorverfahren dem des Nachverfahrens gleichgestellt 142 oder vollständig übergangen,143 sodass die eigentlichen Besonderheiten des Urkundenprozesses für die Frage des prozessualen Anspruchs kaum Beachtung finden. Der Urkundenprozess wird aber gerade durch sein Vorbehaltsurteil gekennzeichnet. Nur das Vorverfahren ist der Urkundenprozess im eigentlichen Sinn.144 Sehr deutlich wird die Verdrängung des Vorverfahrens in den Ausführungen Beckmanns. Nach seiner Ansicht soll die Rechtsschutzform der Leistungsklage in beiden Verfahrensabschnitten unproblematisch identisch und damit auch schon für das Vorverfahren maßgeblich gewesen sein. Im Nachverfahren spiele das zuvor abgeschlossene Vorverfahren keine Rolle mehr. In der Folge stellt er für die Untersuchung des prozessualen Anspruchs ausschließlich auf das Nachverfahren ab.145 Der prozessuale Gegenstand des Urkundenprozesses kann nur dann im Sinne der herrschenden Meinung über das Nachverfahren bestimmt werden, wenn das Vorverfahren kein eigenständiges Verfahrensziel aufweisen sollte. Dies wäre nur unter der Voraussetzung denkbar, dass das Vorverfahren unselbstständig neben dem ordentlichen Prozessverlauf im Nachverfahren steht. Insofern ist aber bereits der Ausgangspunkt der herrschenden Ansicht bedenklich, dass das UrkundenverVgl. oben S. 66 ff. Vgl. MK-ZPO / Braun vor § 592 ZPO, Rdnr. 2; Stein / Jonas / Schlosser § 599, Rdnr. 5; auch Beckmann, S. 68. 142 Schrader, S. 19 f.; Beckmann S. 147. 143 BGHZ 69, 66, 69; Kohler, S. 113 f. 144 Siehe hierzu oben S. 18. 145 Beckmann, S. 147. 140 141

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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fahren dem besonderen Ziel diene, dem Kläger beschleunigt die Zwangsvollstreckung zu ermöglichen.

bb) Eigenständiges prozessuales Begehren des Klägers im Vorverfahren Klagt der Kläger im Urkundenprozess, so ist sein prozessuales Ziel wie bei einer gewöhnlichen Leistungsklage, einen vollstreckbaren Titel gegen den Beklagten zu erlangen. Der Kläger will im Urkundenprozess letztendlich wie im ordentlichen Verfahren seinen materiellen Anspruch gegenüber dem Beklagten durchsetzen. Insofern hat der Ansatz der herrschenden Lehre einen zutreffenden Kern. Die endgültige Verurteilung des Beklagten ist das Ziel des Klägers im Nachverfahren, wie auch im ordentlichen Verfahren. Gegenstand des normalen Zivilverfahrens ist aber nicht die Möglichkeit, den materiellen Anspruch vorzeitig und vorläufig vollstrecken zu können. Es macht prozessual einen Unterschied, ob ein Anspruch aufgrund einer abschließenden Entscheidung, die eine materiell rechtskräftige Feststellung beinhaltet, oder nur vorläufig durchgesetzt wird. Das Vorbehaltsurteil ist insoweit ein Weniger gegenüber dem normalen Leistungsurteil. Es ist prozessual ein Mehr, als es die beschleunigte Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung nach § 708 Nr. 4 ZPO eröffnet. (1) Endgültige Verurteilung – Ziel des Klägers auch im Vorverfahren? Die Anhänger der herrschenden Lehre gehen davon aus, dass es sich beim Urkundenverfahren nur um eine in Verfahrensfragen besonders ausgestaltete Leistungsklage ohne besonderes Rechtsschutzziel handele, weil der Kläger durchgängig die endgültige Verurteilung des Beklagten verfolge. Das Gericht entscheide über einen Antrag des Klägers, der mit dem der ordentlichen Leistungsklage übereinstimme. Ein Grund für diese Annahme soll in den möglichen prozessualen Ergebnissen des Urkundenverfahrens zu sehen sein. Insbesondere wird im Rahmen der herrschenden Lehre auf die bereits im Vorverfahren mögliche vorbehaltslose und endgültige Verurteilung des Beklagten abgestellt.146 (a) Zu erwartendes Ergebnis im Vorverfahren Zutreffend an diesem Ansatz ist, dass auch die im Urkundenprozess erhobene Klage in den Fällen des uneingeschränkten Anerkenntnisses und der Säumnis des Beklagten zu einem endgültigen Ergebnis zugunsten des Klägers führen kann. Der Beklagte hat nur in diesen Fällen dem geltend gemachten Anspruch im Sinne von § 599 Abs. 1 ZPO nicht widersprochen.147 Der Kläger mag auf ein solches ab146 147

Vgl. oben S. 66 ff. Vgl. die Ausführungen zum Widerspruch des Beklagten oben auf S. 22 f.

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

schließendes Urteil bereits hoffen, wenn er eine Urkundenklage erhebt. Es ist aber nicht das regelmäßig zu erwartende prozessuale Ergebnis. Der Kläger muss sich im Gegenteil auf eine lediglich vorläufige Entscheidung einstellen.148 Die Materialien selbst gehen davon aus, dass es im Regelfall wegen des zu erwartenden Widerspruchs des Beklagten zu einem Nachverfahren kommt, sodass erst in dem zweiten Verfahrensabschnitt abschließend über den Anspruch des Klägers entschieden werden kann.149 Der Kläger kann nicht von Anfang an erwarten, dass der Beklagte einer Klage im Urkundenverfahren nicht entgegentritt. Eine besonnene Partei wird nur dann klagen, wenn sie bereits vorprozessual versucht hat, die Gegenseite zur Zahlung zu bewegen. Ein Anerkenntnis des Beklagten wird die Ausnahme sein, nachdem er bereits außergerichtlich nicht geleistet hat. Zudem ist aus der Regelung des § 93 ZPO ersichtlich, dass es üblicherweise zu keinem Rechtsstreit kommt, ohne dass die Parteien im Vorfeld ihre Standpunkte abgeklärt haben. Zudem ist angesichts der eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten sein Widerspruch schon deshalb geboten, um sich das rechtliche Gehör im vollen Umfang zu verschaffen.150 Auch aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber nunmehr mit § 278 Abs. 2 ZPO n.F. eine obligatorische Güteverhandlung eingeführt hat, ergibt sich nichts Gegenteiliges. § 278 gilt für alle Verfahrensarten der ZPO151 und damit auch für den Urkundenprozess. Die Güteverhandlung stellt einen in der Regel zwingenden Verfahrensabschnitt dar.152 Zwar soll nach dem Leitgedanken hinter § 278 Abs. 2 ZPO die gütliche Einigung zwischen den Parteien gefördert werden, weil sich der Rechtsfrieden durch eine solche Vereinbarung ohne wirklichen Sieger oder Verlierer im gegenseitigen Nachgeben besser wiederherstellen lässt als durch ein streitiges Urteil.153 Hierin zeigt sich aber, dass die Parteien ohne richterliche Hilfe nicht mehr in der Lage sind, eine für beide Seiten akzeptable Lösung ihrer Streitfragen zu erzielen. Nur wenn der Rechtsstreit nicht im Rahmen der Güteverhandlung ohne Urteil beendet werden kann, schließt sich ein weiteres gerichtliches Verfahren an.154 Die mündliche Verhandlung nach der Güteverhandlung beginnt damit, dass Vgl. Wieczorek / Schütze / Olzen vor §§ 592 – 605a, Rdnr. 6. Hahn, Materialien zur CPO, S. 389 im Widerspruch zu der Annahme auf S. 387, dass von der gemeinrechtlichen Nachklage nur selten Gebrauch gemacht werde. 150 Vgl. Hertel, S. 35 ff. 151 BLAH / Hartmann § 278, Rdnr. 9. 152 Thomas / Putzo / Reichold § 278, Rdnr. 6. Kein Argument kann der Regelung des § 15a Abs. 2 Nr. 4 EGZPO entnommen werden. Diese Vorschrift besagt zwar, dass für das Urkundenverfahren der Einigungsversuch vor der Gütestelle entbehrlich ist. Sie ist damit Ausdruck der besonderen Beschleunigungsfunktion des Urkundenverfahrens. Ihr lässt sich keine Aussage entnehmen, dass beim Urkundenprozess die Güteverhandlung im gerichtlichen Verfahren nach § 278 Abs. 2 ZPO entbehrlich wäre. 153 BT-Drs. 14 / 4722, S. 62. 154 Musielak / Foerste § 278, Rdnr. 1; BLAH / Hartmann § 278, Rdnr.13, 18. 148 149

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die Parteien ihre Anträge stellen, § 137 Abs. 1 ZPO. Mit dem Klageabweisungsantrag hat der Beklagte aber bereits im Sinne des § 599 Abs. 1 ZPO dem Anspruch widersprochen. (b) Beweggrund für die Wahl des Urkundenverfahrens Der Kläger hat mit der Erklärung nach § 593 Abs. 1 ZPO, dass er eine Klage im Urkundenprozess erhebe, ein prozessuales Gestaltungsmittel an der Hand. Es eröffnet ihm die Möglichkeit, den Beklagten für das Vorverfahren wesentlich in seinen Verteidigungsmöglichkeiten einzuschränken, bis ein vollstreckbarer Titel ergangen ist.155 Entscheidet sich der Kläger für die besondere Form des Urkundenprozesses, so geschieht dies aus einem bestimmten Grund. Der Kläger weiß, dass er auf diesem Weg schneller als im ordentlichen Verfahren zu einem Vollstreckungstitel gelangen kann, wenn der Beklagte seinem Antrag widerspricht. Er will sich den Vorteil zunutze machen, dass sich der Beklagte gegen den urkundlich belegbaren Anspruch im Vorverfahren seinerseits nur mit Urkunden und einer wenig aussichtsreichen Parteivernehmung zur Wehr setzen kann. Der Kläger wählt damit die besondere Verfahrensart des Urkundenprozesses bewusst, um seinen materiellen Anspruch schneller als im ordentlichen Verfahren mit Hilfe eines vorläufigen Titels durchzusetzen. Für diesen Zweck wurde der Urkundenprozess in die ZPO aufgenommen. Der zügige Vollstreckungszugriff gegen den Beklagten ist der Beweggrund für den Kläger, auf dem Weg der Urkundenklage vorzugehen.156 (c) Endgültige Verurteilung kein bestimmendes Motiv für den Urkundenprozess Hieraus ergibt sich eine Schlussfolgerung, die im Gegensatz zum Ausgangspunkt der herrschenden Ansicht steht. Erhebt der Kläger eine Klage in der besonderen Form des Urkundenprozesses, so ist für ihn das Endziel der endgültigen Verurteilung des Beklagten nicht bestimmend. Ginge es dem Kläger nur um das Schlussurteil im Nachverfahren, dann stünde ihm auch der Weg über die normale Leistungsklage offen, ohne dass er sich den Risiken aussetzen müsste, welche die weitere Verhandlung im Nachverfahren nach §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 S. 3 ZPO mit sich bringt.157 Vielmehr kommt es ihm auf das besondere Zwischenergebnis des Urkundenprozesses, das Vorbehaltsurteil als Möglichkeit für den schnellen Vollstreckungszugriff, an. Das Gesetz privilegiert einen urkundlich belegbaren Anspruch mit der Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung durch ein vorläufiges Urteil in einem abgekürzten Verfahren. Diesen Vorteil will sich der Kläger zunutze machen. Das eigenständige Ziel des besonderen Vorbehaltsurteils ist damit entschei155 156 157

Vgl. Musielak / Voit § 592, Rdnr. 1. BGH NJW 1994, 3295, 3297. BGH NJW 1994, 3295, 3297.

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

dend für die Klageerhebung im Urkundenprozess. Der Kläger will einen zeitlichen Vorteil in der Zwangsvollstreckung erreichen. Dieses Interesse an einer zügigen Vollstreckung kann einen Anwalt verpflichten, eine Klage im Urkundenprozess zu erheben.158 Hinzu kommt, dass die Parteien das Nachverfahren nicht betreiben müssen. Nach herrschender Lehre ist das Gericht nicht verpflichtet, das Verfahren von Amts wegen fortzusetzen.159 Wenn es zu keiner Entscheidung durch ein Schlussurteil kommt, bleibt es bei dem vorläufigen Titel des Vorbehaltsurteils. In diesem Fall kann das Verfahrensziel im Urkundenprozess nicht mit dem einer ordentlichen Leistungsklage übereinstimmen. Soweit nur der Beklagte beantragt, Termin zur Verhandlung im Nachverfahren zu bestimmen, ist zudem nicht erkennbar, dass der Kläger auch schon während des Vorverfahrens die endgültige Verurteilung des Beklagten verfolgte. (d) Vorgabe des Verfahrensziels durch das Gesetz Unabhängig von dem Beweggrund des Klägers, die besondere Prozessform der Urkundenklage zur Durchsetzung seiner Rechte zu wählen, spricht auch die Verfahrenslage im ersten Verfahrensabschnitt für ein von der allgemeinen Leistungsklage zu unterscheidendes Rechtsschutzziel. Befindet sich der Prozess im Stadium des Vorverfahrens und hat der Beklagte seiner Verurteilung widersprochen, so kann es zugunsten des Klägers nach § 600 Abs. 1 ZPO nur noch zu einer vorläufigen Entscheidung durch das Vorbehaltsurteil kommen. Eine endgültige Entscheidung kann hingegen nur zu seinen Lasten ergehen. In dieser Situation des Verfahrens gibt es für den Kläger nur noch das prozessuale Ziel des Vorbehaltsurteils, da er die Abweisung seiner Klage nicht verfolgt. Die ZPO eröffnet ihm die Möglichkeit, die Urkundenklage zu wählen, um seinen durch Urkunden nachweisbaren Anspruch schneller durchsetzen zu können. Macht er von ihr Gebrauch, wird dem Kläger aber auch für den Fall des Widerspruchs des Beklagten das ausschließlich noch mögliche Rechtsschutzziel im Vorverfahren vom Gesetz vorgegeben. Dieser Vorgabe kann der Kläger nur noch entgehen, indem er vom Urkundenprozess nach § 596 ZPO Abstand nimmt. Insoweit kann der Kläger im Vorverfahren die endgültige Verurteilung des Beklagten nicht verfolgen. Den gesetzlich vorgegeben vorläufigen Charakter der Entscheidung im Vorverfahren hat auch Stein gesehen. Der Kläger könne bei Widerspruch des Beklagten nur noch einen vorläufigen Titel erhalten. Die verbindliche Feststellung seines Anspruchs, die von einer endgültigen Verurteilung des Beklagten stets erfasst ist, könBGH NJW 1994, 3295, 3297. BGHZ 86, 267, 270; OLG Frankfurt MDR 1990, 256; BLAH / Hartmann § 600, Rdnr. 1; Thomas / Putzo / Reichold § 600, Rdnr. 1; Stein / Jonas / Schlosser § 600, Rdnr. 9. Nach anderer Ansicht ist Fortsetzungstermin von Amts wegen anzuberaumen, vgl. Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 5; Zöller / Greger § 600, Rdnr. 8; MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 4. 158 159

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ne er erst im Nachverfahren erreichen.160 Der Kläger verzichte hierauf, um schneller die Zwangsvollstreckung einleiten zu können. Damit räumt Stein ein, dass der Urkundenprozess in Wahrheit zwei verschiedene prozessuale Ziele hat. Der Vorbehalt im Tenor des Vorbehaltsurteils macht deutlich, dass dem Beklagten seine umfassende Verteidigung im Nachverfahren offen steht.161 Zumindest muss sich der Kläger dessen entgegen der Annahme Steins162 bewusst sein, wie die Regelung der §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 2 S. 2 und 3 ZPO erkennen lässt.163 (2) Einheit des Verfahrens Die verfahrensrechtliche Einheit zwischen Vor- und Nachverfahren hat seine gesetzliche Grundlage in § 600 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift bleibt der Rechtsstreit nach Erlass des Vorbehaltsurteils im ordentlichen Verfahren anhängig. Auch aus diesem Umstand folgern Rechtsprechung und herrschende Lehre, dass sich ein gleiches Rechtsschutzziel und damit identische Streitgegenstände durch beide Verfahrensabschnitte des Urkundenverfahrens ziehen.164 Aus der prozessualen Verfahrenseinheit folge die Verhandlung desselben prozessualen Anspruchs.165 Hinter diesem Gedanken steht die Annahme, dass aus der Einheit zweier Verfahrensabschnitte auf ein jeweils identisches Rechtsschutzziel geschlossen werden könne. Anknüpfungspunkt der bisherigen wissenschaftlichen Diskussion war aber nur, was das Gesetz mit den Worten „anhängig bleibt“ zum Ausdruck bringen will.166 Insoweit ist man sich zwar einig, dass der Rechtsstreit über den Wortlaut des Gesetzes hinaus nicht nur anhängig, sondern auch rechtshängig bleibt.167 Hingegen wurde noch nicht problematisiert, welche Bedeutung der Begriff „Rechtsstreit“ in den §§ 596, 600 Abs. 1 ZPO für den Urkundenprozess hat. Eine vergleichbare Formulierung findet sich in der Regelung des § 302 Abs. 4 S. 1 ZPO, nach der ebenfalls der „Rechtsstreit anhängig bleibt“. Beim Vorbehaltsurteil nach einer Aufrechnung des Beklagten bleibt unzweifelhaft derselbe prozessuale Anspruch wie im vorhergehenden Verfahren rechtshängig. Wegen der Ähnlichkeit der gesetzlichen Regelung könnte auch für das Urkundenverfahren gelten, dass der gleiche Streitgegenstand anhängig bleibt.

Die Verfahrenseinheit hatte der Gesetzgeber der ZPO zu dem Zweck eingeführt, die Parteirollen beizubehalten und eine endgültige Streitentscheidung sicherzustellen.168 Für das Nachverfahren müssen die Parteien keine weitere Klage erheben. Für sich betrachtet sagt dieses Verfahrensprinzip aber noch nichts darüber aus, wie die Streitgegenstände in den jeweiligen Verfahrensabschnitten ausgestaltet sind.169 Die Verfahrenseinheit führt bei der Abstandnahme nach § 596 ZPO und nach dem

Stein, S. 56 f.; Beckmann, S. 68. Vgl. auch Schrader, S. 39. 162 Vgl. oben S. 68 f. 163 Siehe nur Schilken, Rdnr. 800. 164 Vgl. oben S. 66 ff. und BGH NJW-RR 1991, 1469; Musielak / Voit § 600, Rdnr. 1; Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 1 und 15. 165 Hall, S. 106. 166 Vgl. die Ausführungen bei Schrader, S. 7 ff. 167 MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 7; Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 15. 160 161

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

Erlass eines Vorbehaltsurteils nur dazu, dass der Prozess im ordentlichen Verfahren weitergeführt wird. Unter dem Begriff der Verfahrenseinheit lässt sich auch die Abfolge von unterschiedlichen Streitgegenständen verstehen, die im Urkundenprozess miteinander verbunden sind. Als Rechtsstreit wird allgemein eine Auseinandersetzung zwischen Parteien in einem Verfahren vor Gericht verstanden.170 Hierunter fällt das gesamte Verfahren. Eine Klageänderung, aber auch der Übergang vom Vor- zum Nachverfahren haben auf den Fortgang des Rechtsstreits als solchen keinen Einfluss.171 Es ist anerkannt, dass auch bei einer Klageänderung im einfachen Verfahren nach § 263 ZPO der Rechtsstreit zwischen den Parteien weiter anhängig bleibt. Nach der Klageänderung setzen die Parteien ihr gerichtliches Verfahren fort, nur mit einem anderen Streitgegenstand. Der Streitgegenstand ist also im Rahmen eines Rechtsstreits austauschbar. Es muss nur das prozessuale Verhältnis der Parteien bestehen bleiben. Aus der Verfahrenseinheit ist daher kein Rückschluss auf einen einheitlichen prozessualen Anspruch des Urkundenprozesses im Sinne der herrschenden Lehre zu gewinnen. (3) Vorverfahren als Vorstufe zur endgültigen Verurteilung Die herrschende Lehre ordnet das Vorbehaltsurteil als bloße Zwischenstation auf dem Weg zur endgültigen Verurteilung des Beklagten ein, um ein eigenes Rechtsschutzziel des Klägers im Vorverfahren verneinen zu können.172 Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die gesetzliche Regelung des Urkundenprozesses darauf angelegt ist, in zwei Schritten zur einer abschließenden Entscheidung zu gelangen. Es ist aber anerkannt, dass innerhalb einer Verfahrensart verschiedene Prozessziele und damit auch unterschiedliche Streitgegenstände verfolgt werden können.173 Ein vergleichbares Stufenverhältnis auf dem Weg zu einer abschließenden Verurteilung findet sich bei der Stufenklage nach § 254 ZPO. Zwar gibt es bei der Stufenklage keine summarische Tatsachenverhandlung. Jedoch sind auch hier die einzelnen Schritte zur Verurteilung zu einem Verfahren stufenförmig zusammengefasst und weisen eine innere Verbundenheit auf.174 Sie sind nach ihrem Zweck miteinander verknüpft.175 Der Auskunftsanspruch und der mögliche Antrag auf Versicherung der Richtigkeit der Auskunft an Eides statt sind dem eigentlichen Leistungsantrag vorgeschaltet. Sie haben aus verfahrensrechtlicher Sicht nur einen vorbereitenden

Hahn, Materialien zur CPO, S. 389. Vgl. auch Beckmann, S. 31 ff. 170 Thomas / Putzo § 81, Rdnr. 1. 171 MK-ZPO / v. Mettenheim § 81, Rdnr. 4. 172 Schrader, S. 20; Hellwig, Teil 2, Abt. 1, § 242, Zusatz zu Nr. 3, 4 (S. 3). 173 Vgl. die Ausführungen oben zur Leistungs- und Feststellungsklage im ordentlichen Erkenntnisverfahren S. 62. 174 Stein / Jonas / Schumann § 254, Rdnr. 2; Zöller / Greger § 254, Rdnr. 4. 168 169

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und unselbstständigen Charakter, um den Leistungsantrag in der letzten Stufe inhaltlich bestimmen zu können.176 Nach herrschender Ansicht haben die Vorstufen des Leistungsantrags jeweils eigene Streitgegenstände.177 Ihr jeweils unterschiedliches und eigenständiges prozessuales Ziel führe trotz ihrer untergeordneten Funktion zu unterschiedlichen, prozessual selbstständigen Ansprüchen.178 Die Stufenklage wird daher als ein Fall der objektiven Klagenhäufung eingeordnet.179 Lässt der Kläger den Auskunftsanspruch fallen, so handelt es sich demnach um eine teilweise Rücknahme der Klage.180 Hingegen wollen Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung den Auskunftsanspruch wegen seines Hilfscharakters dann nicht als eigenen Streitgegenstand behandeln, wenn der Kläger diesen Antrag nicht mehr weiterverfolgen will.181 Diese Ansicht führt dazu, dass der Kläger die Klage nicht zurücknimmt oder ändert, wenn er den Auskunftsanspruch fallen lässt. Die Argumentation ist hierbei mit derjenigen vergleichbar, mit der die herrschende Meinung für den Urkundenprozess einen selbstständigen Streitgegenstand im Vorverfahren verneint. Der Kläger gehe nur zu seinem eigentlichen Leistungsbegehren über, wenn er den Auskunftsanspruch fallen lässt. Nur der Leistungsantrag sei das eigentliche Rechtsschutzziel des Verfahrens.182 Diese Rechtsprechung wird zu Recht abgelehnt. Sie steht im Widerspruch zu der allgemeinen Bestimmung des Streitgegenstands anhand des Rechtsschutzziels. Der Streitgegenstand beschreibt allgemein das prozessuale Begehren des Klägers an das Gericht, das von seinem Interesse und Willen abhängt. Jedes Verlangen des Klägers um Rechtsschutz, das eine förmliche Entscheidung des Gerichts herbeiführen soll, begründet demnach einen eigenen prozessualen Anspruch. So gehen auch die zitierten Oberlandesgerichte davon aus, dass es sich BGH NJW 1994, 2895. BGH NJW 1979, 925, 926; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 839; OLG Köln MDR 1996, 637; OLG Köln FamRZ 1984, 1029; Zöller / Greger § 254, Rdnr. 4. 177 Peters, ZZP 111 (1998), 67. 178 BGH NJW 1994, 2895; Stein / Jonas / Schumann § 254, Rdnr. 31; MK-ZPO / Lüke § 254, Rdnr. 23. So auch BGH NJW 2001, 833 und BGH NJW 1979, 925, 926. Der BGH ordnet in den letztgenannten Entscheidungen den Übergang zur Leistungsstufe nach § 264 Nr. 2 ZPO ein und führt hierzu aus, es handele sich aus diesem Grund um keine Klageänderung. Nach zutreffender Ansicht stellt § 264 Nr. 2 ZPO aber systematisch einen gesetzlich zulässigen Fall der Klageänderung dar, vgl. nur Musielak / Foerste § 264, Rdnr. 1; Thomas / Putzo § 264, Rdnr. 1. 179 BGH WM 1999, 746, 747; OLG Köln NJW-RR 1992, 1480; Stein / Jonas / Schumann § 254, Rdnr. 1; MK-ZPO / Lüke § 254, Rdnr. 6; Thomas / Putzo § 254, Rdnr. 1; Zimmermann § 254, Rdnr. 1. 180 OLG München FamRZ 1995, 678; MK-ZPO / Lüke § 254, Rdnr. 6; Musielak / Foerste § 254, Rdnr. 4. 181 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 839 f. 182 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 839; OLG Köln FamRZ 1984, 1029; OLG München FamRZ 1983, 629. 175 176

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

bei dem Begehren des Klägers auf Auskunft um ein eigenes Klageziel handelt. Zudem soll es sich auch nach dieser Rechtsprechung bei der Stufenklage um eine objektive Klagenhäufung handeln. Die Annahme, der Auskunftsanspruch sei wegen seines Hilfscharakters nicht als eigener prozessualer Anspruch zu behandeln, widerspricht der eigenen Vorgabe. Sie ist daher nicht mit den Grundsätzen zur Bestimmung des Streitgegenstands vereinbar.183 Für das Vorverfahren des Urkundenprozesses lässt sich hieraus folgern: Dass der Kläger in diesem Verfahrensabschnitt nur eine Vorstufe zur endgültigen Verurteilung verfolgt, steht einem eigenständigen Rechtsschutzziel im Vorverfahren nicht entgegen. Auch prozessuale Ziele, denen eine Hilfsfunktion zukommt, begründen einen eigenen Streitgegenstand. Zwar wird der Kläger auch im Urkundenverfahren vernünftigerweise eine endgültige Entscheidung anstreben, sodass das Vorbehaltsurteil tatsächlich nur eine Vorstufe oder ein Zwischenziel auf dem Weg zu einer endgültigen Feststellung darstellt. Diese Einordnung kann aber keine Aussage darüber treffen, ob das Rechtsschutzziel und damit auch der Streitgegenstand im Vorund Nachverfahren übereinstimmen. (4) Vergleich mit dem Aufrechnungsvorbehaltsurteil Der Gedanke, dass das Vorbehaltsurteil nur eine Vorstufe zur endgültigen Verurteilung ist, gilt auch für das Aufrechnungsvorbehaltsurteil nach § 302 ZPO. Hieraus lässt sich aber in gleicher Weise kein Grund für die Annahme der herrschenden Auffassung gewinnen, das Urkundenverfahren sei keine eigene Rechtsschutzform mit eigenem Rechtsschutzziel. Zwar wurde die gesetzliche Regelung über das Vorbehaltsurteil im Urkundenverfahren an die Verfahrensgestaltung des Aufrechnungsvorbehaltsurteils angelehnt, wie sich bereits aus dem Verweis in § 600 Abs. 2 ZPO ergibt.184 Beide Urteile stellen in gewisser Weise eine Zwischenentscheidung auf dem Weg zur abschließenden Beurteilung eines Rechtsstreits dar. Ein Vergleich der beiden Vorbehaltsurteile in der ZPO liegt daher nahe. Bei genauer Betrachtung bestehen jedoch wesentliche Unterschiede zwischen diesen Entscheidungsformen. (a) Prüfungsumfang bei § 302 ZPO in tatsächlicher Hinsicht Einmal ist zu bedenken, dass bei Erlass des Aufrechnungsvorbehaltsurteils der Rechtsstreit bis auf die Frage der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung im Sinne von § 300 Abs. 1 ZPO zur Entscheidung reif sein muss.185 Das heißt, dass über den erhobenen prozessualen Anspruch sofort durch Endurteil abschließend entschieden werden könnte, wenn nicht der Aufrechnungseinwand noch offen wäre. Das Gericht hat sich zuvor aufgrund einer vollständigen Tatsachengrundlage in 183 184

So auch Schneider, MDR 1988, 807. Stein / Jonas / Leipold § 302, Rdnr. 1; Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 428; Peters, S. 183.

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der mündlichen Verhandlung davon überzeugt, dass der Antrag des Klägers berechtigt ist. Es hat die Klage und damit den Streitgegenstand in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend geprüft.186 Nur die Beurteilung der Gegenforderung steht noch aus. Diese Forderung wird durch die Aufrechnung im Prozess aber nach ganz überwiegender Auffassung nicht rechtshängig.187 Folglich gehört sie wie sämtliche Verteidigungsmittel des Beklagten auch nicht zum Streitgegenstand der Klage.188 Sonst wäre es nicht erforderlich, dass § 322 Abs. 2 ZPO ausdrücklich die Erstreckung der Rechtskraft auf die Gegenforderung anordnet.189 Dagegen gilt beim Vorbehaltsurteil im Urkundenverfahren die Beweismittelbeschränkung der §§ 592 S. 1, 595 Abs. 2 ZPO. Der vom Kläger erhobene Leistungsantrag kann nur auf der Grundlage eines eingeschränkten Tatsachenvortrags geprüft werden.190 Damit wird die Klage gerade nicht auf der Grundlage eines umfassenden Parteivortrags beurteilt.191 Vor dem Erlass eines Urteils nach § 302 ZPO hingegen gelten durchgängig die Regeln des normalen Erkenntnisverfahrens. Hier besteht zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens eine Beschränkung der möglichen Angriffs- und Verteidigungsmittel. Diese Besonderheit des Urkundenverfahrens zeigt sich auch in der Ausgestaltung des Nachverfahrens. Nach einem Aufrechnungsvorbehaltsurteil beschränkt sich die Verhandlung ausschließlich auf die Gegenforderung, soweit der Kläger seine Klage nicht mehr ändert.192 Anders verhält es sich im Urkundenprozess. Der Vorbehalt hält dem Beklagten allgemein seine Einwendungen gegen die Klageforderung offen.193 Im Nachverfahren hat der Beklagte somit erstmals die Möglichkeit, sich umfassend gegen die Klage zu verteidigen.194 Dieses stellt sich damit als neue Verhandlung über den Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten dar. Entscheidet das Gericht hingegen nach § 302 ZPO, so gibt es kein besonders ausgestaltetes Vorverfahren wie im Urkundenprozess. Die Vor- und Nachverfahren

185 Thomas / Putzo § 302, Rdnr. 3; AK-ZPO / Fenge § 302, Rdnr. 6; Zimmermann § 302, Rdnr. 1. 186 Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 430 spricht insoweit von einer „vertikalen“ Teilung des Streitstoffs. 187 BGH NJW 1999, 1179, 1180; BGH NJW 1986, 2767; BGH NJW 1972, 450, 451; MK-ZPO / Peters § 145, Rdnr. 29; Thomas / Putzo / Reichold § 145, Rdnr. 20; anderer Ansicht Bettermann, ZZP 85 (1972), 486 ff. 188 Vgl. Zöller / Vollkommer § 322, Rdnr. 15. 189 Musielak / Musielak § 322, Rdnr. 3, 22. Gleichgültig ist hierbei, ob die zur Aufrechnung gestellte Forderung nach den Feststellungen des Gerichts an sich nicht besteht oder aufgrund einer erfolgreichen Aufrechnung nicht mehr besteht, vgl. auch Zimmermann § 322, Rdnr. 38. 190 Siehe oben S. 16 ff. 191 Vgl. auch Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 429. 192 Musielak / Musielak § 302, Rdnr. 14. 193 Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 73. 194 Ähnlich Peters, S. 186 f.

