Kommentar zur Konkursordnung und den Einführungsgesetzen: Band 1 KO §§ 1-46 [6. u. 7., neubearb. Aufl. Reprint 2019] 9783111451503, 9783111084190

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Kommentar zur

K»nkursor0nuns UN- -en Ginführunssyesetzen Von

Dr. Ernst Zaroer Professor der Rechte zu Leipzig

Sechste und siebente, neubearbeitete Auflage

Erster Band (KO. §§ 1-46)

Berlin und Leipzig 1931

Walter -e Gruyter & Co. vormals G.I.Göschen'sche Verlagshandlung — I.Guttentag, Verlagsbuchhandlung

Georg Reimer — Karl I. Trübner — Veit & Comp.

1952 Druck von F. Ullman» GmbH.. Zwickau Sa. III/29/2

Archiv-Nr. 221031/52 Druckgen. Nr. 6907/49-9101/49 o. 28. 1. 52.

Vorwort Die erste Auflage dieses Werkes ist 1901, die zweite 1904, die dritte und vierte als Doppelauflage 1913, die fünfte 1916 vollendet worden. Fast ein Jahrzehnt fehlt die letzte Auflage schon. Die neue, wiederum in verdoppelter Stärke (als sechste und siebente) er­ scheinende Auflage ist von Grund aus neubearbeitet. Wenn auch Anordnung und Ein­ teilung des Swffes soweit möglich aufrecht erhalten wurden, konnten doch nur wenige Anmerkungen inhaltlich unverändert bleiben. Die Erläutemng der §§ 1—46 ist derart an­ gewachsen, daß mit dem §46 der erste Band abgeschlossen werden mußte. Im zweiten sind manche Kürzungen möglich. Ich hoffe, das Gesamtwerk im Laufe des nächsten Jahres vollenden zu können. Alsdann soll auch der 1905 erschienene und schon seit 1907 vergriffene Kommentar des Anfechtungsgesetzes in neuer Auflage erscheinen. Mein Ziel war es von vomherein, im Rahmen des gesetzlichen Systems den Stoff wissenschaftlich zu durchdringen und so die erforderlichen Gmndlagen für eine zweckmäßige Rechtsanwendung zu gewinnen. Seit mehr als drei Jahrzehnten arbeite ich in diesem Sinne. Zahlreiche in die Erläutemngen eingewebte Beispiele gehen auf Rechtsfälle zurück, die mir aus Richter- und Anwaltskreisen unterbreitet worden sind. Gar mancher, auf kurze Zeilen zusammengedrängte Satz ist das Ergebnis eingehender Untersuchung. Wenn da und dort ein Bezieher der Auflage über ihr langsames Fortschreiten klagt, möchte ich wünschen, daß er in meine Werkstätte blicken könnte. Er würde geduldiger und nachsichtiger sein. Ich bin nun einmal nicht in der Lage, mit Auszügen aus anderen Büchern aufzu­ warten. Auch habe ich zuviel Achtung vor der deutschen Praxis, um anzunehmen, ihr könnte damit oder mit kritikloser Unterweisung über den neuesten Stand der Recht­ sprechung gedient sein. Daß der Wissenschaft nur selbständige. Eigenes und Fremdes ehrlich sondernde Forscherarbeit frommt, das versteht sich von selbst. Alte und neue Freunde des Werkes haben meine Arbeiten durch wertvolle Ratschläge gefördert. Ich danke namentlich den Herren Justizrat Dr. Stern in Würzburg, Professor Dr. Bley in Greifswald, Landgerichtsrat Dr. Mus old in Hamburg und Dr. Herling in Leipzig für ihre treue Hilfe. Leipzig, im März 1931. Emst Jaeger.

Abkürzungen. Die Abkürzungen entsprechen in der Hauptsache den früheren Vorschlägen des Deutschen Juristentags, fortgeführt von der Juristischen Wochenschrift (Abkürzungsverzeichnis von Maas u. Magnus 1929). Hervorgehoben seien: ALzG. — Gesetz, betr. die Abzahlungsgeschäfte, v. 16.5. 1894. AllgüGZ. = Allgemeine österreichische Gerichtszeitung.

AnnDR.---Annalen des Deutschen Reichs. ArbGG.---Arbeitsgerichtsgesetz v. 23.12. 1926. ArbR. = Jahrb. für das gesamte Dienstrecht der Arbeiter (Potthof). ArbRspr. — Rechtsprechung in Arbeitssachen. ArchBürgR. — Archiv für bürgerliches Recht. ArchRechtsPhilos. — Arch. für Rechts- u. Wirtschaftsphilosophie. ArchRevTreuhW. — Archiv für Revisions- u. Treuhandwesen. APrivBers. — Entscheidungen des Aufsichtsamtes für die privaten Versicherungsunternehmungen. ArchZivPrax.---Archiv für zivilistische Praxis. AufsBO. = Verordnung über die Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses v. 14.12. 1916. Bad Ann. ---- Annalen der Großherzoglich Badischen Gerichte. BadRpr.---Badische Rechtspraxis. BankA. = Bank-Archiv. BauFG. -- Gesetz über die Sicherung der Bausorderungen v. 1.6. 1909. BayNotZ. = Bayerische Notariatszeitung. BayZ. — Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern. BernFrachtÜ. — Internationale Regelung des Eisenbahnfrachtverkehrs durch Berner Überein­ kommen i. F. d. Gesetzes v. 30.5. 1925 (RGBl. 1925 H S. 183). BinnenschG. — Gesetz, betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt, vom 15.6. 1895 in Fass. v. 20. 5.1898 (RGBl. 1898 S. 868). BlGenossW. ----- Blätter für Genossenschaftswesen. BlJntPr. — Blätter für Intern. Privatrecht, Beilage der LZ. BlBerglR.----Mütter für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre. BöhmsZ. — Zeitschrift für Internationales Recht, begründet von Böhm. Bolze —Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, herausgegeben von Bolze. Borchardt-Kohler-----Handelsgesetze des Erdballs. BreslauAK. — Zeitschrift der Anwaltskammer Breslau. BuschA.^- Buschs Archiv für Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handels- und Wechselrechts. DepotG.---Gesetz, betr. die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere, v. 5.7. 1896. Diss. — Dissertation. 27. DJT. 1 S. 30— Verhandlungen des 27. Deutschen Juristentags 1. Band Seite 30. DIZ. ----- Deutsche Juristenzeitung. DNotB. — Zeitschrift des Deutschen Notarvereins. DRAZ. — Deutsche Rechtsanwalts-Zeitung.

Abkürzungen.

V

EBGB. — Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs. EG. — Einführungsgesetz.

EGH. — Ehrengerichtshof. ElsLothZ.-----Juristische Zeitschrift für das Reichsland Elsaß-Lothringen.

FGG. --Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. FlaggenG.---Gesetz, bett, das Flaggenrecht der Kauffahrteischiffe, v. 22.6. 1899.

FlößG. -- Gesetz, betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Flößerei, v. 15.6. 1895. FrankfRundsch. — Rundschau, Sammlung gerichtlicher Entscheidungen aus dem Bezirke des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main.

GebrMustG. — Gesetz, betr. den Schutz von Gebrauchsmustern, i. F. v. 7.12. 1923 (RGBl. II S. 444). GenG. -- Gesetz, betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Fassung v. 20.5. 1898). GGG. -- Gewerbegerichtsgesetz i. F. v. 29.9. 1901.

GKG. --- Gerichtskostengesetz i. F. v. 5.7. 1927 (RGBl. I S. 152). GmbHG.---Gesetz, betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, i. F. v. 20.5. 1898. GewO. --- Gewerbeordnung. GewKaufmG. — Das Gewerbe- u. Kaufmannsgericht (Monatsschrift).

GewRschutz — Gewerblicher Rechtsschutz u. Urheberrecht (Zeitschr.). GruchotsBeitr.---Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot.

GBGebO.--Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher i. F. v. 13.12. 1923 (RGBl. I S. 1189). GVollzZ. = Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung.

HaagZPAbk. — Abkommen über den Zivilprozeß v. 17.7. 1905. HaftpflichtG. --- Gesetz, betr. die Verbindlichkeit zum Schadensersätze für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken usw. herbeigeführten Tötungen und Körperverletzungen,

v. 7.6. 1871.

HansGZ. --- Hanseatische Gerichtszeitung. HessRspr.---Hessische Rechtsprechung. HoldheimsMSchr.--Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen (usw.), begründet von

Holdheim.

HypBankG. — Hypothekenbankgesetz. JDR. --- Jahrbuch des Deutschen Rechts. JheringsJ. = Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts.

JLBl. — Juristisches Literaturblatt. IW. = Juristische Wochenschrift.

JurRundsch. = Juristische Rundschau. JWG. --- Ges. für Jugendwohlfahrt v. 9.7. 1922.

KG. = Kammergericht. KGBl. — Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts. KGG. — Gesetz, betr. Kaufmannsgerichte, v. 6.7. 1904. KGJ. ----- Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts. KonkTreuh.---Zeitschrift für Konkurs- und Treuhand wesen.

KonsGG.---Gesetz über die Konsulargerichtsbarkeit v. 7.4. 1900. KBG. --- Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen v. 3.5. 1909.

KrVJSchr. --- Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. KunstUG. = Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie,

v. 9.1. 1907. LG. — Landgericht. LitUG. = Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst, i. F. v. 22.5. 1910 (RGBl. S. 793).

LohnBG. — Gesetz, betr. die Beschlagnahme des Arbeits- und Dienstlohns.

LohnpfBO.--Verordnung über Lohnpfändung.

VI

Abkürzungen.

LZ. -- Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht.

MecklZ. — Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtswissenschaft. MustG.----Gesetz, betr. das Urheberrecht an Mustern und Modellen, v. 11.1. 1876.

NaumburgAK. ---- Zeitung der Anwaltskammer Naumburg.

Ob LG. ----- Oberstes Landesgericht. OsterrBersZ.-----Österreichische Zeitschrift für öffentliche und private Versicherung (Men). OLG. (mit Band- und Seitenzahl) — Rechtsprechung der Oberlandesgerichte. OVG. — Oberverwaltungsgericht und dessen Entscheidungen.

PatAnwG.---Gesetz, betr. die Patentanwälte, v. 21.5. 1900. PatG. — Patentgesetz.

PosMSchr. ---- Juristische Monatsschrift für Posen, West- und Ostpreußen und Pommern. PostG. — Gesetz über das Postwesen des Deutschen Reichs i. F. v. 6.2.1925 (RGBl. I S. 10).

PrOBG. — Entscheidungen des preußischen Oberverwaltungsgerichts. PucheltsZ.---Zeitschrift für (deutsches bürgerliches Recht und) französisches Zivilrecht, begründet

von Puchelt. RAG. ---- Reichsarbeitsgericht und amtliche Sammlung seiner Entscheidungen. RAGebO.--- Gebührenordnung für Rechtsanwälte i.F. v. 4). 7.1927 (RGBl. I S. 152, 162).

RAnz. — Reichsanzeiger.

RAO. ---- Rechtsanwaltsordnung v. 1.7. 1878. RAbgO. = Reichsabgabenordnung.

RFH. — Reichsfinanzhof und Sammlung seiner Entscheidungen. RG. ---- Entscheidungen des Reichsgerichts.

RGKom. — BGB., erläutert von Räten und Senatspräsidenten am RG. RheinA. — Archiv für das Zivil- und Kriminalrecht der Rheinprovinz. RheinARB.--- Zeitschrift des rheinpreußischen Amtsrichter-Vereins.

RIA. (mit Band- und Seitenzahl) — Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts­ barkeit, zusammengestellt im Reichs-Justizamte.

RMBl. ---- Reichsministerialblatt. ROHG. — Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts. RB. — Reichsverfassung. RVO. ----- Reichsversicherungsordnung. RZBl. — Zentralblatt für das Deutsche Reich.

SächsA. — Sächsisches Archiv für deutsches bürgerliches Recht. SARpfl. — Sächsisches Archiv für Rechtspflege. SächsOLG. — Annalen des Kgl. Sächs. OLG. Dresden. SchlHolstAnz.----- Schleswig-Holsteinische Anzeigen. SchutzgebG.--Schutzgebietsgesetz vom 25.7. 1900. SchBG. — Gesetz, betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, v. 4.12.

1899.

SeemO. ---- Seemannsordnung v. 2.6. 1902. SeusfA. --- Seusferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte.

SeuffBl. — Seusferts Blätter für Rechtsanwendung.

Strand O. — Strandungsordnung v. 17.5. 1874. ThürBl. ----- Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt.

UWG. — Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs v. 7.6. 1909.

VAG. -- Gesetz über die privaten Bersicherungsunternehmungen (BersicherungsaufsichtsG.) v. 12.5. 1901.

VerglO. --- Bergleichsordnung v. 5.7. 1927.

BerlG.--- Gesetz über das Verlagsrecht v. 19.6. 1901.

BerwArch. -- Verwaltungsarchiv. BVG.---Gesetz über den Versicherungsvertrag v. 30.5. 1908.

Abkürzungen.

vn

VZS. — Vereinigte Zivilsenate.

VStS. — Vereinigte Strafsenate.

WarnRspr. — Warneyer, Jahrbuch der Entscheidungen, Ergänzungsband „Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts".

WZG. — Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen i. F. v. 7.12. 1923 (RGBl. II S.437,446).

WürttJ. = Jahrbücher der Württembergischen Rechtspflege.

WürttZ. — Zeitschrift für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Gemeindeverwaltung in Württemberg.

ZAusPrivR.--Zeitschrift für ausländisches und internationales Privattecht. ZBergR.--- Zeitschrift für Bergrecht. ZBlFG. — Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit.

ZGO. — Gebührenordnung für Zeugen und

Sachverständige i. F. v. 21.12. 1925 (RGBl. I

S. 471). ZBlRw. — Zentralblatt für Rechtswissenschaft. ZHR. — Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht. ZBerglR. = Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft.

ZBersWiss.---Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft. Z VG. — Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung i. F. v. 20.5. 1898.

ZBollstrR. — Zeitschrift über Vollstteckungsrecht und Zustellungswesen. 83$. = Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß.

NB! Nach dem Datum einer Entscheidung wird der Jahrgang der sie enthalten­ den Zeitschrift nicht besonders angegeben, wenn er sich mit dem Jahres­

datum deckt.

Beispiel: RG. v. 28.6. 1912 LZ. Sp.684 — in der Leipziger Zeitschrift

Jahrgang 1912 Spalte 684; dagegen: RG. v. 11.7. 1911 LZ. 1912 Sp.83.

Inhalt. Erster Band. Einleitung. I. Geschichte des Gesetzes II. Materialien und Schrifttum III. Konkursgesetze des Auslandes IV. Paragraphenvergleichung..................................................................................

XIV—XX XX—XU XXII—XXVII XVII, XXVIII

I. Die Konkursordnung. Erstes Buch.

Lonkursrrchk. Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen.

