Die Souveränität: Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts

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Die Souveränität Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts

Von Privatdozent

Dr. Hermann Heller Referent am Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Univ.*BiWiölh«Ji

Berlin und Leipzig 1927

Walter de Gruyter & Co. vrrmals G. J, Göschen’sche Verlagshandlung — J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer — Karl J. Trübner — Veit & Comp.

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Ich widme dieses Buch

Viktor Bruns dem Schöpfer des Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Vorwort Im vollen Bewußtsein des großen Wagnisses übergebe ich diese Arbeit der Öffentlichkeit. Sie will und kann nichts Erschöpfen­ des bieten; sie soll nur einer jener ersten Spatenstiche sein, die einen Neubau der in ihren Fundamenten erschütterten Staatstheorie vor­ bereiten. Zur Methodenfrage habe ich, von den im Text eingestreuten Bemerkungen abgesehen, an dieser Stelle nur das Eine zu bemerken: stellt die Staatslehre in ihren Mittelpunkt nicht den Staat, sondern irgendein, sei es kausales oder normatives Gesetz, nimmt sie ihren Ausgangspunkt nicht im Sinn oder Wesen jener konkreten politischen Einheit in der Vielheit, die wir Staat nennen, so endet sie schließ­ lich mit Notwendigkeit ungefähr dort, wo eine heutige Staatsrechts­ lehre ohne Staat und ohne Recht den Gesetzgeber als etwas Unjuri­ stisches aus ihren Grenzen verweist, dafür aber den Verbrecher als Staatsorgan anerkennt. Diese letzte Blüte einer naturwissenschaft­ lichen Begriffsbildung muß erkannt werden als Symptom für eine herrschende Methode, die jede Individualität funktionalisiert und weder der konkreten Gestalt des Staates und der menschlichen Persönlichkeit, noch der des Rechtes eine logisch-systematische Bedeutung zuzuerkennen vermag. Diese Methode gilt es in ihren Wurzeln zu zerstören, die staatsrechtliche Theorie im ursprünglichen Wortsinn aber wiederherzustellen als Erkenntnis von der juri­ stischen Wesensstruktur des Staates und seiner Institutionen.

Inhaltsverzeichnis Vorwort ................................................................................................................................

Seite7LKJIHGFEDCBA

In h a lts v e rz e ic h n is ....................................................................................... 9? V e rz e ic h n is d e r A b k ü rz u n g e n ........................................................................ 1 2

I. Die geistesgesehichtiiche Krisis des Souveränitätsdogrnas........................13 D ie S o u v e rä n itä ts le h re B o d in s (1 3 ).. D e r e n tp e rs ö n lic h te R e c h ts s ta a t u n d d ie D e g e n e ra tio n d e s S o u v e rä n itä ts b e g riffs (1 7 ). D e r K a m p f g e g en d ie S ta a ts s o u v e rä n itä t b e i K ra b b e (2 0 ), K e ls e n (2 1 ), P re u ß (2 3 ), D u g u it (2 5 ), im M a rx is m u s u n d A n a rc h o -S o z ia lis m u s (2 6 ), b e i L a s k i (2 8 ). D ie A b le h n u n g d e s S o u v e rä n itä ts d o g m a s im V ö lk e rre c h t, in s b e s o n d e re b e i G a rn e r (3 1 ), L a n s in g (3 1 ) u n d P o litis (3 2 ).

II. Herrschaft und Ordnung............................................................................ 35 D e r B e g riff d e r H e rrs c h a ft (3 5 ) u n d d e r s o z ia le n O rd n u n g (3 6 ). H e rrs c h a fts - u n d V e rtra g s o rd n u n g (3 7 ). D ie E n ts c h ie d e n h e it (3 7 ) u n d d ie W irk s a m k e it (4 0 ) d e s B e feh ls . D ie B e s o n d e rh e ite n d a r h e rrs c h a fts fre ie n V e rtra g s o rd n u n g (4 1 ). M e th o d is c h e A n m e rk u n g (4 4 ).

III.

Souveränität und Positivität....................................................................46' V o rlä u fig e B e s tim m u n g d e s R e c h ts b e g riffs (4 6 ). D ie ra u m z e itlic h e B in d u n g d e r R e c h ts g e ltu n g (4 7 ), R e c h ts s a tz u n d R e c h ts g ru n d s a tz (4 8 ). D a s P o s itiv itä ts p ro b le m u n d d e r R e c h ts ra tio n a lis m u s (5 2 ). „ D ie ” R e c h ts o rd n u n g u n d „ e in e " R e c h ts o rd n u n g (5 4 ). D ie R e c h ts p o s itiv itä t u n d d e r S y n d ik a lis m u s (5 7 ).

IV. Das Subjekt der Souveränität....................................................................59 A . D e r S t a n d d e s P r o b l e m s ............................................. 5 9 D e r irre a le S ta a t d e r h e rrs c h e n d e n L e h re (5 9 ), in s b e s o n d e re b e i G e o rg J e llin e k (6 0 ); d e r n a tu ra lis tis c h e S ta a ts b e g riff d e r o rg a ­ n is c h e n S ta a ts le h re (6 2 ). D a s v ö llig e V e rs c h w in d e n d e s S o u v e rä n i­ tä ts s u b je k te s u n d d a s Z u re c h n u n g s p ro b le m (6 3 ). D ie L e u g n u n g d e r s ta a tlic h e n E in h e it (6 4 ). D a s S o u v e rä n itä ts s u b je k t C a rl S c h m itts (6 5 ). B . S ta a ts s o u v e rä n itä t u n d V o lk s s o u v e rä n itä t 70: D ie V e rs ö h n u n g v o n S ta a ts - u n d F ü rs te n s o u v e rä n itä t s e it H e g e l (7 0 ). D ie S ta a tss o u v e rä n itä t a ls A u s d ru c k d e r V o lk s s o u v e rä n itä t (7 3 ). D a s V o lk a ls S o u v e rä n itä ts s u b je k t (7 4 ). D ie m a g is tra ­ tis c h e R e p rä s e n ta tio n (7 5 ). C . D ie R e a litä t d e r s ta a tlic h e n E in h e it u n d d e r S t a a t s w i l l e .................................................................... 7 7 " D e r u n d ia le k tisc h e N a tu r-G e is td u a lis m u s (7 7 ) u n d d e r ju ris tis c h e W ille n s b e g riff (7 8 ). D e r a k tu e ll - re a le S ta a t (8 2 ) u n d d ie R e a litä t d e s S ta a ts w ille n s (8 3 ). D . D ie e in z ig a rtig e E in h e it e in e s R e c h ts ­ s y s t e m s a ls A u s d r u c k d e s s o u v e r ä n e n S t a a t s ­ w ille n s ................................................................................... 88« D a s R e c h ts s y s te m a ls lo g is c h e (8 8 ) o d e r a ls W ille n s e in h e it (9 1 ). D ie h is to ris c h e In d iv id u a litä t e in e s R e c h ts s y s te m s (9 2 ) u n d d a s S u rro g a t d e r G ru n d n o rm (9 3 ). D ie Im m a n e n z d e s S ta a ts w ille n s im R e c h ts s a tz (9 4 ). D ie S y s te m e in h e it a lle n R e c h ts (9 5 ).

10HGFEDCBA S e ite

V. Das Wesen der Souveränität.................................................................97 A.

D ie

so u v e rä n e

S t a a t s p e r s o n ............................................... 9 7

M e th o d is c h e V o rb e m e rk u n g d e r P e rso n

(9 8 ).

D ie ju r is tis c h e

K o n s tru k tio n

D ie P e rs o n s o w o h l T rä g e r, w ie

S c h ö p fe r v o n

R e c h te n u n d P flic h te n le g e m

(1 0 0 ).

(9 7 ).

(9 9 ).

D ie S ta a ts a k te p r a e te r u n d c o n tr a

D e r S in n d e s S ta a te s (1 0 1 ).

D ie S ta a ts s o u v e r ä n itä t

a ls E in h e it d e r g e b ie ts u n iv e r s a le n E n ts c h e id u n g m ö g lic h k e it e in e r E lim in ie r u n g B . D ie

S o u v e rä n itä t

der

a ls

(1 0 1 ).

S o u v e rä n itä t

D ie U n ­

(1 0 6 ).

W e se n sm e rk m a l

des

S t a a t e s . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . 1 1 0 D a s B u n d e s s ta a ts p ro b le m

(in ).

D e r B u n d a ls u n iv e rs a le

s c h e id u n g s e in h e it (1 1 2 ), g e g e b e n e n fa lls a u c h c o n tra le g e m D ie W id e rs p rü c h e in

d e r h e rrsc h e n d e n

L e h re

E n t­ (1 1 4 ).

(1 1 5 ).

VI. Die Souveränität des Staates und das Problem des Völkerrechts 118 A.

S o u v e rä n itä t re c h t

und

P o s itiv itä t

im

V ö lk e r­

. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . 1 1 8

S o u v e r ä n itä t a ls V e r h ä ltn is e in e r W ille n s e in h e it z u m R e c h t (1 1 8 ) u n d a ls e in e g e g e b e n e n f a lls d e m (1 2 0 ) B . D ie

a ls V o ra u s s e tz u n g

der

B e s o n d e r h e ite n

des

P o s itiv itä t.

v ö lk e r r e c h tlic h e n

G e

11 u

D ie

u n e n tb e h rlic h e W ille n s g ru n d la g e

n g s p r o b

1e

R e c h t g e g e n ü b e r s o lu ta p o te s ta s

v ö lk e rre c h tlic h e n

m s . . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . . .. . . 1 2 1

G e w o h n h e itsre c h t (1 2 2 )

und

im

d e s V ö lk e rre c h ts

V e rtra g s re c h t

(1 2 4 ).

(1 2 1 ) im D as dem

V ö lk e r r e c h t s p e z if is c h e G e ltu n g s e n d e ( 1 2 5 ) . Z w a n g u n d G e ltu n g im V ö lk e rre c h t (1 2 6 ). R e c h t u n d M a c h t im S o u v e rä n itä ts p ro b le m (1 2 7 ). C.

R e c h ts s a tz

und

R e c h ts g r u n d s a tz

im

V o lk e r-

r e c h t . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 7 N a tu rre c h t

und

p o s itiv e s

R echt

(1 2 8 ).

D ie

m ö g lic h k e it e in e s V ö lk e rr e c h ts s y s te m s ( 1 2 9 ) . R e c h ts s ä tz e " und

p a c ta

K e ls e n D . D ie

im

V ö lk e rre c h t (1 2 9 ), w ie

sunt

(1 3 4 )

se rv a n d a

(1 3 2 ).

V e rd ro ß

(1 3 5 ).

und

a llg e m e in e n

A bs. 3

g e s c h ic h te (1 3 8 ). R e c h ts q u e lle

S ta a te n g le ic h h e it (1 3 1 )

in

bei der

S p r u c h p r a x i s . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . .. . 1 3 7

d e s C o u r s ta tu ts

D ie in te r n a tio n a le

(1 4 0 ).

U n­

V ö lk e rre c h tss y s te m

R e c h ts g r u n d s ä tz e

v ö lk e rre c h tlic h e n D e r A rt. 3 8 ,

D as

th e o re tis c h e

D ie „ ü b e r p o s itiv e n

(1 3 7 ); s e in e

E n ts te h u n g s­

G e re c h tig k e it a ls b e s o n d e re

D ie d o k tr in ä r e R e c h ts s c h ö p f u n g

H a a g e r C o u r a ls p a rtik u la re

E n ts c h e id u n g s in s ta n z

(1 4 1 ).

D ie

(1 4 2 ).

VII. Staatssouveränität und Völkerrechtssubjektivität................................. 143 S o u v e rä n itä t

g ru n d s ä tz lic h e

tiv itä t (1 4 3 ).

E in z e ln e A u s n a h m e n

(1 4 5 ). lic h e

E n ts te h u n g A n e rk e n n u n g

S ta a te s (1 5 0 ). kung

des

B e d in g u n g

der

(1 4 3 ).

V ö lk e rre c h ts su b je k te s

(1 4 9 ).

D ie

V ö lk e rre c h tss u b je k ­

D ie „ H a lb s o u v e r ä n itä t"

S ta a ts a k te

des

(1 4 8 ).

U n te r g a n g d e s V ö lk e r r e c h ts s u b je k te s

ü b e r ju ris tis c h e

B e g r iff s b ild u n g

V ö lk e r r e c h t­

n ic h t a n e r k a n n te n (1 5 2 ).

A n m e r­

(1 5 3 ).

VIII. Die Behauptung der Souveränität im Völkerrecht und gegen das Völkerrecht................................................................................................. 155 S o u v e rä n itä t

a ls

„ K o m p e te n z "

(1 5 5 ).

D er

v ö lk e r r e c h ts w id r ig e

S ta a ts a k t (1 5 6 ).

D ie in te rn a tio n a le n E n ts c h e id u n g s in s ta n z e n

D ie

e x c lu s iv e

c o m p e te n c e

(1 5 8 ).

S e in e

d e s A rt.

r e c h ts r a tio n a lis tis c h e

15,

8

(1 5 7 ).

d e s V ö lk e rb u n d s s ta tu te s

I n te r p r e ta tio n

(1 5 9 ).

—

11

—

Seite

IX. Dic juristischen Schranken und der absolute Charakter der Souve­ ränität .............................................................................................................. 161

Die außerrechtlichen Schranken (161) und der absolute Selbst­ erhaltungsanspruch des souveränen Staates (162). Seine An­ erkennung in der völkerrechtlichen Praxis (163) und seine juristische Konstruktion (164). Das Selbsterhaltungsrecht als immanente Schranke alles Völkerrechts (165); seine Unverzichtbarkeit (167) und seine Wahrung im schweizerisch-italienischen Schiedsvertrag (167). Das Genfer Protokoll (169). Das Selbsterhaltungsrecht im Völkerbund (172). Der Mißbrauch des Selbsterhaltungsrechts (173). X. Die politisch-ethische Wertung der Souveränität .......................... 174 Seine liberale oder „rein juristische" Wertung (174), die sozialistische (175), demokratische und nationalistische Wertung (175). Die ethische und die Rechtsentscheidung (176).

Abkürzungen Arch. ö. R. = Archiv für öffentliches Recht. Hdwb. d. Stw. = Handwörterbuch der Staatswissenschaften, 4. Aufl. Jhrb. ö. R. = Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart. M. N. R. G. = Martens, Nouveau Recueil g6n6rale de Traites. Publ. = Publications de la cour permanente de justice internationale. Revue Fauchille = Revue generale de droit internationale public. Revue Visscher = Revue de droit internationale et de legislation comparce. W. V. = Wörterbuch des Völkerrechts und der Diplomatie. Z. f. V. = Zeitschrift für Völkerrecht.

I. Die geistesgeschichtliche Krisis des Souveränitätsdogmas Die Erschütterung der letzten geistig-gesellschaftlichen Grund­ lagen der Gegenwart hat auch das seit drei Jahrhunderten in der Staatslehre herrschende Souveränitätsdogma fragwürdig gemacht. In dem sogenannten Wimbledon-Prozeß, der im August 1923 vor dem ständigen internationalen Gericht hof durchgeführt wurde und des öfteren Gelegenheit bot zur Erörterung des Souveränitäts­ problems, bemerkte der bekannte Völkerrechtslehrer Basdevant als französischer Parteivertreter: ,,Je sais que cette conception de la souverainet£ de l’Etat occupe dans l’oeuvre des juristes allemands contemporains une place preponderante. Ils sont les maitres actuels de la theorie de la souverainete de l’Etat, comme l’ont ete autrefois les juristes frangais, ä la suite de l’oeuvre de Jean Bodin“ x). Die Worte Basdevants sollen offenbar eine ironische Kritik der in Deutschland herrschenden Souveränitätslehre bedeuten, welche Lehre nach der Meinung vieler ausländischer aber auch zahlreicher deutscher Juristen in den absolutistischen und imperialistischen Gedankengängen Bodins stecken geblieben und mit dem Rechts­ bewußtsein der gegenwärtigen Zivilisation nicht vereinbar ist. Verständigen wir uns zunächst — bevor wir uns rechtfertigen oder Buße tun — über Bodins Souveränitätslehre. Will es mich doch bedünken, als ob viele, die von Bodin reden, nicht recht wüßten, wovon Bodin geredet hat. Wer die trallatizischen Urteile über und die ebenso trallatizischen Zitate aus Bodin einmal verglichen hat, wird zugeben müssen, daß dieser große Staatsdenker zu den meistzitierten und am wenigsten gelesenen Autoren gehört. Man weiß von ihm zu berichten, daß er die Schrankenlosigkeit der höchsten Gewalt gelehrt habe*2),* *als* Parteigänger des französischen Absolutis­ mus aber von unserer modernen Staatssouveränität keine Ahnung x) Publ. Serie C, Nr. 3, I, 397. Vgl. Wolgast, Der Wimbledonprozeß 60 f. 2) So statt vieler Meyer-Anschütz, Deutsch. Staatsrecht7, 22, aber auch Rehm, Gesch. d. Staatsrechtswiss. 223, obzwar gerade ihm (228) ,,bei genauerem Zusehen" sich starke Schranken des Bodinschen Souveränitätsbegriffs er­ geben.

14BA g e h a b t h ä tte 1). e in e s

C h a ra k te ristisc h

g e istre ic h e n

m a lt,

der

e in

,,d e r

so u v e rän e n

w a r a ls d e r der

B uch

von

von

G e se tz

und

der

is t d a s B ild ,

der

M a je stä t

d ie

F ra n k re ic h ,

über

a lle

der

im

K o p fe

je n e m

B o d in

g e s c h rie b e n

n ie m a n d

u n te rw o rfe n ,

H e rr

d a s s ic h

V ö lk e rr e c h ts le h r e r s v o n

M a je s tä t,

K ö n ig

k e in e m

R e c h te s

d e u ts c h e n

und

haben

n irg e n d s

u n b e s c h rä n k te

v ie lm e h r

G e s e tz e

der

s o ll,

a n d e rs

M o n arc h ,

S c h ö p fer

is t, e in e r,

den

a lle s

nur

s e in

e ig e n e s W o r t b in d e n k a n n , w e il E r e s g e g e b e n , d e r s ic h a b e r a u c h s e lb s t v o m

B ru c h

d ie s e s W o r te s

lo s s p re c h e n

kann,

e in

A lle rg ro ß ­

m ä c h tig s te r , f ü r d e n d ie M e n s c h e n n u r U n te r ta n e n s e in k ö n n e n o d e r F e in d e 2)“ . W a s h a t d e r h is to ris c h e B o d in m it d ie s e r C h a ra k te r is tik z u tu n u n d w a s b e d e u te t u n s s e in e L e h r e h e u te ?

D a ß s e in S o u v e r ä n itä ts ­

b e g riff d a s E rg e b n is d e s K a m p fe s w a r, d e n d e r fra n z ö s isc h e S ta a t, u n te r F ü h r u n g d e s K ö n ig s u n d d e r P a r is e r U n iv e r s itä t g e g e n s e in e U n te ro rd n u n g

u n te r

d ie

k a th o lis c h e

K irc h e

und

das

R e ic h , s o w ie

g e g e n d ie M e d ia tis ie r u n g d e r S ta a ts g e w a lt d u r c h d ie f e u d a le n B a r o n e f ü h r te , is t b e k a n n t3) ; s c h o n v o r B o d in w a n d e lte s ic h ,,d e r u r s p r ü n g lic h r e la tiv e ,

k o m p a ra tiv e

a b s o lu te n “ 4 ). im

V e r h ä ltn is

w esen

B e g r if f

D e r im

der

k ö n ig lic h e n

K ö n ig r e p r ä s e n t i e r e

z u K irc h e ,

R e ic h

w a r, w u rd e je tz t e in

S o u v e r ä n itä t

S ta a t,

der

zum

b is d a h in

u n d B a ro n e n n u r e in S u p e rio r g e ­

S u p re m u s.

B o d in

is t e s n u n , d e r a ls

e r s te r d ie S o u v e r ä n itä t a ls e in B e g r if fs m e r k m a l d e s S ta a te s b e h a u p ­ te t h a t.5) ,,A m a t e n im u n ita te m s u p r e m a p o te s ta s “ h a tte A e n e a s S y lv iu s , e in

V o rlä u fe r

ric h s

B o d in s

I I I ., n o c h

v e r te id ig te .6) außen

d ie

g e le h rt,

d a m a ls , z u r

Z e it

k a is e r lic h e n

K a ise r

F rie d ­

W e lth e rr s c h a f t

D e n g le ic h e n G r u n d g e d a n k e n d e r E in h e it e in e r n a c h

u n a b h ä n g ig e n ,

nach

p o litis c h e n

G e w a lt fin d e n

B o d in ,

b e re its

der

der

S o u v e rä n itä t d e r

v o n ih n e n m it d e m

in n e n

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in m itte n

m ehr

w id e rs ta n d s lo s a ls h u n d e r t

r e lig iö s e r

B ü r g e r k r ie g e

s p ä te r b e i

le b e n d ,

s e lb s t

T o d e b e d ro h t, a ls p o litis c h m ö g lic h e s S u b je k t

e in e r e in h e itlic h - h ö c h s te n

G e w a lt in s e in e m

den

v o rfin d e t.

f r a n z ö s is c h e n

h e rrsc h e n d e n

J a h re

K ö n ig

E in

L ande

in d e r T a t n u r

m o n a r c h is tis c h e r

P a r te i­

p o litik e r is t a b e r d e r H u g e n o tte B o d in s o w e n ig , w ie d e r e b e n s o o f t

x) Jellinek, Staatsl.3 457 ff. Rehm, a. O. 224, Meyer-Anschütz a. a. O. Stier-Somlo, Reichs- u. Landesstaatsr. I, 57. 2) Mendelssohn Bartholdy, Souveränitäten, Neue Rundschau 1923, 97 ff. 3) Jellinek a. O. 440 ff. Rehm a. a. O. 188 f., 204 ff. 4) Jellinek a. O. 449. 5) De republica (Ausg. v.1599) I, 8, 123 : Principio definienda fuit maiestas quam nec philosophorum nec iuriscoDsultorum quisquam definiit. 6) Über ihn Rehm a. a. O. S. 196 ff.

15HGFEDCBA verfälschte, in ähnlicher politischer Situation schreibende H obbes. B eide haben es nie unterlassen, als theoretisch in Frage kom m ende Subjekte der Souveränität sow ohl den princeps w ie den populus zu bezeichnen.1) W as das W esen der Souveränität im Sinne B odins anbelangt, so ist es eine Feststellung von größter theoretischer Tragw eite, daß B odin alle von ihm aufgezeichneten sieben Souveränitätsrechte als im G esetzgebungsrecht enthalten ansieht: hac igitur jubendae ac tollendae legis sum m a potestate, caetera m ajestatis capita venire perspicuum est; ut verissim e dici possit, sum m um R eipublicae im perium una re com prehensum ; scilicet universis ac singulis civi­ bus leges dare, a civibus accipere nunquam .2) Ja B odin bem erkt kurz darauf ausdrücklich, er zähle die w eiteren Souveränitätsrechte lediglich deshalb auf, quia legis verbum latissim e patet.3) M an m uß B odins L ehre gründlich m ißverstanden haben, um behaupten zu können, er habe die Souveränität der Staatsgew alt als Tatsache hingenom m en und sie w issenschaftlich nicht begrün­ det.4) Im G egenteil: gerade die B egründung B odins ist das G enialste an seiner Staatstheorie und heute von der aktuellsten B edeutung. H at er doch das Problem der Souveränität als das grundlegendste aller norm w issenschaftlichen Problem e, als das der B eziehung zw i­ schen N orm und Individualität, erkannt. U m das W esen der B odinschen Souveränität und die berüchtigte legibus solutio des Souveräns zu verstehen, ist es allerdings notw endig, zu w issen, daß B odin scharf zw ischen lex und ius unterscheidet: Plurim um distat lex a jure: ius enim sine iussu ad id quod aequum bonum est, lex autem ad im perantis m ajestatem pertinet. E st enim lex nihil aliud quam sum m ae potestatis iussum 5). D er B odinsche Souverän ist keineswegs schrankenlos. N am si legibus om nibus solutam (m ajestatem ) definiam us, nullus om nino princeps iura m ajestatis habere com periatur, cum om nes teneat lex divina, lex item naturae . . . legibus divinis ac x) B odin a. O . I, 8, 126: princeps populusque in quibus m ajestas inest. I. 10. 235: L ex est recta sum m ae potestatis iussa sive unius sive om nium , sive paucorum sit potestas. I. 8. 145: N ihil autem populi universitate in R epublica populari m aius esse potest; vor allem auch I, 10, 238; II, 1, 276. H obbes, D e C ive, V I, 1. A nm . X II. 8. 2) I. 10. 243. V gl. dazu I, 10, 235: S unt qui legem a privilegio divi­ dant usw . 3) I, 10, 244. 4) So Jellinek a. O . 958. 6) I, 8, 159: D er B egriff der B odinschen lex ist doppeldeutig. V gl. R ehm a, O . 223, A . 6.

16BA ■naturalibus principes om nes ac populi aeque obligantur1). Dem diese Rechtsgrundsätze verletzenden Souverän dürfen die U nter­ tanen den G ehorsam verw eigern 2). Die positiven Rechtssätze aber, quae statum civitatis continent: quas si fieri potest, im mutabiles esse et velim et optem . Er fügt aber hinzu: non qua Respublica legibus inservire debeat; cum Reipublicae ac societatis tuendae causa leges om nes ferantur; nec leges quisquam legum sed Rei­ publicae causa salvas esse velit3). D as ist nun die unsterbliche Leistung Bodins, daß er, der w ohl als erster die Individualität des Staates im Zusam m enhang m it den geographisch-klim atischen Lebensbedingungen gesehen hat 4), dieser geopolitischen, anthropologischen und historisch einm aligen Situation Rechnung getragen und die Staatsindividualität trotzdem höchsten Rechtsgrundsätzen unterw orfen hat. D as positive Recht kann dem Souverän allerdings niem als absolute Schranken setzen: N eque m odo aequum est, sed etiam necessarium , leges in principis arbitrio perinde esse, ut in potestate gubernatoris ipsa gubernacula, quae •essent inutilia, nisi ad om nem coeli faciem et opportunitatem m overi ac converti possent 5). G erade, weil Bodin noch höchste Rechtsgrund­ sätze kannte, w ußte er auch um die R elativität alles Irdischen und hielt sich frei von der im manenten U topie eines positivrechthchen •ordre naturel. Souverän ist, w er alle andern durch seine A nord­ nungen verpflichten kann; m enschliche Satzung bedarf aber der dauernden A npassung pro locorum , tem porum ac personarum infinita varietate 6), welche A npassung aber niemand anders als der Souverän selbst vornehm en kann, da derjenige qui iura m ajestatis habeat, nullius im perii teneri oportet7). D eshalb m ußte auch Bodin den Satz der M onarchom achon: lex facit regem 8) gerade um kehren, sofern m an unter rex den Souverän und unter lex das positive Recht versteht. N ur derjenige ist also Subjekt der Souveränität, qui post D eum im m ortalem se ipso m ajorem videt nem inem 9). W as die Souveränität im persönlichsten Leben Bodins und zugleich in der G eschichte der europäischen M enschheit bedeutet, w ird bis in die letzten G ründe klar aus Bodins letztem und wohl bedeutendstem W erke, den H eptaplom eres10). Ekel vor dem theo!) I, 8, 132, 134. — 2) III, 4, 461. — 3) IV, 3, 666 f. — 4) V, 1, 767, 771. — 8) I, 8, 144. 6) I, 8, 147. In der französ. Ausgabe von 1580 (145): „casser oü changer •oü corriger les lois selon l’exigence des cas, des temps et des personnes." 7) I, 8, 133. — 8) Treumann, Monarchomachen 77, A. 4. — ®) I, 8, 126. 10) Zum erstenmal aus dem verbreiteten Manuskript herausgegeben von Guhrauer, Berlin 1841. Vgl. dazu Dilthey, W. W. II, 146 f.

17EDCBA logischen G ezänk und A bscheu vor den furchtbaren B lutopfern der R eligionskriege sind aus diesem R eligionsgespräch herauszu­ hören. Z um Schluß w ird T ertullians A utorität dafür angerufen, daß es gegen die R eligion sei, ein religiöses B ekenntnis zu erzw ingen x). In der Folge, so endet B odin, haben die sieben D isputanten, sieben verschiedenen B ekenntnissen angehörend, ,,in bew underungsw ür­ diger E intracht, F röm m igkeit und U nbescholtenheit durch ge­ m einschaftliche S tudien und Z usam m enleben gepflogen, aber keine D isputation über die R eligion nachher gehalten, obgleich ein jeder seine R eligion in höchster H eiligkeit des W andels behauptete“ *2). So hat die V erw eltlichung des souveränen S taates begonnen, dessen T oleranz jeden nach seiner Fagon selig w erden läßt, der eben des­ halb aber seine O rdnung unabhängig m achen m ußte von K irche und T heologie, der höchste irdische souveräne M acht w erden m ußte. In K onsequenz von G edankengängen, die ebenfalls im Jah r­ hundert B odins ihren U rsprung haben, beginnt im 19. Jahrhundert der D egenerationsprozeß des S ouveränitätsbegriffes; heute ist er, um den U rsachenkom plex und das E rgebnis dieser D egeneration kurz zusam m enzufassen, Subjekt- und dam it heim atlos gew orden. D ie G eschichte dieses Prozesses ist die m it dem im m anenten G e­ setzesdenken der R enaissance anhebende G eschichte der E n t­ persönlichung des gesam ten W eltbildes, ihr rechtshistorischer Z w eig die G eschichte des entpersönlichten R echtsstaates. D er m oderne R echtsstaat ist geboren aus dem für die gesam te N euzeit charakteristischen G lauben an die E xistenz und E rkenn­ barkeit einer natürlichen O rdnung der W elt, die hoch über jeder persönlichen W illkür in unerschütterlicher G esetzm äßigkeit unser L eben bestim m t. F ür das deistische N aturrecht hat G ott diesen ordre naturel zw ar einm al positiv offenbart; nun aber kann die O bjektivität von G esetz und R echt nicht einm al von der göttlichen S ubjektivität erschüttert w erden. Schon zu B eginn des 16. Jah r­ hunderts heißt es bei G abriel B iel: si per im possibile deus non esset, qui est ratio divina, aut ratio illa divina esset errans, adhuc si quis ageret contra rectam rationem angelicam vel hum anam aut aliam aliquam , si qua esset — peccaret 3).“ Im G egensatz zum m ittelalter­ lichen findet der m oderne M ensch es w ürdiger, sich der unbeeinfluß­ baren M acht des unpersönlichen G esetzes unterzuordnen, als der H errschaft einer Persönüchkeit. D as Ideal der Sachlichkeit und der O bjektivität erscheint uns als S trukturprinzip des R echtes; w ir x) a. O. S. 158. 2) a. O. S. 159. 3) Bei Dilthey, W. W. II, 279, A. 1. Heller, Die Souveränität.

2

18NMLKJIHGFEDCBA g la u b e n u n s f r e i, w e n n w ir e in e m

G e se tz u n te r g e o rd n e t

s in d , d a s

je d e s W illk ü r a k ts u n d je d e r G e g e n w ir k u n g v o n u n s e re r S e ite s p o tte t. D a s g e s a m te N a tu r r e c h t in s e in e r d u r c h d ie R e n a is s a n c e e r n e u e r te n G e s ta lt is t g e k e n n z e ic h n e t d u r c h d a s S tr e b e n n a c h L o s lö s u n g d e r R e c h ts g e ltu n g v o n je d e r in d iv id u e lle n A u to r itä t, e b e n d u r c h d a s P o s tu la t e in e s u n iv e r s a le n o r d r e n a tu r e l.

S o g e la n g t s c h o n H u g o

G r o tiu s z u e in e r a llg e m e in g ü ltig e n A x io m a tik d e r R e c h ts le h r e , d ie in

d e r N a tu r

d e r m e n s c h lic h e n

L e b e n s V e r h ä ltn is s e a n g e le g t u n d

v o n in d iv id u e lle r W illk ü r u n a b h ä n g ig is t: E s t a u te m ju s n a tu ra le a d e o im m u ta b ile , u t n e a D e o q u id e m m u ta r i q u e a t.

Q uam quam

e n im im m e n s a e s t D e i p o te n tia , d ic i ta m e n q u a e d a m p o s s u n t a d q u a e s e illa n o n e x te n d it, q u ia q u a e ita d ic u n tu r ta n tu m , s e n s u m a u te m q u i r e m e x p r im a t n u llu m h a b e n t; s e d s ib i ip s is r e p u g n a n t: S ic u t e r g o u t b is d u o n o n s in t q u a tu o r n e a D e o q u id e m p o te s t e ffic i, ita n e h o c q u id e m , u t q u o d in tr in s e c a r a tio n e m a lu m e s t, m a lu m n o n s i t * ). S o la n g e d ie s e r o r d re n a tu r e l, m it d e r s ä k u la r is ie r te n S u b s ta n z c h r is tlic h e r

E r b s c h a f t e rf ü llt,

in h a ltlic h

R e c h ts p o s tu la te

m it

a ll­

g e m e in e r V e r p flic h tu n g s k ra f t b e s a ß , s o la n g e e tw a F r e ih e it u n d G le ic h ­ h e it g e r e c h te s K a m p f z ie l d e r k u ltu r re p rä s e n ta tiv e n K la s s e n w a r e n , e b e n s o la n g e z w e if e lte m a n a u c h n ic h t d a r a n , d a ß d ie G e re c h tig k e it z u ih r e r V e rw ir k lic h u n g d e r E n ts c h e id u n g e in e s r e a le n W ille n s b e ­ d ü rfe.

B is z u m B e g in n d e s 1 9 . J a h r h u n d e r ts b lie b s ic h a u c h d a s

A u fk lä ru n g s n a tu rr e c h t d e s s e n b e w u ß t, d a ß d ie g e s e lls c h a f ts im m a ­ n e n te n a tü rlic h e O r d n u n g in d e r g e s c h ic h tlic h e n W irk lic h k e it in d i­ v id u e lle r A u to r itä te n n ic h t e n tr a te n k a n n . D a s g r o ß e P r o b le m d e r p r a k tis c h e n N a tu rr e c h ts p o litik w a r d e s h a lb d ie F r a g e , w ie d e r in d iv id u e lle

H e r rs c h e r w ille ,

sei er

nun

a u to k r a tis c h

oder

dem o­

k r a tis c h , o b je k tiv ie r t w e r d e n , w ie d ie S o u v e r ä n itä t d e r W illk ü r e n tz o g e n w e r d e n k a n n . D a s P r o b le m d e r O b je k tiv ie ru n g d e s H e r r­ s c h e rw ille n s is t d a s P r o b le m d e s R e c h ts s ta a te s : Ü b e r a u s n a h m s lo s je d e r I n d iv id u a litä t s o ll e in e R e c h ts n o rm s te h e n ! I m k la s s is c h e n R e c h ts s ta a ts g e d a n k e n , d e r a u f k e in e m a n d e r e n B o d e n a ls d e m d e r V o lk s s o u v e r ä n itä ts le h r e e r w a c h s e n is t, b ild e t d ie v o lo n te g e n e r a le , d a s V o lk a ls W ille n s e in h e it, d e n T r ä g e r d e r im R e c h t d a u e r n d n e u z u r e a lis ie r e n d e n G e m e in s c h a f ts w e r te . V o m „ s o u v e r a in n ’e ta n t f o r m e q u e d e s p a r tic u lie r s q u i le c o m p o s e n t,“ s a g t R o u s s e a u , d a ß e r „ p a r c e la s e u l q u ’il e s t, e s t to u jo u r s to u t c e q u ’il d o it e tr e * 2 )“ . x ) D e ju r e b e lli a c p a c is I , § 1 0 , ( A m s te r d a m 2) O e u v r. (G e n fe v e , 1 7 8 2 ), I. 2 0 7 .

1 6 3 2 ), S . 4 .

V g l. K a n t , M e ta p h . d . S itte n ( H g . V o r ­

l ä n d e r 1 9 0 6 ) 1 7 0 , 1 3 5 t .: d e r S t a a t in d e r I d e e d ie „ r e in e R e p u b lik ” d . i . d ie „ V e r e in ig u n g

von

M enschen

u n te r

R e c h ts g e s e tz e n “ ,

w obei

der

„ v e r e in ig te

19A D ie

M o n te sq u ie u s c h e

e in e

T e c h n ik ,

g e n e ra le im

um

G e s e tz

zu

G e w a lte n te ilu n g , gedanke

s o lle n

G e w a lte n te ilu n g s le h re

d ie se

d ie

w e rttra g e n d e

u n g e tr ü b te r

e r f ü lle n ,

H e rrs c h a fts trä g e r a ls v o n je d e r

n ic h ts

a n d e re s

re c h ts e tz e n d e

H e rrsch a ft zu

D e m o k ra tisie ru n g , A u fg a b e

is t

und

b rin g e n x).

K o r p o r a tio n s -

den

a ls

v o lo n te

W ille n

und

der

O rg a n ­

s ta a tlic h e n

S u b je k tiv itä t g e r e in ig t, d e n

S ta a ts ­

w ille n a ls e in e v o n a lle r in d iv id u e lle n W illk ü r u n a b h ä n g ig e o b je k tiv e N o rm

v o r s te llb a r

c o n d itio

per

d e s p o s itiv e n w ille n s h a ft.

zu

quam

fü r

S u b je k t d e r

w ar

D aß

p o s itiv e n

G e s e tz e s in

g rü n d e t, N och

m achen. der

d ie se der

d ie

v o lo n te

is t,

daß

g e n e ra le

d ie

e in e

O b je k tiv itä t

d e r A llg e m e in h e it d e s s u b je k tiv e n S ta a ts ­ dem

N a tu r r e c h ts z e ita lte r

H e g e l is t d a s V o lk

n ic h t

z w e if e l­

a ls W ille n s e in h e it a n n e h m b a re s

S o u v e rä n itä t* 2).