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

der beiden in der ZPO geregelten Vorbehaltsurteile könnten damit nicht direkt miteinander verglichen werden. (b) Voraussetzungen für den Erlass Ein weiter Unterschied besteht in der Frage, wann jeweils ein Vorbehaltsurteil ergehen kann. Das Aufrechnungsvorbehaltsurteil ergeht auf eine substanziierte Verteidigung des Beklagten mit einer Gegenforderung hin. Erkennt das Gericht, dass die Aufrechnung unbegründet ist, muss es gleich durch Endurteil entscheiden.195 Hingegen ist im Urkundenverfahren bereits deshalb durch Vorbehaltsurteil zu entscheiden, wenn der Beklagte dem geltend gemachten Anspruch nur widersprochen hat.196 Dieser Widerspruch ist aber im Vergleich zum Vorbringen zur Gegenforderung ohne jede Form einer Begründung möglich.197 Weiter führt die Verteidigung mit einer Aufrechnungserklärung nur dann zu einer Verurteilung nach § 302 ZPO, wenn das Gericht diese für sinnvoll erachtet. Es hat die Wahl, ob es dem Kläger eine vorzeitige Vollstreckungsmöglichkeit eröffnen oder noch die Verhandlung über die Gegenforderung abwarten will. Der Erlass eines Aufrechnungsvorbehaltsurteils steht im Ermessen des Gerichts.198 Der Kläger hat daher auch keinen Anspruch darauf, dass ein Aufrechnungsvorbehaltsurteil ergeht. Soweit der Beklagte dem im Urkundenprozess erhobenen Anspruch in irgendeiner Weise entgegentritt, muss das Gericht durch das Vorbehaltsurteil entscheiden. Es darf kein abschließendes Urteil zugunsten des Klägers erlassen. Selbst wenn das Gericht erkennen sollte, dass der Beklagte im Nachverfahren keine Umstände mehr vortragen kann, die eine andere Beurteilung der Klage rechtfertigen würden, ist eine vorbehaltslose Entscheidung nicht möglich.199 Damit zeigt sich, dass das Aufrechnungsvorbehaltsurteil in der Tat keine besondere Rechtsschutzform darstellt. Der Regelungsgehalt des § 302 ZPO soll nur der Prozessverschleppung durch das Verteidigungsvorbringen des Beklagten entgegenwirken.200 Es handelt sich um eine Ausnahme vom Grundsatz des § 300 Abs. 1 ZPO, die dem Kläger noch vor der Entscheidung über die Gegenforderung ermöglicht, einen vollstreckbaren Titel zu erlangen. Hingegen ist der Urkundenprozess ein besonderes Verfahren, über dessen Durchführung der Kläger entscheidet. Ohne die Erklärung des Klägers nach § 593 Abs. 1 ZPO kommt es zu keinem Urkundenprozess, auch wenn sein Anspruch Musielak / Musielak § 302, Rdnr. 5. Musielak / Voit § 599, Rdnr. 3; Zöller / Greger § 599, Rdnr. 5. Ein Ermessen des Gerichts für den Erlass des Vorbehaltsurteils de lege ferenda fordert Peters, S. 189 ff. und S. 240 f. 197 Siehe oben S. 22 f. 198 BGH WM 1965, 827, 828; Zöller / Vollkommer § 302, Rdnr. 6; MK-ZPO / Musielak § 302, Rdnr. 1; Thomas / Putzo § 302, Rdnr. 6. 199 Musielak / Voit § 599, Rdnr. 3; Zöller / Greger § 599, Rdnr. 5. 200 Musielak / Musielak § 302, Rdnr. 1; Thomas / Putzo § 302, Rdnr. 1; Stein / Jonas / Leipold § 302, Rdnr. 1; BLAH / Hartmann § 302, Rdnr. 2; Mager, JZ 1969, 548, 549. 195 196

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durch Urkunden bewiesen sein sollte.201 Insoweit ist es berechtigt, das Urkundenverfahren gegenüber § 302 ZPO als eigenständige Rechtsschutzform anzusehen. Dies wird auch aus der systematischen Stellung der jeweiligen Vorschriften im Gesetz deutlich. Das Urkundenverfahren ist bei den besonderen Verfahrensarten im fünften Buch der ZPO geregelt. § 302 ZPO hingegen findet sich bei den Vorschriften darüber, durch welche Art von Urteilen das Gericht im ordentlichen Verfahren entscheiden kann. (5) Abweichung in Verfahrensfragen Die Vertreter der herrschenden Meinung sind ferner der Ansicht, dass die besondere Verfahrensgestaltung des Vorverfahrens dessen Verfahrensziel nicht beeinflusse. Die Besonderheiten des Urkundenverfahrens lägen nur in verfahrensrechtlichen Abweichungen, die sich auf den Streitgegenstand nicht auswirkten.202 Auch der Wechsel zwischen dem ordentlichen Verfahren und dem Urkundenprozess soll daher den Streitgegenstand nicht beeinflussen.203 Diese Einschätzung ist unzutreffend. (a) Argument aus § 597 Abs. 2 ZPO Ein Argument entnehmen die Vertreter dieser Auffassung § 597 Abs. 2 ZPO. Hier werde der Begriff der „Prozessart“ des Urkundenprozesses als Gegensatz zum ordentlichen Verfahren nur in Zusammenhang mit Beweisfragen gebraucht.204 Gerade die in dieser Vorschrift geregelte Abweisung der Klage „als im Urkundenprozess unstatthaft“ zeigt aber deutlich, dass im Vorverfahren ein von der ordentlichen Leistungsklage verschiedenes Verfahrensziel verfolgt wird.205 Der in § 597 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck kommende Zusammenhang zwischen der besonderen Verfahrensart und Beweisfragen erklärt sich aus dem Sinn und Zweck des Urkundenprozesses. Durch das Urkundenverfahren soll gerade der Kläger privilegiert werden, der seine Forderung allein auf der Grundlage von Urkunden beweisen kann.206 Nur für diesen Fall soll die Zwangsvollstreckung gegen den Beklagten früher als im ordentlichen Verfahren möglich sein. § 597 Abs. 2 ZPO steht damit im systematischen Zusammenhang mit § 592 S. 1 ZPO.207 Erfüllt der Kläger die besonderen Anforderungen des Urkundenprozesses nicht, kann er seinen Anspruch nur im ordentlichen Verfahren verfolgen. 201 202 203 204 205 206 207

Wieczorek / Schütze / Olzen § 593, Rdnr. 1. Vgl. oben S. 69 ff. BGH NJW 1965, 1599; Vollkommer, NJW 2000, 1682, 1684. Schrader, S. 19. So auch Göppinger, ZZP 70 (1957), 221, 222, Fn. 6. Hahn, Materialien zur CPO, S. 387. Vgl. Stein / Jonas / Schlosser § 593, Rdnr. 3; Musielak / Voit § 597, Rdnr. 8.

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

Umgekehrt können die Vertreter der herrschenden Lehre nicht erklären, warum in einer Vorschrift, die nur Fragen der Beweisbarkeit, nicht aber das eigentliche Verfahrensziel regeln soll, die Abweisung einer Klage als unzulässig vorgesehen ist. Die besondere Klageabweisung nach § 597 Abs. 2 ZPO kann nur bedeuten, dass die Voraussetzungen für die Verfolgung eines vom ordentlichen Verfahren abweichenden Rechtsschutzbegehrens nicht geben sind.208 Der Kläger kann seine Rechte dennoch mit einer normalen Leistungsklage weiter verfolgen.209 Der besonderen Rechtskraftwirkung des § 597 Abs. 2 ZPO muss ein entsprechender Streitgegenstand zugrunde liegen. Durch diese Vorschrift wird ein vom ordentlichen Verfahren abweichendes Rechtsschutzbegehren als unzulässig beurteilt. Dies kann mit Blick auf das Vorverfahren im Vergleich zum Nachverfahren nur bedeuten, dass eine eigenständige Rechtsschutzform abgewiesen wird.210 Außerdem kann die herrschende Auffassung nicht erklären, warum der Gesetzgeber das Urkundenverfahren als eigene besondere Prozessart ausgestaltet hat, wenn in diesem kein Verfahrensziel verfolgt wird, das von dem der ordentlichen Leistungsklage abweicht.211 (b) Einheit von Verfahrensgestaltung und Rechtsschutzziel Das Urkundenverfahren soll dem Kläger die Möglichkeit einer im Vergleich zum ordentlichen Zivilverfahren beschleunigten Vollstreckung eröffnen. Die eingeschränkte Beurteilungsgrundlage der Entscheidung nach § 595 Abs. 2 ZPO ist nach allgemeiner Ansicht die Voraussetzung, um diesen Zweck zu erreichen.212 Der Umstand, dass der Beklagte auf diese Weise erheblich in seiner Verteidigung eingeschränkt wird, kennzeichnet diese Prozessart. Beschränkt der Kläger den Beklagten in seiner Verteidigung durch die Wahl des Urkundenverfahrens, so ist es im Sinne der prozessualen Waffengleichheit zwingend erforderlich, dass sich der Kläger nach § 595 Abs. 2 ZPO denselben Einschränkungen in seiner Beweisführung zu unterwerfen hat.213 Die eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten des Beklagten sind das wesentliche Ergebnis der besonderen Verfahrensgestaltung im Urkundenprozess.214 Der Umstand, dass auch der Kläger den gleichen Beschränkungen des § 595 Abs. 2 ZPO unterliegt, wirkt sich weniger auf die prozessuale Stellung der Parteien aus.215 So auch Göppinger, ZZP 70 (1957), 221, 222, Fn. 6. MK-ZPO / Braun § 592, Rdnr. 17. 210 Schmidt, § 121, IV. (S. 751). 211 Vgl. die Ausführungen oben auf S. 62. 212 OLG Köln ZIP 1982, 1424, 1427; Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 2; MKZPO / Braun vor § 592, Rdnr. 1; Musielak / Voit § 592, Rdnr. 1; Wieczorek / Schütze / Olzen vor §§ 592 – 605a, Rdnr. 4, § 595, Rdnr. 10 und § 599, Rdnr. 1; Thomas / Putzo / Reichold vor § 592, Rdnr. 1; Schmidt, § 91, I. (S. 569); Becht, NJW 1991, 1993, 1995; Schreiber, JR 1982, 335; Mannl, ZZP 62 (1941), 12, 14; Hall, S. 107; Schrader, S. 20. 213 Vgl. Schmidt, § 91, I. (S. 570). 208 209

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Die restriktive Regelung der zulässigen Beweismittel ist notwendig, um das besondere Rechtsschutzziel im Urkundenprozess überhaupt verwirklichen zu können.216 Da sie das rechtliche Gehör des Beklagten beschneidet, ist das Recht des Beklagten zum Widerspruch zwingend erforderlich. Die Beschränkung der Tatsachengrundlage im Vorverfahren kommt in Inhalt und Form des Vorbehaltsurteils zum Ausdruck.217 Nur mit Blick auf die bloß summarische Prüfung des Tatsachenstoffs durch das Gericht ergeht bei Widerspruch des Beklagten ein Vorbehaltsurteil. Wären Beweisantritte und Parteivortrag unbeschränkt zulässig, würde auch ein unbegründeter Widerspruch des Beklagten nicht zu einer nur vorläufigen Entscheidung über die Klage führen. Die abweichenden Verfahrensregeln haben damit entgegen der Annahme der herrschenden Meinung Einfluss auf das Verfahrensziel. Sie sind die unverzichtbare Voraussetzung des besonderen Rechtsschutzes im Vorverfahren und untrennbar mit dem besonderen Rechtsschutzziel verbunden. Bei einem Urteil nach § 597 Abs. 2 ZPO handelt es sich demnach um eine Entscheidung, die wie das Vorbehaltsurteil nach § 599 ZPO Folge der Beweismittelbeschränkungen im Urkundenverfahren ist. Beide stellen die für diese Prozessart spezifischen Urteile da.218 (c) Einschränkung der Tatsachengrundlage – allgemeine Erscheinung in der ZPO? Dort, wo die Anhänger der herrschenden Lehre das Rechtsschutzziel des Urkundenprozesses in Bezug zur Verfahrensgestaltung im Vorverfahren setzen, vertreten sie, dass die eingeschränkte Beweisführung kein besonderes Merkmal des Urkundenverfahrens, sondern mit Blick auf die Präklusionsvorschriften eine jedem Verfahren der ZPO eigene Erscheinung sei.219 Diese Überlegung kann nicht überzeugen. Es macht einen erheblichen Unterschied, ob die Parteien in ihrer Beweisführung im Rahmen einer besonderen Verfahrensart beschränkt sind oder ob es infolge einer Nachlässigkeit der Parteien zu einer Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln nach § 296 ZPO kommt. Es handelt sich in letzterem Fall um eine Sanktion für die Verletzung der Prozessförderungspflicht. Das Urkundenverfahren hingegen zeichnet sich dadurch aus, dass die Parteien von vornherein in ihrem tatsächlichen Vorbringen beschränkt sind. Hingegen treten die Beschränkun-

Siehe auch BGHZ 69, 66, 69. Hertel, S. 53. 216 Ebenso Vollkommer, NJW 2000, 1682 im Widerspruch zu seiner Aussage a. a. O. auf S. 1684. 217 Schmidt, § 91, III. (S. 577); ähnlich auch Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 431 hinsichtlich des so genannten Urteilsgegenstands des Vorbehaltsurteils. Vgl. hierzu auch die Ausführungen unten S. 137 ff. 218 Hahn, Materialien zur CPO, S. 393; Peters, S. 182, 194. 219 Vgl. oben S. 70 f. 214 215

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

gen des Tatsachenvortrags auf der Grundlage der Präklusionsvorschriften nachträglich ein und erfordern zudem ein Verschulden der Partei. (6) Unterscheidung von Ziel und Zweck im Urkundenverfahren Einen weiteren Grund für ein einheitliches Rechtsschutzziel im Urkundenverfahren erblickt Schrader in dem Unterschied zwischen dem Zweck, schneller einen Titel für die Zwangsvollstreckung bereitzustellen, und dem Ziel, eine endgültige Verurteilung herbeizuführen.220 Diese Überlegung kann bereits in ihrem Ansatz nicht überzeugen. Es ist nicht möglich, zwischen einem für den prozessualen Anspruch unbeachtlichen Verfahrenszweck und dem hierfür allein maßgeblichen Verfahrensziel221 zu unterscheiden. Schrader selbst bringt in seinen Ausführungen auch keine weitere Begründung für diese Annahme vor. Im Einzelnen zeigen sich folgende Unstimmigkeiten: Der Zweck einer Handlung wird durch ihr Ziel bestimmt. Mit der Änderung des Ziels verändert sich auch die Zweckrichtung. Umgekehrt kann man sagen, Ziel einer Handlung ist es, den angestrebten Zweck zu erfüllen. Zweck und Ziel bedingen sich also gegenseitig.222 Der Zweck ist vom Ziel abhängig. Schrader gibt mit seiner These von einem Zweck und dem hiervon zu unterscheidenden Ziel im Urkundenprozess indirekt zu, dass der Kläger im Urkundenverfahren in Wahrheit zwei prozessuale Ziele verfolgt. Wenn der Zweck eine schnellere Verurteilung des Beklagten als im ordentlichen Verfahren und das Ziel die endgültige Verurteilung sein soll, so beschreibt Schrader in Wahrheit zwei selbstständige prozessuale Begehren. Die Begriffe Ziel und Zweck unterscheiden sich nicht in der Sache. Folglich ist der eine Zweck (oder das eine Ziel) im Urkundenverfahren die beschleunigte Verschaffung eines Titels auf eingeschränkter Tatsachengrundlage. Die Zielrichtung des Urkundenverfahrens versteht auch der BGH in seiner Rechtsprechung einheitlich in diesem Sinne.223 Hingegen ist das hiervon zu unterscheidende weitere Ziel (oder der weitere Zweck) die endgültige Verurteilung des Beklagten. Da die unterschiedlichen Rechtsschutzziele jeweils einem eigenständigen Verfahrensabschnitt zugeordnet sind, spricht dies dafür, dass Vor- und Nachverfahren entsprechend ihren eigenen Rechtsschutzzielen auch verschiedene Streitgegenstände aufweisen. Die von Schrader getroffene Unterscheidung zwischen Zweck und Ziel des Urkundenverfahrens, von denen nur letzteres für die Bestimmung von Rechtsschutzziel und Streitgegenstand von Bedeutung sein soll, findet sich in gewisser Weise auch bei Beckmann. Dieser weist darauf hin, dass es sich bei dem Vorbehaltsurteil Vgl. oben S. 72. Vgl. die Ausführungen von Schrader, S. 20 a.E. 222 Vgl. hierzu Teske, JZ 1995, 472, der von einem „verfolgten Zweck“ im Sinne eines Ziels im Urkundenverfahren spricht. 223 BGH NJW 1982, 183, 184. 220 221

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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nur um das prozessuale Instrument handele, dem Kläger schneller einen Titel zu verschaffen.224 Ein prozessuales Instrument existiert aber stets mit Rücksicht auf ein prozessuales Interesse der Parteien. Es besteht nicht um seiner selbst willen, sondern um das Begehren einer Partei umzusetzen. Die Unterscheidung zwischen Ziel und Zweck des Urkundenverfahrens findet sich in der übrigen Literatur nicht. Zwar taucht hier mitunter der Begriff des Zwecks des Urkundenverfahrens auf.225 Als besonderer Zweck des Urkundenprozesses wird aber nur genannt, dass der Kläger die Möglichkeit haben soll, schneller als im ordentlichen Verfahren einen Titel zu erlangen. Mittel zu diesem Zweck ist die Beschränkung der möglichen Beweismittel.226 Dieser Zweck stimmt mit dem ansonsten angegebenen besonderen Ziel des Urkundenverfahrens überein.

cc) Gleicher Streitgegenstand bei unterschiedlichen Rechtsschutzzielen Die Argumente der herrschenden Lehre, in deren Augen der Kläger im Vorverfahren dasselbe Rechtsschutzziel wie im Nachverfahren verfolgt, können nicht überzeugen. Der Urkundenprozess ist eine eigenständige Rechtsschutzform, der in seinem Vorverfahren ein entsprechendes Rechtsschutzziel aufweist. Dieses unterscheidet sich vom dem des normalen Erkenntnisverfahrens. Es stellt sich im Folgenden die Frage, wie dieser Umstand den Streitgegenstand im Urkundenprozess beeinflusst. (1) Schlosser Insoweit ist der bereits dargestellte Ansatz Schlossers von besonderem Interesse, der ein eigenständiges Rechtsschutzziel des Urkundenverfahrens anerkennt.227 Nach seiner Ansicht gewährt der Urkundenprozess dem Kläger einen besonderen Rechtsschutz. Trotzdem solle ein im Urkundenprozess verfolgter Anspruch keinen anderen Streitgegenstand begründen, als wenn der Kläger eine Klage im ordentlichen Verfahren erhoben hätte. Der Grund liegt nach Schlosser in dem Umstand, dass der Kläger im Urkundenverfahren kein anderes prozessuales Begehren als im ordentlichen Prozess verfolge.228 Erhebt der Kläger eine Klage nach § 593 ZPO, so werde der Urkundenprozess anhängig und der in diesem geltend gemachte An-

Beckmann, S. 71. Siehe nur Wieczorek / Schütze / Olzen vor §§ 592 – 605a, Rdnr. 4. 226 Zöller / Greger vor § 592, Rdnr. 1; Teske, JZ 1995, 472; auch Hall, S. 107. 227 Siehe oben S. 73 f. 228 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3 a.E. mit Verweis auf Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 296 (20. Auflage). 224 225

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

spruch rechtshängig.229 Das Gericht habe wie bei einer Klage im ordentlichen Verfahren über den gesamten Anspruch zu entscheiden.230 (2) Kritik Die Annahme Schlossers trägt einen Widerspruch in sich. Schlossers Ausgangspunkt ist, dass der Kläger sowohl im Urkundenprozess als auch im normalen Erkenntnisverfahren den gleichen Streitgegenstand verfolge. Hier ist der Ansatz der herrschenden Meinung zu erkennen, dass das Urkundenverfahren nur eine Unterart der Leistungsklage darstelle.231 Schlosser überträgt diesen Gedanken auf den gesamten prozessualen Anspruch. Auffällig ist aber, dass Schlosser die Grundlage seiner Ansicht selbst nicht weiter begründet. Er verweist für die Frage des Streitgegenstands nur auf die Kommentierung Schumanns zum Streitgegenstand im Zivilverfahren.232 Dieser Verweis kann aber nicht als Argument für die Bestimmung des prozessualen Anspruchs im Urkundenprozess herangezogen werden. Schumann erläutert an der Stelle, auf die Schlosser Bezug nimmt, die gesetzlich vorgesehen Fälle für eine Beschränkung des Streitgegenstands durch das prozessuale Verhalten des Klägers.233 Die einzige Verbindung zu der Frage des Streitgegenstands im Urkundenprozess könnten hier die im Zusammenhang angesprochenen Klagen aus einem Wechsel oder Scheck herstellen. Jedoch beziehen sich die genannten Beispiele auf den Vergleich zwischen einer Klage aus dem Grundgeschäft und der hiervon zu unterscheidenden Klage aus einer weiteren vom Beklagten eingegangenen selbstständigen Verbindlichkeit. Die Ausführungen betreffen insoweit auch die eigenständigen Forderungen aus Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnissen. Die entscheidende Frage des Streitgegenstands behandelt Schumann jedoch nur für das ordentliche Erkenntnisverfahren. Es ist anerkannt, dass der Kläger in diesen Fällen unterschiedliche prozessuale Ansprüche und in der Folge auch verschiedene Streitgegenstände vor Gericht bringen kann.234 Die abstrakten Verbindlichkeiten stellen einen eigenen Lebenssachverhalt dar und bilden daher einen eigenen Klagegrund.235 Für den Streitgegenstand in der besonderen Prozessart des Urkundenverfahrens liefert dies keine weitere Erkenntnis. Schumann äußert sich gerade nicht zum prozessualen Anspruch im Urkundenverfahren, wenn der Kläger aus einer abstrakten Verbindlichkeit vorgeht. Es findet sich in den Ausführungen Schumanns auch kein Grund, der auf einen gleichen Streitgegenstand einer im Ur229 Stein / Jonas / Schlosser § 593, Rdnr. 6 mit Verweis auf Stein / Jonas / Schumann § 261, Rdnr. 1 f., 63, § 267, Rdnr. 1 ff. 230 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3. 231 Vgl. die Ausführungen oben auf S. 66 ff. 232 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3 a.E. mit Verweis auf Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 296 (20. Auflage). 233 Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 296 (20. Auflage). 234 Vgl. BGH NJW-RR 1987, 58; BGH NJW 1982, 2823. 235 Musielak / Voit § 597, Rdnr. 6; Musielak / Musielak Einl., Rdnr. 75 f.

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kundenprozess und im ordentlichen Erkenntnisverfahren erhobenen Klage schließen lässt. Die Schlussfolgerung aus der Ansicht Schlossers müsste sein, dass der Kläger im Urkundenprozess nur einen Streitgegenstand verfolgt, der durchgängig dem der normalen Leistungsklage entspricht. Mit dieser Annahme sieht Schlosser aber erneut nur das Verfahrensziel im Nachverfahren als maßgeblich an. Die eigenständige Rechtsschutzform im Urkundenverfahren hebt er erst als Besonderheit hervor, um sie dann bei der Bestimmung des Streitgegenstands vollständig zu übergehen. Schlosser lässt die Frage offen, wie ein mit der normalen Leistungsklage identischer prozessualer Anspruch den besonderen Rechtsschutz des Vorbehaltsurteils ermöglicht. Der Ansatz, dass mit der Erhebung der Urkundenklage der gleiche Streitgegenstand wie bei der normalen Leistungsklage rechtshängig werde, ist nach Schlossers eigenen Ausführungen nicht haltbar. Der von ihm angenommene Rechtsschutz eigener Art lässt sich nicht mit dem Streitgegenstand einer Leistungsklage erklären.236 Der prozessuale Anspruch der Leistungsklage kennt keine summarische Verhandlung über das Rechtsschutzbegehren des Vorverfahrens.237 Der Urkundenprozess umfasst aber gerade neben dem Verfahrensziel im Nachverfahren zusätzlich sein weiteres Rechtsschutzziel. Schlosser müsste bei Umsetzung seiner Überlegungen für das Urkundenverfahren zu einem zweiten Streitgegenstand neben dem des ordentlichen Prozesses kommen. Zudem fußt die Argumentation Schlossers auf einem Zirkelschluss. Um übereinstimmende Streitgegenstände begründen zu können, weist Schlosser daraufhin, dass bereits der gesamte Streitgegenstand mit Klageerhebung im Urkundenverfahren rechtshängig gemacht werde. Auf diese Weise macht er das Ergebnis zum Inhalt der Begründung. Der Streitgegenstand soll gleich sein, weil er bereits als ein solcher erhoben wurde. Eine eigenständige Auseinandersetzung mit der Frage des Rechtsschutzziels und den eigenen Vorgaben findet nicht statt.

dd) Wechsel der Verfahrensart Die Frage des Streitgegenstands ist auch für die Übergänge zwischen dem Urkunden- und ordentlichen Verfahren in beide Richtungen von Bedeutung. Der Urkundenprozess wird nach seinem besonderen Verfahrensabschnitt des Vorverfahrens im Nachverfahren als ordentliches Erkenntnisverfahren fortgeführt, § 600 Abs. 1 ZPO.238 Einen vergleichbaren Übergang regelt § 596 ZPO.239 Wie bereits aufgezeigt, ziehen einige Autoren aus dem Wechsel der Verfahrensarten Rückschlüsse auf das Rechtsschutzziel und den Streitgegenstand im Vorverfahren. Es ist 236 237 238 239

Siehe hierzu auch Peters, S. 71, 239. In diese Richtung auch Beckmann, S. 63. BGH NJW 1973, 467, 468. Vgl. nur Thomas / Putzo / Reichold § 596, Rdnr. 4.

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somit fraglich, wie sich ein solcher Wechsel auf das vom Kläger verfolgte Rechtsschutzziel und damit möglicherweise auch auf den Streitgegenstand auswirkt. Der Wechsel zwischen dem ordentlichen Verfahren und Urkundenprozess soll unabhängig von der Richtung des Wechsels nach bisher ganz überwiegender Auffassung den Streitgegenstand nicht beeinflussen.240 (1) Übergang vom ordentlichen in das Urkundenverfahren Ein Wechsel von einer im ordentlichen Verfahren erhobene Leistungsklage in das Urkundenverfahren ist gesetzlich weder als ausdrücklich zulässig noch als unzulässig geregelt. Die Erklärung, von der Möglichkeit des Urkundenverfahrens Gebrauch machen zu wollen, muss nach § 593 Abs. 1 ZPO im Zusammenhang mit der Klageschrift abgegeben werden. Hierbei muss ein entsprechender Wille des Klägers nicht ausdrücklich zum Vorschein kommen. Es genügt jede Erklärung, aus welcher der Wille des Klägers zur Klage im Urkundenprozess eindeutig hervorgeht.241 Eine nicht in der Klageschrift enthaltene Erklärung hat das Reichsgericht als unbeachtlich angesehen.242 Der BGH hingegen lässt den nachträglichen Eintritt in das Urkundenverfahren zu. Will der Kläger in einem laufenden ordentlichen Verfahren auf den Urkundenprozess zurückgreifen, so muss er die Erklärung nach § 593 Abs. 1 ZPO nachholen. Ein solcher Austausch der Verfahrensart sei aber nur unter den Voraussetzungen zulässig, die für eine Klageänderung nach § 263 ZPO gelten. Ein nachträglicher Wechsel ist damit nur möglich, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht den Wechsel für sachdienlich hält. Diese Einschränkung soll die Belange des Beklagten schützen. Dieser könne sich so auf das geänderte Rechtsschutzbegehren des Klägers einstellen, der seinerseits einen Verfahrenswechsel nach einer für ihn unvorteilhaften Beweisaufnahme nicht missbrauchen dürfe.243 In Übereinstimmung mit dem Ausgangspunkt des BGH entspricht es auch der Ansicht der überwiegenden Mehrheit im Schrifttum, einen nachträglichen Wechsel der Verfahrensart auf diese Art und Weise zuzulassen.244 (a) Einfluss auf den Streitgegenstand in der Rechtsprechung des BGH Eine weitere Frage in diesem Zusammenhang ist, ob es sich bei dem nachträglichen Wechsel in den Urkundenprozess um eine Änderung des Streitgegenstands handelt. Hierfür spricht der Umstand, dass der BGH diesen rechtlich wie eine Klageänderung behandelt. In der maßgeblichen Entscheidung vom 06. 06. 1977245 wiSiehe nur Musielak / Foerste § 263, Rdnr. 5. BGHZ 69, 66, 69. 242 RGZ 79, 69, 71; ebenso Stein, S. 152. 243 BGHZ 69, 66, 67 und 70 f.; zustimmend MK-ZPO / Braun § 593 Rdnr. 2. 244 Stein / Jonas / Schlosser § 593, Rdnr. 1; Zöller / Greger § 593, Rdnr. 3; Wieczorek / Schütze / Olzen § 263, Rdnr. 4; Thomas / Putzo / Reichold § 593, Rdnr. 1; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 162, Rdnr. 19; anderer Ansicht nur Musielak / Voit § 593, Rdnr. 3. 240 241

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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derspricht sich der BGH jedoch selbst. Er führt aus, dass der Übertritt vom normalen Zivilprozess in das Urkundenverfahren die schlichte Änderung der Verfahrensart für den begehrten Rechtsschutz darstelle. Im Urkundenprozess verfolge der Kläger wie im ordentlichen Erkenntnisverfahren das Verfahrensziel einer endgültigen Verurteilung.246 In demselben Urteil heißt es hingegen auch, dass es sich bei einer Klage in den jeweiligen Verfahrensarten um zu unterscheidende eigenständige Rechtsschutzbegehren des Klägers handele. Das Rechtsschutzziel des Klägers ändere sich durch den Übergang vom ordentlichen Prozess in das Urkundenverfahren. Der Beklagte müsse sich auf dieses geänderte Rechtsschutzbegehren einstellen können.247 Bestimmt man den prozessualen Anspruch des Klägers nach diesen gegenläufigen Vorgaben des BGH, so zeigt sich Folgendes: Auf Grundlage der Annahme, dass sich nur die Verfahrensart, nicht auch das einheitliche Rechtsschutzziel einer allgemeinen Leistungsklage ändere, müsste der BGH mit der überwiegenden Lehre einen einheitlichen Streitgegenstand für das Vor- und Nachverfahren annehmen.248 Hingegen läge bei Annahme eines eigenständigen Rechtsschutzbegehrens eine Änderung des Streitgegenstands wie bei jeder anderen Klageänderung vor. Der BGH führt in diesem Zusammenhang in Übereinstimmung mit der allgemeinen Meinung selbst aus, dass eine Klageänderung in der Änderung des Rechtsschutzbegehrens liegt.249 (b) Behandlung der Frage im Schrifttum Ohne auf diesen gedanklichen Bruch einzugehen, übernehmen Teile des Schrifttums die Ergebnisse der obergerichtlichen Rechtsprechung oder würdigen sie unzutreffend. Schlosser nimmt nur auf die Ausführungen des BGH zum geänderten Rechtsschutzziel Bezug.250 Er kommt insoweit folgerichtig zu dem Ergebnis, dass der Übergang zu einem anderen Rechtsschutzbegehren eine Klageänderung bedeutet.251 Vergleicht man dieses Ergebnis mit den Vorgaben zur Abhängigkeit des Streitgegenstands vom Rechtsschutzziel, so steht die Ansicht Schlossers im Einklang mit der Beschreibung des Streitgegenstands als des prozessualen Begehrens des Klägers. BGHZ 69, 66 ff. BGHZ 69, 66, 69. 247 BGHZ 69, 66, 70 ff. 248 Vgl. die Darstellung auf S. 66 ff. 249 BGHZ 69, 66, 72; siehe zu dieser Frage die Ausführungen zum Streitgegenstand S. 62 ff. 250 Stein / Jonas / Schlosser § 593, Fn. 5. 251 Stein / Jonas / Schlosser, § 593, Rdnr. 1, bestätigt durch Stein / Jonas / Schumann § 264, Rdnr. 29 und § 263, Rdnr. 38. 245 246