Konkursmasse im allgemeinen I. Sollmasse und Istmasse [Anm. 1—3]. II. Grenzen des Vermögens [Anm. 4—17]. III. Grenzen der Beschlagsfähigkeit [Anm. 18—50]. IV. Grenzen der Rechtszuständigkeit [Anm. 51 u. 52]. V. Grenzen der Erwerbszeit [Sinnt. 53—63]. VI. Gesamtkonkurs und Sonderkonkurs [Sinnt. 64—70a]. VII. übergangsrecht [Sinnt. 71]. VIII. Zwischenstaatliches Recht [Sinnt. 72]. Fremde Rechte [Sinnt. 73 u. 74]. $ 2. Konkursmasse eines Ehegatten I. Konkurs des Ehemanns während der Gütergemeinschaft [Sinnt. 1—9]. II. Konkurs der Ehefrau während der Gütergemeinschaft [Sinnt. 10—13], III. Fortgesetzte Gütergemeinschaft [Sinnt. 14—18]. IV. Konkurs nach Beendigung der ehelichen oder der fortgesetzten Gütergemeinschaft [Sinnt. 19—31]. V. Güterstand der Verwaltung und Nutznießung [Sinnt. 32—37]. VT. Gütertrennung [Sinnt. 38]. VII. Übergangsrecht [Sinnt. 39]. Fremde Rechte [Sinnt. 40]. § 3. Konkursgläubiger I. Begriff der Konkursgläubiger [Sinnt. 1—33a]. II. Die Unterhaltsansprüche im besonderen [Sinnt. 34—43]. III. Versprechen der Leistung an einen Dritten [Sinnt. 44—46]. IV. Rechtsstellung der Konkursgläubiger [Sinnt. 47—51]. V. Übergangsrecht [Sinnt. 52]. VI. Einfluß des Ausgleichsverfahrens [Sinnt. 53]. Fremde Rechte [Sinnt. 54].

§ 1.

1—56

56—73

73—108

Inhalt. § 4.

AbsonderungsrechL I. Der Kreis der Absonderungsrechte ist durch die Konkursordnung fest umgrenzt sAnm. 1—8]. II. 9lbgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren sAnm. 9—11]. Fremde Rechte sAnm. 12]. § 5. Ausländische Gläubiger I. Begriff der ausländischen Gläubiger sAnm. 1 u. 2]. II. Regel sAnm. 3 u. 4]. III. Ausnahmen sAnm. 5—9]. Fremde Rechte sAnm. 10]. § 6. Konkursverwalter A. Der Streit über die Rechtsstellung des Konkursverwalters. I. Die Streitfrage Wnm. 1—4]. II. Die Entscheidung der Streitfrage sAnm. 5—17]. B. Der Konkursverwalter als Zwangsvertreter des Masseträgers. I. Folgen der Vertreterstellung des Verwalters sAnm. 18—22]. II. Schranken der Vertretungsmacht des Verwalters: Geschäfts-, Wechsel- und Prozeßfähigkeit des Gemeinschuldners, Änderung der Person des Verwalters, Freiwillige Gerichtsbarkeit sAnm. 23—37 b], III. Lasten des Schuldnervermögens, Unverbindlichkeit persönlicher Zu­ sagen des Schuldners sAnm. 38—40]. IV. Unwirksamkeit der dem Konkurszweck widerstreitenden Rechts­ handlungen des Verwalters l^Anm. 41 u. 42]. V. Freigabe von Massegegenständen sAnm. 43—46]. Fremde Rechte ^Anm. 47—50]. § 7. Rechtshandlungen des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung A. Regel sAnm. 1—20]. B. Ausnahmen sAnm. 21—37]. Fremde Rechte sAnm. 38]. §8. Leistung an den Gemeinschuldner I. Regel sAnm. 1—11]. II. Ausnahmen sAnm. 12—23]. III. Zwischenstaatliches Recht sAnm. 24]. Fremde Rechte sAnm. 25 u. 26]. § 9. Erbschastsannahme I. Rechtslage vor dem BGB. sAnm. 1—4]. II. Der Standpunkt des geltenden Rechts sAnm. 5]. III. Erbschaft und Vermächtnis sAnm. 6—14]. IV. Ablehnung der fortgesetzten Gütergemeinschaft [9lnm. 15—17]. V. Der Anspruch auf den Pflichtteil im Konkurse des Pflichtteils­ berechtigten sAnm. 18—21]. VI. Andere vermögensrechtliche Anwartschaften sAnm. 22]. VII. Zwischenstaatliches Recht sAnm. 23]. Fremde Rechte sAnm. 24]. § 10. Prozeßunterbrechung A. Die Prozeßunterbrechung im allgemeinen. I. Grundgedanke [Sinnt. 1]. II. Voraussetzungen der Unterbrechung [Anm. 2—6]. III. Folgen der Unterbrechung [Anm. 7 u. 8]. IV. Dauer der Unterbrechung [Anm. 9—14]. B. Der Teilungsmassestreit im besonderen [Anm. 15ff.]. I. Begriff des Teilungsmassestreits [Anm. 16—24]. II. Aufnahme und Ablehnung [Anm. 25—32a]. III. Verhältnis des § 10 zum § 17 KO. [Anm. 33]. IV. Zögern des Verwalters [Anm. 34r—37], V. Zwischenstaatliches Recht [Anm. 38]. Fremde Rechte [Anm. 39 u. 40]. $ 11. Teilungsmassegegenstreit I. Anwendungsgebiet des § 11 [Anm. 1—6].

IX Sette 108—115

115-119

119—162

162—183

183-193

193-201

201—230

231—239

X

Inhalt. Seite

II. Aufnahme des Rechtsstreites sAnm. 7—12]. III. Anerkenntnis des Verwalters sAnm. 13—18]. IV. Zwischenstaatliches Recht sAnm. 19]. Fremde Rechte sAnm. 20]. § 12. Verfolgung der Konkursforderung I. -Die Prozeßunterbrechung sAnm. 1 u. 2]. II. Die Bedeutung des § 12 sAnm. 3—10]. III. Zwischenstaatliches Recht sAnm. 11]. Fremde Rechte sAnm. 12]. § 13. Veräußerungsverbot I. Regelfall sAnm. 1—7]. n. Ausnahme sAnm. 8—13]. in. Verbotswidrige Veräußerung vor dem Konkurse sAnm. 14 u. 15]. § 14. Verbot der Einzelvollstreckung A. Zwangsvollstreckung und Arrest. I. Grundsatz sAnm. 1 u. 2]. II. Grenzen des Verbots sAnm. 3—20]. III. Verletzung des Verbots sAnm. 21 u. 22]. IV. Anwendung auf den Sonderkonkurs sAnm. 23—25]. B. Die Zwangsvormerkung. I. Allgemeines sAnm. 26—29]. II. Inhalt des Abs. U sAnm. 36-34]. C. Konkursabwendungsverfahren und Anschlußkonkurs sAnm. 35]. D. Zwischenstaatliches Recht sAnm. 36]. Fremde Rechte sAnm. 37—40]. § 15. Erwerb von Aus- und Absonderungsrechten nach Konkursbeginn A. Regel. I. Grenzen nach altem und neuem Recht sAnm. 1—9]. II. Zweck und Inhalt der Regel sAnm. 16—35a]. B. Ausnahmen sAnm. 36—47]. Fremde Rechte sAnm. 48]. § 16. Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit einem Mit­ berechtigten ...................................................................................................... I. Anwendungsgebiet des Abs. I sAnm. 1—7]. II. Die Auseinandersetzung sAnm. 8—18].

§ 17.

§ 18.

§ 19.

§ 20.

239—245

245—251

251—269

269—289

289—296

Zweiter Titel. SrfÄNung der Rechtsgeschäfte. Gegenseitige Verträge 297—353 I. Anwendungsgebiet des § 17 sAnm. 1—29]. II. Die Wahlbetätigung des Konkursverwalters sAnm. 30—55a]. III. Inwieweit enthält der §17 zwingendes Recht? sAnm. 55 b]. IV. Der Verlagsvertrag im besonderen sAnm. 56—64]. V. Zwischenstaatliches Recht sAnm. 65]. Fremde Rechte sAnm. 66]. 353—360 Fixgeschäfte I. Ratio legis sAnm. 1]. II. Voraussetzungen des § 18 sAnm. 2—14]. III. Inhalt des $ 18 sAnm. 15—26]. Fremde Rechte sAnm. 27]. 361—378 Gemeinschuldner als Mieter (Mietgegenstand überlassen) I. Allgemeines zu den §§ 19—21 sAnm. 1—2 b]. II. Voraussetzungen des § 19 sAnm. 3—7a]. III. Inhalt des § 19 sAnm. 8—22]. IV. Übernahme von Bauwerken sAnm. 22a]. Fremde Rechte sAnm. 23—25]. Gemeinschuldner als Mieter (Mietgegenstand noch nicht über­ lassen) .................................................................................................................. 378—381 I. Die Voraussetzungen des § 20 sAnm. 1]. II. Das Rücktrittsrecht des Vermieters oder Verpächters sAnm. 2—8]. Fremde Rechte sAnm. 9].

Inhalt. $ 21.

Gemeinschuldner als Vermieter I. Voraussetzungen des §21 sAnm. 1 u. la]. II. Inhalt des § 21 sAnm. 2—25]. HI. Übergangsrecht sAnm. 26—29]. Fremde Rechte sAnm. 30).

§ 22.

Dienstverhältnisse ............................................................... I. Voraussetzungen des § 22 sAnm. 1—9]. II. Abgrenzung von Dienstverhältnis und Geschäftsbesorgungsvertrag sAnm. 10—13]. III. Zweck und Inhalt des § 22 sAnm. 14-21). IV. Besondere arbeitsrechtliche Regelungen sAnm. 22—27). V. Verhältnis des §22 zum allgemeinen bürgerlichen Recht sAnm. 28 u. 29). Fremde Rechte sAnm. 30). Geschäftsbesorgung für den Gemeinschuldner A. Konkurs des Geschäftsherrn. I. Auftrag, Dienst- und Werkvertrag sAnm. 1—8). II. Vollmacht sAnm.8a—12a). B. Konkurs des Geschäftsbesorgers sAnm. 13—16). C. Die Anweisung sAnm. 17—21). Fremde Rechte sAnm. 22).

$ 23.

XI Seite 381—394

394-412

412—431

§ 24.

Vormerkung I. Die Vormerkung im allgemeinen sAnm. 1—6). II. Voraussetzungen des § 24 sAnm. 7—12). HI. Inhalt des § 24 sAnm. 13—20). IV. Verhältnis des §24 zu den §§15 und 17 sAnm. 21—25). Fremde Rechte sAnm. 26).

431—443

§ 25.

Sonstige Wirkungen der Konkurseröffnung A. Bedeutung des § 25 sAnm. 1—5). B. Einfluß der Konkurseröffnung auf einzelne Privatrechtsverhältnisse. I. Gesellschaften und Verbandspersonen sAnm. 6—11). II. Familienrechtliche Vorschriften sAnm. 12—14). III. Unterbrechung der Verjährung sAnm. 15—28). IV. Eröffnung des Nachlaßkonkurses im besonderen sAnm. 29—32). C. Der Einfluß des Konkurses auf die öffentliche Rechtsstellung des Gemein­ schuldners. I. Einbuße öffentlicher Rechte sAnm. 33—381. II. Beendigung des Verlustes sAnm. 39 u. 40). HI. Wiederbefähigung sAnm. 41 u. 42). D. Zwischenstaatliches Recht sAnm. 43). Fremde Rechte sAnm. 44—47). Ansprüche wegen Nichterfüllung oder Aufhebung I. Ausschluß einer Rückforderung sAnm. 1—16). n. Ausschluß einer Masseschuld sAnm. 17—21). Fremde Rechte sAnm. 22). Geschäftsbesorger als Masse- oder Konkursgläubiger I. Der Geschäftsbesorger als Massegläubiger sAnm. 1—3). H. Der Geschäftsbesorger als Konkursgläubiger sAnm. 4 u. 5). III. Absonderungsrecht sAnm. 6). Gesellschafter als Masse- oder Konkursgläubiger I. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts sAnm. 1—4). II. Handelsgesellschaften sAnm. 6). III. Vereine ohne Rechtsfähigkeit sAnm. 6). Fremde Rechte sAnm. 7).

443—460

$ 26.

§ 27.

§ 28.

460-471

471—474

474-476

Dritter Titel. $ 29.

Anfechtung. Anfechtung I. Begriff und Wesen der Gläuüigeranfechtung sAnm. 1—28). U. Der Anfechtungstatbestand im allgemeinen sAnm. 29—55). in. Die einzelnen Anfechtungsgründe sAnm. 56—58).

477—547

XU

Inhalt. Sette

§ 30.

§ 31.

§ 32.

§ 33.

§ 34.

§ 35.

§ 36.

§ 37.

IV. Die Ausübung des Anfechtungsrechtes [Anm. 59—64]. V. Zeitliche und räumliche Schranken der Anfechtbarkeit [Anm. 65—72]. Fremde Rechte [Anm. 73]. Die besondere Konkursanfechtung A. Gemeinschaftliche Voraussetzungen beider Nummern. I. Zahlungseinstellung [Anm. 1—15]. II. Eröffnungsantrag [Anm. 16 u. 16a]. III. Kenntnis der Zahlungseinstellung oder des Eröffnungsantrags [Anm. 17—23]. B. Unmittelbar benachteiligende Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners. I. Der Begriff „Rechtsgeschäft" [Anm. 24 u. 25]. II. Benachteiligung der Gläubiger schon durch Eingehung des Rechts­ geschäftes [Anm. 26—28]. III. Beweislast [Anm. 29]. C. Deckung einer Konkursforderung. I. Gemeinsame Grundsätze für beide Deckungsarten [Anm. 30—43]. II. Die kongruente Deckung im besonderen [Anm. 44—47]. III. Die inkongruente Deckung im besonderen [Anm. 48—64]. D. Besonderheiten der Vergleichsordnung [Anm. 65 u. 66]. Fremde Rechte [Anm. 67]. Absichtsanfechtung I. Regelfall (Nr. 1) [Anm. 1—19]. II. Ausnahme: Entgeltliche Verträge mit Angehörigen (Nr. 2) [Anm. 20—36]. Fremde Rechte [Anm. 37]. Schenkungsanfechtung ................... I. Grundsätzliche Regelung [Anm. 1—16]. II. Erweiterte Anfechtbarkeit gegenüber dem Ehegatten (Nr. 2) [Anm. 17—22]. III. Versprechen der Leistung an einen Dritten [Anm. 23—29]. Fremde Rechte [Anm. 30].

547—604

604—629

629—655

Zeitliche Schranken der auf Zahlungseinstellung beruhenden An­ fechtbarkeit ....................................................................................................... 655—657 I. Voraussetzungen des §33 [Anm. 1—2a]. II. Inhalt des § 33 [Anm. 3-5]. Fremde Rechte [Anm. 6]. 657—666 Anfechtbarkeit von Wechselzahlungen I. Ausschluß der besonderen Konkursanfechtung [Anm. 1—15]. II. Ersatzrückgewähr [Anm. 16—21]. III. Zahlung auf einen Scheck [Anm. 22—24]. Fremde Rechte [Anm. 25]. Vollstreckbare Titel und Vollstreckungen 667—670 I. Die Grundsätze des § 35 [Anm. 1—4], II. Der Anfechtungstatbestand [Anm. 5—8]. Fremde Rechte [Anm. 9]. Ausübung des Anfechtungsrechtes 670—677 I. Ermächtigung des Verwalters [Anm. 1—3]. II. Zwangsvertretung des Masseträgers [Anm. 4—9]. III. Erlöschen der Konkursanfechtung [Anm. 10]. IV. Einzelanfechtung während des Konkurses [Anm. 11—13]. V. Einfluß der Konkurseröffnung und Konkursbeendigung auf die schwebende Einzelanfechtung [Anm. 14 u. 15]. VI. Rechtskräftige Zu- und Aberkennung des Einzelanspruchs vor dem Konkurse [tont. 16 u. 17]. Fremde Rechte [tont. 18]. Anfechtungsrückgewähr 677—701 I. Die Rückgewährpflicht im Regelfälle [tont. 1—25]. II. Die beschränkte Rückgewährpflicht [tont. 26—36]. III. Wert des Streitgegenstandes [tont. 37—39]. Fremde Rechte [tont. 40],

Inhalt.

xm Sette

§ 38.

