Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens: Zugleich ein Beitrag zur Theorie des Ermessens [1 ed.] 9783428496051, 9783428096053

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CHRISTIAN WEITZEL

Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfalischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen Dr. Helmut Kollhosser Dr. Jürgen Welp

Band 121

lustitiabilität des Rechtsetzungsermessens Zugleich ein Beitrag zur Theorie des Ermessens

Von Christian Weitzel

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Weitzel, Christian: Justitiabilität des Rechtsetzungsermessens : zugleich ein Beitrag zur Theorie des Ermessens / von Christian Weitzel. - Berlin : Duncker und Humblot, 1998 (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft; Bd. 121) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1997 ISBN 3-428-09605-3

D6 Alle Rechte vorbehalten

© 1998 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-09605-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 97068

Meinen Eltern

Vorwort Die verwaltungsgerichtliche Praxis begegnet immer häufiger dem Problem, neben Verwaltungsakten auch Verordnungen und Satzungen auf Ermessensfehler zu überprüfen. Dabei fehlt es sowohl an gesetzgeberischer Maßgabe wie an theoretischer Fundierung. Über Jahrzehnte wurden unzählige Aspekte von Ermessensvorschriften nur für Einzelakte untersucht. Nichts ist praktischer als eine gute Theorie. Getreu dieser Erkenntnis von Otto Mayer versucht die Arbeit, einen Maßstab für die Überprüfung von Rechtsverordnungen und Satzungen zu entwickeln. Zunächst erfordert dies einen dogmatisch trennscharfen Ermessensbegriff, der sowohl für Einzelakte als auch Rechtsetzungsakte tauglich ist. Sodann sind die unterschiedlichen Ermessensfehler darzustelIen, die beim Erlaß von Satzungen und Rechtsverordnungen unterlaufen können. Schließlich bedarf es der näheren Untersuchung, inwiefern die KontrolIdichte bei der verwaltungsgerichtlichen Rechtmäßigkeitsprüfung eingeschränkt ist. Die vorliegende Arbeit hat die Juristische Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster im Wintersemester 1997 als Inauguraldissertation zur Erlangung der Doktorwürde angenommen. Das Manuskript habe ich im Januar 1997 abgeschlossen, auf diesem Stand beruht die Literaturauswertung. Meinen verehrten Lehrern, Prof. Dr. Dirk Ehlers und Prof. Dr. Walter Krebs, bin ich zu aufrichtigem Dank verpflichtet. Prof. Dr. Ehlers gab den Anstoß zu dieser Untersuchung. Die wertvolIen Hinweise und Besprechungen im Rahmen einer ausgezeichneten Betreuung haben die Promotionszeit für mich zum schönsten Studienabschnitt gemacht. Prof. Dr. Krebs hat mich durch die Beschäftigung an seinem Institut für Öffentliches Recht und Politik intensiv gefordert und gefördert. Unsere Gespräche über Recht und Logik haben wichtige Anregungen für diese Arbeit geliefert. Einige interessante Hinweise verdanke ich Herrn Rechtsanwalt und Notar Dr. Manfred Rack. Schließlich bin ich Herrn Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M., zu Dank verpflichtet, der die Mühe des Zweitgutachtens auf sich genommen hat. Mainz, im Mai 1998

Christian Weitzel

Inhaltsübersicht A. Einleitung ................................................................................................................. 23 I.

Theoretischer Ansatz ........................................................................................... 24

Il. Eingrenzung der Arten normativen Ermessens .................................................... 27 B. BegritTsklärung und Klassifizierung von Ermessen .............................................. 30 I. Ermessen als Element der Normstruktur ............................................................. 31 Il. Struktur der Ermessensausübung ......................................................................... 52 IIl. Ermessensarten im einzelnen ............................................................................... 99 C. Ermessensfehler ..................................................................................................... 126 Zu untersuchende Ermessensfehler ................................................................... 127 Il. Bedeutung der Rechtsnatur eines Ermessensaktes für die Fehlersystematik ..... 132

I.

III. Für alle Ermessensarten mögliche Fehler .......................................................... 133 IV. Besonderheiten normativen Ermessens ............................................................. 141 D. Kontrolle von Ermessensfehlern durch das Gericht.. ......................................... 146 I. Eröffnung gerichtlicher Ermessenskontrolle ..................................................... 146 Il. Gegenstand der Ermessenskontrolle .................................................................. 149 III. Reichweite der Ermessenskontrolle ................................................................... 155 IV. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermessenskontrolle ......................................... 227 V. Folgen der Ermessenskontrolle .......................................................................... 228

E. Ergebnis .................................................................................................................. 232 Literaturverzeichnis ................................................................................................... 234 Stichwortverzeichnis ................................................................................................... 253

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung ................................................................................................................. 23 1.

Theoretischer Ansatz ........................................................................................... 24

11. Eingrenzung der Arten normativen Ermessens .................................................... 27

1. Beschränkung auf administratives Ermessen .................................................. 27 2. Beschränkung auf Normen des Außenrechts .................................................. 29

B. Begriffsklärung und Klassifizierung von Ennessen .............................................. 30 1.

Ermessen als Element der Normstruktur ............................................................ .31 1. Gemeinsamkeiten der Normstruktur ............................................................... 31 2. Gesetzliche Vorgaben ..................................................................................... 33 _ Auslegung von § 40 VwVfG, § 114 VwGO .............................................. 33 aa)

Wortsinn von § 40 VwVfG ...............................................................33

bb) Historische Auslegung ..................................................................... .34 (1) Dogmatische Entwicklung ......................................................... .34 (2) Genese ....................................................................................... .36 cc) Systematik und Teleologie ............................................................... .36 3. Ermessen im Kontext von unbestimmtem Rechtsbegriff und Beurteilungsspielraum ............................................................................................... .39 a) Unbestimmter Rechtsbegriff als Gegenstück zum Ermessen ..................... 40 aa)

Unmöglichkeit einer normstrukturellen Unterscheidung ..................41

bb) Schwierigkeiten der Unterscheidung von Wertung und Erkenntnis ..................................................................................................... .42 b) Abgrenzung zum Beurteilungsspielraum bei unbestimmten Rechtsbegriffen ....................................................................................................44 4. Folgerungen für die Definition von Ermessen ............................................... .50 11. Struktur der Ermessensausübung ......................................................................... 52 1. Bisherige Erklärungsansätze ........................................................................... 52 2. Ermessen als Zweckwahl der Verwaltung oder Orientierung an gesetzlichen Zwecken ............................................................................................... 53 a) Begriff des Zwecks als Maßstab des Ermessens ........................................ 54 b) Zulässigkeit subjektiver Zweckvorstellungen ............................................ 57 c) Folgerungen für die Ausübung von Ermessen ........................................... 60 3. Prognostische Elemente der Ermessensentscheidung ..................................... 61

12

Inhal tsverzeichnis 4. Verortung der Gestaltungsfreiheit zur Ermittlung der Rechtsfolge ................ 66 5. Folgerungen für den Ermessensbegriff.. ......................................................... 71 a) Beurteilungsspielraum und Ermessen ........................................................ 72 aa)

Struktur der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe .................... 73 (1) Konkretisierung des Tatbestandes: Ermittlung oder Festsetzung von Prämissen? .............................................................. 74 (2) Festsetzung der Prämissen: Auslegung, Subsumtion oder Ergänzung des Tatbestandes? ..................................................... 78 (3) Festsetzung der Prämissen: abstrakt oder konkret? .................... 81 (4) Zweckmäßigkeitserwägungen bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ...................................................... 83

bb) Besonderheiten bei unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum ...................................................................... 84 (1) Systematik der Beurteilungsspielräume ...................................... 85 (a) Nicht reproduzierbare oder näher begründbare Feststellungen eines Verwaltungsträgers .......................................... 85 (b) Feststellungen aufgrund besonderen Sachverstandes eines Verwaltungsträgers ...................................................... 86 (c) Feststellungen eines Verwaltungsträgers aufgrund von Prognosen oder politischer Wertung .................................... 87 (d) Neuere Entwicklungen ......................................................... 90 (2) Folgerungen ................................................................................ 92 b) Kontrollüberlegung: Eignung der Erkenntnisse auch für Koppelungsvorschriften ................................................................................................ 95 c) Unterschiede zwischen Entschließungs- und Auswahlermessen ............... 96 d) Verhältnis von Ermessen und "frei gestaltender Verwaltung" .................. 97 IH. Ermessensarten im einzelnen ............................................................................... 99 1. Planungsermessen ........................................................................................... 99 a) Die Fehlinterpretation der Luhmannschen Konzeption ........................... 100 b) Der Wert der Unterscheidung zwischen konditionalen und finalen Normen für den Ermessensbegriff ........................................................... 101 c) Andere Kriterien für eine Unterscheidung vom Einzelaktermessen ........ 103 d) Abhängigkeit des Befundes von der Rechtsform planerischer Entscheidungen ............................................................................................. 108 2. Verordnungsermessen ................................................................................... 109 a) Dogmatische Einordnung ........................................................................ 109 aa)