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

Gegen dieses Ergebnis stellt sich Voit. Er ist der Ansicht, der Übergang in das Urkundenverfahren sei keine Klageänderung. Der Streitgegenstand ändere sich durch dieses prozessuale Verhalten des Klägers nicht.252 Zur Begründung verweist Voit darauf, dass es sich auch bei der Abstandnahme nach § 596 ZPO nach herrschender Auffassung um keine Klageänderung handeln soll.253 Er setzt sich aber nicht mit dem Umstand auseinander, dass sich das Rechtsschutzziel ändert. In die gleiche Richtung argumentiert Olzen. Auch er erblickt im Übergang in das Urkundenverfahren keine Änderung des Streitgegenstands. Er stellt nur auf die Änderung der Verfahrensart ab, die keinen Einfluss auf den Streitgegenstand habe. Hierbei vermengt er aber die Frage des Wechsels der Verfahrensart mit der vom BGH zusätzlich angeführten Änderung des Rechtsschutzbegehrens.254 Beide Auffassungen, die eine Änderung des Streitgegenstands ablehnen, können nicht überzeugen. Olzen verkennt die Vorgaben des BGH und setzt sich mit ihnen nicht weiter auseinander. Auf die Bedeutung der abweichenden Verfahrensregeln des Vorverfahrens für den Streitgegenstand geht er nicht ein. Gegen die Annahme Voits spricht, dass er nicht weiter begründet, warum der Wechsel zwischen dem ordentlichen Erkenntnisverfahren und dem Urkundenprozess keine Klageänderung darstelle. (c) Ergebnis Mit dem Wechsel in das Urkundenverfahren erweitert der Kläger sein bisher im ordentlichen Verfahren verfolgtes Begehren, das auf eine endgültige Verurteilung des Beklagten gerichtet ist. Er macht zusätzlich den besonderen Rechtsschutz einer beschleunigten Vollstreckungsmöglichkeit geltend, den der Urkundenprozess in seinem besonders ausgestalteten Vorverfahren gewährt. Er führt damit einen weiteren prozessualen Anspruch in den Rechtsstreit ein und ändert den Streitgegenstand. Die Behandlung als Klageänderung nach § 263 ZPO durch den BGH ist aus diesem Grund zutreffend. (2) Übergang vom Urkunden- in das ordentliche Verfahren Der entgegengesetzte Fall des Wechsels vom Urkunden- in das ordentliche Verfahren wird von § 596 ZPO unter dem Begriff der Abstandnahme vom Urkundenprozess geregelt. Diese Überleitung des Verfahrens kann der Kläger ohne weitere Voraussetzungen durch eine entsprechende Erklärung herbeiführen.255 Es ist fraglich, ob sich nicht durch die Abstandnahme nach § 596 ZPO wie im umgekehrten Musielak / Voit § 593, Rdnr. 3. Musielak / Voit § 596, Rdnr. 7. 254 Wieczorek / Schütze / Olzen § 593, Rdnr. 5 mit Bezug auf BGHZ 69, 66, 70 in Fn. 18. 255 BGH NJW 1965, 1599; OLG Hamburg WM 1985, 1506; Stein / Jonas / Schumann § 264, Rdnr. 29. 252 253

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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Fall des nachträglichen Übergangs zum Urkundenprozess der Streitgegenstand ändert. Durch die Abstandnahme lässt der Kläger das prozessuale Ziel fallen, schneller einen Titel zu erlangen. Der Prozess geht in das ordentliche Verfahren über, sodass der Kläger nur noch das Ziel einer endgültigen Verurteilung des Beklagten verfolgen kann.256 Die Abstandnahme führt zu einer tatsächlichen Änderung des Rechtsschutzziels. (a) Abstandnahme ohne Einfluss auf den Streitgegenstand Nach ganz überwiegender Meinung soll es sich bei der Abstandnahme um keine besonders geregelte Unterart der Klageänderung handeln.257 Schlosser erklärt dieses Ergebnis mit der Überlegung, dass bereits mit der Erhebung der Klage im Urkundenprozess auch der prozessuale Anspruch auf eine endgültige Verurteilung rechtshängig geworden sei.258 Im Urkundenverfahren stelle der Kläger wie bei einer ordentlichen Leistungsklage dem Gericht den vollständigen Streitgegenstand zur Entscheidung.259 In der Folge handele sich bei der Abstandnahme nicht um den Fall der Klageänderung durch den Wechsel des Rechtsschutzbegehrens bei einem gleich bleibendem Anspruch,260 sondern um einen „geänderten prozessualen Arbeitsplan“261 bzw. nach der Ansicht Lükes um eine „spezielle prozessuale Behandlung“.262 Was unter diesen Begriffen genau zu verstehen sein soll, bleibt offen. Damit kann im Sinne der herrschenden Meinung nur gemeint sein, dass sich der Verfahrensablauf ändert, ohne dass hierdurch der Streitgegenstand beeinflusst wird. Andere gehen auf das Problem des geänderten Rechtsschutzziels überhaupt nicht ein. So soll bei der Abstandnahme der gleiche Streitgegenstand unverändert rechtshängig bleiben.263 Hierzu wird erneut angeführt, dass der Streitgegenstand vom Wechsel der Verfahrensart nicht beeinflusst werde.264 Ändere sich die Prozessart, so sei dies ohne Einfluss auf den prozessualen Anspruch.265 Der Kläger verfolge nur ein anderes Rechtsschutzbegehren, der einmal erhobene prozessuale Vgl. Stein / Jonas / Schlosser § 596, Rdnr. 1; Zöller / Greger § 596, Rdnr. 7. Musielak / Voit § 596, Rdnr. 7; Wieczorek / Schütze / Olzen § 596, Rdnr. 1; Thomas / Putzo / Reichold § 596, Rdnr. 1; Zimmermann § 596, Rdnr. 1; anderer Ansicht nur Göppinger, ZZP 70 (1957), 221, 222. 258 Stein / Jonas / Schlosser § 596, Rdnr. 1, vor § 592 Rdnr. 3 und § 600, Rdnr. 2. 259 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3. 260 Stein / Jonas / Schumann § 264, Rdnr. 28. 261 Stein / Jonas / Schlosser § 596, Rdnr. 1. 262 MK-ZPO / Lüke § 261, Rdnr. 69. 263 Musielak / Voit § 596, Rdnr. 7; Vollkommer, NJW 2000, 1682, 1684. 264 Wieczorek / Schütze / Olzen § 596, Rdnr. 1; Vollkommer, NJW 2000, 1682, 1684; ähnlich BGH NJW 1965, 1599. 265 Wieczorek / Schütze / Olzen § 596, Rdnr. 1 in Übereinstimmung mit BGHZ 69, 66, 69. 256 257

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Anspruch bleibe aber der gleiche.266 Die Erklärung der Abstandnahme sei aber dennoch der Klageänderung ähnlich.267 (b) Abstandnahme als besondere Art der Klageänderung Vereinzelt wird vertreten, dass es sich bei der Abstandnahme vom Urkundenprozess um eine Klageänderung handele.268 Eine Auseinandersetzung mit der gegenläufigen herrschenden Ansicht oder eine Begründung findet aber nicht statt.269 (c) Stellungnahme Im Wesentlichen finden sich bei der Auseinandersetzung um den Wechsel der Verfahrensart die gleichen Argumente zur Bestimmung des Streitgegenstands, wie sie bereits bei der Frage des Verfahrensziels im Vorverfahren vorgebracht wurden.270 Zum einen wird darauf abgestellt, dass das Urkundenverfahren dem Grunde nach mit der einfachen Leistungsklage übereinstimme. Zum anderen sollen die Verfahrensbesonderheiten des Urkundenprozesses ohne Einfluss auf das Rechtsschutzziel und den Streitgegenstand sein. Diese Begründungen können nicht überzeugen, wie bereits oben dargestellt wurde.271 Unter der Vorgabe, dass sich der Streitgegenstand nach dem Rechtsschutzziel bestimmt, ist das Ergebnis, dass sich bei jedem Wechsel zwischen dem Urkunden- und ordentlichen Verfahren das prozessuale Ziel ändert und damit eine Klageänderung vorliegt. Die Abstandnahme nach § 596 ZPO zeigt dies deutlich. Der Kläger lässt das besondere Rechtsschutzziel des Urkundenverfahrens fallen und nimmt damit ein weniger an Rechtsschutz für sich in Anspruch.272 Die Abstandnahme weist jedoch eine Besonderheit auf. In diesen Fall ist die Änderung des Streitgegenstands nach der besonderen Regelung des § 596 ZPO für den Kläger abweichend von den Beschränkungen der §§ 263, 269 ZPO ohne weitere Voraussetzungen stets zulässig. Es handelt sich bei der AbBGH NJW 1965, 1599 mit Bezug auf Stein / Jonas / Schlosser § 596, Rdnr. 1. BGH NJW 1965, 1599; Stein / Jonas / Schlosser § 596, Rdnr. 5; Vollkommer, NJW 2000, 1682, 1684; Peters, S. 192; ablehnend Musielak / Voit § 596, Rdnr. 7. 268 OLG Köln VersR 1993, 901, 902; Endemann § 559 CPO, S. 544 f.; Schulzenstein, Gruchot 27 (1883), 229, 283; auch BLAH / Hartmann § 596, Rdnr. 3. 269 Der Verweis von Hartmann in BLAH § 596, Rdnr. 3 auf BLAH § 263, Rdnr. 28 kann nicht als Begründung herangezogen werden. Entgegen der Ansicht Hartmanns äußert sich der BGH in der Entscheidung NJW-RR 1987, 58 f. nicht zum Streitgegenstand bei der Abstandnahme. Der BGH weist nur darauf hin, dass es zu einer Klageänderung und damit unterschiedlichen Streitgegenständen führe, wenn nach der Abstandnahme neben der Klage aus dem Wechsel auch die zugrunde liegende Darlehensforderung in den Prozess eingeführt wird. 270 Vgl. oben S. 66 ff. 271 Vgl. oben S. 77 ff. 272 Stein / Jonas / Schumann § 269, Rdnr. 1. 266 267

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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standnahme vom Urkundenprozess damit zugleich um eine privilegierte teilweise Klagerücknahme. Der Bruch in der herrschenden Ansicht zeigt sich auch in Folgendem: Der nachträgliche Wechsel in das Urkundenverfahren soll wie eine Klageänderung zu behandeln sein, die Abstandnahme hingegen nicht. Der Wechsel zwischen den Verfahrensarten kann aber prozessual nur einheitlich behandelt werden, um systematische Widersprüche zu vermeiden. Wenn der Kläger nachträglich im Urkundenprozess vorgeht, dann aber von diesem wiederum die Abstandnahme erklärt, ändert er nach herrschender Ansicht nur sein Rechtsschutzverlangen, befindet sich aber dennoch wieder im ordentlichen Verfahren, das er im Wege der Klageänderung entsprechend § 263 ZPO verlassen hat.

ee) Ergebnis Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass die von den Vertretern der herrschenden Lehre vorgebrachten Gründe, ein eigenständiges Rechtsschutzziel im Vorverfahren des Urkundenprozesses abzulehnen, nicht überzeugen können. Sie verkennen, dass es für den Kläger bei der Wahl des Urkundenprozesses nicht entscheidend ist, dass am Schluss der mündlichen Verhandlung des Nachverfahrens eine abschließende Entscheidung wie im ordentlichen Erkenntnisverfahren ergeht. Maßgeblich ist die im Vergleich zum ordentlichen Verfahren schnellere und vorgezogene Möglichkeit, mit dem Vorbehaltsurteil als Titel gegen den Beklagten vollstrecken zu können. Der Kläger verfolgt damit im Urkundenverfahren einen weitergehenden Rechtsschutz als ihn der gewöhnliche Zivilprozess bieten kann. Es handelt sich insoweit beim Vorverfahren des Urkundenprozesses nicht um einen nur im Ablauf abweichend vom normalen Zivilprozess gestalteten Verfahrensabschnitt. Die prozessualen Besonderheiten des Vorverfahrens und sein Rechtsschutzziel bedingen sich gegenseitig. Das Vorverfahren verwirklicht ein zusätzliches prozessuales Ziel des Klägers, das selbstständig neben dem des ordentlichen Verfahrens im Nachverfahren steht. Zwar handelt es sich bei dem Vorbehaltsurteil um eine Entscheidung auf einer eingeschränkten und vorläufigen Beurteilungsgrundlage, die dem nachfolgenden Schlussurteil vorgeschaltet ist. Der Kläger verfolgt jedoch im Vorverfahren einen selbstständigen, sich von einer einfachen Leistungsklage unterscheidenden prozessualen Anspruch. Er führt als prozessuale Vorstufe auf dem Weg zu einer endgültigen Verurteilung des Beklagten zu einem entsprechenden eigenen Streitgegenstand. Die herrschende Lehre berücksichtigt die vom ordentlichen Verfahren abweichende prozessuale Lage im Vorverfahren nicht. Sie stellt das Rechtsschutzziel im Urkundenprozess durchgehend dem der gewöhnlichen Leistungsklage gleich, ohne die Besonderheiten des ersten Verfahrensabschnitts und seines prozessualen Anspruchs zu berücksichtigen. Die hier vorgenommene gesonderte Betrachtung der Rechtsschutzziele im Vorund Nachverfahren des Urkundenprozesses führt zu dem Ergebnis, dass der Kläger

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in dem jeweiligen Verfahrensabschnitt einen eigenen prozessualen Anspruch verfolgt. Der Urkundenprozess weist damit zwei Streitgegenstände auf. Im Vorverfahren begehrt der Kläger die vorgezogene und vorläufige Verurteilung des Beklagten auf einer eingeschränkten Tatsachengrundlage. Im Nachverfahren ist sein Ziel die abschließende Entscheidung über seinen Antrag wie ordentlichen Erkenntnisverfahren. Diese beiden Streitgegenstände fasst die Verfahrenseinheit im Urkundenprozess zu einem einheitlichen Verfahren zusammen. Der Urkundenprozess stellt damit im Vergleich zum ordentlichen Verfahren eine gesonderte Rechtsschutzform dar, die nach ihrem besonderen Rechtsschutzziel einen zusätzlichen eigenen Streitgegenstand aufweist.

2. Antrag Das vorrangige Bestimmungsmerkmal des Streitgegenstands ist nach herkömmlichem Verständnis der Antrag des Klägers. Im Antrag tritt die begehrte Rechtsschutzform hervor.273 Die bisherige Untersuchung des Urkundenverfahrens anhand des Rechtsschutzziels zeigt, dass der Kläger zwei verschiedene prozessuale Begehren verfolgt. Insoweit ist von Interesse, ob und wie die Streitgegenstände in Vorund Nachverfahren auch im Antrag des Urkundenklägers zum Ausdruck kommen.

a) Herrschende Meinung Nach herrschender Ansicht ist der Klageantrag im Urkundenverfahren in gleicher Weise wie das Rechtsschutzziel dieser besonderen Prozessart zu behandeln. Er weiche nicht von dem normalen Antrag einer Leistungsklage im ordentlichen Verfahren ab. Im Urkundenprozess kann der Kläger nach § 592 ZPO nur einen Anspruch auf Leistung vertretbarer Sachen oder einen Antrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung geltend machen. Dem Urkundenverfahren liegt insoweit ein mit einer einfachen Leistungsklage übereinstimmender Klageantrag zugrunde.274 Ohne die Erklärung nach § 593 ZPO wäre die Klage mit gleich bleibendem Antrag im ordentlichen Verfahren anhängig. Das Urkundenverfahren ist aber nur unter den in § 592 ZPO genannten Einschränkungen statthaft. Hieraus wird nach herrschender Lehre für den Streitgegenstand die Schlussfolgerung gezogen, dass das Nachverfahren mit einem gleich bleibenden prozessualen Anspruch fortgesetzt werden müsse.275 Der Kläger stelle folglich auch im Nachverfahren keinen anderen Antrag mehr.276 Nach den Untersuchungen Schraders277 und Beckmanns278 ziehe sich da273 274 275 276 277

Vgl. Schwab, ZZP 71 (1958), 155, 156. Wieczorek / Schütze / Olzen § 592, Rdnr. 3 ff. Schrader, S. 15. Schrader, S. 15. Schrader, S. 15 f.

B. Bestimmung des Streitgegenstands im Urkundenprozess

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her der gleiche Antrag des Klägers, der einer vergleichbaren Leistungsklage entspreche, durch den gesamten Urkundenprozess. Dies sei eine Folge der Verfahrenseinheit zwischen dem summarischen und ordentlichen Verfahren im Urkundenprozess. Der klägerische Antrag sei folglich von vornherein auf eine endgültige Verurteilung gerichtet.279 Der BGH sieht in diesem Zusammenhang in der besonderen Erklärung nach § 593 Abs. 1 ZPO nur eine Klarstellung der Verfahrensrechtslage im Hinblick darauf, welche Beschränkungen bestehen.280 Durch sie solle eine prozessuale Klarheit erreicht und der Beklagte über den abweichenden Verfahrensverlauf in Kenntnis gesetzt werden.281

b) Besonderes prozessuales Begehren Es ist zutreffend, dass der Kläger im Verlauf des Urkundenprozesses auch den Gegenstand einer ordentlichen Leistungsklage verfolgt. Die Entscheidung im Nachverfahren entspricht der des Endurteils im ordentlichen Verfahren. Einen entsprechenden Leistungsantrag kündigt der Kläger bereits mit der Klageerhebung an. Zusätzlich verfolgt der Kläger im Urkundenverfahren ein über das der normalen Leistungsklage hinausgehendes Rechtsschutzziel. Die bisherige Untersuchung zeigt, dass der Kläger im Urkundenverfahren zwei prozessuale Begehren verfolgt. In dieser besonderen Prozessart werden zwei unterschiedliche Streitgegenstände in Vor- und Nachverfahren zu einer prozessualen Einheit zusammengefasst. Das vom Kläger verfolgte Rechtsschutzziel im Vorverfahren findet nach der allgemeinen Bestimmung des Streitgegenstands seinen Ausdruck im Klageantrag. Insoweit ist erforderlich, zwischen einem Antrag für das Vor- und Nachverfahren zu unterscheiden. Der besondere urkundenspezifische Antrag findet sich in § 593 Abs. 1 ZPO. Die Erklärung nach § 593 Abs. 1 ZPO ist die Voraussetzung dafür, dass das Urkundenverfahren überhaupt statthaft ist. Neben der von der herrschenden Meinung angeführten Klarstellung kommt dieser Bestimmung ein weiterer Zweck zu. Der Kläger will vom ordentlichen Verfahren abweichen und in erster Linie dem Beklagten die Beweisführung erschweren. Nimmt der Kläger in die Klageschrift den Zusatz auf, dass er im Urkundenprozess klage, so bringt er zum Ausdruck, dass er den besonderen Rechtsschutz des Urkundenverfahrens für sich in Anspruch nimmt.282 Die Erklärung nach § 593 Abs. 1 ZPO beinhaltet damit einen eigenständigen Antrag, der auf den besonderen vorläufigen Rechtsschutz des Urkundenverfahrens gerichBeckmann, S. 148. Beckmann, S. 148. 280 BGHZ 69, 66, 70; so bereits schon Endemann § 556 CPO, S. 539. 281 Wieczorek / Schütze / Olzen § 593, Rdnr. 1. 282 Stein / Jonas / Schlosser vor § 592, Rdnr. 3 a.E., § 593, Rdnr. 1.; vgl. insoweit auch die Materialien zur CPO bei Hahn, S. 389, die von einer ausdrücklichen Erklärung sprechen, dass ein besonderes Recht geltend gemacht werde. 278 279

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3. Teil: Zur Frage einer Bindung nach herrschender Lehre

tet ist. Er steht eigenständig neben dem Antrag, endgültig über das Verlangen des Klägers zu entscheiden. In Übereinstimmung mit den jeweiligen Rechtsschutzzielen stellt der Kläger im Urkundenprozess auch die entsprechenden prozessualen Anträge. Zwar muss der Kläger seine Erklärung nach § 593 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich abgeben. Sein entsprechender Wille muss nur klar und eindeutig erkennbar sein.283 Insofern besteht jedoch kein Unterschied zu den allgemeinen prozessualen Grundsätzen, nach denen Klageanträge behandelt werden. Der jeweilige Antrag des Klägers ist auslegbar. Sein tatsächliches Begehren muss nur hinreichend eindeutig ermittelbar sein.284

3. Lebenssachverhalt Ein weiterer Bestandteil zur Bestimmung des Streitgegenstands ist nach dem herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff der Lebenssachverhalt. Unter dem Lebenssachverhalt ist das gesamte dem Klageantrag zugrunde gelegte tatsächliche Geschehen zu verstehen, das bei natürlicher Betrachtung aus der Sicht der Parteien die vom Kläger begehrte Rechtsfolge rechtfertigt.285 Der Kläger bestimmt insoweit durch seinen Tatsachenvortrag den Streitgegenstand. Aus seinem Vorbringen ergibt sich der Lebenssachverhalt, nach dem der verfolgte prozessuale Anspruch von anderen abgegrenzt werden kann.286 Auf die Einlassung des Beklagten hingegen kommt es nur an, wenn er selbst im Wege der Widerklage gegen den Kläger vorgeht. Diese prozessuale Möglichkeit ist aber während des Vorverfahrens im Urkundenprozess nach § 595 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Es ist eine Frage der Abgrenzung im Einzelfall, wann ein neuer Tatsachenvortrag zu einem anderen Lebenssachverhalt und damit einem neuen Streitgegenstand führt. Der BGH stellt in seiner Rechtsprechung darauf ab, ob der bislang vorgetragene Sachverhalt seinem Wesen nach der gleiche bleibt oder ob es sich um abweichendes selbstständiges Geschehen handelt.287 Hierfür ist entscheidend, ob der Kläger seine tatsächlichen Behauptungen, die für die Schlüssigkeit seines Klageantrags erforderlich sind, soweit ändert, dass sich ein abgrenzbarer Geschehensablauf bilden lässt.288 Für den Urkundenprozess ist zunächst der nach § 595 Abs. 2 ZPO eingeschränkte Tatsachenvortrag des Klägers maßgebend. Erst im Nachverfahren ist es den Parteien möglich, wie im ordentlichen Verfahren zur Sache vorzutragen und Beweise anzutreten. Insoweit ergänzt der Kläger im zweiten VerfahrensBGHZ 69, 66, 70. BGH NJW-RR 1998, 1005; BGH NJW-RR 1997, 1216, 1217; RGZ 110, 1, 15; Musielak / Foerste § 253, Rdnr. 6, 29. 285 Vgl. BGH NJW 2000, 1958; BGH NJW 1999, 1407; BGH NJW 1995, 967, 968. 286 Thomas / Putzo Einl. II, Rdnr. 14. 287 BGH NJW-RR 1996, 1276; BGH NJW 1990, 1795, 1796. 288 Musielak / Musielak Einl., Rdnr. 75, § 322, Rdnr. 18 ff.; derselbe NJW 2000, 3593, 3595 ff. 283 284

C. Ergebnis

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abschnitt für gewöhnlich nur sein tatsächliches Vorbringen im Vorverfahren, sofern ihm die Erwiderung des Beklagten hierzu Anlass bietet. Insoweit wird die tatsächliche Grundlage für die Entscheidung im Vorverfahren meist mit der des Nachverfahrens übereinstimmen.289 Ein solche bloße Ergänzung des dem Gericht vorgetragenen Lebenssachverhalts beeinflusst nach § 264 Nr. 1 ZPO den Streitgegenstand nicht. Insoweit kann aus § 264 Nr. 1 ZPO auch kein Argument für einen gleichen Streitgegenstand im Vor- und Nachverfahren gewonnen werden.290 Zwar werden die tatsächlichen Ausführungen nur ergänzt. Der Klageantrag ändert sich jedoch. Maßgebend ist der hierin zum Ausdruck kommende Wechsel des Rechtsschutzziels. Der Kläger verfolgt auf der Grundlage desselben Lebenssachverhalts im Urkundenprozess zwei unterschiedliche prozessuale Begehren.

C. Ergebnis Die Untersuchung des Streitgegenstands im Urkundenprozess ergibt, dass der vom Kläger verfolgte prozessuale Anspruch in beiden Verfahrensabschnitten nach dem jeweils verfolgten Rechtsschutzziel zu unterscheiden ist. Entgegen dem bislang vorherrschenden einheitlichen Verständnis haben das Vor- und Nachverfahren verschiedene Streitgegenstände. Dies bedeutet, dass bereits die grundlegende Annahme der herrschenden Lehre zur Bindungswirkung im Urkundenprozess nicht zutreffend ist. Eine Bindung an das Vorbehaltsurteil soll nach Auffassung des BGH und der ihm folgenden Literatur nur bestehen, soweit das Gericht im Schlussurteil über den gleichen Streitgegenstand wie im Vorverfahren zu entscheiden hat. Legt man diesen Ausgangspunkt der herrschenden Ansicht zugrunde, so kann bei zwei unterschiedlichen Streitgegenständen in den Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses vom Vorbehaltsurteil keine Bindungswirkung für die Entscheidung im Nachverfahren ausgehen.

289 290

Schrader, S. 16 f.; Beckmann, S. 147. So aber Beckmann, S. 83.

Vierter Teil

Historischer Hintergrund der herrschenden Lehre Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass die vorherrschende Ansicht den Streitgegenstand des Urkundenprozesses im Vorverfahren durchgehend dem einer Leistungsklage gleichstellt, ohne eine überzeugende Begründung zu geben. Hiermit setzt sie sich für das Vorverfahren in einen offenen Widerspruch zu dem Grundsatz, dass sich der Streitgegenstand am Rechtsschutzziel des Klägers ausrichtet. Eine ähnliche Abkehr von allgemeinen Grundsätzen des Zivilverfahrens findet sich auch in der Praxis, mit welcher der BGH die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils bestimmt. Es ist mit § 318 ZPO systematisch nicht zu erklären, weshalb einzelne rechtliche Gesichtspunkte der Entscheidung des Vorbehaltsurteils für das Nachverfahren maßgeblich sein sollen. Für eine entsprechende Anwendung des § 318 ZPO finden sich keine überzeugenden Gründe. Der folgende Abschnitt zeigt vor der Darstellung der eigenen Schlussfolgerungen die Grundrisse des historischen Hintergrunds auf, vor dem Rechtsprechung und herrschende Lehre zu ihrem Verständnis des Streitgegenstands und der Bindungswirkung im Urkundenprozess gekommen sind. Es zeigt sich, dass der BGH und die ihm folgende Lehre dem Vorbehaltsurteil eine Bindungswirkung zukommen lassen, die der Praxis des gemeinen Rechts entspricht.

A. Historischer Ausgangspunkt Der heutige Urkundenprozess findet seinen geschichtlichen Ursprung im Exekutivprozess des gemeinen Rechts. Dem Gesetzgeber der CPO diente dieses besondere gemeinrechtliche Verfahren als Vorbild für die Regelung des Urkundenprozesses.1 Es gehörte zu den so genannten bestimmt summarischen Prozessen des damaligen Zivilverfahrens.2 Neben dem Exekutivverfahren wurde auch das ArrestWieczorek / Schütze / Olzen vor §§ 592 – 605a, Rdnr. 1; Stein, S. 21; Peters, S. 14, 85. Hierunter fallen der Exekutiv-, Arrest-, Mandats-, Wechsel-, Kautions- und Besitzprozess im Unterschied zu den unbestimmt summarischen Prozessen des gemeinen Rechts. Letztere zeichneten sich durch einen beschleunigten Verfahrensablauf aus, ohne die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung zu begrenzen, siehe hierzu Bayer, S. 17; Claproth, S. 24 ff. Der Gesetzgeber der CPO konnte im Hinblick auf die möglichen Fristverkürzungen im ordentlichen Erkenntnisverfahren darauf verzichten, die unbestimmt summarischen Prozesse als 1 2

B. Praxis des Exekutivprozesses im gemeinen Recht

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verfahren als weitere bestimmt summarische Prozessform aus der Praxis des gemeinen Rechts in die CPO aufgenommen.3 Kennzeichnend für beide Verfahrensarten war, dass die prozessualen Rechte der Parteien gegenüber dem ordentlichen Verfahren eingeschränkt waren. Insbesondere war es den Parteien nicht möglich, ihren Sachvortrag auf alle zur Verfügung stehenden Beweismittel zu stützen.4 Im Arrestverfahren waren nur präsente Beweismittel zugelassen, im Exekutivverfahren konnten Beweise nur mit Urkunden geführt werden. Diese Besonderheit war die Grundlage der so genannten Summarität jener Verfahren. Unter diesem Begriff wurden allgemein alle Verfahrensvereinfachungen zusammengefasst, die zu einer verkürzten Verhandlung führten.5 Als Folge hiervon wurden die Entscheidungen in den bestimmt summarischen Verfahren nur als vorläufige Regelungen angesehen.6 An die rechtliche Prüfung durch das Gericht wurden aber keine vom normalen Prozess abweichenden Anforderungen gestellt.7

B. Praxis des Exekutivprozesses im gemeinen Recht Dem Kläger stand der Exekutivprozess gegen den Beklagten offen, wenn er seinen Klageanspruch vollständig durch Urkunden beweisen konnte.8 Die Ausgestaltung des Exekutivverfahrens geht hierbei auf eine lange Rechtsentwicklung zurück, die im zwölften Jahrhundert begann und mit der Entstehung der vollstreckbaren Urkunden eng verbunden ist.9 Waren zunächst nur öffentliche Urkunden zum Exekutivverfahren zugelassen,10 so entfernte sich die Handhabung der Gerichte immer weiter von diesem Erfordernis.11 So wurden im Lauf des fünfzehnten Jahrhunderts auch sonstige private Urkunden, die mit einer besonderen Vollstreckungserklärung versehen waren, als statthaft angesehen.12 Schließlich wurden eigenständige Prozessform zu übernehmen, vgl. Hahn, Materialien zur CPO, S. 386 und Briegleb, Theorie, S. 169. 3 Hahn, Materialien zur CPO, S. 386 f.; Seuffert / Walsmann vor § 592, I. (S. 146); Endemann vor § 555 CPO, S. 531. 4 Hahn, Materialien zur CPO, S. 387; Briegleb, Theorie, S. 171 f. 5 Briegleb, Geschichte, S. 107; Wieczorek / Schütze / Olzen vor §§ 592 – 605a, Rdnr. 1; Hertel, S. 107. 6 Briegleb, Theorie, S. 4 f.; 169 ff.; Endemann, § 262 A. II. (S. 1036); Bayer, S. 16 f.; Osterloh, S. 85; Münch, S. 33; Hertel, S. 112; anderer Ansicht im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung Stein, S. 13. 7 Briegleb, Theorie, S. 376, 384; Stein, S. 13. 8 Osterloh, S. 59; Gett, S. 24 f.; Kori, S. 3. 9 Näher zur Entstehung: Briegleb, Geschichte, S. 35 ff.; Endemann, § 270 (S. 1057 ff.); Münch, S. 29 ff.; Hertel, S. 101 ff. 10 Briegleb, Geschichte, S. 74 ff. 11 Endemann, § 270 (S. 1058); Beckmann, S. 111 ff. 12 Briegleb, Geschichte, S. 78 ff.

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zum Exekutivprozess sämtliche Urkunden zugelassen, unabhängig davon, ob sie eine Exekutivklausel oder sonstige Unterwerfungserklärung des Beklagten enthielten.13 Das Exekutivverfahren wandelte sich somit von einem ursprünglichen Vollstreckungsverfahren hin zu einer eigenständigen Prozessform.14 Die Entwicklung des Exekutivprozesses war die Folge des Bedürfnisses des Geschäftsverkehrs, bestimmte Forderungen schneller als im gewöhnlichen Zivilverfahren gegenüber dem Schuldner durchzusetzen.15 Er sollte insbesondere der Beschleunigung und Vereinfachung des Verfahrens dienen.16 Die Verfahrensregeln des ordentlichen Prozesses waren im gemeinen Recht von zahlreichen Formerfordernissen geprägt und führten dazu, dass Rechtsstreitigkeiten oft über Jahrzehnte hinweg ausgetragen wurden.17 Der Exekutivprozess sollte verhindern, dass der Beklagte dem Kläger durch sein prozessuales Verhalten bewusst erschwerte, seine Rechte durchzusetzen.18

I. Zwei selbstständige Verfahren Der Kläger hatte schon im gemeinen Recht die Wahl, eine Klage im ordentlichen Verfahren oder die besondere Exekutivklage zu erheben, wenn er über die nötigen Urkunden verfügte. Beide Verfahren standen als Leistungsklagen gleichberechtigt nebeneinander.19 Sie schlossen sich aber gegenseitig aus.20 Die Exekutivklage führte nur zu einer vorläufigen Entscheidung auf der Grundlage von Urkunden. Das Gericht konnte nicht abschließend beurteilen, ob der Kläger den Beklagten zu Recht in Anspruch nahm.21 Trotzdem war es für den Kläger nicht möglich, neben dem Urteil im Exekutivverfahren noch eine endgültige Entscheidung herbeizuführen. Obsiegte der Kläger im Exekutivverfahren, so hatte er bereits einen Vollstreckungstitel entsprechend seinem behaupteten materiellen Anspruch gegenüber dem Beklagten in Händen. Sein Ziel im Zivilverfahren war damit erreicht, weil er sein Recht gegenüber dem Beklagten mit staatlichem Zwang durchsetzen konnte.22 Der Exekutivprozess war als eigenständiges Verfahren mit Erlass des ExekutivBriegleb, Theorie, S. 237 ff.; Endemann, § 270 (S. 1059 f.); Gett, S. 13. Münch, S. 29 f.; Hertel, S. 106. 15 Stein, S. 4 f.; Bayer, S. 1 ff.; Osterloh, S. 1 ff. 16 Vgl. Endemann, § 270 (S. 1058). 17 Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 101 (20. Auflage). Ein anschauliches Beispiel für die überlange Verfahrensdauer als Folge der Prozessgestaltung im gemeinen Recht aus dem Leben Savignys findet sich bei Günther, S. 144 ff. Die so genannten Bernbach-Prozesse zogen sich insgesamt von 1804 bis 1851 hin. 18 Gett, S. 23. 19 Endemann, § 260 (S. 1024); Stein, S. 291. 20 Stein, S. 15 f. 21 Briegleb, Theorie, S. 343 f. 22 Vgl. Stein, S. 27 f. 13 14

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urteils abgeschlossen. Für den Kläger bestand kein Rechtsschutzbedürfnis für eine weitere abschließende Entscheidung. Nur der Beklagte konnte zur so genannten Nachklage greifen, wenn er mit seiner Verurteilung im Exekutivverfahren nicht einverstanden war. Dies war für ihn der einzige Weg, den Bestand des summarischen Titels mit einer selbstständigen Klage anzugreifen und die Vollstreckungsmaßnahmen rückgängig zu machen.23 Der Bestand des Exekutivurteils als Vollstreckungstitel war allein vom Verhalten des Beklagten abhängig. Solange der Beklagte nicht aktiv wurde, bestand kein Bedürfnis für eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage.