D a s ä n d e r t s ic h m it e in e m g ru n d la g e

auch

N o rm

ih re

S c h la g e , s o b a ld d ie p o litis c h e Id e e n ­

V e r p f lic h tu n g s k r a ft

S itu a tio n

R e v o lu tio n

um

d ie

M itte

von

1848.

des

N un,

v e r lie rt. v o r ig e n

da

das

v e rp f lic h te n d e

p o litis c h e A u fg a b e n o c h

d ie

n u r re la tiv is tis c h

M o n a rc h ie

G le ic h h e itsid e e

In

B ü rg e rtu m

an

s ic h

le g itim ie r t 3)

und

nach

w eder an

s e lb s t g la u b t, d ie

e in e da es

s u b s ta n tie lle

und

b le ib t v o m

k la s s is c h e n b ü rg e rlic h e n R e c h ts s ta a ts g e d a n k e n n ic h t v ie l

L e g a litä t, s tu r m auch

d ie le d ig lic h

p r o le ta r is c h e r zu

S e k u ritä t ü b rig , e in e n

d e ren

A n sp rü c h e .

D a s e in

und

Im

w ille n

e in h e itlic h das

b in d e n d e

S u rro g a t

der

v e r le u g n e t,

s o ll g e g e n Z e itp u n k t

d ie V o r s te llu n g v o n

M acht

auf

p o litis c h e

d ie

D auer

z u m u tb a re Id e e.

fo rm a lis tisc h e n

nun

f o r m a l- p o s itiv is tis c h e

g le ic h e n

o h n e e in e a llg e m e in v e r p f h c h te n d e , a lle n

d u rch

je n e

S c h u tz w a ll b ild e n

tie fs t e rs c h ü tte rt w e rd e n

g e n e ra le ,

N a tu r r e c h ts

tritt

e in ,

F re ih e its -

m e h r a ls d ie b o u rg e o is e

des

D e u ts c h la n d

J a h rh u n d e rts

D ie

den m uß

A n­ aber

e in e r v o lo n te undenkbar

und

d ie

is t

E in z e l­

L e g itim itä t

L e g a litä t v e rd rä n g t 4),

w ird der

m a te r ie lle R e c h ts s ta a t d u r c h d ie v o n M a x W e b e r s o g e n a n n te r a tio n a le H e rrsc h a fts fo rm ,

w e lc h e

g e k e n n z e ic h n e t

daß

ü b e ra ll

nur

im m e r

und

is t

d u rc h

u n p e rs ö n lic h e r

e in e r s a c h lic h e n K o m p e te n z g e s c h u ld e t w ir d , d a ß auch

s e in e r s e its

e in e r

u n p e r s ö n lic h e n ,

ra tio n a l

den

G e h o rsa m a ls o

G la u b e n , in n e r h a lb

je d e r „ H e rr“

g e s e tz te n

O rd n u n g

Wille” des Volkes selbst die gesetzgebende Gewalt besitzt und ausübt. Hegel, Phil. d. Gesch. (Reel.) 119: „Das Volk ist sittlich tugendhaft, kräftig, indem es das hervorbringt, was es will." x) Vgl. mein Begriff d. Gesetzes i. d. Reichsverfassung (Veröff. der Vereinig, d. deutsch. Staatsrechtslehrer, Heft 4). 2) Vgl. unten S. 70. 8) Vgl. meine Polit. Ideenkreise, 42 ff. 4) Vgl. Anschütz, Komm. z. Reichsverf.4, 5: Legitimität gehöre nicht „zu den Wesensbestandteilen von Staat und Recht".

20 u n te rg e o rd n e t is t, je d e r G e h o rc h en d e s o m it s te ts n u r „ d e m R e c h t“ g e h o rc h t. M a n b e g re ift so fo rt, w e lch e S ch w ierig k eit e in e e n ts p re c h e n d e R e c h ts w is se n s ch a ft h a t, d e n S o u v e rä n itä ts b e g riff z u e rfa s s en u n d w ie n a h e ih r d e r G e d an k e lie g e n m u ß , d e n S ta ats w ille n n u r n o c h a ls id e ale O b je k tiv itä t z u v e rs te h e n ; U n a b h ä n g ig k e it, Z u h ö c h s tse in a lso le d ig lic h d e n N o rm e n , n ic h t m e h r e in e m W illen z u z u s p re ch e n . D e r S o u v e rä n itä ts b e g riff m u ß te a u f d ie se m W e g e , w e n n e r k o n s e ­ q u e n t b e sc h ritte n w u rd e , u n w e ig e rlic h s u b je k tlo s w e rd en . U n d ta ts ä ch lic h b e m e rk t sc h o n u m d ie M itte d e s 1 9 . J a h r­ h u n d e rts J o se p h H e ld l) : z u d e n e ig e n tü m lic h s te n E rsc h e in u n g e n d e s m o d e rn en S ta a te s g e h ö re d ie a u ß e ro rd e n tlic h e B e d e u tu n g , w elch e u n s e re Z e it d e r g e setz g e b e n d e n u n d ric h te rlic h e n T ä tig k e it, u n d in V e rb in d u n g d a m it d e m B e g riffe „ ein e s re in g e setzlic h e n n u r v e rfas s u n g sm ä ß ig e n G e h o rsam s“ b e ile g e . A ls d ie p rä g n a n te s te n P ro d u k te d ie se s Z u g e s u n s re r Z e it seien u . a . z u b e tra c h te n : „ d ie T h e o rie n v o m R e c h ts sta a t, v o n d e r S o u v e rä n itä t d e s G e se tz es “ u n d „ d ie ü b e rw ieg e n d e B e d e u tu n g d e s R e c h ts fo rm a lism u s “ . A ls H u g o P re u ß 1 8 8 8 se in e K a m p fs c h rift g e g e n d e n S o u v e rä n itä ts ­ b e g riff ric h te te , h a tte e r a lso g a n z R e ch t m it sein e r B e h a u p tu n g , d ie E lim in ieru n g d e s S o u v e rän itäts b e g riffs a u s d e r D o g m a tik d e s S ta a tsre c h ts se i „ n u r e in k le in e r S c h ritt v o rw ä rts a u f d e r v o n u n s e re r W is se n s c h a ft lä n g s t e in g e sc h lag e n e n B a h n “ 2). M it d e r v ö llig e n E n tp e rs ö n lic h u n g u n d E n tle e ru n g d e s R e ch ts ­ s taa ts g e d a n k en s v o lle n d e t sich h e u te d ie D e g e n e ra tio n d e s S o u v e rä n i­ tä tsb e g riffes in d e n S c h rifte n v o n K ra b b e u n d K e lse n . E s is t d e r A b sc h lu ß d e r G e sc h ich te je n e r im m a n e n te n U to p ie, d ie th e o lo g isc h g e seh e n sich d a rste llt a ls e in e E n tw ic k lu n g v o m T h e ism u s ü b e r d e n D e ism u s z u r Im m a n e n z e in e r im D iesseits sich v o lle n d en d e n Id e e , ju ris tis c h a b e r m it d e r V o rste llu n g e in e r v o n M e n sc h e n n ic h t v e r­ m itte lte n H e rrs c h a ft d e s R e ch tsg e se tze s a b s c h lie ß t. In d e r L e h re v o n d e n „ R e c h ts so u v e rä n itä t“ d e s H o llä n d e rs K ra b b e le b t n o c h d e r le tz te R e st je n e s s ittlic h e n P a th o s a u s d e m u n iv e rs a lis tisc h e n A u f­ k lä ru n g s n a tu rre c h t, w e lc h es d ie tra g e n d e K ra ft d e s ä lte re n u n i­ v e rs a listisc h e n R e c h tss ta a tslib e ra lis m u s g e w esen w a r. D ie se e n t­ p e rs ö n lic h te S o u v e rä n itä t d e s R e c h ts so ll n a c h K ra b b e b e ru h e n a u f d e m G e d a n k e n „ e in e r u n p e rsö n lic h en , d e n R e c h ts n o rm e n , e b en w e il sie R e c h ts n o rm e n sin d , e ig n en G e w a lt“ , w ä h re n d d ie S ta a ts­ s o u v e rä n itä t ih re n G ru n d h a b e in d e r V o rstellu n g , „ d a ß d ie G e w a lt in e in em p e rsö n lic h e n B e fe h ls re c h t“ w u rz le 3). D ie E n tw ic k lu n g d e s

1) Staat und Gesellschaft III, 1865, 253 f. — 2) Gemeinde, Staat und Reich, 135. — 3) Lehre der Rechtssouveränität 97. Dazu Struycken, Recht en Gezag (Arnhem 1916).

21 Rechtsstaates gipfle schließlich in dem unbedingten Sieg des Rechts ,,mit Ausschluß jeder ursprünglichen Obrigkeitsgewalt“. Damit habe der große Gedanke den Sieg errungen, der darin bestehe, „daß eine geistige Macht an die Stelle einer persönlichen Gewalt getreten ist. Wir leben jetzt nicht mehr unter der Herrschaft von Personen, seien es natürliche oder konstruierte (Rechtspersonen), sondern unter der Herrschaft von Normen, geistigen Kräften. — Diese Kräfte herrschen, im strengsten Sinne des Wortes 1)“. Hinter Krabbes Rechtssouveränität steckt noch die allerdings recht verblaßte liberale Rechtsstaatsidee und damit ein realer Rest von souveränem Staatswillen; gerade dieser Mangel an Formalismus, diese substantiellen Reste werden ihm zum Vorwurf gemacht von Kelsen2), der zusammen mit seiner kleinen, aber tätigen Heerschar zum Rufer im Streite gegen das Souveränitätsdogma geworden ist, an dem die herrschende Lehre nur widerspruchsvoll festhalte. Es wird noch zu zeigen sein, inwiefern Kelsen nichts andres ist, als der folgerichtige Testamentsvollstrecker dieser herrschenden Lehre. Die Heimatlosigkeit des Souveränitätsbegriffs im System der ,»reinen Rechtslehre“ ergibt sich mit Notwendigkeit aus der Subjektlosigkeit dieser Lehre. Nie ist die Entpersönlichung des juristischen Weltbildes radikaler vollzogen, das Grundproblem jeder Norm­ wissenschaft, das Problem Norm und Individualität radikaler ver­ leugnet worden. Für Kelsen ist jede Person nur die fiktive Personi­ fikation einer Normordnung, Staat und Rechtsordnung also identisch. Wrer diese Einsicht in die,,Personifikationsmechanik“ 3) gewonnen hat, für den ist es eine platte Selbstverständlichkeit, daß ein Wille keine Rechtsautorität haben, daß niemand anders als „die“ Rechts­ ordnung souverän sein kann. Diese unbestimmte, aber mit dem be­ stimmten Artikel ausgezeichnete Rechtsordnung ist natürlich auch in der reinen Rechtslehre ein Überbleibsel des Aufklärungsnaturx) Moderne Staatsidee 81. 2) Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völker­ rechts 24 ff. Wenn diese Arbeit auf Kelsens Lehre besonderen Bezug nimmt, so geschieht es nicht deshalb, weil das ebenso willkürliche, wie scharfsinnige Begriffsiegespiel Kelsens ansonsten mit hilflosem Schweigen ignoriert würde, wie der tschechische Jurist Weyr (Prag. Jur. Ztg. 7, 79) mehr kühn als richtig behauptet; auch nicht deshalb, weil Kelsen die umfangreichste Monographie über unser Problem verfaßt hat, sondern allein, weil er die durch Laband inaugurierte Tendenz der herrschenden Lehre besonders konsequent, wenn auch besonders ergebnislos repräsentiert. Ein Vorläufer Kelsens ist Affolter (Allg. Staatsrecht n). Aber auch Kormann (Annalen d. Deutschen Reiches, 1911, 857), der den Souveränitätsbegriff für die moderne Rechtsdogmatik entbehrlich glaubt. Vgl. meine Krisis d. Staatslehre (Arch. f. Sozialw. 55, 289ff.). 3) a. O. 289.

22 rechts. Das Kelsensche Naturrecht, auf das er sich zu Zeiten gern beruft*), hat sich aber bei ihm nur kraft der logischen Kohäsion der Denkelemente konserviert. Es fehlt ihm voraussetzungsgemäß jede Seele, jeder Inhalt, es ist glaubenslos und leidenschaftslos. Will doch Kelsen, unter Ausschaltung aller ethisch-politischen und sozialen Inhalte, nichts als Positivist sein, jeden Staat als Rechts­ staat und das Recht als Form für jeden beliebigen Inhalt erkennen. Nichtsdestoweniger können seine Spekulationen überall dort, wo sie nicht einfach anarchistische Grundlagen überbauen, die Ab­ stammung vom liberalen Demokratismus keinen Augenblick ver­ leugnen. Gelegentlich taucht auch bei Kelsen der unpersönliche ordre naturel als zu realisierendes Rechtsideal auf; ,,mit der Über­ windung des Dogmas von der Souveränität der Einzelstaaten“, so prophezeit er, ,,wird die Existenz einer objektiven, von aller ,,Anerkennung“ unabhängigen, über den Einzelstaaten stehenden Völker-, richtiger Weltrechtsordnung, einer civitas maxima sich durchsetzen*2).“ Besonders reizvoll aber wird die „reine“ Rechtslehre in ihrem Kampf gegen das Souveränitätsdogma, wenn sie, mit dem marxistischen Naturrecht sich verbündend, lehrt, daß die zur „Er­ zeugung“ und „Durchsetzung“ des Rechts, zur Realisierung des Zwanges berufenen Menschen „in Verfolgung ihrer Eigeninteressen“ gegenüber den anderen zu einem selbständigen Machtfaktor würden, zu dem die Untertanen beherrschenden Staat, welche „unbezweifelbare Tatsache“ den formal-liberalen Demokraten allerdings nicht interessiert und „außerhalb aller rechtlichen Erkenntnis“ hegt3). Was nun der kritische Begriff im System der reinen Rechtslehre bedeutet, läßt sich nicht eindeutig sagen. Wie immer kann auch in diesem Falle die scheinbare Widerspruchslosigkeit Kelsens genauerer Betrachtung nicht standhalten. Auf der dritten Seite seiner Mono­ graphie über den Souveränitätsbegriff wird dieser als „notwendiger Begriff“ bezeichnet, dessen „richtigen und unverlierbaren Sinn“ der Autor nachweisen will, auf der letzten aber gesagt, die Souveräni­ tätsvorstellung müsse „radikal verdrängt werden“; an anderer Stelle 4) wird ausgeführt, es wäre „die höchste Zeit, daß dieser Be­ griff, nachdem er Jahrhunderte eine mehr als fragwürdige Rolle in der Geschichte der Rechtswissenschaft gespielt hat, aus dem Wörter­ buch des Völkerrechts endgültig verschwinde.“ In einem kurz nachx) positiv tisches 2) 4)

a. O. 214, 252; vgl. dagegen 307, A.., wo Naturrecht vom Standpunkt rechtlicher Erkenntnis als „willkürliche Behauptung“ oder „poli­ Postulat“ gebrandmarkt wird. a. O. 320. — 3) a. O. 260. Wörterbuch des Völkerrechts II, 559.

23 her erschienenen W erke scheint die V erdrängung des Staats- und Souveränitätskom plexes noch nicht gelungen zu sein; denn hier erw eist sich die Souveränität „ebenso sehr als ein K ardinalproblem der Staats- w ie R echtstheorie“ 1). E s kom m t aber auch vor, daß von der „einzig w ahren Souveränität, näm lich jener der univer­ salen V ölkerrechtsordnung“ gesprochen w ird2), w obei nicht klar w ird, ob diese auch verdrängt w erden m uß, oder vielleicht souverän sein darf, w eil sie noch nicht M achteinheit ist. D ann ist plötzlich die „Souveränität des Staates — identisch m it der Positivität des R echts“ 3) aber auch ein Sym bol für die „E inheit des R echtssystem s und R einheit der R echtserkenntnis“ 4). E in em barras de richesse an B edeutungen dieses W ortes, die an V erschiedenartigkeit gew iß nichts zu w ünschen übrig lassen! M an w ird behaupten dürfen, daß K elsens eigne V orstellungen von der Souveränität noch keinesw egs geklärt sind, geschweige denn das Souveränitätsproblem durch sie. A us einer w esentlich andersartigen Ideenrichtung stam m en jene A ngriffe gegen den Souveränitätsbegriff, die H ugo Preuß in­ auguriert hat. H ier führt der W eg von der R om antik zur germ ani­ stischen G enossenschaftstheorie und m ündet im m odernen Syndi­ kalism us. A uch die naturrechtlich-dem okratische H altung unter­ scheidet bei aller V erschiedenheit der Z eiten und Personen Preuß doch nicht von den frühen R om antikern. D as G em einsam e liegt aber vor allem in der förderativen T endenz, in der G egnerschaft gegen den zentralisierten „unorganischen“ Staat, die B egeisterung für den genossenschaftlichen A ufbau des politischen G em einw esens. H ören w ir von Preuß, daß seit A nfang des 19. Jahrhunderts der früher so feste und einheitliche B egriff der Souveränität „sich auseinander zu ziehen und zu verblassen beginne“ ; jener B egriff sei lediglich das tragende Prinzip des absoluten O brigkeitsstaates gew esen, heute aber entw ickle sich aus dem germ anischen R echt das G rund­ prinzip des m odernen R echtsstaates, w elches berufen sei, den rom ani­ schen B egriff und das rom anische W ort „Souveränität“ zu ver­ drängen und zu ersetzen; w enn w irseine „organische“ Staatsauffassung käm pfen sehen gegen den „alle L ebensregungen absorbierenden“ souveränen W illen des allm ächtigen Staates 5); so erinnern w ir uns der organischen L ehren der früheren R om antiker und ihrer gem ein­ sam en G egnerschaft gegen die m echanische undeutsche „M aschine“ Friedrichs des G roßen. „K ein S taat ist m ehr als Fabrik verw altet w orden, als Preußen seit Friedrich W ilhelm des E rsten T ode“ x) Allgemeine Staatslehre 103. 4) a. O. 189, Staatslehre 106. 5) Preuß. a. O. 126, 136, 133.

—

2) Souv. 288.

—

3) a. O. 86.

24 heißt es bei N ovalis x), dem bekanntlich ebenso w ie dem jungen F riedrich S chlegel die B egeisterung für den „R epublikanism us“ nichts F rem des is t*2). D er pazifistische U niversalism us u n d die n a­ turalistisch gefärbte O rganologie, die A bneigung gegen den, alle eingegliederten K reise und G em einschaften aufsaugenden Z entralis­ m us kehren w ieder in S chellings verschiedenen S ystem en 3). A us der gem einsam en rom antischen Q uelle stam m t die A bneigung des jungen H egel gegen den friederizianischen S taat; es sei, m eint H egel, ein „G r und vor u rteil“, daß ein S taat eine M aschine m it einer einzigen F eder ist, die allem übrigen m enschlichen R äderw erk die B ew egung m itteilt 4). S päter ist er der A nsicht, nun, d a die A usbildung der oberen S taatsgew alten sich vervollkom m net habe, sei es Z eit, auch die „untergeordneten Z unftkreise und G em einheiten w ieder in den S taat einzufügen; ein lebendiger Z usam m enhang ist n u r in einem gegliederten G anzen, dessen T eile selbst besondere untergeordnete K reise bilden“ 5). Ü ber B eselers germ anistische G enossenschaftslehre und ihren großartigen A usbau durch G ierke fü h rt die geschichtliche L inie zu P reuß. W ährend K rabbe und K elsen die S ouveränität negieren w eil beide die V ielheit u n d die In d iv id u alität negieren, heißt es bei P reuß gerade um gekehrt; die S o u v erän ität verneine das M om ent der V ielheit in der E in h eit 6). Indem der S chüler G ierkes seine o r­ gan ische W elt- u n d S taatsauffassung der m echanischen gegenüber­ stellt, beruft er sich ausdrücklich auf S chelling 7). „H eu te sind das V ölkerrecht und das R echt der engeren politischen V erbände d. h. das politische S elbstverw altungsrecht die verbündeten G egner und Ü berw inder der S ouveränitätsidee“ 8). „W äh ren d die präzis und rein erfaßte S ouveränitätsidee den S taat als einziges W esen seiner G attung allen anderen E rscheinungen des R echtslebens in absoluter Isoliertheit gegenüberstellt, b etrach tet ihn die organische P ersonen­ theorie als ein G lied in der großen K ette der O rganism en und P er­ sonen“ 9), als „ein w esensgleiches G lied in der K ette der m enschlichen G em einw esen“ 10). So w ird der S ouveränitätsbegriff für P reuß zur rad ix m alorum und seine E lim inierung aus der D ogm atik des S taatsx) W . W . M in o r II, 157. 2) N o v alis a. a .O . 150, 160, 2 7 0 . Ü b e r S ch leg el v g l. M etzg er, G esellsch aft R e c h t u . S ta at in d e r E th ik d . d e u tsc h e n Id e aü sm u s.

2 2 4 f.

3) V g l. M etzg er a. O . 2 3 7 . 4) V g l. m ein , H eg el u . d e r n a tio n a le M a c h tsta a tsg e d a n k e 93. 5) a .a .O . 102. V g l. R e c h tsp h ilo so p h ie § 2 9 0 , d a ß „in d en G em ein d en d ie e ig e n th c h e S tä rk e d e r S ta a te n lie g t“ . 6) a . O . 2 1 2 .

—

7) a . O . 138, 1 4 0 .

—

s) a . O . 1 1 8 .

—

fl) a . O . 1 7 4 .

10) a. O . 2 0 9 . V g l. fe rne r 122, 223 u n d d ie P o le m ik g eg en L a b a n d 1 6 5 .

25MLKJIHGFEDCBA re ch ts z u r e rste n B e d in g u n g , d e ren E rfü llu n g a lle in e in e n F o rtsc h ritt d e r m o d e rn e n S taa tsleh re e rm ö g lich t* 4).2 3 O h n e Z u sa m m e n h a n g m it d e m e b en g e n a n n te n S c h rifttu m , a u f v e rsc h ie d e n e r so z iale r G ru n d lag e , in d e n fö d e rativ e n , a n ti­ z e n tra listisc h e n B e stre b u n g e n a b e r m e rk w ü rd ig ä h n lic h , stellt sich d ie a n tie tatistisc h e T e n d en z d e s re v o lu tio n äre n S y n d ik a lism u s d a r, w ie e r in d e n le tzte n Ja h rz e h n te n b e i d e n F ra n zo se n u n d Italie n ern g ro ß e V e rb re itu n g u n d n a c h d e m W eltk rie g a u c h in D e u tsc h la n d e in e g e rin g e A n h ä n g e rsch a ft g e fu n d e n h a t2). Z u m S o u v e rä n itä ts­ d o g m a , d a s fü r d e n re v o lu tio n ä ren S y n d ik a lism u s a llerd in g s k a u m a k tu ell g e w o rd e n ist, m u ß e r, d e r d ie p o litisc h e W e lt a u s n ic h tz e n tra lisierte n A rb eite rsy n d ik ate n a u fb a u e n w ill, se lb stv e rstä n d lic h e in e a b le h n e n d e S te llu n g e in n e h m e n . A u s d e m G e d a n k en k re ise d e s fran z ö sisc h en S y n d ik a lism u s sta m m t d e r le id en sc h a ftlic h ste A n g riff g e g e n d a s S o u v e rä n itä ts­ d o g m a . E s ist L e o n D u g u it, d e sse n tem p e ra m en tv o ller u n d w id e r­ sp ru c h sv o ller G e ist es u n te rn im m t, e in e „ rea listisch e “ S ta a tsth e o rie o h n e S ta at a u fz u b au e n 3). W e r m e th o d isch e G e g e n sätz e n ic h t ü b e r­ sc h ätz t, w ird sich k a u m d a rü b e r w u n d ern , d a ß D u g u its n a tu ra listisc h e r S o z io lo g ism u s m it K e lse n s re in er R e c h tsle h re w e itg e h en d in d e n R e su lta te n ü b e re in stim m t. B e id e se h en e in e ih rer H a u p ta u fg a b e n d a rin , d ie R e ch tsw isse n sch a ft v o n je d e r M e tap h y sik z u b e freie n u n d b e id e v e rw e ise n d e m „ m y th o lo g isc h e n “ D e n k e n d e s Ju risten g e g e n ­ ü b e r a u f d ie n a tu rw isse n sc h aftlich e B e g riffsb ild u n g 4). V o n h ie r a u s e rsc h e in e n a u c h D u g u it e in S ta a tsw ille o d e r e in e S ta a tsp e rsö n ­ lic h k e it a ls u n w isse n sc h a ftlich e F ik tio n e n . E r fin d et es se lb st p a ra d o x „ so u te n ir q u e la p u issa n c e p u b liq u e n ’e x iste p a s“ , ist a b e r v o n d e ren N ich tex iste n z „ p ro fo n d em e n t c o n v a in c u “ ; d ie S ta a tsg e w alt ist n ich ts „ q u ’u n e fo rm e sco lastiq u e v id e“ 5). B e g e istert stim m t e r x) a . O . 9 8 , 9 2 . A lle rd in g s k r a n k t a u c h P r e u ß ’ D a rs te llu n g a n s c h w ere n W id ers p rü c h e n .

W ä h re n d

er

im

a llg e m e in e n

den

S o u v e rä n itä ts b e g riff a ls

s o lc h e n , a u c h b e i G ie rk e b e k ä m p ft (z. B . 1 7 6 ), fin d e t e r d a n n d o c h d e n S o u ­ v e rä n itä ts b e g riff, w ie ih n G ie rk e , B rie u .a . a u fs te ile n , m it R e c h tss ta a t u n d V ö lk e rre c h t v e re in b a r (1 0 4 ). 2) L ite ra tu r im H d w b . d . S tw . V I I4, 1 1 9 2 ; m a n d a rf d e n re v o lu tio n ä re n S y n d ik a lis m u s

a lle rd in g s

n ic h t,

w ie

S o m b a rt,

a llein

d e r B e w e g u n g o ft fe rn s te h e n d e n L ite ra te n b e u rte ile n .

nach

den

b e k a n n te n ,

V g l. d a z u C o rn e lis s e n ,

A rc h . f. S o z ialw . 3 0 , in s b e s . 1 6 2 f. 3) E in e g u te Z u s a m m e n fa s s u n g d e r L e h re D u g u its b ie te t s e in ,,L e d ro it s o c ial, le d ro it in d iv id u e l e t la tra n s fo rm a tio n S o u v e ra in e te e t L ib e rte tio n n e l (2 e e d .).

und

s e in

d e l’E ta t ($e e d .); fe rn e r s e in

u m fa n g re ich e r T r a ite

d e D ro it C o n s titu -

V g l. d a z u M e n ze l, Ö s t. Z ts c h r. Ö . R . I, ii4 ff .

4) T ra ite I, 1 0 f . 5) L e d ro it 2 2 .

L e d ro it 2 7 f.

26 dem Syndikalisten Berth zu: „Oui, l’Etat est mort“! ist aber als Verfasser einer Staatslehre doch noch so vorsichtig, hinzuzufügen: ,,ou plutöt est en train de mourir“1), beziehungsweise: ,,ou sur le point de mourir. Heureusement; car si la doctrine collectiviste triomphait, ce serait pour l’Etat une monstreuse puissance . . . . ce serait l’ecrasement de l’individu et le retour a la barbarie.“ 2) Es ist interessant, wie Duguits anarchischer Individualismus den ,,lois contraires au droit“ gegenüber jedermann ein passives und aktives ,,droit de resistance“ zuerkennen will 3), und wie er auf der anderen Seite zu einer radikalen Entpersönlichung der Rechtswelt gelangt. Der Begriff des subjektiven Rechtes ist nach Duguit ,,une notion d’ordre metaphysique, qui ne doit pas avoir sa place dans l’organisation positive des societes modernes 4).“ Auch hier spielt der ordre naturel seine verhängnisvolle Rolle; dem Soziologismus Duguits entsprechend handelt es sich ihm nicht um ein loi, das mit irgend­ welchen Prinzipien übereinstimmt, sondern um ein solches, das sich den Menschen aufzwingt, „lorsque’elle est conforme aux conditions de vie actuelles, momentane et changeantes d’une societe donnee, determinees par l’observation et analyse rationelle de son evolution et de sa structure" 5). Diese „norme social“ wird zur „regle de droit“ durch „conscience de la masse des individus“ und ihr „sentiment de la justice“. Der Staat aber hat nichts mit Rechtssetzung zu tun; „le droit n’est pas une crüation de l’Etat; il existe en dehors de l’Etat; la notion de droit est tout ä fait independente de la notion d’Etat et la regle de droit s’impose ä l’Etat comme eile s’impose aux indivi­ dus“ 6). Es ist fast überflüssig zu bemerken, daß damit auch „la croyance ä l’existence d’une puissance souveraine etatique ne correspond ä rien de reel, qu’elle est en train de disparaitre“ 7); von der herrschenden Souveränitätslehre ist zu sagen, daß „quelque logique qu’elle soit, il n’y a pas un atome de realite positive, que c’est une construction de metaphysique formelle, curieuse et logiquement edifiöe, mais tout ä fait etrangere ä la realite concrete et est aujourd’hui en train de s’ecrouler“ 8). Besonders aufschlußreich für die Problematik des Souveränitäts­ begriffs ist die marxistische und anarcho-sozialistische Literatur. Zu einer selbständigen Erörterung unseres Problems, welche die Diktatur des Proletariats doch nahe genug legt, hat es der einseitig x) a. O. 156. — 2) a. O. 40. 3) Traite III, 659 ff., 735 ff., dieses Widerstandsrecht bleibt allerdings nur theoretisch „incontestable" (779). 4) Le droit 4, Traite 1,6, 164. — 5) Le droit 62, Traite 1,18. — 6) Trait6 I, 33. — 7) Le droit I f. — 8) Souverainete 77. Traite II, 93 ff.

27 ökonomisch interessierte Marxismus allerdings nicht gebracht1). Eine radikalere Verneinung der Souveränität des Staates, als die aus dem marxistischen System folgende, ist aber kaum denkbar. Dabei hegt das entscheidende Moment keineswegs, wie ober­ flächliche Betrachtung annimmt, auf der Betonung des Klassen­ kampfes. Durch ihn mag die Souveränität des gegenwärtigen Staates in Frage gestellt werden; wo Kampf ist, müßte aber auch Souveräni­ tät sein. Diese wird grundsätzlich erst bestritten durch das dem Marxismus mit dem bourgeoisen Rechtsstaatsliberalismus gemein­ same Ideal eines unpersönlich herrschaftsfreien ordre naturel. Es ist ein Gedanke Saint-Simons, den Engels wiederholt dahin formu­ liert: „An die Stelle der Regierung über Personen tritt die Verwaltung von Sachen und die Leitung von Produktionsprozessen“ 2). Schon seit den Anfängen des neuzeitlichen Naturrechts läuft neben der idealistischen Idee eines ordre naturel, die schließlich in der Idee des universalen Rechtsgesetzes mündet, parallel ein positivistisch gewendetes Ideal einer kausal - gesetzlichen natürlichen Ordnung, der die Souveränität einer Staatsindividualität erst recht zuwider sein muß. Im Marxismus ist es die Souveränität ökonomischer Gesetze, deren Spiegelbild lediglich die Rechtsgesetze sind und deren un­ persönlicher Zwang, deren wissenschafthch feststellbare Notwendig­ keit jede Art von individuell-persönlicher Autorität, die doch nur ökonomische Ausbeutung bedeutet, ersetzen soll. Es liegt auf der Hand, daß diese wissenschaftliche Berechenbarkeit eines von allen irrational persönlichen Mächten ungestörten gesellschaftlichen Daseins die Erbschaft des bourgeoisen Sekuritätsideals ist. Auch hier wird das Problem Norm und Individualität endgültig entspannt; hier aber in kollektivistischer Richtung, indem die Individualität ver­ nichtet wird. Der Mensch ist schließlich in „seinen individuellen Verhältnissen Gattungswesen geworden“ 3), eine exigence des cas des temps et des personnes ist nicht mehr vorhanden. Die gleiche Vor­ stellung eines unpersönlich-sachlichen ordre naturel begegnet uns bei fast allen Anarcho-Sozialisten, die diese Ordnung mit Worten schildern, welche oft an Biel und Grotius gemahnen. „Über den Menschen herrschen darf nur das Gesetz“ heißt es bei Proudhon, x) Über die interessante, dem Marxismus fernstehende Souveränitäts­ lehre Mengers (Neue Staatslehre3, 164) wird noch zu sprechen sein. Bezeichnend ist aber auch bei Menger (161) der Angriff gegen den Begriff der Staatspersön­ lichkeit, durch die es ermöglicht werde, die Zwecke der hervorragendsten Interessengruppen als die Zwecke aller erscheinen zu lassen. 2) Umwälzung der Wissenschaft10, 302. s) Mehring, Aus dem literarischen Nachlaß von Karl Marx usw.2 I, 424.

28ONMLKJIHGFEDCBA d ie g e s e tz g e b e n d e

G e w a lt a b e r

„ g e h ö r t n u r d e r m e th o d is c h

k a n n te n u n d b e w ie s e n e n V e r n u n f t a n —

a n er­

G e re c h tig k e it u n d G e s e tz ­

lic h k e it s in d e b e n s o u n a b h ä n g ig v o n u n s e re r Z u s tim m u n g , w ie d ie m a th e m a tis c h e W a h rh e it“ 1).

U n d a u c h B a k u n in w ill n u r

l ic h e , w i r t s c h a f t l i c h e u n d s o z i a l e a u to ritä r

G e s e tz e “

a n erk e n n en ,

a u fg e z w u n g e n w e rd e n , s o n d e rn in

den

„ n a tü r­

„ d ie n ic h t

D in g e n ,

den

B e­

z ie h u n g e n , d e n S itu a tio n e n s e lb s t lie g e n “ . D ie je n ig e n , d ie s ic h h e u te „ fre ie B ü rg e r“

n e n n e n , s e ie n

d a g e g e n im m e r

g e n ö tig t,

„den

V e r­

t r e t e r n d e s G e s e tz e s , M e n s c h e n , z u g e h o r c h e n “ 2 ). E in e n m e r k w ü r d ig e n V e r s u c h , s ic h m it d e m S o u v e r ä n itä ts p r o b le m a u s e in a n d e r z u s e tz e n , h a t in e n g lis c h e r S p r a c h e e in d e m n a h e ste h e n d e r m a rx istisc h

S o z ia lis t,

können

H a ra ld

J.

L a s k i,

a lle rd in g s s e in e

M a rx is m u s

u n te rn o m m e n 3).

m a n c h m a l g e is tr e ic h e n ,

A ls m e ist

r e c h t w id e rs p r u c h s v o lle n A n s c h a u u n g e n , d ie e in s e lts a m e s G e m is c h von

e n g lis c h e m

L ib e ra lism u s

n o s s e n s c h a f ts le h r e u n d

und

P ra g m a tis m u s

s y n d ik a listis c h e m

k a u m a n e in e m e in z ig e n P u n k te g e lte n . v e r ä n itä ts d o g m a

v ö llig

m it

G ie rk e s

A n tie ta tis m u s

G e­

d a r s te lle n ,

D a d u rc h , d a ß e r d a s S o u ­

m iß v e rsta n d e n

h a t,

s e in e

P o le m ik

d e n C h a r a k te r e in e s K a m p f e s g e g e n W in d m ü h le n f lü g e l 4 ).

e rh ä lt

D ie v o n

L a s k i e m p h a tis c h b e te u e r te T a ts a c h e , d a ß „ m y a lle g ia n c e is d e v id e d b e tw e e n th e d iffe re n t g ro u p s to w h ic h I b e lo n g “ , h a t n o c h n ie m a n d b e s tr itte n , w ä h r e n d d e r v o n ih m s o h e f tig b e k ä m p f te S a tz „ w h a t th e S t a t e w i ll s h a s t h e r e f o r e m o r a l p r e e m i n e n c e “ 5 ) , n o c h n i e m a n d b e ­ h a u p te t h a t.

D o g m e n g e s c h ic h tlic h v o n s y m p to m a tis c h e r B e d e u tu n g

is t a b e r s e in e w ie d e rh o lte F e s ts te llu n g , „ th a t th e r e a l r u le r s o f a s o c ie ty a re u n d is c o v e ra b le . — T h e w ill o f th e S ta te , in fa c t, is th e w ill o f g o v e r n m e n t a s t h a t w ill is a c c e p te d b y th e c itiz e n s o v e r w h a t it ru le s “ 6). x) aus

P ro u d h o n ,

der

P is to le

p lö tz lic h

B a k u n in ,

W .

d u rc h

S tu d ie s

S o v e r e ig n ty 4)

in

1921,

W . den

of

th e

6)

I.

und

S u b je k t:

o rd n e n

( B e r lin

m e in ,

P ro b le m

G ra m m a r o f

1921)

„ D ie

2 1 5 f.

V g l.

M a rx is te n und

S o v e re ig n ty

P o litic s

1896)

o b je k tiv e N a tio n

23,

225.

W ie

G e s e tz lic h k e it a lle in h a t d a s

a n ."

S o z ia lis m u s of

B e r lin

a b s o lu t

1926,

D e r A m e rik a n e r W . W . W illo u g h b y

s o v e r e ig n ty

p o te n c e

(d e u ts c h , d ie s e

n e u k a n tis c h e n

und

th e

la w , 4 4 ) b e m e r k t d a z u :

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a ls g e s e tz g e b e n d e s

M a r x is m u s 2 0 5 f f .) s)

f o lg t

s a g e n : w ir b e fe h le n

A n a r c h is m u s des

W a s is t E ig e n tu m ?

geschossen

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D e r M a n g e l e in e s S o u v e rä n itä ts s u b je k te s is t e s , d e s s e n t-

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A d le r N a tio n

19x7,

V e r te id ig u n g

des

( S ta a ts a u ff a s s u n g 5 1 ff.