Erstattung einer Gegenleistung I. Der Anfechtungsgegner als Massegläubiger sAnm. 1—6]. n. Der Anfechtungsgegner als Konkursgläubiger sAnm. 7—9]. HI. Verhältnis zum §40 KO. sAnm. 10]. IV. Verhältnis zum § 8 AnfG. sAnm. 11]. Fremde Rechte sAnm. 12].

701—706

§39.

Wiederaufleben eines Gegenanspruchs I. Bedeutung des § 39 sAnm. 1]. II. Voraussetzungen sAnm. 2—7]. m. Wirkung sAnm. 8—17]. IV. Verhältnis zum § 8 AnfG. sAnm. 18]. Fremde Rechte sAnm. 19].

706—710

§ 40.

Anfechtbarkeit gegenüber Rechtsnachfolgern I. Anfechtbarkeit gegenüber Erben sAnm. 1—6]. II. Anfechtbarkeit gegenüber anderen Rechtsnachfolgern sAnm. 7—29]. Fremde Rechte sAnm. 30].

711—727

§ 41.

Zeitliche I. II. HI. IV.

§ 42.

Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften aus der Zeit nach Konkurs­ eröffnung ................................................................................................................ I. Wegfall zeitlicher Schranken sAnm. 1]. II. Anwendungsbereich des § 42 sAnm. 2—8].

Schranken der Anfechtung Die rechtliche Natur der Anfechtungsfristen sAnm. 1—2a]. Der Fristenlauf sAnm. 3—6]. Die Ausschlußfolge sAnm. 7—10]. Übergangsrecht sAnm. 11]. Fremde Rechte sAnm. 12].

727—736

736—738

Vierter Titel. § 43.

§ 44.

Aussonderung. Aussonderung I. Begriff, Grund, Gegenstand und rechtliche Natur der Aussonderung sAnm. 1—13]. II. Zeitliche Abgrenzung der Rechtszuständigkeit sAnm. 14—19]. III. Die Aussonderungsrechte im einzelnen sAnm. 20—37]. IV. Aussonderung von Treugut sAnm. 38—47]. V. Besonderheiten bei Verträgen für fremde Rechnung sAnm. 48—55]. VI. Das Verfahren sAnm. 56—62]. Fremde Rechte sAnm. 63]. Berfolgungsrecht I. Die Bedeutung des § 44 sAnm. 1—4]. n. Die juristische Natur des Verfolgungsrechtes sAnm. 5—9]. in. Die Voraussetzungen des § 44 sAnm. 10—22]. IV. Entstehung, Geltendmachung und Wirkung des Verfolgungsrechtes sAnm. 23—31]. V. Außerkonkursmäßige Verfolgung sAnm. 32]. VI. Zwischenstaatliches Recht sAnm. 33], Fremde Rechte sAnm. 34].

739—788

788-802

§ 45.

Aussonderungsrecht der Ehefrau I. Zweck und Bedeutung des § 45 sAnm. 1—4]. II. Der Inhalt des § 45 im einzelnen sAnm. 5—16]. Fremde Rechte sAnm. 17],

803-812

§ 46.

Ersatzaussonderung I. Bedeutung des § 46 sAnm. 1—5]. II. Die einzelnen Erfordernisse der Ersatzaussonderung sAnm. 6—13]. III. Inhalt der Ersatzaussonderung sAnm. 14—19]. IV. Weitergehende Ansprüche sAnm. 20—22]. V. Falsche Bezeichnung des Ersatzaussonderungsanspruchs sAnm. 23]. Fremde Rechte sAnm. 24].

813—828

Einleitung. I. Geschichte des Gesetzes. 1. Das Verlangen nach einer einheitlichen Ordnung des Konkursrechts ist bald nach der Gründung

des Norddeutschen Bundes laut geworden.

Die Mannigfaltigkeit der Borrechtsordnungen,

tiefgreifende Unterschiede der Psandsysteme, völlig abweichende Regelungen des ehelichen Güter­ rechts aus der einen Seite, der Mangel einer gemeinsamen Gerichtsverfassung und Prozeß­ ordnung auf der anderen ergaben ein überaus unerquickliches Bild der Zersplitterung des Rechts.

So selbst für die preußische Monarchie: in den Provinzen Preußen, Pommern, Brandenburg, Sachsen, Posen, Schlesien, Westfalen, sowie in den Hohenzollernschen Landen und im Justiz-

senatsbezirk Ehrenbreitstein galt die Konkursordnung vom 8. Mai 1855 (das unmittelbare Vor­

bild unserer Reichskonkursordnung), in der Rheinprovinz der Code de commerce (die Haupt­ quelle der preußischen KO., wesentlich vom italienischen Statutarrecht beeinflußt), in Hannover

die Prozeßordnung von 1850, in Ostfriesland, Lingen und dem Eichsfeld noch die preuß. AGO. Tl. I Tit. 50, in Nassau die Konkursverordnung von 1859, während in den Übrigen Teilen der Monarchie Konkursgesetze fehlten und nur einzelne landesherrliche Konstitutionen, ergänzt durch

das gemeine Recht, das materielle und formelle Konkursrecht regelten. Abgesehen von Preußen hatten eigene Konkursordnungen Bayern (Prozeßordnung vom 29. April 1869, V. Buch „Gant"), Baden, Oldenburg, Braunschweig, Sachsen-Gotha, Waldeck, Lippe und die Hansastädte. Im

übrigen fehlten Konkurskodifikationen.

zustandes in Anlage I der Motive

Siehe die eingehende Darlegung des älteren Rechts­

Im Februar 1870 ersuchte der Bundesrat des Norddeutschen

Bundes den Kanzler, den Entwurf einer Norddeutschen Konkursordnung ausarbeiten zu lassen. Der Kanzler seinerseits regte beim preußischen Justizminister die Erledigung der Aufgabe an. So entstand im Schoße des preußischen Justizministeriums und auf der Grundlage der preu­

ßischen Konkursordnung vom 8. Mai 1855 der — der Hauptsache nach von Carl Jpagcnä1) in

mustergültiger Weise verfaßte und begründete — „Entwurf einer Deutschen Gemein­ schuldordnung" (Berlin, v. Decker 1873).

Inzwischen war das Deutsche Reich gegründet worden. Das Reichsgesetz vom 20. Dezember 1873 erstreckte die Zuständigkeit der Reichsgesetzgebung auf das gesamte bürgerliche Recht, das

Strafrecht und das gerichtliche Verfahren. Am 21. dess. Monats beschloß der Bundesrat, den Entwurf einer Vorberatung durch Juristen und Vertreter des Handelsstandes zu unterbreiten. x) In der Geschichte der neuen deutschen Rechtsentwicklung steht Carl Hagens als Meister der Gesetzgebung unerreicht da. Keiner hat es wie er verstanden, die Errungenschaften des In- und Aus­ landes zu nutzen und den Verkehrsbedürfnissen mit sicherem Empfinden Rechnung zu tragen. Er, der mit fünfzehn Jahren Abiturient, mit dreiundzwanzig Assessor geworden war, schuf — von Adolf Leonhardt ins preußische Justizministerium berufen — noch vor Mitte der Dreißig den herrlichen Entwurf und errang an der Schwelle der Vierzig die Würde eines Ehrendoktors der Leipziger Juristenfakultät. Carl Hagens war am 16. Januar 1838 in Großglogau als Sohn eines Appellations­ gerichtsrates geboren. Er beschloß seine Laufbahn als Präsident des Oberlandesgerichts Frank­ furt a. M. Gestorben ist er am 18. September 1924. DIZ. 1924 Sp. 796f., KonkTreuh. 1929 S. 145 f.

Einleitung.

XV

Diese Vorkommission trat am 16. März 1874 in Berlin zusammen und beendete ihre Beratungen am 31. Juli 1874. Im Drucke sind die Verhandlungen nicht erschienen. Die Borkommission ließ die Grundzüge des ersten Entwurfs unberührt, beschloß aber im einzelnen manche sachlichen Änderungen. Auch hat sie — dem landläufigen Sprachgebrauche folgend — den Entwurf um­ getauft: das künftige Gesetz solle „Konkursordnung" nicht „Gemeinschuldordnung"-) heißen. Der von der Kommission festgestellte Entwurf wurde vom Bundesrat in einigen Punkten abgeändert und am 21. Januar 1875 mit ausführlichen, an die Begründung des Entwurfs der Gemeinschuldordnung angelehnten, gleichfalls von Hagens verfaßten Motiven dem Reichs­ tage vorgelegt, der ihn einer besonderen Kommission von 14 Mitgliedern (nicht der Reichs­ justizkommission) überwies. Sie beschloß in zwei Lesungen (vom 4. November 1875 bis 4. Fe­ bruar 1876 und vom 18. bis 26. Mai 1876) eine Reihe weiterer vorwiegend formaler Änderungen, die in den gedruckten „Protokollen" der Kommission niedergelegt sind. In dieser Gestalt nahm der Reichstag den Entwurf am 2. Dezember 1876 in zweiter Lesung und am 21. Dezember 1876 in dritter Lesung einstimmig en bloc an (Berichterstatter: v. Bahl). Unter dem 10. Fe­ bruar 1877 wurde die Konkursordnung mit dem Einführungsgesetze veröffent­ licht (RGBl. Nr. 10 S.351—394). Beide haben wie die übrigen Reichsjustizgesetze am 1. Oktober 1879 Gesetzeskraft erlangt (§1 EG.KO., der nach seinem Zweck auch auf das EG. selbst zu beziehen ist, mit § 1 EG.GBG.). Gleichzeitig trat das die Konkursordnung ergänzende Reichsgesetz vom 21. Juli 1879, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens (RGBl. Nr. 30 S. 277—280), in Geltung. Ein­ führung in Helgoland: Kais. Verordnung v. 22. März 1891 a. I Ziff. VIII Nr. 4 u. 5, a. III (seit 1. April 1891); RGBl. 1891 S. 21.

2. Obgleich die Konkursordnung nach Inhalt und Fassung von vornherein als das trefflichste der Justizgesetze galt und auch auf die Entwicklung des ausländischen Konkursrechts (namentlich in Ungarn, Holland, Argentinien, neuestens auch in Österreich und Japan) einen mächtigen Ein2) Folgerecht müßte auch der Schuldner „Konkursschuldner" heißen (vgl. Konkursgläubiger, Konkursverwalter, Konkursmasse, Konkursforderung statt der ursprünglich vorgeseh nen Bezeichnung Gemeingläubiger, Gemeinverwalter, Gemeinm sse, Gemeinforderung). Allerdings war schon vor 1873 der Ausdruck „Gemeinschuldner" (debitor communis) üblich (Motive des Entw. der Gemein­ schuldordnung Bd. I S. 12). Auch gebrauchen die österreichische und die schweizerische Gesetzes­ sprache diese Bezeichnung. Volkstümlich ist sie nirgends geworden. Das Verfahren wurde schon lange vor der reichsgesetzlichen Regelung meist Konkurs (concursus creditomm) genannt, ein Name, der sich unter dem Einflüsse des Salgado von Somoza eingebürgert hatte. Siehe auch Skedl, Grundlagen des österreichischen Konkursrechts (1913) S. 11 N. 24 mit Verw. Der noch von der bayerischen Prozeßordnung gebrauchte Ausdruck Gant (italienisch incanto = incantatio, lautes Aus- und Anbieten) bezeichnet zunächst nur die Versteigerung der Habe des Schuldners. Crida (processus cridae) bedeutet den öffentlichen Aufruf der Gläubiger (italienisch grida von gridare — franz, crier); daher die Bezeichnung des Schuldners als Kridar oder Kridatar. Falliment (ital. fallimento), fallieren (ital. fallire — fehlschlagen, trügen), Fallit (ital. fallito) gehen auf das latei­ nische fallere zurück. Desgleichen französisch „faillite" und holländisch „faillissement", letzteres Grundlage unseres geschmacklosen Fremdwortes Fallissement, unter dem die Übersetzung auch Björnsons En fallit bei uns eingebürgert hat. Bankerutt (so die §§ 239f. KO.) oder, wie die VerglO. (§§ 22, 68, 76) nun endlich schreibt, „Bankrott" (deutsch Bankbruch) ist ein ausschließlich strafrecht­ licher Fachausdruck geworden, abzuleiten von banco rotto oder banca rotta, weil die Wechselbank des zahlungsunfähigen Wechslers angeblich auf öffentlicher Gerichtsstätte zerschlagen wurde. Vgl. Weigand Deutsches Wörterbuchs I S. 151. In Frankreich hat man banqueroute auch als banque en route = en suite erklären wollen, da der in Vermögensverfall geratene Schuldner sich seinen Gläubigern nicht selten durch die Flucht zu entziehen suche. Diese Ableitung, von Lyon-Caen et Renault VII S. 3 N. 2 mit Recht als sehr seltsam beanstandet, ist mit dem italienischen Ursprung des Wortes unvereinbar. Dagegen geht der Vulgärausdruck Pleite zurück auf das hebräische Peletä, jetzt gesprochen plete, = Entwischen (Strack, Jüdisches Wörterbuch S. 140) und weist so­ mit allerdings auf die Flucht des Schuldners hin. Dem entspricht das jüdisch-deutsche pleite gehn (plattdeutsch fleuten gähn; Weigand aaO. S. 560). Der „Pleitegeier" ist ein Flüchtiggänger und hat mit der Vogelwelt ebensowenig zu tun als das „Flötengehen" mit der Musik. Ganz gewiß weist das Wort Pleite nicht, wie Max Grimm Begründete Vermögensansprüche (1927) S. 7 meint, auf eine „Rettung zu neuem Aufstieg" hin.

XVI

Einleitung.

fluß ausübte, wurde bald aus Handelskreisen das Verlangen nach durchgreifender Umgestaltung des Gesetzes laut3). Ihren bedeutsamsten Ausdruck fanden die Reformbestrebungen in den

Anträgen, die von den Abgeordneten Rintelen und Genossen am 16. November 1893 im Reichs­

tag eingebracht wurden (Drucksachen 1893/94 Nr. 18, vgl. Nr. 75, 126, 278). Die Antragsteller warfen der Konkursordnung vor, sie sei ein Kind manchesterlicher Ideen, .zugeschnitten auf den Großhandel und ausgehend von der irrigen Annahme, daß der Konkurs im Regelfall unver­

schuldetes Unglück sei.