Delegierte Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers ............................ 110 (1) Verfassungsunmittelbare Verordnungen ................................... 111 (2) Mitwirkungsbedürftige Verordnungen ..................................... 112

Inhaltsverzeichnis

13

(3) Gesetzesändernde Verordnungen .............................................. l13 bb) Abwägungsspielraum wie bei Planungsentscheidungen ................. 113 cc)

Eigenständiges Institut .................................................................... 114

dd) Einordnung unter den Begriff des Ermessens ................................. 116 b) Nähere Charakterisierung des Verordnungsermessens ............................ 116 3. Satzungsermessen ......................................................................................... 118 a) Dogmatische Zuordnung ......................................................................... 119 aa)

Abgrenzung zum Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers ............. 119

bb) Satzungsermessen als Planungsermessen ........................................ 121 cc)

Satzungsermessen als eigene Kategorie .......................................... 121

dd) Prüfung für die unterschiedlichen Satzungsfunktionen .................. 122 4. Entschließungsermessen des Normgebers .................................................... 124

C. Ennessensfehler ..................................................................................................... 126 I.

Zu untersuchende Ermessensfehler ................................................................... 127 1. Einschränkung auf justitiable Ermessensfehler ............................................ 127 2. Einschränkung auf Fehler bei der Ermessensbetätigung .............................. 129 a) Ausgrenzung bestimmter Verfahrens- und Formfehler ........................... 129 b) Einordnung der Ermessensüberschreitung ............................................... 131

II. Bedeutung der Rechtsnatur eines Ermessensaktes für die Fehlersystematik ..... 132 III. Für alle Ermessensarten mögliche Fehler .......................................................... 133 1. Fehlende Ermessensausübung ...................................................................... 134 2. Fehlerhafte Ermessensausübung ................................................................... 136 a) Überschreitung der gesetzlich vorgegebenen Grenzen ............................ 136 - Sonderfall des intendierten Ermessens ................................................. 137 b) Sonstige Abwägungsfehler ...................................................................... 138 aa)

Abwägungsdefizit ........................................................................... 138

bb) Abwägungsdisproportionalität ........................................................ 139 IV. Besonderheiten normativen Ermessens ............................................................. 141 1. Fehler normativen Ermessens jeglicher Art.. ................................................ 141 a) Mangelnde Bestimmtheit ......................................................................... 141 b) Übertriebene Konkretisierung ................................................................. 141 c) Ermessensfehler bei mitwirkungsbedürftigem Normerlaß ...................... 142 2. Besonderheiten beim Satzungsermessen ...................................................... 143 3. Besonderheiten beim Planungsermessen ...................................................... 143 D. Kontrolle von Ennessensfehlern durch das Gericht.. ......................................... 146 I.

Eröffnung gerichtlicher Ermessenskontrolle ..................................................... 146 1. Anforderungen der einzelnen Rechtswege ................................................... 146

14

Inhaltsverzeichnis 2. Anforderungen durch das Rechtsschutzbedürfnis ........................................ 147

3. Auswirkungen der Verfahrensart auf den Kontrollumfang .......................... 149 II. Gegenstand der Ermessenskontrolle .................................................................. 149 1. Vorfrage: Methode der gerichtlichen Ermessenskontrolle ........................... 150

2. Verfahren des NormerIasses ......................................................................... 152 3. Vorgang der Ermessensbetätigung ............................................................... 153 4. Ergebnis der Ermessensbetätigung ............................................................... 154 III. Reichweite der Ermessenskontrolle ................................................................... 155

1. Maßstab gerichtlicher Kontrolle ................................................................... 155 a) Herleitung der Kontrollmaßstäbe ............................................................. 155 b) Kontrollmaßstäbe im einzelnen ............................................................... 159 aa)

Europarechtliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle ................. 159

bb) Verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle ......... 159

(1) Bestimmtheitsgebot .................................................................. 160 (2) Übermaßverbot ......................................................................... 162 (a) Kontrolle der Geeignetheit ................................................. 163 (b) Kontrolle der Erforderlichkeit ............................................ 164 (aa) Prüfung beim Entschließungsermessen ....................... 164 (bb) Prüfung beim Auswahlermessen ................................. 166 (c) Kontrolle der Verhältnismäßigkeit ..................................... 168 (3) Gleichheitssatz .......................................................................... 170

(4) Abwägungsgebot ...................................................................... 172 cc)

Einfachgesetzliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle .............. 172

(1) Maßstäbe aus anderen Normen ................................................. 172 (2) Normimmanente Maßstäbe ....................................................... 175 dd) Untergesetzliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle .................. 179 ee)

Außerrechtliche Maßstäbe für die Ermessenskontrolle ................... 180

ff)

Verwaltungseigene Maßstäbe für die Ermessenskontrolle .............. 181

2. Umfang der Kontrolldichte ........................................................................... 183 a) Grundprobleme ........................................................................................ 184 aa)

Ausgrenzung von Bereichen autonomer Wertung .......................... 184 (1) Freistellung kommunaler Erwägungen durch Art. 28 II 1 GG ......................................................................... 185

(2) Freistellung sonstiger politischer Erwägungen ......................... 186 bb) Reichweite der Verfahrenskontrolle ................................................ 189

(1) Verstärkung im Grundrechtsbereich ......................................... 190 (2) Verringerung durch vorgerichtliche Kompensation ................. 191 (3) Beschränkung auf Klägervorbringen ........................................ 192

Inhaltsverzeichnis

15

(4) Abwägungsdefizit und Mitwirkungspflicht .............................. 193 cc) Abhängigkeit der Kontrolldichte von der Grundrechtsrelevanz ..... 193 dd) Kontrolle prognostischer Teile der Ermessensentscheidung ........... 195 ee)

Kontrolle der räumlichen und zeitlichen Ausdehnung .................... 201

ff)

Verhältnis zwischen Kontrolldichte und Regelungsdichte ............. 203

gg) Gewichtung von Interessen der Verwaltung und der Einzelnen ..... 204 hh) Erweiterung des Kontrollrahmens durch Erfordernis der Rechtssicherheit .............................................................................. 205 ii)

Überprüfung einer Abweichung des Inhalts einer Norm vom Ergebnis der Abwägung ..................................................................206

kk) Berücksichtigung von Folgen der Normsetzung ............................. 207 11)

Einschränkung der Kontrolldichte bei Beteiligung Dritter am Normerlaß ....................................................................................... 207

mm) Ermessensreduzierung auf Null ...................................................... 209 (1) Wegfall der Ermächtigungsvoraussetzungen ............................ 211 (2) Ermessensreduzierung durch konkurrierende Normsetzungskompetenz ................................................................................. 212 b) Besonderheiten beim Planungsermessen ................................................. 213 c) Besonderheiten beim Verordnungsermessen ........................................... 215 aa)

Kontrolle zahlenförmiger Verordnungen ........................................ 216

bb) Kontrolldichte bei Maßnahmeverordnungen .................................. 218 cc)

Abhängigkeit der Kontrolldichte vom Adressaten der Verordnungsermäch tigung ......................................................................... 219

dd) Verordnungen zur Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe .219 d) Besonderheiten beim Satzungsermessen ................................................. 220 aa)

Kontrolle der kollektiven Ermessensbetätigung ............................. 222 (1) Prüfung auf Ermessensmißbrauch ............................................ 222 (2) Auswirkungen des Mehrheitsprinzips auf die Kontrolldichte .. 224

bb) Kontrolle von Abgaben- und Gebührensatzungen .......................... 226 e) Ermessen bei der Formwahl .................................................................... 227 IV. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermessenskontrolle ......................................... 227 V. Folgen der Ermessenskontrolle .......................................................................... 228 1. Inhalt der gerichtlichen Entscheidung .......................................................... 228

2. Umfang der Nichtigkeit ................................................................................ 229 3. Beweislast für Ermessensfehler .................................................................... 230

E. Ergebnis .................................................................................................................. 232 Literaturverzeicbnis ................................................................................................... 234 Sticbwortverzeicbnis ....................................... ............................................................ 253

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht

a.a.O.

am angegebenen Ort

a.E.

am Ende

AEG

Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) vom 27. Dezember 1993 (BGB!. I S. 2378, 2396, ber. 1994 I S. 2439, BGB!. III 930--9)

AbfG

Abfallgesetz - AbfG vom 27. August 1986 (BGB!. I S. 1410, ber. BGB!. 1986 I S. 1501, BGB!. III 2129-15)

AFWoG

Gesetz über den Abbau der Fehlsubventionierung im Wohnungswesen (AFWoG) vom 22. Dezember 1982 (BGB!. I S. 1523)

Alt.