The

F o u n d a tio n s

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(F u n d a m e n ta l C o n c e p ts o f p u b lic

„ h e ( L a s k i) p e r s is t e n t l y a d d s t o t h e j u r i s t’s c o n c e p tio n

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th e

ju r is t e x p r e s s ly

e x c lu d e s ,

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b a s is o f t h i s f a ls e d e f in itio n t h a t h e d e n ie s t o s o v e r e i g n i ty t h a t o m n i-

w h ic h

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G ram m ar 5 6 .

o v e r w h ic h

th e y

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W e n ig e S ä tz e

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•—

5)

S tu d ie s,

15, 8.

n a c h h e r a b e r h e iß t e s :

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th e

chance

to

„ T h e c o m m u n ity

d e c id e th a t it p re fe rs

29 wegen Laski die Lehre von der Souveränität des Staates verwirft. Ein Subjekt kann er aber deshalb nicht finden, weil er im Repräsen­ tationsproblem nichts andres sehen will, als ,,the problem of enabling me to have contact with those men“ (,,whose actions reveal a purpose sufficiently akin to my own to enlist my support“) x). Die Angriffe gegen die herrschende Lehre von der Staats­ souveränität nach Innen sind verhältnismäßig gering an Zahl ge­ bheben. Worin die entscheidenden theoretischen Schwierigkeiten liegen, die das staatsrechtliche Souveränitätsproblem der herrschenden Lehre bereitet, lassen diese Angriffe nicht klar erkennen. Ungleich zahlreicher und heftiger sind die Vorstöße, die sich, insbesondere seit dem Weltkriege, gegen die Souveränität des Staates nach außen richten. Immer wieder begegnen wir der Auffassung, der absolutistische Souveränitätsbegriff Bodins sei „veraltet“, der heutigen völkerrechtlichen Situation nicht mehr angepaßt. Fragen wir auch an dieser Stelle zunächst, welche Stellung der historische Bodin dem souveränen Völkerrechtssubjekt zuerkennt. Weit ent­ fernt, schrankenlos nach außen dazustehen, ist der Souverän nach Bodin gebunden sowohl durch das ius divinum und naturale, als auch durch die „lex omnium gentium communis, quae naturae legibus ac divinis divisas habet rationes“ *2). An der Unverbrüchlichkeit des ius gentium nimmt das Privateigentumsrecht3), an der Heiligkeit des Naturrechts das Vertragsrecht teil4). Nicht einmal die Gefahr staatlichen Untergangs soll von der Vertragspflicht befreien: „cum igitur fides iustitiae totius unicum sit firmamentum, quo non modo Reipublicae, sed omnia humana societas continetur“5). Nichts­ destoweniger kommt Bodin im 4. Kapitel des 3. Buches, einem der wichtigsten und am wenigsten genannten Abschnitte seiner „Re­ publik“ nicht nur zu dem Ergebnis, daß der Magistrat die iussa principis auszuführen habe, „quae a naturae legibus non erunt aliena, etiamsi cum iure caeterarum gentium discrepare videantur“, sondern auch zur Verwerfung der Gehorsamsverweigerung oder Amtsniederlegung des Magistrats gegenüber Geboten, „quae putat, quamquam falso, naturae contraria“. Die sehr bedeutsame Be­ gründung Bodins wollen wir ausführlich wiedergeben: ,,quae enim natura iusta sunt, pravis opinionibus interdum sic obscurantur, ut quid sequendum, quidve fugiendum sit, non facile intelligatur: a different body of men as govemors. There is, that is to say, no permanent right to power.“ Vgl. Foundations 28 f. Studies 7, 17. x) Grammar 265. — 2) De Republica I, 8, 132. — 3) I, 8, 160. 4) I, 8, 137, vgl. 156. — 6) V, 6, 928; von der Vertragstreue aus­ genommen sind aber pacta turpia.

30 ita saepe Jurisconsultorum ac philosophorum dissidentes sententiae; ac tam variae populorum , tam que discrepantes inter se leges sunt, ut ex iisdem causis interdum praem ia in una civitate proposita sint, ex quibus poena in aliis civitatibus irrogantur“ *). B odins Souveränitätssubjekt w ar in seinem D asein und B erech­ tigtsein unzw eifelhaft gew esen. D er heutigen W elt scheint der staat­ liche G em einw ille als Subjekt der Souveränität sow ohl in seiner E xistentialität w ie in seiner ethisch-politischen R echtfertigung problem atisch gew orden. D ie gleichen G ründe gelten für die völker­ rechtliche w ie für die staatsrechtliche D egeneration des Souveräni­ tätsdogm as. Surrogate des universalistischen N aturrechts, pazi­ fistische und ökonom ische Sekuritätsideologien sind es, die dem heutigen N ationalstaate die Souveränität aberkennen und sie als A ttribut einer W eltorganisation oder des internationalen R echts teils fordern, teils behaupten. Eine radikale G ruppe unter den B ekäm pfern des Souveränitäts­ dogm as w ill es aus dem V ölkerrecht völlig ausm erzen; eine andere gem äßigtere R ichtung zielt m it ihrer Polem ik ausschließlich auf den absoluten C harakter des völkerrechtlichen Begriffs. In D eutschland haben sich außer K elsen, nur einige w enige, offenbar unter seinem Eindruck stehende A utoren für die völlige Elim inierung der Souveränität aus dem V ölkerrecht ausgesprochen * 2). W eit vorsichtiger sind die ständig sich m ehrenden Stim m en, w elche lediglich einer B eschränkung des herrschenden Souveränitäts­ begriffs das W ort reden 3). Einen guten Ü berblick über die ausq a. O . 462 ff. V gl. die bald darauf folgende B egründung, w arum der E ntscheidung der m ultitudo und nicht derjenigen der sapientes zu folgen ist. 2) V gl. K unz im W örterb. d. V ölkerr. III, 297: S ouveränit als H em m nis des V ölkerrechts, das W ichtigste der K am pf gegen jenes D ogm a. F erner in gew ohnter W iderspruchslosigkeit S trupp (G rundzüge d. posit. V ölkerr. 44): der ganze B egriff S ouveränität sollte aus dem V ölkerrecht ver­ schw inden; S. 69 aber w ird der S taat nach außen „allm ächtig“ genannt. A n anderer Stelle (Theorie und P raxis des V ölkerr. 8) hält er den S ouveränitäts­ begriff im V ölkerrecht für „absolut entbehrlich und nur verw irrend“. V gl. auch T hiem e, F ortbildung d. intern. S chiedsgerichtsbarkeit usw . 33 f. V or K elsen h at allerdings schon N ippold (F ortbildung des V erfahrens in völkerr. S treitigkeiten 59) behauptet, die S ouveränität sei „kein besonderes völkerrechtliches P rinzip“. E ine Ü bersicht über die ausländische L iteratur, die das S ouveränitätsdogm a grundsätzlich aus der juristischen L iteratur ver­ bannen w ill, gibt F .W . C oker in P olitical T heories of recent tim es (1927) K ap. III (hg. von M erriam , B arnes usw .). 3) R echt gew unden M arek (S ubstanz und F unktionsbegriff in der R echtsphilosophie 133): „S ouveränität im absoluten Sinne der schlechthin unbedingten G ültigkeit einer O rdnung, der A utonom ie eines System s kann nur dem R echte, niem als dem S taate als V erbände zukom m en.“ N euestens

31EDCBA ländische Literatur, die eine theoretische Ermäßigung der Sou­ veränität anstrebt, zugleich die besten Beiträge zu diesem Thema, bieten die französisch publizierten Arbeiten des Amerikaners James W. Garner * 2) und des Griechen Politis 2). Der erstere wendet sich gegen jene Souveränitätstheorie, die dem Staat zuschreibt ,,des pouvoirs juridiques illimites vis-ä-vis des autres Etats et de leurs nationaux, pouvoirs qui ne sont soumis ä aucun contröle, sauf celui que l’Etat s’impose ä lui-meme et qui lui confere le droit de regier souverainement, et sans egard pour les autres etats, sa propre conduite et sa politique interieure; de se faire le seul juge de ses obligations internationales, de choisir librement la forme de son gouvernement et de la modifier a volonte“ 3). Die alte, absolu­ tistische Souveränitätslehre passe zur heutigen internationalen Si­ tuation nicht: „ä la place d’une ,anarchie de souverainetes' nous avons une societe d’Etats independants, unis par le droit et lies par une intense solidarite d’interets. Du point de vue economique le monde apparait dans une large mesure comme une unite“ 4). Garner widerspricht jenen nicht, die behaupten, die Welt habe schon vor dem Völkerbund den Charakter „d’une’ federation donnee d’une personnalite juridique corporative“ besessen5). Im herrschenden Souveränitätsdogma sieht er ,,1’obstacle principal ä une Organisation mondiale“, „un obstacle au maintien de la paix et au progres des interets comuns des Etats“ 6). Als ungemein charakteristisch ist in diesem Zusammenhang auch die Theorie einer ,,World-Sovereignty“ zu nennen, welche Wilsons Staatssekretär Robert Lansing aufstellt. Von einer Rechts­ souveränität will der praktische Politiker allerdings nichts wissen; er nennt sie „an agreable phrase to the present generation“ 7). Seiner Meinung nach ist es aber möglich, „to conceive of the human race as one body“; „from the very nature of things“ soll nun folgen, „that in this unorganized mass of humanity there must be a certain body of individuals possessing a physical might sufficient to compel obedience by every member of the human race throughout the world. Such superior physical might constitutes sovereignty, and, since its Thoma (Hdwb. d. Staatsw.4, VII, 755): der Staat könne, „wenn in der Menschheit überhaupt Recht gelten soll, nicht als absolut souverän gesetzt werden" (vgl. 750!.). Verdroß, Einheit d. rechtl. Weltbildes. Le Für, Rev. Visscher 1925, 59 f. 4) Des Limitations ä la Souverainete nationale (Rev. Visscher 52, 36 f.). 2) Le probleme des Limitations de la Souverainete usw. (Academie de Droit int. 1925) I, 5 ff. 3) a. O. 38 f. — 4) a.O. 52. — 5) a. O. 53. — 6) a. O. 54,55. 7) Lansing, Notes on Sovereignty 83.

32CBA o n ly lim it is th e e a rth , it m a y p r o p e r ly b e te r m e d W o rld S o v e r e ig n ty “ L a n s in g m a c h t s ic h z w a r s o g le ic h d e n E in w a n d , d a ß d ie s e ,,p h y s ic a l f o rc e “ k e in e „ d e fin itiv e m a n ife s ta tio n “ b e s itz e ; e r b e r u h ig t s ic h a b e r d a m it,

daß

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So kom m t er zu dem d u a ls p o s s e s s

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1921

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d e r „ d o m in a n t b o d y o f in d iv ia n d it

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fin d e n .

N e u e s te n s h a t N . P o litis e in e n b e s o n d e r s a u s f ü h r lic h e n B e itr a g z u m K a m p f e g e g e n d a s S o u v e r ä n itä ts d o g m a g e lie f e r t.

S e in e A rg u m e n ta ­

tio n , s e in e G ru n d b e g riffe v o n S ta a t u n d R e c h t s in d fü r d ie in d ie s e m A b s c h n itte c h a ra k te r is ie rte in te rn a tio n a le G e is te s r ic h tu n g v o n r e p r ä ­ s e n ta tiv e r B e d e u tu n g .

P o litis

m e in t,

es

s e i e n ,,ä l ’i n s ta r d e t o u te s

a u tr e s r e g le s d e d r o it, c e lle s d u d r o it in te r n a tio n a l, is s u e s d e s b e s o in s e c o n o m iq u e s e t le n te m e n t f o r m e e s d a n s la c o n s c ie n c e ju r id iq u e d e s p e u p le s “ 2 ).

Im

S ta a t s ie h t e r „ u n e p m e a b s tr a c tio n “ , h in te r w e lc h e r

„ v a in e f ic tio n “ e s n u r „ u n e s e u le p e r s o n n a h te r e e lle : v id u “

g ib t.

P o litis:

des

f o lg e r ic h tig

„ S i l ’e t a t e s t u n e

n a tio n a le ,

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G anz

te ile

q u ’e lle

E ta ts , e st u n e der

R e a litä t

a

und

p u re e te

a b s tr a c tio n ,

c o m p ris e

a b s tr a c tio n

la

e n c o r e .“

h u m a in e

s c h lie ß t

c o m m u n a u te

j u s q u ’i c i, c o m m e

p lu s g ra n d e

„ la m e m e s tru c tu re

p o litiq u e s in te r n e s .

c e l l e d e l ’i n d i -

h ö c h s t c h a ra k te ristisc h

in te r­

la re u n io n

H a t s ie

doch

q u e le s c o m m u n a u te s

E l l e e s t t o u t s im p l e m e n t c o m p o s e e d ’i n d i v i d u s

g r o u p e s e n s o c ie te s n a tio n a le s “ 3 ). A u c h d a s h ö r e n w ir v o n P o litis , d a ß d e r m o d e rn e

S t a a t d a z u n e ig e , „ n ’e tr e p lu s u n e p u is s a n c e q u i c o m ­

m ande

d e v e n ir

pour

n i s t r e “ 4 ) 5. r e tis c h

V on

une

d ie s e n

ü b e ra u s

f e d e r a tio n

G ru n d la g e n

ra d ik a le n ,

de

S e rv ic e s

p u b lic s

qui

a u s e r ö f fn e t P o litis s e in e n

p o litis c h

a lle r d in g s

A n g riff g e g e n d a s S o u v e rä n itä ts d o g m a .

Im

f ü r ü b e r w u n d e n , „ v irtu e lle m e n t a b o lie “ .

re ch t

a d m ith e o ­

v o rs ic h tig e n

G ru n d e h ä lt e r e s s c h o n

„ A tte in t p a r le s n e c e s s ite s

s a n s c e s s e c h a n g e a n te s d e la v ie , r e d u it e n la m b e a u x , r u in e a u p o in t de ne

p lu s

c o n tin u e

m e rite r

d 'e b l o u i r

de la

p la c e vue

dans

la

d o m a in e

e t d 'a r r e t e r

que

la

p e n s e e .“

d e s S o u v e n ir s , il D as

a b e r,

„qui

a s s u r e r a le tr io m p h e fin a l d e c e tte n o u v e lle c o n c e p tio n d u d r o it in te r ­ n a t io n a l , c ’e s t l ’i r r e m e d ia b l e

ru in e

ä la q u e lle e s t v o u e l ’a u t r e p r in ­

c ip e f o n d a m e n ta l d e la d o c tr in e c la s s iq u e : c e lu i d e la s o u v e ra in e te “ °). A uf

G ru n d

„un

a n a th e m e

b 4) 5) repond

e in e r

re ic h e n

L ite r a tu r ü b e r s ic h t

g e n e r a l s ’e le v e

c o n tre

lu i,

s te llt

q u i le

der

A u to r

condam ne

fe st:

irre m e -

a. O. 57. — 2) a. O. 109, vgl. III. — 3) a. O. 6. a.a. O. a. O. 10, vgl. ui: „Le dogme de la souverainete est p6rime. II ne ä rien de reel."

33 diablem ent“ *). D ie V erdam m ung richte sich aber vorläufig nur gegen die absolute F assung des S ouveränitätsbegriffes. E s genüge aber nicht, den B egriff zu revidieren, ihn von Ü bertreibungen zu reinigen; aus theoretischen und praktischen G ründen hält es P olitis für nötig, „elim iner com pletem ent et definitivem ent du langage juridique jusqu’ä l’expression de pareille idee et ne plus parier de souverainete“. U nter ausdrücklicher B erufung auf K elsen, K rabbe u. a. w ill er die S ouveränität reservieren „au droit et pour plus tard, ä la com m unaute internationale. E lle ne peut plus appartenir a l’E tat“ 2). Politis zw eifelt nicht, „qu’une bonne part des im perfections de notre Science sont dues ä la persistance de l’em ploi de la notion de souverainete“ 3). E r bringe die W issenschaft in ein un­ ausw eichliches D ilem m a: „ou l’E tat est souverain et alors il ne saurait etre soum is ä des regles im peratives; ou il y est soum is et alors il n’est pas souverain.“ D er L ehre von der B egründung des V ölkerrechts durch staatlichen W illen hält er entgegen: „les E tats, n ’etant qu’une fiction, n ’ont pas d’ailleurs de volonte 4). A uf prak­ tischem G ebiet habe aber die S ouveränität noch viel größeres U n­ heil angerichtet. H ier habe sie gestattet „de donner des apparences de justification ä toutes les pretentions arbitraires des gouvernem ents. E lle leur a fourni des pretextes pour leur intransigeance, leur am bition, leur im perialism e. E lle les a pousses ä des guerres et ä des conquetes5). N ach diesen V orbereitungen darf m an annehm en, daß P olitis sich dazu anschicke, nun die T eufelsaustreibung endgültig zu voll­ ziehen. B ald stellt sich allerdings heraus, daß seine A usführungen doch nur rechtspolitisch gem eint sind. K om m en doch die pazi­ fistischen B etrachtungen, w ie der A utor bem erkt, gerade deshalb in die G efahr, vergeblich zu sein, „parce qu’ils rencontrent un form idable obstacle dans l’etat actuel au droit international dom ine par la notion de la souverainete“ 6). D iesem Z ustand R echnung tragend, konstatiert P olitis, daß in den A ngelegenheiten der dom aine röservee „chaque pays peut revendiquer un pouvo ir absohl“ 7). U nd nun ist m an doch ein w enig überrascht „de la terrible et funeste autonom ie offerte par le droit international“, sow ie durch die F est­ stellung, daß das V ölkerrecht „ignore precisem ent et laisse lors de ses previsions les problem es les plus pressants, les plus angoissants x) a. O. 17. — 2) a. O. 19. — 3) a. a. O. — 4) a. O. 30. 5) a. O. 20. 6) a. O. ii. Vgl. in: „Le droit international actuel, domine encore par la notion de souverainete." 7) a. O. 43.

Heller, Die Souveränität.

3

34BA du tem ps present“. Ja noch m ehr: „II les abandonne ä la libre discretion des Etats, ä la m erci des interets particuliers, ä la lutte des antagonism es econom iques. Au lieu de prevenir et d’appaiser les conflits par son silence, il les provoque et les exaspere 1).“ D anach dürfen wir also annehm en, daß die Souveränität positiv­ rechtlich noch keineswegs überwunden ist. Ob die von Politis vor­ geschlagene N amensänderung der „souverainete“ in „liberte“ m ehr als eine Frage der Term inologie ist, ob sie auch regierungspädago­ gische Bedeutung hat 2), können wir dahingestellt sein lassen. D aß seine bedeutsam e A nw endung der „theorie de l’abus de droit“ auf das V ölkerrecht das Souveränitätsdogm a nicht berührt, stellt Poli­ tis selbst fest, wobei wir ihm zunächst glauben wollen, daß jene Theorie geeignet sei, „ä elim iner progressivem ent son (de la sou­ verainete) caractere dangereux“ 3). M it Politis können wir unsere schwerfälligen Literaturnachw eise abschließen. Aus ihnen geht jedenfalls soviel hervor, daß das staatsund völkerrechtliche Souveränitätsdogm a der internationalen Litera­ tur einerseits höchst problem atisch gew orden ist, daß es aber anderer­ seits kein A utor, soviel er auch Vorbringen und versprechen m ag, w agt, den Souveränitätsbegriff gänzlich zu elim inieren. M an sucht ihn oft nur anders zu benennen, oder will ihn anderw ärts unterbringen, indem m an die Regierung für souverän erklärt, oder eine Rechts- oder W eltsouveränität konstruiert. Einig sind aber alle, nicht nur die hier G enannten, darin, daß der „absolute“ Souveränitätsbegriff Bodins überwunden sei. M an w ird bem erkt haben, daß allen den zitierten Angriffen gegen das Souveränitätsdogm a eine m ehr oder m inder gem einsame, wenn auch oft unklare A llgem einvorstellung von Staat und Recht zu­ grunde liegt, deren W urzeln bis zu der naturrechtlichen A nschauung von einem unpersönlichen ordre naturel zurückreichen. Die theo­ retische K rise des Souveränitätsdogm as ist deshalb in erster, w enn auch keineswegs einziger Beziehung eine K rise des Subjekts der Souveränität des Staates. Die system atische Entw icklung des Souveränitätsbegriffs, die auf den folgenden B lättern unternom men w erden soll, w ird deshalb genötigt sein, in erster Linie die grund­ legenden Begriffe Staat und Recht herauszustellen, um an ihnen die theoretische N otw endigkeit oder Ü berflüssigkeit des Souveräni­ tätsbegriffs in seiner herrschenden oder einer revidierten G estalt zu erweisen. a. O. 56, vgl. 112.

—

2) a. O. 21.

—

3) a. O. 109.

II. Herrschaft und Ordnung Ausnahmslos jedes juristische Problem ist nach unten in der Soziologie und nach oben in der ethisch-politischen Sphäre ver­ wurzelt ; jedes juristische Problem ist einer sowohl kausalen wie norma­ tiven Betrachtungsweise nicht nur zugänglich, sondern fordert sogar beide. Das soziologische Problem der Souveränität und damit das soziologische Grundproblem der Staatsrechtslehre ist die Frage nach dem Verhältnis von Herrschaft und Ordnung. Die Zugehörigkeit des Herrschaftsproblems zur Soziologie hat noch niemand bestritten, andererseits ist aber noch kein Staatsrechtslehrer, bei aller Abneigung des Juristen gegen soziologische Fragen, um die Erörterung des Herr­ schaftsbegriffes herumgekommen. Bestritten dagegen ist schon die Möglichkeit, den Begriff der gesellschaftlichen Ordnung seins­ mäßig zu erfassen, noch mehr aber die juristische Ersprießlichkeit solcher Auffassungsweise. Es wird eine der Aufgaben dieser Arbeit sein, zu zeigen, daß die Staatsrechtslehre garnicht auskommt, ohne selbständige Feststellungen von UrSachzusammenhängen an ihrem Gegenstände, der Rechtsordnung, vorzunehmen. Gerade das Souveränitätsproblem ist nicht zuletzt deshalb so verfahren, weil die Jurisprudenz ohne Rücksicht auf kausale Feststellungen sich im Netz ihrer Begriffe verfangen hat. Oboedientia facit imperantem, lautet eine der klaren und großen soziologischen Einsichten Spinozas. Herrschen heißt Gehorsam finden und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Gehorchende den Befehlen innerlich zustimmt oder nicht, vor allem unabhängig von der vom Gehorchenden vorgestellten Interessenförderung. Daß Herrschaft zur Autonomie des Beherrschten führen, daß Fügsamkeit auf Interessenförderung beruhen, als spontan-aktive Begeisterung auftreten kann, all das ist selbstverständlich. Herrschaft bleibt aber immer eine Relation zwischen zwei Willen, Motivation des einen Willens durch den anderen; als unmöglich ausgeschaltet sei somit ein für allemal die Vorstellung einer Herrschaft über Sachen, die immer mediatisiert ist durch eine Willensherrschaft. In einem brauchbaren, von dem zu allgemeinen Begriff der Macht unter 3

36BA s c h ie d e n e n

S in n e ,

h e iß t h e rrsc h e n :

fin d e n , g e g e b e n e n fa lls d e n können.

I n d ie se m

A rb e ite r, über

n ic h t

H e rrsc h aft s tim m u n g ,

D ie

—

d ie s e r,

w enn

T a tsa c h e ,

daß

B e fo lg u n g

s o w ie

M itte ln

m it e ig n e n

F ü g s a m k e it

M itte ln e r z w in g e n

S in n e h e rrs c h t z w a r d e r U n te rn e h m e r ü b e r d e n

aber

je n e n 1).

m it e ig n e n

G e h o rsa m

von

er

e tw a

d ie se r

B e fe h le n

D u rc h s e tz b a rk e it

m it

s e in e n

Lohn

id e a lty p is c h e

e in k la g t,

B e g riff

ohne

R ü c k s ic h t

e ig e n e n

M itte ln

der

auf

Zu­

in

der

—

g e s e lls c h a f tlic h e n W ir k lic h k e it n ic h t r e in v o r k o m m t, w ir d u n s n o c h b e s c h ä ftig e n .

Ü b r ig e n s te ü t d e r H e r rs c h a fts b e g r if f d ie s e s S c h ic k s a l

a u s n a h m s lo s m it je d e m , d u r c h lo g is c h e I s o lie r u n g u n d I d e a lis ie ru n g z u s ta n d e

gekom m enen

B e g riff.

D e r B e g r if f d e r g e s e lls c h a f tlic h e n kann

e in e N o r m o rd n u n g m e in e n . lic h e

O r d n u n g is t z w e id e u tig 2 ) ; e r

e in m a l e in b e s tim m te s V e r h a lte n v o n

O rd n u n g

d ie

b e s tim m te n U m s tä n d e n

in n e rh a lb

fe sts te h t, d a ß s ic h

O rd n u n g

M en sch en , z u m

a n d ern

e r s te n F a lle b e z e ic h n e t g e s e lls c h a f t­

T a ts a c h e , d a ß

K re ise s e rfa h ru n g s g e m ä ß

g e s e lls c h a f tlic h e

Im

a u f b e stim m te

b e s te h t

a lso

e in e s g e s e lls c h a ftlic h e n

b e s tim m te M e n s c h e n

h ie r

u n te r

W e ise v e rh a lte n . in

n ic h ts

E in e

a n d e re m ,

a ls

in d e n e m p iris c h e n C h a n c e n r e g e lm ä ß ig e n H a n d e ln s , in d e r T a ts a c h e , daß is t

a u f e in b e s tim m te s H a n d e ln g e r e c h n e t w e r d e n k a n n ; O r d n u n g B e re c h e n b a rk e it 3 ).

B e re c h e n b a r k e it

in

irg e n d w e lc h e m

G ra d e

is t d ie V o r a u s s e tz u n g a lle r m e n s c h lic h e n K u ltu r , d a m e n s c h lic h e s Z u ­ s a m m e n le b e n ,,n u r s o

im m e r

nur

g e o r d n e te s

Z u s a m m e n le b e n

s e in

kann;

v ie l M a c h t g e w in n e n w ir ü b e r d a s g e s e lls c h a f tlic h e L e b e n ,

a ls w ir R e g e lm ä ß ig k e it u n d Z u s a m m e n h a n g e r fa s s e n u n d b e n u tz e n “ 4 ). U n b e s tr e itb a r

b le ib t

uns

fre m d s e e lisc h e s

V e r h a lte n

im

le tz te n

un­

b e r e c h e n b a r u n d e w ig e s G e h e im n is ; w e n n a b e r e in m iß v e r s ta n d e n e r I d e a lis m u s a u s d ie s e r T a ts a c h e d ie A b le h n u n g je d e r K a u s a lb e tr a c h ­ tu n g d e r G e s e lls c h a f t f o lg e r t, s o v e r u r te ilt e r s ic h z u r

S te rilitä t u n d

v e rg iß t o b e n d re in , d a ß in d e n m e is te n F ä lle n a u c h d ie n a tu rw is s e n ­ s c h a f tlic h e n a rb e ite n D ie

R e g e lm ä ß ig k e ite n

m it

u n b e k a n n te n

Z w is c h e n g lie d e r n

m ü ssen . n o tw e n d ig e

E rs c h e in u n g s fo rm

s e lls c h a f tlic h e O r d n u n g ;

der

H e rrsc h a ft

is t

d ie

je d e H e r r s c h a f t p r ä s e n tie rt s ic h v o n

ge­

u n te n

a ls O rd n u n g . E in

von

J u r is te n

h ä u f ig

begangener

F e h le r is t e s a b e r, d ie s e n

l) Vgl. darüber M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft 604 ff. Wenzel, Juristische Grundprobleme 219 ff. a) Vgl. unten S. 88. 3) Dazu M. Weber a. a. O. 1 ff. Dsb., Aufs. z. Wissenschaftsl. 413ff., 432 ff. Jahrreiß, Problem d. rechtl. Liquidation des Weltkrieges 13 f., 44 f. 4) Dilthey, Das Wesen der Philosophie (in Kultur d. Gegenwart I/VI, 3).

37 Satz bezüglich der Rechtsordnung umzukehren. Austin und seine analytische Schule in England sind so zu dem Satze gelangt: jus est quod jussum est. Keineswegs ist jede, mehr oder minder bewußt gesetzte gesellschaftliche Ordnung eine Herrschaftsordnung, sondern kann ebensowohl durch Versprechen wie durch Befehl entstehen. Wir unterscheiden demnach unter den bewußt gesetzten Ord­ nungen einerseits Herrschafts- andrerseits Vertragsordnungen. Jede bewußt gesetzte Ordnung entsteht und besteht durchWillensvereinigung. Diese Vereinheitlichung zweier oder mehrerer Willen ist notwendig sowohl für jede einzelne Ordnungsregel wie für eine umfassende Regelordnung. Denn jede Ordnung ist nur nach einem einzigen bestimmten Prinzip möglich, d. h. jede ordnende Regel muß implizite oder explizite bestimmen, daß ein bestimmter Mensch in bestimmter Lage sich auf bestimmte Weise verhalten soll. Nur eine derart individualisierte Regel vermag die Ordnungsfunktion zu er­ füllen. Von größter Bedeutung ist es, daß sehr viele, wohl die meisten bewußt gesetzten Regeln eine Reihe von Bestimmungen implizieren, die explizite deshalb nicht ausgesprochen werden, weil sie in diesem Rechtskreise als selbstverständlich vorausgesetzt werden dürfen, ohne die sie aber, etwa in einem fremden Rechtskreise, der genügen­ den Individualisierung entbehren würden. Es gibt juristisch höchst wichtige, in soziologischen Notwendig­ keiten begründete Verschiedenheiten zwischen der Struktur einer Herrschaftsordnung und Vertragsordnung. Für die Herrschafts­ ordnung ist essentiell charakteristisch das Dasein eines „Herrn,“ d. h. einer dauernden universalen und wirksamen Entscheidungs­ einheit. Ob diese Einheit der Befehlsgebung durch einen einzelnen Willen oder durch eine zur Entscheidungseinheit irgendwie ver­ bundene Vielheit erfolgt, ist grundsätzlich gleichgiltig. Die Entschiedenheit des Befehls ist absolutes Begriffselement einer Herrschaftsordnung schon deshalb, weil ohne eindeutiges Ver­ ständnis des Befehls auf Seiten der sich Fügenden kein Gehorsam möglich istx). Diese Befehlsbestimmtheit ist verschiedener Grade fähig, hat aber im Minimum und Maximum absolute Grenzen. Das Minimum an Bestimmtheit, durch welches ein befehlsgemäßes Handeln erst ermöglicht wird, gibt der zu erreichende Endeffekt des Befehls an. Wann eine genügende Individualisierung gegeben ist, hängt unter anderem von der Intensität der Verständnisgemeinx) Über Nichtigkeit von Staatsakten wegen Unbestimmtheit vgl. Kormann (System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte 280) und die dort Genannten; so etwa Oetker (Konkursrechtl. Grundbegriffe 50): das „nicht individuali­ sierte Urteil“ gehört zu den „absolut nichtigen Tatsachen“.

—

38

—r

schaft ab, die zwischen den im Herrschaftsverhältnis befangenen Personen besteht und kann nur im konkreten Fall angegeben wer­ den. „Marschieren!“ ist kein Befehl, wenn nicht mindestens das Marschziel, sei es ausdrücklich, durch Wort oder Gebärde, oder still­ schweigend, durch bekannte Konvention, mit anbefohlen wird. An die Individualisierung kann sich eine weitere Konkretisierung des Befehls auschließen. In jedem umfangreicheren Herrschaftsverhältnis wird sich eine solche als notwendig her ausstellen. Der Hierar­ chie der Herrschaftsinstanzen entspricht dann eine Hierarchie der Befehlskonkretisationen, die von der Spitze aus nicht vollzieh­ bar, weil nicht übersehbar sind. So wird z. B. der durch das Marsch­ ziel individualisierte Befehl durch Angabe des Marschtempos, der Marschwege, der Rastzeit usw. für kleinere und kleinste Gruppen nach Lage der Verhältnisse, selon exigence des cas, des temps et des personnes konkretisiert. Die Bestimmtheit des Befehls hat wie aus dem eben Gesagten bereits hervor geht, auch im Maximum eine absolute Grenze. Jeder Befehl vermag den Willen, an welchen er gerichtet ist, immer nur in bestimmter Richtung, nie völlig zu determinieren x); mehr vermag er gerade deshalb nicht, weil er den Befehlserfolg will. Er muß not­ wendig ein Mindestmaß an persönlicher Initiative in der Befehlsaus­ führung voraussetzen, weil durch keine Befehlsmasse die im Augen­ blick der Ausführung in Betracht kommenden zeitlichen, örtlichen und vor allem persönlichen Umstände auszuschöpfen sind. Es gibt in diesem Sinne nur denkenden Gehorsam und keine absolut vollendete Konkretisation des Befehls. Herrschen heißt also bestimmt befehlen, bindend entscheiden. Entscheidung aber — und darauf kommt nicht weniger als alles an — ist, soweit Menschen in Betracht kommen, ausschließlich eine Funktion menschlich-persönlicher Urteilskraft. In dieser Tat­ sache hegt der letzte Grund dafür, daß ein unpersönlicher ordre naturel ewig unfähig bleibt, die Funktion der Entscheidung zu über­ nehmen. Man mag diesen ordre als Seins- oder Sollensgesetz auf­ fassen: immer muß er von Menschen, d. h. von zeiträumlich, sozial und individuell verschieden bedingten Personen wahlfrei, wenn nicht willensfrei entschieden werden. Wachsende Erkenntnis der Seinsgesetzlichkeiten vermag gewiß die menschlichen Entscheidungen in wachsendem Maße zu beeinflussen, niemals zu ersetzen. Damit, daß es Nacht ist, entscheidet sich noch nicht die Frage, ob es licht oder dunkel sein soll; denn der Mensch vermag das natürliche Dunkel ■) Vgl. unten S. 99 t.

39BA d e r N a c h t d u r c h d a s n a t ü r li c h e L i c h t d e r E l e k t r iz i tä t z u ü b e r w in d e n . D a s E n t w e d e r - O d e r , d a s j e d e E n t s c h e id u n g b e d e u t e t , k a n n n u r v o n M en sch en g e sp ro c h e n w e rd e n . R e c h ts e tz u n g u n d R e c h tsa n w e n d u n g a b e r b le ib e n , s e lb st w e n n m an

s ic h

d ie

M e n s c h h e it

v o r s te l lt , i m m e r a n

a ls

e i n h e i t l ic h e

i n d i v id u e l le

H e r r s c h a f ts o r g a n i s a t io n

W ille n se n ts c h e id u n g e n

gebunden.

W a s v o n d e r Id e e a llg e m e in , g ilt v o n d e r R e c h ts id e e im b e s o n d e re n : s i e t r i t t n u r i n f r e m d e r G e s t a l t i n d i e E r s c h e in u n g !

N o c h d ie o b je k ­

t i v s t e m e n s c h l i c h e E n t s c h e id u n g b l e i b t d e s h a l b s u b j e k t i v e E n t s c h e i ­ d u n g u n d ü b e ra ll d o rt, w o O rd n u n g

g e s e ll s c h a f t li c h e n V e r h a l t e n s

u n d n i c h t n u r E i n i g u n g i m S i n n i n F r a g e s t e h t , i s t d i e u n m i tt e l b a r e H e rrs c h a ft e in e r Id e e a u s g e s c h lo ss e n . der

F ü g s a m k e it n e b e n

G e w o h n h e i t,

d u r c h d i e v e r p f l i c h te n d e K r a f t e in e

den

S in n

der

Id e e

A u c h d a n n , w e n n d a s M o tiv In te re s se

e in e r

und

N e ig u n g

Id e e v e rstä rk t

i n d i v id u a l is i e r e n d e

w ird ,

W ille n s e in h e it

noch b l e ib t

u n e n t­

b e h r li c h . D i e s e a n s ic h e i n f a c h e n E i n s ic h t e n s i n d h e u t e d u r c h V o r s te l lu n g e n v e r d u n k e lt , d i e a l l e s e h r t i e f m i t d e m f o r m a li s ie r t e n u n p e r s ö n l i c h e n G e s e t z e s w e lt b i ld d e r G e g e n w a r t Z u s a m m e n h ä n g e n . I n d e r p o l i ti s c h e n S p h ä r e w e r d e n d i e s o z i o l o g i s c h e n H i n t e r g r ü n d e d i e s e r V o r s te l lu n g s ­ w e is e

k la r,

w enn

m an

s ic h

d a ran

R e c h ts s t a a t d i e A b h ä n g i g k e i t d e r

e r in n e r t, d a ß

im

b ü r g e r li c h e n

R e p rä se n ta n te n v o m

V o lk e e r­

r e i c h t w e r d e n s o l l d u r c h d i e Ü b e r o r d n u n g d e s a u s d e r v o l o n te g e n e r a l e f l i e ß e n d e n G e s e t z e s ü b e r a l le S t a a t s t ä t i g k e i t 1 ) . k r a tie ,

d ie

den

r e p r ä s e n ta tiv e g la u b e n

m a te r i e l l e n K la ss e n

können,

r m w a h r s c h e i n li c h

an

d e re n

R e c h ts g e d a n k e n ih r

R e p rä s e n ta tio n sre c h t

K la ss e n g e g e n sä tz e

m achen,

e in e

s o lc h e

b e g re iflic h e s In te re s s e d a ra n , d e m d a d u rc h

e n tg e g e n z u w irk e n ,

o b j e k t iv e n

daß

G e s e tz e s h e r r s c h a f t

E in e F o rm a ld e m o ­ v e rlo re n

e in e

h a t,

d e ren

n ic h t

m ehr

v o l o n te

F o r m a ld e m o k r a t ie

g e n e ra le hat

e in

G e d a n k e n d e r K la ss e n h e rrs c h a ft s ie

d ie

p ro p a g ie rt.

I d e o lo g i e W ie

in

e in e r

v o lle n d e t

der

re lig iö se n

V o r s t e l l u n g ,,v o r G o t t a l l e M e n s c h e n g l e ic h s i n d , s o e r s c h e i n t h i e r , i m L i c h te e i n e r ä h n l i c h e n V o r s t e l l u n g , d a s G e s e t z , — a l s e i n e M a c h t, d ie s o h o c h ü b e r d e m

M e n s c h e n s te h t, d a ß d e re n V e rsc h ie d e n h e it

d a g e g e n i n N i c h t s v e r s c h w i n d e t“ 2 ) . tu n g

d ie s e r

V o r s te l l u n g

von

e in e r

D i e u n i v e r s a li s ti s c h e A u s w e i ­ u n p e rs ö n lic h e n

R e c h ts o rd n u n g

w i r d w i e d e r u m u n t e r s t ü t z t d u r c h d i e s t e ig e n d e w e lt w i r t s c h a f t l i c h e V e r f l e c h t u n g d e r E i n z e l s t a a t e n , d u r c h p a z if i s ti s c h e V ö l k e r b u n d s i n s ti t u ti o n e n .