Demgegenüber müsse namentlich der Zahlungsunfähigkeit die Über­

schuldung als weiterer gleichwertiger Konkursgrund an die Seite gestellt, der Abschluß eines

Zwangsvergleichs erschwert, die Dauer der staatsbürgerlichen Entrechtung des Gemeinschuldners über den Konkurs hinaus bis zur förmlichen Erwirkung einer „Wiederbefähigung" verlängert

und das Konkursstraftecht verschärft werden. Gesetz sind diese, im Schrifttum heftig und mit

guten Gründen bekämpften4)* Revisionsvorschläge 6 nicht geworden. Nur die — auch von anderer Seite beantragte — Abänderung des § 41 (jetzt § 49) KO. (Drucksachen des Reichstags 1893/94

Nr. 18, 27, 126, 137, 144, 207) gelangte damals im Reichsgesetz vom 9. Mai 1894 (RGBl.

S. 439, Geltung seit 26. Mai 1894) zur gesetzlichen Anerkennung.

Außer dieser Novelle hat

nur noch das Reichsgesetz vom 1. Mai 1889, betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossen­

schaften (RGBl. S. 55 ff., Geltung seit 1. Oktober 1889), das die §§ 195-197 KO. und den $3IV EG.KO. aufhob, eine unmittelbare Abänderung der ursprünglichen Gesetzesfassung im Gefolge gehabt.

3. Beim Zustandekommen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze ergab sich

die Notwendigkeit, auch die Konkursordnung den Vorschriften des neuen Reichsrechtes anzu­ passen. In diesem Sinne hatte bereits der Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs erster Lesung eine Reihe von Abänderungen und Ergänzungen vorgeschlagen (8 2110ff. und a. 13—15 EG.), während eine weitere Anzahl neuer Vorschriften in den Motiven dieses Entwurfs ausdrücklich

einer besonderen Revision der Konkursordnung Vorbehalten wurde (siehe z. B. M. IV S. 259,

409f.). Noch die Bundesratsvorlage enthält im Entwurf eines Einführungsgesetzes (a. 4—8) zahlreiche Abänderungsvorschläge, darunter auch die von der Kommission zweiter Lesung in das Einführungsgesetz verwiesenen umständlichen Bestimmungen über den Nachlaßkonkurs. Da­ gegen kündigte die Reichstagsvorlage im a. 1 des Einführungsgesetzentwurfs eine besondere Konkursnovelle an und gab in Anlage II eine Zusammenstellung der in Aussicht genommenen Neuerungen^). Weitere Änderungen wurden anläßlich der Revision des Handelsgesetzbuchs

vorgeschlagen und in Anlage I der Denkschrift zur Handelsgesetznovelle zusammengestellt. Sie Betrafen die §§ 198, 199, 201 KO. und den § 3III EG.KO. Endlich wurden bei Abfassung des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung Änderungen der Konkurs­ ordnung in Aussicht genommen, die in Anlage I der Denkschrift zum Entwurf dieses Gesetzes angeführt sind (§§ 10a, 39). Das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 18. August 1896 hat dement­

sprechend verordnet: das Bürgerliche Gesetzbuch tritt am 1. Januar 1900 gleichzeitig mit einem Gesetze, betreffend Änderungen ... der Konkursordnung, in Kraft. Aufgabe der gesetzgebenden Faktoren war es also, die Novelle noch rechtzeitig fertigzustellen.

Über die Grenzen der Neue­

rungen war man aber keineswegs einig. Die Reichsregierung ging davon aus, daß einerseits bei vollständiger Umarbeitung des Gesetzes die Kürze der noch verfügbaren Zeit eine Überhastung

des wichtigen Werkes befürchten lasse, andrerseits auch das Neformbedürfnis keineswegs in dem ganzen geltend gemachten Umfange bestehe und jedenfalls nicht so dringlich sei, daß nicht ein

3) Über die Fortbildung des Gesetzes bis 1930 siehe Jaeger DIZ. 1904 Sp. 904ff., 1930 SP. 33ff. 4) Makower, Zur Revision der deutschen KO. (Berlin 1894), W. Schwarze, Zur Ab­ änderung der KO. (Berlin 1894), Gottschalk, Zur Abänderung der deutschen KO. (Berlin 1895), Wagner, Vorschläge zur Umgestaltung der Reichsjustizgesetze (Berlin 1895). 6) Besprochen von L. Seufsert ZZP. Bd. 22 (1896) S. 475sf., ferner von G. Kleinfeller DIZ. 1896 Sp. 474ff. und in Holdheims Monatsschrift 1898 Nr. 3 S. 61 ff.

xvn

Einleitung.

geeigneterer Zeitpunkt abgewartet werden könne.

Darum beschränkten sich die — mit einer

dürftigen, stellenweise geradezu oberflächlichen Begründung versehenen — Vorlagen an den Bundesrat (vom 8. Dezember 1897 Drucksachen 1897 Nr. 141, 1898 Nr. 5) und an den Reichs­

tags) (vom 26. Januar 1898 Drucksachen 1897/98 Nr. 100) auf die durch die Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze notwendig gewordenen Änderungen und gingen

nur in wenigen Punkten, wie z. B. hinsichtlich der §§ 99, 210 (jetzt 107, 240), über diese Grenz­ linie hinaus. Namentlich verwarf der Regierungsentwurf die Einführung des in Handelskreisen dringend empfohlenen Zwangsvergleichs zur Abwendung des Konkurses.

Im Reichstage dagegen brachten die Abgeordneten Rintelen und Genossen ihre bereits wiederholt ohne Erfolg gestellten Abänderungsanträge aufs Neue ein7* ).*8 In der Verhandlung

vom 14. Februar 1898 wurde die Vorlage an die auch mit der Vorberatung der Zivilprozeß­ novelle betraute VI. Kommission überwiesen. Diese erledigte in sechs Sitzungen den ihr zu­ geteilten Stoss und beschloß eine Reihe nicht erheblicher Änderungen (Berichterstatter: Bassermann).

Die völlig neuen Paragraphen über den Nachlaßkonkurs blieben unberührt*).

Mit der von der Kommission beschlossenen Fassung wurde der Gesetzentwurf in zweiter

(27. April 1898 Stenogr. Berichte S. 1995 f.) und dritter (2. Mai 1898 Stenogr. Berichte S. 2083) Lesung en bloc angenommen.

Die Novelle ist als Gesetz vom 17. Mai 1898, betr. Änderungen der Konkurs­ ordnung (RGBl. Nr. 21 Frage, inwieweit sich die Belastung des Grund­

stücks auf andere Gegenstände z. B. auf Zubehör erstreckt, in einem seit 1. Januar 1900 eröffneten Konkurse nach den §§ 1120ff. BGB. zu entscheiden. Das ältere Ab­ sonderungsrecht ergreift solchenfalls auch diejenigen Sachen, die erst durch das BGB.

(§§97, 98) die Zubehöreigenschaft gewonnen haben, jedoch in dem Zustand, in dem sie sich beim Inkrafttreten des neuen Rechts befinden, also z. B. behaftet mit einem Pfandrechte, worden ist.

das durch eine nach

bisherigem Rechte zulässige Pfändung erworben

RG. v. 7. 7. 1900 Bd. 46 171.

Andrerseits scheiden bei übergeleiteten

Pfandrechten solche Sachen aus der Pfandhaftung aus, die nach dem BGB. die Zu­

behöreigenschaft verlieren (RG. ebenda S. 174). Im Laufe eines am 1. Januar 1900

bereits anhängigen Konkurses dagegen ist ein derartiger Wechsel ausgeschlossen.

insoweit

bleiben

Denn

nach a.V EG.KNov. „die bisherigen Gesetze" im allgemeinen, es

109

Absonderungsrecht.

bleibt also nicht nur das bisherige Konkursrecht, sondern für

die im Konkurs ab- § 4

zuwickelnden Rechtsverhältnisse — namentlich für den Umfang der hypothekarischen

Haftung — auch das sonstige bürgerliche Recht maßgebend.

Die Grenzen des Kon­

kursbeschlags bestimmen sich den §§ 1, 15 KO. zufolge einheitlich und endgültig nach

den Gesetzen, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung gelten. Demgegenüber kommen die a. 192 ff. EG.BGB. nicht auf.

Namentlich bleiben Massegegenstände,

die nach dem zur Zeit der Konkurseröffnung geltenden Rechte nicht von der hypo­

thekarischen Haftung ergriffen worden waren, haftfrei, mag nun der Hypotheken­ gläubiger die Beschlagnahme des Grundstücks vor oder nach dem 1. Januar 1900 er­

wirken. Vgl. OLG. Dresden v. 26.1.1901 SächsArch. 11 S. 266f., Motive II S. 470 (für den entsprechenden §8 EG.KO.); abw. RG. v. 26.9.1903 IW. S.388 Nr. 17, v. Wilmowski-Kurlbaum KO. § 47 Anm. 5 u. EG.KNov. a. V Anm. 2.

2. Absonderungsrechte, die den Anforderungen der KO. nicht genügen, haben in einem unter Anm. 4. der Herrschaft des Gesetzes eröffneten Konkurse keine Wirksamkeit. Vgl. RG. v. 3. 6. 1885 Bd. 14 143 (auch nicht in Konsulargerichtsbezirken). Selbstverständlich wollte und konnte der § 4 nicht ausschließen, daß durch spätere Reichsgesetze neue Äbsonderungsrechte geschaffen werden [§ 47 Anm. 2]. Wegen der den Absonderungsrechten angenäherten Vorrechte siehe das Nähere beim § 61. 3. Was den Einfluß betrifft,

den Verfügungen des Konkursverwalters über «nm. s

belastete Massegegenstände auf die Rechtsstellung der Realgläubiger äußern, so ist zunächst zu bemerken, daß der Kaufpreis veräußerter und vom belasteten Grundstück entfernter Erzeugnisse, sonstiger Bestandteile (§§94—96 BGB.) und Zubehör­

stücke (§§97, 98 BGB.) mangels einer ausdrücklichen Surrogationsvorschrift nicht ohne weiteres an die Stelle der ursprünglichen Absonderungsgegenstände tritt (RG. v. 18.12. 1889 Bd. 25 21). Vielmehr werden diese Gegenstände nach Maßgabe des § 1121 (vgl. § 1122) BGB. haftfrei, wenn sie nicht bereits zugunsten eines Absonderungsberechtigten „in Be­

schlag genommen" worden waren. Ob die Lösung aus der Pfandhaftung vor Konkursbeginn

durch den nachmaligen Gemeinschuldner oder später an dessen Stelle (§ 6) durch den Konkurs­

verwalter erfolgt, das macht keinen Unterschied. Denn das Gesetz gewährt — weil es den Fahrnisverkehr nicht unerträglich einschnüren und weil es eine ordnungsmäßige Bewirt­ schaftung auch des belasteten Grundstücks sichern möchte — dem Grundeigentümer das Recht, mithaftende Sachen zu entlasten, solange noch kein Realgläubiger ihre Be­

schlagnahme erwirkt hat.

Diese Lösungsbefugnis aber ist vermögensrechtlicher Art und

dementsprechend beschlagsfähig. Im Konkurse des Grundeigentümers ist daher der Konkurs­

verwalter ermächtigt (§ 6) und verpflichtet (§§ 117, 82), sie für Rechnung der Masse „auszuüben". Entsprechendes gilt von Miet- und Pachtzinsen sowie von Leistungen aus einem mit dem Eigentum am Massegrundstück verbundenen Rechte (z. B. einer subjektiv

dinglichen Reallast) nach Maßgabe der §§ 1123, 1124, 1126 BGB.

Namentlich hat also

der Konkursverwalter auch Miet- und Pachtzinsansprüche belasteter Massegrundstücke durch

Einziehung oder Abtretung für Rechnung der Masse zu verwerten, solange eine Beschlag­ nahme zugunsten von Realgäubigern nicht erfolgt ist (RG. v. 13. 3. 1889 Bd. 23 59, v.

9. 7. 1902 Bd. 52 140, v. 23. 5. 1903 ZBlFG. 4 S. 91, v. 4. 7.1906 Bd. 64 32; OLG. Dres­ den v. 30. 6. 1914 LZ. Sp. 1919). Für die Einziehung von Versicherungsansprüchen durch den Konkursverwalter des Versicherten gelten die §§ 1128, 1129 BGB. Handelt es

sich um die Versicherung eines Gebäudes oder seiner Bestandteile, so würde sich der Ver­ sicherer durch eine dem §1128 zuwider ohne weiteres an den Konkursverwalter geleistete

Zahlung dem Hypothekengläubiger gegenüber gar nicht befreien, insofern also eine ungerecht­ fertigte Bereicherung der Masse „auf Kosten" des „Hhpothekengläubigers" nicht eintreten. Bei der Versicherung anderer Gegenstände aber tz. B. von Zubehör des hypothekbelasteten

Grundstücks) zahlt der Versicherer die Versicherungssumme ohne weiteres mit Befreiungs­

erfolg an den Konkursverwalter des Versicherten, solange noch keine Beschlagnahme zu-

110

Absonderungsrecht.

gunsten des Hypothekengläubigers erwirkt ist (§ 1129). Jnsolange übt der einziehende Ver­

walter nur das Recht des Versicherten aus. RG. v. 4. 7. 1906 Bd. 64 28. Erst die rechts­ förmliche „Beschlagnahme" zugunsten eines Realgläubigers [§ 14 Anm. 10, § 126 Anm. 11],

nicht schon die dem Verwalter mündlich oder schriftlich erklärte Inanspruchnahme der

Mithaftung jener Gegenstände (abw. früher RG. v. 12. 11. 1898 Bd. 42 85, ferner Dresden v. 9. 5. 1901 OLG. 4 S. 368), auch nicht die Anordnung der Zwangsverwertung auf

Antrag des Verwalters selbst (§ 126 KO., § 173 ZVG.), wenn ihm nicht etwa ein Real­ gläubiger beigetreten ist [§ 126 Anm. 7], setzt dieser Pfandlösungsbefugnis ein Ziel. So­

lange sie besteht, wird sie vom Verwalter als massezugehöriges „Recht" ausgeübt.

In­

soweit kann von einem Verstoß wider das Gesetz, die guten Sitten oder Treu und Glauben oder von „rechtloser" Bereicherung der Masse (§ 59 Nr. 3) keine Rede sein (RG. v. 18.12.

1889, v. 23. 5.1903, v. 4. 7.1906 aaO.; OLG. Naumburg v. 22. 9.1903 SeuffA. 59 Nr. 82). Ebensowenig von einem zugunsten von Realgläubigern begründeten Rechte der Gläubiger­

anfechtung gegenüber dem Konkursverwalter (Dresden v. 30. 6. 1914 aaO.).