II. Streitgegenstand des Exekutivverfahrens Der erste Berührungspunkt mit den Problemen des heutigen Urkundenverfahrens zeigt sich bei einem Vergleich des Streitgegenstands der Exekutivklage mit demjenigen des ordentlichen Verfahrens. Hierfür ist zunächst ein Blick auf die geschichtliche Entwicklung der Bestimmung des Gegenstands eines gerichtlichen Verfahrens nötig.

1. Entwicklung der Bestimmung des Streitgegenstands Der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens wurde im gemeinen Recht nicht nach dem derzeitigen Verständnis bestimmt. Heute versteht die allgemeine Lehre unter dem Streitgegenstand einen eigenständigen, prozessual zu bestimmenden Begriff, der sich von dem materiellen Anspruch unterscheidet.24 Zu dieser Einsicht kam man aber erst kurz nach dem Inkrafttreten der CPO.25 Zuvor wurde der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens mit dem materiellen Anspruch gleichgesetzt. So ging auch der Gesetzgeber der CPO noch davon aus, dass sich der Streitgegenstand am jeweiligen materiellen Recht ausrichte.26 Soweit die CPO den Begriff des „Anspruchs“ verwendet, war damit der materiell rechtliche Anspruch im Sinne des § 194 BGB gemeint. Der Hintergrund für dieses Verständnis war die Annahme, dass das Zivilverfahren die Privatrechtsordnung ergänzen sollte.27 Insoweit wurden der prozessuale Streitgegenstand und der materielle Anspruch als identisch angesehen.28

Briegleb, Geschichte, S. 103 ff.; Stein, S. 25; Linde, § 360 (S. 506); Gett, S. 190, Fn. 2. Vgl. auch oben S. 60. 25 Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 268 (20. Auflage). 26 Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 265 (20. Auflage). 27 Münch, S. 46. 28 Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 92, Rdnr. 8; Kaufmann, JZ 1964, 482 ff.; Habscheid, Streitgegenstand, S. 20 ff., 136; Rimmelspacher, S. 2 ff., 15 ff. 23 24

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Der materielle Begriff des Anspruchs des BGB seinerseits geht auf Windscheid zurück, der Mitte des 19. Jahrhunderts das heutige Verständnis vom Verhältnis des Privatrechts zum Prozessrecht begründete.29 Bis zu diesem Zeitpunkt war die Lehre Savignys vom materiellen Aktionenrecht herrschend.30 Nach dem Aktionensystem waren das materielle Recht und die auf die Aufhebung seiner Verletzung abzielende actio identisch.31 Die actio verband das materielle und Verfahrensrecht zu einer Einheit, die systematisch auf das römische Recht zurückgeht.32 Hinter dem Begriff der actio stehen eine Verfahrenshandlung und das private Recht des Klägers gegen den Beklagten. Nach dem Verständnis Savignys ging aus der Verletzung des materiellen Rechts die actio des Klägers hervor.33 Nur in der Form der actio konnte er zu seinem Recht kommen. Daher war der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens das Begehren des Klägers, den Beklagten gemäß der actio zu verurteilen.34 Windscheid wandte sich gegen dieses prozessual ausgerichtete Aktionensystem und ersetzte es durch das materiellrechtliche Anspruchsdenken.35 Er trennte den materiellen Anspruch vom Klagerecht und verstand die Klage als Schutzmittel des verletzten materiellen Rechts. Als Folge dieses Ansatzes sollte der Kläger den materiellen Anspruch selbst als Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens erheben.36 Nach heutiger Erkenntnis bestehen durchgreifende Bedenken, das materielle Recht mit dem Streitgegenstand gleichzusetzen. Der Gegenstand eines Prozesses lässt sich nur bei der Leistungsklage auf diese Art bestimmen. Der materielle Ansatz kann aber nicht den Streitgegenstand einer Feststellungs- oder Gestaltungsklage erklären und voneinander abgrenzen.37 Gleiches gilt für den Streitgegenstand im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.38 Ebenso bestehen Abgrenzungsschwierigkeiten, wenn der Kläger seinen Antrag auf mehrere materiellrechtliche Anspruchsgrundlagen stützen kann.39 Insoweit wurde die Notwendigkeit erkannt, den Streitgegenstand nach prozessualen Gesichtspunkten zu bestimmen.40

Windscheid, S. 3 ff. Kaufmann, JZ 1964, 482, 488. 31 Savigny, § 205, S. 4 ff. 32 Kaufmann, JZ 1964, 482, 485. 33 Savigny, § 204, S. 1 ff. 34 Hesselberger, S. 59 ff., 62. 35 Larenz, § 14 I, S. 245. 36 Kaufmann, JZ 1964, 482, 488. 37 Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 92, Rdnr. 8. 38 MK-ZPO / Heinze vor § 916, Rdnr. 12. 39 Schwab, JuS 1965, 81, 82. 40 Stein / Jonas / Schumann Einl., Rdnr. 266 (20. Auflage); Schwab, Streitgegenstand, S. 8 ff.; Kaufmann, JZ 1964, 482. 29 30

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2. Besonderer Streitgegenstand der Exekutivklage Briegleb als bedeutender Prozessrechtswissenschaftler Mitte des neunzehnten Jahrhunderts ging davon aus, dass das Exekutivverfahren und die ordentliche Klage einen unterschiedlichen Streitgegenstand aufwiesen.41 Hierbei ließ er sich von dem Gedanken leiten, dass den Parteien nach einer Niederlage im summarischen Verfahren immer noch der ordentliche Prozess offen stand und daher auch der Streitgegenstand ein anderer sein müsse.42 Briegleb folgte der zu seiner Zeit vorherrschenden, am Aktionensystem ausgerichteten Bestimmung des Streitgegenstands. Vor diesem Hintergrund versuchte er das mögliche Nacheinander des Exekutiv- und ordentlichen Verfahrens mit unterschiedlichen Klagerechten als Grundlage der jeweiligen Verfahren zu erklären. Unterschiedliche Klagerechte führten nach dem aktionenrechtlichen Verständnis zu jeweils anderen Streitgegenständen. Dem Exekutivverfahren sollte nach Briegleb das ius paratae executionis als besonderes akzessorisches Recht neben dem Hauptgeschäft zugrunde liegen.43 Nach Brieglebs Ansicht sei das Exekutivverfahren nur darauf gerichtet, eine vorübergehende Regelung zugunsten des Klägers herbeizuführen. Die endgültige Feststellung, dass der Anspruch des Klägers wirklich begründet ist, sei dagegen im ordentlichen Verfahren zu entscheiden.44 Seine Überlegung wurde in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung unter dem Begriff des „aliud ius in summario“ bekannt.45 Da das Gericht über ein anderes Klagerecht urteilen sollte, konnte die Rechtskraft der einen nicht der anderen Entscheidung entgegenstehen.46 Der Ansatz Brieglebs wurde vielfach kritisiert und als unzutreffend abgelehnt. Als ein Einwand wird vorgebracht, dass Briegleb nicht verstanden habe, dass der Unterschied zwischen dem summarischen und ordentlichen Verfahren nur in der abweichenden Prozessart und damit in der Form des Verfahrens begründet liege.47 Des weiteren sei es nicht haltbar, das ius paratae executionis im Exekutivprozess gegenüber dem Recht auf eine Klage im ordentlichen Verfahren als einen eigenen materiellen Anspruch anzusehen.48 Es handele sich hierbei um den zum Scheitern verurteilten Versuch, die Lehre vom materiellen Aktionenrecht auf die Besonderheiten des Exekutivverfahrens zu übertragen.49 Briegleb habe noch nicht nachvoll41 Briegleb, Theorie, S. 344 f. Ähnlich Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 427 f., der die Verfahrenssituation der damaligen Nachklage mit einem Urteil in der Hauptsache vergleicht, das unabhängig von einer vorhergehenden Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz ergeht. 42 Briegleb, Theorie, S. 343 f. 43 Vgl. Briegleb, Theorie, S. 344 f. und Geschichte, S. 83. 44 Briegleb, Theorie, S. 343 f. 45 Münch, S. 61 ff.; Hertel, S. 110 f.; Stein, S. 9; auch Schrader S. 16. 46 Briegleb, Theorie, S. 344. 47 Münch, S. 61; Hertel, S. 110 f.; Stein, S. 10 ff. 48 Münch, S. 61 f.; Hertel, S. 110 f. 49 Münch, S. 63.

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4. Teil: Historischer Hintergrund der herrschenden Lehre

zogen, dass ein materielles Recht auch verschiedene Klagerechte erzeugen könne.50 Es soll hier dahinstehen, inwiefern Brieglebs Überlegung von einem aktionenrechtlichen System geprägt waren und die dogmatische Kritik hieran gerechtfertigt ist. Dennoch zeigen sich in der Auseinandersetzung mit dem Gedanken des aliud ius folgende Auffälligkeiten: Bereits seine aus der Zeit des gemeinen Rechts stammende Ansicht wird mit dem Hinweis, dass der summarische und der ordentliche Prozess sich nur in der Verfahrensgestaltung unterschieden, abgelehnt. Dieses Argument ist auch heute noch ein gewichtiger Grund, mit dem die herrschende Lehre versucht, ein gleiches Verfahrensziel und damit einen gleichen Streitgegenstand in Vor- und Nachverfahren zu begründen.51 Im Weiteren wird der eigentliche Ansatz Brieglebs in der Diskussion um den Streitgegenstand nicht beachtet. Er führt zur weiteren Erläuterung seiner Ansicht aus, dass sich das wesentliche Unterscheidungsmerkmal zwischen dem summarischen und ordentlichen Verfahren in den angestrebten prozessualen Erfolg findet.52 So verfolge der Kläger im summarium nur ein provisorisches Ziel. Eine endgültige Entscheidung mit einer entsprechenden Feststellung könne nur das ordentliche Verfahren liefern.53 Mit Exekutivklage und ordentlicher Klage würden unterschiedliche prozessuale Begehren verfolgt. Damit hat schon Briegleb versucht, den Streitgegenstand am Rechtsschutzziel des Klägers auszurichten. Die konsequente Umsetzung dieses Gedankens war ihm aber im Rahmen des materiell ausgerichteten Streitgegenstands des Aktionensystems nicht möglich. Er musste auf die Überlegung von verschiedenen materiellen Rechten als Grundlage des Verfahrens „in summarium“ und der ordentlichen Klage zurückgreifen, um die Wirkung der entgegenstehenden Rechtskraft bei einem gleichen Streitgegenstand zu umgehen. Des Weiteren setzen die Kritiker Brieglebs ihre Vorgaben selbst nicht schlüssig um. Münch weist darauf hin, dass das materielle Aktionenrecht nicht in der Lage ist, den Streitgegenstand nach heutigem Verständnis für unterschiedliche Rechtsschutzformen zu bestimmen, denen derselbe materielle Anspruch zugrunde liegt.54 Er geht aber nicht auf den Umstand ein, dass verschiedenen Formen des Rechtsschutzes unterschiedliche Rechtsschutzziele zugrunde liegen, auch wenn sie sich auf dasselbe materielle Recht stützen. Die jeweiligen Rechtsschutzziele führen nach heutiger prozessualer Sicht zu unterschiedlichen Streitgegenständen.

50 51 52

Hertel, S. 111. Vgl. hierzu bereits oben S. 69 ff. und die kritische Würdigung auf S. 89 ff. Siehe auch Briegleb, Theorie, S. 348 zum Wechsel zwischen summarium und ordinari-

um. 53 54

Briegleb, Theorie, S. 344. Münch, S. 63; ähnlich Hertel, S. 111.

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3. Einheitlicher Streitgegenstand Abweichend von der Einschätzung Brieglebs geht die heute vorherrschende Auffassung von dem Grundsatz aus, dass die Exekutivklage und das ordentliche Verfahren einen identischen Streitgegenstand hatten.55 Das summarische Verfahren und die Nachklage sollen sich zu einem einheitlichen Streitgegenstand zusammenfügen, der dem einer normalen Leistungsklage entspreche.56 Hintergrund für diese Annahme ist der Blick auf das gesamte materielle Rechtsverhältnis, das beiden Verfahren zugrunde liegt. Zwar handelte es sich bei der Exekutiv- und Nachklage um zwei selbstständige Prozesse. Sie standen aber in einem gewissen inneren Zusammenhang. Der Nachklage des Beklagten lag ein bereicherungsrechtlicher Anspruch zugrunde.57 Insoweit verfolgte der Beklagte mit ihr prozessual das materielle Gegenteil des Begehrens des Klägers. Die Verhandlungen in Exekutiv- und Nachverfahren ergänzten sich daher zu einer umfassenden Behandlung der materiellen Beziehung zwischen den Parteien wie im ordentlichen Verfahren.58 Die Nachklage wurde daher auch als eine Fortsetzung der Verhandlung aus der Exekutivklage verstanden.59 Aus dieser materiellen Einheit von Exekutiv- und Nachklage solle auch derselbe Streitgegenstand in beiden Verfahren folgen.60

III. Bindung zwischen Exekutiv- und Nachklage Die Überlegung, dass sich die Exekutiv- und Nachklage zu einem materiell einheitlichen Prozess ergänzen, war eine der grundlegenden Annahmen zum Exekutivprozess. Rechtstechnisch ergab sich die aufeinander aufbauende Verbindung der formal selbstständigen Verfahren zu einem Ganzen aus dem Ansatz, dass neben der Entscheidung des Gerichts auch die einzelnen Bestandteile auf dem Weg zu ihr in materielle Rechtskraft erwachsen können. Die Theorie von der Rechtskraft der Urteilselemente war von entscheidendem Einfluss auf die Beurteilung der Bindungswirkung des Exekutivverfahrens für die Nachklage im gemeinen Recht. Diese Überlegung findet sich insoweit auch in den Ausführungen Brieglebs. Auch er vertrat den Standpunkt, dass die Verfahren der Exekutiv- und Nachklage eine abschließende Abhandlung der materiellen Beziehung zwischen den Parteien darstellen.61 Er folgte der Theorie von der Rechtskraft der Urteilselemente und war der Ansicht, dass die Parteien eine bereits entschiedene Streitfrage nicht noch einmal 55 56 57 58 59 60 61

Im Ergebnis Münch, S. 61 ff.; Hertel, S. 111; Stein, S. 25 f. Stein, S. 25. Stein, S. 25. Stein, S. 26; Münch, S. 62. Briegleb, Theorie, S. 354. Hertel, S. 111; Münch, S. 61 ff. Briegleb, Theorie, S. 354.

8 Behringer

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4. Teil: Historischer Hintergrund der herrschenden Lehre

in einem weiteren Verfahren in einer anderen Prozessart einem Gericht zur abweichenden Beurteilung vorlegen könnten.62 Zwar war die Frage, inwieweit auch die Vorfragen der gerichtlichen Entscheidung rechtskräftig entschieden werden können, bis zum Erlass der CPO nicht abschließend geklärt. Die Lehre aber war fast einstimmig der Ansicht, dass die Vorfragen an der Rechtskraft teilnahmen. Auch die Rechtsprechung der damaligen Obergerichte ging fast einheitlich von diesem Ansatz aus.63 Hiermit stellten sich die Gerichte mitunter gegen bestimmte gesetzliche Regelungen, welche schon damals die Urteilsgründe von der Rechtskraft ausnehmen wollten.64 Bis auf wenige Ausnahmen entsprach damit die Lehre von der Rechtskraft der Urteilselemente der allgemeinen Meinung. Die Entscheidungsgründe wurden insoweit als der Rechtskraft fähig angesehen, als sie sich über die Voraussetzungen erklärten, ohne welche eine Verurteilung nicht hätte erfolgen können.65 Einreden konnten aus diesem Grund in den Verfahren des gemeinen Rechts endgültig verworfen werden, wenn die Entscheidung auf rechtlichen Gründen beruhte.66 Hiervon war jede Vorfrage erfasst, auch wenn die Parteien hierzu nicht streitig verhandelten.67 Für das Zusammenspiel von Exekutivverfahren und der Nachklage bedeutete dies Folgendes: Die Verhandlung von Streitfragen, die bereits im Exekutivverfahren behandelt worden waren, war als eadem quaestio durch die Rechtskraft der Urteilselemente für die Nachklage ausgeschlossen.68 Solche rechtlichen Fragen konnten also schon im Exekutivverfahren abschließend entschieden werden. Es war hierbei unerheblich, in welcher Verfahrensart die Streitfrage behandelt worden war. Der nur verkürzt mögliche Tatsachenvortrag des Beklagten im Exekutivverfahren war aber auch schon im gemeinen Recht erheblich.69 Es entsprach allgemeiner Meinung, dass der Exekutivprozess ausnahmsweise auch zu einem bloß vorläufigen Ergebnis führen konnte. Keine endgültige Entscheidung sollte über die Streitpunkte ergehen können, bei denen die Parteien im konkreten Fall durch die Eigenheiten des Exekutivverfahrens in ihrem tatsächlichen Vortrag eingeschränkt waren.70 Eine abschließende Entscheidung sei nur angesichts eines vollständigen Sachvortrags möglich.71 Briegleb, Theorie, S. 343. Siehe Kerameus, AcP 167 (1967), 241, 255 ff. mit weiteren Nachweisen. 64 Kerameus, AcP 167 (1967), 241, 259 f. 65 Kerameus, AcP 167 (1967), 241, 257. 66 Kerameus, AcP 167 (1967), 241, 258 f., 262 f.; Stein, S. 14, 17 ff., 42, 213; Bayer, S. 118, Fn. 11. 67 Kerameus, AcP 167 (1967), 241, 262. 68 Briegleb, Theorie, S. 343; Stein, S. 25 f. 69 Stein, S. 22. 70 Stein, S. 22, 213. 71 Vgl. Münch, S. 61. 62 63

C. Grundlagen der gesetzlichen Regelung der CPO

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C. Grundlagen der gesetzlichen Regelung der CPO Die aufgezeigte Handhabung des Exekutivprozesses mit ihrem Verständnis vom Streitgegenstand und der Bindungswirkung der im Exekutivverfahren ergangenen Entscheidung war die Grundlage für die gesetzliche Regelung des Urkundenverfahrens in der CPO.72 Die ursprüngliche Regelung der §§ 555 bis 567 CPO ist ohne erhebliche Änderungen in die §§ 592 bis 605a ZPO übernommen worden. Ausgangspunkt für die weitere Gestaltung waren für den Gesetzgeber im Wesentlichen die Erkenntnisse Brieglebs.73 So führt auch Stein aus, dass der damalige Gesetzgeber grundsätzlich die Rechtspraxis des gemeinen Exekutivprozesses so übernehmen wollte, wie er sie tatsächlich vorgefunden hatte.74 Im Folgenden geht Stein auch davon aus, dass sich die erheblichen Rechtsfragen des Urkundenprozesses nach den bisherigen Vorgaben des gemeinen Rechts entscheiden müssten.75 Der Exekutiv- und Urkundenprozess sind nach der Ansicht Steins wesensgleich.76 Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage wurden die Exekutiv- und die Nachklage im Urkundenprozess zu einem Verfahren zusammengeführt, um dem Beklagten so eine eigene Klage zu ersparen und seine Stellung als beklagte Partei zu erhalten. Zudem sollte auch der Kläger die Möglichkeit haben, von sich aus im Nachverfahren eine endgültige Entscheidung herbeizuführen.77

I. Materielle Bestimmung des Streitgegenstands Der Gesetzgeber der CPO ging noch übereinstimmend mit dem damals vorherrschenden Verständnis davon aus, dass der materielle Anspruch mit dem Streitgegenstand eines gerichtlichen Zivilverfahrens übereinstimme.78 Soweit die §§ 555 ff. CPO von einem „Anspruch“ sprachen, war damit der materielle Anspruch im Sinne des § 194 BGB gemeint. Für gewöhnlich prüft das Gericht während des Vor- und Nachverfahrens des Urkundenprozesses durchgehend einen gleich bleibenden materiellen Anspruch. Der Kläger verlangt die vorläufige und endgültige Verurteilung des Beklagten regelmäßig aufgrund derselben Anspruchsgrundlage. Dies bedeutet nach dem damaligen materiellen Ansatz, dass das Gericht im Vor- und Nachverfahren über denselben Streitgegenstand zu entscheiden hatte.79 Eine weitere Folge der materiellen Bestimmung des Gegenstands eines ge72 73 74 75 76 77 78 79

8*

Vgl. bereits oben S. 106 f. Hahn, Materialien zur CPO, S. 387; auch Stein, S. 32. Stein, S. 21; vgl. insoweit auch Hahn, Materialien zur CPO, S. 387 ff. Stein, S. 42, 51. Stein, S. 6, 52. Hahn, Materialien zur CPO, S. 389, 395. Vgl. oben, S. 109 f. Vgl. Stein, S. 52, 214.

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4. Teil: Historischer Hintergrund der herrschenden Lehre

richtlichen Verfahrens war, dass der Kläger im Urkundenprozess durchgängig den gleichen Streitgegenstand wie bei einer im ordentlichen Verfahren erhobenen Klage verfolgte. Das Gericht prüft den Leistungsantrag des Klägers in beiden Verfahrensarten jeweils anhand derselben Anspruchsgrundlage. Die Materialien führen in diesem Zusammenhang aus, dass mit der Erhebung der Klage im Urkundenprozess der Hauptstreit selbst beginne. Einreden aus dem Hauptrecht seien daher zulässig. Über rechtlich unbegründete Angriffs- und Verteidigungsmittel entscheide das Gericht endgültig, da das Hauptrecht selbst der Verfahrensgegenstand sei.80 Das Vorbehaltsurteil entscheide über das Hauptrecht aber nur provisorisch.81 Der Hauptstreit bleibe nach Erlass des Vorbehaltsurteils anhängig und werde im Anschluss wie im ordentlichen Verfahren fortgesetzt.82 Diese Einschätzungen des Gesetzgebers des CPO sind von einem materiell zu bestimmenden Streitgegenstand geprägt. Mit den Begriffen „Hauptrecht“ bzw. „Hauptstreit“ beschreibt er den materiellen Anspruch und nach dem damaligen Verständnis zugleich den Streitgegenstand, den der Kläger im Urkundenprozess zur Entscheidung stellt. Die Materialien wählten diese Bezeichnungen, um sich von den Ausführungen Brieglebs zum „aliud ius“ im Exekutivverfahren als einem besonderen materiellen Klagerecht abzugrenzen.83

II. Endgültige Entscheidung über Vorfragen Es war für die gerichtliche Praxis im gemeinen Recht kennzeichnend, dass von der Entscheidung im Exekutivprozess eine weitreichende Bindung für das weitere Verfahren der Nachklage ausgehen konnte. Vorfragen, die das Gericht auf dem Weg zu der Verurteilung des Beklagten im Exekutivverfahren zu beurteilen hatte, waren grundsätzlich auch mit Wirkung für die Nachklage entschieden. Ausnahmen bestanden nur insoweit, als die Parteien aufgrund des eingeschränkt möglichen Tatsachenvortrags im Exekutivprozess im Rahmen der Nachklage neue Tatsachen behaupten konnten. Der Gesetzgeber der CPO wollte die beiden selbstständigen Verfahren der Exekutiv- und Nachklage mit Blick ihre tatsächliche Handhabung in der bisherigen Gerichtspraxis im Urkundenprozess zusammenführen.84 Als Folge hiervon orientieren sich auch die Ausführungen in den Materialien an der gemeinrechtlichen Einschätzung der Frage, inwieweit das Urteil im Exekutivprozess die Entscheidung des Gerichts über die Nachklage beeinflusse. Das Vorbehaltsurteil sei im nachfolgenden Verfahren insoweit unanfechtbar, als es nicht auf den eigentümlichen Beschränkungen des Urkundenprozesses beruhe.85 Über rechtlich unbe80 81 82 83 84

Hahn, Materialien zur CPO, S. 389 und 395. Hahn, Materialien zur CPO, S. 389. Hahn, Materialien zur CPO, S. 389, 390. Vgl. Stein, S. 32. Vgl. oben S. 115.

C. Grundlagen der gesetzlichen Regelung der CPO

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gründete Angriffs- und Verteidigungsmittel erkenne das Gericht bereits mit dem Vorbehaltsurteil endgültig.86 Im Ergebnis stellen damit die Materialien die Bindungswirkung für das Nachverfahren übereinstimmend mit der bisherigen gemeinrechtlichen Praxis dar. Insoweit heben die Materialien gesondert hervor, dass Gegenstand der Bindungswirkung einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel und damit Vorfragen der Entscheidung des Vorbehaltsurteils seien.

III. Gründe für die Bindungswirkung In den Materialien führt der Gesetzgeber zwei Gründe an, aus denen eine mit der bisherigen Praxis des Exekutivverfahrens vergleichbare Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils für das Nachverfahren folgen soll.

1. Entscheidung über denselben Streitgegenstand Die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils ergebe sich bereits von selbst aus dem Gedanken, dass der Urkunden- und ordentliche Prozess zusammen materiell nur einen einzigen Prozess bilden würden.87 Die gleiche Überlegung findet sich in der Auffassung wieder, dass mit dem Vorbehaltsurteil über rechtlich unbegründete Angriffs- und Verteidigungsmittel bereits abschließend erkannt werde, da das Hauptrecht selbst der Verfahrensgegenstand sei.88 Nach dem damaligen noch materiell geprägten Verständnis des Gesetzgebers vom Streitgegenstand hatte das Gericht im Vorverfahren über denselben Streitgegenstand wie im Nachverfahren zu entscheiden. Es prüfte ihn zunächst anhand des eingeschränkt und anschließend aufgrund eines umfassenden, vollständigen Tatsachenvortrags. Soweit das Gericht im Vorbehaltsurteil bereits einzelne Vorfragen entschieden habe, sei es an seine Einschätzung im weiteren Nachverfahren vorbehaltlich neuen Tatsachenvortrags gebunden. Die Bindungswirkung beruhe nach der Überlegung des Gesetzgebers also darauf, dass das Vorbehaltsurteil über denselben Streitgegenstand wie das Schlussurteil ergehe.

2. Vorbehaltsurteil als Zwischenurteil Weiter könne das Vorbehaltsurteil nach der Einschätzung des Gesetzgebers als ein Zwischenurteil angesehen werden, welches das Gericht und die Parteien binHahn, Materialien zur CPO, S. 389, 395. Hahn, Materialien zur CPO, S. 389 und 395. 87 Hahn, Materialien zur CPO, S. 395. 88 Hahn, Materialien zur CPO, S. 389 und 395; vgl. hierzu bereits die Ausführungen oben auf S. 116. 85 86

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4. Teil: Historischer Hintergrund der herrschenden Lehre

de.89 Die dem gemeinen Recht entnommene Bindungswirkung erfasse einzelne Vorfragen der im Vorbehaltsurteil getroffenen Entscheidung. Soweit dieses Vorbehaltsurteil ein Zwischenurteil darstellen soll, deutet dies, dass es nicht nur den Ausspruch über die Verurteilung des Beklagten zur Leistung unter Vorbehalt enthält. Nach dem Verständnis der Materialien finden sich in seinen Gründen weitere bindende Entscheidungen für das Nachverfahren hinsichtlich einzelner rechtlicher Fragen, die auf dem Weg zu dieser Entscheidung zu treffen waren.90 Hinter dieser Überlegung des Gesetzgebers, das Vorbehaltsurteil auch als bindendes Zwischenurteil anzusehen, steht die Regelung des § 275 CPO, der mit § 303 ZPO a.F. inhaltlich übereinstimmte.91 Nach dieser Vorschrift konnte das Gericht nicht nur über prozessuale Zwischenfragen, sondern auch über selbstständige Angriffs- und Verteidigungsmittel durch Zwischenurteil vorab entscheiden. An solche Zwischenurteile über materielle Vorfragen der endgültigen Entscheidung war das Gericht nach § 289 CPO bzw. § 318 ZPO gebunden.92

D. Kritische Betrachtung der Materialien Die Ausführungen in den Materialien spiegeln im Ergebnis die bisherige gemeinrechtliche Praxis der Bindungswirkung des Exekutivurteils für die Nachklage ohne Änderung in der Sache wider und übertragen sie auf die beiden zusammengefassten Verfahrensabschnitte des Urkundenprozesses. Die Behandlung der Bindungswirkung im gemeinen Recht ging auf die Überlegung zurück, auch die Beurteilung einzelner Vorfragen der Entscheidung in den Urteilsgründen als der Rechtskraft fähig anzusehen.93 Die dem Vorbehaltsurteil beigemessene Bindungswirkung steht in einem offenen Widerspruch zu der Ablehnung des Gesetzgebers der CPO, die Vorfragen einer gerichtlichen Entscheidung an der materiellen Rechtskraft teilnehmen zu lassen.94 Die gesetzliche Regelung der §§ 253, 293 CPO, die den heutigen §§ 256 Abs. 2, 322 Abs. 1 ZPO entsprechen, bringt zum Ausdruck, dass nur der Ausspruch des Gerichts über den Gegenstand des Verfahrens selbst in Rechtskraft erwächst.95 Soweit die Materialien das Gericht im Nachverfahren einer Bindung an die Beurteilung einzelner Vorfragen im Vorbehaltsurteil unterwerfen wollen, verstoßen sie gegen ihre eigene Vorgaben und die §§ 289, 293 CPO bzw. §§ 318, 322 ZPO. Nach den allgemeinen Regeln über die materielle Rechtskraft dürfte über § 289 CPO bzw. § 318 ZPO eine Bindung an die Entscheidung über den Streitgegenstand des Vor89 90 91 92 93 94 95

Hahn, Materialien zur CPO, S. 389. Beckmann, S. 41. Beckmann, S. 40 f.; Schrader, S. 47. Förster / Kann § 303, 4. e) (S. 800). Siehe oben S. 113 ff. Vgl. Musielak / Musielak § 322, Rdnr. 2. Vgl. hierzu oben bereits S. 40 f.