Alternative

Anm.

Anmerkung

AO

Abgabenordnung vom 16. März 1976 (BGB!. I S. 613)

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift, zitiert nach Band und Seite)

Art.

Artikel

AtomG

Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) i.d.F. der Bekanntmachung vom 15. Juli 1985 (BGB!. I S. 1565, BGB!. III 751-1)

AufenthGIEWG Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Aufenthaltsgesetz/EWG - AufenthGIEWG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 31. Januar 1980 (BGB!. I S. 116, BGB!. III 26--2) AuslG

Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (Ausländergesetz - AuslG) vom 9. Juli 1990 (BGB!. I S. 1354, BGB!. III 26--6)

AWG

Außenwirtschaftsgesetz vom BGB!. III 7400--1)

BÄO

Bundesärzteordnung i.d.F.B. vom 16. April 1987 (BGB!. I S. 1218)

BauGB

Baugesetzbuch (BauGB) i.d.F. der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1986 (BGB!. I S. 2253, BGB!. III 213-1)

BauGBMaßnG

Maßnahmengesetz zum Baugesetzbuch (BauGB-MaßnahmenG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 28. April 1993 (BGB!. I S. 622, BGB!. III 213-215)

28. April

1961

(BGB!. I

S.481,

Abkürzungsverzeichnis

17

BauNVO

Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (Baunutzungsverordnung - BauNVO) i.d.F.B. vom 23. Januar 1990 (BGBI. I S. 132, BGB!. III 213-1-2)

BauR

Baurecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

BayBS

Bereinigte Sammlung des bayerischen Landrechts

BayVB!.

Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

BayVerfGH

Ba yerischer Verfassungsgerich tshof

BayVGH

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BBankG

Gesetz über die deutsche Bundesbank i.d.F. der Bekanntmachung vom 22. Oktober 1992 (BGBI. I S. 1782, BGB!. III 7620-1)

BBauGB

Bundesbaugesetzbuch i.d.F. der Bekanntmachung vom 18. August 1976 (BGBI. I S. 2256)

BBG

Bundesbeamtengesetz (BBG) i.d.F.B. vom 27. Februar 1985 (BGBI. I S. 479, BGBI. III 2030-2)

Bd.

Band

ber.

bereinigtees)

BGB!. I

Bundesgesetzblatt Teil I (Nummer und Seite)

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite)

BGSG

Gesetz über den Bundesgrenzschutz (Bundesgrenzschutzgesetz BGSG) vom 19. Oktober 1994 (BGBI. I S. 2978, BGB!. III 13-7-2)

l. BlmSchV

Erste Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (Verordnung über Kleinfeuerungsanlagen - l. BlmSchV) in der Fassung der Verordnung vom 15. Juli 1988 (BGBI. I S. 1059)

BNatSchG

Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz - BNatSchG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 12. März 1978 (BGBI. I S. 889, BGBI. III 291-1)

BR-Drs.

Bundesratsdrucksache (Nummer und Jahrgang)

BRKG

Gesetz über die Reisekostenvergütung für die Bundesbeamten, Richter im Bundesdienst und Soldaten (Bundesreisekostengesetz BRKG) i.d.F.B. vom 13. November 1973 (BGB!. I S. 1621, BGBI. III 2032-2)

BRS

Baurechtssammlung (Zeitschrift, zitiert nach Nr. und Seite)

BSeuchenG

Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten beim Menschen (Bundes-Seuchengesetz) i.d.F.B. vom 18. Dezember 1979 (BGBI. I S. 2262, ber. BGB!. 1980 I S. 151, BGBI. III 2126-1)

BSHG

Bundessozialhilfegesetz (BSHG) i.d.F. der Bekanntmachung vom 23. März 1994 (BGBI. I S. 646, ber. S. 2975, BGB!. III 2170-1)

BT-Drs.

Bundestagsdrucksache (Wahlperiode und Nummer)

2 Weitzel

Abkürzungsverzeichnis

18 BV

Verfassung des Freistaates Bayern vom 2. Dezember 1946 (BayBS I S.3)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (zitiert nach Band und Seite)

BVerfGG

Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz - BVerfGG) i.d.F.B. vom 11. August 1993 (BGBI. I S. 1473, BGBI. III 1104-1)

BVerwG

Bundesverwal tungsgerich t

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (zitiert nach Band und Seite)

DB

Der Betrieb (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

Der Staat

Der Staat. Zeitschrift für Staatslehre, Öffentliches Recht und Verfassungsgeschichte (zitiert nach Band und Seite)

ders.

derselbe

Die Verwaltung Zeitschrift für Verwaltungswissenschaft (zitiert nach Band und Seite) dies.

dieselben

Diss.

juristische Dissertation

DÖV

Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

DRiZ

Deutsche Richterzeitung (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

DSchG

Gesetz zum Schutz und zur Pflege der Denkmäler im Lande Nordrhein-Westfalen (Denkmalschutzgesetz - DSchG) vom 11. März 1980 (GV NW S. 226/SGV NW 224)

DVBI.

Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

DWW

Deutsche Wohnungswirtschaft (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

EGKS

Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 18. April 1951 (BGBI. 195211 S. 447)

EStG

Einkommenssteuergesetz vom 7.9.1990 (BGBI. I S. 1898)

ESVGH

Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes (zitiert nach Band und Seite)

FlurbG

Flurbereinigungsgesetz (FlurbG) i.d.F.B. (BGBI. I S. 546, BGBI. III 7815-1)

Fn.

Fußnote

FStrG

Bundesfernstraßengesetz (FStrG) Ld.F. der Bekanntmachung vom 19. April 1994 (BGBI. I S. 854, BGBI. III 911-1)

GaststättenG

Gaststättengesetz vom 5. Mai 1970 (BGBI. I S. 465, ber. BGBI. 1970 I S. 1298, BGBI. III 7130-1)

GBI.

Gesetzblatt für Baden-Württemberg

vom

16. März

1976

Abkürzungsverzeichnis

19

GenTG

Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz - GenTG) Ld.F.B. vom 16. Dezember 1993 (BGB!. I S. 2066, BGB!. III 212160-1)

GewArch

Gewerbearchiv (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

GewO

Gewerbeordnung Ld.F. der Bekanntmachung vom 1. Januar 1978 (BGB!. I S. 425, BGB!. III 7100-1)

GGOIl

Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, Besonderer Teil i.d.F.B. vom 15. Oktober 1976 (GMB!. S. 550)

GjS

Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften Ld.F.B. vom 12. Juli 1985 (BGB!. I S. 1502, BGB!. III 2161-1)

GMB!.

Gemeinsames Ministerialblatt

GmS-OGB

Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes

GONW

Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NW) i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. Juli 1994 (GV NW S.666, SGVNW2023)

GSSH

Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts

GüKG

Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) i.d.F.B. vom 3. November 1993 (BGB!. I S. 1839, ber. S. 1992, BGB!. III 9241-1)

GVNW

Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen

GVB!.

Gesetz- und Verordnungsblatt

GVB!. Bay

Gesetz- und Verordnungsblatt des Freistaates Bayern

GWB

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen i.d.F. der Bekanntmachung vom 20.2.1990 (BGB!. I, S. 235, BGB!. III 703-1)

HdlStaG

Gesetz über die Statistik im Handel und Gastgewerbe (Handelsstatistikgesetz - HdiStaG) vom 10. November 1978 (BGB!. I S. 1733)

HessStGH

Staatsgerichtshof des Landes Hessen

Hrsg.