G edanken und

U n d d i e s e f o r m a le I d e o l o g ie k a n n g e r a d e

d e s h a l b G l a u b e n f i n d e n , w e il d e r G l a u b e a n e i n e m a t e r i e ll e R e c h t s 1 ) Z u m fo lg e n d e n m e in B e g riff d . G e se tz e s i. d . R e ic h s v e rfa s s u n g . 2) A n s c h ü tz , K o m m e n ta r z u r P re u ß . V e rfa s s u n g (1 9 1 2 ) 1 0 8 .

40 idee, die zu ihrer Rechtwerdung individueller Entscheidungseinheiten bedürfte, nicht vorhanden ist. Solchen Verdunkelungen gegenüber muß daran festgehalten werden, daß, wie in jeder Herrschaftsordnung, auch in der Demo­ kratie ein „Herr“, eine wirksame Entscheidungseinheit vorhanden sein muß. Denn in jeder Herrschaft wird das Minimum an Befehlsent­ scheidung, die Grundgestalt der Herrschaft, welche in allen Kon­ kretisierungen nachwirkend erhalten bleiben muß, nur durch den Herrn bestimmt. Die Existenz der Herrschaft ist dadurch bedingt, daß die durch die Organe zu vollziehenden Konkretisierungen ihre regelmäßige Grenze haben an dem durch den Herrn individualisierten Befehl. Die Einheit der Herrschaft ist Einheit im Willen des Herrn. Die Befehle aller Herrschaftsorgane sind vorgezeichnet in der durch die individuelle Entscheidungseinheit bestimmten Grundstruktur; ihre Befehle sind keine neuen, ursprünglichen, sondern irgendwie ab­ geleitete Befehle. Deshalb ist alle Konkretisation letztlich nur aus der Individualisation zu begreifen. Diese Herrschaftsstruktur findet sich überall, also auch dort, wo der Inhalt der Befehle demokratisch durch die Vereinheitlichung der Willen der Unterworfenen entsteht. Zweifellos entspricht der Determination der Gemeinschaft durch den Herrn mit soziologischer Notwendigkeit eine Determination des Herrn durch die Gemeinschaft. Alle Schwierigkeit ist aber darin begründet, daß die Gemeinschaft in ihren Ansichten notwenig mehr­ deutig und schwankend ist und als solche, als public opinion, keine Entscheidungseinheit darstellt, die eindeutige Ordnungsregeln setzen könnte. Wir kommen auf dieses Problem des Subjekts der Souveräni­ tät ausführlich zurück. Hier bleibt es bei der Feststellung: weil es keine Herrschaft ohne individualisierten Befehl gibt, gibt es auch keine Herrschaft ohne Herrn, d. h. ohne eine Entscheidungseinheit, die immer durch historisch-individuelle Willensvorgänge von Men­ schen gebildet wird. Herrschen heißt Gehorsam finden, wirksam befehlen. Daß die Entschiedenheit des Befehls Voraussetzung für seine Wirksam­ keit, seine Durchsetzbarkeit ist, bleibt auch juristisch von wesent­ licher Bedeutung. Die regelmäßige Wirksamkeit der Gebote ist für das Ganze der Herrschaft wesensnotwendig, nicht aber für die Einzel­ befehle. Niemals ist einer Herrschaft von allen in jedem Augenblick gefolgt worden; im selben Augenblick ist sie aber verschwunden, wo sie auf Anerkennung in einem soziologisch, d. h. für ihre Durch­ setzung als Ganzes relevantem Masse nicht mehr rechnen konnte. Oboedientia facit imperantem. Deshalb ist physischer Zwang auch lediglich als Ersatz und Zusatz zur oboedientia für die Herrschaft

41DCBA w e s e n s n o t w e n d ig .

N u r u m U n te rw e rfu n g s a k te E in z e ln e r z u e rs e tz e n

w ird d e r Z w a n g u n e n tb e h rlic h .

P r i m ä r b l e ib t d i e E n t s c h i e d e n h e i t

d e s B e f e h l s ; d e n n e s g i l t i n d e r H e r r s c h a f t n i c h t z u z w in g e n , s o n d e r n z u e tw a s z u z w in g e n . S o w o h l d e r E n ts c h ie d e n h e it w ie d e r W ir k s a m k e it w e g e n s e tz t d ie H e rrs c h a fts o rd n u n g e in e n re a le n

H e r r n , e i n e h i s t o r is c h - i n d i v i­

d u e l l e W i ll e n s - u n d W i r k u n g s e in h e i t i n n e r h a l b e i n e r W i l l e n s v i e l h e i t v o ra u s. Z u m U n t e r s c h i e d v o n d e n H e r r s c h a f t s o r d n u n g e n i s t d i e z w e it e K l a s s e v o n b e w u ß t g e s e tz t e n O r d n u n g e n , d i e d e r V e r t r a g s o r d n u n g e n c h a ra k te risie rt d u rc h d a s F e h le n e in e r w irk s a m e n u n d u n iv e rs a le n E n t s c h e i d u n g s e i n h e i t.

S e lb stv e rstä n d lic h

g ib t

es

auch

V e rträ g e

in n e rh a lb e in e r u n d a n g e le h n t a n e in e H e rrs c h a fts o rd n u n g . w a s w ir im

V ie le s,

fo lg e n d e n v o n V e rtra g s o rd n u n g e n z u s a g e n h a b e n , g ilt

a u c h f ü r d i e s e i n n e r h e r r s c h a f t l i c h e n V e r tr ä g e .

R e i n e r g ib t s i c h u n s

a b e r d e r T y p u s d e r V e rtra g s o rd n u n g a u ß e rh a lb e in e r H e rrs c h a fts ­ o r d n u n g . N i c h t a l s o b d i e h i e r g e g e b e n e W i ll e n s z w e i h e it o d e r V i e l h e i t s o n s t u n g e o rd n e t w ä re ; s ie is t e s s c h o n d e s h a lb n ic h t, w e il a lle b e ­ w u ß t g e s e tz t e n O r d n u n g e n n u r d e r r a t i o n a l e g e s e ll s c h a f t li c h e T e i l­ i n h a lt s in d , d e r s i c h a u f b a u t a u f e i n e r U n z a h l v o n n i c h t b e w u ß t g e s e tz t e n g e s e l ls c h a f tl i c h e n O r d n u n g e n .

D u rc h V e rtra g is t a b e r h ie r

e in e b e w u ß t g e s e t z te W i l l e n s v e r e in h e it l i c h u n g z u s ta n d e g e k o m m e n , d i e s e h r w o h l i m s t a n d e i s t, e i n e O r d n u n g s r e g e l z u i n d i v id u a l is i e r e n . O h n e s o l c h e w i ll e n tl i c h e

E n ts c h e id u n g se in h e it is t w e d e r d ie

n o c h d i e V e r tr a g s o r d n u n g m ö g l i c h .

H e rrs c h a fts -

N i c h ts d e s t o w e n ig e r b l e i b t d e r

s o z i o l o g i s c h e u n d j u r is ti s c h e U n t e r s c h i e d z w i s c h e n b e i d e n O r d n u n g e n e in g e w a l t i g e r .

I n d e r T e n d e n z d e s N a tu r r e c h ts la g e s , d ie s e n U n te r ­

s c h ie d z u v e r w i s c h e n .

B o d in h a t ih n d a g e g e n d e s ö fte re n , u n d z w a r

s c h o n p o l e m i s c h b e t o n t : ,,i n e o q u i d e m p l e r o s q u e , t a m l a b i a c d e c i p i v i d e m u s , q u i p a c ta c o n v e n t a P r i n c ip u m

le g e s e s se p u ta n t, q u a m

q u i l e g e s p a c ti o n a ta s ( u t e o r u m v e r b is u t a m u r ) a p p e l l a n t “1). G e r a d e u m d e n U n te rs c h ie d d e r B in d u n g e n d e s S o u v e rä n s u n d s e in e s tä r k e r e V e r p f l i c h t u n g d u r c h V e r t r ä g e z u b e t o n e n , m e i n t B o d i n : ,,N o n e s t i g i tu r c o n v e n t io n u m

a c le g u m p e r tu rb a n d a r a tio ; c u m

v o l u n t a te p e n d e a t , q u i s u m m a m

le x a b e iu s

i n R e p u b li c a p o t e s t a t e m

a d e p tu s

e s t, e t q u i s u a le g e s u b d ito s o m n e s te n e r e , ip s e v e r o te n e r i n o n p o ­ te s t“ 2 ). D ie m a n g e ln d e

E in s ic h t

in

d ie

V e rs c h ie d e n h e ite n

von

H e rr­

s c h a f ts - u n d V e r t r a g s o r d n u n g h a t d i e m e i s t e n M i ß v e r s tä n d n i s s e i m S o u v e r ä n it ä ts p r o b l e m

v e ru rs a c h t.

») a. O . I, 8,

S . 135 f.

2) a . O . I, 8 ,

S. 137.

D ie U n te rs c h ie d e lie g e n s o w o h l

42 auf dem

G e b ie te d e r E n ts c h ie d e n h e it w ie d e r W irk s a m k e it b e id e r

O rd n u n g e n .

Jede

g e s e lls c h a f tlic h e

O rd n u n g

is t

e in e

h is to r is c h e

I n d iv id u a litä t; d ie V e rtra g s o rd n u n g , im A u g e n b lic k ih re r E n ts te h u n g d u rc h

W ille n s ü b e r e in k u n f t

in v id u a lis ie rt,

besagt

b e ste n fa lls,

daß

v o n b e s tim m te n M e n s c h e n in b e s tim m te r L a g e e in b e s tim m te s V e r ­ h a lte n e r w a rte t w ird . N u n fe h lt a b e r d ie se r R e g e l e in e , s ie in ih r e r A n ­ w e n d u n g u n d F o r tb ild u n g d e n w e c h s e ln d e n M e n s c h e n u n d M ä c h te n d a u e rn d a n p a s se n d e E n ts c h e id u n g s e in h e it.

A u c h w e n n w ir b e i d e r

g e g e b e n e n W ille n s v ie lh e it d e n d e n k b a r b e s te n W ille n z u r A c h tu n g d e r R e g e l, d e n d e n k b a r b e s te n W ille n z u r E in ig u n g ü b e r Z ie le u n d M itte l

v o ra u s s e tz e n

—

d ie

Z w e id e u tig k e it

a lle r

A u sd rü c k e ,

d ie

M iß v e rs tä n d lic h k e it a lle r Z e ic h e n , g a n z b e s o n d e r s b e i V e rs c h ie d e n ­ h e it d e r z u g r u n d e h e g e n d e n W e r ta n s c h a u u n g e n , v o r a lle m

aber der

W e c h s e l d e r M e n s c h e n , Z e ite n u n d U m s tä n d e lä ß t d ie E x is te n z d e r u r s p r ü n g lic h v ie lle ic h t e in d e u tig e n O r d n u n g s r e g e l d a u e r n d b e d r o h t e r s c h e in e n

von

e in e r A r t c la u s u la r e b u s s ic s ta n tib u s .

D ie

H e rr­

s c h a fts o rd n u n g in ih re r id e a lty p isc h e n , d . h . in ih re r d u rc h o rg a n i­ s ie r te n u n d r a tio n a lis ie r te n F o r m

d a g e g e n d a r f k e in e E n ts c h e id u n g

v e r w e ig e r n ; s ie m u ß f ü r je d e n S tr e itf a ll z u je d e r Z e it, a ls o u n iv e r s a l und

d a u e rn d

im s ta n d e s e in , d ie W ille n s g r e n z e n

d e r P a rte ie n

zu

d e z id ie r e n . D e r ju r is tis c h e P o s itiv is m u s , w e lc h e r d e r I n d iv id u a litä t w e d e r e in e lo g is c h e n o c h ju r is tis c h e F u n k tio n z u e r k e n n t, h a t d ie s e n U n t e r ­ s c h ie d v o n V e r tr a g s - u n d H e r rs c h a f ts o r d n u n g v o lls tä n d ig v e r n a c h ­ lä s s ig t u n d g a n z e in s e itig n u r d e n z w e ite n , a lle r d in g s a u c h b e d e u t­ s a m e n U n te r s c h ie d in d e r W irk s a m k e it b e id e r O r d n u n g e n h e rv o r ­ gehoben.

S ic

k e in e s w e g s

v o lo , s i c

nur

d ie

ju b e o , s ta t p r o r a tio n e v o lu n ta s is t a b e r

M a x im e

des

T y ra n n e n ,

so n d e rn

b e s c h re ib t

a u c h s e h r k la r d ie o r d n u n g s te c h n is c h e B e d e u tu n g e in e r je d e n d iv id u e lle n

E n ts c h e id u n g s e in h e it.

D aß

über

s trittig e

in ­

W e rtfra g e n

lo g isc h im le tz te n n ic h ts a u s z u m a c h e n is t, w e iß je d e r.

S o ll d e n n o c h

e in e

b ra u c h t

g e s e tz te

O rd n u n g

fü r

d ie s e

F rag e n

g e lte n ,

so

B e r e c h e n b a r k e it e in e n n ic h t z u b e r e c h n e n d e n b e s tim m te n a n s a tz . e in ig

ih re

R echen­

S e l b s t i n e i n e r G e m e i n s c h a f t v o n W e s e n , d i e ü b e r a l le W e r t e

s in d ,

w ä re n in d iv id u a lis ie r te O r d n u n g s r e g e ln n o tw e n d ig , d ie ,

v o n je d e m I n h a lt a b g e se h e n , d u rc h ih r b lo ß e s D a se in ih re O rd n u n g s ­ a u fg ab e

e r f ü lle n

w ü rd e n .

„A uch

d ie

h im m lis c h e n

w e rd e n e in e s E x e rz ie rre g le m e n ts n ic h t e n tb e h re n V e rtra g s o rd n u n g a b e r z u g le ic h x)

f e h lt d ie s e d a u e r n d e E n ts c h ie d e n h e it.

g e s a g t, d a ß

R a d b ru c h ,

H e ersch a ren

k ö n n e n 1 ) .“

D er

D a m it is t

a u c h i h r e W i r k s a m k e i t e i n e a n d e r e i s t,

R e c h ts p h ilo s o p h ie

170.

43 als die der Herrschaftsordnung. Selbst wenn sich die Vertrags­ partner einem Prätor unterwerfen, und selbst wenn er jenes sic in allen Fällen aussprechen kann — so würden ihm doch die eignen Mittel zur Durchführung seines Spruches gegen Widerstrebende fehlen. Gewiß soll der Hinweis auf alle jene nicht bewußt gesetzten gesell­ schaftlichen Ordnungen nicht unterlassen werden, die es oft genug zu Wege bringen, daß reine Vertragsordnungen genauer als Herr­ schaftsordnungen eingehalten werden, z. B. weil die Interessenlage die Partner dazu zwingt. Nichtsdestoweniger dürfte wohl klar ge­ worden sein, daß die Herrschaftsordnung in viel höherem Grade „Ordnung“ ist, daß auf die Regelmäßigkeit des Handeln in ihr der Regel nach in weit höherem Maße gerechnet werden kann, als in der Vertragsordnung. Nicht nur und nicht in erster Linie darauf kommt es an, daß der Herr die Regelmäßigkeit des Handelns physisch er­ zwingt, sondern daß er als Willenseinheit in der Willensvielheit dauernd und universal das Regelmaß bestimmt. Die vorstehenden, in späteren Kapiteln zu begründenden Aus­ führungen gelten idealtypisch für Herrschafts- und Vertragsord­ nungen. Der Umstand, daß die gesellschaftliche Wirklichkeit flüssige Übergänge zwischen beiden Typen zeigt, macht gerade die Konstruk­ tion solcher Ordnungsschemata wissenschaftlich unentbehrlich. Souverän nennen wir nun jene Entscheidungseinheit, die keiner anderen wirksamen universalen Entscheidungseinheit untergeordnet ist. Inwieweit der heutige Staat als souverän gelten kann, wird bald zu erörtern sein. In jedem Falle muß seine Souveränität als eine historische Kategorie angesehen werden. Dem Mittelalter ist ein dem modernen Staat ähnlicher monistischer Gebietsherrschafts­ verband, der alle auf seinem Gebiet entscheidenden Instanzen einer zentralen Entscheidungseinheit ein- und unterordnet, nicht bekannt. Der in der Neuzeit ungeheuer angewachsene und dauernd steigende Verkehr erfordert eine wachsende Berechenbarkeit der gesellschaft­ lichen Beziehungen, die ihrerseits nur erreicht werden kann mittels einer planmäßigen Ordnung durch eine mit immer größerer Reich­ weite ausgestattete Entscheidungseinheit. Es ist kaum wahrschein­ lich, aber nicht unmöglich, daß die europäische Zukunft eine Ver­ drängung der Staatssouveränität erlebt etwa durch einen Feudal­ kapitalismus, welcher die politische Herrschaft wieder auflöst in •ein Bündel privatrechtlicher Nutzungsrechte. Was den Staat nach außen anbetrifft, so dürfen wir uns, ange­ sichts so mannigfacher Verkehrtheiten, nicht vor der banalen Fest­ stellung scheuen, daß die Erde heute und für absehbare Zukunft keine einheitliche Herrschaftsordnung, keine herrschaftliche Ord-

44 nungsindividualität bildet. Soll also auf ihr überhaupt geordnetes Zusammenleben möglich sein, so ist es heute wesentlich nur in Ge­ stalt von Vertragsordnungen möglich. Verträge außerhalb von Herr­ schaftsordnungen haben einen vollen Sinn nur zwischen durchaus unabhängigen Subjekten, die imstande sind, das Vereinbarte regel­ mäßig zu halten, die also zur Erfüllung ihrer Versprechen nicht der unberechenbaren Zustimmung eines Dritten benötigen. Unberechen­ bar ist aber das Verhalten eines jeden Subjektes, das einer souve­ ränen Herrschaft, d. h. einer fremden wirksamen und universalen Entscheidungseinheit unterworfen ist. Sehen wir von dem Zu­ sammentreffen von Vertragspartnern in unbewohnten Erdgebieten ab, so kennen wir derartige herrschaftliche Subjekte nur als Staaten. Sie allein gelten als unabhängig, weil und sofern sie imstande sind, ohne Dazwischentreten eines Dritten ihre Ver­ sprechungen herrschaftlich für ihre Mitglieder verbindlich zu machen. Diese Herrschaftsordnung ist also Voraussetzung für jene Vertrags­ ordnung. Damit sind wir bereits mitten in der Erörterung des Souveränitätsproblems, dessen juristische Lösung noch zahlreiche Voraussetzungen hat. Zunächst sind einige kurze methodische Bemerkungen unent­ behrlich. Wir haben bisher immer von Willen und Willenseinigungen gesprochen, welche die gesellschaftlichen Ordnungen individuali­ sieren. Von diesen durchaus real gemeinten Willen scheint keine Brücke zum Recht der heute herrschenden Rechtswissenschaft zu führen. Hat sich diese doch, und zwar nicht nur in ihrer logischen Vollendung durch Kelsen, in einem Begriff des „Sollens“ im Gegen­ satz zum „Wollen“ derart verfangen, wie eine Spinne in ihrem selbst­ gesponnenen Netz. Dabei spielt ein naturwissenschaftlicher Begriff des „Willens“ eine Rolle, der, angeblich allein realpsychisch und sich dauernd verändernd, zur objektiven Permanenz der rechtlichen Sollenssätze im vollendeten Gegensatz steht. Wir werden auf diesen Willensbegriff immer wieder zurückkommen müssen. Hier kann aber bereits angemerkt werden, daß für eine den Ursachzusammenhängen nachgehende Gesellschaftsbetrachtung die Objek­ tivität und Permanenz eines das Verhalten anderer motivierenden Willens nicht nur durchaus erfaßbar. Der Herr, der die Ge­ folgschaft motivieren will, der jeden und auch zu einer Zeit mo­ tivieren will, wo er nicht gerade an den Befehl denkt, will diesen Befehl, sobald er an den Adressaten gelangt, er will ihn vielleicht morgen, für Jahre, auch wenn er schläft. Es ist lediglich eine Objek­ tivierung meines Willens in anderem Material, wenn ich auf meinem

45 Privatgrundstück eine Tafel „Verbotener Weg” aufstelle. Die Ab­ spaltung eines bestimmten Willens aus einem subjektiven Erlebnis­ verlauf und seine gegenständliche und relativ permanente Objek­ tivierung ist aber für die Existenz einer jeden gesellschaftlichen Ordnung eine soziologische Notwendigkeit. Der Wille des Feldherrn, wie jedes anderen Herrn muß, weil er viele Willen und weil er sie für die Zukunft motivieren will, sich objektivieren, sich in zahlreiche Befehle der Unterführer auseinanderlegen, in welchen er nicht mehr als konkreter, realpsychischer Akt, sondern als ein Sollen vor gestellt werden mag; aber doch als Sollen nur deshalb, weil einmal für diesen Fall und Zeitpunkt individuell gewollt wurde. Der juristische oder militärische Korporal bekommt den Willen des Herrn vielleicht nie zu Gesicht und erlebt ihn möglicherweise dann nur als ideelles Sohen, hinter dem es ein reales Wollen nicht mehr gibt. Das Recht als Wille und als Zweck der gesellschaftlichen Seins­ ordnung, also als soziale Technik betrachten, erschöpft selbstver­ ständlich noch keineswegs das Wesen des Rechts. Die kausale Be­ trachtung gesellschaftlicher Ordnungen unterstellt sich selbst diesen Ordnungen nicht, sondern betrachtet sie von außen. So notwendig sie ist, die eigenthch juristische Betrachtung muß den logischen Gehalt des Rechts aus allen anderen gesellschaftlichen Ordnungen, die es mittragen, heraussondern, und das Recht als Norm verstehen. Für alle, auch die juristische Erkenntnis gilt aber der Grundsatz, daß der Wert der Heraussonderung eines Teilinhaltes aus einer Totalität bedingt ist durch die Fähigkeit, den gesonderten Teil wieder im Zusammenhang des Ganzen zu sehen.

III. Souveränität und Positivität Nach Bodin besteht das Wesen der Souveränität in dem jubendae ac tollendae leges summa potestate. Bodin hat richtig gesehen. Die Begründung unserer Zustimmung bedarf aber einer aus­ führlichen Erörterung des Problems der Rechtssatzung, die ihrerseits wieder unterbaut werden muß durch eine wenigstens vorläufige Verständigung über den Rechtsbegriff. Es gehört zu den Eigentümlichkeiten einer positivistischen Rechts­ wissenschaft der Gegenwart, daß sie auch ihre umfassendsten und grundlegenden Arbeiten mit der Bemerkung einleitet, die Frage nach dem Wesen des Rechts sei eine metajuristische und ginge sie nichts an. Der negative Kompetenzenkonflikt zwischen Rechts­ wissenschaft und Rechtsphilosophie wäre dann unbedenklich, wenn die Rechtswissenschaft zur Bestimmung ihres Gegenstandes sich der Ergebnisse der Rechtsphilosophie bedienen wollte und könnte. Wo aber auf keine Weise auch nicht einmal der vorläufige Versuch ge­ macht wird, zu bestimmen, welcher Sachverhalt als Recht gemeint ist, wo man sich begnügt, das Recht als Norm für xbeliebige Inhalte zu bezeichnen, hört eigentlich jede mögliche juristische Diskussion aufJ). Wir nennen Recht eine durch Gemeinschaftsautorität gesetzte gesellschaftliche Ordnung, die das gegenseitig aufeinander bezogene, d. h. das gesellschaftliche Verhalten von Willensträgern normativ begrenzt. Gegeben sind uns individuell verschiedengerichtete Willens­ träger, die ihr gesellschaftliches Handeln, also ihr Tun, Dulden und Unterlassen, soweit es gesellschaftliche Wirkungen äußert und nicht nur innerseelisch oder Gewissensvorgang bleibt, normativ beschränken lassen durch eine autoritäre Regel. Ein Rechtsverhältnis ist nie ein Verhältnis zwischen zwei Individuen, sondern stets ein Dreiecksx) Ein klassisches Zeugnis Kelsen Souv. 14, A., für den die Frage was Recht ist, innerhalb juristischer Erkenntnis ,,sinnlos" und jeder derartige Versuch eines Juristen vergeblich ist. Verdroß (Verfassung d. Völkerrechtsgem. 1 ff.) unternimmt diesen Versuch, verläßt aber zugleich mit fliegenden Fahnen die reine Rechtslehre, indem er jene soziale Ordnung als Rechtsord­ nung ansprechen will, die grundsätzlich sinnbezogen ist auf den Gerechtig­ keitswert (3).

47 Verhältnis; mindestens zwei Individuen, bezogen auf eine ihren Handlungswillen normativ bindende Regel, den Rechtssatz. Das Recht als inter subjektive normative Willensbindung hat gegenständliche Objektivität; solche besitzt es selbstverständlich nicht als sinnliches Naturphänomen, sondern als historisch einmalige Wirklichkeit. Es ist so wenig „MassenVorstellung von einer Nor­ mierung“ x), wie etwa die Regeln der deutschen Grammatik es sind; selbst die Tatsache daß die Mehrzahl der Sprachgemeinschaftsglieder „mir“ und „mich“ verwechseln und von der Richtigkeit ihrer Sprache überzeugt sind, kann für die nichtpsychologische, sondern gegen­ ständliche Existenz der Sprachregel unerheblich sein. Selbstverständ­ lich wird diese geistige Objektivation durch reale psychische Akte individueller Rechtssubjekte nicht nur erzeugt, sondern auch zerstört. Solange sie aber gilt, d. h. existiert, ist sie von der Stellungnahme der Gemeinschaftsmitglieder unabhängig. Diese Existenz des Rechtes als einer bestimmt gearteten geistig-gegenständlichen Objektivation nennen wir seine Geltung. Geltung, gesellschaftliche Existenz und Wirklichkeit besitzt das Recht nur innerhalb einer raumzeitlich gegebenen Rechtsgemeinschaft. Die Tatsache der Bindung alles Rechts an eine konkrete Gemein­ schaft ist von der größten Tragweite. Sie involviert zunächst die Unterscheidung von Rechtsgrundsätzen und positiven Rechtssätzen; nur die letzteren nennen wir Recht. Dieses (positive) Recht ist immer ein Stück historisch-individueller Wirklichkeit, besitzt überall und immer nur empirische Geltung. Schon dadurch unterscheidet sich die Rechtsgeltung von der Geltung logischer Sätze, die, trotz neuester Versuche einer dialektischen Logik, doch als allgemeingültig an­ gesehen werden müssen. Vor allem anderen aber: der Rechtssatz wendet sich an den Willen, der logische Satz an die Erkenntnis. Der Rechtssatz gilt nicht, weil er für „wahr“ erkannt, sondern weil er als den Willen bindend anerkannt werden soll. Daß für den Rechts­ satz auch die Sätze der Logik gelten, unterscheidet ihn nicht von den Sätzen der Grammatik oder jeder anderen geistigen Objektivation. Wie das Kunstwerk oder die Sprache besitzt auch das Recht immer nur relative Objektivität; mit anderen Worten, es ist historisch­ individuelle Gestalt. Die Erkenntnis von der Bindung des Rechts an eine raumzeit­ liche Gemeinschaft bedeutet so wenig eine Leugnung überpositiver x) So Beling, Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie 17. Richtig Husserl, Rechtskraft und Rechtsgeltung 6f. Über die Struktur dieser geistigen Objektivation, die keineswegs nur dem Recht eigentümlich ist,. Freyer, Theorie des objektiven Geistes, passim.

48 Rechtsgrundsätze, daß sie im Gegenteil die Erkenntnis von der großen juristischen Bedeutung solcher Grundsätze erst ermöglicht. Man muß die positivistische Utopie erst überwunden haben, bevor man die reale Existenz sowohl des positiven wie eines ,,Naturrechts“ zu erkennen und zu unterscheiden vermag. Ich bin weit davon entfernt zu behaupten, es gäbe keine den Willen bindenden Grundsätze von der absoluten und allgemeinen Objektivität logischer Sätze. Sogar Rechtsgrundsätze solcher Art gibt es; sie sind nur keine Rechssätze, kein positives Recht. Solche Rechtsgrundsätze sind entweder Kon­ stitutionsprinzipien der reinen Rechtsform und haben als solche rechtslogische Geltung, oder aber sie sind Bauprinzipien des Rechts­ inhalts mit sittlichem Geltungsanspruch. Die ersteren sind allgemein­ gültig, bedürfen keiner willentlichen Bejahung und sind demnach in jedem positiven Recht wirksam. Die letzteren können ebenfalls allgemeingültig sein, nämlich dann, wenn sie von allen Kulturkreisen bejaht werden. Grundsätzlich sind sie also kulturkreisbedingt. Durch Willensauflehnungen und somit auch durch positives Recht sind die ethischen Rechtsgrundsätze verletzbar. Beide sind dem positiven Recht gegenüber Rechtsmöglichkeiten, Rechtswirklichkeit ist nur das positive Recht1). Die ethischen Rechtsgrundsätze weisen auf dauernde oder epochale Lebensformen, auf wesensmäßig gesetzte Institutionen hin, deren individuell-Willkür lieh gesetzte, konkrete Erscheinungsform in der positiven Normierung von Rechtssätzen zum Ausdruck kommt. Der Rechtsgrundsatz ist dem durch allgemein-menschliche oder kulturkreisbedingteWesensanlagen determinierten Rechtsinstitut zugeordnet, im Rechtssatz wirkt sich das durch die augenblickliche Machtsituation determinierte Recht aus. Alles, was positive Jurispru­ denz mehr als Rechtstechnik leisten kann, ist auf Erforschung von Rechtsgrundsätzen und Rechtsinstituten gerichtet, insbesondere ist juristische Systematisierung allein mit Hilfe von logischen, aber auch teleologischen Rechtsgrundsätzen möglich. Es kommt nun alles darauf an, zu zeigen, wodurch sich diese Rechtsgrundsätze von den positiven Rechtssätzen unterscheiden. Recht ist normative gesellschaftliche Ordnung, Willensbindung und fordert als solche Entschiedenheit der Willensgrenzen. Jeder Rechts­ satz muß besagen: unter bestimmten Umständen soll sich ein be­ stimmter Mensch auf bestimmte Weise verhalten. Diese „Rechtsx) Vgl. Hobbes, De Cive 6, 16 (Ausg. Amsterdam 1647) 109: Furtum, Homicidium, Adulterium, atque injuriae omnes legibus naturae prohibentur; ceterum quid in cive furtum, quid homicidium, quid adulterium, quid denique iniuria appellandum sit, id non naturali, sed civili lege determinandum est.

49 g ew iß h eit'"'*) b ild et das K riteriu m d er U n tersch eid u n g v o n R ech ts­ sätzen u n d R echtsgru n d sätzen . Im v o rig en K ap itel w u rd e au sg efü h rt, d aß n u r en tsch ied en e G ebote G eh o rsam v erlan g en u n d eine gesell­ sch aftlich e O rd n u n g sfu n k tio n b esitzen k ö n n en. Jed e A rt v o n E n t­ scheidung h eiß t: E n tw ed er — O d er! W o eine N o rm n ich t b estim m t genug ist, d aß au s ih r eine E n tsch eid un g sn o rm für gegenseitiges m enschliches V erh alten en tn o m m en w erd en k ö n n te, lieg t kein R ech tssatz vor. F ü r das p o sitiv e R ech t ist diese E ig en sch aft h in­ reich en d er In d iv id u alisatio n ebenso ch arak teristisch , w ie für jene R ech tsg ru n d sätze der M angel dieser E ig en sch aft. P o sitiv ität, E x isten z, G eltu n g , W irk lich k eit — die A u sd rü ck e beziehen sich alle au f den gleichen T atb estan d — k o m m t also n u r d em en tsch ied en en R ech te zu. D iese B estim m th eit des R ech ts h at zu r V o rau ssetzu n g eine k o n k ret-in div id uelle E n tsch eid u n g sein h eit. E in e solche ist uns n u r in G estalt des m en sch lich en W illens b ek an n t. N u r d u rch v ertrag sm äß ig e oder h errsch aftliche W illen sv erein h eit­ lichung, d u rch eine W illen sin d iv id u alität, w erd en R ech tsg ru nd sätze zu R ech tssätzen en tsch ied en oder p o sitiv iert. Ü b erp o sitiv e N o rm u n d W illen sin d iv id u alität sind gleichw eise co n d itio n es sine q u a non des p o sitiv en R ech ts. R ech t ist ü b erall d u rch m enschliche W illens­ v o rg än g e g esetzt, g etrag en u n d v ernichtb ar. A lles R ech t, einschließlich des G ew o h n h eitsrech ts w ird also n u r d u rch irgendw ie kundg egebene W illen sen tsch ließ u n gen in d iv id u eller S u b jek te erzeu g t, die d am it ein en g eistig o b jek tiv ierten S ach v erh alt als N o rm fü r sich b ejah en * 2). D ie L eh re von der R ech tserzeu g u n g d u rch R ech tsü b erzeu g u n g 3) b en im m t dem V organg der rech tlich en G eltungsgenese d en n o tw en d ig ak tiv istisch en C h arak ter eines W illen sen tsch lu sses, ein er E n tsch ei­ d u n g . D ie passive Ü b erzeu g u n g v erm ag w eder eine N o rm zu o b ­ jek tiv ieren , noch B eziehungen zu o rd n en . A lles R ech t fü r M enschen w ird n u r d u rch ein w illentlich w erten d es V erh alten von M enschen

x) Brodmann, Recht und Gewalt 32 f.: „Die Rechtssicherheit besteht außer in der Vollstreckungsgewißheit in der Rechtsgewißheit, d. h. es muß einerseits der Sinn des Rechts, andererseits die zu beurteilende Tatsache gewiß sein." 2) Über die aktmäßige Struktur der Geltungserzeugung sehr aufschluß­ reich Husserl, Rechtskraft und Rechtsgeltung 17 ff. Bedenklich ist seine, den Contrat social als historisches Faktum erneuernde Meinung, die Verfassung bedürfe, damit sie zur rechtlichen Grundnorm des Staatsverbandes werde, ,,der willentlichen Anerkennung aller sich unter dieser Rechtsordnung vergemeinschaftenden Rechtssubjekte" (73). 3) Statt vieler Jellinek, Staatslehre 341 ff., neuestens wieder Hatschek, Völkerrecht (1923), 1 f. Heller, Die Souveränität.

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50 geschaffen. Das kann und darf nicht heißen, das Recht müsse von allen anerkannt sein, für die es gilt. Es bedarf der Anerkennung vielmehr nur so weit, um gegen die, welche es nicht anerkennen, regelmäßig durchgesetzt zu werden. Die hier vertretene Auffassung wird oft mit dem scheinbar schlagenden Argument bekämpft, jene Willensentschließungen setzten die Norm, die durch ihre Bejahung erst kreiert werden soll, bereits voraus. Das Scheinproblem löst sich durch den einfachen Hinweis auf den modernen Weg der Gesetzgebung, auf welchem der in irgendeinem Ministerium fertiggestellte Gesetz­ entwurf so lange nicht Gesetz und Norm wird, bis er nicht durch die Willensentschließungen des repräsentativen Gesetzgebers die Sanktion erhalten hat*). Recht kommt also nur zustande durch kundgegebene Willens entschließungen, welche den zukünftigen Norminhalt bejahen. Die Willensentscheidungen müssen sich, sollen sie Recht erzeugen, in den oben gekennzeichneten Rechtsgrundsätzen auswirken. Geltung, Positivität erlangt somit ein zum Norminhalt geeigneter Sachverhalt nur durch die ihm zuteil gewordene willentlich wertende Indivi­ dualisierung. Alles Recht wird aber auch nur durch menschliche Willens­ aktivität in seiner Geltung, Positivität oder Existenz erhalten. Es ist juristische Beckmesserei, wenn dagegen die triviale Wahrheit eingewandt wird, die Rechtsnorm binde doch ,,den‘‘ Rechtsunter­ worfenen auch gegen seinen Willen. Die Unabhängigkeit der Rechts­ geltung von Willensauflehnungen Einzelner steht nicht zur Dis­ kussion, sondern ihre Unabhängigkeit von normverneinenden Willens­ vorgängen, sei es aller, sei es des ausschlaggebenden Teiles der Rechts­ unterworfenen. Da kann es wohl, so erschütternd dies für das mensch­ liche Sekuritätsbedürfnis sein mag, nicht gut bestritten werden, daß jeder Rechtssatz durch Willensvorgänge vernichtbar ist, daß es keine irdische Macht gibt, die verhindern könnte, daß ein sich sou­ verän selbst bestimmender Wille Recht zu zerbrechen und neues an seine Stelle zu setzen vermag. x) Dieser Tatbestand ist völlig verkannt von Kelsen (Hauptprobleme 416) der jeden einzelnen Akt der Gesetzgebung von gleicher Bedeutung sein, läßt und die Sanktion lediglich als politische und „unjuristische" Konsequenz des monarchischen Prinzips darstellt. Sein Irrtum hängt mit seiner durch­ gängigen Verwechslung von logischer und juristischer Geltung zusammen, die auf der gleichen Seite in den Ausführungen über die „Wahrheit des Rechts­ satzurteils" zum Ausdruck kommt. Daß nach Art. 68, Abs. 2 R. Vs die Fest­ stellung des Gesetzinhaltes und die Sanktion in einer Hand liegen, während diese Kompetenzen in der Bismarckschen Verfassung zwischen Bundesrat und Reichstag verteilt waren, ist für unser Problem selbstverständlich in keiner Weise entscheidend.

5 1

D ie t ä t

P o s itiv itä t

v o n

d e s

F a k tiz itä t

e in e r

R e c h ts s a tz

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p o s itiv ie r t,

R e c h ts g ru n d s ä tz e

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d e r

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V e rn u n f t,

v e rs te h t,

w e lc h e

a u s

n a c h

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D a s e in

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is t

I n d iv id u a litä t, d ie

k e in e

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G e s c h ic h te .