D. Kritische Betrachtung der Materialien

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verfahrens selbst, nicht aber an einzelne im Vorbehaltsurteil entschiedene Vorfragen bestehen. Die von den Materialien beabsichtigte, von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Bindungswirkung hat im Wortlaut des Gesetzes keinen Niederschlag gefunden.96 Die im Übrigen in den Materialien zur Herleitung der Bindungswirkung angeführten Gründe können nicht überzeugen. Der Umstand, dass über einen einheitlichen Streitgegenstand weiter verhandelt wird, besagt noch nichts über den Grund und den Umfang einer Bindung an das Vorbehaltsurteil.97 Auch der Ansatz der Materialien, das Vorbehaltsurteil als ein Zwischenurteil über einzelne Vorfragen der Entscheidung einzuordnen, um eine Bindung des Gerichts hieran im Nachverfahren annehmen zu können, ist systematisch nicht haltbar. Zwar lässt es der Blick auf das Zwischenurteil nach § 275 CPO bzw. § 303 ZPO a.F. scheinbar zu, die bisherige gemeinrechtliche Praxis der Bindungswirkung in das System der CPO zu übertragen. Ein solches Zwischenurteil erhob eine prozessuale oder materielle Vorfrage selbst zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung. Es war für einzelne Streitpunkte im Verlauf des jeweiligen Rechtsstreits nach § 289 CPO bzw. § 318 ZPO verbindlich. Jedoch entscheidet das Gericht im Tenor des Vorbehaltsurteils vorläufig über den Leistungsantrag des Klägers, nicht über Vorfragen auf dem Weg zu dieser Entscheidung. Es fehlt insoweit an einer eigenen Entscheidung über die jeweiligen Vorfragen, die Gegenstand einer Bindung nach § 289 CPO bzw. § 318 ZPO sein könnten. Abgesehen hiervon hat diese Überlegung spätestens seit der Novelle durch die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. 02. 192498 ihre Grundlage verloren. Nach § 303 ZPO in seiner seitdem geltenden Fassung sind nur noch Zwischenurteile über prozessuale Gesichtspunkte zulässig, die nicht den Streitgegenstand selbst betreffen.99 Es ist nicht mehr möglich, über § 303 ZPO eine Bindungswirkung an materielle Vorfragen der Entscheidung herbeizuführen.100 Ein Zwischenurteil nach dem Verständnis der Materialien findet im Gesetz keine Stütze mehr. Es zeigt sich, dass die damaligen Gesetzesverfasser die bisherige gemeinrechtliche Praxis in die CPO übertragen haben, ohne sich näher mit den Fragen der materiellen Rechtskraft und innerprozessualen Bindungswirkung auseinander zu setzen, die sich nach der Abkehr von der Theorie von der Rechtskraft der Urteilselemente stellen mussten. Sie konnten sich bei der Ausgestaltung des Urkundenverfahrens im Einzelnen nicht von dem bereits aufgegeben Ansatz lösen, dass das Gericht auch verbindlich über Vorfragen entscheide. 96 MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 12; Stürner, ZZP 87 (1974), 87, 91; Beckmann, S. 7; Schrader, S. 37. 97 Siehe bereits oben S. 25 f. 98 RGBl. 1924, Teil I, S. 135, 139. 99 Musielak / Musielak § 303, Rdnr. 1; Tiedtke, ZZP 89 (1976), 64 ff.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 34. 100 So auch Beckmann, S. 41; Schrader, S. 47.

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4. Teil: Historischer Hintergrund der herrschenden Lehre

E. Materialien als Grundlage der heute herrschenden Auffassung Die heutige Rechtsprechung des BGH zur Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils geht ihrerseits auf die Materialien zur CPO und ihre Umsetzung in der Rechtsprechung des Reichsgerichts zurück.101 Hierbei übernahm der BGH die Vorgaben der Materialien zum Streitgegenstand und zur Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils unverändert in seine ständige Rechtsprechung.102 Die heute herrschende Lehre übersieht, dass die Materialien zum einen auf dem materiellen Verständnis des Streitgegenstands und zum anderen auf der gemeinrechtlichen Praxis des Exekutivprozesses im Verhältnis zur Nachklage beruhen. Der BGH folgt weiter den überkommenen Vorstellungen des historischen Gesetzgebers und unterlässt es, den Streitgegenstand im Vorverfahren prozessual zu bestimmen. Weiter umschreibt er den Umfang einer Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils entgegen den gesetzlichen Vorgaben der ZPO im Ergebnis nach den Grundsätzen der Theorie von der Rechtskraft der Urteilselemente.

I. Streitgegenstand Die grundlegende Annahme der herrschenden Meinung, dem Vorbehaltsurteil in direkter oder entsprechender Anwendung des § 318 ZPO eine Bindungswirkung für das Nachverfahren zukommen zu lassen, ist die Überlegung, dass das Gericht in beiden Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses über den gleichen Streitgegenstand entscheide.103 Mit dem eigenständigen prozessualen Verständnis des Gegenstands eines gerichtlichen Verfahrens hat sich die systematische Grundlage, auf der die Ausführungen der Materialien zur Bindungswirkung aufbauen, grundlegend geändert. Der Kläger stellt dem Gericht einen eigenständig zu bestimmenden prozessualen Anspruch zur Entscheidung. Der Streitgegenstand richtet sich nach heutigem Verständnis am Rechtsschutzziel des Klägers aus.104 Damit ist eine der Voraussetzungen weggefallen, auf denen die Ausführungen der Materialien zum Streitgegenstand und der Bindungswirkung im Urkundenprozess beruhen. Die herrschende Lehre geht dennoch von einem durchgängig einheitlichen prozessualen Anspruch im Urkundenprozess aus. Sie gibt insoweit den materiellrechtlichen Ansatz der Materialien wieder, ohne die gewandelte Deutung des Streitgegenstands zu berücksichtigen.

101 Vgl. eine der ersten Entscheidungen, die sich mit der Bindungswirkung auseinandersetzte RG Seufferts Archiv 37 (1882), Nr. 349, S. 472, 473 sowie oben S. 20 f. 102 Beckmann, S. 40. 103 Vgl. oben S. 57 ff. 104 Siehe oben S. 62 ff.

E. Materialien als Grundlage der heute herrschenden Auffassung

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Die Abkehr in der herrschenden Ansicht von einem prozessual zu bestimmenden Streitgegenstand im Urkundenprozess zeigt sich auch in einzelnen Erwägungen, die sich von einem prozessualen Anspruch abwenden und wieder einen materiell verstandenen Streitgegenstand in den Vordergrund rücken. So spricht der BGH davon, dass im Wechselprozess der Wechselanspruch Gegenstand des Nachverfahrens sei.105 Nach den Ausführungen Schlossers sei das Vorbehaltsurteil für den Urkundenprozess ein unbedingtes Endurteil, in Bezug auf den materiellen Anspruch sei es ein auflösend bedingtes Endurteil.106 Weiter soll dem Kläger der materielle Anspruch rechtskräftig aberkannt werden können.107 In diese Richtung geht auch die Aussage, dass der materielle Anspruch von einer Entscheidung nach § 597 Abs. 2 ZPO unberührt bleibe.108 Noch deutlicher wird die Abkehr von dem prozessualen Verständnis des Streitgegenstands in den Ausführungen Peters. Nach seiner Ansicht sei der Streitgegenstand des Urkundenverfahrens der materielle Anspruch selbst.109 Nach der ähnlichen Einschätzung Reicholds sei Streit- und Urteilsgegenstand des Vorbehaltsurteils „der Anspruch“ und nicht nur die vorläufige Sicherung wie im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes.110 Vor dem geschichtlichen Hintergrund der gemeinrechtlichen Praxis des Exekutivverfahrens erklärt sich in diesem Zusammenhang auch der Ansatz der herrschenden Lehre, dass der Kläger im Urkundenprozess durchgängig das gleiche Rechtsschutzziel wie bei einer normalen Leistungsklage verfolge.111 Der Gesetzgeber der CPO regelte den Urkundenprozess im Vergleich zum Exekutivprozess des gemeinen Rechts mit einer wesentlichen Änderung. Der Exekutivprozess war wie das ordentliche Zivilverfahren darauf angelegt, dem Kläger einen Vollstreckungstitel nach dem formalen Abschluss des Verfahrens zu verschaffen. Das Exekutivurteil musste der Beklagte aus seinem Entschluss heraus mit einer eigenen Klage angreifen. Mit der Schaffung des Urkundenprozesses gab der Gesetzgeber der CPO diese Trennung auf und vereinte die zwei zuvor selbstständigen Prozesse in einem Verfahren. Die in die ZPO übernommene Regelung ermöglicht es dem Kläger, auf der Grundlage des Vorbehaltsurteils vorzeitig mit der Vollstreckung gegen den Beklagten zu beginnen. Diese Möglichkeit ist der umfassenden Tatsachenverhandlung im Nachverfahren vorgeschaltet. Nach Erlass des Vorbehaltsurteils bleiben die Parteirollen unverändert. Hingegen konnte sich der Kläger im gemeinen Recht entweder für die ordentliche oder die Exekutivklage entscheiden. Wählte er die Exekutivklage, war der Rechtsschutz für ihn mit Erlass des Exekutivurteils erschöpft.112 Damit ging die Praxis des gemeinen Rechts zu Recht davon 105 106 107 108 109 110 111 112

BGH NJW-RR 1991, 1469. Stein / Jonas / Schlosser § 599, Rdnr. 7. Stein / Jonas / Schlosser § 597, Rdnr. 2. MK-ZPO / Braun § 592, Rdnr. 17. Peters, S. 207 und 209. Thomas / Putzo / Reichold § 600, Rdnr. 4 a.E. Siehe oben S. 66 ff. Siehe oben S. 108 f.

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4. Teil: Historischer Hintergrund der herrschenden Lehre

aus, dass der Kläger im Exekutivverfahren ein mit der ordentlichen Klage vergleichbares prozessuales Ziel verfolge. In beiden Verfahrensarten erhielt der obsiegende Kläger einen vollstreckbaren Titel nach einem formell abgeschlossenen Verfahren. Nachdem die CPO die Exekutiv- und Nachklage zu einem einheitlichen Prozess zusammenführte, beschränkt sich der Rechtsschutz des Klägers im Urkundenprozess jedoch nicht auf den Erlass des Vorbehaltsurteils. Es folgt die Verhandlung im ordentlichen Verfahren mit einer abschließenden Entscheidung. Der Urkundenprozess bietet dem Kläger damit ein Mehr an Rechtsschutz gegenüber der normalen Leistungsklage. Er ermöglicht es dem Kläger, im Vorverfahren ein zusätzliches und eigenständiges prozessuales Ziel zu verfolgen, das sich auf den Streitgegenstand dieses Verfahrensabschnitts auswirkt. Indem die herrschende Lehre diesen Umstand übergeht, ist es für sie möglich anzunehmen, dass es sich beim Urkundenprozess nur um einen Unterfall der Leistungsklage mit einem entsprechenden prozessualen Ziel handele.

II. Bindungswirkung Das Festhalten an den historischen Vorgaben des Urkundenprozesses zeigt sich noch deutlicher in der Art und Weise, wie der BGH den Umfang der Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils in seiner jüngeren Rechtsprechung bestimmt. Nachdem er die vom Reichsgericht übernommene Formel aufgab, geht der BGH von dem Grundsatz aus, dass eine Bindung für die rechtlichen Fragen bestehe, die vom Gericht im Vorbehaltsurteil geprüft und entschieden werden mussten, damit überhaupt eine Verurteilung des Beklagten erfolgen konnte.113 Diese Umschreibung entspricht im Ergebnis derjenigen zur Bindung zwischen dem Exekutivprozess und Nachklage auf der Grundlage der Theorie von der Rechtskraft der Urteilselemente.114 Entgegen der in den §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck kommenden Wertung des Gesetzgebers verselbstständigt der BGH einzelne Vorfragen der Entscheidung des Vorbehaltsurteils. In diesem Sinn führt er aus, dass keine Bindungswirkung bestehe, solange Verteidigungsmittel des Beklagten nicht Gegenstand des Vorverfahrens und damit auch nicht Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung gewesen seien.115 Der BGH hat sich insoweit von den allgemeinen Regeln der materiellen Rechtskraft und innerprozessualen Bindungswirkung getrennt. Er bestimmt die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils nach der gemeinrechtlichen Praxis des Exekutivverfahrens, ohne zu bemerken, dass diese mit der Systematik des deutschen Zivilverfahrens seit dem Inkrafttreten der CPO nicht mehr zu vereinbaren ist.

113 BGH NJW 1982, 183, 184; BGH NJW 1960, 576, 577; so bereits schon RGZ 159, 173, 175; RGZ 62, 93, 95; vgl. oben S. 26 f. 114 Siehe oben S. 113 f. 115 BGH NJW 1982, 183, 184.

Fünfter Teil

Schlussfolgerungen Die eigenen Schlussfolgerungen für den Urkundenprozess bauen auf den zuvor gewonnenen Erkenntnissen vom Streitgegenstand im Vor- und Nachverfahren auf. Sie setzen die Besonderheiten dieser Verfahrensart mit Rücksicht auf die Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils, das Verhältnis der Verfahrensabschnitte zueinander und die Frage der möglichen Bindungswirkung um. Hierbei ergeben sich erhebliche Unterschiede zum bislang herrschenden Verständnis des Urkundenverfahrens.

A. Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils Der vom Kläger verfolgte prozessuale Anspruch unterscheidet sich im Vor- und Nachverfahren nach dem jeweiligen Rechtsschutzziel der Verfahrensabschnitte des Urkundenprozesses. Sein Wechsel beim Übergang vom Vor- ins Nachverfahren lässt Rückschlüsse auf die Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils zu.

I. Auflösend bedingtes Endurteil Die herrschende Lehre behandelt das Vorbehaltsurteil als auflösend bedingtes Endurteil.1 Sein Bestand soll davon abhängen, ob sich in Folge der weiteren Verhandlung im Nachverfahren ergibt, dass der Kläger tatsächlich die vom Beklagten geforderte Leistung verlangen kann oder nicht.2 Nach § 599 Abs. 3 ZPO wird es nur für die Rechtsmittel und die Zwangsvollstreckung als ein Urteil ohne Einschränkungen angesehen.3 Da es sich um ein Urteil unter Vorbehalt handelt, soll es keine materiell rechtskräftige Aussage treffen.4 Diese erfolge erst durch die Bestä1 BGH NJW 1988, 2542, 2543; BGH NJW 1978, 43; BGH NJW 1977, 1687; RGZ 159, 173, 175; Stein / Jonas / Schlosser § 599, Rdnr. 7; MK-ZPO / Braun § 599, Rdnr. 1; AK-ZPO / Klein § 599, Rdnr. 3; BLAH / Hartmann § 599, Rdnr. 9; Thomas / Putzo / Reichold § 600, Rdnr. 6 mit Verweis auf § 302, Rdnr. 1; Schilken, Rdnr. 800; Peters, S. 183; Hertel, S. 51. 2 BLAH / Hartmann § 599, Rdnr. 9; vgl. hierzu auch MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 22. Braun stellt entgegen der herrschenden Lehre auch darauf ab, ob sich die Klage im Nachverfahren als unzulässig erweist. Der Grund hierfür ist, dass er eine Bindung durch das Vorbehaltsurteil vollständig ablehnt, MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 18 ff. 3 Vgl. Stein / Jonas / Schlosser § 599, Rdnr. 7.

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5. Teil: Schlussfolgerungen

tigung des Vorbehaltsurteils im Nachverfahren.5 Eine Ausnahme macht die herrschende Ansicht nur für den Fall, wenn die Parteien auf ein Nachverfahren verzichten.6 Dann soll der Vorbehalt mit seiner auflösenden Bedingung für die Verurteilung entfallen und das bisherige Vorbehaltsurteil materiell rechtskräftig über das Begehren des Klägers bestimmen.7 1. Voraussetzung: Identischer Streitgegenstand Betrachtet man dieses herkömmliche Verständnis des Vorbehaltsurteils anhand des Streitgegenstands, so spiegelt sich in der Annahme eines bedingten Endurteils die einheitliche Betrachtung des prozessualen Anspruchs durch die herrschende Ansicht wider.8 Das Vorbehaltsurteil in diesem Sinne einzuordnen ist nur möglich, wenn jeweils über den gleichen Streitgegenstand entschieden wird.9 Ein Endurteil ist eine Entscheidung über den Streitgegenstand, welche die Instanz beendet.10 Ist ein Endurteil bedingt, hat dies zur Folge, dass sein Bestand von dem Eintritt einer innerprozessualen Bedingung abhängig ist. Diese Bedingung für den Bestand des Vorbehaltsurteils ist die Entscheidung des Schlussurteils. Das Gericht kann das Vorbehaltsurteil nur dann bestätigen oder aufheben, wenn es jeweils über den gleichen prozessualen Anspruch urteilt. Die Behandlung einer Klageänderung im Nachverfahren bestätigt dieses Ergebnis. Nach herrschender Ansicht ist eine Änderung des Streitgegenstands generell zulässig, da die §§ 592 ff. ZPO für das Nachverfahren keine prozessualen Einschränkungen mehr vorsehen.11 Es gelten die allgemeinen Verfahrensregeln, sodass sich die Verhandlung im Nachverfahren nicht auf den Gegenstand des Vorverfahrens beschränken muss.12 Wenn der Kläger im Nachverfahren die Klage ändert und ausschließlich einen anderen Streitgegenstand als im Vorverfahren zur Entscheidung stellt, soll § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO analog anwendbar sein.13 Die VorausStein / Jonas / Schlosser § 600, Rdnr. 1. RGZ 159, 173, 175; RGZ 47, 186, 190; Stein / Jonas / Schlosser § 599, Rdnr. 5; Zöller / Greger § 599, Rdnr. 18. 6 Stein / Jonas / Schlosser § 600, Rdnr. 9 a.E.; MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 5; Schrader, S. 53 f. 7 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 13; MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 5. Anderer Ansicht insoweit Schrader, S. 53. Nach Schraders Ansicht soll der Vorbehalt keine Rechtswirkung mehr haben und daher das Vorbehaltsurteil einem rechtskräftigen Endurteil vollständig entsprechen. 8 Vgl. hierzu bereits S. 59 ff. 9 Vgl. Bettermann, S. 88 f.; Schrader, S. 21. 10 Stein / Jonas / Leipold § 300, Rdnr. 6; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 6 ff. 11 BGHZ 17, 31, 35 f.; Stein / Jonas / Schlosser § 600, Rdnr. 18; MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 10. 12 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 17. 13 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 18. 4 5

A. Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils

125

setzung für eine bestätigende oder abweichende Beurteilung im Schlussurteil ist, dass die Parteien über denselben Streitgegenstand verhandeln. Eine endgültige Entscheidung über den Streitgegenstand des Vorbehaltsurteils ist aber bei einem vollständigen Austausch nicht mehr möglich. Folglich kann dem unter Vorbehalt verurteilten Beklagen nach herrschender Ansicht nur über die entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO geholfen werden.

2. Vergleich mit dem Aufrechnungsvorbehaltsurteil Ein Grund dafür, das Vorbehaltsurteil als bedingtes Endurteil einzuordnen, ist der Vergleich, den die herrschende Meinung zu dem Aufrechnungsvorbehaltsurteil nach § 302 ZPO zieht.14 Diese besondere Entscheidungsform wird übereinstimmend als auflösend bedingtes Urteil eingestuft.15 Erst die Verhandlung über die Gegenforderung nach Erlass des Vorbehaltsurteils kann zeigen, ob der Beklagte zu Recht verurteilt worden ist. Eine solche Beurteilung des Urteils nach § 302 ZPO ist nachvollziehbar. Beim Aufrechnungsvorbehaltsurteil wird sowohl durch das Vorbehaltsurteil als auch das Schlussurteil im Nachverfahren über ein- und denselben Streitgegenstand entschieden.16 Die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung des Beklagten gehört, wie bereits ausgeführt,17 nicht zum Streitgegenstand der Klage. Sie wird nach ganz überwiegender Ansicht nicht rechtshängig. Nur wegen der Sonderregelung des § 322 Abs. 2 ZPO wird die Gegenforderung von der materiellen Rechtskraft des Urteils erfasst.18 Das Aufrechnungsvorbehaltsurteil ist im Gegensatz zum Urkundenprozess kein Ausdruck einer besonderen Rechtsschutzform.19 Bis zum Erlass des Schlussurteils richtet sich der Verfahrensverlauf durchgehend nach den Regeln des ordentlichen Erkenntnisverfahrens. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung kann daher unter keinem Gesichtspunkt für das Nachverfahren einen eigenen Streitgegenstand begründen. Folglich ist es richtig, in dem Aufrechnungsvorbehaltsurteil eine endgültige Entscheidung über den prozessualen Anspruch des Klägers zu sehen, deren Bestand nur noch von einem offenen Verteidigungsmittel des Beklagten abhängt.20 Zuzustimmen ist daher auch der 14 Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 428; Peters, S. 183. Vgl. auch Stein / Jonas / Schlosser § 599, Rdnr. 7 mit Verweis auf die Kommentierung zum Aufrechnungsvorbehaltsurteil Stein / Jonas / Leipold § 302, Rdnr. 11 und Thomas / Putzo / Reichold § 599, Rdnr. 6 mit vergleichbarem Verweis auf Thomas / Putzo § 302, Rdnr. 1. 15 BGH NJW 1988, 2542, 2543; Stein / Jonas / Leipold § 302, Rdnr. 1; MK-ZPO / Musielak § 302, Rdnr. 6; auch Zöller / Vollkommer § 302, Rdnr. 15. Nach anderer Ansicht soll es sich um ein Zwischenurteil eigener Art handeln, da keine den Rechtszug beendende Entscheidung vorliege, vgl. insoweit Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 79; Wieczorek / Schütze / Olzen § 599, Rdnr. 4; Furtner, S. 298; Endemann § 562 CPO, S. 554. 16 BGHZ 37, 131, 133; RGZ 77, 95, 96. 17 Hierzu bereits oben S. 87. 18 Vgl. oben S. 87, Fn. 189. 19 Siehe hierzu die Ausführungen oben auf S. 88 f.

126

5. Teil: Schlussfolgerungen

Erkenntnis, dass das Urteil nach § 302 ZPO nur formell, aber nicht materiell rechtskräftig werden kann. Der Grund für diese Annahme ist § 302 Abs. 3 ZPO. Das Vorbehaltsurteil kann nach Ablauf der Rechtsmittelfristen in formeller Rechtskraft erwachsen. Es wäre aber nicht zu erklären, warum es nach § 302 Abs. 4 S. 2 ZPO aufgehoben werden kann, wenn sein Entscheidungsinhalt nach den Regeln der materiellen Rechtskraft verbindlich wäre.21 Diese Überlegung kann aber nicht auf das Vorbehaltsurteil im Urkundenverfahren übertragen werden. Die Untersuchung des prozessualen Anspruchs im Urkundenprozess hat gezeigt, dass die Streitgegenstände in Vor- und Nachverfahren nicht die gleichen sind. Sie unterscheiden sich entsprechend ihrem unterschiedlichen Rechtsschutzziel. Daher fehlt es bereits an der grundlegenden Voraussetzung für den Vergleich mit dem Aufrechnungsvorbehaltsurteil. Ebenso wenig können die übrigen Vorschläge zur Behandlung des Vorbehaltsurteils22 mit Blick auf die verschiedenen Streitgegenstände des Urkundenprozesses überzeugen. Auch sie gehen von der Grundlage aus, dass der prozessuale Anspruch in Vor- und Nachverfahren der gleiche sei.

II. Einstweiliger Rechtsschutz eigener Art Die bisher gewonnenen Erkenntnisse für den Streitgegenstand im Vorverfahren machen es erforderlich, die Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils abweichend vom bisherigen Verständnis eines auflösend bedingten Endurteils neu zu bewerten. Betrachtet man das Vorbehaltsurteil unter allen maßgeblichen Gesichtspunkten, so zeigt sich, dass es einer Entscheidung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes entspricht.

1. Besonderheiten des Streitgegenstands Die Rechtsnatur einer gerichtlichen Entscheidung bestimmt im Wesentlichen das vom Kläger verfolgte prozessuale Begehren. Nach seinem Verlangen bestimmt sich, in welcher Art und Weise das Gericht urteilen soll. Das Ziel des jeweiligen Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 430 und ZZP 87 (1974), 87, 89 f. BGH NJW 1979, 1046; BGH NJW 1961, 1721, 1722; MK-ZPO / Musielak § 302, Rdnr. 9; MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 1; Musielak / Voit § 599, Rdnr. 12; Stein / Jonas / Leipold § 302, Rdnr. 12 und § 322, Rdnr. 56; Stein / Jonas / Schlosser § 599, Rdnr. 5 a.E.; Zöller / Greger § 599, Rdnr. 18; Thomas / Putzo / Reichold § 322, Rdnr. 4. 22 BGH NJW 1977, 1687; RGZ 159, 173, 175 und RGZ 77, 95, 96 wollen wie Hahn, Materialien zur CPO, S. 389 in dem Vorbehaltsurteil ein Zwischenurteil sehen. Abweichend hierzu wollen es Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 79 als Zwischenurteil eigener Art einstufen. Nach Stein, S. 348 soll es End- und Zwischenurteil zugleich sein. Nach Brettner, ZZP 3 (1881), 344, 345 handele es sich bei dem Vorbehaltsurteil weder um ein End- oder Zwischenurteil, sondern um ein schlicht vorläufiges Urteil. 20 21

A. Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils

127

prozessualen Anspruchs ist immer eine bestimmte Form einer Entscheidung, mit welcher der Kläger seine Rechte zwangsweise durchsetzen lassen kann. Umgekehrt ist die Form einer Entscheidung auch Ausdruck des prozessualen Ziels des Klägers. Der Streitgegenstand und die Rechtsnatur des hierüber befindenden Richterspruchs bedingen sich gegenseitig.23 Als Folge dieser Überlegung muss sich die rechtliche Einordnung des Vorbehaltsurteils an dem besonderen Streitgegenstand des Vorverfahrens ausrichten. Seine eigene Rechtsnatur folgt den Besonderheiten seines prozessualen Anspruchs.

2. Vorgelagerte Vollstreckung Der prozessuale Anspruch im Vorverfahren ist Ausdruck des Verlangens des Klägers, möglichst schnell auf das Vermögen des Beklagten im Wege der Zwangsvollstreckung zugreifen zu können.24 Der Urkundenprozess will damit die Voraussetzungen für die vorzeitige Sicherung und Durchsetzung einer materiellen Rechtsposition schaffen. Dieses Ziel wird erreicht, indem die §§ 592 S. 1, 595 Abs. 2 ZPO die tatsächliche Verhandlungsgrundlage verkürzen.25 Geht der Kläger aus dem Vorbehaltsurteil gegen den Beklagten vor, so zeigt sich die außergewöhnliche Verfahrenssituation deutlich. Neben der möglichen Zwangsvollstreckung aus einem vorläufigen Titel läuft das Erkenntnisverfahren auf der Stufe des Nachverfahrens weiter. Erst in diesem Abschnitt kann endgültig über die materielle Berechtigung des Verlangens des Klägers entschieden werden. Noch während in einem gerichtlichen Verfahren geprüft wird, ob der Beklagte endgültig zu verurteilen ist, kann gegen ihn vorläufig vollstreckt werden. Der Kläger ist berechtigt, bereits in einem noch laufenden Prozess mit staatlicher Gewalt gegen den Beklagten vorzugehen. Die beschleunigte Verhandlung im Vorverfahren und der Erlass des Vorbehaltsurteils eröffnen dem Kläger eine Vollstreckungsmöglichkeit, die der endgültigen Entscheidung vorweggenommen ist. Aus diesem Grund wird das Vorgehen des Klägers aus dem Vorbehaltsurteil auch als eine vorgelagerte Vollstreckung im Vorgriff auf die Endentscheidung bezeichnet.26 Infolgedessen kann das Vorbehaltsurteil nur eine materielle Rechtsposition verwirklichen, über die noch nicht abschließend entschieden ist.27 Es handelt sich von seiner Rechtsnatur daher um ein vorläufiges gerichtliches Urteil, das einer endgültigen Entscheidung über das Verhältnis zwischen den Parteien vorgeschaltet ist. Dieser provisorische Charakter wird auch von der herrschenden Meinung bei der bisherigen Beurteilung des Vorbehaltsurteils immer wieder gesehen und ange23 24 25 26 27

Siehe hierzu oben S. 62 ff. So bereits schon oben S. 65 f. Vgl. oben S. 90 f. Peters, S. 71 f., 239. Vgl. Schmidt, Einleitung, § 4 (S. 14 f.).

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5. Teil: Schlussfolgerungen

führt.28 So soll sich das Urkundenverfahren insbesondere dadurch auszeichnen, dass vor einer endgültigen Entscheidung im Nachverfahren bereits eine vorläufige ergeht.29 Es handele sich nur um einen Titel auf der Grundlage eines beschleunigten Verfahrens, aber nicht um die endgültige Beschneidung der Rechte des Beklagten.30 Auch wurde in der vorliegenden Darstellung schon angeführt, dass das Vorbehaltsurteil als eine Vorstufe31 zu der endgültigen Verurteilung oder als ein Vorstadium32 zum ordentlichen Verfahren angesehen wird. Es soll sich um ein summarisches Verfahren mit exekutorischen Zügen handeln.33

3. Grund für die Regelung des Urkundenverfahrens Um die Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils bestimmen zu können, ist weiter von Bedeutung, welche Überlegungen des Gesetzgebers dazu führten, den Urkundenprozess als besondere Prozessform zu regeln. Die Materialien zur CPO nennen mehrere Gründe dafür, den Urkundenprozess in das Zivilverfahren aufzunehmen und den Kläger zu bevorzugen, der seinen Anspruch auf der Grundlage von Urkunden beweisen kann.

a) Rechtshistorische Annahmen Ausgangspunkt der Gesetzgebung war die Betrachtung des bisherigen Exekutivverfahrens im gemeinen Recht.34 Seine geschichtliche Entwicklung ist von der Entstehung der vollstreckbaren Urkunde beeinflusst. Insoweit stellen auch die Materialien die über eine Forderung ausgestellte Urkunde einem gerichtlichen Urteil gleich.35 Hierzu führen die Materialien an anderer Stelle weiter aus, dass der in einer Urkunde „verbriefte Anspruch“ des Klägers ihn zu einer beschleunigten Durchsetzung seiner Rechte berechtige.36 Es sei also in besonders qualifizierten Fällen wie diesem gerechtfertigt, eine schnellere Verfahrensgestaltung zur Verfügung zu stellen, um einem verschleppenden Prozessverhalten des Beklagten entgegenzuwirken.37 Die Materialien berufen sich zum Vergleich der Schuldurkunde Wieczorek / Schütze / Olzen § 599, Rdnr. 1; Hertel, S. 51; Schreiber, JR 1982, 335. Kohler, S. 117. 30 Musielak / Voit § 599, Rdnr. 1. 31 Schrader, S. 20; ähnlich auch BGH NJW 1973, 467, 468; vgl. auch die Ausführungen oben, S. 71. 32 Hahn, Materialien zur CPO, S. 394; MK-ZPO / Braun § 596, Rdnr. 1. 33 Schilken, Rdnr. 792. 34 Vgl. insoweit schon oben S. 106. 35 Hahn, Materialien zur CPO, S. 387. 36 Hahn, Materialien zur CPO, S. 389. 37 Hahn, Materialien zur CPO, S. 387. 28 29

A. Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils

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mit einem richterlichen Urteil auf die Ausführungen Brieglebs.38 An der zitierten Stelle beschreibt Briegleb die Entwicklung der Exekutivklage aus den so genannten „guarentiierten Urkunden“ aus historischer Sicht. Er lehnt aber die von den Materialien übernommene Gleichstellung einer Schuldurkunde mit einem gerichtlichen Urteil ausdrücklich ab.39 Die Annahme eines derartigen Willens des Ausstellers, sich bei jeder Art von Urkunde einer sofortigen Vollstreckung zu unterwerfen, ist nicht haltbar.40 In der Regel wollen die Parteien nur den Vertragsinhalt schriftlich fixieren, nicht aber eine Vollstreckung ohne ein gerichtliches Erkenntnisverfahren ermöglichen.41 Die gesetzliche Regelung über die vollstreckbare Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zeigt, dass die sofortige Zwangsvollstreckung ohne ein gerichtliches Erkenntnisverfahren nur bei der Beachtung besonderer Formalien zulässig sein soll. Sie erfordert zudem die freiwillige Erklärung des Schuldners, sich der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.42 Mit Blick auf die vollstreckbare Urkunde wurde teilweise schon in der wissenschaftlichen Auseinandersetzung vor Erlass der CPO kein praktisches Bedürfnis für die besondere Verfahrensart des Urkundenprozesses mehr gesehen.43 Dem Verlangen des Geschäftsverkehrs nach einer schnellen Durchsetzung bestimmter Forderungen könnte auf diesem Weg bereits ausreichend nachgekommen werden. So wurden im Jahr 2000 nur 0,4 % aller gerichtlichen Verfahren als Urkundenprozess geführt.44 Hingegen wird eine vollstreckbare Urkunde für gewöhnlich bei jedem Grundstückskaufvertrag aufgenommen. Der Gesetzgeber hat auch im Widerspruch zu seiner eigenen Vorgabe jede Form der Urkunde im Sinne von §§ 415 ff. ZPO als Grundlage des Urkundenverfahrens zugelassen.45 Ausreichend sind alle durch Schriftzeichen verkörperte Gedankenäußerungen,46 ohne Rücksicht darauf, ob sie vom Beklagten ausgestellt sind oder eine Unterwerfungserklärung beinhalten.47 Umso erstaunlicher ist es, dass sich der Gesetzgeber bei der Novelle im Jahr 1974 immer noch von dem eben beschriebeHahn, Materialien zur CPO, S. 387. Briegleb, Theorie, S. 345. 40 Vgl. Hertel, S. 114 f., 117; Stein, S. 92 ff. 41 Hertel, S. 95. 42 Münch, S. 3; Hertel, S. 59. 43 Siehe hierzu Hahn, Materialien zur CPO, S. 388; ausführlich Hertel, S. 117 ff. 44 Statistisches Bundesamt, Zivilgerichte 2000. 45 BGH WM 1983, 22; Zöller / Greger § 592, Rdnr. 15. 46 BGH NJW 1976, 294; Wieczorek / Schütze / Olzen § 592, Rdnr. 35; Musielak / Huber § 415, Rdnr. 4. 47 RGZ 142, 303, 306; Stein / Jonas / Schlosser § 592, Rdnr. 15; MK-ZPO / Braun vor § 592, Rdnr. 3 und § 592, Rdnr. 16; Thomas / Putzo / Reichold § 592, Rdnr. 6. Anderer Ansicht Hertel S. 92 ff. und 183; Musielak / Voit § 592, Rdnr. 12. Es sollen nur Urkunden zum Urkundenprozess zulassen werden, an deren Errichtung der Schuldner mitgewirkt habe. Nur dann habe der Schuldner selbst das Risiko geschaffen, dem Urkundenverfahren mit seiner beschleunigten Vollstreckungsmöglichkeit zu unterfallen. 38 39

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nen Gedanken der Materialien leiten ließ, indem er ausführte, dass „verbriefte Ansprüche“ eine rasche Vollstreckung ermöglichen sollen.48 Insgesamt ist den rechtsgeschichtlichen Erklärungsversuchen kein stichhaltiges Argument dafür zu entnehmen, den Kläger durch den Urkundenprozess zu bevorzugen.

b) Wahrscheinlichkeitsüberlegung Der eigentlich tragfähige Grund für den Gesetzgeber, den Urkundenprozess in das Zivilverfahren aufzunehmen, war vielmehr eine besondere Wahrscheinlichkeitsüberlegung. Er ging davon aus, dass der auf der Grundlage von Urkunden ermittelte Sachverhalt in den ganz überwiegenden Fällen dem Sachverhalt entsprechen würde, der aufgrund einer vollständigen Beweisaufnahme mit allen zur Verfügung stehenden Beweismitteln ermittelbar sei.49 Das Ergebnis der Erhebung des Urkundenbeweises im Vorverfahren dürfte für gewöhnlich mit dem der Beweisaufnahme im Nachverfahren übereinstimmen.50 Ausgangspunkt für diese Annahme war die Erfahrung, dass von den im Exekutivverfahren verurteilten Beklagten nur die wenigsten eine Nachklage gegen den Kläger erhoben und sich mit der vorläufigen gerichtlichen Erkenntnis zufrieden gaben.51 Diese tatsächliche Beobachtung wurde zugunsten des Klägers auf das Urkundenverfahren übertragen. Der Ansatz, dass die tatsächliche Grundlage des Vorverfahrens mit der des Nachverfahrens übereinstimmen wird, ist auch heute noch der wesentliche Gesichtspunkt, den Rechtsprechung und Wissenschaft für die Berechtigung des Urkundenprozesses anführen. Der BGH ist der Ansicht, dass die Urkunde durch den Urkundenprozess besonders bevorzugt werde, weil sie sich gegenüber den anderen Beweismitteln durch eine besondere Beweiskraft auszeichne.52 Der Grund für den Urkundenprozess sei jener überragende Beweiswert von Urkunden.53 Es wird in diese Richtung weiter vorgebracht, dass Urkunden nicht nur eine schnell durchführbare Beweisaufnahme ermöglichen, sondern dass eine urkundlich nachgewiesene Tatsache häufig der Wahrheit entspreche.54 Durch Urkunden könne der Sachverhalt besonders zuverlässig festgestellt werden.55 Die Urkunde stehe damit für eine besondere Richtigkeitsgewähr.56 48 BT-Drs. 7 / 2729, S. 106; vgl. auch aus der neueren Rechtsprechung BGH NJW 1999, 1408. 49 Hahn, Materialien zur CPO, S. 387. 50 Vgl. Stein, S. 13; Briegleb, Theorie, S. 369 f. 51 Hahn, Materialien zur CPO, S. 387; Briegleb, Theorie, S. 369 f.; aus neuerer Zeit Stein / Jonas / Schlosser § 600, Rdnr. 9. 52 Vgl. BGH NJW 1976, 294; BGHZ 1, 218, 220. 53 BGH JZ 1974, 679, 680; ähnlich Musielak / Voit § 595, Rdnr. 8. 54 Musielak / Voit § 592, Rdnr. 11. 55 Kohler, S. 124; auch Paulus, Rdnr. 432 mit dem einschränkenden Hinweis auf die heutigen Beeinflussungsmöglichkeiten durch den Einsatz von Computertechnik.