Herausgeber

i.d.F.d.B.

in der Fassung der Bekanntmachung

i.E.

im Ergebnis

Il. WoBauG

Zweites Wohnbaugesetz (Wohnungsbau- und Familienheimgesetz Il. WoBauG) Ld.F.B. vom 19. August 1994 (BGB!. I S.2137, BGB!. III 2330--2)

InvZulG 1969

Investitionszulagengesetz vom 18. August 1969 - InvZulG 1969 (BGBI.I S. 1211)

JA

Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

JR

Juristische Rundschau (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

JURA

JURA (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

JuS

Juristische Schulung (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

20

Abkürzungsverzeichnis

JZ

Juristenzeitung (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

KAGNW

Kommunalabgabengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG) vom 21. Oktober 1969 (GV NW S. 712/SGV NW 610)

KHG

Krankenhausfinanzierungsgesetz (BGBI. I S. 1009)

KrW-/AbfG

Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschaftsund Abfallgesetz - KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 (BGBI. I S. 2705, BGBI. III 2129-27-1)

KStZ

Kommunale Steuerzeitung (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

KWG (1939)

Gesetz über das Kreditwesen in der Fassung vom 25. September 1939 (BGBI. I S. 1955)

Lfg.

Lieferung

LMBG

Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) vom 17. August 1974, (BGBI. I S. 1945, 1946, BGBI. III 2125-40

LS

Leitsatz

LuftVG

Luftverkehrsgesetz vom 1. August 1922 (RGBI. I S.681) i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. Januar 1981 (BGBI. I S. 61, BGBI III. 961)

LVBW

Verfassung des Landes Baden-Württemberg vom 11. November 1953 (GBI. BW S. 173)

LVNW

Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Juni 1950 (GV NW S. 217, SGV NW 100)

LVwGSH

AJlgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz - LVwG -) Ld.F. vom 2. Juni 1992 (GS SH 11, GI. Nr. 20-1)

LWGNW

Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeswassergesetz - LWG -) Ld.F.B. vom 9. Juni 1989 (GV NW S.384/SGV NW77)

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

NÄG

Gesetz über die Änderung von Familiennamen und Vornamen vom 5. Juni 1938 (RGBI. I S. 9, BGBI. III 401-1)

n.F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

NVwZ-RR

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

KHG -

vom 29. Juni 1972

Abkürzungsverzeichnis

21

NwVB!.

Nordrhein-westfälische Verwaltungsblätter (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

OBGNW

Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden - Ordnungsbehördengesetz (OBG) - i.d.F. der Bekanntmachung vom 13. Mai 1980 (GV NW S. 528, SGV NW 2060)

OVG

Oberverwaltungsgericht

OVGE

Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster sowie für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein in Lüneburg, Amtliche Sammlung (zitiert nach Band und Seite)

OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) i.d.F.B. vom 19. Februar 1987 (BGB!. I S. 662, BGB!.III 454-1)

PBefG

Personenbeförderungsgesetz i.d.F. der Bekanntmachung 8. August 1990 (BGB!. I S. 1690, BGB!. III 9240-1)

PolG BW

Polizeigesetz (PolG) [des Landes Baden-Württemberg] i.d.F.B. vom 13. Januar 1992 (GB!. S. 1, ber. S. 569)

PolG NW

Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PoIG NW) i.d.F. der Bekanntmachung vom 24. Februar 1990 (GV NW S. 70, SGV NW 205)

Preuß.OVGE

Entscheidungen des (1877-1918: Königlichen) Preußischen Oberverwaltungsgerichts (zitiert nach Band und Seite)

PStG

Personenstandsgesetz Ld.F. der Bekanntmachung vom 8. August 1957 (BGB!. I S. 1926, BGB!. III 211-1)

vom

Recht und Staat Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart. Eine Sammlung von Vorträgen und Schriften aus dem Gebiet der Gesamten Geisteswissenschaft (Periodikum, zitiert nach Band und Seite) RGB!.

Reichsgesetzblatt

Rn.

Randnummer

SG

Soldatengesetz i.d.F.B. vom 19. August 1975 (BGB!. I S. 2273)

SGBAT

Sozialgesetzbuch (SGB) - Allgemeiner Teil vom 11. Dezember 1975 (BGB!. I S. 3015, BGB!.III 86-7-1)

SGVNW

Sammlung des bereinigten Gesetz- und Verordnungsblattes für das Land Nordrhein-Westfalen)

SH

Schleswig-Holstein

Sp.

Spalte

SparKGNW

Gesetz über die Sparkassen sowie über die Girozentrale und Sparkassen und Giroverbände (Sparkassengesetz - SpKG -) i.d.F.B. vom 25. Januar 1995 (GV NW S. 92, SGV NW 764)

st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

22

Abkürzungsverzeichnis

Straßenverzeich- Verordnung über die Straßenverzeichnisse für Landesstraßen, Kreisnis-Verordnung straßen und Gemeindestraßen nach dem Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (Straßenverzeichnis-Verordnung) vom 2. August 1983 (GV NW S. 320, SGV NW 91) StVO

Straßenverkehrs-Ordnung - StVO - vom 16.11.1970 (BGB\. I S. 1565, ber. BGB\. 1971 I, S. 38, BGB\. III 9233-1)

UPR

Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

UVPG

Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) vom 12. Februar 1990 (BGB\. I S. 205, BGBL. III 2129-20)

VBIBW

Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg (Zeitschrift, zitiert nach Jahrgang und Seite)

VerfGH

Verfassungsgerichtshof

Verh.

Verhandlungen

VerwArch

Verwaltungsarchiv (Zeitschrift, zitiert nach Band und Seite)

VerwRspr.

Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland (zitiert nach Band, Nummer und Seite)

VfGHGBay

Gesetz über den Bayerischen Verfassungsgerichtshof vom 10. Mai 1990 (GVB\. Bay S. 122, ber. S. 231)

VG

Verwal tungsgerich t

VGH

Verwal tungsgerich tshof

VR

Verwaltungsrundschau (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (zitiert nach Band und Seite)

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.d.F. der Bekanntmachung vom 19. März 1991 (BGB\. I S. 686, BGB\. III 340-1)

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) vom 25. Mai 1976 (BGB\. I S. 1253, BGB\. III 201-6)

WDO

Wehrdisziplinarordnung i.d.F. der Bekanntmachung vom 4. September 1972 (BGB\. I S. 1665)

WiGB\.

Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes

WoBindG

Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (Wohnungsbindungsgesetz - WoBindG) i.d.F.B. vom 22. Juli 1982 (BGB\. I S. 972, BGB\. III 2330-14 [Artikel III])

WPflG

Wehrpflichtgesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1995 (BGB\. I S. 1756, BGB\. III 50-1)

ZBR

Zeitschrift für Beamtenrecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

ZfBR

Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

ZMR

Zeitschrift für Miet- und Raumrecht (Zeitschrift, zitiert nach Jahr und Seite)

"Daher kommt Untersuchungen, die sich auf die verwaltungsrechtliche Ausgestaltung und praktische Handhabung spezieller Ermessensbereiche erstrecken, besondere Bedeutung zu. " Busch

1

A. Einleitung Die Befunde, der Ermessensbegriff sei ein "trojanisches Pferd des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts"2 oder "daß die verwaltungsrechtliche Ermessenslehre trotz aller Versuche, sie dogmatisch zu klären, nach wie vor zu den umstrittensten und verworrensten Kapiteln unseres Verwaltungsrechts gehört"3, sind heute noch zutreffend. Gelegentlich führt diese Einsicht aus Resignation zu der These, das Verhältnis zwischen gerichtlicher Kontrolle und Verwaltungsermessen entziehe sich einer dogmatischen Klarstellung. 4 Selbst wer diesen Pessimismus nicht teilt, muß eines anerkennen: "den Entwicklungsrückstand, den die Dogmatik der normativen Handlungsformen gegenüber denjenigen des Verwaltungsakts nach wie vor aufweist"5. Besonders das Verhältnis des legislativen Ermessens zum exekutiven sowie des Verordnungsermessens zu Gesetzgebungs- und Einzelaktermessen ist ein "unbeackertes" Feld.6 Deutlich wird dies angesichts der wenigen Veröffentlichungen 7 und UrteileS zu diesem Bereich. Zur grundsätzlichen Frage etwa, ob die zum