N o tw e n d ig k e it“ N a tu r r e c h t

G e m e in s c h a f ts w ille n

R e c h ts s e tz u n g s g e w a lt

A b ­

r a tio n a lis tis c h e n

d u r c h

d e m

d a s

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d u r c h

G e m e in w ille n ,

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G r u n d b e g rif f s ,

d e m

d e n

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d e s

V e r n u n f t

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b e s tim m t

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h ö c h s te

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g e g e n

g e f ä h r lic h e n

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D e n je n ig e n

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R e c h ts w irk lic h k e it

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m e n s c h lic h e

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R e c h t

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D e n k e n d e n , N a tu r

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I n d iv id u a litä t

D a r in

fo lg e rn

d e s

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d ie s e

d e r

n ic h ts d e s to w e n ig e r

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z u k o m m t,

E n ts c h e i­

n e n n e n

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x) Wenn E. Kaufmann (Veröff. d. Vereinig, d. d. Staatsrechtsl. Heft 3, 20 f.) behauptet, der Staat schaffe nicht „Recht", dem Gesetzgeber aber müsse „unbedingt" Vorbehalten bleiben „die Entscheidung über die Wahl der maß­ geblichen Gerechtigkeitsprinzipien", sowie die „Schaffung der rechtstechnischen Formen und Normen", so weiß ich nicht, was man vor dieser Tätigkeit noch positives Recht nennen kann. 2) Stahl, Philos. d. Rechts5, I, in, 117. 4

’

52 souverän1). Überall dort, wo an einen in seiner logischen Geltung von menschlichem und göttlichem Willen unabhängigen ordre naturel, sei es in grotianischer, marxistischer oder liberal-rechtsrationa­ listischer Form, als Ersatz des positiven Rechtes geglaubt wird, überall dort ist ein Verständnis des Souveränitätsproblems grund­ sätzlich ausgeschlossen. Die gleiche Unmöglichkeit des Verständnisses liegt auch dort vor, wo mit dem heute herrschenden Positivismus das Recht als bloßes Willenserzeugnis, ohne jede überpositive Gel­ tungsgrundlage, ohne Beziehung dieses Willens auf Rechtsgrundsätze vor gestellt wird. Das hier entwickelte Verhältnis von Rechtssatz und Rechts­ grundsatz ist ein apriorisches. Der enge Zusammenhang von Positivität und Souveränität ergibt sich aber erst mit der Herausbildung einer nach außen gegen Papst und Kaiser, nach innen gegen die Feudalherren unabhängigen Staatsgewalt. In der feudalen Gesell­ schaftsordnung mit ihrer weitgehend dezentralisierten Rechtsbildung galt das berühmte Wort Beaumanoirs (f 1296): gascuns barons est souverains en sa baronnie. Allerdings lautete der nächste Satz: Li rois est souverains par desor tous 2). Der Souveränitätsbegriff war eben ein komparativer und wurde erst dadurch zum absoluten Begriff, daß die nur in einer überwiegend traditionalen Rechts­ bildung mögliche Dezentralisation überwunden wurde. Die wachsende Zivilisation erforderte eine erhöhte und territorial erweiterte Rechts­ gewißheit, eine Vereinheitlichung und größere Reichweite der zen­ tralen Rechtssetzungsgewalt. Den vorläufigen Abschluß dieser Entwicklung bezeichnet die Bodinsche Souveränität, die dem­ jenigen Willen zugesprochen wird, dem die höchste Rechtsetzungs­ gewalt zukommt. Das Wesen der Souveränität besteht also in der Positivierung von Rechtsgrundsätzen zu obersten, die Gemein­ schaft determinierenden Rechtssätzen. Die Begründung der Rechtspositivität in der Faktizität einer souveränen Willenseinheit wird heute besonders energisch bekämpft vom Rechtsrationalismus. Als Kind des Aufklärungsnaturrechts mit seiner Überbewertung der Norm gegenüber jeder Individualität ist dieser formalistische Rechtsstaatsliberalismus immer erst dann in seinem bürgerlichen Sekuritätsbedürfnis beruhigt, wenn er jede individualisierte Willenseinheit ausgeschaltet und durch eine Norm, und zwar eine Rechtsnorm ersetzt hat. Rechtsnormen sind aber *) Über den die lex contractus in der herrschaftsfreien Vertragsordnung objektivierenden Gemeinwillen vgl. unten S. I2if.; 2) Vgl. Rehm, Gesch. 193, A. 2. Ferner Sohin, Fränk. Reichs- u. Rechtsgesch. I, 102.

—

53

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individualisierte Normen, Normen, die durch kundgegebene Ent­ scheidungen individueller Willen ihre Bestimmtheit und damit erst ihre Positivität erlangt haben. Der heutige Rechtsrationalismus, der gleich dem Aufklärungsnaturrecht die Positivität loslösen möchte von der Individualität einer souveränen Gemeinschaftsautorität, kommt damit in einen unlösbaren Konflikt. Er will einerseits nichts als „positivistisch“ sein und verwirft alles Naturrecht; auf diesem Wege müßte er zu einer, die Rechtsnorm positivierenden, normativ völlig ungebundenen souveränen Individualität gelangen. Auf der anderen Seite soll es aber doch über jeder Individualität noch eine, beileibe nicht etwa nur moralische oder religiöse, sondern Rechts­ norm geben. Sehen wir nun zu, wie dieser Rechtsrationalismus in seiner fortgeschrittenen, durch Kelsen repräsentierten Form mit dem Pro­ blem Souveränität und Positivität fertig wird. Kelsen hat — um zunächst bei der staatlichen Herrschaftsordnung zu bleiben — die den Rechtsgrundsatz zum Rechtssatz positivierende, gesellschaft­ lich wirksame Entscheidungseinheit, den rechtspositivierenden souveränen Willen ausgeschaltet und durch eine, seine Rechtslogik offenbar befriedigendere Grundnorm ersetzt. Wer positiviert nun das Recht: der lebendige, historisch-individuelle Wille, oder die Grundnorm? Kelsen gibt auf diese Frage eine logisch unverständ­ liche Antwort. Zunächst heißt es, es sei die Ursprungsnorm, welche „die ver­ fassunggebende Autorität einsetzt“; die Verfassung hole ihre „recht­ lich relevante Geltung aus dieser Ursprungsnorm“, ihren Inhalt aber „aus dem empirischen Willensakt der konstituierenden Autori­ tät“ *). Wir haben also zunächst eine „Verfassung“, die bereits rechtlich relevante Geltung hat und dann erst eine „verfassung­ gebende“ Autorität — ein von mir nicht vollziehbares logisches Kunststück! Die einfache Lösung dieser Gedankenverschlingungen hegt darin, daß es ohne einen die Rechtsgrundsätze positivierenden Willen keine rechtlich relevante Geltung, weil keinen inhaltlich in­ dividualisierten, also keinen positiven Rechtssatz gibt. Nicht nur Kelsens Polemik gegen das Souveränitätsdogma, sondern die ganze „reine" Rechtslehre steht und fällt mit der Be­ hauptung, daß die Geltung des Rechtes nichts zu tun habe mit der Faktizität eines individuellen, das Recht positivierenden Willens. Einen Anschein von Berechtigung erhält seine Polemik dadurch, daß die herrschende Lehre vom Staatswillen tatsächlich durchaus x) Souv. I.

54CBA e in se itig d ie d a s R e c h t g a r a n tie r e n d e M a c h t d ie se s W ille n s b e to n t u n d s e in e lo g isc h w ic h tig e re F u n k tio n d e r In d iv id u a lisa tio n g a rn ic h t e rw ä h n t. D a d u rc h a b e r, d a ß K e lse n d ie W ille n sin d iv id u a litä t ü b e rh a u p t a u s sc h a lte t, w ird n ic h t n u r d e r S o u v e rä n itä tsb e g riff u n te rsta n d s lo s , s o n d e rn a u c h d e r B e g riff d e r P o s itiv itä t u n v o llz ie h ­ b a r . W ie n u n d ie s e re in e R e c h ts le h re d e n fa lsc h e n A u s g a n g s p u n k t d a d u rc h v e rd e c k t, d a ß s ie m it g le ic h la u te n d e n W o rte n v o n z w e io d e r m e h rd e u tig e m I n h a lt, m it z w e i o d e r m e h re re n v e rsc h ie d e n e n B e g riffe n v o n S o u v e rä n itä t, P o s itiv itä t, R e c h t, N o rm u s w . d e m S c h e in e n a c h w id e rs p ru c h s lo s o p e rie rt, d ie s e L e istu n g z w in g t B e ­ w u n d e ru n g a b . W a s h e iß t a ls o P o s itiv itä t im S y s te m e in e s re in e n R e c h ts ­ ra tio n a lis m u s ? E in m a l s c h e in t K e ls e n m it u n s e rm P o s itiv itä tsb e g riff e in v e rs ta n d e n z u s e in , u n d z w a r b e z e ic h n e n d e rw e ise d o rt, w o e r d ie S o u v e rä n itä t d e s S ta a te s v o ra u s s e tz t. D a ß e r d ie se V o ra u ss e tz u n g a ls e in e v o n z w e i m ö g lic h e n V o ra u s se tz u n g e n a n g ib t, d a rin b e s te h t e b e n s e in I r rtu m , ü b e r d e n n o c h z u s p re c h e n s e in w ird . J e d e n fa lls fin d e t s ic h im g e s a m te n S c h rifttu m K e lse n s h ie r d ie e in z ig e S te lle , d ie p o s itiv a n g ib t, w ie m a n e in e N o rm a ls „ p o s itiv e s R e c h t“ e rk e n n t. S e in e A n tw o rt la u te t: „ w e n n s ie a ls B e s ta n d te il d e r e ig e n s ta a tlic h e n R e c h ts o rd n u n g n a c h g e w ie s e n w e rd e n k a n n . D ie s g e s c h ie h t d u rc h ih re s tu fe n w e is e R ü c k fü h ru n g a u f d ie le tz te , Q u e lle ', a u f d ie d ie E in h e it u n d B e s o n d e rh e it d e r R e c h ts o rd n u n g b e g rü n d e n d e U r­ s p ru n g s n o rm , a u s d e r s ic h d a s R e c h ts s y ste m a b le ite t. — D a ß d e m B e s c h lu ß d ie se r V e rs a m m lu n g (o d e r e tw a d e m B e fe h l e in e s a b so ­ lu te n M o n a rc h e n ) e n tsp ro c h e n w e rd e n s o ll; d a s is t d ie w e ite r n ic h t z u re c h tfe rtig e n d e V o ra u s s e tz u n g d e r e b e n d a r u m p o s itiv e n , d a s is t d e r lo g is c h e U rs p ru n g d e r e b e n d a r u m a ls h ö c h ste n g e lte n d e n , d . h . s o u v e rä n e n R e c h tso rd n u n g “ x). H ie r m e in t a lso K e ls e n d ie S o u v e rä n i­ tä t „ e in e r“ in d iv id u e lle n R e c h tso rd n u n g g e g e n ü b e r a n d e rn e b e n ­ s o lc h e n . D e r B e g riff d e r G ru n d n o rm , d e s R e c h te s, d e r P o s itiv itä t o d e r G e ltu n g , s o w ie d e r S o u v e rä n itä t w ird a b e r p lö tz lic h e in v ö llig a n d e re r, w e n n e r k u rz v o rh e r s a g t: in d e r B e z e ic h n u n g „ p o s itiv “ s o ll u n d k a n n „ n ic h ts a n d e re s “ z u m A u s d ru c k k o m m e n a ls d ie V e r­ s c h ie d e n h e it „ d e s “ R e c h te s v o n M o ra l, P o litik , R e lig io n , N a tu r u s w ., d ie S e lb stä n d ig k e it „ d e s “ R e c h te s g e g e n ü b e r a n d e re n N o rm sy s te m e n ; „ d a s is t a b e r n ic h ts a n d e re s a ls d ie S o u v e rä n itä t d e r R e c h tso rd ­ n u n g “ 2). D a s e in e M a l is t v o n „ e in e r b e s tim m te n R e c h ts o rd n u n g “ 3 ) d ie R e d e , d a s a n d e re M a l — u n d z w a r im m e r im g le ic h e n Z u s a m m e n -

x) Souv. 93. — 2) a. O. 93. 3) Souv. 87, A. 1 vgl. 108.

55 h a n g , o f t im

s e lb e n

S a tz e —

von „dem

R e c h t“ * ).

i s t e in e h is to r is c h - in d iv id u e lle , d u r c h e in e n b e s c h lu ß

„ d ie s e r “

D a s e in e M a l

in d iv id u e lle n W ille n s ­

V e rs a m m lu n g p o s itiv ie r te , k o n k r e te

R e c h ts o r d ­

n u n g g e m e in t, d a s a n d e re M a l b e d e u te t d a s s e lb e W o r t „ P o s it i v it ä t“ a u s s c h lie ß lic h

d ie

th e o r e tis c h e

U n a b h ä n g ig k e it

des

A b s tr a k tu m s

„ R e c h t“ v o n a n d e r e n n ic h tr e c h tlic h e n N o r m e n s y s te m e n .

Um

m it

K e ls e n s e ig n e n W o r te n z u s p r e c h e n : „ W ä r e e s n ic h t n a iv e S e l b s t t ä u ­ schung,

dann

m ü ß te

s o lc h e

g e b ran d m ark t w e rd en “ * 2 ). S e ite s ic h f in d e n d e n

B e g r iff s b ild u n g

a ls

S p ie g e lf e c h te r e i

V e r d e c k t w e rd e n s o lc h e , f a s t a u f je d e r

K o n f u n d ie ru n g e n d u r c h d ie E in f ü h r u n g d e r

„ G r u n d n o r m “ , d ie e b e n s o z w e id e u tig is t, w ie d e r K e ls e n s c h e B e g r if f d e r P o s i t iv i t ä t 3 ). x) a . O . 9 4 . r e c h t v ie le w ü rd e n ,

E s i s t z u b e a c h te n , d a ß h ie r , w ie v o r a lle m a b e r im V ö lk e r­

f a ls c h e

w enn

d ie

K o n s tru k tio n e n

ohne

S c h w ie r ig k e it a ls

R e c h ts w is s e n s c h a f t z w is c h e n

s o lc h e

e rk a n n t

R e c h t a u f d e r e in e n

und

R e c h t s o r d n u n g , R e c h t s s y s t e m a u f d e r a n d e r n S e ite k l a r u n t e r s c h e i d e n w o llte . S c h o n B e rg b o h m , (J u ris p ru d e n z u n d

R e c h ts p h ilo s o p h ie , 6 2 u n d A n m .) h a t

d ie I d e n t i f i z i e r u n g v o n R e c h t u n d R e c h t s o r d n u n g g e r ü g t , n o c h S t a m m l e r ( T h e o r ie d . R e c h ts w . 3 0 9 ! ., R e c h ts p h ilo s o p h i e 2 7 4 , A . 1 ) k o n s t a t i e r t a b e r , d a ß d ie F r a g e , w a s e in e R e c h ts o r d n u n g s e i, i n d e r g e s a m te n r e c h t s th e o r e ­ t i s c h e n L i t e r a t u r n ie m a ls a u f g e w o r f e n w u r d e . A u c h S o m lo ( J u r is t i s c h e G r u n d ­ l e h r e 9 8 ) , d e r d ie R e c h ts o r d n u n g a ls „ d a s G a n z e e i n e r v o n e in e m e in h e itlic h e n U r h e b e r g e tr a g e n e n V ie lh e it v o n R e c h ts n o r m e n " b e z e ic h n e t, i d e n t i f i z i e r t s ie d o c h w ie d e r m i t R e c h t .

N e u e s te n s h a t D a r m s t a e d t e r ( R e c h t u n d

R e c h ts­

o r d n u n g ) d ie b e id e n B e g r if fe z u s c h e id e n v e r s u c h t, in d e m e r v o n R e c h t s o r d n u n g n u r d a n n s p r e c h e n w ill, „ w e n n ih r e N o r m e n d a s U n te r la s s e n u n d U n t e r b l e i b e n d e r S e lb s th ilf e b e s t i m m e n " ( 6 0 ) . D ie s e B e s tim m u n g t r i f f t a lle r d in g s e r s t z u a u f e in e Z e it, i n w e lc h e r d ie R e c h ts o r d n u n g a l s R e c h t s s y s t e m e r f a ß t w e rd e n kann.

V g l. u n t e n S . 1 3 0 . 2) S o u v . 245. 3 ) E in m a l i s t d ie G r u n d n o r m n i c h t s a n d e r e s a ls d e r u m b e n a n n te S t a a ts ­

w ille ( a . O . 1 0 6 ) . I n d ie s e m S in n e i s t d ie z u e r s t v o n W a l t e r J e l l i n e k ( G e ­ s e t z , G e s e tz e s a n w e n d u n g u s w ., 2 6 f f .) k o n s t r u i e r t e G r u n d n o r m d e r u n t a u g ­ lic h e

V e rsu c h

d e s lo g is tis c h e n N ic h ts - a ls -P o s itiv is m u s , s ic h

d u rch

d ie

b lo ß

g r a m m a t ik a l i s c h e U m f o r m u n g e in e r S e i n s a u t o r i tä t i n e in S o lle n u m d i e s c h w ie ­ r i g e n P r o b le m e v o n N o r m u n d I n d i v i d u a li t ä t, v o n R e c h t u n d M a c h t h e r u m ­ z u d r ü c k e n ; d e r V e r s u c h , e in lo g is c h e s S u r r o g a t s t a t t d e r a u f g e g e b e n e n m a t e ­ r i e l l e n R e c h t f e r t i g u n g z u lie fe r n , A u s d r u c k d e r U n f ä h ig k e it, d ie T a t s a c h e e i n e s g e s o llte n S e in s p h ilo s o p h is c h z u v e r s t e h e n . I m m e r h i n i s t k la r , d a ß d ie G r u n d n o r m in d ie s e m F a l l e e in e U m b e n e n n u n g d e r in d iv id u e lle n s t a a t l i c h e n W ille n s e in h e it s e in u n d d ie E i n h e i t u n d B e s o n d e r h e it „ d ie s e r “ R e c h t s o r d n u n g b e g r ü n d e n s o ll. E s i s t n u n ü b e r a u s b e z e ic h n e n d , d a ß K e ls e n i n d e m o b e n z i t i e r t e n S a tz e ( a . O . 9 3 ) w ie a u c h s o n s t im m e r , d e n b e s t i m m t e n A r t i k e l g e ­ b r a u c h t , s o b a ld e r v o n „ d e r " R e c h t s o r d n u n g s p r i c h t, o b z w a r e s s ic h h i e r z w e ife llo s u m d ie E i n h e i t u n d B e s o n d e r h e it „ e i n e r " o d e r „ d i e s e r " R e c h t s o r d ­ n u n g h a n d e l t , w ie a u s d e m d a r a u f f o lg e n d e n „ B e s c h lu ß d ie s e r V e r s a m m lu n g " m i t z w e if e llo s e r K l a r h e i t h e r v o r g e h t .

E r m u ß d ie s e s p r a c h lic h e n V e rs c h ie ­

b u n g e n e i n t r e t e n la s s e n , u m z u v e r d e c k e n , d a ß d ie d ie E i n h e i t u n d B e s o n d e r -

56

Daß dort, wo Kelsen von einer konkreten, positiven Rechts­ ordnung spricht, Positivität und Souveränität untrennbar Zu­ sammenhängen, ist klar. Was bedeutet aber Positivität im zweiten Falle, den Kelsen, obwohl er anscheinend eine Alternative aufstellt, für die einzig richtige Lösung hält ? Wie kann man Naturrecht und positives Recht unterscheiden, wenn man als einziges Kriterium die Unabhängigkeit des letzteren von den Normensystemen der Moral und Vernunft behauptet ? x) Kelsen gibt auf diese Frage keine Ant­ wort und er kann keine geben, weil seine Unterscheidung von Natur­ recht und positivem Recht historisch und systematisch unrichtig *2) und weil er selbst, allerdings nur formaler Naturrechtler ist; d. h. weil er die Geltung der Rechtsnorm nicht auf individuelle Willens­ akte innerhalb von Rechtsgrundsätzen begründen, sondern aus inhaltlosen logischen Abstraktionen deduzieren will. Nur durch eine quaternio terminorum wird die Tatsache verschleiert, daß die von Kelsen logisch abstrahierten Rechtsgrundsätze, die angeblich souverän sein sollen, keine Positivität besitzen, somit eine Rechts­ souveränität ohne Recht dar stellen. Wäre die Behauptung Kelsens richtig, der Streit um die Sou­ veränität des Staates sei ein Streit um Voraussetzungen der juristi­ schen Betrachtung, nicht ein Streit um Fakten 3), so wäre allerdings der Staat nicht souverän, weil der Kelsensche Jurist es wäre. Tat­ sächlich geht der Streit um das unzweifelhaft juristische Faktum, ob es eine positive Norm gibt, die den souveränen Staat schafft und vernichtet, oder ob umgekehrt, der souveräne Staat als historischesEDCBA h e it „ d ie s e r “

in d iv id u e lle n

d ie E in h e it u n d to to

c o e lo

v e r s c h ie d e n

W ille n g e h o r c h e n ; in n e r h a lb

R e c h tso r d n u n g

B e s o n d e r h e it „ d e r “ is t.

d e r lo g is c h e n

s o lls t r e c h tm ä ß ig x)

K e ls e n ,

2)

V g l. d ie

D ie

d ie le tz te r e :

e r ste r e

b e sa g t,

du

s o lls t e in e m

w enn

d ir

des

r e c h tm ä ß ig

d e r r e in e n

von

d ie

H o ld ,

R e c h t s le h r e in e r lie g t

S ta a t

a ls Ü b e r m e n s c h

tiv e

V g l. d e r s .

„ in

O r g a n a k te n

d. h. du

w ir d .

d a s „ M e ta r e c h t“ h ie r

dem

3 9 ff.

p o s itiv e

und

b e d e u te t, S c h ic k s a l

e b e n s o e in e n w ie

V erdroß

R e c h tso r d n u n g A b g eseh en Sprung aus

K e ls e n s P r in z ip d e r

e in e s

je d e n

a b s tr a k te n

b e s t im m t e n P u n k t e s t e t s in d ie n a c k t e s t e F a k t iz it ä t

( V e r f . d . V ö lk e r r e c h t s g e m e in s c h a f t 6 , A . 4 ) , w o

d a s p o s i­

R e c h t a ls „ M a c h t " e r s c h e in t , d e s s e n P o s it iv it ä t o h n e j e d e E in s c h r ä n k u n g

m it s e in e r D u r c h fü h r u n g a u fh ö r t. is t n u n über

in d iv id u e lle n

a k tu e ll r e a lisie r t“ .

e r m itte ln d e U m s ta n d "

V erdroß

I d e a lis m u s , d e r a n e in e m u m k ip p t .

s ic h

d ie s e r „ e x a k t z u

W e r tö k o n o m ie ,

der

8 6 ff.

K r itik

b e z e ic h n e t,

davon, daß

von

G rundnorm

R e c h t s b e f ie h lt, b e f o h le n

E in h e it d . r e c h tl. W e lt b ild e s 7 9 f f ., d e r s e in e r s e its a ls d ie je n ig e

G rundnorm

d u s o lls t g e h o r c h e n , w e n n ir g e n d w e r ir g e n d w a s

K o n s titu tio n s p r in z ip ie n

gehorchen,

Souv.

begründende

R e c h tso r d n u n g fu n d ie r e n d e n

g lü c k lic h

dabei

M a c h tc h a n c e n 3)

Souv.

14 f.

E in a n d e r e r „ r e in e r “

a n g e la n g t,

a u fz u lö s e n . A llg e m e in e

das

(A r c h .

R e c h t in ö.

R.

S ta a ts le h r e

1926

103.

R e c h ts le h r e r ,

A u ssa g en 1 5 4 f f .)

und

Sander,

V orau ssagen

57BA F a k tu m

lo g is c h g e g e b e n

s e in m u ß , b e v o r d e r

a ls p o s itiv e r k e n n e n k a n n . S p ie l

m it

zw ei

v e rs c h ie d e n e n

le h r t, e s z e ig te sc h a ft d aß

n ic h t

B e g riffe n

s ic h , „ d a ß d e r

der

M en sch en

is t,

d aß

N o rm en

J u ris t e in e R e c h ts n o rm

E s is t a b e r w ie d e r n u r d a s w e n ig a n m u tig e

S in n

e in

d er

„ N o rm “ ,

M en sch

u n te rw o rfe n

a n d ere n

s in d ,

M enschen,

w enn

es

au ch

s in d , d ie —

d a b e i s e lb s t w ie d e r N o rm e n u n te rw o rfe n —

s e tz e n “ x).

D aß

a b e r d ie

N o rm e n

w en n

K e ls e n

d e r S ta a ts g e w a lt o d e r S ta a ts h e r r ­ so n d e rn ,

M enschen

d ie s e N o rm e n

e in e r M a c h t n u r d a ru m

„ p o s itiv e “

R e c h ts n o r m e n s in d , w e il s ie v o n R e c h ts w e g e n k o m p e te n t is t, N o r m e n zu

s e tz e n 2),

d aß

is t

irg e n d e in e

d a rü b e r d u n g

ebenso

e n ts c h e id e t,

z u s te h t

ric h tig ,

p o s itiv e

oder

w ie

es

R e c h ts n o rm

ob

dem

S ta a te

fa ls c h o d er

d ie

w ä re ,

d ie

tä t im

ih re m

n o tw e n d ig e n

h e u tig e n

s y n d ik a lis tis c h e

K o m p e te n z

S ta a te

w e n d e t s ic h

S ta a ts a u ffa s su n g .

I h r is t z u e n tg e g n e n , d a ß d ie

zu r

R e c h ts b il­

W esen d er

S o u v e rä n i­

Z u s a m m e n h ä n g e m it d e r ab er au ch S ie

a u to n o m e r S a tz u n g e n k le in e re r, d e m

S ta a te s

b e h a u p te n ,,

n ic h t.

G e g e n d ie h ie r v e r tr e te n e A u ffa s s u n g v o m tä t u n d

zu

R e c h ts w is s e n s c h a f t

P o s itiv itä t

d ie

v e rw e is t

R e c h ts p o s itiv i-

a n tiz e n tr a lis tis c h e au f

d ie

fü r d ie ju r is tis c h e B e tr a c h tu n g d er

ih m

P o s itiv itä t

S ta a te e in g e o rd n e te r V e rb ä n d e .

e in g e o rd n e te n

d e s h e u tig e m

V e rb a n d s sa tz u n g e n

a b g e le ite t e r s c h e in t v o n d e r P o s itiv itä t d e r s ta a tlic h e n R e c h ts o r d n u n g ,. D a d u rc h e b e n w ird d ie E in h e it d e s m o d e rn e n S ta a te s k o n s titu ie r t, d a ß er

u n te r

U m s tä n d e n

O rd n u n g e n g e o rd n e te

de

ju re

d ie zu

P o s itiv itä t

v e rn ic h te n

W ille n s su b je k t

is t

m it

a lle r

ih m

v e rm a g .

a lle n

w ie d e rs tre b e n d e n

Jed es

a n d e ren

d em

S ta a te

m in d e s te n s

e in ­

d a d u rc h

v e rb u n d e n , d a ß e s d ie P o s itiv itä t d e r s ta a tlic h e n R e c h ts o rd n u n g e in e r ­ s e its b e e in f lu s s e n w ill, a n d e r e r s e its s ie , s e i e s a u c h

n u r

d u rc h

h e h le n s e in e s n o r m w id r ig e n V e r h a lte n s , r e s p e k tie r e n m u ß . q u e lle w enn w ith

d e r P o le m ik w ir v o n

th e

w o rk im m e r

ih m

L a s k is g e g e n d a s h ö re n :

,,A

S o u v e rä n itä ts d o g m a w ird

tra d e -u n io n

as such

h as n o

M o r m o n -C h u r c h ; it S ta n d s s e lf - s u f f ic ie n t o w n

w ith d er

th e

S ta te ,

b u t

S ta a ts b e g riff

it

need

g e fa ß t

d a s V e r­

D ie F e h le r­

n o t

w e rd en

do

so

m ag,

of

le g s .

It m ay

n e c e s s ity 3 )“ . W ie

s te ts

fa ls c h e rw e is e n , d a ß irg e n d e in R e c h ts s u b je k t k e in e

k la r,

c o n n e c tio n

w ird

es

s ic h

a ls

„ e ss e n tia l c o n n e c -

x) Staatslehre, 99. — 2) Souv. 89, A. I. s) Studies 10. Wenn Laski sodann fortfährt: in der monistischen Theorie leite der Mensch seine Bedeutung nur von seinen Staatsbeziehungen her, hingegen: „in the pluralistic theory, while his relations may be of the deepest signiiicance, it is denied that they are the sole criterion by which a man ought to be judged" (11), so unterschiebt er damit dem juristisch gemeinten Monismus den Anspruch eines moralischen Richteramts. Daß man vom guten Bürger streng den guten Menschen unterscheiden muß, ist mindestens seit Kant hinlänglich bekannt.

58 tions“ mit dem Staate hätte. Die dem Staate eingeordneten Rechts­ subjekte mögen historisch älter, politisch und ökonomisch noch so eigenständig und mächtig sein — die juristische Geltung ihrer Nor­ men beruht dennoch letztlich auf der Positivität der staatlichen Normen. Zusammenfassend sagen wir also, daß wir das Wesen der Sou­ veränität in der Fähigkeit erblicken, höchste, die Gemeinschaft bindende Rechtssätze zu positivieren. Für die Herrschaftsordnung des modernen Staates gibt es keine juristische Positivität ohne Souveränität. Die juristische Ableitung und Zurechnung, welche das richterliche Urteil, den Verwaltungsakt oder das Rechtsgeschäft auf das Gesetz, das Gesetz aber auf die Verfassung begründet, fällt unweigerlich in eine gähnende Leere, wenn sie den Zusammenhang zwischen der Positivität des Rechts und der Souveränität des Staates auflöst. Der Jurist hat von dem Faktum der Souveränität auszu­ gehen, oder aber er verliert den Gegenstand seiner Wissenschaft, das positive Recht und hängt mit seiner ganzen Wissenschaft und Praxis in der Luft. An diesem Punkte müssen wir die Erörterungen über das Wesen der Souveränität abbrechen und können sie nur dadurch fortsetzen, daß wir zunächst der Frage nach dem Subjekt und den Schranken der Souveränität nachgehen.

IV. Das Subjekt der Souveränität A. Der Stand des Problems.

Schon in der ideengeschichtlichen Darstellung wurde offenbar, daß die crux unseres Problems in der heutigen Subjektlosigkeit der Souveränität gelegen ist. Auf Grund unserer bisherigen Ausfüh­ rungen sind wir gezwungen, ein Souveränitätssubjekt zu fordern, das oberste Rechtssätze zu positivieren, unter allen Umständen also willentlich wertender Entscheidungen fähig sein muß. Das gesuchte Subjekt muß einmal reales Willenssubjekt, zum andern unabhängige rechtsetzende Autorität sein. Ein mit diesen Eigenschaften aus­ gestattetes Subjekt ist aber unserer gegenwärtigen Staatslehre un­ bekannt. Die in Deutschland seit Hegel herrschende Lehre behauptet als Subjekt der Souveränität den Staat, die Souveränität als Eigenschaft der Staatsgewalt oder, in einem nicht ganz geklärten Verhältnis zu dieser, des Staatswillens, der Staatspersönlichkeit. Als Souveräni­ tätssubjekt kann der Staat aber nur in Betracht kommen, wenn er mit objektiver Notwendigkeit als einheitliche Willensrealität, als Entscheidungseinheit gedacht werden kann. Die naturwissenschaftliche Erkenntnistheorie der gesamten heutigen Staatslehre gestattet ihr aber nur einen materialistischen Realitätsbegriff, sowie dessen Korrelat in Gestalt eines Als-ObIdealismus. Auf dieser metaphysischen Basis behauptet ein Teil der deutschen Lehre, dem Staat komme nur fingierte Einheit zu x). Lange vor Kelsen hat einer ihrer Vertreter sogar schon den Rat er­ teilt: „Versuche man nur die Staatspersönlichkeit, überhaupt den Begriff des Staates bei Darstellungen des positiven Rechts eines Staates verschwinden zu lassen, man wird schon sehen, daß es sehr gut geht“*2). Daß dieser fingierte Staat für unser Souveränitäts­ subjekt nicht in Frage kommt, liegt auf der Hand. Aber auch die jene Fiktionstheorie anscheinend bekämpfende Abstraktionstheorie, von den besten Köpfen vertreten3), endet x) z. B. Bierling, Kritik der jur. Grundbegriffe II, 222 ff. Schloßmann, Lehre von der Stellvertretung I, S. 125. 2) Affolter, Arch. ö. R. 17, 135. 3) Außer den im Text genannten noch Meyer-Anschütz a. O. 17. Br. Schmidt, Der Staat, 1 ff. Rehm, Allg. Staatsl. 156 f.

60 n o t g e d r u n g e n im sp ru c h .

F i k t i o n a li s m u s u n d ü b e r d ie s in

M it b e s o n d e r e m

in n e re m

W id e r­

N a c h d r u c k h ö r e n w ir H ä n e l b e h a u p t e n ,

d e r S ta a t h a b e , a b g e se h e n v o n s e in e n O rg a n e n „ k e in e rle i R e a litä t s o n d e r n i s t n u r e in e e i n s e it i g e A b s tr a k ti o n , d ie w i r u n s i n g e w is s e n Z u s a m m e n h ä n g e n z u r E r l e ic h t e r u n g u n s e r e s D e n k e n s u n d S p r e c h e n s b i ld e n “ 1 ).

I m G r u n d e d a s G le ic h e , w e n n a u c h v o r s ic h t ig e r f o r m u ­

l i e r t , m e i n t T r ie p e l: d ie O r g a n e s e ie n d e r S t a a t ; o h n e s ie s e i d e r S ta a t „ n ic h ts “ .

E r s e i „ z w a r k e i n e F i k t io n , a b e r d o c h i m m e r e i n e

A b s t r a k t i o n . E r i s t s t e t s n u r d ie v o r g e s t e l l te E i n h e i t e i n e r a u s V i e l e n b e s te h e n d e n m e n s c h l i c h e n G e m e i n s c h a f t “ 2 ). D ie F o r m e l : A b s t r a k t i o n n i c h t F i k ti o n , s t a m m t v o n G e o r g J e l l in e k : „ D e r A b s tr a k ti o n lie g e n r e a l e V o r g ä n g e in d e r W e lt d e s ä u ß e r e n u n d i n n e r e n z u g ru n d e ,

d ie F i k ti o n

G eschehens

s e tz t a n d ie S t e ll e d e s n a tü r li c h e n e i n e n e r ­

s o n n e n e n T a t b e s t a n d u n d s e tz t i h n d e m

e r s te r e n g le ic h 3 ) .

A uch

n a c h J e l l i n e k s i n d d ie O r g a n e „ d e r w o lle n d e S t a a t s e lb s t — d e n k t m a n d ie O r g a n e h in w e g — s o i s t a u c h d ie V o r s t e l l u n g d e s S t a a t e s s e lb s t v e r s c h w u n d e n “ 4 ) . D i e g a n z e R e p r ä s e n t a t i o n s l e h r e J e l li n e k s u n d d e r h e r r s c h e n d e n T h e o r ie b e r u h t a u f d e r V o r s t e l l u n g , d a ß h i n t e r d e m

p riv a tre c h t­

l i c h e n S t e l lv e r t r e t e r e in a n d e r e r s t e h e , „ h i n t e r d e m O r g a n n i c h ts “ 5 )*. W e n n d e r S t a a t a b e r n u r i n d e n O r g a n e n b e s te h t , d a n n i s t s e i n e E i n h e it , w ie s e in W ille n z w e if e llo s n a c h J e ll i n e k s e i g e n e r D e f in i t i o n n u r f i n g i e r te ) .

G a n z b e s o n d e r s d a n n , w e n n m a n m i t J e l li n e k s u n ­

ü b e r b r ü c k b a r e m D u a li s m u s v o n N a t u r u n d G e is t u n d s e in e r W a r ­ n u n g v o r „ m e th o d is c h e m

S y n k r e t is m u s “ 7 ) d ie s t a a t li c h e W ille n s ­

e i n h e it „ n ie m a ls d u r c h d ie s c h ö p f e r is c h e H a n d d e r N a t u r “ , s o n d e r n n u r d u r c h „ j u r i s t i s c h e V o r g ä n g e “ f ü r g e g e b e n e r a c h t e t 8 ). A n a n d e r e r S te lle e r k lä r t j e ll i n e k , d ie A u f f a s s u n g d e s S t a a te s a l s R e c h t s s u b j e k t g e s c h e h e m i t n i c h t m i n d e r e m w i s s e n s c h a f t li c h e n R e c h t e a ls d ie A u f ­ fa ssu n g

des

M en sch en

a ls

R e c h ts su b je k t.

N u r v o n d ie s e r L e h r e

a u s „ k a n n d i e E i n h e it d e s S t a a t e s , d ie E i n h e i tl i c h k e i t s e in e r O r ­ g a n isa tio n u n d

d e s d u r c h s ie e r z e u g t e n W ille n s d e m

ju ristisc h e n

V e r s t ä n d n is e n t g e g e n g e f ü h r t w e r d e n “ 9 ) . E s i s t z u b e a c h t e n , d a ß d ie s e v i e lv e r s p r e c h e n d e

D a r s te l lu n g

S t a a t e s a ls r e a l e r E r s c h e i n u n g “ .

ausgeht

„von

der

E rk e n n tn is d e s

D u r c h E r h e b u n g e i n e r „ K o ll e k ti v -

x) Gesetz im formellen u. materiellen Sinne 231. 2) Völkerrecht und Landesrecht 78, 120 f. 3) System der Subjekt, öffentl. Rechte 2, 17. 4) a. O. 225. — 5) a. O. 30. 6) So richtig Kelsen, Hauptproblem der Staatsrechtslehre 179, Schmitt* Diktatur, 141. 7) a. O. 17. — 8) a. O. 41. — s) Allg. Staatslehre 1700.