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Die hohe Zuverlässigkeit und Beweiskraft einer Urkunde bedeuten aber letztendlich nichts anderes, als dass weitere Beweismittel voraussichtlich keine abweichenden Ergebnisse mehr liefern werden. Der Urkundenbeweis bewirke im Rahmen des Vorverfahrens eine Vermutung, dass die Tatsachen zur Begründung des Anspruchs des Klägers auch tatsächlich vorlägen.57 Die Wahrscheinlichkeit, dass der allein durch Urkunden nachgewiesene Sachverhalt auch dem mit sämtlichen Beweismitteln nachgewiesenen entspricht, stellt damit den Gedanken für die Bevorzugung des Klägers durch das Urkundenverfahren dar.58 Da es sich somit bei dem Vorbehaltsurteil um eine vorläufige Beurteilung handelt, kann diese Prognoseentscheidung auch nicht endgültig sein.59

c) Parallele zum einstweiligen Rechtsschutz Diese Grundüberlegung zum Vorbehaltsurteil ähnelt der zum Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. Auch in dieser besonderen Verfahrensart soll dem Kläger mit einem Titel zur Sicherung seiner Rechte geholfen werden, dem eine vergleichbare Wahrscheinlichkeitsüberlegung zugrunde liegt. Der Kläger kann einen vorläufigen Titel erwirken, um noch vor einer Entscheidung in der Hauptsache mit staatlichem Zwang die Durchsetzung seiner Rechte zu sichern.60 Ähnlich wie das Vorbehaltsurteil ist der einstweilige Rechtsschutz dem ordentlichen Verfahren vorgelagert. Er bildet eine Vorstufe auf dem Weg zur endgültigen Durchsetzung des materiellen Anspruchs, um einen effektiven Rechtsschutz für den Kläger zu gewährleisten.61 Für den Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung müssen der Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden, §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO. Von der Regelung des § 294 ZPO werden sowohl die Art der möglichen Beweisführung als auch das Beweismaß beeinflusst.62 Die Glaubhaftmachung hat nach § 294 Abs. 1 ZPO zur Folge, dass zum Beweis der tatsächlichen streitigen Behauptungen nicht mehr die volle richterliche Überzeugung nötig ist. Anstelle des so genannten Vollbeweises genügt die Feststellung eines geringeren Wahrscheinlichkeitswerts.63 Abgesehen von dem niedriger angesetzten Beweismaß bedeutet dies, dass das Gericht auf der Grundlage präsenter Beweismittel Beckmann, S. 69; Peters, S. 1. Ausdrücklich Mannl, ZZP 62 (1941), 12, 26. 58 Kritisch hierzu Hertel, S. 64 ff. und Gloede, MDR 1974, 895, 896. 59 So schon Briegleb, Theorie, S. 344 f. 60 Vgl. Musielak / Huber § 916, Rdnr. 1; Zöller / Vollkommer vor § 916, Rdnr. 1; Thomas / Putzo / Reichold Vorbem. § 916, Rdnr. 3; auch Peters, S. 215. 61 MK-ZPO / Heinze vor § 916, Rdnr. 8. 62 Musielak / Huber § 294, Rdnr. 1. 63 Stein / Jonas / Leipold § 294, Rdnr. 6; Musielak / Huber § 294, Rdnr. 3; Zöller / Greger § 294, Rdnr. 6. Nur an den erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit werden unterschiedliche Anforderungen gestellt, die aber für die weitere Untersuchung nicht von Bedeutung sind. 56 57

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auch nur vorläufig urteilen kann, bevor eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren ergeht. Die Beweisführung ist damit ähnlich wie beim Urkundenverfahren eingeschränkt.64 Gegenstand einer solchen Entscheidung ist daher die Feststellung, ob dem Kläger das geltend gemachte Recht womöglich zusteht und ob dieses Recht zusätzlich derart gefährdet ist, dass eine Sicherungsentscheidung ergehen muss, um einen effektiven Rechtsschutz zu garantieren.65 Nach § 294 Abs. 2 ZPO sind nur Beweismittel zulässig, über die das Gericht sofort Beweis erheben kann. Daher müssen sie vor dem erkennenden Gericht präsent sein.66 Hierdurch soll einer Verfahrensverzögerung entgegen gewirkt werden. Gleichzeitig wird die Tatsachengrundlage des Verfahrens eingeschränkt, um zügig eine Entscheidung treffen zu können.67 Der Urkundenprozess und der einstweilige Rechtsschutz werden wegen ihrer Besonderheiten im Prozessgeschehen jeweils als summarische Verfahren eingeordnet. Sie haben in den bestimmt summarischen Prozessen des gemeinen Rechts einen gemeinsamen geschichtlichen Ursprung.68 Das Vorverfahren als das eigentliche Urkundenverfahren wird daher jetzt schon teilweise als vorläufiger Rechtsschutz eigener Art angesehen.69 Jedoch werden hieraus keine weiteren Folgerungen für die Fragen des Streitgegenstands und der Bindungswirkung im Urkundenprozess gezogen.

4. Entscheidungsinhalt und Vollstreckung Weitere Rückschlüsse für die Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils können aus einer Betrachtung abgeleitet werden, wie es sich als vorläufiger Vollstreckungstitel zu anderen Titeln verhält. Der Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung und die Art und Weise ihrer Vollstreckung werden durch den Streitgegenstand vorgegeben und geprägt. a) Vergleich mit dem ordentlichen Leistungsurteil Zunächst drängt sich ein Vergleich mit dem Leistungsurteil im ordentlichen Verfahren auf. Beiden Entscheidungsformen liegt ein im Ansatz vergleichbarer Leistungsantrag zugrunde,70 der aber im Vorverfahren den urkundenspezifischen Besonderheiten unterliegt. Vgl. Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 314. Vgl. Stein / Jonas / Grunsky vor § 916, Rdnr. 8; MK-ZPO / Heinze vor § 916, Rdnr. 30; Zöller / Vollkommer vor § 916, Rdnr. 5. 66 BLAH / Hartmann § 294, Rdnr. 1; Zimmermann § 294, Rdnr. 3. 67 MK-ZPO / Prütting § 294, Rdnr. 22. 68 Vgl. oben S. 106 f. 69 Vollkommer, NJW 2000, 1682. 64 65

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aa) Entscheidungsinhalt Ein erster erheblicher Unterschied zeigt sich in dem jeweiligen Inhalt der beiden Urteilsformen, der schon im Rahmen der bisherigen Abhandlung mehrfach angesprochen wurde. Das Leistungsurteil enthält zwei maßgebliche Aussagen über das Begehren des Klägers. Zum einen enthält der Tenor den Ausspruch über die Verurteilung zur Leistung. Zum anderen wird aber auch die Berechtigung des Klägers, gerade diese Leistung vom Beklagten verlangen zu dürfen, festgestellt.71 Diese Feststellung ist der eigentliche Inhalt der materiellen Rechtskraft des Leistungsurteils.72 Anders verhält es sich bei dem Vorbehaltsurteil. Als Vollstreckungstitel enthält es zwar auch den Ausspruch über die Verurteilung des Beklagten zur Leistung. Hingegen trifft das Gericht gerade keine Aussage darüber, ob diese Pflicht des Beklagten tatsächlich besteht.73 Diese Frage ist nicht Gegenstand des prozessualen Anspruchs im Vorverfahren. Das Gericht kann in diesem Abschnitt aufgrund der §§ 592 S. 1, 595 Abs. 2 ZPO nur eine summarische Prüfung vornehmen. Im Vorbehaltsurteil kann es nur vorläufig beurteilen, ob die Leistungspflicht des Beklagten auf der eingeschränkten Grundlage von Urkunden nachgewiesen ist. Im Vorverfahren erfolgt nur eine vorläufige Betrachtung der materiellen Berechtigung des Klägers. Aus diesem Grund nimmt die herrschende Meinung auch an, dass das Vorbehaltsurteil eben nicht in materieller Rechtskraft erwachsen kann.74 Es kann nach seiner prozessualen Ausgestaltung keine abschließende Aussage darüber treffen, ob das Verlangen des Klägers tatsächlich berechtigt ist.

bb) Vollstreckung Ein zusätzlicher Unterschied besteht im Hinblick auf die Vollstreckung. Wird aus einem normalen Leistungsurteil gegen den Beklagten vorgegangen, so sind die Vollstreckungsmaßnahmen auf eine endgültige Güterverschiebung angelegt. Eine Ausnahme besteht nur für den Fall, dass der Leistungstitel noch nicht formell rechtskräftig ist und die Zwangsvollstreckung auf der Grundlage eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Titels erfolgt. Die Zwangsvollstreckung kann dann auch eine nur vorläufige Wirkung haben, wie die §§ 717, 775 Nr. 1, 776 ZPO zeigen. Insoweit besteht eine mit der Vollstreckung auf der Grundlage eines Vorbehaltsurteils vergleichbare Situation. Nach § 599 Abs. 3 ZPO sind gegen dieses Urteil Rechtsmittel eröffnet. Solange das Vorbehaltsurteil noch nicht formell rechtskräf70 71 72 73 74

Vgl. oben S. 102 f. Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 89, Rdnr. 1 f. Vgl. Stein, S. 55 und Goesch, ZZP 12 (1888), 177, 185 ff. Allgemeine Meinung, vgl. hierzu nur Stein, S. 56 f. Vgl. oben S. 17 und S. 123 f.

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5. Teil: Schlussfolgerungen

tig geworden ist, kann es nur Grundlage für die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften über die vorläufige Vollstreckbarkeit sein, §§ 704 Abs. 1, 708 Nr. 4 ZPO.75 Der wesentliche Unterschied ergibt sich aber aus dem Umstand, dass ein Vorbehaltsurteil nicht nur in der Rechtsmittelinstanz aufgehoben werden kann. Es ist zusätzlich möglich, dass es aufgrund der Ergebnisse des Nachverfahrens aufgehoben wird.76 Die §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 S. 2 und 3 ZPO bestimmen zum einen, wann das Vorbehaltsurteil aufzuheben ist. Zum anderen wird eine vergleichbare Schadensersatzregelung getroffen, wie sie auch bei einem aufgehobenen vorläufig vollstreckbaren sonstigen Urteil besteht. Die Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil kann daher im Hinblick auf das sich anschließende Nachverfahren von ihrer Natur her nur eine vorläufige sein. Sie soll einen schnellen ersten Zugriff ermöglichen.77 Die drohende Aufhebung im Nachverfahren ist die direkte Folge der vorläufigen Beurteilung des Vorbehaltsurteils. Ein vorläufiger Titel kann nur eine in gleicher Weise eingeschränkte Zwangsvollstreckung zur Folge haben. Erweist sich die getroffene Wahrscheinlichkeitsbetrachtung als falsch, muss die summarische Entscheidung samt den Folgen ihres Vollzugs beseitigt werden. Die Unterschiede zum ordentlichen Verfahren sind folglich mehr als erheblich. Von seiner Rechtsnatur hat das Vorbehaltsurteil mit dem gewöhnlichen Leistungsurteil nur die grundsätzliche Eröffnung der Zwangsvollstreckung gemein.

b) Vergleich mit Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz Die Entscheidungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes stimmen mit dem Vorbehaltsurteil, wie bereits dargelegt, insoweit überein, als dass sie aufgrund einer eingeschränkten Tatsachengrundlage ergehen und ebenso auf einer Prognoseentscheidung beruhen. Im Gegensatz zum Vorbehalts- und Leistungsurteil berechtigen der Arrest oder die einstweilige Verfügung den Kläger nur zu sichernden Maßnahmen.78 Zulässige Vollziehungsmaßnahmen für Arreste sind in erster Linie Arrestpfandrechte oder –hypotheken, §§ 930, 932 ZPO. Eine Verwertung der erlangten Sicherheiten zur Befriedigung des Klägers hingegen ist nach dem Sinn und Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes ausgeschlossen.79 Die Sicherheiten dürfen auch im Ausnahmefall des § 930 Abs. 3 ZPO nur verwertet werden, um eine Wertminderung zu verhindern. Diese in besonderer Form eingeschränkte Vollstreckung ist Folge des Sicherungscharakters des einstweiligen Rechtsschutzes. Es soll ein Vorgreifen auf das Hauptsacheverfahren verhindert werden.80 Den zulässiZöller / Greger § 599, Rdnr. 15. Wieczorek / Schütze / Olzen § 599, Rdnr. 19. 77 Musielak / Voit § 592, Rdnr. 1 und § 599, Rdnr. 1. 78 BGH NJW 1993, 1076, 1077; Zöller / Vollkommer § 928, Rdnr. 1 f.; Thomas / Putzo / Reichold § 928, Rdnr. 1. 79 MK-ZPO / Heinze § 928, Rdnr. 1. 80 OLG Köln BB 1998, 2131; Musielak / Huber § 928, Rdnr. 1. 75 76

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gen Inhalt einer einstweiligen Verfügung regelt § 938 ZPO. Auch hier dürfen grundsätzlich nur vorläufige Maßnahmen zur Sicherung ergehen, die noch eine Entscheidung in der Hauptsachefrage offen lassen.81 Eine gewisse Ausnahme wird nur bei der Leistungsverfügung unter strengen Voraussetzungen zugelassen,82 die zur Vollstreckung der eigentlichen Hauptsache führen kann. Sie wurde entwickelt, um besonders dringliche Unterhaltsansprüche durchsetzen zu können. Jedoch wird auch in dieser vorläufigen Entscheidung nicht darüber befunden, ob der Kläger die jeweiligen Zahlungen auch zu Recht erhält und endgültig behalten darf.83 Die Klärung dieser Frage gehört zum Hauptsacheverfahren und kann vom Gericht nicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beurteilt werden.84 Das Vorbehaltsurteil hingegen beinhaltet wie das ordentliche Leistungsurteil die Verurteilung des Beklagten zur Leistung. Es kann aber als gleichfalls nur vorläufige Entscheidung keine Aussage über die tatsächliche Berechtigung des Leistungsausspruchs treffen. Dies ist die Folge der in beiden Verfahren zu treffenden Wahrscheinlichkeitsprognose. Der eigentliche Unterschied zwischen dem Vorbehaltsurteil und den Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutz besteht somit darin, dass der Kläger in der Regel nur im Urkundenverfahren die reguläre Zwangsvollstreckung tatsächlich einleiten kann. Er ist nicht auf Sicherungsmaßnahmen beschränkt. Das Vorbehaltsurteil ermöglicht dem Kläger vielmehr die vorläufige Durchsetzung seines materiellen Anspruchs. Dieser Unterschied rechtfertigt sich mit Blick darauf, dass die vorläufige Beurteilung allein auf der Grundlage zuverlässiger Urkunden eher auf den wirklichen Sachverhalt schließen lässt als die Verhandlung im einstweiligen Rechtsschutz unter Heranziehung präsenter Beweismittel. Dem Urkundenbeweis kommt ein höherer Beweiswert als allen anderen Beweismitteln zu.85 Der Kläger im Urkundenverfahren muss hinsichtlich der streitigen Tatsachen den vollen Beweis zur Überzeugung des Gerichts mit Urkunden führen.86 Eine Glaubhaftmachung wie im einstweiligen Rechtsschutz ist nicht ausreichend. Da das Vorbehaltsurteil zur uneingeschränkten Zwangsvollstreckung berechtigt, ist es auch sachlich gerechtfertigt, erhöhte Anforderungen an die Urteilsgrundlagen zu stellen. Beschlüsse und Urteile im einstweiligen Rechtsschutz, die einen Arrest oder eine vorläufige Verfügung enthalten oder bestätigen, sind bereits aufgrund ihrer Rechtsnatur vollstreckbare Titel.87 Findet eine mündliche Verhandlung statt, so erMK-ZPO / Heinze § 938, Rdnr. 11 ff.; Thomas / Putzo / Reichold § 935, Rdnr. 3. BLAH / Hartmann Grdz. § 916, Rdnr. 6 ff.; Thomas / Putzo / Reichold § 940, Rdnr. 6 ff. 83 Stein / Jonas / Grunsky vor § 916, Rdnr. 9; MK-ZPO / Heinze vor § 916, Rdnr. 64; Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 432. 84 MK-ZPO / Heinze vor § 916, Rdnr. 29 und 49; Musielak / Huber § 916, Rdnr. 3; Thomas / Putzo / Reichold Vorbem. § 916, Rdnr. 2. 85 Vgl. bereits oben S. 130 f. 86 Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 313. 81 82

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5. Teil: Schlussfolgerungen

geht die Entscheidung in der Form des Endurteils, § 922 Abs. 1 S. 1 ZPO. Für ein solches Urteil gelten die §§ 708 ff. ZPO aber nur eingeschränkt. Abgesehen von der Ausnahme des § 708 Nr. 6 ZPO ist kein besonderer Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nötig. Die ablehnende Entscheidung ist nach ihrer Rechtsnatur keine, die von sich aus sofort vollstreckbar sein müsste. Die sofortige Vollstreckbarkeit von stattgebenden Urteilen im einstweiligen Rechtsschutz ergibt sich bereits aus § 929 ZPO.88 Eine Sicherung des Beklagten vor unberechtigten Eingriffen kann nur über die Sicherheitsleistung nach § 921 Abs. 2 S. 1 ZPO erfolgen.89 Für das Vorbehaltsurteil besteht keine vergleichbare Besonderheit. Es muss wie ein Leistungsurteil für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Jedoch ist an dieser Stelle erneut zu bedenken, dass durch das Vorbehaltsurteil die Vollstreckung unbeschränkt ermöglicht wird. Daher ist es im Gegenzug sachlich gerechtfertigt, für den Beklagten auch die Vollstreckungsschutzmöglichkeiten zu eröffnen. Dennoch gelten für den Kläger Erleichterungen im Vergleich zur Vollstreckung eines normalen Leistungstitels. Nach § 708 Nr. 4 ZPO ist das Vorbehaltsurteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Für den Beklagten besteht nur nach § 711 ZPO die Möglichkeit, die Zwangsvollstreckung abzuwenden. Im Ergebnis weichen der Urkundenprozess und das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in einigen Punkten voneinander ab. Es bestehen Unterschiede im Hinblick auf das Beweismaß und die jeweils zulässigen Beweismittel. Auch die zwangsweise Durchsetzung ist nach dem jeweiligen Verfahrenszweck verschieden ausgestaltet. Von ihrer Grundüberlegung gehen aber beide dieser besonderen Verfahrensarten auf einen wesensgleichen Ausgangspunkt zurück. Die jeweilige Wahrscheinlichkeitsüberlegung tritt bei der Verfahrensgestaltung und dem Inhalt der Vollstreckungstitel deutlich hervor.

c) Dauerhafter Bestand einer vorläufigen Regelung An das Vorverfahren schließt sich nach § 600 Abs. 1 ZPO mit Erlass des Vorbehaltsurteils das Nachverfahren an.90 Dennoch soll nach überwiegender Ansicht das Gericht keinen neuen Termin zur Fortsetzung des Prozesses von Amts wegen anberaumen, wenn die Parteien das Nachverfahren nicht betreiben wollen.91 Es 87 Musielak / Huber § 922, Rdnr. 7; Zöller / Vollkommer vor § 916, Rdnr. 14; Thomas / Putzo / Reichold § 922, Rdnr. 3. 88 MK-ZPO / Heinze § 922, Rdnr. 22. 89 Vgl. Zöller / Vollkommer § 921, Rdnr. 4. 90 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 3. 91 BGH NJW 1983, 1111; Stein / Jonas / Schlosser § 600 Rdnr. 9; Thomas / Putzo / Reichold § 600, Rdnr. 1; Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 59, Rdnr. 81. Anderer Ansicht für eine Fortsetzung von Amts wegen nach § 216 Abs. 1 ZPO: OLG Celle NJW-RR 1993, 559; Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 5; MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 4; Zöller / Greger § 600, Rdnr. 8; BLAH / Hartmann § 600, Rdnr. 1; Habscheid, ZZP 96 (1983), 306, 314.

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soll den Parteien überlassen bleiben, ob sie sich mit der vorläufigen Regelung des Vorbehaltsurteils zufrieden geben oder die weitere Verhandlung im Nachverfahren beantragen.92 Dies hat zur Folge, dass der nur vorläufige Titel in zeitlicher Hinsicht dauerhaft bestehen bleiben kann. Für die summarischen Titel des Arrestes und der einstweiligen Verfügung gilt zwar, dass sie grundsätzlich bis zu ihrer Aufhebung bestehen bleiben. Sie unterliegen aber zum Schutz des Beklagten der Vollziehungsfrist nach § 929 Abs. 2 ZPO. Das Vorbehaltsurteil hingegen kennt einen Verfall seiner Vollstreckbarkeit nicht. Die Rechte und das Vertrauen des Beklagten können allenfalls über die Frage der Verwirkung geschützt werden.93 Der dauerhafte Bestand einer vorläufigen Regelung ist dem deutschen Zivilverfahren aber nicht fremd. Die einstweiligen Anordnungen im Bereich der Familiensachen der ZPO ergehen auch aufgrund einer eingeschränkten Tatsachengrundlage.94 In § 620f ZPO ist geregelt, dass eine solche vorläufige Regelung nur in bestimmten Fällen außer Kraft tritt. Sie bleibt als Vollstreckungstitel solange bestehen, bis eine anderweitige Entscheidung ergeht. Hierbei bietet sich ein Vergleich mit der vorläufigen Regelung des Unterhalts durch eine Leistungsanordnung an. Die Rechtskraft der Ehesache lässt den Bestand eines Unterhaltstitels unberührt, obwohl die Anhängigkeit einer Ehesache oder ein entsprechender Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe Voraussetzung für dessen Erlass war.95 Insoweit besteht eine Parallele zum Urkundenverfahren. Auch hier bleibt ein vorläufiger Titel in Kraft, bis im Nachverfahren eine abweichende Regelung ergeht. § 600 Abs. 2 ZPO entspricht damit in gewisser Weise § 620f ZPO. Allerdings kann der Unterhaltsgläubiger im Familienverfahren zusätzlich die ordentliche Klage auf Zahlung von Unterhalt erheben. Es macht an dieser Stelle keinen wesentlichen Unterschied, ob eine vorläufige Regelung der Hauptsache nach § 620 Nr. 4, 6 ZPO oder das Vorbehaltsurteil als einstweilige Regelung eigener Art dauerhaft bestehen bleibt. Schließlich kann auch nach dem Verständnis der herrschenden Ansicht ein auflösend bedingtes Endurteil dauerhaft bestehen bleiben.

5. Auffassung Stürners Das bislang vorherrschende Verständnis des Urkundenverfahrens und der Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils stellte erstmalig Stürner grundlegend in Frage.96 Auch er kommt zu dem Ergebnis, dass es sich bei dem Vorbehaltsurteil nicht um ein auflösend bedingtes Endurteil handelt. 92 93 94 95 96

Musielak / Voit § 600, Rdnr. 2. OLG Celle NJW-RR 1993, 559; OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 574. Musielak / Borth § 620a, Rdnr. 22; Zöller / Philippi § 620a, Rdnr. 21, 27. Musielak / Borth § 620f, Rdnr. 1. Stürner, ZZP 85 (1972), 424 ff.

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5. Teil: Schlussfolgerungen

a) Abweichung des Urteils- vom Streitgegenstand Stürner geht zwar in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre davon aus, dass der Kläger im Urkunden- und ordentlichen Verfahren den gleichen Streitgegenstand verfolge.97 Jedoch weicht nach seiner Auffassung der Urteilsgegenstand des Vorbehaltsurteils vom prozessualen Anspruch des Urkundenprozesses ab.98 Der Urteilsgegenstand soll nur mit dem Streitgegenstand übereinstimmen, wenn das Gericht zu einer endgültigen Beurteilung kommt. Hierunter versteht Stürner in Übereinstimmung mit der allgemeinen Ansicht eine Abweisung der Klage als unbegründet oder unzulässig, wenn allgemeine Sachurteilsvoraussetzungen fehlen. In diesen Fällen werden die Besonderheiten des Urkundenverfahrens nicht berührt.99 Unter dem Urteilsgegenstand ist allgemein der Gegenstand der Rechtskraft zu verstehen.100 Nach der Ansicht Stürners soll das Vorbehaltsurteil nur über das vorläufige Vollstreckungsrecht des Klägers, nicht aber über den Klageanspruch entscheiden. Durch das Vorbehaltsurteil beurteile das Gericht die tatsächliche Berechtigung des Klageanspruchs gerade nicht. Der summarische Charakter des Vorverfahrens zeige sich damit auch bei der Bestimmung des Gegenstands des Vorbehaltsurteils. Die Beschränkung des tatsächlichen Streitstoffes mache eine Entscheidung über die endgültige Verurteilung des Beklagten unmöglich. Gegenstand des Vorbehaltsurteils sei also vielmehr eine Wahrscheinlichkeitsbetrachtung,101 die Stürner als ein vorläufiges Vollstreckungsrecht bezeichnet. Kann der Kläger seinen erhobenen Leistungsanspruch mit Urkunden nachweisen, so sei dessen tatsächliches Bestehen so wahrscheinlich, dass mit der Zwangsvollstreckung bereits vor Erlass einer endgültigen Entscheidung begonnen werden könne.102 Zur Unterstützung seiner Ansicht verweist Stürner auf den Gegenstand der Entscheidungen im ordentlichen Verfahren und denen des einstweiligen Rechtsschutzes. Dessen vorläufige Regelungen treffen gerade keine Aussage über den Streitgegenstand der Hauptsache.103

b) Kritik Mit dem abweichenden Ansatz von Stürner hat sich Beckmann auseinander gesetzt.104 Insbesondere der Ausgangspunkt Stürners, dass der Urteilsgegenstand Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 431 und ZZP 87 (1974), 87, 91. Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 430 f. Die Unterscheidung von Urteils- und Streitgegenstand geht u. a. auf Blomeyer, Festschrift für Lent, 43 ff. zurück. 99 Stürner, ZZP 87 (1974), 87, 91 f. 100 Stein / Jonas / Leipold § 322, Rdnr. 105. 101 So ausdrücklich Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 432 in Fn. 22. 102 Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 431 und ZZP (1974), 87, 92. 103 Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 431 f. 97 98

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vom Streitgegenstand im Urkundenverfahren abweichen könne, hat berechtigte Kritik erfahren. Stürner stützt sich auf den relativen Streitgegenstandsbegriff, nach dem der prozessuale Anspruch je nach seiner Funktion enger oder weiter bestimmt werden soll.105 Dieses Verständnis vom Streitgegenstand kann aber nicht erklären, dass sich der Urteilsgegenstand vom Streitgegenstand löst. Das variable Verständnis vom Streitgegenstand soll es ermöglichen, die Grenzen der Rechtskraft je nach Bedürfnis unter Rückgriff auf den eingliedrigen oder den zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff zu bestimmen. Der Urteilsgegenstand muss aber dennoch der zugrunde liegende rechtshängige prozessuale Anspruch sein. Anderenfalls würden die Parteien mit einer Rechtskraftwirkung konfrontiert, über die sie vorher nicht gestritten haben.106 Nach § 322 Abs. 1 ZPO bilden der Streit- und Urteilsgegenstand eine Einheit.107 Die der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung kann nicht losgelöst vom Streitgegenstand beurteilt werden.108 Daher müsste zum Streitgegenstand des Vorverfahrens das besondere Vollstreckungsrecht gehören. Aber auch nach Stürner soll die Klage im Urkundenverfahren wie im ordentlichen Verfahren rechtshängig werden.109 Die Entscheidung über ein vorweggenommenes vorläufiges Vollstreckungsrecht ist aber gerade nicht Gegenstand der Klage im ordentlichen Verfahren.110 Die Folge des Ansatzes Stürners ist damit, dass mit dem Vorbehaltsurteil eine Entscheidung zu einer Frage ergeht, die nicht zum prozessualen Anspruch gehört.

c) Wesen des Vorbehaltsurteils Zwar ist die Kritik an dem von Stürner angenommenen abweichenden Urteilsgegenstand berechtigt. Dennoch hat er das Wesen des Vorbehaltsurteils zutreffend erkannt. Das Vorbehaltsurteil beruht auf einer Wahrscheinlichkeitsüberlegung, welche die vorgelagerte Vollstreckung zulasten des Beklagten als vertretbar erscheinen lässt. Die Summarität ist das wesentliche Charaktermerkmal des Vorverfahrens und seines Vorbehaltsurteils. Stürner führt zutreffend aus, dass sich der Urteilsgegenstand vom prozessualen Anspruch einer ordentlichen Leistungsklage unterscheidet. Dies bedeutet nach den eigenen Vorgaben Stürners, dass in Wahrheit der Streitgegenstand des Vorverfahrens ein anderer ist. Der Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung und der vom Kläger verfolgte prozessuale Anspruch als deren Grundlage müssen sich decken.111 Der Bruch in Stürners Ansicht ist der Um104 105 106 107 108 109 110 111

Beckmann, S. 61 ff. Vgl. oben S. 60. Stein / Jonas / Schlosser Einl., Rdnr. 285 (20. Auflage). MK-ZPO / Gottwald § 322, Rdnr. 139. Zum Ganzen Beckmann, S. 62 f. Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 431 und ZZP 87 (1974), 87, 91. Beckmann, S. 63; Peters, S. 71, 239. Vgl. auch Götz, JZ 1959, 681, 685.