1 Knack-Busch,

§ 40 Anm. 4.2.2.2. S. 65 ff. 3 Menger, S. 662, m.w.N. zu gleichlautenden Äußerungen aus früherer Zeit. 4 Eyermann/Fröhler/Kormann, § 114 Rn. 1; dem zustimmend Knack-Busch, § 40 Anm.4.2. 5 Schmidt-Aßmann Satzungsrecht, S. N 9. 6 Bettermann, S. 50. 7 Grundlegend zum gesetzgeberischen Ermessen Hamann, Schulze-Eickenbusch, Stüer, zum Satzungsermessen von Hili, Schoch; zum Verordnungsermessen von von Danwitz, Zu leeg; und allgemein zum Rechtsetzungsermessen Badura, Herdegen, Ossenbühl Fehlerlehre, Richter und Westbomke Geweils passim). 8 Einschlägige Rechtsprechung findet sich meist nur zum Planungsrecht, z.B. BVerwG E 34, 301 ff.; E 71, 163 ff.; oder zu Sondergebieten wie TaubenfütterungsVerordnungen, z.B. VGH Mannheim, NVwZ-RR 1992, 19; "Kampfhunde"-Verord2 Huber,

24

A. Einleitung

Einzelaktermessen entwickelten Maßstäbe auf den Normerlaß zu übertragen seien, hat das Bundesverwaltungsgericht bislang jede Stellungnahme vermieden. 9 Das Preußische Oberverwaltungsgericht hatte früher (Polizei-) Verordnungen regelmäßig auf die Einhaltung spezialgesetzlicher Ermessensgrenzen hin kontrolliert, JO ohne jedoch allgemeine Maßstäbe für die Verordnungskontrolle zu entwickeln. Dieser Befund skizziert den Anlaß zur vorliegenden Untersuchung. Angesichts der wenigen und oft gegensätzlichen Auffassungen • ist zu klären, ob überhaupt von einem "Ermessen" des administrativen Normgebers gesprochen werden kann, • bedarf es der Entwicklung einer dogmatischen Grundlage für die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Normsetzungsermessen, 11 • ist eine eigene Position zu finden zwischen den gegensätzlichen Auffassungen, die Kontrolle des Normsetzungsermessens durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit gehe zu weit l2 bzw. die Rechtsprechung habe einen "schonenden Gesamtausgleich" gefunden 13.

I. Theoretischer Ansatz Die lustitiabilität von Ermessen ist zunächst eine Frage des Prozeßrechts. Für die Kontrolle von Verwaltungsakten hat sie in § 114 VwGO eine Regelung gefunden. Gleichwohl sind die Struktur des Ermessens und die für die gerichtliche Kontrolle entscheidende Frage seiner rechtmäßigen Ausübung Probleme

nungen, z.B. VGH Mannheim NVwZ 1992, 1105; BayVerfGH NVwZ-RR 1995, 262; und Kapazitätsverordnungen, z.B. BVerwG E 70,318; BVerwG, NVwZ 1987, S. 682. 9 Deutlich wird dies in der Entscheidung BVerwG, NVwZ-RR 1988, S.41. Die zugrundeliegende Beschwerde hielt es für revisionsrechtlich bedeutsam, "ob die Grundsätze über die Ermessensausübung beim Erlaß von Verwaltungsakten übertragbar auf den Erlaß von Satzungen sind". Die Entscheidung konnte sich indes auf Ausführungen zum Fehler des Ermessensmißbrauchs beschränken. 10 Vgl. z.B. PrOVG E 87, 301 [311]. 11 "Typologie in Form einer Checkliste zu entwickeln, wäre Aufgabe von Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft", Schuppert, S. 1200. 12 Püttner Handlungsspielräume, S. 135 ff., beklagt eine "Umwandlung des kommunalpolitischen Ermessensspielraumes in justitiables Handeln nach vorgegebenen, notfalls vom Gericht erfundenen unbestimmten Rechtsbegriffen". Ähnlich kritisch für die Rechtsetzung der Kommunen Janning, S. 402 ff.; Neumann, S. 15 ff.; Papier, S. 253 ff.; Schmitt, S. 112 ff. 13 Schach, S. 810.

I. Theoretischer Ansatz

25

des materiellen Rechts. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut von § 114 VwGO ("ob ... rechtswidrig ist"). Die Untersuchung hat deshalb von einer Betrachtung des materiellen Recht auszugehen. Gleichwohl wird sich zeigen, daß dem Begriff des Ermessens eine Freiheit von gerichtlicher Kontrolle immanent ist. Aus diesem Grund läßt sich der Gegenstand der Untersuchung weder dem materiellen noch dem prozessualen Recht eindeutig zuordnen. Sind die materiell-rechtlichen Grenzen der Ermessensausübung geklärt, ist die gerichtliche Überprüfung ihrer Einhaltung allein eine Frage des Prozeßrechts. Die rechtliche Bindung der Verwaltung ist nämlich nicht identisch mit deren gerichtlicher KontrolleY Das zeigt schon die durch § 68 VwGO der Verwaltung vorbehaltene Zweckmäßigkeitskontrolle von Verwaltungsakten. 15 Für die Untersuchung der materiell-rechtlichen Ermessensaspekte stehen je nach Ausgangspunkt der Betrachtung - zwei verschiedene Ansätze zur Verfügung. Ursprünglich diente die Schaffung des Ermessensbegriffs zur Absicherung der Verwaltung vor übermäßiger Beschränkung durch Gesetzgebung und Rechtsprechung. 16 Der Ausbau der Verwaltungsgerichte hatte zu einer Ausweitung der gerichtlichen Kontrolle geführt. Angesichts dieser Tatsache sollte der Ermessensbegriff jene Bereiche kennzeichnen, in denen Verwaltungshandeln keiner gerichtlichen Kontrolle unterworfen ist. Vor diesem Hintergrund läßt sich der Ermessensbegriff allein darauf untersuchen, ob und in welchem Fall eine lustitiabilität von Verwaltungsentscheidungen unterbleiben soll. Ein Akt der Rechtsetzung wäre also nur dann justitiabel, wenn der Gesetzgeber dies für die jeweilige Entscheidung vorgesehen hätte. Dieser Ansatz entspricht einer in der Rechtsprechung nach dem Zweiten Weltkrieg zunächst verbreiteten Praxis,17 die heute nur noch vereinzelt anzu-

14 So die praktisch einhellige Auffassung, vgl. etwa Ehmke, S. 48; Häberle, S. 656; Kopp VwVfG, Rn. 10 m.w.N.; Pieroth! Kemm, S. 780; Schmidt-Aßmann Satzungsrecht, S. N 17. Für Alexy, S. 706, trifft diese These nur bei entsprechender "terminologischer Verwendung" zu. Anders lediglich Hofmann, S. 742; Papier HdBStR, Rn. 61, 65, 70; Papier Kontrolldichte, S. 625. Hierzu näher unten S. 156. 15 Ebenso Pieroth/Kemm, S.780; Bull, Rn. 479. Anders nur Papier Kontrolldichte, S.625. Ihm zufolge verlangt Art. 19 IV GG, daß der Kontrollmaßstab der Gerichte nicht hinter dem Handlungsmaßstab der Verwaltung zurückbleibt. 16 Bonde, S. 1; Hofer-Zeni, S. 10 ff.; Rupp Ermessensspielraum, S.1273. Zu den Einzelheiten siehe unten S. 156. 17 Bonde, S. 10,22.