Grund­

sätzlich zustimmend Planck-Strecker BGB.* § 1121 Anm. 2d, Fuchs Grundbuchrecht I S. 418,

Niedner ZVG. § 173 Anm. 2, Hellmann S. 169 f. N. 4, Biermann Sachenrecht^ § 1121 Anm. 2, ZZP. 44 S. 526, Schneider JheringsJahrb. 58 S. 185 f. und besonders L. Schaefer LZ. 1911 Sp. Iff. Dagegen hat, was die Lösung von Zubehör, nicht auch von Zinsund Versicherungsansprüchen betrifft, in der neueren Rechtsprechung eine Ansicht die

Oberhand gewonnen, derzusolge eine außerhalb der Grenzen ordnungsmäßiger Grundstücksbewirtschaftung gesetzlich verstattete und vom Verwalter vollzogene Ent­

haftung einen Anspruch des Absonderungsberechtigten auf das zur Masse gezogene Ent­ gelt auslösen sott, und zwar selbst dann, wenn der Veräußerungsakt „eine für die ordnungs­

mäßige Verwaltung der Konkursmasse nützliche oder gar notwendige Maßregel" darstellt. Dies folge daraus, daß die Lösungsbefugnis beim Zubehör, wie der § 1135 BGB. ergebe, auf eine Ausscheidung in den Grenzen ordnungsmäßiger Wirtschaft beschränkt sei, und aus der Analogie des § 865 I11 ZPO., der den Zwangszugriff aus Grundstückszubehör nur im

Wege der Liegenschaftsbeschlagnahme, nicht auch der Pfändung (nebenbei bemerkt auch nicht durch Pfändung wegen eines dinglichen Anspruchs) gestattet. Dies wird geltend ge­ macht besonders für den Fall, daß der Verwalter einen Gewerbebetrieb, für dessen Zwecke

das belastete Grundstück eingerichtet ist, endgültig ausgibt. Hier entspricht es dem Interesse der Konkursgläubiger, das bisherige Zubehör ohne weitere Aufwendungen aus der Masse zu verwerten, während den Absonderungsberechtigten a.n der Forthaftung gelegen sein kann. Wenn solchenfalls der Verwalter die zur „ordnungsmäßigen Verwaltung der Konkurs­ masse notwendige", aber nach der Betriebsaufgabe nicht mehr in den Grenzen „ordnungs­ mäßiger Bewirtschaftung des Grundstücks" liegende Veräußerung und Entfernung vor­

nehme, dann soll der Gegenansicht zufolge die veräußerte Fahrnis zwar nach § 1121 BGB.

(der nicht wie der § 1122 BGB. Ausscheidung „innerhalb der Grenzen einer ordnungs­ mäßigen Wirtschaft" voraussetzt) von der Pfandhaftung frei werden, der Absonderungs­

berechtigte aber Vorzugsbefriedigung aus dem Erlöse zu fordern haben, auch wenn er der Veräußerung nicht einmal außergerichtlich widersprochen, geschweige denn eine förmliche

Beschlagnahme des Zubehörs erwirkt hatte. Denn der Verwalter dürfe die Masse nicht aus Kosten der Absonderungsberechtigten vermehren. In diesem Sinne RG. V. ZivSen. v. 17.6.1908 Bd. 69 85 (zust. I. Breit IW. 1916 S. 1079f.), v. 22. 6.1908 IW. S. 561 Nr. 27, VII. ZivSen. v. 26.1.1912 LZ. Sp. 696sf., II. ZivSen. v. 15.1.1915 LZ. Sp. 707 Nr. 14; OLG. München v. 23.11./7.12. 1907 SeuffA. 63 Nr. 194, v. 29.11.1915 SeuffA.

71 Nr. 76, OLG. Kiel v. 7. 11. 1908 SeuffA. 64 Nr. 233; Augsburg v. 31.5.1918 OLG. 37 S. 212. Allein ganz abgesehen davon, daß eine unterschiedliche Behandlung der Lösung

von Sachen und von Rechten aus der Pfandhaftung ungerechtfertigt wäre, bestehen die

schwersten Bedenken gegen die Gleichstellung der Veräußerung durch den Verwalter mit einer Pfändung im Sinne des § 865 I11 ZPO. Überdies würde eine solche Analogie, was

111

Absonderungsrecht.

Schaefer aaO, S. 8 und Strecker aaO. mit Recht betonen, in folgerechter Durchführung § 4 sogar die innerhalb einer ordnungsmäßigen Weiterbewirtschaftung des Grundstücks vor­ genommene Zubehörveräußerung treffen.

Für den Bereich des § 1121 BGB., der dem

Grundeigentümer Enthaftungen auch außerhalb

der Grenzen einer ordnungsmäßigen

Weiterbewirtschaftung gestattet, hat die (an sich nur im Falle der Betriebseinstellung zu­ treffende) Begründung des U. v. 17. 6. 1908, daß mit der Konkurseröffnung der wirt­

schaftliche Kampf für den Eigentümer zu Ende sei, überhaupt keine Beweiskraft. Der Satz kann nicht darüber hinwegtäuschen, daß es — wie immer man die Rechtsstellung des Kon­

kursverwalters auffassen mag — weder billig noch vernünftig wäre, die dem Grundeigen­

tümer außerhalb des Konkurses freistehende Enthaftung dem Konkursverwalter zum Scha­

den der Allgemeinheit der Konkursgläubiger zu verwehren.

Den Fehler in der Schluß­

folgerung der Gegner deckt das Urteil des RG. v. 15.1.1915 auf, indem es ausführt: weit

entfernt, daß mit der Betriebsaufgabe das dingliche Recht der Hypothekengläubiger er­

lösche, werde dadurch fortab die Möglichkeit der Enthaftung ausgeschlossen.

Das würde

bedeuten: eine bewegliche Sache, die bisher mir deshalb, weil sie Zubehör war, von der

hypothekarischen Haftung mitergriffen wurde, bleibe ein für allemal verstrickt, auch wenn die Zubehöreigenschaft erlischt. Denn dieses Erlöschen tritt ein, sobald die im § 97 BGB. vorausgesetzte Zweckbestimmung der Hauptsache endgültig aufhört, wie dies bei dauernder

Betriebsaufgabe der Fall ist.

Die Erstreckung der Grundstückshaftung auf die bewegliche

Sache bildet aber eine Besonderheit, die sich nur solange rechtfertigt, als das Zubehör­ verhältnis besteht. Wenn dieses, bevor die Sache zugunsten des Gläubigers in Beschlag

genommen ward, erlischt, so endet schon damit — nicht erst durch Ausscheidung auf dem Wege der §§ 1121, 1122 BGB. — die Mithaftung der Fahrnis. Soweit aber die Lösungs­

befugnis des Grundeigentümers in Frage kommt, ist zu beachten, daß eine Praxis, die es

dem Konkursverwalter entgegen dem § 6 KO. verwehrt, das dem Träger der Konkursmasse zustehende Enthaftungsrecht für deren Rechnung auszuüben, schwerlich erreichen würde, daß die Realgläubiger im Konkurse besser fahren als außerhalb des Konkurses. Steht es doch in der Macht des Konkursverwalters, wenn er keinen Übererlös für die Masse zu gewärtigen

hat (wie dies z. B. nach dem Tatbestände RG. 69 86 der Fall war), die mithaftende Fahrnis aus der Masse freizugeben und damit dem Gemeinschuldner die Verfügungsbefugnis zurück­

zugewähren, die einem Eigentümer außerhalb des Konkurses zusteht. Denn das ist gewiß,

daß der Verwalter nicht die Pflicht hat, sich lediglich um der Absonderungsgläubiger willen

mit

der

Verwertung

überlasteter

Massegegenstände

abzugeben.

Das

Kammergericht

(22. 2.1911 LZ. Sp. 315) irrt, wenn es annimmt, der Konkursverwalter habe die Ver­ wertung nach § 127 „zugunsten der Realgläubiger" zu betreiben. Es ist nicht seines Amtes, Sonderrechte einzelner Gläubiger zu wahren sAnm. 6].

Ob die Lösungsbefugnis des

§ 1121 BGB. de lege ferenda in vollem Umfange gerechtfertigt ist, darüber läßt sich streiten (Schaefer aaO. S. 1f.). Nach der lex lata aber bedeutet sie keineswegs nur eine formale,

durch ein materielles Recht der Realgläubiger auf ungeschmälerte Erhaltung der Sicher­ heit gelähmte Berechtigung, wie Josef LZ. 1911 Sp. 593ff. behauptet, weder innerhalb

noch außerhalb des Konkurses.

Wohl kann eine widerrechtliche Ausscheidung durch den

Konkursverwalter diesen persönlich (§ 82) und die Konkursmasse (§ 59 Nr. 1, 3) haftbar

machen; die Annahme aber, daß jede den Regeln einer ordnungsmäßigen Grundstücksbewirtschaftung widerstreitende Zubehörentfernung durch den Eigentümer schon als solche wider­

rechtlich wäre (vgl. RG. v. 7. 5.1910 Bd. 73 335, Josef aaO.), wird durch das Verhältnis des § 1135 zum § 1121 BGB. eher widerlegt als bewiesen. Denn der § 1135 verleiht (mit

§ 1134) dem Realgläubiger gegenüber unwirtschaftlicher Zubehörentfernung ein besonderes Schutzrecht, von dem er Gebrauch machen muß, wenn er seine Anwartschaft aufrecht­ erhalten will. Über die Frage der Zulässigkeit von Arresten oder einstweiligen Verfügungen

zum Schutze von Realgläubigern siehe § 14 Anm. 10. Im übrigen sei auf die Erläuterung

der §§47, 129 verwiesen.

112

Absonderungsrecht. §4.

Anm. 6.

Ganz anders liegt die Sache, soweit der Eigentümer außerhalb des Konkurses zu pfandfreier Veräußerung nicht berechtigt ist. Insoweit bleibt auch der Konkursverwalter gebunden.

Bon Amts wegen freilich hat er, seiner Aufgabe entsprechend, die Ab­

sonderungsrechte

nicht zu berücksichtigen (Motive II S. 30; RG. v. 19.5.1885 Bd. 14 4;

v. 13. 3. 1589 Bd. 23 57; v. 18.12.1889 Bd. 25 22; v. 12.11.1898 Bd. 42 91; Karls­

ruhe v. 7. 5. 1901 OLG. 3 S. 48 f., Naumburg v. 71 (5.147ff.).

22. 9. 1903 aaO.; Potyka ZHR.

Vielmehr müssen sie geltend gemacht werden, und zwar — abgesehen

vom Falle der Freigabe des belasteten Grundstücks [§ 126 Anm. 1] — gegenüber dem

Konkursverwalter (vgl. § 153), da die Absonderungsgegenstände zur Masse, gehören und ein etwaiger Übererlös dementsprechend (§ 3) den Konkursgläubigern gebührt. Siehe auch §§ 118—120. Eine Form oder Frist ist für die Inanspruchnahme abgesonderter Be-

friedigung nicht vorgeschrieben.

Es genügt daher, daß der Gläubiger außergerichtlich

und mündlich Vorwegbefriedigung verlangt (RG. v. 12. 11.1898 aaO.), mag auch die Verwertung bereits erfolgt sein.

Sobald das Absonderungsrecht dem Verwalter bekannt

wird, entsteht für ihn die Pflicht, das Recht zu beachten. Erkennt das Gesetz eine solche Obliegenheit des Verwalters gegenüber dem Absonderungsberechtigten auch nicht aus­ drücklich an, so folgt sie doch mittelbar daraus, daß der Verwalter den Massegegenstand zu verwerten (§ 117), aber der Masse nur den ihr gebührenden Wert zuzuführen hat (vgl.

auch § 168 Nr. 3).

Verstößt der Verwalter gegen diese Pflicht, dann kann die Masse unter

dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung (§816 BGB., §59 Nr. 3 KO.) oder schuldhaft rechtswidriger Verletzung eines Realrechts (§823 I BGB., §59 Nr. 1 KO.)

haftbar werden, zugleich aber auch der fahrlässig oder gar vorsätzlich handelnde Verwalter

persönlich (§ 82 KO.). Vgl. RG. v. 10. 4. 1894 Bd. 33 118, v. 6. 7. 1910 Bd. 74 109; KG. v. 24. 4. 1900 OLG. 1 S. 440, Naumburg v. 2.1.1907 OLG. 15 S. 240, OLG. Stuttgart v. 25. 11. 1909 WürttJ. 22 S. 314, OLG. Colmar v. 7. 1. 1913 LZ. 1914

Sp.302f. (hier Veräußerung gepfändeter Fahrnis unter dem Werte); Potyka aaO. S. 151 ff.; für die persönliche Verantwortlichkeit des Verwalters nun auch v. Wilwowski-Kurlbaum § 127 Anm. 1 mit § 82 Anm. 2 gegen § 4 Anm. 2 II (aber nur unter dem Gesichtspunkte des §823 I (§852) BGB., weil der Verwalter als solcher keine Pflichten gegenüber Ab­

sonderungsberechtigten habe). Was den Einfluß der konkursmäßigen Verwertung auf den Bestand der Realrechte betrifft, so kommt in Bettacht, daß der Verwalter nach Maßgabe

der §§126, 127 Absonderungsgegenstände im Wege einer Zwangsverwertung versilbern

darf, welche die Absonderungsrechte in weitem Umfange zum Erlöschen bringt [§ 126 Anm. 1]. Soweit die Zwangsverwertung Realrechte tilgt, setzen diese sich

um in Vorzugsrechte auf den Erlös. § 12712 KO., § 92 ZVG.; vgl. § 805 ZPO.,

§ 1247 Satz 2 BGB.; RG. v. 7. 12. 1907 Bd. 67 158 (doch gilt der § 127 I selbst nur für die dort bezeichneten Vertvertungsarten und nur für Fahrnis; im übrigen siehe wegen der

Surrogation namentlich Mottve des ZBG. S. 263, die eine Erstreckung der am Grundstück erlöschenden Rechte auf den Erlös des Grundstücks und der mit ihm hastenden Gegen­

stände als allgemeines, durch die Billigkeit gebotenes Prinzip vertteten; hier wird auch betont, was der jetzige § 92 ZVG. stillschweigend voraussetzt, daß die von vornherein auf Kapitalzahlung lautenden Belastungen der §§ 1113, 1191 BGB. „sich einfach an der

Forderung an dem Meistgebot und, soweit dasselbe durch Zahlung erfüllt wird, an dem gezahlten Gelde fortsetzen"). Vorzugsbefriedigung aus dem Erlöse kann der Realgläubiger

auch noch verlangen, nachdem der Erlös — was namentlich bei Fahrnisversteigerung in Bettacht kommt (vgl. dagegen §§ 105ff., bes. §114 ZVG.)— dem Konkursverwalter ausgehän­ digt ward (Motive II S.376). Soweitder Erlös auf Kosten des Realgläubigers zur Masse ge­

flossen ist, hat dieser jedenfalls einen Masseschuldanspruch auch unter dem Gesichtspunkte

des § 59 Nr. 3, für dessen Geltendmachung der § 172 Grenzen zieht. «NM. 6 a.

Vgl. noch § 162 Anm. 5.

Hatte der Grundeigentümer selbst, bevor er in Konkurs verfiel, die Lösung mit­

haftender Gegenstände aus der Grundstücksbelastung nach Maßgabe der §§ 1121 ff. BGB.