140

5. Teil: Schlussfolgerungen

stand, dass er die Vorstellung von einem einheitlichen Streitgegenstand in Urkunden- und ordentlichem Verfahren beibehält. Mit der Frage des Streitgegenstands hat sich Stürner in seinen Abhandlungen nicht weiter auseinander gesetzt. Die Einsicht Stürners, dass sich der Entscheidungsinhalt des Vorbehaltsurteils vom Streitgegenstand einer normalen Leistungsklage unterscheidet, findet sich in ähnlicher Weise auch im neueren Schrifttum wieder. So stellt sich Hertel auf den Standpunkt, dass der Kläger im Urkundenverfahren zwar die endgültige Verurteilung im Blick habe. Dennoch unterschieden sich der Streitgegenstand und der Gegenstand des Vorbehaltsurteils.112 In der Folge sieht auch Hertel, dass die Entscheidung im Vorbehaltsurteil nicht mit einem auf eine endgültige Verurteilung gerichteten prozessualen Anspruch in Einklang steht. Um dieses Ergebnis begründen zu können, müsste auch Hertel einräumen, dass das Gericht mit dem Vorbehaltsurteil über einen anderen Verfahrensgegenstand als im Rahmen der ordentlichen Klage entscheidet. In diese Richtung geht die Schlussfolgerung Peters, der annimmt, dass der Streitgegenstand der Urkundenklage über den im ordentlichen Verfahren hinausgeht. Es handele sich beim Vorverfahren um ein zusätzlich in Anspruch genommenes vorgelagertes Vollstreckungsverfahren. Dem urkundlich nachgewiesenen Anspruch soll ein Befriedigungsrecht immanent sein.113 Aber auch Peters kann seine eigenen Vorgaben nicht durchhalten, ohne sich in einen Widerspruch zu verwickeln. Er geht ebenso wie die bisherige herrschende Lehre von der nicht haltbaren Annahme eines gleichen Streitgegenstands in Vor- und Nachverfahren aus.114

6. Ergebnis Das Vorbehaltsurteil weist zahlreiche Besonderheiten auf, die es unmöglich machen, es unter die herkömmlichen gerichtlichen Entscheidungsformen zu fassen. Es hat aber von seiner Grundüberlegung her überwiegende Gemeinsamkeiten mit den Entscheidungen im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren. Daher kann es nur als ein Urteil eigener Art im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes verstanden werden, das zwischen dem Leistungsurteil des ordentlichen Verfahrens und einer Entscheidung nach den §§ 916 ff. ZPO einzuordnen ist. Die Systematik der unterschiedlichen Vollstreckungstitel zeigt zusätzlich, dass die Durchsetzung der Rechte des Klägers auf der Grundlage des Vorbehaltsurteils besonders ausgestaltet ist. Es handelt sich um eine dem Schlussurteil vorausgenommene (antizipierte) Vollstreckung aufgrund einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung, ohne dass über die materielle Berechtigung des Klägers eine abschließende Entscheidung getroffen ist. 112 113 114

Hertel, S. 111, Fn. 53. Peters, S. 71 und 239. Peters, S. 8, 39.

B. Verhältnis der Verfahrensabschnitte zueinander

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B. Verhältnis der Verfahrensabschnitte zueinander Der Urkundenprozess besteht aus zwei unterschiedlichen Abschnitten, die hinsichtlich ihres Verfahrens unterschiedlich ausgestaltet sind. Das Vorverfahren ist bestimmt durch die Besonderheiten des Urkundenverfahrens. Hingegen entspricht das Nachverfahren der ordentlichen Leistungsklage. Das prozessuale Verhältnis der beiden Verfahrensabschnitte des Urkundenprozesses zueinander bestimmt sich im Weiteren nach dem jeweiligen Streitgegenstand, der Rechtsnatur der jeweils angestrebten Entscheidung und der Verfahrenseinheit zwischen diesen Abschnitten. Damit sind ein besonderer Rechtsschutz eigener Art und eine Leistungsklage im ordentlichen Verfahren zu einer prozessualen Einheit verbunden. Der historische Gesetzgeber hat der gesetzlichen Regelung des Urkundenprozesses ein einheitliches Verständnis des Streitgegenstands in beiden Verfahrensabschnitten zugrunde gelegt.115 Insoweit ist fraglich, ob die hier gefundenen Ergebnisse mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar sind. Das wichtigste Auslegungskriterium ist der Wortlaut einer Norm. Die weiteren Kriterien für eine Gesetzesauslegung sind die systematische Analyse des Bedeutungszusammenhangs, die objektiv teleologische Auslegung nach dem Zweck der gesetzlichen Regelung und die historische Auslegung nach der Vorstellung der an der Gesetzgebung beteiligten Personen.116 Diesen Grundsätzen folgt auch der BGH. Er ist der Ansicht, dass Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung nur dessen schriftliche Fassung sein kann. Hingegen brauchen Vorstellungen des Gesetzgebers, die im Gesetz keinen Ausdruck gefunden haben, nicht berücksichtigt zu werden.117 Insofern ist in den Regelungen des Urkundenprozesses für das prozessuale Verhältnis der beiden Verfahrensabschnitte nur bestimmt, dass der Rechtsstreit anhängig bleibt. Hieraus lässt sich aber kein Schluss auf den Streitgegenstand ableiten.118 Nach dem Gesetzeswortlaut ist nur zwingend, dass Vor- und Nachverfahren aufeinander folgen. Mehr gibt das Gesetz nicht vor.

I. Verfahrenseinheit Die in den §§ 599, 600 ZPO angeordnete Verfahrenseinheit bedeutet nach allgemeiner Ansicht, dass die Parteistellungen erhalten bleiben und der Beklagte keine eigene Klage erheben muss, um das Vorbehaltsurteil zu beseitigen.119 Auch sollen die tatsächlichen Ergebnisse aus dem Vorverfahren in das Nachverfahren zu übernehmen sein.120 Unter Zugrundelegung des hier entwickelten Verständnisses 115 116 117 118 119

Vgl. oben S. 115 f. Vgl. Larenz / Wolf, § 4, Rdnr. 34 ff. mit weiteren Nachweisen; auch Schrader, S. 29. BGH JZ 1974, 679, 680. Vgl. oben S. 83 f. Hahn, Materialien zur CPO, S. 389, 395.

142

5. Teil: Schlussfolgerungen

vom Streitgegenstand im Urkundenprozess führt die Verfahrenseinheit zusätzlich dazu, dass zwei verschiedene Streitgegenstände in einem einheitlichen Verfahren zusammengefasst sind. Der Urkundenprozess verbindet die Streitgegenstände eines summarischen Verfahrens mit dem Ziel der vorgezogenen Vollstreckung und der normalen Leistungsklage in einem Prozess.

II. Erhebung einer Klage nach § 593 Abs. 1 ZPO Der Kläger verfolgt mit einer Klage nach § 593 Abs. 1 ZPO die zwei kombinierten Rechtsschutzziele eines einstweiligen Rechtsschutzes und der normalen Leistungsklage. Das Urkundenverfahren verbindet eine Eilentscheidung eigener Art und eine abschließende Beurteilung wie im ordentlichen Zivilprozess zu einem einheitlichen Verfahren. Es vereint die normale Leistungsklage mit einem summarischen Verfahren.121 Der Kläger stellt damit im Regelfall zwei Streitgegenstände zur Entscheidung, wenn nicht bereits vor Erlass des Vorbehaltsurteils eine abschließende Entscheidung ergeht. Den vorläufigen Titel benötigt der Kläger nur, wenn der Beklagte seiner Verurteilung widerspricht. Somit müssen zunächst beide Streitgegenstände erhoben sein, damit abhängig vom prozessualen Verhalten des Beklagten eine entsprechende Entscheidung des Gerichts möglich ist. Die jeweiligen Anträge stellt der Kläger mit der Erhebung der Urkundenklage.122 Mit der Zustellung einer Klageschrift, die eine Erklärung nach § 593 Abs. 1 ZPO enthält, wird sowohl die eigentliche ordentliche Leistungsklage als auch ein dieser vorgeschaltetes besonderes summarisches Verfahren rechtshängig. Das Vorbehaltsurteil kann im Vorfeld der zugleich rechtshängigen Hauptsache ergehen. Es stellt damit im System des einstweiligen Rechtsschutzes eine einstweilige Anordnung eigener Art dar. Das Vorbehaltsurteil kann nicht unabhängig vom Hauptsacheverfahren wie ein Arrest oder eine einstweilige Verfügung ergehen. Die Verfahrenslage ist insoweit eher derjenigen einer einstweiligen Anordnung ähnlich. Die Überlegung, dass der Kläger mit der Klageerhebung nach § 593 Abs. 1 ZPO beide Streitgegenstände des Urkundenprozesses anhängig macht, stimmt in gewisser Weise mit den Gedanken der Materialien überein. Nach ihnen beginnt mit dem Urkundenprozess der Hauptstreit selbst. Der Kläger mache aber zugleich sein besonderes Recht auf die Verhandlung im Vorverfahren geltend.123

120 121 122 123

Hahn, Materialien zur CPO, S. 395. Vgl. auch Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 428 und 431. Siehe oben S. 103 f. Hahn, Materialien zur CPO, S. 389, 392.

B. Verhältnis der Verfahrensabschnitte zueinander

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III. Innerprozessuale Bedingungen Kennzeichnend für das Urkundenverfahren ist die Vielzahl der möglichen Entscheidungen über die nach § 593 Abs. 1 ZPO erhobene Klage. Es können sowohl vorläufige als auch endgültige Entscheidungen zugunsten oder zulasten des Klägers ergehen. Um diese Vorgaben des Gesetzes umsetzen zu können, ist eine abweichende Erklärung für die denkbaren Verfahrensergebnisse nötig, als sie bisher der herrschenden Meinung entspricht. Ein gleicher prozessualer Anspruch in Vorund Nachverfahren scheidet nach der bisherigen Untersuchung als Begründung aus. Betrachtet man die Voraussetzungen, von denen sich das Gericht überzeugen muss, damit überhaupt ein Vorbehaltsurteil ergehen kann, so zeigt sich eine gegenseitige Abhängigkeit der beiden Streitgegenstände des Urkundenprozesses. Die Verurteilung unter Vorbehalt nach § 599 Abs. 1 ZPO hat vier Voraussetzungen. Die auf endgültige Leistung gerichtete Klage muss zunächst zulässig und schlüssig sein. Zudem muss das Urkundenverfahren statthaft sein und der Beklagte seiner Verurteilung widersprochen haben.124 Liegt jeweils eine dieser Voraussetzungen nicht vor, ergeht eine nur vorläufige Entscheidung nach § 597 Abs. 2 ZPO oder eine abschließende in Form eines Anerkenntnis-, Versäumnisurteils oder einer Klageabweisung. Die jeweiligen Arten der Entscheidung im Urkundenprozess erklären sich über zwei gegenseitig bedingte prozessuale Ansprüche. Im Einzelnen zeigen sich folgende Zusammenhänge:

1. Abweisung als unzulässig Die Klage ist als unzulässig abzuweisen, wenn eine der allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen fehlt.125 Ob man eine Abweisung aus diesem Grund nach § 597 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung126 behandelt oder die allgemeinen Regeln127 für einschlägig hält, ist in der Sache ohne Bedeutung. Es handelt sich um eine Entscheidung, die von den Besonderheiten des Urkundenverfahrens nicht berührt wird. Die Rechtskraft eines solchen Prozessurteils weist daher keine Besonderheiten gegenüber einer vergleichbaren Entscheidung im normalen Verfahren auf. Sofern der Mangel behoben werden kann, steht die Rechtskraft des Prozessurteils einer neuen Klage im Urkundenprozess oder auch im ordentlichen Verfahren nicht entgegen.128 Da es sich um eine abschließende Entscheidung zulasten des Vgl. auch Hahn, Materialien zur CPO, S. 393. MK-ZPO / Braun § 597, Rdnr. 2. 126 Stein / Jonas / Schlosser § 597, Rdnr. 1, 7; Musielak / Voit § 597, Rdnr. 7. 127 MK-ZPO / Braun § 597, Rdnr. 2; Wieczorek / Schütze / Olzen § 597, Rdnr. 2; Zöller / Greger § 597, Rdnr. 1. 128 Wieczorek / Schütze / Olzen § 597, Rdnr. 4; MK-ZPO / Braun § 597, Rdnr. 2; BLAH / Hartmann § 597, Rdnr. 3. 124 125

144

5. Teil: Schlussfolgerungen

Klägers handelt, wird sein Begehren in der Hauptsache abgewiesen. Soweit aber keine Entscheidung mehr zugunsten des Klägers in der Hauptsache ergehen kann, verliert auch der weitere, auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtete Streitgegenstand seinen Sinn. Er muss infolgedessen zugleich entfallen. Das Gesetz sieht in Übereinstimmung mit der bisher vorherrschenden Ansicht keine weitere Abweisung des Begehrens des Klägers nach vorläufigem Rechtsschutz vor. Der Wegfall des besonderen prozessualen Anspruchs des Urkundenverfahrens ist rechtstechnisch durch die Annahme einer auflösenden bedingten Rechtshängigkeit zu erreichen. Weist das Gericht die Hauptsache als unzulässig ab, entfällt hiermit rückwirkend auch die Rechtshängigkeit des vorläufigen Rechtsschutzes. Die Situation ist vergleichbar mit einer Klageabweisung des Hauptantrags im Rahmen einer unechten eventuellen Klagenhäufung. Hier ist der Hilfsantrag nur für den Fall gestellt, dass über den Hauptantrag zugunsten des Klägers entschieden wird.

2. Abweisung in der Hauptsache, § 597 Abs. 1 ZPO Bei einer Klage im Urkundenprozess besteht für den Kläger, wie auch bei einer ordentlichen Leistungsklage, die Gefahr, den auf eine endgültige Verurteilung gerichteten prozessualen Anspruch materiell rechtskräftig zu verlieren. § 597 Abs. 1 ZPO erfasst verschiedene Fälle einer endgültigen Entscheidung. Zum einen betrifft er den Fall, dass das Gericht erkennt, dass die Klage bereits unschlüssig ist.129 Zum anderen erfolgt eine endgültige Abweisung, wenn der Beklagte eine durchgreifende Einwendung mit den nach § 595 Abs. 2 ZPO eingeschränkten Beweismitteln nachweist. Kann der Kläger aber seinerseits den Gegenbeweis nur mit den im Urkundenverfahren ausgeschlossenen Beweisen antreten, so gilt zu seinen Gunsten § 597 Abs. 2 ZPO.130 Unter die Vorschrift des § 597 Abs. 1 ZPO fallen nach dem Wortlaut nur diese Fälle einer endgültigen Entscheidung. Ist der Kläger in der mündlichen Verhandlung säumig oder erklärt er seinen Verzicht, so gelten die allgemeinen Grundsätze.131 Diese Entscheidungen werden von den Besonderheiten des Urkundenverfahrens nicht beeinflusst.132 Dies hat für den Kläger zur Folge, dass jeder neue Prozess über den prozessualen Gegenstand der endgültigen Verurteilung unzulässig wird. Hiervon sind sowohl Klagen im ordentlichen als auch im Urkundenverfahren erfasst.133 Diese Form der Abweisung soll nach herrschender Ansicht auch bei einer an sich im Urkundenverfahren unstatthaften, aber zugleich unschlüssigen oder unbegründeten Klage gelten.134 BGH NJW 1982, 523, 524. Stein / Jonas / Schlosser § 597, Rdnr. 2; Zöller / Greger § 597, Rdnr. 1a. 131 Zöller / Greger § 597, Rdnr. 1. 132 Peters, S. 180. 133 RGZ 148, 199, 201; Stein / Jonas / Schlosser § 597, Rdnr. 8a; Wieczorek / Schütze / Olzen § 597, Rdnr. 33; MK-ZPO / Braun § 598, Rdnr. 13. 134 MK-ZPO / Braun § 592, Rdnr. 18; Stein / Jonas / Schlosser § 597, Rdnr. 2. 129 130

B. Verhältnis der Verfahrensabschnitte zueinander

145

Für den besonderen prozessualen Anspruch im Vorverfahren bedeutet dies Folgendes: Der auf eine endgültige Verurteilung gerichtete prozessuale Anspruch kann keinen Erfolg haben, wenn er sich vor Erlass des Vorbehaltsurteils als unbegründet erweist. Für diesen Fall besteht ersichtlich kein Grund mehr, den Kläger noch mit einem vorläufigen Vollstreckungstitel zu privilegieren. Die Wahrscheinlichkeitsvermutung, auf der die Verurteilung im Vorbehaltsurteil beruht, ist bereits aus ihrer eigenen Grundlage heraus widerlegt. Auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes kann eine summarische Entscheidung grundsätzlich nur ergehen, wenn der Antragsteller zumindest den Hauptsacheanspruch schlüssig vorträgt.135 Die abweisende Entscheidung nach § 597 Abs. 1 ZPO ist nach allgemeinem Verständnis ein Endurteil, das die Rechtshängigkeit des Verfahrens vollständig beendet.136 Der Kläger benötigt den besonderen Rechtsschutz des Urkundenverfahrens nur für den Fall, dass sich der Beklagte der Verurteilung widersetzt. Ein Antrag auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung hat nur einen Sinn, wenn das Gericht nicht schon die Hauptsache für unbegründet hält. Ergeht ein Urteil nach § 597 Abs. 1 ZPO, so muss auch die Rechtshängigkeit des vorläufigen Streitgegenstands enden. Da nach § 597 Abs. 1 ZPO keine weitere Entscheidung über ihn zu treffen ist, muss der auf den besonderen Rechtsschutz gerichtete prozessuale Anspruch unter einer auflösenden Bindung stehen. Seine Rechtshängigkeit entfällt damit noch vor Erlass eines Vorbehaltsurteils rückwirkend, wenn die Klage nach § 597 Abs. 1 ZPO abgewiesen wird. Eine gerichtliche Entscheidung über dieses prozessuale Begehren ist nicht mehr nötig, wenn sich bereits die Hauptsache als unbegründet erweist.

3. Beklagter widersetzt sich seiner Verurteilung nicht Ein Vorbehaltsurteil und damit die einstweilige Anordnung kann das Gericht nur erlassen, wenn der Beklagte seiner Verurteilung widerspricht, § 599 Abs. 1 ZPO. Andernfalls ergeht eine vorbehaltslose und damit abschließende Entscheidung über den weiteren prozessualen Anspruch. Ein Widerspruch des Beklagten liegt nur dann nicht vor, wenn er ein prozessuales Anerkenntnis erklärt oder säumig ist.137 In diesen Fällen besteht aber kein Bedürfnis mehr für eine vorläufige Eilentschei135 Musielak / Huber § 921, Rdnr. 7; Zöller / Vollkommer § 921, Rdnr. 2. Nach § 921 Abs. 2 S. 1 ZPO kann nur die fehlende Glaubhaftmachung durch eine Sicherheitsleistung ausgeglichen werden. 136 Stein / Jonas / Schlosser, § 597, Rdnr. 1. 137 Im Fall der Säumnis des Beklagten in der mündlichen Verhandlung ist streitig, ob sein Widerspruch in einem früheren Termin ausreichend ist. Nach einer Ansicht soll im Hinblick auf § 332 ZPO der frühere Widerspruch nicht ausreichen, Thomas / Putzo / Reichold § 599, Rdnr. 2; Zöller / Greger § 599, Rdnr. 6; BLAH / Hartmann § 599, Rdnr. 5; Heinrich, S. 74; anderer Ansicht OLG Naumburg NJW-RR 1995, 1087 f.; Musielak / Voit § 597, Rdnr. 13 und § 599, Rdnr. 4; Künkel, NJW 1963, 1041, 1044; Moller, NJW 1963, 2013 f.

10 Behringer

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5. Teil: Schlussfolgerungen

dung zugunsten des Klägers. Das Vorbehaltsurteil soll nur eine beschleunigte Vollstreckungsmöglichkeit eröffnen. Liegen aber die Voraussetzungen für ein Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil vor, kann der Kläger auch mit dem Vorbehaltsurteil keinen schnelleren oder vorteilhafteren Titel mehr erreichen. Das Anerkenntnis- und Versäumnisurteil sind für den Kläger noch günstiger als das Vorbehaltsurteil. Nach herrschender Ansicht verdrängen die §§ 708 Nr. 1, 2 ZPO die Regelung des § 708 Nr. 4 ZPO.138 Für den Beklagten besteht insoweit keine Möglichkeit, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung nach § 711 ZPO abzuwenden. Zudem droht dem Kläger auch keine Aufhebung seines Titels im Nachverfahren. Nur für den Fall des Widerspruchs des Beklagten besteht überhaupt ein Grund für die streitige Fortsetzung des Verfahrens. Verteidigt sich der Beklagte nicht, besteht kein Bedürfnis für eine vorgreifende Entscheidung im Hinblick auf die Hauptsache. Wenn das Gericht sofort ein abschließendes Urteil verkünden kann, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers für den Erlass des Vorbehaltsurteils. Es besteht keine gesetzliche Regelung, ob und wie das Gericht in diesem Fall noch über den vorläufigen prozessualen Anspruch entscheiden muss. Es liegt nahe, erneut eine innerprozessuale Bindung dieses Streitgegenstands anzunehmen. Die Rechtshängigkeit des besonderen prozessualen Begehrens entfällt rückwirkend, wenn der Beklagte dem Anspruch in der Hauptsache tatsächlich nicht widerspricht.

4. Abweisung als im Urkundenprozess unstatthaft, § 597 Abs. 2 ZPO Nach § 597 Abs. 2 ZPO wird die Klage im Urkundenprozess als unstatthaft abgewiesen, wenn eine der besonderen Sachurteilsvoraussetzungen für diese Verfahrensart fehlen sollte. Die Rechtskraft einer solchen besonderen Klageabweisung steht einer erneuten Klageerhebung im ordentlichen Verfahren nicht entgegen.139 Sogar eine weitere Klage im Urkundenverfahren wird nach herrschender Ansicht für zulässig gehalten, wenn der Kläger zusätzliche Beweismittel vorlegen kann.140 Nach dem hier entwickelten Verständnis vom Streitgegenstand im Urkundenverfahren wird nach § 597 Abs. 2 ZPO nur der summarische prozessuale Anspruch abgewiesen.141 Fraglich ist, wie sich dies auf den weiteren Streitgegenstand der Leistungsklage auswirkt. Eine mit den Ansichten der Materialien und der herrschenden Ansicht übereinstimmende Lösung lässt sich dadurch erreichen, dass die Rechtshängigkeit der Hauptsacheklage zusätzlich rückwirkend entfällt. Eine derMK-ZPO / Krüger § 708, Rdnr. 11. Allgemeine Meinung, vgl. RGZ 148, 199, 201; MK-ZPO / Braun § 592, Rdnr. 17 und § 597, Rdnr. 8; Musielak / Voit § 597, Rdnr. 9; Habscheid, Streitgegenstand, S. 152 und derselbe ZZP 96 (1983), 306, 314. 140 MK-ZPO / Braun § 597, Rdnr. 8; Stein / Jonas / Schlosser § 597, Rdnr. 8b; differenzierend Musielak / Voit § 597, Rdnr. 9. 141 Ähnlich Schmidt, § 121, IV. (S. 577 f. und 750). 138 139

B. Verhältnis der Verfahrensabschnitte zueinander

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artige Bedingung für den Bestand des ordentlichen Verfahrens kann zwar nicht direkt dem Gesetz oder seiner Begründung entnommen werden. Das Urkundenverfahren soll aber allein den Kläger privilegieren. Es soll ihm die Wahl offen gehalten werden, ob er sein Gesuch auf einer anderen oder erweiterten Tatsachengrundlage im Urkundenprozess erneut unterbreitet oder ob er gleich zu einer ordentlichen Leistungsklage übergeht. Dieser Weg wäre versperrt, wenn man die Rechtshängigkeit der Hauptsache nicht auf die beschriebene Weise entfallen lassen würde. Als weiterer Gesichtspunkt lässt sich zudem die Verfahrenseinheit zwischen den beiden prozessualen Ansprüchen anführen, die beide Streitgegenstände verbindet. Die Klageerhebung nach § 593 Abs. 1 ZPO zeigt, dass der Kläger die Hauptsache nur dann im Urkundenprozess weiterverfolgen will, wenn auch der besondere vorläufige Rechtsschutz an sich statthaft ist. Dieser besondere Rechtsschutz ist das eigentliche Motiv des Klägers für eine Klageerhebung im Urkundenverfahren.142 Die Annahme eines Eventualverhältnisses zwischen dem Vor- und Nachverfahren wurde schon früher als Erklärung herangezogen, um die prozessualen Besonderheiten hinsichtlich des möglichen Ausgangs eines Urkundenprozesses zu erklären.143 Der hiergegen vorgebrachte Haupteinwand war das Schicksal des ordentlichen Verfahrens, das von der Abweisung nach § 597 Abs. 2 ZPO gerade nicht berührt werden sollte.144 Im Hinblick auf die Voraussetzungen, unter denen überhaupt ein Vorbehaltsurteil ergehen kann, erscheint es aber umgekehrt nicht als ausgeschlossen, auch den Streitgegenstand des ordentlichen Verfahrens unter eine entsprechende Bedingung zu stellen.

IV. Rechtsmittelverfahren Eine weitere Frage im Verhältnis der beiden Verfahrensabschnitte zueinander ist, wie sich die verschiedenen Streitgegenstände in das Rechtsmittelsystem der §§ 592 ff. ZPO einfügen. Im Urkundenverfahren besteht die Besonderheit, dass im Vor- und Nachverfahren jeweils in verschiedenen Instanzen verhandelt werden kann, da sowohl das Vorbehaltsurteil gemäß § 599 Abs. 3 ZPO als auch die Entscheidung im Nachverfahren nach allgemeinen Vorschriften mit Rechtsmitteln angegriffen werden können. Beide Verfahrensabschnitte können damit auch nebeneinander betrieben werden. Hierbei ist insbesondere von Bedeutung, wie sich eine formell rechtskräftige Entscheidung in dem einen Verfahren auf ein noch in einer anderen Instanz schwebendes auswirkt. Zum besseren Verständnis soll ein kurzer Überblick zu der bisherigen Behandlung dieser Frage dienen, bevor auf die AbweiVgl. hierzu bereits oben S. 81 f. Schmidt, § 91, IV. (S. 580 f.); Langheineken, S. 57 f.; Endemann vor § 555 CPO, S. 533; Schulzenstein, Gruchot 27 (1883), 229, 284. Vgl. hierzu auch die ablehnende Ansicht von Stein, S. 38 f. 144 Stein, S. 38. 142 143

10*

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5. Teil: Schlussfolgerungen

chungen durch die verschiedenen Streitgegenstände in beiden Verfahrensabschnitten eingegangen wird.

1. Auswirkung nach herrschender Meinung Nach ganz überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Lehre sind folgende Fallgestaltungen zu unterscheiden:

a) Ergebnisse im Nachverfahren Sofern das Gericht aufgrund der Verhandlung im Nachverfahren zu der Einsicht gelangt, dass die Klage abzuweisen ist, wird mit der Rechtskraft des Schlussurteils der Rechtsstreit insgesamt beendet. Das Vorbehaltsurteil muss nach §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 S. 2 ZPO aufgehoben werden. Ein schwebendes Vorverfahren, das sich noch im Rechtsmittelzug befindet, wird in der Folge gegenstandslos.145 Umgekehrt verhält es sich bei einer Bestätigung der Verurteilung im Nachverfahren. Die Entscheidung über das Vorbehaltsurteil in einer weiteren Instanz soll noch Einfluss auf das bereits rechtskräftige Schlussurteil haben. Es entspricht der herrschenden Ansicht, dass ein solches Urteil im Nachverfahren unter der auflösenden Bedingung der Entscheidung über das Vorbehaltsurteil steht.146 Der Grund für diese Annahme ist die weitreichende Bindungswirkung, welche die herrschende Ansicht dem Vorbehaltsurteil für das Nachverfahren zukommen lässt.147 Es tritt eine Teilung des Streitstoffs zwischen den Verfahrensabschnitten ein. Beurteilt das Rechtsmittelgericht eine der bindenden Fragen im Vorverfahren abweichend, so entzieht es dem Schlussurteil insoweit eine seiner Grundlagen.148

b) Ergebnisse im Vorverfahren Gelangt das Gericht im Rechtsmittelzug zu dem Ergebnis, dass die Klage schon nach § 597 Abs. 1 ZPO abzuweisen ist, so wird mit Rechtskraft dieser Entscheidung ein noch andauerndes Nachverfahren hinfällig. Das Verfahren ist in diesem Fall als Ganzes beendet.149 Etwas Ähnliches gilt, wenn das Rechtsmittelgericht die 145 BGH NJW 1973, 467, 468; RGZ 77, 95, 96; Musielak / Voit § 600, Rdnr. 11; Zöller / Greger § 600, Rdnr. 27. 146 BGH NJW 1973, 467, 468; Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 54; Musielak / Voit § 600, Rdnr. 11. 147 Wieczorek / Schütze / Olzen § 600, Rdnr. 54; Musielak / Voit § 600, Rdnr. 11. 148 Vgl. Stürner, ZZP 87 (1974), 87, 92. 149 BGH NJW 1973, 467, 468; Musielak / Voit § 600, Rdnr. 12; vgl. auch Zöller / Greger § 600, Rdnr. 18.

B. Verhältnis der Verfahrensabschnitte zueinander

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Klage nach § 597 Abs. 2 ZPO als im Urkundenprozess unzulässig abweist. Wird diese Entscheidung rechtskräftig, so entfällt das Nachverfahren. Es kann aber aus prozessökonomischen Gründen als ordentliches Verfahren weitergeführt werden.150 Auch für den Fall, dass der Kläger noch in der Berufungsinstanz nach § 596 ZPO die Abstandnahme vom Urkundenprozess erklärt, wird nach herrschender Ansicht das Nachverfahren gegenstandslos. Das Verfahren soll in der Berufungsinstanz als ordentliches weitergeführt werden. Hierfür sei aber nach § 263 ZPO erforderlich, dass der Beklagte einwilligt oder das Gericht die Sachdienlichkeit bejaht.151

2. Abweichender Ansatz Die Auswirkungen der Auseinandersetzung um die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils zeigen sich, wenn durch das Schlussurteil die Verurteilung des Beklagten rechtskräftig bestätigt wird, während die Parteien über das Vorbehaltsurteil in einer weiteren Instanz noch verhandeln. Nach der Ansicht einiger Autoren kann das Gericht im Nachverfahren über die Klage frei entscheiden.152 Das Schlussurteil ergeht dann ohne Rücksicht auf das noch schwebende Vorverfahren. Wird der Beklagte im Nachverfahren rechtskräftig verurteilt, so werde auch eine weitere Verhandlung über die nur vorläufige Entscheidung im Vorverfahren gegenstandslos.153 Eine weitere Verhandlung über das Vorbehaltsurteil als nur vorläufige Vollstreckungsmöglichkeit verliere hiermit ihren Sinn.154 Nach diesem abweichenden Verständnis der Bindungswirkung sind die Fälle einheitlich zu beurteilen, in denen die Klage im Nachverfahren entscheidungsreif ist.