26

A. Einleitung

treffen ist l8 • Die Frage der lustitiabilität einer Ermessensentscheidung wäre mit dem Vorliegen einer Ermessensnorm bereits entschieden. Ebenso läßt sich "Ermessen" als Bauprinzip des Gesetzgebers verstehen, das sich nicht bloß die Freiheit von gerichtlicher Kontrolle bezweckt. Dann ist die Frage der lustitiabilität unabhängig davon zu untersuchen, was eine Ermessensnorm charakterisiert. 19 Es sind vielmehr weitere Ansatzpunkte für eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle zu suchen. Anderenfalls wären die entsprechenden Rechtsetzungsakte voll justitiabel. Die Vorstellung, Ermessensentscheidungen seien per se von gerichtlicher Kontrolle ausgenommen, ist überholt. Das belegt die Vorschrift des § 114 VwGO. Fraglich ist allein der Umfang ihrer gerichtlichen Überprüfung im Einzelfall. Wird als Ausgangspunkt der Betrachtung die lustitiabilität von Ermessensentscheidungen gewählt, fließen zudem rechtspolitische Aspekte in die Überlegungen ein: Wann und weshalb soll eine Entscheidung der Verwaltung justitiabel sein? Einer wertneutralen Untersuchung ist dies kaum förderlich. 2u Schließlich basiert ein solcher Ansatz auf einer zweifelhaften Prämisse: Der Gesetzgeber müßte bei der Regelung der lustitiabilität durch § 114 VwGO ein gen au es Bild dessen vor Augen gehabt haben, was heute als Ermessen firmiert. Diese Weitsicht harrt indes noch des Nachweises. Ausgangspunkt der vorliegenden Untersuchung sind deshalb Begriff und Struktur von Ermessensnormen und der darauf basierenden Entscheidungen. Dies erfordert eine Klärung der terminologischen und dogmatischen Verwirrungen 21 um die Begriffe "Ermessen"22 und "Beurteilungsspielraum"23. Anschließend sind die Unterschiede zwischen Einzelakt- und Rechtsetzungsermessen zu untersuchen. Darauf aufbauend läßt sich ein System von Ermessensfehlern entwickeln. Nach der Klassifizierung der einzelnen Ermessensfehler lassen sich schließlich Grundlagen für eine Begrenzung der Kontrolldichte entwickeln.

18 Bei Cattepoel, S. 149: "Eine Entscheidung, die der Richter nicht voll nachprüft, ist eine Ermessensentscheidung." 19 So explizit z.B. Engisch, S. 112. 20 So auch Hofer-Zeni, S. 7. 21 Deutlich Engisch, Fn. 136 (S. 270): "Leider herrscht in der Terminologie allmählich ein ziemlicher Wirrwarr hinsichtlich der Frage des Verhältnisses von unbestimmtem Rechtsbegriff, Beurteilungsspielraum, Tatbestandsermessen und Rechtsfolgeermessen." 22 Erstmalige Nennung wohl bei Mayer, S. 46l. 23 Entwickelt von Bachof, S. 98.

11. Eingrenzung der Arten normativen Ermessens

27

11. Eingrenzung der Arten nonnativen Ennessens Sachlogische Erwägungen legen es nahe, zwei Arten von Rechtsnormen von der Untersuchung auf ihre lustitiabilität auszuschließen.

1. Beschränkung auf administratives Ermessen Vorliegend werden nur die untergesetzlichen Normen Rechtsverordnung und Satzung auf ihre lustitiabilität hinsichtlich des Ermessens untersucht. Neben diesen wird bisweilen auch der Gestaltungsspielraum der Legislative bei der Ausformung normativer Regeln als Ermessen bezeichnetY Ob sinngemäß überhaupt von einem legislatorischen Ermessen gesprochen werden kann, ist angesichts der großen Unterschiede zum herkömmlich als "Ermessen" bezeichneten Rechtsinstitut allerdings zweifelhaft. In quantitativer Hinsicht fallen die weithin fehlenden Grenzen ins Auge: Die Verwaltung unterliegt bei der Ermessensbetätigung zahlreichen Bindungen; sie ergeben sich aus dem jeweiligen Gesetzesauftrag und -zweck sowie sonstigen gesetzlichen Weisungen, ggf. sogar aus Verwaltungsvorschriften oder der eigenen Praxis. Der Gesetzgeber hingegen verfügt über weitgehend uneingeschränkte schöpferische Freiheit; er ist allein an übergeordnetes Recht aus Verfassung und EG-Recht gebunden. 25 Als Grenzen der freien Rechtsschöpfung hält diese neben Zuständigkeitsbestimmungen nur Art. 1911 GG in Verbindung mit den einzelnen Grundrechten bereit. In der Vergangenheit wurde darüber hinaus gelegentlich eine Bindung des Gesetzgebers an übergeordnetes Recht angenommen, die eine "freie" Gestaltung ausschließe. 26 Doch selbst nach dieser Ansicht ergeben sich die Bindungen letztlich aus "sekundären materiellen Zwecken des Kollektiv- und Werkwertes und aus den formalen Prinzipien der Rechtsidee, der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit".27 Sie sind damit anderer Art als die dem herkömmlichem Ermessen gezogenen Grenzen.

24 Der Terminus findet sich zumeist in früheren höchstrichterlichen Entscheidungen und Veröffentlichungen, z.B. BVerfGE 1,14 (42); 3,19 (24); 3, 58 [135 ff.); 3,162 [LS 4); 3, 225 (240); 4, 7 (18); 4, 144 (155); 6, 55 (71); 7,305 (315); 9, 137 (146); 21, 73 (79); 22, 163 (168); 25, 1 [19 ff.); 26, 186 (200); 30, 250 (265); 37, 1 (21); ferner bei Hamann, passim; Püttner, S. 55; Schulze-Eickenbusch passim; wird jedoch kritisiert, vgl. etwa Schenke, Art. 19 Abs.4 Rn. 363; Badura Planungsermessen, S.162; Fuß, S. 331; Scheuner, S. 849. 25 Im Ergebnis ebenso Berndrd, S. 89; Fuß, S. 331; Scheuner, S. 849; von Mutius, S.2159. 26 Hamann, S. 970, und Schulze-Eickenbusch, S. 46 ff., 73. 27 Schulze-Eickenbusch, S. 73.

28

A. Einleitung

Qualitativ stellt die Ausgestaltung von Gesetzen durch die Legislative in der Regel keinen Vollzug von Rechtsnormen dar. Eine Ausnahme gilt lediglich für die aufgrund von Verfassungsauftrag oder EG-Recht zu schaffenden Gesetze,28 vgl. z.B. Art. 4 III 2 GG: "Das Nähere regelt ein Bundesgesetz". Ermessensentscheidungen der Exekutive ergehen stets aufgrund gesetzlicher Ermächtigung. Dies gilt auch für Satzungen. Aufgrund ihres Selbstverwaltungsrechts kann die Gemeinde im eigenen Wirkungskreis zwar ohne spezial gesetzliche Ermächtigung Satzungen erlassen. Immerhin liegt aber eine generelle Ermächtigung vor. Administrative Ermessensbetätigung ist also Vollzug von Rechtsnormen. Die gestaltenden Grundentscheidungen des parlamentarischen Gesetzgebers hingegen sind politische Willensäußerungen des Volkes und nicht bloß gesetzesorientierte Anwendung von Normen durch die Exekutive. Wie sich zeigen wird, sind mitunter auch bei Ermessensentscheidungen politische Interessen und Zwecksetzungen abzuwägen. Nur ist dieser Abwägungsvorgang bei der Gesetzgebung ein ganz anderer: Die parlamentarischen Vertreter des Volkes sind nach Wenglers treffender Umschreibung "Vertreter der Interessen einer bestimmten Menschengruppe, die jedenfalls die widerstrebenden Interessen anderer Gruppen nur insoweit zu fördern bereit ist, als im Wege des Kompromisses dadurch eine Förderung der eigenen Gruppeninteressen erreicht wird".29 Anders als bei der Ermessensbetätigung gibt es "keine gleichmäßige Kenntnisnahme von den gegebenen Interessen aller Beteiligten, keine Wertung widerstrebender Interessen unter Achtung eines bereits gegebenen Werterahmens, sondern Rechtsetzung mit der primären Absicht, eigene Interessen zu realisieren, anderen ihre Interessen auszureden und fremde Interessen nur im Wege des Kompromisses zu beachten".JO Diese Eigenart politischer Wertentscheidungen verkennt Bärger, wenn er den Freiraum des parlamentarischen Gesetzgebers für identisch mit dem der Ermessensverwaltung hält. Die Gestaltung von Gesetzen ist eben nicht nur ein Spielraum "freier schöpferischer Gestaltung innerhalb des normativen Rahmens"3!. Von daher sind Ermessensentscheidungen von Legislative und Exekutive auch qualitativ anderer Natul. 32 Deshalb ist anstelle "parlamentarischen Ermes28 Ebenso Fuß, S. 331; Herdegen, S. 611.