113

Absonderungsrecht.

in wirksamer Übereignung oder Abtretung vollzogen, dann fallen diese Gegenstände nicht mehr § 4. in die Konkursmasse und darum auch nicht in den Machtbereich des Konkursverwalters (§§ 1, 6). Sie unterliegen der Aussonderung der Erwerber (§ 43). Gleiches trifft zu für Über­ eignungen, die mangels Entfernung vom Grundstücke zwar zur Ausscheidung aus dem

Vermögen des Grundeigentümers, aber nach § 1121 BGB. nicht auch zur Enthaftung ge­

führt hatten. Wohl hat die Konkursmasse ein Interesse daran, daß der Ausfall absonde­

rungsberechtigter Konkursgläubiger sich möglichst niedrig hält (§ 64). Allein daraus läßt sich eine Befugnis des Verwalters, die wirksam veräußerten Sachen dem aussonderungs­

berechtigten Erwerber vorzuenthalten und so ihre Entfernung zum Vorteile der Grundpfand­

gläubiger zu unterbinden, keineswegs ableiten. Dies besagt RG. v. 11.6. 1920 Bd. 99 210. Übrigens können rechtsgeschäftliche Verfügungen und Zwangsverfügungen, die nach Maß­

gabe der 8§ 1121 ff. BGB. wirksam sind, wie die Abtretung, Verpfändung oder Pfändung von Zinsansprüchen in den Schranken des § 1124 BGB., anfechtungsrechtliche Rück­

gewähransprüche zugunsten der Realgläubiger auf Grund des § 3 AnfG. auslösen, die ihrer­

seits nicht deshalb untergehen, weil das Grundpfandrecht durch den Zuschlag bei der Zwangs­ versteigerung erlischt (§ 91 ZVG.). Solche Einzelanfechtbarkeit braucht im später eröffneten Konkurse des Grundeigentümers der Konkursanfechtung nicht zu weichen [§ 36 Anm. 12]. RG. v. 20. 4. 1915 Bd. 86 365, v. 27. 3. 1917 LZ. Sp. 860 Nr. 5, v. 1.10. 1920 Bd. 100 87.

Auch bei freiwilliger Veräußerung des belasteten Gegenstandes [§ 126 Anm. 1] hat «nm. 7. der Konkursverwalter ihm bekannte Absonderungsrechte zu wahren. Diese Rücksichten reichen

aber nicht soweit, daß er gerade um des Absonderungsberechtigten willen die Verwertung zu beschleunigen hätte (RG. v. 24. 10. 1918 LZ. 1919 Sp. 205ff.). In den Fällen frei­

williger Veräußerung gehen die Lasten des Grundstücks auf den Erwerber über, soweit nicht

die Sätze zum Schutze des redlichen Dritterwerbs (z. B. die §§ 892, 936, 1244 BGB.) eine Ausnahme machen. In solchen Ausnahmefällen kann — abgesehen von persönlicher Haftung des Verwalters — der Verletzte seinen Bereicherungs- oder Schadensersatzanspruch als Masse­ gläubiger geltend machen sAnm. 6]. Wie aber der Fall zu beurteilen ist, daß der

Schuldner

redlichen

bereits Dritten

vor die

Konkursbeginn

Absonderung

durch

vereitelt

unbefugte

hat,

Veräußerung

kann erst

an

einen

zu § 46 Anm. 5 dar­

gelegt werden. Der Verwalter ist übrigens auch befugt, Pfandstücke einzulösen (§§133 Nr. 2, 136) «nm. 8.

oder Vereinbarungen anderer Art zugunsten der Masse mit dem Absonderungsberechtigten zu treffen.

So kann er z. B. einem Hypothekengläubiger die Mietzinsen des belasteten

Grundstücks freiwillig (ohne Beschlagnahme) überlassen, um der Masse die Möglichkeit

eines für sie günstigeren Verkaufs aus freier Hand offen 511 halten (RG. v. 28. 9.1895 Bd. 35 118, v. 20. 4. 1915 IW. S. 710 Nr. 13). So kann er ferner im Vergleichsweg (§§ 133 Nr. 2, 136) oder in sonstiger Übereinkunft mit einem Absonderungsprätendenten ausmachen,

daß die Verwertung ausschließlich dem Verwalter Vorbehalten oder ihm auf eine nicht schon kraft Gesetzes zulässige Art (z. B. als Veräußerung sicherheitshalber übereigneter Waren

im Fortbetriebe des Unternehmens) freistehen, der Gläubiger aber aus dem Erlöse vorweg

befriedigt werden solle (RG. v. 1. 11. 1904 SächsA. 15 S. 201, v. 25. 11. 1910 Gruchots

Beitr. 55 S. 1088).

Siehe § 6 Anm. 41.

II. Die abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig (Abs. II), d. h. nicht nach den Vorschriften über die

vom Konkursverfahren «nm. v. Geltendmachung von

Konkursforderungen (§§ 12, 14, 63 Nr. 1, 66, 67, 69, 193), nicht durch den Konkurs­ verwalter und nicht unter Aufsicht des Konkursgerichts.

Zur Frage der Anwend­

barkeit des § 65 siehe dort Anm. 4. Namentlich wird für die Absonderungsgläubiger nicht eine besondere Konkursmasse gebildet, aus der sie von Amts wegen befriedigt würden. Es bleibt

ihnen vielmehr überlassen, ihre Rechte durch die gesetzlichen Mittel — Klage gegen den Ver­

walter, Zwangsvollstreckung, Pfandverkauf oder eine andere durch Einigung oder gerichtliche Gestattung zulässig gewordene Verwertungsart (vgl. §§ 1149, 1229, 1245, 1246 BGB., § 844 Jaeger, Konlursordnung (6. u. 7. Ausl.).

8

114

Absonderungsrecht.

§ 4.

ZPO., ObLG. v. 12. 10. 1903 Recht? Nr. 3002) — zur Anerkennung und Durchführung zu bringen. Näheres zu den §§47, 126 f. Nur soweit der Gemeinschuldner zugleich persönlich haftet, steht es dem Absonderungsgläubiger frei, den Betrag seines Ausfalls oder Berzichis

im Konkurse geltend zu machen (§ 64). RG. v. 13. 3.1889 Bd. 23 58, v. 9. 2.1918 Bd. 92 184; Motive II S. 29—31. Anm. io.

Weil die abgesonderte Befriedigung in einem vom Konkurs unabhängigen Verfahren erfolgt, braucht sich der

Verwalter über die Frage der Anerkennung von Ab­

sonderungsansprüchen im Prüfungstermine nicht zu äußern, noch braucht die

Konkurstabelle

Auskunft

darüber

zu

geben,

ob

das

Recht

vom

Verwalter

anerkannt oder bestritten sei. Das Eintragungsgebot des §145 I 1 bezieht sich nur auf die Konkursforderung und auf das Vorrecht im Sinne des § 61 (vgl. § 141). Immerhin mag es mit Rücksicht auf den Grundsatz des §64 sachdienlich sein, in der Bemerkungsspalte der Tabelle die Anerkennung oder Bestreitung eines Absonderungsanspruchs durch den Ver­

walter klar zu stellen. In der Praxis sind diese Eintragungen beliebt. Man muß aber wohl beachten, daß derartige Anerkennungsvermerke an der Rechtskraft der Tabell-

einträge nicht teilnehmen,

wenngleich die letzteren das Konkursgläubigerrecht selbst mit

einer über die Grenzen des Konkurses hinausreichenden Wirksamkeit feststellen. RG. v. 10.10.

1884, 27. 3. 1885 Bolze 1 Nr. 2179, 2182 f., v. 9.11. 1896 IW. S. 696 f. Nr. 28, b. 1.7. 1903 Bd. 55 159, v. 7.10. 1910 IW. 1911 S. 118 Nr. 55; ObLG. v. 20. 7. 1898 SeuffBl. 64 S. 78.

Jedenfalls hat

die Anerkennung

von Absonderungsansprüchen durch

den Verwalter,

da diesem die Verfügung über die Konkursmasse zusteht (§ 6), die ihr nach bürgerlichem Rechte zukommende Wirksamkeit (z. B. nach § 208 BGB.), einerlei, ob der Verwalter die Genehmigung

eines etwaigen Gläubigerausschusses eingeholt hat oder nicht (§§ 133 Nr. 2, 136 KO.). Vgl. RG. v. 1.10.1895 SeuffArch. 51 Nr. 160; siehe auch oben Anm. 6. Die einseitige wie die ver­

tragsmäßige Anerkennung des Verwalters kann wegen eines Willensmangels nichtig oder an­ Anm. li.

fechtbar sein (§§ 116ff. BGB.). Streitigkeiten über das Bestehen von Absonderungsrechten sind zwischen dem

Verwalter (als dem Zwangsvertreter des Masseträgers) und dem Prätendenten außer­ halb des Konkurses im Prozeßweg auszutragen.

Gibt freilich der Verwalter den belasteten

Massegegenstand als überlastet frei, dann steht die Prozeßführungsbefugnis wie außerhalb des

Konkurses beim Schuldner. Das Konkursgericht als solches ist zur Schlichtung dieser Streitig­

keiten nicht berufen (Abs. II). Für eine Klage oder Widerklage gegen den Verwalter auf Fest­ stellung des Absonderungsrechtes wie für die Klage des Verwalters auf Feststellung des Nicht­

bestehens der Belastung bewendet es vielmehr bei der außerhalb des Konkurses bestehenden Zuständigkeit (OLG. Zweibrücken v. 9.10.1901 PucheltsZ. 33 S. 233). So im Falle des kauf­

männischen Zurückbehaltungsrechts (§ 49 Nr. 4) für die Klage gegen den Verwalter auf „Ge­ stattung der Befriedigung" bei der Zuständigkeit des § 371IV HGB. So für die Grundpfand­

klage bei der Zuständigkeit des § 24 ZPO. Die Vorschriften über Feststellung bestrittener Kon­ kursforderungen (§146) sind unanwendbar.

Darum gilt, wenn der Verwalter Konkurs­

forderung und Absonderungsrecht bestritten hat, der § 146, namentlich die Zuständigkeits­

vorschrift des Abs. II, nicht auch für den Absonderungsstreit. Vgl. § 11. Darum ist ferner der Absonderungsberechtigte nicht gehindert, die Realhaftung geltend zu machen, ehe er die rechts­

kräftige Feststellung des vom Verwalter bestrittenen Absonderungsrechtes erwirkt hat [§ 127 Anm. 7]. Die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines behaupteten Absonderungsrechtes hat der Verwalter gegen den Prätendenten selbst zu richten. Nach Ansicht des Reichsgerichts

(7. 7. 1915 IW. S. 1033 ff. Nr. 34) sind auch Streitigkeiten zwischen Konkursverwalter und Zwangsverwalter über die Zugehörigkeit von Gegenständen zur Zwangsverwaltungsmasse im Klagewege zwischen beiden Verwaltern auszutragen ssiehe aber § 126 Anm. 9]. Der Streit­ wert im Prozeß um das Absonderungsrecht selbst — im Gegensatze zum Prozeß über die

Höhe des nach § 64 im Konkurse zu verfolgenden Ausfalls (OLG. Kiel v. 15.10. 1901 Schl-

HolstAnz. 1901 S. 356) — bestimmt sich nach § 6 ZPO. ohne Rücksicht auf die Konkursdividende

Absonderungsrecht.

115

(§ 148) und ohne Rücksicht aus etwaige vorgehende Pfandrechte. RG. v. 10. 4.1896 IW. § 4. S. 281 Nr. 1, OLG. Colmar v. 3. 3. 1900 ElsLothZ. 25 S. 265 (gegen Bd. 12 S. 175). Gericht- ' liches Anerkenntnis: § 307 ZPO.

Der einzelne Konkursgläubiger kann zwar die durch das

Absonderungsrecht gedeckte Konkursforderung (§§ 64, 1421), nicht aber das Absonderungsrecht

als solches mit Wirksamkeit für den Konkurs anerkennen oder bestreiten.

Zusatz. Fremde Rechte. Den Grundsatz einer vom Konkurs unabhängigen Befriedigung der «nm 12 Absonderungsrechte hat in voller Strenge zuerst die deutsche KO. durchgeführt (Motive II S. 28 u. 29, Kohler Lehrbuch S. 328f.). Spätere ausländische Gesetzgebungen haben sich angeschlossen: so z. B. Ungarn (§§ 52, 129, 152 f., 173ff., 180), England (s. 9 Nr. 2, vgl. s. 6 Nr. 2), Holland (a. 57 ff.) und neuestens auch in allgemeiner Fassung des Grundsatzes Österreich (KO. v. 1914) § 11 mit dem Zusatze, daß zum Schutze der Masse Zwangsverwertungen auf sechzig Tage durch das Konkurs­ gericht oder den Konkurskommissär aufgeschoben werden können. Einer gleich nach Konkurs­ beginn stattfindenden Verschleuderung im Zwangsweg kann so ein Riegel vorgeschoben werden. Die Pfandeinlösungsbefugnis des Verwalters erkennt der § 120 I ÖsterrKO. ausdrücklich an. Da­ gegen hat das französische Recht auch in seiner heutigen Gestalt die Sonderung nicht durchgeführt (s. nam. a. 501, 507, 529, 572, Motive II S. 29; der syndic repräsentiert nach französischer Lehre auch die Pfandgläubiger, Lyon-Caen et Renault VII Nr. 475). In Italien muß der Gläubiger mit der Forderung auch sein Pfandrecht anmelden (a. 760 I); für den Ausfall ist er Konkursgläubiger (a. 775). Auch in Dänemark werden die Pfandgläubiger im Konkurse befriedigt (vgl. a. 37, s. aber auch a. 105, 114, 130). Für die Schweiz vgl. a. 219, 226, 246, 256 ff., 262 II, 305 II.

8 5. Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich. Unter Zustimmung des Bundesrats kann durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen einen ausländischen Staat, sowie dessen Angehörige und ihre Rechtsnachfolger ein vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht wird. Der § 4 alter Folge lautete: Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich. Unter Zustimmung des Bundesrats kann durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen die Angehörigen eines ausländischen Staates und die Rechts­ nachfolger derselben ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht werde. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 35f., Motive II S. 31 f.; Protokolle S. 8f., 148, 196ff.; Begründung S. 26. Änderungen durch die Novelle: Der zweite Absatz ist dem a. 31 EG.VGB. angepaßt worden. Nach den §§ 3, 5 UbergangsG. v. 4. 3. 1919 (RGBl. S. 285) mit a. 56, 179 RV. hat künftig die Reichsregierung (die Reichsminister der Justiz und des Auswärtigen) mit Zustimmung des Reichsrats Anordnungen im Sinne des Abs. 2 zu er­ lassen. Siehe auch den Wortlaut des § 12 II PatentG. i. F. v. 7. 12. 1923 (RGBl. II S. 437). Der erste Absatz spricht als Regel die Gleichstellung ausländischer und inländischer Gläubiger Einleitung, im Konkurs aus (Schutzvorschriften: §§50, 56). Der zweite Absatz läßt Ausnahmen nach dem völkerrechtlichen Grundsätze der Vergeltung zu. Die Frage, ob über Vermögen ausländischer Schuldner im Jnlande Konkurs eröffnet werden kann, hängt lediglich vom Vorhandensein eines inländischen Konkursgerichtsstandes ab. Auf die Staatsangehörigkeit des Schuldners legen die

§§77, 238 kein Gewicht.

Vgl. zum Folgenden Kohler Lehrbuch §§121, 122, Oetker I S. 168 ff.,

Meili Lehrbuch des internationalen Konkursrechts S. 37ff. Der §5 gilt auch im Konkursab­ wendungsverfahren nach §2 Satz2 VerglO. Über den Einfluß des Kriegsnotrechts siehe unsere 5. Auslage §5 Anm. 9a—9e.

I. Begriff der ausländischen Gläubiger (Abs. I u. II). 1. Ausländisch ist der nicht reichsangehörige Gläubiger.

Erwerb und Verlust der Reichs-«nm. 1.

angehörigkeit regelt mit Wirksamkeit seit 1. Januar 1914 das Reichs- und Staatsangehörige keitsgesetz v. 22. 7. 1913 (RGBl. 1913 S. 583, 1923 I S. 1077). Deutscher ist nach § 1 dieses Gesetzes, wer die Staatsangehörigkeit in einem Gliedstaat oder die unmittelbare Reichs-

8*

116

Auslandsgläubiger.