3. Problem der verschiedenen Streitgegenstände Die aufgezeigten Lösungsansätze beruhen auf dem Ausgangspunkt, dass der Streitgegenstand in den beiden Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses einheitlich zu beurteilen sei. Falls ein Rechtsmittel gegen die Vorbehaltsentscheidung Musielak / Voit § 600, Rdnr. 12; Stürner, ZZP 87 (1974), 87, 93 f. BGH NJW 2000, 143, 145; BGHZ 69, 66, 69; BGH NJW 1959, 886; MK-ZPO / Braun § 596, Rdnr. 3; Zöller / Greger § 596, Rdnr. 4: nur bei Einwilligung des Beklagten; differenzierend nach der Entscheidung im ersten Rechtszug Rosenberg / Schwab / Gottwald, § 162, Rdnr. 17 und Stein / Jonas / Schlosser § 596, Rdnr. 5; gegen eine Einschränkung der Möglichkeit einer Abstandnahme in der Rechtsmittelinstanz ausdrücklich Musielak / Voit § 596, Rdnr. 7. 152 Stein / Jonas / Schumann § 600, Rdnr. 13; MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 17 ff.; Zöller / Greger § 600, Rdnr. 20; Schilken, Rdnr. 802; differenzierend Stürner, ZZP 85 (1972) 424, 431, 436; kritisch zur Bindungswirkung an sich auch Schreiber, JR 1982, 335. 153 MK-ZPO / Braun § 600, Rdnr. 23. 154 Zöller / Greger § 600, Rdnr. 25; Stürner, ZZP 87 (1974), 87, 93. 150 151

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5. Teil: Schlussfolgerungen

eingelegt wird, bedeutet dies, dass über ein- und denselben Streitgegenstand in zwei Instanzen verhandelt wird. Somit ist fraglich, welcher prozessuale Anspruch Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist, wenn der Urkundenprozess tatsächlich zwei unterschiedliche Streitgegenstände aufweist. Nach der hier entwickelten Ansicht ist Gegenstand der Verurteilung des Beklagten im Vorverfahren nur der prozessuale Anspruch, der auf eine vorzeitige Vollstreckungsmöglichkeit gerichtet ist. Im Nachverfahren hingegen wird ein mit der normalen Leistungsklage identischer Streitgegenstand verhandelt. Welcher dieser Streitgegenstände dem Rechtsmittelgericht zur Entscheidung vorgelegt wird, bestimmt sich nach den Regelungen der §§ 592 ff. ZPO. Wendet sich der Beklagte gegen seine Verurteilung unter Vorbehalt, so ist die Verhandlung in zweiter Instanz in gleicher Weise eingeschränkt wie im Vorfahren vor dem Ausgangsgericht. Die §§ 592 bis 599 ZPO gelten auch hier. Das Rechtsmittelgericht hat demnach darüber zu befinden, ob dem Kläger zu Recht eine vorläufige Vollstreckungsmöglichkeit eröffnet wurde. Es scheint auf den ersten Blick konsequent, dass nur der prozessuale Gegenstand des Vorverfahrens aufgrund des Rechtsmittels nachgeprüft wird.

a) Endgültige Entscheidung in zweiter Instanz Ein Problem ergibt sich in diesem Zusammenhang, wenn die Rechtsmittelinstanz zu dem Ergebnis kommt, dass die auf eine endgültige Verurteilung gerichtete Klage bereits aus allgemeinen Gründen unzulässig ist oder sich als unbegründet darstellt. Ein Vorbehaltsurteil hätte dann nicht ergehen dürfen. Es ist allgemein anerkannt, dass auch im Rechtsmittelzug die Klage endgültig nach § 597 Abs. 1 ZPO abgewiesen werden kann. Ebenso kann der Kläger das Vorbehaltsurteil mit der Behauptung angreifen, dass der Beklagte seiner Verurteilung nicht widersprochen habe und deshalb ein abschließendes Urteil ohne Vorbehalt hätte ergehen müssen.155 Hebt das Rechtsmittelgericht daraufhin den Vorbehalt auf, so trifft es wie im Fall des § 597 Abs. 1 ZPO eine endgültige Entscheidung. Die Folge hiervon ist, dass das Rechtsmittelgericht entweder die vorläufige Verurteilung bestätigen oder eine abschließende Entscheidung treffen kann. Zwingende Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass ihm beide Streitgegenstände des Urkundenprozesses zur Entscheidung vorliegen. Ein Rechtsmittel gegen ein Vorbehaltsurteil nach § 599 Abs. 1 ZPO, das augenscheinlich nur den Ausspruch über den vorläufigen Rechtsschutzanspruch angreift, muss auch den Streitgegenstand der endgültigen Verurteilung in die zweite Instanz bringen. Es wurde bereits dargestellt, dass sich die verschiedenen gerichtlichen Entscheidungsformen im Urkundenverfahren über jeweils gegenseitig bedingte prozessuale Ansprüche erklären lassen. Sollte das Vorbehaltsurteil mit einem Rechtsmittel an155

Zöller / Greger § 600, Rdnr. 26.

B. Verhältnis der Verfahrensabschnitte zueinander

151

gegriffen werden, so erfordert die gegenseitige Abhängigkeit der verschiedenen Streitgegenstände, dass beide auch Gegenstand der Verhandlung in der nächsten Instanz werden. Dies ist ein weiterer Ausfluss der Verfahrenseinheit zwischen dem vorläufigen und dem endgültigen Rechtsschutz. Ein Rechtsmittel aufgrund des § 599 Abs. 3 ZPO führt keine Verselbstständigung der beiden prozessualen Ansprüche herbei, nach der in zweiter Instanz nur über den Streitgegenstand des Vorverfahrens entschieden werden könnte. Hat der Beklagte seiner Verurteilung widersprochen, so wehrt er sich gegen seine Verurteilung im Ganzen. Wendet er sich gegen die Verurteilung unter Vorbehalt, so zeigt dies, dass er mit einer endgültigen Entscheidung erst recht nicht einverstanden ist. Sollte das Rechtsmittelgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Klage schon nach § 597 Abs. 1 ZPO abweisungsreif war, so will der Beklagte die endgültige Klageabweisung auch schon im Rechtsmittelweg erreichen. Die Annahme, dass die Streitgegenstände des Urkundenverfahrens in unterschiedlichen Instanzen verhandelt werden können, ist keine außergewöhnliche Vorgabe. Auch die herrschende Meinung behandelt die Fragen im Zusammenhang mit den Rechtsmitteln unter der Prämisse, dass der identische Streitgegenstand des Urkundenprozesses in zwei verschiedenen Instanzen gleichzeitig zur Entscheidung steht. Es kann keinen wesentlichen Unterschied in der Sache machen, ob der gleiche oder zwei miteinander verbundene Streitgegenstände in verschiedenen Instanzen verhandelt werden. Kommt das Gericht bei einem Rechtsmittel gegen das Vorbehaltsurteil zu dem Ergebnis, dass die Klage bereits nach § 597 Abs. 1 ZPO insgesamt hätte abgewiesen werden müssen, so greifen die Bedingungen zwischen den beiden Streitgegenständen auch im Rechtsmittelzug. Der Antrag auf eine vorläufige Entscheidung steht unter der Voraussetzung, dass die Klage im Urkundenverfahren statthaft sowie die Hauptsache nach vorläufiger Beurteilung zulässig und begründet ist. Zusätzlich muss der Beklagte seiner Verurteilung widersprochen haben. Ist das Rechtsmittelgericht der Ansicht, dass die Klage bereits allgemein nicht zulässig oder unschlüssig ist, so entfällt die Rechtshängigkeit des Anspruchs auf einstweiligen Rechtsschutz rückwirkend. Nur die normale Leistungsklage wird abgewiesen. Dies hat zur Folge, dass die Verurteilung unter Vorbehalt ihre prozessuale Grundlage verliert und damit gegenstandslos wird. Im Gesetz ist nicht geregelt, wie das Gericht mit dem Vorbehaltsurteil zu verfahren hat, wenn es die Klage in einer weiteren Instanz nach § 597 Abs. 1 ZPO abweist. Da sein prozessualer Anspruch rückwirkend entfällt, ist keine gerichtliche Entscheidung hierüber mehr erforderlich. Eine Aufhebung des Vorbehaltsurteils hat somit nur noch klarstellenden Charakter und bietet sich im Interesse der Rechtsklarheit an.

152

5. Teil: Schlussfolgerungen

b) Vorläufige Entscheidung in zweiter Instanz Soweit das Rechtsmittelgericht das Vorbehaltsurteil bestätigt, trifft es eine nur vorläufige Entscheidung, wie sie auch in erster Instanz erfolgt. Gegenstand dieses Urteils im Rechtsmittelzug ist nur der vorläufige Streitgegenstand des Vorverfahrens. Die Hauptsache wird wegen der Beschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 2 ZPO weiter offen gehalten. Eine weitere Entscheidung, die noch keine abschließende Aussage über die Leistungsklage des Klägers enthält, hat das Rechtsmittelgericht zu treffen, wenn es die Klage nach § 597 Abs. 2 ZPO als im Urkundenprozess unstatthaft abweist. Auch in diesem Fall beurteilt es nur den auf eine vorläufige Vollstreckungsmöglichkeit gerichteten prozessualen Anspruch. Eine Aussage über die Hauptsache trifft es nicht. Deren Rechtshängigkeit entfällt rückwirkend.

C. Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, wie die jeweils unterschiedlichen Streitgegenstände in den Stadien des Urkundenprozesses die Rechtsnatur des Vorbehaltsurteils und das Verhältnis der beiden Verfahrensabschnitte untereinander beeinflussen. Es bleibt die Frage zu klären, ob und welche Bindungswirkung die Entscheidung des Vorbehaltsurteils nach den bisherigen Erkenntnissen für das Nachverfahren entwickelt.

I. Bindung zwischen Entscheidungen über unterschiedliche Streitgegenstände In den beiden Verfahrensabschnitten des Urkundenprozesses verhandelt das Gericht über verschiedene prozessuale Ansprüche. Nach der Systematik der ZPO kann eine gerichtlichen Entscheidung eine weitere in einem anderen oder dem gleichen Verfahren nur über die Bestimmungen der materiellen Rechtskraft und der innerprozessualen Bindungswirkung nach §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO beeinflussen. Nach diesen Vorschriften ist nur der Ausspruch des Gerichts über den prozessualen Anspruch verbindlich, über den in dem vorangehenden Urteil entschieden worden ist.156 Die gesetzliche Regelung zeigt, dass eine Bindung an Vorfragen gerichtlicher Entscheidungen nicht vorgesehen oder erwünscht ist.157 Nur die Regeln der materiellen Rechtskraft schränken das Gericht in seiner Entscheidungsfreiheit ein.158

156 157 158

Vgl. oben S. 40 f. Lüke, JuS 2000, 1042. Musielak / Musielak § 322, Rdnr. 35.

C. Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils

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1. Teilurteil Die Auswirkungen dieses Grundsatzes zeigen sich deutlich bei der Behandlung des Teilurteils nach § 301 ZPO. Macht das Gericht von der Möglichkeit Gebrauch, ein Teilurteil zu erlassen, so ist es nach ganz überwiegender Meinung gemäß § 318 ZPO gebunden.159 Die im Teilurteil getroffene Entscheidung hat es für das Schlussurteil zu berücksichtigen. Der Prozess spaltet sich zwar durch den Erlass eines Teilurteils auf. Es handelt sich aber weiterhin um dasselbe Verfahren.160 Im weiteren Fortgang des Verfahrens kann das Gericht über den bereits entschiedenen Verfahrensgegenstand entsprechend den Grundsätzen der materiellen Rechtskraft nicht mehr abweichend urteilen. Es ist insoweit nach allgemeiner Auffassung aber nur an die ausgesprochene Rechtsfolge und nicht an die zugrunde liegende Urteilsbegründung gebunden.161 Das Gericht muss damit im Teilurteil abgewiesene prozessuale Ansprüche auch im Schlussurteil als unbegründet behandeln.162 Es kann aber im weiteren Fortgang des Verfahrens abweichend von seinen im Teilurteil geäußerten Ansichten entscheiden.163 § 318 ZPO schließt einen Widerspruch zwischen den Gründen des Teil- und Schlussurteils nicht aus.164 Eine Bindung des Gerichts an rechtliche Vorfragen des Teilurteils besteht insoweit nicht.165 Damit ist es möglich, dass Entscheidungen voneinander abweichen, weil das Gericht rechtliche Fragen während des weiteren Verfahrens abweichend von seinem früheren Standpunkt beurteilt. Ein Widerspruch zwischen dem Teil- und Schlussurteil kann nur insoweit ausgeschlossen werden, als dass das Teilurteil unabhängig von der Entscheidung über den restlichen Verfahrensgegenstand sein muss.166 Dieser Umstand betrifft aber nur die Frage, wann der Erlass eines Teilurteils zulässig ist.167 Aus der Abgrenzbarkeit des Gegenstands eines Teilurteils ergibt sich hingegen keine Bindung an Vorfragen der Entscheidung.

159 BGH NJW 1967, 1231; Musielak / Musielak § 318, Rdnr. 5; AK-ZPO / Fenge § 301, Rdnr. 21; BLAH / Hartmann § 301, Rdnr. 2; Thomas / Putzo § 301, Rdnr. 7; Schneider, MDR 1976, 93; Götz, JZ 1959, 681; anderer Ansicht nur Wieczorek § 301, B I (2. Auflage). 160 Musielak / Musielak § 318, Rdnr. 5 und derselbe, Festschrift für Lüke, 561, 565 f. 161 BGH NJW 1967, 1231 f. 162 MK-ZPO / Musielak § 301, Rdnr. 14. 163 BGH WM 1999, 746, 747; Thomas / Putzo / Reichold § 254, Rdnr. 10 und § 322, Rdnr. 22; AK-ZPO / Fenge § 301, Rdnr. 21. 164 Musielak, Festschrift für Lüke, 561, 567; Lüke, JuS 2000, 1042, 1043. 165 RGZ 122, 156, 158 f.; Musielak, Festschrift für Lüke, 561, 564 und 567. 166 MK-ZPO / Musielak § 301, Rdnr. 7 mit weiteren Nachweisen und einer ablehnenden Stellungnahme. Im Sinne der herrschenden Meinung Schneider, MDR 1976, 93. 167 Musielak, Festschrift für Lüke, 561, 577; Schneider, MDR 1976, 93, 94.

154

5. Teil: Schlussfolgerungen

2. Stufenklage Die prozessuale Wirkung der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO zeigt sich noch deutlicher bei der Stufenklage nach § 254 ZPO. Es handelt sich um eine besondere Form der objektiven Klagenhäufung. Die einzelnen Stufen werden grundsätzlich durch Teilurteil entschieden und unterschiedlich vollstreckt. Auch bei dieser Verfahrensgestaltung bewirkt § 318 ZPO eine innerprozessuale Bindungswirkung, die nach ihrem Umfang der materiellen Rechtskraft entspricht.168 Das Gericht kann daher eine Auskunftsklage, aufgrund der es einmal durch ein Teilurteil verurteilt hat, im weiteren Verfahren nicht mehr abweisen. Jedoch liegt hierin noch keine Aussage über die Verurteilung zur Leistung in der letzten Stufe.169 Die einzelnen Streitgegenstände der Stufenklage gehen zwar auf denselben materiellen Anspruch zurück. Das Gericht muss schon auf der Stufe der Auskunftserteilung prüfen, ob der Beklagte dem Kläger gegenüber zur Leistung verpflichtet ist.170 Mit der Verurteilung zur Auskunftserteilung hat es einen entsprechenden Anspruch des Klägers dem Grunde nach bejaht. Dennoch schaltet § 318 ZPO nach herrschender Ansicht die Gefahr eines Widerspruchs zwischen den auf verschiedenen Stufen ergangenen Urteilen nicht aus. Eine dem Auskunftsanspruch stattgebende Entscheidung hat für das weitere Verfahren hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses keine Auswirkungen, die auf die materielle Rechtskraft oder innerprozessuale Bindungswirkung zurückgeführt werden könnten.171 Die Regeln der Rechtskraft beinhalten insoweit kein Gebot der Widerspruchsfreiheit, nach dem die Urteilsgründe an der Rechtskraft teilnehmen müssten.172

II. Auswirkung im Urkundenprozess Im Rahmen des Urkundenprozesses kann die Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils nach §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO nur die Entscheidung über den besonderen prozessualen Anspruch des Vorverfahrens ergreifen. Dies hat zur Folge, dass das Gericht am Schluss der mündlichen Verhandlung im Nachverfahren frei von seinen im Vorbehaltsurteil geäußerten Ansichten entscheiden kann.

BGH NJW 1999, 3049; Musielak / Foerste § 254, Rdnr. 4; Zimmermann § 254, Rdnr. 9. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 839, 840. 170 Vgl. Peters, ZZP 111 (1998), 67, 73, der von einer „materiellrechtlichen Verzahnung“ spricht. 171 BGH WM 1999, 746, 747; BGH JR 1970, 185 f.; BGH JZ 1970, 226; BGH NJW 1969, 880; BGH WM 1999, 746, 747; BGH WM 1970, 405, 406; MK-ZPO / Lüke § 254, Rdnr. 22; Peters, ZZP 111 (1998), 67, 73 f. Anderer Ansicht Zeuner, S. 157 ff.; in diese Richtung auch Grunsky, JZ 1970, 226, 227 f. 172 Peters, ZZP 111(1998), 67, 71, nach dessen Ausführungen für das Gericht kein „Denkverbot“ bestehe. 168 169

C. Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils

155

1. Abschließende Entscheidung im Vorverfahren Das Gericht beurteilt im ersten Verfahrensabschnitt des Urkundenprozesses auf der nach § 595 Abs. 2 ZPO eingeschränkten Tatsachengrundlage, ob der Kläger berechtigt ist, die Zwangsvollstreckung gegen den Beklagten zu betreiben. Die Entscheidung über diesen besonderen prozessualen Anspruch ist abschließend und nach dem aus den §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO folgenden Abweichungsverbot für die weitere Verhandlung im Nachverfahren verbindlich. Sie ergeht aufgrund einer im Vergleich zum ordentlichen Verfahren zwar eingeschränkten, für die Verhandlung im Vorverfahren jedoch abschließenden urkundenspezifischen Tatsachengrundlage.173 Das Gericht kann als Folge der innerprozessualen Bindungswirkung innerhalb der gleichen Instanz nicht mehr überprüfen, ob es das Vorbehaltsurteil zu Recht erlassen hat.174 Soweit gegen das Vorbehaltsurteil kein Rechtsmittel eingelegt wird, liegt eine endgültige Entscheidung über den besonderen Streitgegenstand des Vorverfahrens vor. Insoweit kann das Vorbehaltsurteil wie eine Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz175 materiell rechtskräftig werden. Im anschließenden Nachverfahren entfallen die besonderen Verfahrensregeln der §§ 592 ff. ZPO. Das Gericht hat wie bei einer im ordentlichen Verfahren erhobenen Leistungsklage darüber zu entscheiden, ob der Kläger den Beklagten zu Recht auf Leistung in Anspruch nimmt. Die Frage einer beschleunigten Vollstreckungsmöglichkeit gehört nicht mehr zum Streitgegenstand des Nachverfahrens. An das formell und materiell rechtskräftige Urteil im Vorverfahren ist das Gericht im zweiten Abschnitt des Urkundenverfahrens grundsätzlich nach § 318 ZPO gebunden. Jedoch eröffnet die Regelung der §§ 600 Abs. 2, 304 Abs. 4 S. 2 ZPO eine Möglichkeit, das Vorbehaltsurteil aufzuheben, soweit sich im Nachverfahren aufgrund der umfassenden Würdigung des Streitstoffs ergibt, dass das Vorbehaltsurteil dem Kläger die vorzeitige Vollstreckung zu Unrecht ermöglicht hat. § 600 Abs. 2 i.V.m. § 302 Abs. 4 S. 2 ZPO stellt insoweit eine Sondervorschrift zu § 318 ZPO dar.176 Im Nachverfahren entscheidet das Gericht somit darüber, ob die Verurteilung durch das Vorbehaltsurteil der materiellen Rechtslage entspricht und ob dieses dem Kläger als Vollstreckungstitel erhalten bleibt. Das Gericht prüft aber nicht, ob es den Beklagten im Vorverfahren zu Recht unter Vorbehalt verurteilt hat. Gegenstand des Nachverfahrens ist die Rechtmäßigkeit der Fortdauer des Vorbehaltsurteils, nicht die Rechtmäßigkeit seines Erlasses. Der Bestand des Vorbehaltsurteils ist mit der aus dem Arrestverfahren stammenden Regelung des § 927 ZPO vergleichbar. § 927 ZPO bildet eine Ausnahme zu Vgl. hierzu oben S. 37 ff. So schon im Ansatz Stein, S. 212 f.; ähnlich auch Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 435 f. und derselbe ZZP 87 (1974), 87, 92. 175 Stein / Jonas / Grunsky vor § 916, Rdnr. 13; Zöller / Vollkommer vor § 916, Rdnr. 13; BLAH / Hartmann § 322, Rdnr. 29; differenzierend MK-ZPO / Heinze vor § 916, Rdnr. 50 ff. 176 Stein / Jonas / Leipold § 318, Rdnr. 6; Musielak / Musielak § 318, Rdnr. 8; Zöller / Greger § 318, Rdnr. 3; Göppinger, ZZP 70 (1957) 221, 226. 173 174

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5. Teil: Schlussfolgerungen

§ 318 ZPO und erlaubt es, den Arrest als Vollstreckungstitel wegen veränderter Umstände aufzuheben.177 Der Hauptanwendungsfall des § 927 ZPO ist hierbei die nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache.178 Soweit sich im Nachverfahren als der eigentlichen und umfassenden Hauptsacheverhandlung ergibt, dass das Vorbehaltsurteil entgegen der auf Urkunden beruhenden Wahrscheinlichkeitsprognose nicht der materiellen Rechtslage entspricht, so ist dieses durch das Schlussurteil aufzuheben.

2. Freie Entscheidung im Nachverfahren Nach der bereits aufgezeigten Systematik der §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO begründet die innerprozessuale Bindungswirkung für das Gericht für ein in einem laufenden Verfahren erlassenes Urteil ein Abänderungs- und Abweichungsverbot. Hingegen gibt es nach § 318 ZPO keine Bindung an die Beurteilung einzelner Vorfragen einer gerichtlichen Entscheidung.179 Soweit der Beklagte dem im Urkundenprozess geltend gemachten Anspruch nach § 599 Abs. 1 ZPO widersprochen hat, stellt der Kläger dem Gericht im Vor- und Nachverfahren nach ihrem jeweiligen Rechtsschutzziel von einander abweichende Streitgegenstände zur Entscheidung. Mit dem zusprechenden Vorbehaltsurteil entscheidet es allein über den besonderen Streitgegenstand des Vorverfahrens. Die Entscheidung über den Streitgegenstand des Vorverfahrens berührt auch keine Vorfrage der möglichen Verurteilung des Beklagten im Nachverfahren. Das Gericht kann daher nach den Regeln der materiellen Rechtskraft und innerprozessualen Bindungswirkung am Schluss der mündlichen Verhandlung des Nachverfahrens unabhängig vom Vorbehaltsurteil entscheiden. Es kann von seinen Einschätzungen abweichen, die es noch dem Vorbehaltsurteil zugrunde gelegt hat. Hierbei kann sich das Gericht im Schlussurteil in einen Widerspruch zu seiner Begründung des Vorbehaltsurteils setzen, obwohl es für gewöhnlich jeweils die gleiche materielle Anspruchsgrundlage zu prüfen hat. Das prozessuale Verhältnis zwischen den Entscheidungen im Vor- und Nachverfahren ist insoweit mit dem zwischen dem einstweiligen Rechtsschutz und dem Hauptsacheverfahren vergleichbar. Es ist allgemein anerkannt, dass das Gericht im ordentlichen Erkenntnisverfahren nicht an die rechtliche Beurteilung in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebunden ist.180 Eine Bindung an einzelne Vorfragen der Entscheidung, wie sie die herrschende Ansicht annimmt, ist nach den Grundsätzen der innerprozessualen Bindungswirkung nicht zu begründen. Es besteht auch kein Grund, das Gericht an die Beurteilung von Vorfragen über eine entsprechende Anwendung des § 318 ZPO zu bin177 178 179 180

Musielak / Musielak, § 318, Rdnr. 8. Thomas / Putzo / Reichold § 927, Rdnr. 12. Vgl. oben S. 40 f. Stürner, ZZP 85 (1972), 424, 431 f.

C. Bindungswirkung des Vorbehaltsurteils

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den, da bereits eine Entscheidung über denselben Streitgegenstand vorliegt. Ein Widerspruchsverbot zwischen den Gründen des Vorbehalts- und Schlussurteils lässt sich auch nicht aus der Verfahrenseinheit im Urkundenprozess ableiten. Sie besagt nur, dass einmal eingetretene prozessuale Lagen im Nachverfahren fortwirken.181 Die Verfahrenseinheit ist nach herrschender Ansicht zwar die grundlegende Voraussetzung, um eine Bindung des Gerichts anzunehmen. Aus ihr ergibt sich aber nicht, ob und in welchem Umfang von dem Vorbehaltsurteil eine Bindungswirkung für das Nachverfahren ausgehen kann.182 Der Umstand, dass das Gericht nicht an seine Entscheidung im Vorbehaltsurteil gebunden ist, führt gegenüber der Fallgruppenbildung der herrschenden Ansicht zu Rechtsklarheit. Es ist für das Gericht möglich, die von ihm während des Nachverfahrens erkannten Fehler des Vorbehaltsurteils in der gleichen Instanz zu beheben. Es ist nicht mehr gezwungen, eine von ihm als falsch erkannte Ansicht auch dem Schlussurteil zugrunde zu legen. Der Beklagte muss kein Berufungsverfahren gegen das Vorbehaltsurteil führen, nur um eine Korrektur der Entscheidungsgründe zu erreichen.183 Hingegen führt die von der herrschenden Lehre befürwortete Bindungswirkung dazu, dass das Gericht an als objektiv falsch erkannten Einschätzungen festhalten muss und das bereits geschehene Unrecht noch verstärkt wird.184

181 182 183 184

Beckmann, S. 32. Vgl. oben S. 24 f. Vgl. Stein / Jonas / Schlosser, § 600, Rdnr. 13. Vgl. MK-ZPO / Gottwald § 322, Rdnr. 49.

Sechster Teil

Zusammenfassung Die Untersuchung des Streitgegenstands im Urkundenprozess zeigt, dass der Kläger entgegen dem bisherigen Verständnis der herrschenden Lehre im Vor- und Nachverfahren zwei eigenständige Rechtsschutzziele verfolgt. Der Kläger beantragt mit der Erklärung nach § 593 Abs. 1 ZPO, dass im Urkundenprozess geklagt werde, neben der Verurteilung des Beklagten im ordentlichen Erkenntnisverfahren einen besonderen zusätzlichen Rechtsschutz. Er begehrt im Urkundenverfahren die beschleunigte und vorläufige Verurteilung des Beklagten auf der nach § 595 Abs. 2 ZPO eingeschränkten Tatsachengrundlage, um sich vorzeitig einen Vollstreckungstitel verschaffen zu können. Dieses Rechtsschutzziel des Klägers führt zu einem eigenen Streitgegenstand des Vorverfahrens. Erst das Nachverfahren hat die endgültige Verurteilung des Beklagten nach einer umfassenden Tatsachenverhandlung zum Gegenstand. Die Verfahrenseinheit im Urkundenprozess verbindet somit den besonderen prozessualen Anspruch des Vorverfahrens und den einer normalen Leistungsklage in einem Prozess. Die Verurteilung des Beklagten im Vorverfahren beruht hierbei auf einer mit dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vergleichbaren Wahrscheinlichkeitsüberlegung. Insoweit handelt es sich bei dem Vorbehaltsurteil um eine einstweilige Anordnung eigener Art, die vor einer Entscheidung über die endgültige Verurteilung des Beklagten ergeht. Eine Bindung des Gerichts an seine im Vorbehaltsurteil geäußerten Rechtsansichten besteht nach den §§ 318, 322 Abs. 1 ZPO nicht. Das Gericht kann am Schluss der mündlichen Verhandlung im Nachverfahren frei entscheiden. Die Prämisse des BGH und der ihm folgenden Literatur, dass das Gericht in beiden Verfahrensabschnitten über einen einheitlichen Streitgegenstand zu entscheiden habe, der durchgängig dem einer gewöhnlichen Leistungsklage entspreche, kann nicht überzeugen. Die herrschende Lehre bestimmt den Streitgegenstand des Urkundenprozesses nur anhand des Nachverfahrens. Ebenso ist die von der herrschenden Lehre angenommene Bindungswirkung des Gerichts an die rechtlichen Beurteilungen im Vorbehaltsurteil nach den Grundsätzen der materiellen Rechtskraft und innerprozessualen Bindungswirkung nicht zu begründen. Die hinter § 318 ZPO stehende Wertung lässt sich nicht auf einzelne Vorfragen der Entscheidung im Vorbehaltsurteil übertragen. Die Behandlung des Streitgegenstands und der Bindungswirkung im Urkundenprozess nach herrschender Ansicht geht auf die Übernahme der Praxis des Exekutivprozesses im gemeinen Recht zurück. Der BGH gibt in seiner Rechtsprechung die in den Materialien geäußerten Ansich-

6. Teil: Zusammenfassung

159

ten wieder, ohne diese zu überprüfen. Insoweit übersieht der BGH, dass die Ausführungen der Mitglieder der Kommission noch auf einem materiellen Verständnis des Gegenstands eines gerichtlichen Verfahrens beruhen. Weiter verkennt der BGH, dass die Materialien eine Bindungswirkung beschreiben, die auf die Theorie der Rechtskraft der Urteilselemente zurückgeht. Obwohl eine Bindung an Vorfragen einer gerichtlichen Entscheidung heute wie damals nach der Systematik der ZPO nicht mehr zu begründen ist, lässt der BGH dem Vorbehaltsurteil eine Bindungswirkung zukommen, die der Praxis des Exekutivprozesses im gemeinen Recht entspricht. Es bleibt zu hoffen, dass sich die obergerichtliche Rechtsprechung dieses Umstandes bewusst wird und ihr Verständnis vom Streitgegenstand und der Bindungswirkung im Urkundenprozess an den geltenden Grundsätzen des Zivilprozessrechts ausrichtet.

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Personen- und Sachverzeichnis Aktionensystem 110 aliud ius in summario 111 Aufrechnungsvorbehaltsurteil

71, 86, 125

Beckmann 34, 67 Bindungswirkung im Urkundenprozess – Ausgangsformel 20 – Einwendungen des Beklagten 31 – Fallgruppenbildung 28, 32 – neuer Tatsachenvortrag 30, 33 – Rechtsprechung des BGH 26 – Sachurteilsvoraussetzungen 29, 32 – Schlüssigkeit der Klage 30 – Symmetriegedanke 51 – systematische Grundlage – Ergänzungsansatz 25 – gleicher Streitgegenstand 57 – Verfahrenseinheit 24 – § 318 ZPO direkt 33, 37 – § 318 ZPO entsprechend 27, 40 – Rechtsmittelweg 45 – Rechtssicherheit und Vertrauensschutz 42 – Wille des Gesetzgebers 54 Briegleb 111 einstweiliger Rechtsschutz 131 Exekutivprozess 106 – Bindungswirkung 113 – Nachklage 109 – Praxis des gemeinen Rechts 107 – Streitgegenstand 109, 113 Gesetzesauslegung Göppinger 74

141

innerprozessuale Bindungswirkung – endgültige Subsumtionsschlüsse 37 – Grundurteil 53

– Prozessökonomie 49 – Stufenklage 154 – Systematik 36, 40 – Teilurteil 153 – Zwischenurteil 52 ius paratae executionis 111 Lehre vom Rechtsschutzanspruch

75

materielle Rechtskraft siehe innerprozessuale Bindungswirkung 36 Recht auf rechtliches Gehör 18, 39 Rechtsschutzziel 61 Rechtsstreit 84 Rüge nach § 321a ZPO 39 Schlosser 73, 93, 97 Schrader 34, 67 Stein 68, 115 Streitgegenstand – Ausrichtung nach dem Rechtsschutzziel 62 – Begriff 60 – Entwicklung 109 Stufenklage 84 Stürner 137 summarisches Verfahren 16 Theorie von der Rechtskraft der Urteilselemente 113 Urkundenprozess – Abstandnahme 98 – Antrag 102 – besondere Leistungsklage 66 – Beweiserhebungsverbot 16 – Grundlagen der Gesetzgebung 115 – Haftungsrisiko des Klägers 49 – im engeren Sinn 18

Personen- und Sachverzeichnis – – – – – – – – – – – – – – –

innerprozessuale Bedingungen 143 Lebenssachverhalt 104 Motiv des Klägers 81 nachträglicher Übergang 96 Nachverfahren 18 Rechtsmittel 147 Streitgegenstand 65 Verfahrensablauf 16 Verfahrensbesonderheiten 69 Verfahrenseinheit 83 Verhältnis der Verfahrensabschnitte zu einander 141 Vorverfahren 16, 79, 84 Wahrscheinlichkeitsüberlegung 130 Widerspruch des Beklagten 22, 23 Ziel 72, 77, 90, 92

Urteilsgegenstand

167 138

Versäumnisurteil 38 Voit 51, 98 vollstreckbare Urkunde 129 Vorbehaltsurteil im Urkundenprozess – als auflösend bedingtes Endurteil 123 – als Zwischenurteil 117 – Bindungswirkung 154 – einstweiliger Rechtsschutz eigener Art 126 – Entscheidungsinhalt 133 – Rechtsmittel 45 – Rechtsnatur 17 – Vollstreckung 127, 133 – Vollstreckungsschutz 47