Wengier, S. 47. Ebda. 3! Bärger, S. 98 ff. 32 Ebenso Badura, S. 29; Badura Planungsermessen, S. 162; Breuer, S. 23; Fuß, S. 331; Nierhaus, S. 21; Ossenbühl, S. 286 ff.; von Dan witz, S. 36 ff.; LE. auch Herdegen, S. 610 ff., 612. Leicht differenzierend Stern Il, S. 11, der Legislativermessen dann anerkennt, wenn das Parlament in Vollzug von Rechtsnormen handelt. Anderer Ansicht lediglich Bärger, S. 98. 29

30

11. Eingrenzung der Arten normativen Ermessens

29

sens" der Ausdruck "Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers" vorzuziehen; er hat inzwischen Einzug in die neuere Judikatur gefunden. 33 Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich deshalb auf die Justitiabilität untergesetzlicher Ermessensnormen. 2. Beschränkung auf Normen des Außenrechts Untergesetzliche Normen - unabhängig von ihrer Qualifizierung als Rechtsnorm im herkömmlichen Sinne - sind auch Verwaltungsvorschriften, Geschäftsverteilungspläne, Geschäftsordnungen und womöglich auch Sonderverordnungen 34 • Aufgrund ihrer fehlenden Außenwirkung3S unterliegen sie jedoch keiner unmittelbaren gerichtlichen Kontrolle. Denkbar ist allenfalls eine Kontrolle im Rahmen von Innenrechtsstreitigkeiten. Dann spielen aber ganz andere subjektive Rechte eine Rolle als bei der herkömmlichen Klage eines Bürgers. Der Erlaß der angesprochenen Normen bedarf auch in der Regel keiner besonderen Rechtsgrundlage. Von daher unterliegt ihre Justitiabilität anderen Prämissen als bei Rechtsverordnungen und Satzungen üblich. Schließlich wirft die Bestimmung der Rechtsnatur der meisten aufgeführten Normarten erhebliche Probleme auf. 36 Um die vorliegende Untersuchung nicht unnötig auszuweiten, umfaßt sie allein das administrative Ermessen beim Erlaß von Rechtsverordnungen und Satzungen.

Beispielsweise in BVerfG E 39,210 [230 ff.); 49, 280 [283 ff.]. Die Frage, ob Sonderverordnungen überhaupt existieren, soll hier nicht weiter diskutiert werden. 3S Vgl. nur Kopp VwGO, § 47 Rn. 15 m.w.N. Anderer Ansicht für solche Verwaltungsvorschriften, die materiell und funktionell die allgemeine Rechtsordnung ergänzen, Ossenbühl Verwaltungsvorschriften, S. 553 ff.; zum ganzen Ossenbühl Außenwirkung, S. 433 ff. 36 Zu Verwaltungsvorschriften z.B. di Fabio Verwaltungsvorschriften, S. 1342 ff. 33

34

" Wir haben hier ein wahrhaftiges Gestrüppe einander befehdender Ansichten, aus welchem es kaum einen Ausweg zu geben scheint. Es macht zuweilen den Eindruck, daß die Streitenden sich gegenseitig nicht mehr verstehen. " Tezner 1888 zum Ermessen 1

B. Begriffsklärung und Klassifizierung von Ermessen Die Begriffe Ermessen, unbestimmter Rechtsbegriffl und Beurteilungsspielraum 3 unterliegen einer "ewigen" Diskussion. Angesichts dessen erscheint ein systematischer Zugang zu den so bezeichneten Rechtsstrukturen mühsam. Dieser Eindruck täuscht: Bei genauer Betrachtung lassen sich zahlreiche "unterschiedliche" Auffassungen durch Mißverständnisse erklären. Denn häufig werden drei verschiedene Betrachtungsweisen untereinander gemischt: 4 Rechtsdogmatik und insbesondere die Rechtstheorie interessieren sich für Ermessen als Element der Normstruktur. Aus dem Blickwinkel der Verwaltung

Tezner, S. 7. Die Bezeichnung "Rechtsbegriff' ist unscharf und wirft zahlreiche Probleme auf, vgl. nur Wolf, S. 9. Anders als Jesch, S. 166 ff., noch 1957 konstatiert, wird sie inzwischen fast durchgehend verwendet. Die von Wolff/ BachoJ, § 31 I c (S. 188), vorgeschlagene Diktion "unbestimmter Gesetzesbegriff' vermochte sich nicht durchzusetzen. Auch sie ist nicht ganz präzise; sie läßt die untergesetzlichen Rechtssätze außen vor, Krebs, S. 94 Fn. 292. Mit Rücksicht auf den inzwischen üblichen Sprachgebrauch heißt es im folgenden stets "unbestimmter Rechtsbegriff" . 3 Auch die Bezeichnung als "Beurteilungsspielraum" ist nicht immer treffend, vgl. unten S. 92. 4 Auf die fehlende Unterscheidung zwischen dem Begriff des Ermessens als Element der Normstruktur und der Struktur seiner Ausübung durch die Behörde hat bereits 1983 König, S. 163, deutlich hingewiesen. Koch, S. 14, spricht von einer "Verquickung" der unterschiedlichen Fragestellungen, Weber, S. 200, erkennt "ein hohes Maß an Wirrnissen" aufgrund der verschiedenen Aspekte des Ermessens. Die Notwendigkeit einer Trennung zwischen rechtstheoretischer Erfassung des Ermessens und seiner Kontrolle haben schon Soell, S. 102 ff., und Rupp Grundfragen, S. 216 ff., betont. 1

2

I. Ermessen als Element der Normstruktur

31

steht die Struktur seiner Ausübung im Vordergrund. Für den Richter sind nur Gegenstand und Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Bedeutung. Trennt man die normtheoretischen Aspekte von ihrer praktischen Auswirkung und diese wiederum von den prozessualen Folgen, können sich zu denselben Begriffen Unterschiede ergeben. 5 So ist denkbar, daß Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff normtheoretisch streng voneinander zu unterscheiden sind. Hinsichtlich ihrer Ausübung oder der gerichtlichen Kontrolle können sie gleichwohl denselben Anforderungen unterliegen. Vor allem die Frage, ob die Unterscheidung zwischen Beurteilungsspielraum und Ermessen überhaupt nötig oder möglich ist, läßt sich nur bei klarer Trennung dieser Sichtweisen beantworten. Die prozessuale Betrachtung ist nicht Ausgangspunkt, sondern Gegenstand dieser Untersuchung. Zur Entwicklung eines materiell-rechtlichen Ermessensbegriffes ist sie nicht geeignet. 6 Die folgende Begriffsentwicklung konzentriert sich zunächst auf die norm- und erkenntnistheoretischen Aspekte des Ermessens. Auf dieser Grundlage erst lassen sich prozessuale Überlegungen anstellen.

I. Ermessen als Element der Normstruktur Für eine normtheoretische Untersuchung des Ermessens stehen zwei Ansätze zur Verfügung: Zum einen läßt sich prüfen, welche Vorgaben der Struktur von Ermessensnormen zu entnehmen sind. Zum anderen sind die gesetzlichen Vorgaben zur Ermessensbetätigung zu untersuchen. Dazu ist gelegentlich auch ein Rückgriff auf die Vorschriften zur Ermessenskontrolle erforderlich, soweit diese Erkenntnisse zum materiell-rechtlichen Verständnis liefern.

1. Gemeinsamkeiten der Normstruktur Ermächtigungen zur Ausübung von Ermessen sind oft unterschiedlich strukturiert: 7

5 Diese werden auch von Adamovich/Funk, S. 116 ff., und Rieger, S. 85, nachgewiesen. 6 Siehe oben S. 25. 7 Zur folgenden Aufteilung vgl. Koch, S. 121; 138 ff.