§ 5.

angehörigkeit hat. Vgl. a. 110 RV. Für die Rechtsstellung von ehemaligen Reichsdeutschen, die in Auswirkung des Versailler „Vertrags" und der ihm folgenden Staatsverträge die

deutsche Staatsangehörigkeit verloren haben, gelten keine Besonderheiten. Wegen der Staats­ angehörigkeitsregelungen im einzelnen siehe Magnus Tabellen zum internationalen Recht

2. Heft (Staatsangehörigkeitsrecht, 1926) unter „Deutschland"; dort auch das Schrifttum. Wie unser Abs. II ergibt, trifft die im Abs. I ausgesprochene grundsätzliche Gleichstellung auch die ausländischen Staaten selbst als Gläubiger.

Auch sie und ihre Rechtsnachfolger

können also Vermögensansprüche im Sinne des §3 (unbeschadet des §63) im Jnlandskonkmse geltend machen, einerlei, ob die Ansprüche in Tatbeständen des bürgerlichen Rechts oder (wie Zoll- und Steuerforderungen) in staatlicher Hoheitsgewalt begründet sind. Daß aber

die besondere Vergünstigung des § 61 Nr. 2 auch Auslandsstaaten zugedacht wäre, muß nach

Zweck und Wortlaut der Vorschrift verneint werden. Näheres zum §61; dort auch über die

im Anschluß an den Dawesplan geregelte Haftung industrieller und gewerblicher Unternehmer. Wegen der nach dem Versailler Diktat durch Vermittelung von Prüfungs- und Ausgleichs­ ämtern zu regelnden Schulden siehe § 3 Anm. 53.

Die Staatsangehörigkeit entscheidet,

nicht Wohnort oder Wohnsitz (Sitz). Darum kann die im Abs. II vorbehaltene Retor­ sion nicht auch im Auslande wohnende Inländer treffen.

Eine Ausnahme gilt für inländische

Rechtsnachfolger von Ausländern sAnm. 6].

«nm. 2.

2. Gläubiger sind nicht bloß „Konkursgläubiger". Vielmehr fallen Absonderungs­ berechtigte auch insoweit unter die Vorschrift des §5, als sie nicht zugleich persönliche

Gläubiger des Gemeinschuldners sind (Kohler Lehrbuch S. 673, Fitting § 8 N. 43). Dafür

spricht, daß das Gesetz den Fachausdruck „Konkursgläubiger" (§ 3) hier nicht gebraucht; daß die Vorschrift auch nicht im Titel „Konkursgläubiger" steht (so z. B. der unserm § 5

entsprechende § 71 der ungarischen KO.) und im Gesetze nicht auf den § 3, sondern auf

den § 4 folgt; endlich daß die KO. (z. B. §§ 120, 127) als Gläubiger auch den Träger des in dinglicher Haftung begründeten Anspruchs bezeichnet, einerlei, ob zugleich eine persönliche Verbindlichkeit besteht und gegen wen sie gerichtet ist. Andrerseits werden Massegläubiger, auch diejenigen des § 224, mit Rücksicht auf den allgemeinen Rechts­

grund ihrer Begünstigung [§ 57 Anm. 1] von der Retorsion (Abs. II) auszunehmen sein. Aussonderungsberechtigte sind nach der Sprache der KO. und des täglichen Lebens nicht „Gläubiger" (s. Pollak S. 156), wenngleich der Aussonderungsanspruch persönlicher Art sein kann (§ 43). Zwar redet der § 1971. Satz 2 BGB. von „Gläubigern, denen ein Aus­ sonderungsrecht zusteht". Allein die Ausdrucksweise der KO. wird entscheiden müssen. Wegen des Verfolgungsrechtes siehe § 44 Anm. 33.

II. Die Regel (Abs. I). «nm. s. i Der ausländische Gläubiger ist im Konkurse dem inländischen gleichgestellt, d. h. er genießt dieselben Rechte (z. B. Antrags-, Beschwerde-, Bestreitungs-, Stimmrecht, Fähig­ keit zur Mitgliedschaft im Gläubigerausschusse nach §87 I) und unterliegt den nämlichen

Beschränkungen (z. B. als Konkursgläubiger den §§ 12, 14, 64, 193) wie der einheimische Gläubiger. Wie der inländische hat der ausländische Gläubiger eine auf Auslandswährung

lautende Konkursforderung nach §69 in Reichswährung umzurechnen und anzumelden und zwar in

deutscher Sprache (§ 184 GVG.).

Dabei ist der Kurs im Zeitpunkte

der Konkurseröffnung und am Orte der Konkursverwaltung, dem Zahlungsorte für sämtliche Konkursforderungen, ein für allemal maßgebend.

rend des Konkurses müssen unbeachtet bleiben, Masse den Nachteil trägt.

Valutaschwankungen wäh­

einerlei, ob der Gläubiger

oder

die

Näheres zum § 69. Auch solche Ausländer, die als Kläger

Prozeßkostensicherheit und erhöhten Gebührenvorschuß leisten müssen sAnm. 4], können wie Inländer durch Konkursbeteiligung eine rechtskräftige, auch außerhalb des Kon­

kurses vollstreckbare Zuerkennung ihrer Ansprüche erwirken (§§145, 164, 194, 206).

Das

rechtskräftige Auslandsurteil verleiht dem Gläubiger die begünstigte Stellung des § 146 VI,

wenn es nach § 328 ZPO. auch den Jnlandsrichter bindet [§ 146 Anm. 22]. Art und Reihen-

117

Auslandsgläubiger. folge der Befriedigung bestimmen sich für ausländische wie für deutsche Gläubiger int In- § 5. landskonkurse nach unserer Konkursordnung (vgl. RG. v. 18. 2. 1880 Bd. 1 322). Wegen der Konkursvorrechte siehe § 61 Einl. u. Anm. 19.

2. Die Gleichstellung bezieht sich nur auf die Vorschriften des materiellen und formellen Anm. 4. Konkursrechts, auf diese aber auch, soweit sie in anderen Gesetzen enthalten sind. Das gilt z. B. von der Gläubigeranfechtung nach § 13 V AnfG., von den Vorrechten des § 35

HypBankG., des § 61 III VAG. und des § 7 a DepotG. sowie von der Anmeldungsfolge des § 209 Nr. 2 (§ 214) BGB. Zwischen natürlichen und juristischen Personen macht der § 5

keinen Unterschied.

Ob bei Konkursbeginn eine erzwingbare Forderung des Ausländers

an den Gemeinschuldner begründet war, ist eine Frage des internationalen Privatrechts, also möglicherweise nach ausländischen Gesetzen zu entscheiden. Vgl. v. Bahr Lehrbuch des internat. Privat- u. Strafrechts S. 106ff., Meili aaO. S. 43. Wegen der Form der Rechts­

geschäfte s. a. 11, wegen der Ansprüche aus unerlaubter Handlung a. 12, wegen der Geschäfts­

fähigkeit ausländischer Gläubiger a. 7 (§ 55 ZPO.), wegen der Rechtsfähigkeit ausländischer Vereine, die als Gläubiger auftreten wollen, a. 10 EG.BGB., § 23 BGB.

Auch für

die Frage nach Bestand, Umfang und Rang eines in dinglicher Belastung begründeten Absonderungsrechts kommt das ausländische Gesetz in Anwendung, wenn die belastete Sache

sich im Auslande befindet (lex rei sitae). Vgl. v. Bar S. 201 und a. 11 II EG.BGB. Auf Rechtsstreitigkeiten,

die aus Anlaß des Konkurses entstanden, aber außerhalb des

Konkurses abzuwickeln sind, bezieht sich der § 5 nicht. Namentlich befreit er den Ausländer bei Klagen auf Feststellung bestrittener Konkursforderungen, Aus- oder Absonderungs­ rechte unbeschadet des HaagZPAbk. (Meili aaO. S. 49f.) oder besonderer Rechtsschutzver­

träge keineswegs von der Verpflichtung, Prozeßkostensicherheit zu leisten und einen be­

sonderen Gebührenvorschuß zu erlegen (§§ HOff. ZPO., §85 GKG.). Auch greift hier hin­ sichtlich des Armenrechts der § 114 II ZPO. Platz. Die Gebührenvorschußpflicht des § 74 I GKG. i. F. v. 5. 7.1927 (RGBl. I S. 152) trifft Ausländer wie Inländer in derselben Höhe.

III. Die Ausnahmen (Abs. II). 1. Entsprechend dem a. 31 EG.BGB. läßt unser Abs. II für den Fall, daß ein ausländischer Anm. s.

Staat deutsche Gläubiger im Konkurse schlechter stellt als seine eigenen Staatsangehörigen, Vergeltungsmaßregeln gegen diesen Staat, gegen seine Angehörigen und gegen

deren Rechtsnachfolger zu. Doch spricht die KO. wie der a. 31 EG.BGB. und der § 24 EG.ZPO. nicht selbst die Vergeltungsnorm aus, sondern überweist das Retorsionsgesetz­ gebungsrecht bestimmten Reichsstellen, ursprünglich dem Reichskanzler mit Zustimmung des Bundesrats, jetzt der Reichsregierung (d. h. den Reichsministern der Justiz und des Aus­ wärtigen) mit Zustimmung des Reichsrats soben vor der EinlZ. Siehe auch § 12 II PatG.,

§ 22 WZG.; v. Bar S. 51. Solange nicht eine besondere Retorsionsverordnung vom Reich erlassen wird — zur Zeit besteht eine solche nicht —, ist sonach dem deutschen Richter nicht er­ laubt, Vergeltung zu üben. Vgl. Motive II S. 32, Protokolle S. 8f., 196 ff. Verkündung

von Rechtsverordnungen: Ges. v. 13. 10. 1923 (RGBl. I S. 959). . Der a. 276 (unter 6) des Versailler Diktats wollte uns für die Zeit des geplanten «nm. 5a. Wirtschaftskampfes des Machtmittels der Retorsion berauben; doch war die Geltungsdauer

der Bestimmung von vornherein befristet (a. 280: bis 10.1.1925). Eine Erstreckung, die nur einmal und auf längstens fünf Jahre vorgesehen war, ist unterblieben. Jetzt jedenfalls be­

steht also die Schranke nicht mehr. 2. Den Inhalt des Vergeltungsrechtes bestimmt die Retorsionsanordnung.

rein politische Maßnahme.

Sie ist eine Anm. «.

Daß sie der Auslandsregelung nach Grad und Dauer genau

entspreche, erfordert der Begriff der Vergeltung nicht. Zurücksetzung des Inländers kann mit Ausschluß des Ausländers, zeitweilige Schlechterstellung mit endgültiger beantwortet

werden.

Jedenfalls bleibt die inhaltliche Zulässigkeit einer nach Abs. II erlassenen An­

ordnung der Nachprüfung des deutschen Richters entzogen. Sachlich wird die Vergeltung in der Regel völliger Ausschluß von der Teilnahme am Jnlandskonkurse sein und damit

118

Auslandsgläubiger.

§ 5.

die Forderung des Ausländers aus dem Bereiche der „Konkursforderungen" im Sinne der §§ 138 ff. ausschalten. Sp. 125 f. N. 39.

Wegen der Zwangsvergleichsfolgen siehe Jaeger LZ. 1916

Denkbar wäre auch die bloße Verneinung eines an sich nach Maßgabe

der deutschen Gesetze (§61 KO., §35 HypBankG., §61 III VAG., §7a DepotG.) bestehen­

den Vorrechts, eine Verweisung der Ausländer auf den nach Vollbefriedigung der Inländer verbleibenden Masseüberschuß oder eine sonstige Zurücksetzung der Auslandsgläubiger. In

Persönlicher Hinsicht kann die Vergeltung alle Gläubiger eines ausländischen Staates

oder auch nur bestimmte Gläubigerklassen oder den Staat selbst treffen. Ein Streit über die

Konkursgläubigerrechte des Ausländers wäre nach Maßgabe des § 146 auszutragen.

Um zu verhüten, daß der ausländische Gläubiger durch Abtretung seines Rechts an einen

Deutschen oder an einen Angehörigen eines von der Vergeltungsmaßregel nicht betroffenen

Staates die Retorsion vereitelt, wird bestimmt, daß diese auch auf (inländische wie auslän­ dische) Rechtsnachfolger ausländischer Gläubiger erstreckt werden kann. Auch hier hat die Reichsgewalt, was Rundstein DIZ. 1903 Sp. 79 verkennt (gegen ihn treffend Kullmann da­ selbst Sp. 151), durchaus freie Hand: alle Rechtsnachfolger, Universal- und Singularsuk­

zessoren, oder nur die Singularsukzessoren oder auch diese nur unter gewissen Voraussetzungen

(z. B. nur nach Erwerb des Rechts unter den Anzeichen des Konkurses — Zahlungsein­

stellung,

Eröffnungsantrag — oder unter Ausschluß von Rechtsnachfolgern

einer

stimmten Staatsangehörigkeit) können dem Vergeltungsrecht unterworfen werden.

be­

Die

Ansicht, daß nur Sonderrechtsnachfolger getroffen werden dürfen, findet in der Fassung des Gesetzes keine Stütze (v. Sarwey-Bossert Anm. 2; Seuffert S. 59 N. 34).

abw. v. Völderndorff I S. 120,

Lautet die Vergeltungsanordnung allgemein, so trifft sie auch

die inländischen Erben ausländischer Gläubiger.

Daß aber die Fassung allgemein ge­

halten sein müsste, ist nicht gesagt (v. Sarwey-Bossert aaO., Petersen-Kleinfeller Anm. 4). Zulässig

wäre sogar die Beschränkung

Zwecke des Gesetzes

wird

der

auf einen einzelnen Konkursfall.

Nach dem

wechselrechtliche Erwerb eines Gläubigerrechts auch

im Falle des normalen Indossaments als Rechtsnachfolge im Sinne des Abs. II anzusehen

sein ssiehe §40 Anm. 8]. Oetker I S. 171, Seuffert §12 N. 34; abw. Kohler Lehr­ buch S. 672. Zweifelhafter ist die Frage, wie die Erwerber von Jnhaberschuldverschreibungen zu behandeln sind. Unstreitig kann die Retorsionsmaßregel dem aus­ ländischen Inhaber des Papiers selbst (z. B. im Konkurs einer Hypothekenbank aus­

ländischen Pfandbriefgläubigern) die Konkursbeteiligung verwehren.

Alsdann muß aber

auch, wenn sich der Ausschluß auf die Rechtsnachfolger schlechthin erstreckt, dem nach Er­

lassung der Maßregel das Eigentum der Urkunde und das Gläubigerrecht erwerbenden

Dritten fAnm. 8] ein im Feststellungsprozeß auszutragender Widerspruch (§§ 144, 146) entgegengesetzt werden können (vgl. auch § 793 I I BGB.). Sonst würde die Maßregel leicht zu umgehen sein. Eine Amtspflicht des Konkursgerichts zur Feststellung kommt hier (gegen Oetker aaO.) nicht in Frage. Anm. 7.

Aussonderungsberechtigte und Massegläubiger können nicht betroffen werden, da sie nicht „Gläubiger" im Sinne des § 5 sind fAnm. 2]; auch nicht im Ausland ansässige

Deutsche fAnm. 1].