61DCBA einheit“ zum Rechtssubjekt gehe ,.keine Fingierung einer nicht existierenden Substanz vor sich”; vielmehr existieren „alle Ein­ heiten” die das Recht zu Subjekten erhebt, ,,in eben derselben Weise” — also real, wie aus dem Vorhergesagten geschlossen werden muß. Tatsächlich aber behauptet Jellinek ganz plötzlich das ge­ naue Gegenteil; auch das menschliche Individuum (und damit auch der Staat) dürfe nicht als substantielle Einheit angesehen wer­ den; es ließe sich nicht von ihm behaupten, daß es „real. d. h. außer uns existiere”. Gewiß, wenn es richtig ist, was Jellinek behauptet: „In der physisch natürlichen Welt” sind die Willensakte der Mit­ glieder einer Einheit „nur die Willensakte der Individuen, die da vor sich gehen, in der ethisch juristischen Welt nur die Willensakte der Gemeinschaft” 1), dann ist auch die Existenz einer einheitlichen Staatsgewalt, als deren Eigenschaft die Souveränität behauptet wird, ein unlösbares Rätsel. Oder sollten Staatsgewalt und Staatswille nicht identisch sein? Über das Verhältnis dieser beiden Zentral­ begriffe der heutigen Staatslehre ist ein merkwürdiges Zwielicht gebreitet. Einmal besteht, der undialektischen Entgegensetzung von Recht und Macht entsprechend, die Tendenz, den Staatswillen mit dem positiven Recht und die Staatsgewalt mit Herrschaft oder Macht zu identifizieren; zum anderen werden die beiden Begriffe selbst identifiziert 2). Idealität und Realität stehen auch hier in einem völlig ungeklärten Verhältnis. Dafür bietet neuestens Thoma ein bei der Bedeutung dieses Gelehrten erstaunliches Beispiel; einmal wird der Staat, gleich jedem anderen Verband wiederholt „ein Realgebilde” genannt3) und der Gierkeschen Genossenschaftstheorie das bleibende Verdienst zugesprochen, „die Realität der Verbände” ins Licht gestellt zu haben. Im un­ mittelbar darauf folgenden Satz ist vom Verbände als von einer „aus den Realitäten gezogenen Abstraktion” die Rede. Schließlich wird der Staat doch wieder als Realgebilde zum Subjekt einer, allerdings nur relativen Souveränität erhoben. An anderer Stelle kurze Zeit vorher hatte Thoma dem Staate nachgesagt, er sei eine „nur normative Einheit”, nur „ein Gedankengebilde und gerade nicht ein soziales Gebilde” 4). Der ungelöste Gegensatz von Natur und Geist, Wille und Norm, der die anorganische Staatslehre kennzeichnet, ist einseitig zu gunsten J) System 30. 2) Vgl. Laband, Staatsrecht, Systematische Rechtswissenschaft, 362. Anschütz, Verwaltungsrecht, ebda. 372. 3) Art. Staat, Hdwb. d. Stw.4, VII, 753 ff. 4) Begriff der Demokratie, Erinnerungsgabe f. M. Weber II, 55.

62 von Natur und Wille aufgehoben in der organischen Staats­ lehre Gierkes. Von diesem naturalistischen Boden aus ist zwar die Gewalt, aber nicht die rechtliche Gewalt des Staates zu verstehen. Beim Verband, wie beim Einzelwesen erblickt Gierke ,,in dem als verursachende Kraft der äußeren Bewegungen gesetzten Willen den Kern der Rechtssubjektivität“ x). Solche Auffassung ließe zwar die von der anorganischen Staatslehre aus unverständliche Tatsache zur Not begreifen, ,,daß sich aus individuellen Willenspartikeln die organische Einheit eines Gemein willens gestaltet hat“ *2). Daß aber die „verursachende Kraft der äußeren Bewegungen“ irgendetwas mit Recht zu tun hat, wird eine Lehre, die sich oft und gern auf Darwin und Haeckel beruft, nicht glaubhaft machen können. Die organische Staatslehre vermag ebensowenig wie die mit dem Begriff der Wechsel­ wirkung, mit massenpsychologischen und psychoanalytischen Daten arbeitende Soziologie widerspruchslos zu einer staatlichen Einheit vorzudringen 3). Denn sicher lieh ist eine realpsychische Beziehung aller und nur der juristisch zum Staat gehörigen Menschen nicht vorhanden. Abschließend läßt sich sagen, daß es der Staatslehre nicht ge­ lungen ist, den Staat als Subjekt der Souveränität verständlich zu machen. Sie vermag eine gesellschaftliche Entscheidungseinheit, die rechtlich als Subjekt souveräner, in die kausale Wirklichkeit ein­ greifender Akte gilt, nicht zu denken. Die Souveränität einer Fiktion oder eines Abstraktums aber ist unvorstellbar. Kelsens Behauptung, die Tendenz der herrschenden Lehre ginge dahin, sich den Staat ebenso real zu denken, wie einen Menschen 4), ist insofern durchaus unzutreffend. Das Verdienst seiner „reinen Rechtstheorie“ besteht vielmehr darin, das widerspruchsvolle Schwanken der herrschenden Lehre erkannt und die Konsequenzen der dieser Lehre eigenen Voraussetzungen rücksichtslos gezogen zu haben. In seinen „Haupt­ problemen“ hat er ganz richtig gezeigt, wie aus den Prämissen der Jellinekschen Lehre der Satz folgt, daß für die juristische Betrach­ tung der psychische Willensakt des Staatsorgans „völlig irrelevant ist“. „Der Begriff des Staatswillens hat mit keiner psychologischen Willenstatsache etwas zu tun“ 5). Da sich aber auch die Worte x) Genossenschaftstheorie, 608 f. 2) Preuß, SchmoUers Jahrb. 26, 562. 3) Vgl. die in dieser Beziehung treffende Kritik bei Kelsen, Der sozio­ logische und juristische Staatsbegriff 4 ff. Über die Unbrauchbarkeit der Kategorie „Wechselwirkung“ Litt, Individuum und Gemeinschaft, 3 f. 4) Staatsberiff 3. ®) Hauptprobleme 134.

63 ,,S ta a t“ u n d „ S ta a tsw ille “ a ls s tö re n d e rw ie s e n 1), h a t e r in s p ä te re n P u b lik a tio n e n d e r A ffo lte rs e h e n F o rd e ru n g R e c h n u n g g e tra g e n u n d b e id e v e rsc h w in d e n la s s e n . N u n , d a d e r S ta a t m it e in em v o n je d e r F a k tiz itä t g e sc h ie d en e n id e e lle n N o rm e n s y s te m , d . h . m it e in e r R e c h ts b e z w . T e ilre c h tso rd n u n g id e n tifiz ie rt is t, k a n n n ie m a n d m e h r b e ­ z w eife ln , d a ß d e r v e rsc h w u n d e n e S ta a t a ls S o u v e rä n itä tss u b je k t n ic h t in F ra g e k o m m t. D ie le id ig e F ik tio n o d e r A b s tra k tio n e in es S ta a tsw ille n s, in d e r h e rrsc h e n d e n L e h re n u r w id e rs p ru c h sv o ll b e ib e h a lte n , w ä re s o m it b e s e itig t u n d w ir w ä re n w ie d e r b e i d e r „ R e c h ts s o u v e rä n itä t“ a n ­ g e la n g t. D a je n e s A b s tra k tu m S ta a t z u m S o u v e rä n itä ts su b je k t d o c h u n ta u g lic h w a r, w o llte n w ir ih m g e w iß n ic h t n a c h tra u e rn , w e n n K e ls e n s ra d ik a le E n tsu b je k tiv ie ru n g n u r v e rste h e n lie ß e , w a s ih n b e re c h tig t, v o n d e r „ E in h e it u n d B e s o n d e rh e it“ d ie s e r k o n k re te n R e c h ts o rd n u n g z u s p re c h e n , w a ru m u n d w ie so e in e O rd ­ n u n g e in „ Z u re c h n u n g s p u n k t“ is t; w e n n m a n w ü ß te , w e lc h e in d e r g e s e lls c h a ftlic h e n W irk lic h k e it o d e r in d e r N o rm lo g ik b e g rü n d e te o b je k tiv e N o tw e n d ig k e it u n s z u d e r A n n a h m e z w in g t, d a ß g e ra d e d e m M e n s ch e n , d e m S ta a t, o d e r d e r M e n s c h h e it u n d n ic h t d e m M o n d o d e r d e r S ta a ts le h re K e ls e n s z u g e re c h n e t w ird ? G ib t e s n ic h ts, w a s u n s z u r A n n a h m e e in e r g e s e llsc h a ftlic h re a le n E in h e it a ls S u b stra te s d e r R e c h tsp e rsö n lic h k e it z w in g t? N e in , a n tw o rte t K e lse n ; d ie Z u ­ re c h n u n g s p u n k te d e s S y s te m s s e tz t d e r s o u v e rä n e J u r is t g a n z n a c h B e h e b e n ; fü r ih n is t O rd n u n g u n d Z u re c h n u n g sp u n k t, R e c h ts ­ v e rh ä ltn is s e u u d R e c h ts p e rs ö n lic h k e it J a c k e w ie H o s e. K e lse n h a t u n b e s tre itb a r R e c h t m it s e in e r A rg u m e n ta tio n : s ie h t m a n in d e r ju ristis c h e n P e rso n „ e in e im E rm e s s e n d e s J u riste n s te h e n d e K o n ­ s tru k tio n , m itte ls d e re r m a n j e d e s R e c h ts v e rh ä ltn is, d . h . je d e G e sa m t- u n d T e ilre c h tso rd n u n g p e rs o n ifiz ie re n k a n n — a b e r n ic h t m u ß — d a n n s te h t freilic h n ic h ts im W e g e , e in u n d d a s se lb e R e c h ts ­ v e rh ä ltn is b a ld z u p e rs o n ifiz ie re n , b a ld a u f s e in e P e rs o n ifik a tio n z u v e rz ic h te n , d a s R e c h ts v e rh ä ltn is n u r in d e r e in e n , n ic h t a b e r in e in e r a n d e re n R ic h tu n g a ls P e rs o n z u b e h a n d e ln " 2). F ra g t s ic h , o b m a n d a m it, d a ß m a n im S ta a te e b e n s o g u t e in e R e c h ts p e rs ö n lic h k e it z u s e h e n v e rm a g w ie e tw a in d e m d u rc h e in e S c h lä g e re i e n tsta n d e n e n S c h a d e n e rs a tz a n sp ru c h , o b m a n d . h . z u n ä c h s t K e ls e n s e lb s t d a m it S ta a tsre c h ts le h re tre ib e n k a n n . E r k a n n e s s e lb s tv e rs tä n d lic h n ic h t. N a c h K e ls e n m ü n d e t d e r S tu fe n b a u d e r R e c h ts o rd n u n g , a u sg e h e n d v o m in d iv id u e lle n R e c h tsa k t ü b e r V e ro rd n u n g , G e s e tz u n d p o s itiv -

1) Vgl. die Kritik bei Wielikowski, Die Neukantianer in der Rechts­ philosophie 163. 2) Souveränität 292.

64 rechtliche Verfassung durch einen „eigentümlichen Parallelismus von Seinstatbestand und Norm schließlich in der die Einheit der Rechtsordnung in ihrer Selbstbewegung begründenden Grund­ norm“ — warum gerade hier ? — wobei ein „psychisch-physischer Akt“ gesetzt werden muß, der „die Norm niederer Stufe trägt“ *). Jawohl, diese „spezifische Selbstbewegung des Rechts“ 2), die von physisch-psychischen Akten getragen wird, ist ebenso „eigentüm­ lich“, wie jener Parallelismus von Seinstatbestand und Norm. Es ist nämlich entweder eine miserable M etaphysik, oder aber, es ist nicht die Grundnorm, welche die sich selbst bewegende Einheit der Rechtsordnung begründet, sondern der als Grundnorm falsch dekla­ rierte W ille kommt wieder zum Vorschein und er ist es, der diese Einheit begründet und bewegt. Und wenn Kelsen auch ein ganzes Buch dem Nachweis gewidmet hat, daß die staatliche Einheit keine reale Existenz habe, daß der „Gruppenwille“ nichts anderes sei als ein „Normensystem“ 3), so wirft er doch selbst die ihn widerlegende Frage auf: „Sollten nicht Klassen-, nationale und religiöse Interessen stärker sein können, als Staatsbewußtsein, sollten sie nicht über die juristischen Grenzen hinweg Gruppen bildend wirken und so den Bestand einer mit der juristischen Staatseinheit zusammenfallenden Gruppe in Frage stellen?“ 4) W er kämpft hier, ideelle Normen­ systeme oder reale Gruppeneinheiten? Soll aber nach Kelsen die Verfassung ihren Inhalt „aus dem empirischen W illensakt der kon­ stituierenden Autorität“ holen 5), so wird auch dieser W ille schließ­ lich nie anders denn als Kollektivwille vorgestellt werden können. Die Staatslehre der Gegenwart vermag an die Realität einer volonte generale nicht mehr zu glauben. Ob man dann den Staat als Abstraktion oder als eine von jeder Faktizität absolut geschiedenes, ideelles Normensystem, als „geistige W esenheit“ 6) oder als ein „durch den Inhalt gewisser Bücher geregeltes seelisches Verhalten einer Zahl von Einzelmenschen“ ansieht7), in keinem Fall ist ein brauchbares Subjekt der Souveränität vorhanden. Und doch kommt weder Kelsen noch irgendein anderer ohne diesen Staatswillen widerspruchslos aus. W enn z. B. Laski, die Realität der staatlichen Einheit bestreitend, zu der M einung gelangt, „that you can never find in a Community anyone will which is certain of obedience“; wenn er sich darauf beruft, daß die wahren Herrscher in einer Gesellschaft imauffindbar seien: „but with the real rulers x) 2) 6) '7'

Staatslehre 249. Vgl. meine, Krisis der Staatslehre 309. Staatslehre 248. — 3) Staatsbegriff 14. — 4) Staatsbegriff 10. Souveränität V. — 6) Meinecke, Idee der Staatsräson 72. Driesch, Wirklichkeitslehre 204. ^

65 m u s t g o s o v e re ig n ty ; a n d if y o u c a n n o t fin d th e m

it to o m u s t b e

b e y o n d th e r e a c h o f h u m a n in s ig h t“ l) ; s o v e r s te h t m a n z w a r, d a ß e r s c h lie ß lic h

d ie A u ffa s su n g

v e r tr itt:

,,in

a c tu a l p o litic a l c o n f lic t

th e s o v e r e ig n ty o f th e S ta te m e a n s th e s o v e re ig n ty o f g o v e r n m e n t“ 2). L a s k i m a g a u c h im m e r h in d e r M e in u n g s e in , d a ß v o n in n e n h e r g e ­ sehen

d ie

B e z ie h u n g e n

der

S ta a ts g lie d e r

k e in e

E in h e it

z e ig te n ,

„ n e ith e r in a im n o r m e th o d . W h a t th e o r th o d o x th e o ry o f s o v e re ig n ty h a s d o n e is to c o e rc e th e m in to a n u n ity a n d th e re b y to p la c e its e lf a t th e d is p o s a l o f th e s o c ia l g r o u p w h ic h , a t a n y g iv e n h is to r ic m o m e n t, h a p p e n s to d o m in a te lif e o t th e s ta te .“ d a m it e in e ,

w enn

auch

e rz w u n g e n e

Im m a n e n t g ib t a b e r a u c h e r W ille n s e in h e it

zu;

a n s o n s te n

w ä r e a u c h d e r V o r d e r s a tz m e h r a ls u n v e r s tä n d ü c h e M y s tik : ,,T h e f a c t is t h a t th e s ta te a s a n e x te r n a l u n it s e e k in g s u r v iv a l in a

w o rld

of

S ta te s is n e v e r th e s a m e to its m e m b e rs a s th a t s a m e s ta te in th e e b b a n d flo w o f its in te r n a l d a ily life “ 3). L a s k i n ic h t a u f d ie V o rs te llu n g v o n w h ic h th e g r o u p w ill is m a d e “ 4 ).

A b e r a u c h s o n s t v e r z ic h te t ,,th e

C o n s titu tio n w ills fro m

L a sk is L e h re v o n d e r R e g ie ru n g s ­

s o u v e r ä n itä t, d ie s e e in e m n a iv e n , a b e r a u c h e in e m ä s th e tis c h e n B e ­ d ü r f n is e n ts p r in g e n d e A n s c h a u u n g , w e lc h e d ie s ta a tlic h e E in h e it in d e r s in n lic h w a h r n e h m b a r e n E in h e it e in e s O r g a n s r e a l s ie h t, is t u n s aus der

L e h re

d e s m o n a rc h is c h e n

P r in z ip s

b e k a n n t.

E n ts ta n d e n

in d e r Z e it d e r f r a n z ö s is c h e n K o n te r re v o lu tio n f a n d d ie L e h r e ih r e le tz te n d e u ts c h e n V e r tr e te r in M a x v o n S e y d e l u n d B o r n h a k .

Ih ren

A n s p r u c h , r e a lis tis c h e r z u s e in a ls d ie T h e o r ie v o n d e r f ik tiv e n S ta a ts ­ p e r s ö n lic h k e it w ird m a n s o la n g e n ic h t a n e rk e n n e n d ü r f e n , a ls d ie ju r is tis c h e u n d s o z io lo g isc h e T a ts a c h e d e r v e rfa s su n g s m ä ß ig e n B e ­ s c h rä n k u n g

e in e s je d e n r e c h ts s ta a tlic h e n

je d e r L a g e —

O rg an s

—

D e n e in z ig e n , a lle r d in g s h o c h b e d e u ts a m e n v e rä n itä ts d o g m a d u rc h

S u b s titu ie ru n g

z w a r in das

Sou­

e in e s w ille n s b e g a b te n

V e rsu c h ,

Sub­

je k ts z u r e g e n e r ie r e n , h a t C a r l S c h m itt u n te rn o m m e n . an

und

n ic h t w e g z u d is p u tie r e n is t.

G edankengänge

der

m o n a rc h is c h e n

1 9 . J a h rh u n d e rts , a b e r a u c h

an

A n k n ü p fe n d

K o n te rre v o lu tio n

des

S o r e ls S y n d ik a lis m u s , w ill S c h m itt

d ie f ik tiv e S ta a ts s o u v e r ä n itä t d u r c h d ie S o u v e r ä n itä t e in e s S ta a ts ­ o r g a n s e r s e tz e n . D e r V e r s u c h , d e r e n tp e rs ö n lic h te n F o r m a ld e m o k ra tie d a d u rc h E in h e it u n d e in e n s o u v e r ä n e n W ille n z u g e b e n , d a ß m a n d e n g e w a lte n te ile n d e n

R e c h ts sta a t

d u rc h d ie D ik ta tu r s e i e s in te ­

g r ie r t, s e i e s e r s e tz t, d ie s e r V e r s u c h k o n n te w e d e r in d e r p r a k tis c h e n

*) Studies, 17. Vgl. Duguit, Traite de droit const.2 I, 100: die Verbände als solche ,,n’omt pas de realite personelle, n’ont ni conscience ni volonte“. 2) Studies 17. — 3) Foundations 28 f. 4) Foundations 28. M e l l e r , D ie S o u v e r ä n i t ä t .

5

G G BA n o c h in d e r th e o re tis c h e n P o litik a u s b le ib e n . s ic h

S c h m itts

nach den

D ik ta tu r le h r e

h a b e s ic h

der

in

d ie s e r

K o a litio n s f r e ih e it

h e rrs c h e n d e , g e h a lte n e

a lle n

U m s c h re ib u n g

w e s e n tlic h

a n d e ren

B e g r if f

S e in e r

M e in u n g

ü b e rlie fe rte S o u v e r ä n itä ts b e g r if f p o litis c h

K la ss e n b e g riff, v e rfa s s u n g s - u n d

d e rn e

I n D e u ts c h la n d b e w e g t

R ic h tu n g .

e in e r

s ta a ts re c h tlic h

v e rä n d e rt

S u b je k te n

der

und

vor

der

dem

sei

d u rc h

d ie

h e u te

S o u v e r ä n itä t

„ S ta a ts s o u v e r ä n itä t“

e in e r te r g iv e r s a tio

d u rc h

e n tg e g e n ­

v ie lfa c h

e ig e n tlic h e n

m o­ noch

nur

d ie

P ro b le m x).

L a s k i in d ie s e m P u n k te s e h r n a h e s te h e n d , s ie h t S c h m itt in d e r L e h r e von

der

S ta a ts s o u v e r ä n itä t

das

B e s tr e b e n

„ e in e

f in g ie r te

E in h e it

a ls r e a le s S u b je k t e in e r r e a le n M a c h t z u h y p o s ta s ie r e n “ 2). D e m g e g e n ­ über

kom m en

s e in e

e ig e n e n

S o u v e r ä n itä t w ir k lic h e in e

T e ilu n g , d .

fü h re n d e

h.

Ü b e r le g u n g e n

zu

d e m B e s c h lu ß :

„ Ist

s ta a tlic h e A llg e w a lt, u n d d a s is t s ie f ü r je d e ,

A b g re n z u n g

V e rfa ssu n g ,

so

der

e rg re ift

G e w a lte n

d ie

n ic h t re stlo s

r e c h tlic h e

d u rc h ­

R e g e lu n g

im m e r

n u r d e n b e re c h e n b a re n I n h a lt d e r A u s ü b u n g , n ie m a ls d ie s u b s ta n tie lle F ü lle d e r G e w a lt s e lb s t.

D ie F r a g e , w e r ü b e r s ie , d . h . d e n re c h tlic h ,

n ic h t g e r e g e lte n F a ll e n ts c h e id e t, w ir d d ie F r a g e n a c h d e r S o u v e r ä n i­ tä t“ 3). C a rl

„ S o u v e r ä n is t, w e r ü b e r d e n A u s n a h m e z u s ta n d e n ts c h e id e t“ 4 )*

S c h m itts K r itik

tie fs te n

W u rz e ln

an

d e r h e rrsch e n d e n

ih re r

L e h r e h a t s ic h e r lic h

ju ristisc h e n U n fä h ig k e it a u fg e d e c k t,

d ie

in d e m

s ie d e m r a tio n a lis tis c h e n G e s e tz e s g la u b e n d e n D e z is io n is m u s e n tg e g e n ­ s te llte . und

I n d ie s e r B e z ie h u n g is t S c h m itts K r itik z w e if e llo s e n d g ü ltig

w ar

b ild lic h .

auch

fü r

S e in e

S o u v e rä n itä ts k o n s tr u k tio n

d ie

v o rlie g e n d e

A r b e it

in

v ie le r

H in sic h t

a b e r is t, a u c h

v o r­

w e n n w ir

v o n ih r e r v ö lk e rr e c h tlic h e n U n z u lä n g lic h k e it a b s e h e n , in s ic h s e lb s t w id e rsp ru c h sv o ll

und

u n h a ltb a r.

Ih re

p o litisc h e n

H in te rg rü n d e

w e rd e n v e rs tä n d lic h , w e n n m a n h ö r t: „ D e r v o n S tä n d e - u n d K la ss e n ­ k a m p f e r s c h ü tte r te S ta a t is t s e in e r K o n s titu tio n n a c h in e in e m

f o r t­

w ä h re n d e n A u s n a h m e z u s ta n d u n d s e in R e c h t b is in s le tz te E le m e n t A u s n a h m e re c h t.

W e r d e n A u s n a h m e z u s ta n d b e h e rrs c h t, b e h e rrs c h t

d a h e r d e n S ta a t 5).

S o w o h l d e r J u r is t w ie d e r S o z io lo g e w e rd e n a b e r ,

w e n n w ir v o n

a n d e rn

dem

*) D ik ta tu r X f . 4) P o litis c h e S c h m itt

in

—

T h e o lo g ie

A n to n

d ie L e h r e v o n d e r

M en ger

B edenken

a b s e h e n , d a s B e d ü rfn is n ic h t

2) a . O . 2 7 . A . 2 . 9.

E in e n

(N e u e

seh r

—

3) D ik ta tu r 1 9 4 .

in te r e s s a n te n

S t a a t s le h r e 3 , i ö ö f . )

V o r lä u fe r h a t C .

A uch

d ie s e r

fin d e t

S ta a ts s o u v e r ä n itä t in n e r s ta a tlic h „ g a n z u n g e n ü g e n d “ ; in

W ir k h c h k e it s e i d e r je n ig e s o u v e r ä n , d e r d e m

S ta a te „ n ö tig e n fa lls a u c h g e g e n

d a s R e c h t s e in e n W ille n a u fz u le g e n im s ta n d e is t“ : d e r F ü r s t s e i e s , w e n n e r „ im

N o t f ä ll e “

e in e n

S ta a ts str e ic h

m ach en

kann.

Zu

a lle n

Z e ite n

s e i d ie s e

L a g e r u n g d e r M a c h tv e r h ä ltn is s e „ a ls ä u ß e r s te r F a ll“ v o n e n ts c h e id e n d e r B e ­ d e u tu n g . 5) D ik ta tu r , 1 8 .

67DCBA abweisen können, zwischen A usnahm e- und rechtlich form alisiertem N orm alzustand zu unterscheiden und die Frage aufzuwerfen, wer denn im heutigen Rechtsstaate den A usnahm ezustand beherrscht, welche nicht „fingierte“ W ülenseinheit über die staatliche Allgewalt verfügt ? Etw a der deutsche Reichspräsident nach A rt. 48 RV. ? Obzwar die Bejahung dieser Frage in den K onsequenzen der Schm ittschen A usführungen läge, hat er dennoch eine eindeutige A ntw ort bisher vermieden. N euestens *) aber bem erkt er, die Auslegung des A rt. 48 durch A nschütz kritisierend, es m üsse in jedem Staate „eine Instanz“ geben, die ausnahm sw eise und „m it souveräner M acht“ H andlungen vornimm t, welche aus dem norm alen System der geregelten Zu­ ständigkeiten herausfallen oder es durchbrechen. D er schwierigen Frage zu antworten, wer nach der W eim arer V erfassung „solche Souveränitätsakte“ vornehm en kann, will Schm itt sich allerdings Vorbehalten. N ach seiner Souveränitätsdefinition hat er aber nur die M öglichkeit, entw eder den Präsidenten oder eine „fingierte Ein­ heit“ für souverän zu erklären. Im ersteren, von Schm itt ganz offen­ bar akzeptierten Fall setzt er sich aber sowohl m it dem positiven Recht, wie m it seiner eignen ausgezeichneten U nterscheidung von kom m issarischer und souveräner D iktatur in W iderspruch. Die erstere soll doch die V erfassung in concreto aufheben, um dieselbe V erfassung in ihrem konkreten Bestände zu schützen, wogegen die souveräne D iktatur in der gesam ten bestehenden O rdnung den Zu­ stand sieht, den sie durch ihre A ktion beseitigen will 1 2). Vor wenigen Jahren sah deshalb Schm itt in A rt. 48 noch den „durchaus klaren Fall einer kom m issarischen D iktatur“ und em pfahl besonderer Beachtung, daß die „grenzenlose Erm ächtigung“ keineswegs eine Auflösung des gesam ten bestehenden Rechtszustandes und die Ü bertragung der Souveränität an den Reichspräsidenten bedeuten soll 3). Die positive V erfassungsbestim mung des A rt. 48 gibt dem Reichspräsidenten auch nach Schm itts M einung keineswegs „staat­ liche A llgewalt“ oder eine „grenzenlose Erm ächtigung“, sondern enthält neben einem „unantastbaren organisatorischen M inim um “ noch eine Beschränkung auf „M aßnahmen“ im G egensatz zu A kten der G esetzgebung und der Rechtspflege 4). Ü berdies hat Schm itt selbst schon darauf hingewiesen, daß der Präsident gar nicht selbst1) Jur. Wochenschr. 55, 2272. 2) Diktatur 136 f. 3) Diktatur 201 f. 4) Vgl. Schmitts Referat „Die Diktatur des Reichspräsidenten", (Veröff. d. Vereinig, d. deutsch, Staatsrechtslehrer, Heft 2, 91 ff.) u. Diktatur 201 f. 5*

68 ständig, sondern nur unter der in Art. 50 RV. gelegenen Kontrolle des Reichstags über den Ausnahmezustand entscheidet. M an wird also nicht zugleich behaupten können, die Diktatur des Präsidenten sei notwendig eine kommissarische x) und der Präsident sei jene In­ stanz, welche ,,Souveränitätsakte“ vornehmen darf. Blicken wir aber gar auf die Regelung des Ausnahmezustandes in der angloamerikanischen Staatenwelt, so wäre nach der so aufgefaßten Schmittschen Souveränitätsdefinition jeder militärische Befehlshaber und jedes den writ of habeas corpus erteilende oder versagende Gericht souverän. Schließlich kann Schmitt auch nicht den Notstand oder das sogenannte Staatsnotrecht meinen, wenn er vom extremen Aus­ nahmefall spricht. Denn jener Notstand beruht, nach Schmitts eigener zutreffender Definition darauf, daß „außerhalb oder entgegen Verfassungsbestimmungen im extremen, unvorhergesehenen Fall irgendein staatliches Organ, welches die Kraft zum Handeln hat, vorgeht, um die Existenz des Staates zu retten und das nach Lage der Sache Erforderliche zu tun“ * 2). Schmitt will doch aber gerade die Frage beantworten, wer im Konfliktfalle entscheidet. Endlich muß Schmitts Souveränitätsdefinition gerade vom Standpunkte seiner politischen Theologie aus als unhaltbar be­ zeichnet werden. Im Anschluß an Donoso Cortes lehrt Schmitt, der Ausnahmezustand habe für die Jurisprudenz eine analoge Bedeutung wie das W under für die Theologie3). M üßte nicht, wer diese Analogie und Schmitts Souveränitätsdefinition ernst nimmt, den Gottesglauben mit dem Glauben an den Zauberer oder M edizinmann identifizieren? Gott verfügt doch nicht nur und nach vieler, so z. B. Schleiermachers Anschauung 4), nicht einmal wesentlich über W under, sondern wirkt sich gerade im ge­ setzlichen Gesamtzusammenhange aus, der übrigens nicht weniger wunderbar ist, als seine Durchbrechung. Auf Bodin beruft sich Schmitt bezüglich der begrifflichen Verbindung von Souveränität und Ausnahmezustand durchaus zu Unrecht. Bodin hat das wesentJ) Referat 89, Die Hinzufügung, sie wirke ,,in der Sache, nicht in ihrer rechtlichen Begründung — wie das Residuum einer souveränen Diktatur der Nationalversammlung" ist nach Schmitts eignen Ausführungen (86 f.) un­ richtig. 2) Referat 83. Vgl. unter S. 105. 3) Diktatur 139, Pol. Theologie 37. 4) Schleiermacher, Der christliche Glaube 1,1830, § 47. „Aus dem Interesse der Frömmigkeit kann nie ein Bedürfnis entstehen, eine Tatsache so aufzu­ fassen, daß durch ihre Abhängigkeit von Gott ihr Bedingtsein durch den Naturzusammenhang schlechthin aufgehoben werde". Es folgen sehr inter­ essante Ausführungen über das W under.

69DCBA lich ste M e rk m a l d e r S o u v e rä n itä t im G e s etz g e b u n g s rec h t g e s eh e n 1). S e h r b e z e ic h n e n d ist in d ie se m Z u sa m m en h ä n g e a u c h d ie Ä u ß e ru n g d e s d e m H u g e n o tte n B o d in a m n ä c h ste n s teh e n d e n V e rtre te rs e in es re fo rm ie rte n C h riste n tu m s a u s d e n „ H e p ta p lo m e re s ". C u rtiu s m e in t h ie r, d e r S ta a t m ü ß te n a c h d e m V o rb ild e d e r v o n G o tt e in ­ g e ric h te te n W e lto rd n u n g g e s ta lte t w e rd e n ; w ie in d e m w o h le in ­ g e ric h tete n S ta a te e s g e w isse b e s tä n d ig e G e se tze d e r M a je stä t u n d d es R e ich e s g ib t, w e lch e a b e r g e m ä ß d e r v e rs ch ie d e n e n L a g e d e r Z e ite n u n d D in g e v e rä n d e rt w e rd e n — so is t e s a u c h d e r V e rn u n ft g e m ä ß , d a ß d e r v o rs e h e n d e G o tt, d e r V a te r d e r N a tu r, g e w isse b e ­ s tä n d ig e u n d u n v e rletz lic h e G e se tz e g e h eilig t h a b e " 2). G e w iß is t B o d in d e r M e in u n g , e s m ü ß te n , w ie in d e r N a tu r so a u c h im S ta a te d ie G e se tze z u w e ile n g e ä n d e rt u n d a n S te lle d e r g e w ö h n lich e n O b rig ­ k e ite n a u ß e ro rd e n tlic h e „ K u ra to re n " e in g e se tz t w e rd e n 3). S o u v e rän is t u n d b le ib t a b e r d ie p e rp e tu a p o te s ta s u n d w e il d ie se E ig e n s c h a ft d e r D a u e r je n en D ik ta to re n fe h lt, s p ric h t ih n e n B o d in m it g ro ß e m N a c h d ru c k u n d m it v ie le n B e isp ie len , in e in e r S te lle d e r R e s p u b lic a , d ie S c h m itt s e lb st a u s fü h rlic h z itie rt, d ie E ig e n s c h a ft d e r S o u v e rä n itä t a b 4). Z u m S c h lu ß se i n o c h a n d ie b e z e ic h n e n d e T a tsa c h e e rin n e rt, d a ß B o d in z w a r s e lb st in e in e m fü r se in e Z e it e rsta u n lic h en M a ß e a n W u n d e r, D ä m o n en u n d H e x e n g e g la u b t h a t, n ic h ts d e sto w e n ig e r a b e r d e m O c ta v iu s se in er „ H e p ta p lo m e re s“ d ie F ra g e in d e n M u n d le g t: „ W e n n d ie W u n d e r G ö tte r m a c h e n , w a s h in d e rt, d a ß d ie g rö ß te n M a g ie r sic h G o tt z u se in rü h m e n ? “ 5) N a c h a lle d e m m u ß d e r S c h m itts c h e n L e h re v o m D e z isio n ism u s z w ar d a s g ro ß e V e rd ien s t z u g e s p ro c h e n w e rd e n , d a s S o u v e rä n itä ts­ p ro b le m a ls P ro b le m d e r E n ts c h e id u n g d u rc h e in e W illen sin d iv i­ d u a litä t g e g en d ie h e rrs c h en d e L e h re m it a u s g ez e ic h n e te n G rü n d e n v e rtre te n z u h a b e n . E s ist a b e r ih m , d e r im h e u tig e n S ta a t m e h r o d e r w e n ig e r e in e v o lu n ta ristisc h e D ik ta tu r s ie h t, so w e n ig w ie K e ls e n , d e m V e rfe ch te r d e s ra tio n a listis c h e n R e c h ts sta a tslib e ra lis m u s g e ­ lu n g e n , im g e g e n w ä rtig e n S ta a te e in e a ls S o u v e rä n itä tss u b je k t in B e tra c h t k o m m e n d e W ille n s e in h e it z u e n td e c k e n . D ie T h e o rie v o n d e r re in id e ellen R e c h ts so u v e rä n itä t h a t k e in e A h n u n g v o n d e r e sse n tie lle n B e d e u tu n g d e r in d iv id u e lle n E n ts c h e id u n g fü r d a s p o ­ s itiv e G e se tz, d ie L e h re v o n d e r O rg a n so u v e rä n itä t v e rk e n n t u m ­ g e k e h rt d ie e n tsc h eid e n d e R o lle , w e lch e d e m G e se tz im w e ite ste n S in n e fü r d ie s o u v e rä n e W ille n s in d iv id u a litä t z u k o m m t.

!) 2) 3) 5)

Vgl. oben S. 3. Heptaplomeres, hg. v. Guhrauer 29 f. a. O. 30. — 4) Schmitt, Diktatur 26. Heptaplomeres, 88. Vgl. die Bemerkung Salomos über Wunder (98).