32

B. Begriffsklärung und Klassifizierung von Ermessen

Normen mit der Struktur von Kann-Vorschriften erlauben, eine bestimmte Rechtsfolge zu treffen oder nicht. Beispiel § 41 III VwVfG: "darf ( ... ) bekanntgegeben werden". Andere Normen stellen ausdrücklich mehrere Rechtsfolgen zur Wahl. Beispiel § 48 I VwVfG: "ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit". Des weiteren gibt es Normen, die eine Rechtsfolge durch unbestimmte Rechtsbegriffe oder Eigenschaften beschreiben, die auf verschiedene Rechtsfolgen zutreffen können und so unterschiedliche Rechtsfolgen zur Wahl stellen. Beispiel § 8 I PolG NW: "kann die notwendigen Maßnahmen treffen". Ferner existieren Normen, deren Rechtsfolgeanordung an die Bürger gerichtet ist und die zugleich der Verwaltung ein Ermessen einräumen. Wortlaut: "wer ... bedarf der Erlaubnis durch die Behörde". In manchen Normen heißt es schließlich, daß kein Rechtsanspruch des Bürgers auf eine bestimmte Entscheidung bestehe. Beispiel § 33 III des 11. WoBauG (in dem das Ermessen zudem durch eine Kann-Bestimmung in Absatz 1 und 2 gekennzeichnet wird). Zuweilen wird aus einer Untersuchung der Normstruktur geschlossen, bei Ermessensnormen sei die Verknüpfung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge nicht zwingend. 8 Dies trifft jedoch nur zu, soweit man vom Tatbestand einen Schluß auf eine bestimmte Rechtsfolge erwartet. 9 Die Verknüpfung zwischen Tatbestands- und Rechtsfolgenseite der Norm indes kann durchaus zwingend sein. Keineswegs lassen sich Ermessensnormen von gebundenen Vorschriften danach unterscheiden, ob Tatbestand und Rechtsfolge durch einen Gebotsoperator ("muß", "hat zu", "ist zu" o.ä.) oder einen Erlaubnisoperator ("kann", "darf', "ist erlaubt" o.ä.) verbunden sind. Eine Ermessensnorm läßt sich beispielsweise mit einem Gebotsoperator formulieren, wenn die Rechtsfolge durch einen unbestimmten Rechtsbegriff beschrieben wird: "Bei Vorliegen von X muß die Behörde die nach ihrem Ermessen notwendigen Maßnahmen ergreifen." Die strukturelle Gemeinsamkeit aller Ermessensnormen läßt sich leicht beschreiben: Die Rechtsfolgenseite ordnet kein bestimmtes Verhalten der Verwaltung an, sondern überläßt ihr dessen Auswahl. Nur ist mit dieser Umschreibung wenig Klarheit gewonnen: Was meint der Gesetzgeber, wenn er einer Behörde Ermessen einräumt?

8 9

Zum Beispiel Rieger, S. 56. Wie Rieger, S. 57, im weiteren anerkennt.

I. Ermessen als Element der Normstruktur

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2. Gesetzliche Vorgaben Der Begriff "Ermessen" ist in zahlreichen Verwaltungsgesetzen anzutreffen: Außer in den "Grundvorschriften" zum Ermessen, § 40 VwVfG und § 114 VwGO, findet er sich meist gleichlautend z.B. in § 39 SGB AT, § 411 BSHG, § 7 11 WDO, § 223 BauGB. Oft heißt es nur, eine Entscheidung ergehe nach "pflichtgemäßem Ermessen", z.B. in § 3 I PolG NW, § 16 OBG NW. Aus allen Vorschriften geht lediglich hervor, daß die Verwaltung in bestimmten Fällen zu einer Entscheidung nach ihrem Ermessen ermächtigt ist. Wann eine solche Ermächtigung vorliegt und was darunter zu verstehen ist, wird nicht annähernd erläutert. Eine Ausnahme bildet allein § 73 I LVwG SH: Danach entscheidet eine Behörde aufgrund pflichtgemäßen Ermessens, "soweit Rechtsvorschriften nicht bestimmen, daß oder in welcher Weise sie tätig zu werden hat". Diese Umschreibung entspricht nur der aus der Betrachtung der Normstruktur von Ermessensvorschriften gewonnenen Erkenntnis. Vorgaben zur Ausübung des Ermessens sind der Vorschrift ebenso wenig zu entnehmen wie dem Bundesrecht. Sie lassen sich allenfalls durch Auslegung erschließen. Dabei genügt ein Rückgriff auf § 40 VwVfG bzw. § 114 VwGO, denn meist wird deren Aussage wortgleich übernommen oder nur auf diese Vorschriften verwiesen.

-Auslegung von § 40 VwVjG, § 114 VwGO aa) Wortsinn von § 40 VwVfG § 40 VwVfG enthält nur den Hinweis, daß Ermessen eine der Exekutive eingeräumte gesetzliche Ermächtigung lO ist. Ausgehend vom Verb "messen" bzw. dem Substantiv "Maß" läßt sich Ermessen umschreiben als das Bemessen von Dingen nach einem Maß. lI Nach Ermessen handeln bedeutet also, nach eigenem Maßstab selbst entscheiden oder regeln. 12 Rein sprachlogisch ist ein völlig freies Ermessen nicht denkbar: Ermessen setzt stets einen bestimmten Maßstab voraus. Allerdings muß dieser Maßstab keineswegs rechtlicher Natur sein.

Zum Teil wird schon aufgrund des Wortsinnes eine nähere Eingrenzung der eingeräumten Befugnis vorgenommen. So bedeute "Ermessen" inhaltlich dasselbe wie "Beurteilen".13 Noch weitergehend ist die Interpretation: "sich eine

Zur erforderlichen Rechtsqualität der Ermächtigung näher Rieger, S. 14 ff. So schon Tietz, S. 1534; Bande, S. 60. 12 Held, S. 124. 13 Lappuch, S. 377. 10 11

3 Weitze1

B. Begriffsklärung und Klassifizierung von Ermessen

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Überzeugung bilden von der Richtigkeit eines Verhaltens".14 Dieser Auslegung liegt nämlich die aus dem Wortsinn nicht ableitbare Annahme zugrunde, Maßstab des "Ermessens" sei die Richtigkeit der Auswahl. Überzeugender scheint die Auffassung, "Ermessen" setze eine gewisse Beurteilung voraus. Das schließt nicht aus, daß "Ermessen" - über schlichtes "Beurteilen" hinaus - eine zusätzliche Einfluß- bzw. Entscheidungsmöglichkeit beinhalten mag. 15 Vor diesem Hintergrund läßt sich "Ermessen" am ehesten mit "Abwägen" umschreiben. 16 Das bedeutet: "Ermessen" berechtigt dazu, bei der Anwendung einer Norm gewisse Umstände nach eigenem Maßstab zu gewichten. bb) Historische Auslegung (1) Dogmatische Entwicklung

Den Beginn juristischer Erörterungen zum Ermessen markiert die Umsetzung der Gewaltenteilung Anfang des 19.1ahrhundertsY Die Herauslösung ehemals souveräner Vorrechte aus der Zuständigkeit des Herrschers vollzog sich in abgestuftem Umfang: Während die Rechtsprechung allein unabhängigen Richtern oblag, wurde die Gesetzgebung nach und nach ganz in die Hände des Volkes gelegt. Zuerst in den süddeutschen Staaten und später auch in den norddeutschen Verfassungen setzte sich die Auffassung der vollen Souveränität des Volkes über das Gesetz durch. Lediglich die ausführende Gewalt blieb unangetastetes Recht des Herrschers und seiner Verwaltung. Vor diesem Hintergrund kennzeichnete Ermessen den Bereich der von demokratischer Mitbestimmung freien Verwaltungstätigkeit; es grenzte ihn ab gegenüber der Gesetzgebung unter Beteiligung des Volkes und der bloßen Gesetzesvollziehung durch die Gerichte. 1837 findet sich bei Stahl die Formulierung: "Die Regierung ( ... ) ist eher Sache der Persönlichkeit und nicht des öffentlichen Bewußtseins, Sache der Staatsgewalt und nicht des Volkes; daher übt der Souverän sie nach seinem Ermessen aus."IK Gleichwohl sollte dies die Regierung nicht von jeglicher Rechtsbindung freistellen. Stahl fährt fort: "Aber sie ist nicht, wie die Gesetzgebung, ein völlig freier beginnender Akt, sondern abhängig von den bestehenden Gesetzen".19

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Klein Sprachgebrauch, S. 588.

15 Näher Klein Sprachgebrauch, S. 377 ff.

Hofer-Zeni, S. 9. Burckhardt, S. 17; von Laun, S. 21. 18 Stahl, S. 43 ff., Hervorhebung dort. 19 Stahl, S. 44. 16

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I. Ennessen als Element der Nonnstruktur

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Die erste nähere Definition zum Ermessen im deutschsprachigen Bereich findet sich, soweit ersichtlich, bei F.F. Mayer. Ermessensakt ist demnach eine Verfügung, die "nach einer Seite hin auf einer der Verwaltung eigenthümlich zustehenden Erwägung (Arbitrierung)" beruht. 20 Aufgrund des geschilderten Verständnisses der Gewaltenteilung hatte nur kurz die Auffassung geherrscht, es sei "nicht richtig, daß die Verwaltung Gesetzesvollziehung ist"21; ebenso wie sich die Idealvorstellung vom Richter als bloßem Organ des Gesetzesvollzugs (