70

B. Staatssouveränität und Volkssouveränität. D ie U nfähigkeit der deutschen S taatslehre, ein geeignetes Sou­ veränitätssubjekt festzustellen, und die B lutleere ihres S taatsbe­ griffs sind zu einem T eil in der historisch-politischen S ituation begründet. In einer Z eit, da ihre gesam ten D enkgrundlagen sie auf eine dem okratisch-nationale L egitim ation und im m anente E xpli­ kation des S taates hinw iesen, w urde sie durch den m onarchischen K onstitutionalism us dazu gezw ungen, eine S taatslehre des m onar­ chischen P rinzips zu sein, dessen transzendente D enkform en „die gesam te S taatsgew alt im M onarchen vereinigt" 1). A uf diese W eise w urde der deutsche B egriff der S taatssouveränität tatsächlich die U m schreibung einer tergiversatio vor dem eigentlichen Problem , näm lich vor dem uralten P roblem V olks- oder F ürstensouveränität. V on der französischen K ontrerevolution w ar der V ersuch unter­ nom m en w orden, die bedrohte M onarchie vor den dem okratischen T endenzen der naturrechtlichen S taatsvertragslehre dadurch zu sichern, daß sie den M onarchen von G ottes G naden zum S ubjekt aller staatlichen G ew alt erhob. E s ist bekannt, w ie die zuerst in der C harte L udw ig X V III. 1814 form ulierte L ehre in den A rt. 57 der W iener S chlußakte überging und von da in die m eisten deutschen V erfassungen ausdrücklich übernom m en w urde. A ber auch denjenigen V erfassungen, w elche, gleich der preußischen, jene F orm el nicht ausdrücklich enthalten, w urde von der T heorie und P raxis das m o­ narchische P rinzip zugrunde gelegt. Seine für P reußen-D eutschland m aßgebliche philosophische F undierung erhielt es durch F. J. Stahl. Seither krankt das theoretische S taatsdenken D eutschlands an W idersprüchen; der liberal-dem okratische V ersuch von 1848 scheiterte, das m onarchische P rinzip setzte sich in der staatlichen O rganisation durch und fand erst 1918 sein E nde. D ie T heorie, deren K ategorien m it diesem P rinzip nicht übereinstim m ten, m ußte es trotzdem zu verarbeiten suchen. V orbildlich w ar der B egründer der L ehre von der S taatssouveränität, H egel, der auf sehr gew un­ denen W egen zuerst den V ersuch m achte, die R ousseausche V olks­ souveränität m it dem eignen, nicht abgeleiteten R echt des erblichen M onarchen auf die S taatsgew alt zu versöhnen. A n sich h at er nichts einzuw enden gegen das V olkssouveränitätsprinzip, insofern dam it gesagt w erden soll, „daß ein V olk überhaupt nach außen ein Selbst­ ständiges sei und einen eignen S taat ausm ache"; auch dagegen nicht, x) Erich Kaufmann, Staatslehre d. monarch. Prinzips. Dsb. Auswärtige Gewalt u. Kolonialgewalt 79f., 88 f. Mein Hegel u. d. nationale Machtstaats­ gedanke 110 ff.

daß von der Souveränität nach innen gesagt werde, ,,daß sie im Volke residiere, wenn man überhaupt vom Ganzen spricht“. Man sollte annehmen, daß die immanente Staatsauffassung das monar­ chische Prinzip absolut ausschlösse. Die angebliche Versöhnung beider soll aber folgende Überlegung bringen: die Volkssouveränität darf nicht ,,im Gegensatz gegen die im Monarchen existierende Souveränität“ genommen werden; diesem „verworrenen Gedanken“ liege eine „wüste Vorstellung des Volkes“ zugrunde; denn das Volk „ohne seinen Monarchen“ sei nur die „formlose Masse, die kein Staat mehr ist“. Daß man ohne einen Monarchen unter Volks­ souveränität Republik und Demokratie verstehen könne, lehnt Hegel mit einer überlegenen Handbewegung ab; gegen die „ent­ wickelte Idee“ der konstitutionellen Monarchie kann von so unent­ wickelten Vorstellungen gar keine Rede mehr sein. In einem Volke, das „als eine in sich entwickelte wahrhaft organische Totalität ge­ dacht wird, ist die Souveränität als die Persönlichkeit des Ganzen, und diese in der ihrem Begriffe gemäßen Realität als die Person des Monarchen“. So vermeinte Hegel, in der Staatssouveränität die Souveränität des Volkes versöhnt zu haben mit der des Monarchen, dessen Begriff es sein soll, „nicht ein abgeleitetes, sondern das schlecht­ hin aus sich Anfangende zu sein“ 1). Ähnlich wie Hegel, nur unter völliger Abweisung der Volks­ souveränität hat die herrschende Staatslehre in Deutschland die gesamte staatliche Souveränität in die persönliche monarchische Regierung verlegt und die Verfassung nur als freiwillige Selbst­ beschränkung des an sich souverän bleibenden Monarchen, nicht als ein vom Staatsganzen ausgegangenes Grundgesetz konstruiert2). Solange die Monarchie in Deutschland existierte, sprach man von einem „Träger der Staatsgewalt“, dem die Staatsgewalt oft sogar als „eignes Recht“ zustehen sollte. Auch dort, wo auf die Behauptung des eigenen Rechts auf die Staatsgewalt verzichtet wurde, behauptete man diesen Träger der Staatsgewalt als „ein Organ, welches den Staat voll repräsentiert, und die Vermutung der Alleinberechtigung für Ausübung der Staatsgewalt auf seiner Seite hat“ 3).* * 1) Rechtsphilosophie, § 279 und Zusatz. Daß Hegel das Problem der Souveränität als Problem des Verhältnisses von positiver Norm und Indivi­ dualität klar erkannt hat, wird in diesen Sätzen sehr deutlich. Er glaubt aber, das „Ich will“ des Rechtsstaates nur durch die im Monarchen residie­ rende Souveränität erklären zu können. 2) Nachweise bei Kaufmann, Staatslehre des monarch. Prinzips. 3) Meyer-Anschütz, Deutsch. Staatsrecht 7, 19, 20, 272. Carl Schmitts Polemik gegen Anschütz (Jur.Wchschr. 55, 2272) ist um so pikanter, als Schmitts eigne Souveränitätsdefinition offenbar an diesen Träger der Staatsgewalt als

S e lb s t d ie je n ig e n T h e o r e tik e r , d ie g le ic h

G e o r g J e llin e k d ie s e n

T r ä g e r d e r S ta a ts g e w a lt a b le h n te n , s a h e n s ic h g e n ö tig t, e in e „ p r in ­ z ip ie ll

a lls e itig e

K o m p e te n z

des

M o n a rc h e n “

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M o n a r c h a ls „ D ie n s th e r r “ d e r B e a m te n u n d d ie R ic h te r im b e s o n d e r e n a ls

R e p rä s e n ta n te n

des

M o n arc h en

a n z u sp re c h e n 1).

w a re n n a c h d e r h e rrs c h e n d e n L e h re d e r

D ie

O rg a n e

S ta a t, h in te r ih n e n s ta n d

n ic h ts , s ie r e p r ä s e n tie r te n n ic h t e in z u r p o litis c h e n E in h e it v e r b u n d e n e s V o lk , s o n d e rn e in e n P u n k t ü b e r d ie s e m , d e n

M o n arc h en .

I c h b e h a u p te , d a ß d ie d e u ts c h e S ta a ts le h r e d ie s e L o k a lis ie r u n g d e s S ta a te s in d e r R e g ie r u n g m it d e m tr a u r ig e n E r g e b n is e in e s f in ­ g ie rte n o d e r a b stra h ie rte n

S ta a te s z u m

T e il b e z a h lt h a t.

S ie w ä re

v ie lle ic h t d a v o r b e w a h rt g e b h e b e n , w e n n s ie , g le ic h d e r a m e rik a n is c h e n S ta a ts le h r e e tw a , d ie

S o v e r e ig n ty

o f th e

S ta te m it d e r N a tio n a l-

u n d V o lk s s o u v e r ä n itä t h ä t t e id e n tif iz ie r e n k ö n n e n . b e m e rk e n sw e rte w enn

er

F e s tste llu n g

fre im ü tig

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dem

M unde

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E s is t e in e s e h r

E ric h

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K a u fm an n s,

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d e r sc h arfe n

b e g r if f lic h e n T r e n n u n g v o n „ s t a t e “ u n d „ g o v e r n m e n t“ w a r u n s d ie a m e rik a n is c h e S ta a ts le h r e v o r a u s " 2). k a n isc h e

G e w iß b e r u h t d ie n a iv e a m e r i­

G le ic h s e tz u n g v o n V o lk u n d

tis c h e n U n k la rh e it.

S ta a t o ft a u f e in e r th e o re ­

S e itd e m a b e r d ie A m e rik a n e r u n te r d e m E in flu ß

d e r e u r o p ä is c h e n , in s b e s o n d e re d e r d e u ts c h e n T h e o r ie d ie n a tu r r e c h t­ lic h e V e r tr a g s le h r e g r u n d s ä tz lic h a u f g e g e b e n h a b e n 3 ), is t je n e U n ­ k la rh e it u n g e f ä h r lic h g e w o rd e n , b e i d e n m e is te n s o g a r ü b e r w u n d e n 4 ). I n je d e m F a lle z e ig t ih r e lo c a tio n o f s o v e r e ig n ty in th e b o d y p o litic e in b r a u c h b a r e r e s S o u v e r ä n itä ts s u b je k t, a ls u n s e r e V o r s te llu n g v o n dem

a ls S ta a t b e z e ic h n e te n E rk lä ru n g s -

und

G e d a n k e n g e s p e n st.

R e c h tf e r tig u n g s p r in z ip ie n

w ach sen

in

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E p o c h e a u s d e r g le ic h e n W u rz e l.

H e u te v e r m a g s ic h d e s h a lb a u c h

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P r in z ip s o d e r d e r

A n h ä n g e r d e s m o n a rc h isc h e n

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L e g itim a tio n

S o u v e rä n itä t

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und

E x p lik a tio n

e in e s o lc h e

d u rc h

n ic h t w id e rs p ru c h s lo s v o rz u ste lle n .

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D ik ta tu r e in e

s ta a tlic h e n o r g a n is ie r te n

D e r h is to ris c h e

E in h e it u n d V o lk sw ille n

G ru n d fü r

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K r is is d e r d e u ts c h e n S ta a ts le h r e lie g t z u e in e m T e ile in d e m W id e r ­

oberstes Organ des Staates anknüpft. Freilich kann sich Schmitt nicht, wie seinerzeit Anschütz, auf positives Staatsrecht berufen. *) System 158, A. 3. 2) Ausw. Gewalt, 192. 3) Merriam, History of the theory of sovereignty sin ce Rousseau, 176, 179 f. 4) Vgl. Burgeß, Political Science and comp, const. law I, 57 f., 174 f. W. W. Willoughby, The Nature of the State (1922), 290 ff. Derselbe, The Fundamental Concepts of Public Law (1924), 99. J. B. Scott, Sovereign States and Suits before Arbitral Tribunals and Courts of Justice 7.

73 Spruch, in den die theoretisch zur Verfügung stehenden Denkformen mit den gegebenen Staatsformen geraten sind; der Zeitgeist ver­ langte die Konstruktion des Staates aus den ihm einwohnenden Kräften, die politische Wirklichkeit aber zwang zu einer Konstruk­ tion von einem Punkte über dem Staate, zu einer Konstruktion von oben nach unten. Tiefer als in der deutschen Verfassungsgeschichte ist aber die in der fiktiven und abstrakten Staatsvorstellung wurzelnde Krisis des Souveränitäts- wie Staatsbegriffes in der allgemeinen ideen­ geschichtlichen Situation begründet. Auch und erst recht dort, wo dies monarchische Prinzip politisch abgelehnt und liberal-demo­ kratisch gedacht wird, zeigt es sich, daß die tieferen Wurzeln dieser Krisis im liberalen Rechtsstaatsrationalismus gelegen sind, der die Begriffe Staat, Volk, Repräsentation, Souveränität usw. allesamt denaturiert hat. Es ist erstaunlich, aber wahr, daß unsere heutigen Demokraten von einem Bodin, Hobbes oder Hegel lernen können, was Demokratie heißt. Soll die Lehre von der Staatssouveränität nicht nur eine tergi­ versatio vor dem eigentlichen Problem sein — heute ist sie es! — soll die Theorie von der „souveränen Staatsgewalt“ einen versteh­ baren Sinn haben, so muß sie ein Subjekt dieser souveränen Gewalt benennen können. Nun bemerkt aber z. B. Georg Jellinek tadelnd, es verknüpfe sich „die Frage nach der souveränen Staatsgewalt immer und immer wieder mit der nach dem Träger dieser Gewalt“ x). Hier liegt der Weg zu Kelsen offen: wir haben eine souveräne Staats­ gewalt, bei der aber nicht gefragt werden darf, wer Subjekt dieser Gewalt ist. Dann ist es allerdings konsequenter, man läßt dieses mit höchster Gewalt begabte Staatsabstraktum ganz verschwinden. Der wahre Sinn der Lehre von der Staatssouveränität ist aber hi­ storisch und systematisch kein andrer als der einer Antithese gegen die automatische Fürstensouveränität. Wenn der Staat als Souverän behauptet wird, so soll damit gesagt sein, daß eben dieser „Staat“, die „Körperschaft“, und nicht ein Einzelner Subjekt der höchsten Entscheidung sein soll. Der Staat wird hier als eine aus einer Willens­ vielheit resultierende Willenseinheit vorgestellt, die keiner höheren politischen Entscheidungseinheit untersteht. Immer, wenn von Staatssouveränität die Rede ist, wird der Ge­ danke der Volkssouveränität irgendwie mitgedacht. Dabei muß allerdings beachtet werden, daß der Gedanke der Staats- und Volks­ souveränität auch einen bloß soziologischen oder sozialethischen,. *) Staatsl. 457.

74 n ic h t ju ristisc h e n G e h alt h a b en k a n n . D a ß d ie M a ch t d es S ta ats­ v e rb a n d es im m e r im V o lk e g eleg en ist, h a t b e reits d ie n a tu rrec h t­ lich e S o zio lo g ie, d ie L e h re v o n d e r m a je sta s re alis ein es A ru m ae u s n n d L im n ae u s*), eb en so w ie H o b b es * 2) g e n a u g e w u ß t. D a ß d e r F ü rst le p re m ie r se rv ite u r e t le p re m ie r m a g istra t d e l’E ta t 3) sei, w a r v o n F ried ric h d em G ro ß en sittlic h u n d u n te r k e in e n U m stä n d e n ju ristisch g e m e in t. F ü r alle d ie G e n an n ten w a r a b er d e r S ta at re a l in d e n W ille n sa k ten d e r R e p rä se n tierten fu n d iert, d ie ih re v e r­ e in ig te M ach t d em R e p rä sen ta n te n z u r V e rfü g u n g stellen . In d ie se r B e z ie h u n g b e ste h t k ein U n te rsc h ie d zw isch en V o lk s- u n d F ü rste n ­ so u v e rä n ität, zw isch en D e m o k ra tie u n d A u to k ra tie. W ä h re n d a b e r im a u to k ra tisc h en S ta ate ein e n u r so zio lo g isch e u n d so zialeth isch e B in d u n g d es o d e r d e r R e g ie re n d en d u rc h d ie R e g ierten b e ste h t, w ird d iese B in d u n g im S ta a t d e r V o lk sso u v erä n i­ tä t z u e in er ju ristisc h e n u n d d a m it e rst so w oh l d ie S ta a ts- w ie d ie V o lk sso u v e rä n itä t zu ein em im en tb e h rlic h en B egriff. In w elch er W eise k a n n n u n d a s „ V o lk “ als g eeig n etes S o u v erä n i­ tä tssu b jek t v o rg e stellt w e rd en ? D em L ib e ralism u s w ird m it d ie se r V o rste llu n g a lle rd in g s e tw a „lo g isch U n m ö g lic h es“ z u g e m u te t. F ü r ih n „ b leib t d a s V o lk d ie b e g rifflic h z u sa m m e n g e fa ß te S u m m e d e r E in z e ln en " 4). H o b b es h a t es b esser g e w u ß t. In u n ü b e rtrefflic h e r ju ristisc h e r P räz isio n fo rm u liert e r: „ P er P o p u lu m v e l m u ltitu d in e m q u o tie s ip sam a liq u id v elle, im p era re, v el fa c e re d icim us, in telh g itu r c iv ita s, q u a e im p era t, v u lt e t a g it p e r v o lu n ta tem u n iu s h o m in is, v el p e r v o lu n tate s p lu riu m h o m in u m c o n sen ta n ea s: q u o d n isi in c o n v e n tu fieri n e q u it. Q u o ties a u te m a m u ltitu d in e h o m in u m siv e m a g n a , siv e p a rv a, a liq u id fieri d icitu r sin e v o lu n ta te illiu s h o m in is v el c o n v e n tu s, id fa c tu m esse a p o p u lo su b d ito , id e st, a m u ltis sim u l c iv ib u s sin g ula rib u s, n e q u e e x u n a v o lu n ta te , sed e x p lu rib u s p ro ­ v e n ire p lu riu m h o m in u m , q u i civ es su n t e t su b d iti, c iv ita s n o n su n t“ 5). Z u d e r in je d e m S ta ate n o tw e n d ig en R e p rä se n ta tio n , d ie n ic h t a n d ers z u sta n d e k o m m t, „ n isi u n u s q u isq u e v o lu n ta tem su a m , a lteriu s u n iu s, n im iru m u n iu s H o m in is, v e l u n iu s C o n cih i v o lu n ta ti x) Vgl. Stintzing, Gesch. d. Rechtsw. II, 40 ff. Gierke, Althusius3, 164 ff., 6, A. 9. 2) Hobbes, De Cive 7, II (Ausg. Amsterd. 1647), 128 leitet sowohl Monarchie wie Aristokratie aus der Gewalt des Volkes ab. Ferner ebda 12, 8 (200): „Populus in omni civitate regnat; nam et in Monarchiis po­ pulus imperat." 3) Friedrich d. G. Oeuvres I, 123. Über den Gehalt des Staatssouveräni.tätsgedankens Rehm, Staatslehre 152 f. 4) R. Schmidt, Staatslehre I, 233. b) a. O. 6, 1 (92).

75EDCBA ita

s u b jc ia t,

s it,“ *)

zu

z w e ie rle i

ut

p ro

d ie se r

v o lu n ta te

h in z u tre te n :

q u a ru m

Argios, a l t e r a

c o n v e n tu u m ) r d x q u t e iv s i v e

p o te sta te m

V o lk

s in d

a ls o

m uß una

e t s in g u lo r u m , in

der

(n e m p e

(q u a e

est

habendum

D e m o k ra tie c o n d ic tio

p lu ra lita s

noch

p e rp e tu a

s u f fr a g io r u m )

c o n s titu it“ 2).

W ille n s v e r e in h e itlic h u n g p r ä s e n ta tio n

o m n iu m

R e p r ä s e n ta tio n

d ie

d u rc h

M a jo r itä ts p r in z ip

te c h n is c h e n

a ls E in h e it ü b e r d a s V o lk

M itte l,

d u rc h

und

R e­

w e lc h e

das

a ls V ie lh e it h e r rs c h e n , d u r c h

d ie

d a s V o lk z u m S u b je k t d e r S o u v e r ä n itä t w e rd e n k a n n . V o ra u s s e tz u n g b e id e r is t a b e r d ie re e lle E x is te n z e in e r v o lo n te g e n e ra le , d ie a u c h d ie

M in d e rh e it s c h lie ß lic h

a lle in

d u r c h d ie M e h rh e it b e s te llte n

d a z u v e ra n la ss e n

k a n n , s ic h

dem

R e p rä s e n ta n te n z u fü g e n .

D e r ju r is tis c h p r ä z is e U n te rs c h ie d z w is c h e n d e r a r is to k r a tis c h e n oder

m o n a rc h is c h e n

A u to k ra tie

und

der

S te llu n g d e r R e p r ä s e n ta n te n b e g r ü n d e t. den

R e g ie rte n

gegenüber

ju r is tis c h

D e m o k r a tie

lie g t in

der

I n d e r A u to k r a tie is t e in e

ungebundene,

s o u v e rä n e

R e­

p r ä s e n ta tio n v o r h a n d e n , d e r S ta a t d e r V o lk s s o u v e r ä n itä t k e n n t d a ­ gegen

nur

a u s n a h m s lo s

ju ristis c h e

g e b u n d e n e , m a g istra tisc h e

R e­

p r ä s e n ta tio n . T r o tz a lle r V e r b ie g u n g e n u n d V e r d u n k e lu n g e n d e s V o lk s w ille n s e n ts p r ic h t d ie d e m o k ra tis c h e V o r s te llu n g e in e r R e p rä s e n ta tio n

der

v o lo n te g e n e ra le d u r c h ju r is tis c h a b h ä n g ig e M a g is tra te s o w o h l e in e r p o litis c h e n M a c h tla g e , w ie s ie a u c h d ie w e ittr a g e n d s te n ju r is tis c h e n K onsequenzen

h a t.

V e rf a s s u n g s ju r is te n V o lk e

a u s ,“

Es zu

n ic h t z u

ist dem

w a h r lic h S a tz :

s a g e n w is se n .

b e m e rk e n s w e rt,

„ D ie

w as

S ta a tsg e w a lt

D aß

s c h lie ß lic h

u n s e re

geht

der

vom

g e s a m te

e r s te H a u p tte il d e r W e im a r e r V e r fa s s u n g , in s b e s o n d e r e d ie S te llu n g des

R e ic h s p r ä s id e n te n ,

des

R e ic h s ta g e s ,

der

R e ic h s re g ie r u n g

usw .

n u r a u s d ie s e m S a tz , u n d z w a r a ls m a g is tr a tis c h e R e p r ä s e n ta tio n e n v e rs ta n d e n w e rd e n k ö n n e n ; d a ß

das

g a n z e S y s te m

von

A b h ä n g ig ­

k e ite n , w ie W a h l, G e g e n z e ic h n u n g , P a r la m e n ta ris m u s , R e fe re n d u m , I n itia tiv e u s w . n u r d e n ju r is tis c h e n S in n h a t, d a s A u s g e h e n d e r S ta a ts ­ g e w a lt v o m V o lk e ju ris tis c h z u g a r a n tie r e n , v o n a ll d e m h ö r e n w ir k e in W o r t. S e lb s tv e r s tä n d lic h b e s itz t a u c h d e r d e m o k r a tis c h e R e p r ä s e n ta n t ■ e in e v o m R e p r ä s e n t a t i o n s b e g r i f f ü b e r h a u p t u n t r e n n b a r e s e l b s t ä n d i g e E n ts c h e id u n g s g e w a lt;

im

G e g e n s a tz

ta n te n h a t e r s ie a b e r n ic h t n u r im z u ü b e n , s o n d e rn im

5.

6

(8 4 ).

!) a . O . 7 ,

5

(1 2 5 ).

L) a . O .

zum

so u v e rän e n

R e p räse n ­

R a h m e n d e r V e rfa ssu n g a u s­

R a h m e n d e r v o n d e r v o lo n te g e n e r a le s o u n d

76 nicht anders verstandenen Verfassung. Daß es eine objektive Er­ kenntnis des jeweiligen Inhalts der volonte generale nicht gibt, ist ein ebenso billiger wie richtiger Einwand; eben deshalb ist ja die Vorstellung, wir lebten nicht unter der Herrschaft von Menschen, sondern von Rechtssätzen so töricht. Eben deshalb aber, weil jedes Individuum verschieden politisch-sozial bedingt ist, kann der Wort­ laut der Verfassung höchst verschieden aufgefaßt werden; die Korrektur dieser Subjektivismen soll die volonte generale sein. Sie meint der Jurist, wenn er vom Geiste der Verfassung spricht, vom Staatswillen oder Willen des Gesetzgebers im normativen Sinne. Daß aber alle modernen Verfassungen selbst es sind, die den magi­ stratischen Repräsentanten juristisch an die volonte generale binden, geht präzise hervor aus der Formel: ,,Die Abgeordneten sind Ver­ treter des ganzen Volkes“. Gar nichts besagt es, wenn die herrschende Lehre den Abgeordneten als Staatsorgan konstruiert, da bekannt­ lich hinter dem Organ ,.nichts“ steht. Für diese Auffassung muß dieser, wie so viele andere Verfassungssätze nichts als politische Phrase ohne juristischen Gehalt sein. Dagegen ist der Abgeordnete als magistratischer Volksrepräsentant ein theoretisch und praktisch sinnvolles Rechtsinstitut. Allein dadurch bekommt der Satz: die Abgeordneten sind nur ihrem Gewissen unterworfen, eine über private Moral hinausgehende, politische und juristische Bedeutung. Denn eine juristische Verpflichtung, mein Gewissen irgendeiner Ethik, sei es die der Bergpredigt oder eine andere, zu unterwerfen, ist unmög­ lich. Soll das Gewissen in jenem Satze etwas Juristisches besagen, so muß es auf ein ethisch-politisches Konkretum verweisen, auf einen objektiven Maßstab, für den allein der Volkswille in Frage kommt. So muß die Ausübung jeder magistratischen Repräsentation, nicht nur der des Parlamentariers, als dauernd, auch in den selb­ ständigen Entscheidungen vom Volke abhängig gedacht werden. In der heutigen Demokratie hat die juristische Abhängigkeit einen so hohen Grad erreicht, daß man juristisch gezwungen ist, von einer Herrschaft des Volkes als Einheit über das Volk als Vielheit zn sprechen. Damit ist jede Art von Organsouveränität ausgeschlossen, Staats- und Volkssouveränität sind identifiziert. Im monarchischen wie demokratischen Staate gelangen wir also nur dadurch zu einem brauchbaren Subjekt der Souveränität und einem richtigen Staatsbegriff, daß wir uns die volonte generale von einer repräsentativen Instanz als real gewollt und vereinheit­ licht, aber auch real präsent denken, gerade um sie repräsentiert und den oder die Repräsentanten tragend vorstellen zu können.

77 C. Die Realität der staatlichen Einheit und der Staatswille.

Die Krisis unserer Staatslehre und des Souveränitätsdogmas ist aber letztlich nur ein Ausfluß der Gesamtkrise unserer geistesge­ schichtlichen Situation. Daß die heutige Theorie weder den Staat des monarchischen noch den des demokratischen Prinzips widerspruchslos zu konstruieren vermag, hegt an ihrer philosophisch-erkenntnistheo­ retischen Haltung. Mit einem Volkswillen oder Gierkes Gemein­ willen kann sie deshalb nichts anfangen, weil von ihrem dogmatischen Individualismus, der bestenfalls noch gerade den Einzelmenschen für wirklich hält, kein Weg führt zum sozialen Realismus. Darüber hinaus vermag sie sich mit einem realen Staat deshalb nicht zu be­ freunden, weil sie mit ihrer eigenen Lehre von dem nur in seinen Organen realen und wollenden Staat nicht fertig werden kann. Wie sollte sie auch von ihren Grundlagen aus über die Einwände der Jellinek-Kelsenschen Lehre hinwegkommen, die, jeden „metho­ dischen Synkretismus" verwerfend, den Zusammenhang eines psycho­ logisch-empirischen Willens mit der normativen Kompetenz eines Organs ebensowenig zuzugeben vermag, wie den Zusammenhang des realen Volkswillens mit den positiven Staatsgeboten. Obzwar es sich bereits gezeigt hat, daß, von anderen ganz zu schweigen, selbst Kelsen nicht auskommt, ohne diesen empirischen Willen der „kon­ stituierenden“ Autorität, so haben wir doch erst zu erweisen, wie dieser „Wille" und damit der souveräne Staat real und normativ zu den­ ken ist. Das Problem von Staat und Recht im allgemeinen, das der Souveränität aber im besonderen, ist das der Verbindung von Wille und Norm, von Sein und Sollen. Für die rationalistische Meta­ physik unserer Jurisprudenz, deren bedeutendster Repräsentant Jellinek, deren folgerichtigster aber Kelsen ist, muß solch eine Ver­ bindung ein Unding sein. Ihr Ausgangspunkt ist der kontradik­ torische Gegensatz von Natur und Geist, von Wille und Norm; ein Idealismus, der die schulmeisterlich zerlegte Totalität deshalb für endgültig verschubkastet hält, weil er von der relativ berechtigten Analyse und Antithese zur Synthese keinen Weg findet. Selbst­ verständlich sind die Begriffe: wertblindes Reich der Natur und werthaftes Reich des Geistes methodisch relativ berechtigte Entgegen­ setzungen, solange man sich bewußt ist, von einer dialektisch sich entzweienden Einheit zu sprechen. Ein Idealismus aber, der die uns .aufgegebene Spannung an irgendeinem Punkte endgültig nach der Seite des Geistes aufhebt, ist weder erkenntnistheoretisch, noch ethisch auch nur um ein Haar besser, als ein Materialismus, der umgekehrt

7 8

v e r f ä h r t. e r z e u g t, G r a tia

N u r

in

w e lc h e

d e r d ie

n a tu r a m

P o la r itä t

re lig iö s e

n o n

d e r

u n d

d a s

d e r

e lt,

W

S o lle n ,

d ie

is t,

in

D a ß f o r m e n

d ie

e tw a s

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s o w o h l

u n d

in

L itt d e r

ü b e rw in d e n

ju r is tis c h e r d in g s

u n d

F r e y e r

le d ig lic h

u n v e r e in b a re ,

r e in

D e n k e n s

s ic h

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r ic h tig e n

s in n f re ie r

W

im

W

d a ß

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s c h le c h te n

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d e r

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W

S o z io lo g ie

n o c h

A n tr ie b " ,

a ls

is t

V e r h ä ltn is

d ie

w e is e n ,

in

k o m m t in

e g e

s o

d e n

D e n k ­

v e r s c h ie d e n e r

D ilth e y s c h ü le m e in e r

S p h ä re

D u a lis m u s

d e s

d u r c h ­

w e n n

e in

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P s y c h o lo g ie

u n d

z e itg e n ö s s is c h e n

e in m a l

S p h ä r e

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g e g a n g e n

R e c h ts w is s e n s c h a f t

d ie

d e s

F r a g e

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s e in e n

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w e lc h e n

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W

W

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k e in e W

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K e ls e n ,

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d e n N u r

N o rm ,

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W

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is s e n s c h a f t

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v o n

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W

W

m it e in e m S o lle n

w e il

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„ p s y c h is c h e n im

V e r h a lte n ,

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d a s

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d .

s e in e n

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„ e tw a s "

m e n s c h lic h e n

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k u n d g e g e b e n e m

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e lt d e n

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a n s ta tt

f e s tg e s te llt w ird , d a ß

d u r c h ille ,

s o w o h l

e lim in ie rt u n d

in te r e s s ie r t.

s in n h a f te r f ü r

je d e r,

„ u n z u r e c h n u n g s f ä h ig e "

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d . h .

in

P a r a lle lis m u s

J u r is p r u d e n z

I n n e r v a tio n

e in

s e lls c h a f t

v o n

n ic h t

w e n n

e b e n f a lls

k lä r e n , w e n n

h a lte n

n u r

a b e r ,

m y s tis c h e n

b e z o g e n e m ,

u n d

d ie s e n

u n e n ts c h u ld b a r ,

s in n lo s e ,

B e z ie h u n g

g e s e lls c h a f tlic h

b e d e u te t,

e in e

e s

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D a s z u

e r

je n e r

E in h e it.

n a tu rw is s e n s c h a ftlic h - p s y c h o lo g is c h e r,

k o r rig ie re n , ih n

S in n in

R e c h t is t n u r

in

s in n lo s

s o z io lo g is c h e

W

d ie E r g e b n is s e

d a ß

e b e n

n u r

ju r is tis c h e r

ille n s b e g riff z u

a r b e ite t,

k ü m m e r t,

G e is t

I n z w is c h e n

n a tu rw is s e n s c h a f tlic h e

n ic h t

ille n s b e g riff

w ie

e s d e r

e in e m

S e in s ­

v ö llig

in

a n d e r e

m it

z u

r e in e

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is t,

k o n s titu ie r t. W

w e n ig

R e c h t

P la tz

R ic h tig

g is c h e r

s o

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k a u s a le n a ls o

s c h ro ffe n

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G e is t d e r

s o z io lo g is c h e

lä n g s t

m it

u m

S p a n n u n g

G o tt

k e in e

A n e r k e n n u n g

N u n

S o z io lo g ie z u r K e n n tn is n im m t u n d

w ir ft,

a ls

je n e n

e in e

d ie

d o c h

F o r s c h e r

d e r

g e e ig n e t is t.

F o r s c h e r

s e in ,

S im m e l

d ie

r e in

v e r s tä n d lic h .

s ic h

in

B e d e u tu n g e n ,

e in e r

z u

S o z io lo g ie

R ic k e r t,

u n d d o r t

J a h r h u n d e r ts

Z e it

tr e f f e n

H u s s e r l,

, , S i n n e s '* ,

1 9 .

d ie z u

R e c h ts w is s e n s c h a f t,

r e iß t:

s ie

S ta a t

ih r e

w ie

u n s

k e n n t

d e s

d e r N a tu r

G e w ü h l

k e in e n

f ü r

P h ilo s o p h ie

w ie

S p r a n g e r,

z u

w a r

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d e r

R ic h tu n g

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in

v o n

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f ü r

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S ta a ts le h r e

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d a s

w ir d

U n r u h e

d e r E r k e n n tn is d e r g e s c h ic h t-

a u c h

z w e i

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a ls o

a ls

I n

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e lt

u n z u r e c h n u n g s f ä h ig

Z u r e c h n u n g ,

a u s

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id e a le

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W

u n ü b e rb r ü c k b a r e

D u a lis m u s ,

G e g e n s a tz e s

to llit s e d p e r f ic it.

lic h - g e s e lls c h a f tlic h e n f ü h r t

d e s

E r f a h r u n g

G e ­

V e rh a ltu n g s ­ s u b je k tiv

*) Vgl. Litt, Individuum und Gemeinschaft3, insbes. S. 151 ff.

79 seelischen Zustand durch Zeichen ausdrückt; sondern um jene durchaus in der kausalen Wirklichkeit befindlichen Vorgänge oder Zeichen, die eine gegenständliche Bedeutung, einen intersubjektiven Sinn haben, einen Hinweis auf etwas Sachliches, vom subjektiven Erlebnisverlauf Abtrennbares enthalten. In jeder Gebärde, die etwa zum Sitzen einlädt, ist ein solches Außerpsychisches und Ideelles mit­ gesetzt, ist, wie Simmel einmal sagte, die Wendung zur Idee voll­ zogen. Solches sinnhafte Verhalten greift in die Naturwirklichkeit hinein, greift aber zugleich über sie hinaus und hebt schon dadurch, daß es „verstanden“ wird, die Isolierung des Ich auf, so die erste Voraussetzung menschlicher Gesellschaft, die Einigung im Sinne schaffend. Auf der Tatsache, daß der im sinnlichen Zeichen gesetzte Sinn seinen relativ objektiven, eigenen Bestand hat, und unter Ab­ sehen von jeder psycho-physischen Realität bezeichnet und verstanden werden kann, auf dieser Tatsache beruht die berechtigte Entgegen­ setzung von objektiver Norm und subjektiv-psychologischer Wirk­ lichkeit und damit alle Jurisprudenz. Denn die Arbeit des Juristen besteht darin, aus den für die Ordnung des menschlichen Zusammen­ lebens bedeutsamen Verhaltungsweisen, diejenigen Sinngehalte oder Bedeutungen, welche als „Recht“ gelten, auszusondern, zu interpretieren und zu systematisieren. Diejenige Jurisprudenz endet aber unfehlbar in einer Sackgasse, die es unternimmt, ihren me­ thodischen Kunstgriff, das heißt die Trennung von Zeichen und Sinn, von Natur und Geist, von Form und Inhalt, von Willensakt und Norm, absolut zu setzen. Denn so gewiß das menschliche Indi­ viduum kein leibfreies Gespenst, sondern eingegliedert ist in eine sinnliche Wirklichkeit, in und an der es Geist wird, so gewiß bilden Zeichen und Sinn ein sowohl sinnliches wie unsinnliches Ganze, eine von uns uno intuitu erfasste dialektische Einheit von Sinnlichkeit und Sinn. Ohne Einsicht in die Anlehnungsbedürftigkeit des Sinnes an das Zeichen, ohne Bewußtsein von der inneren Bezogenheit von Gehalt und Gestalt, von Inhalt und Form gelangt man über unsere herrschende Jurisprudenz schließlich zu jener reinen Rechtslehre Kelsens, in welcher die ideelle Objektivität des Rechtes das Subjekt endgültig von der kausalen Objektivität der Natur wir khchkeit er­ löst, d. h. vernichtet hat. Übrig geblieben ist jener durchaus unverstehbare Par alle lismus von ideeller und kausaler Objektivität, deren Friedhofsruhe kein lebendiges Subjekt mehr stört. Man be­ achte, daß die Konsequenz dieses „Idealismus“ mit seiner platten Zerreißung von Sein und Sollen, von Akt und Aktsinn der auch in unserer Wissenschaft herrschende, naturalistische Realitätsbegriff ist. Eine höchst ironische List der Vernunft ist es, die diesen Idealis-

80 m us zw ingt, d en A k t fein säu b erlich in die allein „reale“ N atu r, den S inn aber in den G eist zu verw eisen, so d aß diesem n u n n ich ts m ehr ü b rig b leib t, als irreal zu sein. D as P roblem einer spezifisch sozialen R ealität ist dem u n d ialek tischen N atu r-G eistd u alism u s n ich t faß b ar. N icht, indem w ir d er Ju risp ru d en z den ih r in ad äq u aten m ath e­ m atisch en W issenschaftsbegriff au fzw in g enx) so n d ern in d em w ir ih re eigentüm lichen V erk n ü p fu n g en von R ealität u n d G eltung, die gesellschaftlich-geschichtliche W elt also als d ialek tisch sich en t­ zw eiende E in h eit u n d W irk lich k eit erfassen* 2), können w ir ihren hohen A nforderungen genügen. S ehr rich tig h at W u n d t b em erk t: „D ie m ath em atisch en B egriffe ergeben sich aus den ab strak ten V erh ältnissen d er A nschauungsform en u n d sie fü h ren stets auf E lem en te von ein fach ster anschaulicher F o rm zu rü ck . D ie Ju ris­ p ru d en z en tn im m t ih re B egriffe den v erw ick eltsten V erh ältn issen des m enschlichen V erk eh rs u n d des w illkürlichen H andelns. S o ist die M ath em atik n ach der N atu r ih rer P roblem e die einfachste, die Ju ris­ p ru d en z die kom plizier teste aller W issen sch aften “ 3). W enden w ir diese E in sich ten auf das uns beschäftigende P ro b lem S taat u n d R ech t an, so glauben w ir zu einer S ynthese d er G ierkeschen L ehren m it jen en der L ab an d -Jelh n ek sch en A uffassungen u n ter V erm eidung d er E in ­ seitigkeiten beider gelangen zu können. E in er u n h isto risch en u n d ■individualistischen B etrach tu n g sch ein t gew iß der W eg vom indi­ viduellen A k t bis zum R iesengebäude des S taates unerfaßlich. H alten w ir ab er fest, d aß d ie form ale A nlagengleichheit der m ensch­ lichen N atu r in ty p isch en , regelm äßigen B etätig u n g en zum A us­ d ru ck gelangt u n d als o b jek tiv e K o rr elata dieses regelm äßigen sin n­ h aften V erh alten s in n erh alb d er B edingungen ih res individuellen K u ltu rd asein s geistige Z usam m enhänge u n d O rdnungen, w ie S prache, K u n st usw . o b jek tiv iert. Z u diesen, d u rch d as M iteinander der M enschen u n d d as N ach ein an d er der m enschlichen G enerationen geform ten S in n g eh alten gehö ren au ch die o b jektiv en S ozialordnungen, w ie K o n v en tio n u n d R ech t. R echt ist w eder ein S ystem „von H an d­ lungen“ 4) noch die M assenvorstellung von einer N o rm ieru n g5), J) So Kelsen, der seinem Lehrer Cohen folgend, die Jurisprudenz zur „Mathematik der Geisteswissenschaften'‘ stempelt. Vgl. meine Krisis der Staatslehre 303, A. 36. 2) Vom Standpunkte der Rickertschen Wertphilosophie hat neuestens .Hatschek, Einl. i. d. öff. Recht 28 ff. diesen Gedanken mit manchen, von meinen Anschauungen abweichenden Voraussetzungen und Konsequenzen ^vertreten. 3) Wundt, Logik II, 606. — 4) So M. E Meyer, Rechtsphilosophie 55. 6) So Beling, Rechtswissenschaft u. Rechtsphilosophie, S. 17, richtig S. 19.

81 sondern Norm, sinnhaltige objektive Norm, gesetzt, getragen und vernichtbar von menschlichen Willensakten, die sinnhaft auf Rechts­ wirkungen gerichtet sind. Rechtsinstitutionen und Rechtsgrundsätze, begründet in der sinnlich-sittlichen Natur des Menschen, in der zeit­ räumlichen Situation dieses bestimmten Kulturkreises realisiert, haben die Willensakte der unendlichen Generationenkette herausgebildet. Jetzt findet der einzelne Realisierungsakt die ihn transzendierende, in Jahrtausenden auf gebaute Formenwelt der Sprache, des Rechtes usw. vor, in die er einströmt, die ihn formt, zu deren Form er aber auch seinerseits beiträgt1). In Tradition und Revolution sich erhal­ tend und neu gestaltend ist diese Formenwelt trotz ihrer relativen Objektivität gegenüber den einzelnen Menschen und der einzelnen Generation — Jahrhunderte und Jahrtausende haben diesen Gebilden Gestalt gegeben — dennoch in jedem Augenblick von den flüchtigen Akten ihrer Realisierung getragen und determiniert, holt sie ihre Geltung nur aus den auf Rechtsgrundsätze bezogenen Willensakten. So verstehen wir das Recht als geformten Sinngehalt. Die in die kausale Wirklichkeit eingreifende Realität der menschlichen Ver­ bände aber besteht in ihrer Aktualität. Die Entscheidungs- und Wirkungseinheit der diese Ordnung realisierenden Akte nennen wir Staatswille oder Staatsgewalt, durch die erste Bezeichnung mehr die ordnende Rechtsfunktion, durch die zweite stärker die ordnende Macht betonend. Der Staatsverband ist nicht, wie meist gesagt wird, eine Vielheit „von Menschen“. Die Verbundenheit und Einheit existiert auch nicht nur „für das menschliche Denken“ 2). Mit der Rationalität des zweckbewußten Verbandshandelns hebt gerade die relative Isolierung des Individuums an, welches eben dadurch nicht mehr als in seiner Totalität, sondern immer nur in gewissen Teil­ funktionen zu einem oder dem anderen Verbände gehörig angesehen werden kann. Jeder Mensch ist in der Regel an der Aktualisierung zahlreicherVerbände beteiligt. Der Staat, nach einem Worte F.J. Stahls die „realisierte Rechtsordnung“3), ist das einheitliche Zuzammenwirken nur von bestimmten menschlichen Akten, darin allen anderen mensch­ lichen Verbänden gleich, von ihnen aber dadurch grundsätzlich ge­ schieden, daß die ihn realisierenden Akte die Garantie des gesamten Zu­ sammenwirkens auf diesem Gebiete darstellen. Diese Universalität der staatlichen Entscheidungsfunktion ist begrifflich höchst wichtig. x) Freyer, Theorie des objektiven Geistes, insbes. 52 ff. 2) So statt vieler Wenzel, Grundprobleme 145. Alle diejenigen, die der Staat aus „Menschen“ bestehen lassen, haben sehr viel zu den Mißverständ­ nissen der Souveränität (z. B. oben S. 25) beigetragen. Vgl. unten S. 99, A. 3. 3) Stahl, System der Rechtsphilosophie 1882, 313. H e 1 1 e r, Die Souveränität.

6

82 G enau so, wie die heutige Psychologie den M enschen als im m er w erdende, in ihrer Struktur trotz aller W andlung m it sich identisch bleibende A kt- und W irkungseinheit auffaßt, im gleichen Sinne könnten wir, ein W ort Renans übertragend, den Staat un plebiscite de tous les jours nennen. D enn wie das Ich kann auch der Staat nur als die im W echsel der A kte relativ beharrende Struktur einer G anz­ heit begriffen w erden, die W irkungsganzheit auch dort ist, wo nur ihre Teile aktiv erscheinen. D urchaus verkehrt w äre die, w ieder nur auf die endgültige Trennung von A kt und A ktsinn zurückgehende M einung, die Existenz der G em einschaft sei ,,von der Individualität der ihr zugehörigen M enschen unabhängig“ x). So wenig das m ensch­ liche Individuum ohne die Individualität seiner A kte, so wenig existiert der individuelle Staat ohne jene durchaus individuellen A kte. Es kann nicht genug vor der V orstellung gew arnt w erden, welche den Staat einerseits in einem Bündel m enschlicher H andlungen, anderer­ seits in einer ideellen O rdnung bestehen läßt. M indestens eine un­ glückliche Form ulierung ist es deshalb, w enn nach M ax W eber in der „em pirischen W irklichkeit“ dem G edanken Staat entsprechen soll: „eine U nendlichkeit diffuser und diskreter m enschlicher H and­ lungen und D uldungen, zusamm engehalten durch eine Idee, den G lauben an tatsächlich geltende oder geltensollende N orm en und H errschaftsverhältnisse von M enschen über M enschen“ 2). Diese Idee ist für uns ohne die sie realisierenden und durch sie gestalteten A kte ebenso wenig existent, wie die so determ inierten A kte ohne jene Idee. M it Recht ist Gierke der Jellinekschen Lehre entgegengetreten, die behauptete, es gäbe „zwei G attungen Einheiten: physische und Zw eckeinheiten“ 3). D enn der V erband ist ebenso gesellschaftliche W irkungseinheit, physisch und sinnhaft zugleich, wie das m ensch­ liche Individuum . Gierkes eigene Behauptung aber, W ille und Zweck könnten nicht in gleicher W eise als konstitutive Elemente des Persönlichkeitsbegriffs betrachtet w erden, w ar insofern irrig, als Gierke die lebendige W illenskraft, die ihm als die einzig w esent­ liche Substanz jenes Begriffs erschien, als „verursachende K raft der äußeren Bewegungen“ naturalistisch vereinseitigte4). D aß die V orstellung von der R ealität des Gem einwillens unentbehrlich ist, darin w erden wir der G enossenschaftstheorie voll zustim men. Die gegenteilige M einung, die in der Epoche des W eltkrieges der im *) Wenzel, a. a. O. — 2) Aufs. z. Wissenschaftslehre 200. 3) Jellinek, Gesetz und Verordnung 192 f. 4) Gierke, Genossenschaftstheorie, 631, A. 2, 608 f., ebenso Preuß,. Gemeinde, Staat usw. 153 ff.

83 perialistischen Großmächte die Staaten als Fiktionen, Abstraktionen und ideelle Normensysteme ansah, wird auf kommende Generationen überaus erheiternd wirken. Welcher Blasebalg hielte wohl Parlamente, Monarchen, Präsidenten und die gesamte staatliche Hierarchie in ihrer herrschenden Stellung? Die Vergemeinschaftung der in­ dividuellen Willen zur Wirkungseinheit eines Gemeinwillens ist ein Problem, das die Staatslehre bisher völlig einseitig behandelt hat. Ihr genügte bisher die Theorie, welche diese Einheit als Produkt der Rechtsordnung behauptete. Tatsächlich ist aber der Staats­ wille nur als eine durch die Gesamtheit der natürlichen und gesell­ schaftlichen Ordnungen und zuletzt durch staatliche Organe indi­ vidualisierte, wirksame Entscheidungseinheit zu verstehen. Die wichtigste natürliche Tatsache, die gewisse Regelmäßigkeiten des Verhaltens bedingt, ist die Nachbarschaft, die Schicksalsgemein­ samkeit des Bodens1). Von den hier vor hegenden Problemen hat die zur Mode gewordene Geopolitik allerdings heute noch keine Ahnung 2). Von hoher Bedeutung ist für das Bestehen eines Gemein­ willens auch zweifellos die Blutsverfestigung mit Herausbildung eines einheitlichen anthropologischen Typus, Tatsachen, denen die heutige Rassen theorie allerdings noch hilflos gegenüber steht 3). Eng mit der Gemeinsamkeit des Bodens hängen massenbedingtes und nach­ ahmendes Handeln zusammen, deren Einfluß auf die Willensverein­ heitlichung bereits genauer unter sucht ist. Alle diese sinnfremden Zusammenhänge und Ordnungen stehen aber zu den sinnhaften Ver­ haltungsweisen keineswegs im Verhältnis von Unterbau zu Überbau, sondern sind noch in der Spitze wie am Boden der gesellschaftlichen Pyramide wirksam. Nehmen wir noch die größere oder geringere Gemeinschaft von Ordnungen ökonomischer, konventionaler, sitt­ licher und religiöser Art hinzu, so ergibt sich aus allen diesen Natur und Kulturbedingungen des gesellschaftlichen Lebens als Resultat b Jellinek, System, 26: „Die Grundlage dieser Einheit (des Staats­ willens) ist zunächst eine physische. Der Staat entfaltet sich auf einem räum­ lich abgegrenzten Teil der Erdoberfläche." 2) Statt die Untersuchung der allgemeinen Bedeutung der Nachbar­ schaft für ein Gemeinschaftshandeln vorauszuschicken und die detaillierten Einzeluntersuchungen über die speziellen Auswirkungen eines Stückes der Erdoberfläche auf die ökonomischen und sonstigen Verkehrsbeziehungen folgen zu lassen, will sie in einem höchst unwissenschaftlichen Kurzschluß des Denkens unmittelbare Kausalbeziehungen zwischen Boden und Staat herstellen. Vogels Urteil (Pol. Geographie 9) über Ratzels Arbeiten gilt heute, trotz wertvoller Einzelergebnisse, doch noch für diese Wissenschaft im ganzen: „man kann daraus für Behauptungen aller Art, und seien sie einander entgegengesetzt, treffliche Sprüche als Belege zitieren." 3) Vgl. Mein Sozialismus und Nation 19 f. 6*

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84

ein eben dadurch individualisierter Gemeinschaftswille, der in der Rechtsordnung als Ausgleich aller andern Ordnungen, als Ausdruck der tatsächlichen Machtverhältnisse zur Erscheinung kommt. Jede von diesen zahllosen Ordnungen und Wertungen kann einem größeren oder kleineren, als dem durch die Staatsgrenzen bezeichneten Kultur­ kreis gemeinsam sein: mit dieser, sie alle determinierenden Aus­ kristallisierung eines zuletzt durch gemeinsame Instanzen indivi­ dualisierten und entscheidenden Willens wird sie einzigartig. Ganz gewiß entsteht und besteht der Staatswille immer wieder nur durch das Zusammenschießen individueller sinnhaltiger Willenspartikel. Zu menschlichen sind diese Willen aber nur in und durch die uralte Formenwelt des objektiven Geistes geworden; ohne sie, außerhalb ihrer wären wir Tiere oder Götter. Individuum und Gemeinschaft, sind deshalb Korrelatbegriffe, der eine mit dem anderen gesetztx). Das ist auch der unvergängliche Kern der Marxschen Geschichts­ auffassung, daß der individuelle Wille ein gesellschaftliches Material vorfindet, dessen eiserner Bestand und rationalster Teil die Ökonomie ist, ein Material, in dessen kausalen, aber auch normativen Gesetzen sich sein gesellschaftlicher Wille auswirkt, eine gegebene Welt, die nur an wenigen Punkten seiner Ausgestaltung zugänglich ist. Das geschichtlich-gesellschaftlich gegrabene Flußbett des subjektiven Erlebnisstromes bezeichnet die weitaus bedeutsamste Individualisation des Gemeinwillens, den ein kanadischer Theoretiker mit Recht the ultimate sovereign, ,,unformulated though very real“ *2) nennt. Es ist die Determination des Staatswillens durch das Volk als Träger dieser Ordnungen, die, sicherlich in jeder Staatsform vor­ handen, im demokratischen Staat aber erst ausschlaggebender Faktor von juristischer Bedeutung wird. Zum Willen der staatlichen Herrschaftsordnung wird diese Willensvereinheitlichung aber erst durch die letzte ihr zuteil werdende Individualisierung seitens der staatlichen Instanzen. Die repräsen­ tativen Instanzen repräsentieren in sich die zur Einheit eines Willens verbundenen Werte und Kräfte einer Gemeinschaft. Auch hier ist Jellineks undialektische Zweiteilung unmöglich. Der Wille des Organträgers ist in der physisch-natürlichen ebenso wie in der ethisch­ juristischen Welt nur deshalb Gemeinschaftswille, weil und sofern tatsächlich darauf gerechnet werden kann, daß er regelmäßig über die Macht der Repräsentierten verfügt, daß ihm meistens gehorcht wird; daß ihm aber regelmäßig gehorcht wird, liegt daran, daß seine Herrschaftsakte als Akte des Gemeinwillens gelten und durch diesen x) Litt, Individuum und Gemeinschaft3. 2) Mac Iver, The modern State, n.

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86 seiner Gebote in keines Menschen Bewußtsein angetroffen wird. Wenn wir allerdings nur mit unserem Bewußtsein vergesellschaftet wären, dann gäbe es gewiß weder einen Staatswillen, noch eine mensch­ liche Gesellschaft, noch aber auch einen Individualwillen. Mit grund­ sätzlich dem gleichen Rechte dürfte ich es auch nicht meinem Willen zurechnen, wenn mich der von mir gestellte Wecker um 7 Uhr morgens weckt, weil ich doch zu dieser Zeit schlafe. Im Staate aber rechne ich es dem durch das regelmäßige Verhalten der Gebietsbewohner aktualisierten Staatswillen zu, daß derjenige, der sich mit ihm be­ wußt oder unbewußt in Widerspruch setzt, mit sehr realen Zwangs­ akten zu rechnen hat. Man darf hier gewiß nicht von einer unbewußten oder erzwungenen Anerkennung sprechen; man darf aber noch weniger verkennen, daß der im einzelnen Fall erzwungene Wille keineswegs die Anerkennung der Ordnung als Ganzes negieren will. Eben das Gleiche gilt für den zweiten zunächst unwiderlegbar scheinenden Einwand gegen die Realität des Staatswillens. Unbestreitbar gibt es in jedem Staate Menschen, die sich zum Staatswillen in bewußtem Gegensätze befinden; soweit sich dieser bewußte Gegensatz lediglich in der gelegentlichen Verletzung einzelner Normen erschöpft, ist der Einwand leicht zu beseitigen. Der Dieb denkt gar nicht daran, den § 242 StGB, zu verneinen; denn erstens will er gar nicht immer stehlen und zweitens will er vor allem nicht, daß ihm etwas gestohlen wird. Wo aber ernstlich die Rechtmäßigkeit eines staatlichen Ge­ botes bestritten wird, sind zwei Fälle zu unterscheiden. Tangiert z. B. die Bestreitung als rein innerliche Wertung das zur Einheit des Gemeinwillens erforderliche aktuelle Verhalten nicht, weil etwa der Zwang der Verhältnisse die Wertung nicht zur Tat werden läßt, dann ist für uns kein Problem vorhanden. Denn wir sind weit von der Behauptung entfernt, der Staat sei ein auf bewußter Interessen­ solidarität, auf der innerlichen Wertung und Anerkennung aller Mitglieder beruhender Verband. Behauptet wird lediglich die regel­ mäßige Einheit der Willensakte, für die gegebenenfalls auch das Prinzip coactus atamen voluit gilt. Widersetzt sich aber der In­ dividualwille tätig dem Gemeinwillen, dann ist es entweder möglich, daß seine Wertung und Macht sich durchsetzt und einen neuen Ge­ meinwillen kreiert oder aber er wird gleich Michael Kohlhaas letzt­ lich gewaltsam vernichtet. Daß einmal nichtorganisierter, das andere Mal organisierter Zwang es ist, der die Existenz des Gemeinwillens sichert, ist eine durchaus allgemeine, nicht auf diese Fälle beschränkte Erscheinung. Die Gesamtheit der natürlich-gesellschaftlichen Ge­ setzmäßigkeiten und die Entscheidungsakte der Staatsinstanzen werden häufig genug als Zwang tatsächlicher Machtverhältnisse

87 empfunden. Letztlich beruhen aber die Mißverständnisse und Ein­ wände gegen den Gemeinschaftswillen auf nichts anderem als darauf, daß er nicht als ein in jedem Individuum sich vollziehender dialek­ tischer Ausgleich von Gegensätzen, sondern als inhaltlich zielgemeinschaftlicher Wille aufgefaßt wird. Sicher kann der Gemeinwillen nicht als Ich-Bewußtsein verstanden werden; als habitueller Zustand eines mehr oder minder klaren Wir-Bewußtseins ist er aber in aus­ nahmslos jedem Individuum wirksam. Mag der Arbeiter die Zoll­ oder Steuergesetze, die militärischen Normen oder sonst etwas im Staate bekämpfen. Solange er sie in Kauf nimmt, weil er etwa die sozialpolitische Gesetzgebung, das Arbeitsrecht usw. des gleichen Staates will, ist der Staatswille gesichert ganz ebenso, wie umgekehrt, wenn etwa der Unternehmer die Staatsform, die Sozialgesetzgebung usw. in Kauf nimmt, weil sein Privateigentum und die ihm genehme Zollpolitik garantiert ist. Mag der eine den Militärdienst verweigern, der andere Steuern hinterziehen, der dritte morden; solange sie alle im nächsten Augenblick selbst auf den Schutz des Staates rechnen und ihn damit nicht nur theoretisch anerkennen, sondern in der Regel zur Konstituierung des Staatswillens selbst das eine oder andere beitragen, ist dieser Ausgleich vollzogen. In diesem Sinne ist der individuelle souveräne Staatswille im Individuum und in der Ge­ meinschaft wirklich, weil in beiden wirkend, im Staat durch indivi­ duelle Willensentscheidungen aber Werk geworden, das Einzigkeits­ charakter trägt. Das Ergebnis dieser Untersuchungen über die Begriffe Staat und Recht können wir uns zum Überflüsse auch noch von Kelsen bestätigen lassen, der meistens, wenn ein echtes Problem der Rechtswissenschaft vorliegt, die Hallen seiner reinen Rechtslehre fluchtartig verläßt. Seiner Meinung nach sagt nämlich das Völkerrecht in seinem den Einzelstaat anerkennenden Satze: „Wenn A befiehlt und B meistens gehorcht, dann soll A immer befehlen und B immer gehorchen“ x). Mit anderen Worten: wenn A regelmäßig bei B Gehorsam findet, dann soll dieses regelmäßige Ver­ halten des B als ein regelgefordertes, rechtmäßiges Verhalten gelten und die entsprechenden Akte den Staat konstituieren. Mit diesem Satze Kelsens erledigt sich nicht nur die gesamte reine Rechtslehre und der wesentliche Teil ihrer umfangreichen Polemik, es wird auch mit dankenswerter Präzision festgestellt, daß Recht normative Regelung eines Verhaltens, Staat dagegen nicht eine ideelle Norm­ ordnung, sondern eine bestimmte tatsächliche Regelmäßigkeit des x) Staatslehre 127.

88 Verhaltens bedeutet. Mit einem Schlage ist auch klar, daß es gar nicht darauf ankommt, ob alle Staatsangehörigen in einer realen psycho­ logischen Beziehung zueinander stehen, sowie, daß und warum die Geltung der staatlichen Rechtsordnung unabhängig ist sowohl von der Befolgung Einzelner, wie davon, ob sich die Staatsglieder in ihrem der Ordnung entsprechenden Verhalten bewußt von dieser Ordnung motivieren lassen. Es genügt, daß die für das Ganze der Herrschaft den Ausschlag gebenden „meistens“ gehorchen und daß sie sich regelmäßig so verhalten, als ob die Sollregel sie motoviert hätte. Aus welchen subjektiven Motiven sie tatsächlich handeln, ist zwar nicht praktisch, wohl aber theoretisch gleichgültig, wenn nur die Regelmäßigkeit ihres Verhaltens gesichert ist. Denn wie jede andere Organisation entsteht und besteht der Staat durch nichts anderes als vermittels des durch Organe gesicherten Zusammenwirkens von Menschen, die eben damit innerhalb von Rechtsgrundsätzen eine ideelle Rechts­ ordnung aktualisieren. Es ist relativ gerechtfertigt, wenn der Jurist, aus methodischen Gründen das caput mortuum des Staates, diese ideelle Ordnung aus der Totalität der Staatswirklichkeit heraus­ sondert; völlig ungerechtfertigt ist aber seine Behauptung, daß die Geltung seiner Ordnung unabhängig ist von ihrer Aktualisierung, und zur Groteske wird seine Lehre, wenn er gar die nur durch einen methodischen Kunstgriff der Isolierung entstandene ideelle Ordnung glattweg identifiziert mit jener tatsächlichen Ordnung von denkbar höchster gesellschaftlicher Realität, weil Aktualität, die wir Staat nennen. Daß diese von Kelsen vollzogene Identifizierung sich nicht schon sprachlich als Nonsens verrät, liegt lediglich daran, daß gleich allen anderen deutschen Worten auf -ung auch dasWort Ordnung sowohl eine Tätigkeit, wie das Ergebnis dieser Tätigkeit bezeichnet, sowohl ein regelmäßiges subjektives Verhalten wie das ideelle objektive Korrelat dieses Verhaltens. So bestätigt uns auch der Sprachgeist die dialektisch sich entzweiende Einheit von Zeichen und Sinn. D. Die Einheit und Einzigkeit eines Rechtssystems als Ausdruck eines souveränen Staatswillens.

Die herrschende Jurisprudenz behandelt die Einheit des Rechts­ systems, dem sie ihre Arbeit widmet, als eine banale Selbstverständ­ lichkeit, die über jeden Zweifel erhaben ist. Abgelöst vom realen Gesetzgeber und von jeder gesellschaftlichen Willenseinheit erscheint ganz besonders dem Ziviljuristen das Rechtssystem als ein logisches Ganzes. Sind diesem logistischen Positivismus ein Bündel irgend­ welcher positiver Rechtssätze gegeben, so macht er sich anheischig,

89 m i t t e l s l o g i s c h e r S c h l ü s s e d a r a u s e i n l ü c k e n lo s e s S y s t e m z u b e r e i te n . . „ D ie g a n z e V o r s t e ll u n g v o n d e n R e c h ts l ü c k e n “ , m e i n t B e r g b o h m , „ s o l l t e e n d l ic h e i n m a l a u f g e g e b e n w e r d e n .

E in R e c h t, u n d w e n n e s

f a s t n i c h t s a n g e r e g e l te n S t o f f e n u m f a ß t , i s t e t w a s a l l e m a l i n l ü c k e n ­ lo se r G a n z h e it D a ste h e n d e s . s ic h

zur

R e c h t s q u e ll e

W e r d ü rfte e s a u c h k o m p le tie re n , o h n e

a u fz u w e rfe n ?

E s b e d a rf n ie m a ls

d er A us­

fü llu n g v o n a u ß e n h e r, d e n n e s is t je d e n A u g e n b lic k v o ll, w e il s e in e i n n e r e F r u c h tb a r k e i t , s e in e l o g i s c h e ( ! ) E x p a n s i o n s k r a f t i m e i g e n e n B e ­ r e i c h j e d e n A u g e n b l i c k d e n g a n z e n B e d a r f a n R e c h ts u r te i le n d e c k t“ x ) . D i e s e V o r s te l l u n g v o n d e r E i n h e i t d e s R e c h t s s y s t e m s a l s e i n e s lo g is c h e n G a n z e n is t v o n G ru n d a u f fa lsc h .

J e n e E in h e it is t e in e

t e le o l o g i s c h e , h i s t o r i s c h - s o z i o l o g i s c h e , a u f d e r E i n h e i t e in e s w e r t e n d e n s o u v e r ä n e n W i ll e n s b e r u h e n d .

B e v o r n ic h t d ie E in h e it e in e s g e s e tz ­

g e b e n d e n W i ll e n s u n d d i e E i n h e i t s e in e s w a r,

k o n n te

von

der

E in h e it

und

s y s te m s g a r k e in e R e d e s e in * 2). d er A u sd ru c k

e in e s h o h e n

G e lt u n g s g e b o t e s g e g e b e n

G e s c h lo s se n h e it

e in e s

R e c h ts ­

E i n e i n h e i tl i c h e r S t a a ts w i ll e i s t a b e r

G ra d e s ra tio n a le r

g e s e l l s c h a f t l i c h e n B e z ie h u n g e n .

B e re c h e n b a rk e it d e r

E r s t d o r t , w o d e r h e r r s c h e n d e W i ll e

b e i a l l e n , a n d i e e r s ic h w e n d e t , r e g e lm ä ß ig a u f G e h o r s a m r e c h n e n kann,

ohne von

d e r u n b e re c h e n b a re n

Z u s t im m u n g

e in e r

a n d e ren

W i ll e n s e i n h e it a b h ä n g i g z u s e i n , e r s t d o r t u n d n u r v o m W e r t s t a n d ­ p u n k t d i e s e s W i l le n s a u s l ä ß t s i c h v o n e i n e r L o g i z it ä t d e s R e c h t s ­ s y s te m s s p re c h e n .

E in e ja h rta u s e n d la n g e E n tw ic k lu n g , d ie in u n ­

s e re n L a n d e n e tw a m it d e n K a p itu la r ie n d e r M e ro w in g e r u n d K a r o ­ l in g e r a n h e b t u n d i n e i n e m

ja h rh u n d e rte la n g e n K a m p fe z w isc h e n

A m tsre c h t u n d V o lk s re c h t, z w is c h e n ra tio n a le m tra d itio n a l-fe u d a le r R e c h ts b ild u n g , g e fö rd e rt des

rö m is c h e n

a m te n s ta a t

R e c h te s

J u s tin ia n s

in

s e in e r

g e fo rm te n

d u rc h G e s t a lt ,

Z e n tra lism u s u n d

d u r c h d ie

den

R e z e p ti o n

z e n tr a l is i e r t e n

und

e r m ö g li c h t

B e­ e rst

d u r c h d i e r a t i o n a l e G e l d w ir t s c h a f t u n d , d a m i t i m Z u s a m m e n h ä n g e , d u r c h d i e , d e n w i r t s c h a f tl i c h u n a b h ä n g i g e n F e u d a l h e r r e n v e r d r ä n g e n d e B ü r o k r a t ie , e n d e t s c h l i e ß l ic h

im

a b s o lu te n

S ta a te

m i t s e in e r b e ­

d i n g u n g s lo s e n R e c h ts g e lt u n g d e s S t a a t s w i l l e n s .

D ie a b s o lu tis tis c h e

B e s e itig u n g

e rsc h e in t

der

in te rm e d iä re n

R e c h ts g e w a l te n

nun

a ls

V o ra u s se tz u n g d a fü r, d a ß e in u n o a c tu d ie g e s a m te R e c h tsg e m e in ­ s c h a f t d u r c h d i e B e a m t e n s c h a f t i n B e w e g u n g s e tz e n d e r W i l l e b e i a ll e n R e c h t s g e n o s s e n a u f B e f o l g u n g s e i n e r G e b o t e r e c h n e n k o n n t e ; d a f ü r w i e d e r w a r e i n e V o r a u s s e t z u n g d i e K o d i f i k a t i o n d e s g e s a m te n R e c h ts a ls A u s d ru c k d e s V o rra n g e s d e r r a tio n a le n S a tz u n g e n d u rc h e i n e n d i e G e s a m t h e i t d u r c h s e tz e n d e n W i ll e n ü b e r d i e p a r t i k u l a r e n x) B e rg b o h m , 2)

E h rlic h ,

J u risp ru d e n z u n d

J u r is t. L o g ik

1 2 2 f f .,

R e c h ts p h ilo s o p h ie 3 8 4 ff. 1 3 8 f.

90 Gewohnheiten. Eine besonders starke Förderung erfuhr die Vor­ stellung von der Einheit des Rechtes durch die naturrechtliche Begriffsbildung, welche in mathematischen Syllogismen von jedem Willen unabhängige allgemeingültige Rechtssätze und Rechtsbegriffe folgern zu können glaubte. Nachdem so die staatlichen Instanzen einen gewaltigen Anteil an Gesetzgebung, Rechtspflege und Zwangs­ vollstreckung erlangt hatten und alles andere Recht unter dem Namen „Gewohnheitsrecht“ dem Gesetze unterworfen gedacht wurde, konnte die Vorstellung entstehen von der Einheit eines Rechtssystems. Mit der Beseitigung des Absolutismus glaubte schließlich der späte formalistische Liberalismus auch jeden anderen rechtsschöpferischen Willen beseitigt, die logische Einheit des Rechtssystems vom Willen der Rechtsgenossen unabhängig gemacht zu haben. Nun sollte es niemand mehr wagen, „sich zur Rechtsquelle aufzuwerfen“. Es entwickelt sich jene Begriffsjurisprudenz, für die der Sinn ihrer logisch-juristischen Harmonisierung von Rechtsnormen nicht mehr in der Ordnung sozialer Beziehungen liegt, sondeit\absoluter Selbstzweck wird. Daß ein einheitliches System von Rechtsnormen nur verstanden werden kann als Ausdruck einer souveränen Herrschaftsordnung, als Korrelat eines einheitlichen, von einer anderen dauernden Entscheidungseinheit unabhängigen Systems von Willens­ akten, will sie nicht wahr haben und verwechselt deshalb logische Geltung mit Rechtsgeltung, logische Einheit mit Rechtseinheit. Kelsen, auch hier nichts als der folgerichtige Repräsentant der herr­ schenden Tendenzen, sieht in der Einheit des Rechtssystems nur das Produkt seiner angeblich von jeder Soziologie und Ethik freien Normlogik. „Ein Normensystem ist ein logisch geschlossener Kom­ plex von Normen, deren innere Widerspruchslosigkeit, deren Einheit man dadurch zum bildlichen fiktiv-anthropomorphistischen Aus­ druck zu bringen pflegt, daß man alle Norminhalte gleichzeitig und nebeneinander als von einem einzigen Subjekt gewollt vor stellt“. In diesem Satze sind alle die verhängnisvollen Irrtümer des logistischen Positivismus enthalten. Die Behauptung des Staates als eines lo­ gischen Ganzen — die historisch-soziologisch reine Rechtslehre muß das auch für das Feudalzeitalter behaupten — zwingt zu der weiteren Annahme, es könnten nicht „in ein und derselben Ordnung die Inhalte a und non a zugleich gelten“. Zu Unmöglichkeiten von besonderer Handgreiflichkeit führt diese Lehre im Völkerrecht Kelsens. Aber auch im staatlichen Recht darf es von diesem Standpunkte aus das gleichzeitige Gelten widersprechender rechtskräftiger Urteile und Verwaltungsakte ebensowenig geben, wie ein Staatsunrecht. Wir verstehen es, daß dem juristischen Rationalismus „der sich selbst

91 widersprechende Staatswille nicht mehr und nicht weniger als die sich selbst aufhebende Rechtswissenschaft“ sein muß; kennt er doch als Substrat der Person nicht eine reale Wirkungseinheit, sondern „nur die Widerspruchslosigkeit ihrer idealen Existenz“ 1). Danach kann man einer Person ebensowenig widerspruchsvolle Handlungen wie dem Staate ein Unrecht zurechnen. Die Deliktsfähigkeit der Verbände, insbesonders der Gliedstaaten im Bundesstaat, die zahl­ reichen Gesetzesbestimmungen des heutigen Staates, die gesetzwidrige Handlungen seiner Organe ihm zurechnen, wie z. B. seine Beamten­ haftpflicht, alles das muß wegdisputiert werden, um den Staat als widerspruchloses Normensystem und seine Einheit als logische Ganzheit behaupten zu können 2). Der krasseste immanente Wider­ spruch ergibt sich aber, wenn Kelsen selbst von einer völkerrecht­ lichen „Rechts- und Deliktsfähigkeit der Staatsperson“ spricht3). Nein, die Einheit eines Rechtssystems ist ausschließlich als Ausdruck einer herrschaftlichen Willenseinheit zu verstehen. Keine, sei es eine individuelle oder kollektive Willenseinheit ist ein aus­ geklügelt Buch, sondern eine Individualität mit ihrem Widerspruch. Jede Herrschaftsordnung ist ein hierarchisches System von Willens­ vereinheitlichungen die in ihrer Spitze Widerspruchslosigkeit im Sinne von Eindeutigkeit verlangt. Selbst in der technisch vollkommensten, nämlich der militärischen Herrschaftsordnung sind in den unteren Regionen sich widersprechende Gebote nicht nur notwendig, sondern für das Ganze der Herrschaft und Ordnung unschädlich, ja sogar wesentlich. Denn die gesellschaftliche Einheit in der Vielheit besteht nicht aus Ziegelsteinen, sondern aus Individuen, welche die Gebote immer selbständig interpretieren können und sollen. Der Stufenbau der staatlichen WillensVereinheitlichung gipfelt heute im Gesetz. Deshalb, und nicht aus irgendwelchen logischen Gründen, ist es eine berechtigte Forderung juristischer Konstruktion, die Gesetze ein und desselben juristischen Systems möglichst widerspruchslos zu interpretieren. Auch wenn wir davon absehen, daß es sich um hi­ storische Kategorien handelt, auch in der Gegenwart, sind Einheit und Widerspruchslosigkeit eines Rechtssystems nicht als etwas we­ sentlich „Logisches“ zu verstehen. Die Rechtsgesetze haben wie die Gesetze der Sprache, der Kunst usw. ihre eigne, mit den reinen Denk­ gesetzen durchaus nicht identische Logik, wenn sie auch in den gesetzlichen Formen des Denkens ausgedrückt wird. Der Jurist hat an der Schöpfung der Einheit und auch an derjenigen der WiderKelsen, Souv. 114, 110, 173 f. 2) Über Staatsunrecht Wenzel a. O. 215 und die dort Genannten. 3) Ztschr. f. priv. u. öff. Recht 40, 95 f.

92 sp ru ch slo sig k eit des R ech tssy stem s g erad e n u r so w eit T eil, als er eb en n ich t rein er N o rm lo g ik er ist, so n d ern m it d er schö p ferisch en A k tiv ität seines w erten d en W illen s an d em d u rch alle an d ern G e­ b ietsb ew oh n er m itk o n stitu ierten E in heitsw illen teiln im m t. S o ist also die statische E in h eit d er R ech tso rd n u n g als In d iv id u alität dieser O rd n u ng in d er V ielh eit ih rer g leich zeitig en N o rm en n u r zu v er­ steh en als A u sd ru ck ein er W illen sein h eit, u n d zw ar, w ie w ir h ier gleich b em erk en , als so u v erän e, v o n d er u n b erech en b aren Z u stim ­ m u n g ein er an d eren u n ab h än g ig e W illen sein h eit. N o ch an sch au lich er erg ib t sich diese T atsach e, w en n w ir n ach d er In d ivid u alität ein es R ech tssy stem s in d er V ielh eit seiner n ach ­ ein an d er g elten d en N o rm en frag en . F ü r ein en gew issen P o sitiv ism u s ist d er S taatsw ille id en tisch m it d em p o sitiv en R e c h tx). A lles p o sitiv e R ech t steh t ab er u n b estritten im F lu sse d er G esch ich te; u n v erän d erlich es R ech t h eiß t u n g efäh r soviel w ie to tes L eben. W ie ist also die statisch e E in h eit d er R ech tsord n u n g au s ih rer T o ten starre zu m L eb en d er h isto risch en O rdn u n g sein h eit zu er­ lösen ? W er d en d as R ech t im m er n eu setzen d en realen S taats­ w illen leu g n et, fü r d en b leib t die h isto risch e In d iv id u alität ein er R ech tso rd n u n g ab so lu t u n b eg reiflich u n d u n k o n stru ierb ar. In teres­ san t sind die ü b erau s k u n stfertig en , ab er d u rch au s m iß g lü ck ten V ersu ch e K elsen s u n d sein er S ch ü ler m it d iesem P ro b lem fertig zu w erden . In sein en „H au ptp ro b lem en“ m ach te er es sich in sofern leich t, als er ein fach b eh au p tete, d aß die au f E rzeu g u n g des S taats­ w illens g erich tete T ätig k eit n ich t als F u n k tio n d es S taats g elten k an n , so n d ern als so zialer V o rg an g zu ch arakterisieren sei; m an g els ein er Z u rech n u n g zu m S taate seien die an d er L eg islativ e b eteilig ten F ak to ren, die A b g eord n eten u n d d eren W äh ler, d as P arlam en t u n d d er M o n arch n ich t als S taatso rg an e zu b etrach ten * 2). D ieses n ich t zu ü b er b ieten d e D eb acle ju ristisch er K o n stru k tio n , d as d u rch die sp ätere A u ffassu n g des V erb rech ers als S taatso rg an n u r n o ch reizv o ll erg än zt w ird 3), h a t ab er d en M u t d er K o n seq u en z: „alle ju ristisch e K o n stru k tion h a t zu r u n u m g än g lich en V o rau ssetzu n g : die E x isten z d er R ech tso rd n u n g , d ie T atsach e, d aß R ech tssätze u n d in ih n en ein fertig er S taatsw ille b esteh en . D iese T atsach e ist d er fix e P u n k t, v o n d em alle ju ristisch en K o n stru k tio n en au sg ehen — ü b er d en sie ab er n iem als h in au sg eh en k an n .“ M an sieh t, w ohin d er rad ik ale D u alism us v o n W ille u n d N o rm fü h rt: u m n ich t in die „Irrleh re v o n d er p sy ch isch en N atu r des ju ristisch en W illen s“ 4) 9 A ffolter vgl. oben S. 47, A . 2. K elsen a. O . 105 u. passim . H older,, P os. R ech t als S taatsw ille, A rch. ö . R . 23, 359. — 2) H au p tp ro b lem e 465» 3) S taatsleh re 262 ff. — 4) H au p tp ro b lem e 466 f.

93 zu verfallen, muß jedes lebendige Wollen aus Staat und Recht ver­ schwinden; zu höchst steht ein immer fertiger „Staatswille“, der aber nichts ist, als die Summe der in diesem einzigen Augenblick positivierten Rechtssätze. Genau wie Mach alles Seelische als substratloses Geschehen aufgef aßt, und schließlich den einheitlichen Bewußtseinszusammenliang aufgelöst hat, so ist hier das Substrat der Rechtsordnung be­ seitigt, und der einheitliche zeitliche Zusammenhang der Rechts­ normen unfaßlich geworden. In seinen späteren Arbeiten hat Kelsen