Auf die Einhaltung dieser Schranken erstreckt sich das richterliche

Nachprüfungsrecht. Anm. 8.

3. Der Ausländer verfällt der Retorsion nicht nur, wenn ihm das Gläubigerrecht schon zur

Zeit der Konkurseröffnung zustand, sondern auch dann, wenn er es nach Konkurs­ beginn

von

einem

Inländer

oder

dem Inländer

gleichgestellten

Staatsangehörigen

erworben hat (v. Sarwey-Bossert aaO., Seuffert S. 59 N. 34 u. S. 60).

Erstreckt sich die

Retorsion auf Rechtsnachfolger sAnm. 6], so werden diese selbst dann betroffen, wenn

sie das Gläubigerrecht vor dem Konkurs — aber nach Erlassung der Retorsionsmaß­ regel — erworben haben (abw. v. Sarwey-Bossert Anm. 2). Sonst könnte die Vorschrift durch Schiebungen vor Ausbruch des Konkurses umgangen werden.

Daß aber nur

eine zum Zwecke der Umgehung (Oetker S. 170) oder nach der Zahlungseinstellung oder

119

Auslandsgläubiger. dem Retorsions- H 5.

dem Eröffnungsantrage (Seuffert § 12 N. 34) bewirkte Übertragung verbot unterliege, ist eine aus dem Gesetze

§§ 50, 56) und bei der Schwierigkeit des

selbst nicht zu begründende (vgl. dagegen

Beweises auch für die Retorsionsverordnung

kaum zu empfehlende Beschränkung.

4. Die im § 4 EG.KO. verordnete Außerkraftsetzung des Landeskonkursrechts bezieht sich «nm. 9.

nicht auf ältere Staatsverträge (RG. v. 1. 7.1889 Bd. 24 14; Motive II S. 32, 463). Auch würde ein nach Abs. II angeordnetes Vergeltungsrecht, obgleich es die Kraft eines

Neichsgesetzes hat, ältere Staatsverträge einzelner Gliedstaaten mit dem Ausland im Zweifel unberührt lassen. Wohl wirken solche Verträge innerhalb des Vertragsstaates nur als Landes­

gesetze. Auch wird man nicht leugnen können, daß dem Reiche die Macht zusteht, für das

Gebiet der Reichsgesetzgebung in

die Beziehung der Gliedstaaten

zugreifen und ihnen so die Möglichkeit fernerer

ziehen.

zum Ausland ein­

Erfüllung ihrer Vertragspflicht zu ent­

Für das Reichskonkursrecht aber läßt sich eine solche Zweckbestimmung nicht er­

mitteln. Vielmehr dürfte der a. 56 EG.BGB. hier als Ausfluß eines allgemeinen Gedankens, nicht als Gegenschluß anwendbar sein. Freilich muß heute die Fortgeltung älterer Staats­ verträge der Länder mit Österreich wohl verneint werden [§ 1 Anm. 72]. Doch ist die Rechtslage sehr unsicher.

Siehe unten § 237 Anm. 6 mit Verw.

Heute kann sich zwar

das Reich durch Staatsverträge binden, die den Ausländer dem Inländer im Konkurse gleichstellen (Motive II S.32);

den Ländern dagegen fehlt gegenüber unserm Abs.il

fernerhin diese Machtvollkommenheit (a. 7 Nr. 1, 3, a. 12 I, a. 78 RV.). Zusatz. Fremde Rechte. Grundsätzliche Gleichstellung ausländischer und inländischer Gläu- Anm. io. biger im Konkurse besteht nach österreichischem und ungarischem Recht. Der §58 ÖsterrKO. v. 1914 bestimmt: „Sofern nicht aus Staatsverträgen oder im Reichsgesetzblatt kundgemachten Regierungserklärungen etwas anderes hervorgeht, stehen den ausländischen Gläubigern die gleichen Rechte zu wie den inländischen, wenn die Beobachtung der Gegenseitigkeit gewährleistet ist. Be­ stehen Zweifel an der Beobachtung der Gegenseitigkeit, so ist die bindende Erklärung des Justizministers (nun des Bundeskanzleramts) einzuholen. Diese Bestimmungen gelten auch für Forderungen, die nach der Konkurseröffnung von Ausländern an Inländer übergegangen sind." Näheres BartschPollak KO? S. 386ff., S. 414 ff. u. wegen der Einstellung feindlicher Staaten im Weltkriege 1. Ausl. I S. 416 mit Verw. Ähnlich Ungarn § 71. Auch die französische Rechtsprechung behandelt auslän­ dische Gläubiger wie einheimische (f. die Verweise bei Kohler Lehrbuch S. 665 N. 1 sowie LyonCaen et Renault VIII Nr. 1234ff., wegen a. 14 code civil Kohler aaO. N. 2 und Pelletier II S. 159 Nr. 206). Desgleichen das englische Recht. Siehe jedoch für den besonderen Fall des allen enemy Schirrmeister I S. 229. Nach schweizerischem Recht (a. 67 Nr. 1) hat der dem in­ ländischen grundsätzlich gleichstehende ausländische Gläubiger beim Betreibungsbegehren einen in der Schweiz erwählten Wohnsitz anzugeben (vgl. Italien a. 760 III). Im übrigen siehe Meili aaO. S. 38 ff., 50.

8 6. Mit der Eröffnung des Verfahrens verliert der Geineinschuldner die Befugnis, sein zur Konkursmasse gehöriges vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Das verwaltungs- und verfügungsrecht wird durch einen Konkurs­ verwalter ausgeübt. Unveränderter § 5 alter Folge. Materialien: Motive I Bd. 1 S. 36ff., 39ff., Motive II S. 32ff.;

Protokolle

S. 9, 148. Unsere Vorschrift bringt in zwei Sätzen den einheitlichen Gedanken zum Ausdrucke, daß vom Einleitung.

Augenblicke der Konkurseröffnung ab das Verwaltungs- und Verfügungsrecht in Ansehung der Masse

an Stelle des Gemeinschuldners durch den Konkursverwalter ausgeübt wird.

So aufgefaßt

bildet der § 6 die Grundlage zur Lösung einer Frage, die eine weit über den Rahmen des Konkurs­

rechts hinausgehende Bedeutung hat, der Frage nach der Rechtsstellung des Konkursverwalters und ähnlicher Sondergutspfleger. Als Erörterung dieser Stteitfrage ist sonach der § 6 zu erläutern.

120

Konkursverwalter.

§ e.

A. Der Streit über die Rechtsstellung des Konkursverwalters. I. Die Streitfrage.

Anm 1.

1. Die Motive zum Entwurf einer Gemeinschuldordnung (Bd. 1 S. 13ff., 39f., 186) be­ zeichnen den Konkursverwalter als Vertreter des Konkursschuldners. Auch die Motive zum Entwürfe der Konkursordnung (S. 16) gehen davon aus, daß „eine gesetzliche Stell­ vertretung des Gemeinschuldners eintreten müsse", da dieser „Eigentümer" der Masse bleibe, aber Verwaltungs- und Verfügungsmacht verliere; sie stellen indessen der Wissen­ schaft die Entscheidung darüber anheim, ob es richtiger sei, diese Vertretung den Gläubigern zu übertragen (vgl. §4 II preuß. KO.) oder sie unmittelbar einem gesetzlichen Güterpfleger (Kurator) zuzuweisen. Aus diesem Grunde sind die wertvollen Ausführungen der Motive I nur unvollständig in die Motive II übernommen worden. Das Gesetz aber hat in allen für uns wesentlichen Punkten die Fassung des erstgenannten Entwurfs bewahrt. Dieser bestimmte im 8 8 I, II: „Für die Dauer des Verfahrens verliert der Gemeinschuldner die Befugnis, sein zur Masse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird zum Zwecke der Befriedigung der Gemeingläubiger durch einen GemeinverwaUer ausgeübt.“ Der vorbildliche §4 der preußischen KO. v. 8.5.1855 hatte besttmmt:

„Mit dem Zeitpunkte der Konkurseröffnung verliert der Gemeinschuldner von Rechts wegen die Befugnis, sein zur Konkursmasse gehörendes Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird durch die Gesamtheit der Konkursgläubiger (Gläubig erschäft) an Stelle des Gemeinschuldners ausgeübt. Zu diesem Behuf erfolgt die Bestellung eines Verwalters der Konkursmasse.“ 2. Die Rechtslehre spaltet sich in Haupt- und Untergruppen.

«nm. s.

a) Die Amtstheorie sagt: Der Verwalter handelt überhaupt nicht als Ver­ treter, sondern als „amtliches Organ" kraft eigenen Rechts und im eigenen Namen. Der Verwalter als solcher sei darum Partei in den von ihm und gegen ihn geführten Masseprozessen. Hauptvertreter: Fischer ZZP. 10 S. 436, Oetker Grundbegriffe I S. 25f., 51, 112, 314ff., ILM. 2 S.188f., 8 S. 101 ff., Stegemann ZZP. 17 S. 330ff., Thiele GruchotsBeitr. 39 S. 601, ArchZivPrax. 82 S. 65, Lippmann in JheringsJ. 41 S. 112ff., Bunsen ZZP. 26 ©. 253ff., Stein-Jonas ZPO." Vor­ dem. 13 vor § 50, Rosenberg Zivilprozeßrecht (1927) S. 97, Struckmann-Koch ZPO? § 52 Anm. 3 („das Konkursverwalteramt ist Partei"), v. Sarwey-Bossert Anm. 5, Kiehl ZZP. 30 S. 291 ff., Walsmann ArchBürgR.39 ©. 60ff., Lehmann ÖsterrKO. I ©. 28,

Nagler Rechtsgang 1 ©. 70 ff., 88 ff. mit weiteren Verweisen. Dagegen bezeichnet Hölder Natürliche und jurist. Personen (1905) S. 315 ff. die Konkursmasse in einem die Annahme einer „Vertretung" nicht ausschließenden Sinne als „interimistisches Amtsvermögen". Ebbecke GruchotsBeitr. 61 S. 581 ff. bekennt sich zur Amtstheorie, bezeichnet aber gleichwohl den Verwalter als „Vertreter der Konkursmasse". Rechtsprechung: Anm. 4. «nm. 3.

b) Die Anhänger der Bertretungstheorie erkennen die Vertreterstellung des Verwalters an, gehen aber auseinander bei Beantwortung der Frage, wen der Verwalter vertritt: a) Nach verbreiteter Lehre vertritt der Konkursverwalter den Gemeinschuldner und nur diesen. So namentlich Petersen SächsA. 1 S. Uff., ZZP. 18 ©. 41 ff., Petersen-Kleinfeller Anm. Uff., v. Wilmowski-Kurlbaum 85 436). Dagegen ist regelmäßig die Übergabe der Schuldurkunde

zur Forderungsverpfändung weder notwendig noch genügend (§ 15 EG.KO. ist auf­

gehoben durch a. II Nr. 4 EG.KNov.). Näheres §48 Anm. 15; Hypothekenforderung und Blankoverpfändung oben Anm. 16. Pfändungspfandrecht: §14 Anm. 9 u. 14,

§ 49 Anm. 37 (Halmpfändung). «NM. 21 st.

Bei Sicherungsübereignungen kommt es nicht selten vor, daß der Schuldner

die Anwartschaft auf eine ihm

unter

Eigentumsvorbehalt im Sinne

des

§ 455 BGB. gelieferte Kaufsache (z. B. Maschine) dem Gläubiger sicherungshalber

mitüberträgt. Im Zeitpunkte der Konkurseröffnung hatte hier der Gläubiger das Ab-

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn.

sonderungsrecht noch nicht erworben.

279

Der Erwerbsvollendung steht anders als bei § 15»

bedingter Verpfändung sAnm. 15] der § 15 entgegen, wenn es während des Kon­

kurses etwa dadurch zum Eigentumsübergang auf die Masse kommt, daß der Konkurs­ verwalter den schwebenden Kaufvertrag nach § 17 erfüllt. Erst damit wäre die Sicherungsübereignung vollzogen. Auch unter dem Gesichtspunkte des § 185II1

Fall 2 BGB. könnte die Verfügung des späteren Gemeinschuldners nicht zum Schaden der Masse wirksam werden, weil diese Heilung nur für die Zukunft ein­ setzt.

KG. v. 21.10.1927 KonkTreuh. S. 183 f.

ß) Die gesetzlichen Pfandrechte [§ 49 Anm. 4ff.] setzen zu ihrer Entstehung meist Be- «nm. 22. sitz des Gläubigers oder Einbringung voraus.

Diesem Erfordernisse muß also vor

Konkurseröffnung genügt sein [§ 49 Anm. 9, 11].

Das kaufmännische Zurück­

behaltungsrecht (§§ 369ff. HGB.) besteht an solchen beweglichen Sachen und Wertpapieren, die mit Willen des Schuldners auf Grund eines Handelsgeschäfts in die Verfügungsmacht des Gläubigers gelangt sind. Es muß demnach vor Konkurs­

beginn nicht bloß die Bewilligung des Schuldners — nach Konkurseröffnung wäre

eine solche zufolge §7 „den Konkursgläubigern gegenüber" unwirksam —, sondern auch die Erlangung der Verfügungsgewalt erfolgt sein, wenn der Gläubiger ein Ab­ sonderungsrecht im Konkurs haben soll (§ 49 I Nr. 4).

Wenn zwar die bewilligte

Besitzerlangung vor dem Konkurse liegt, eine Verbindlichkeit des Gemeinschuldners

aber erst nach Konkursbeginn als nicht mehr anmeldbare Neuschuld entstanden ist, scheitert die Absonderung ebenfalls am § 15. Andrerseits verstärkt sich das Zurück­ behaltungsrecht gerade im Konkursfalle nach Maßgabe des § 370 HGB. (Notzurück­ behaltungsrecht). Namentlich steht danach auch eine Anweisung des Schuldners, in

bestimmter Weise mit dem Gegenstände zu verfahren (ihn z. B. zu verkaufen), der

Zurückbehaltung nicht entgegen, wenn die Konkurseröffnung dem Gläubiger erst nach der Übergabe des Gegenstandes (oder der auch noch späterhin wirksamen Ver­

pflichtung zu bestimmtem Verfahren) bekannt geworden ist. Kiel v. 22. 3.1905 OLG. 11 S. 409. Da das Recht mit dem Vorliegen seiner gesetzlichen Voraussetzungen und nicht erst im Zeitpunkte der Ausübung entsteht, braucht es vor dem Konkurse

noch nicht geltend gemacht zu sein. Vgl. RG. v. 23. 9.1899 GruchotsBeitr. 44 S. 1069. Auch dann versagt der § 15, wenn der Gegenstand zwar nach Konkursbeginn, aber mit Willen des Konkursverwalters sAnm. 6] in die Verfügungsmacht des Gläubigers gelangt ist (RG. v. 21.11.1901 Recht 6 S. 24 Nr. 98); desgleichen, wenn die gesicherten Forderungen im Geschäftsverkehr mit dem Verwalter selbst (§ 59

Nr. 1, 2) erwachsen.

Im übrigen siehe § 49 Anm. 45.

Das Zurückbehaltungsrecht

wegen Verwendungen zum Nutzen einer Sache (§§ 273 II, 1000 BGB.) dringt im Konkurse (§ 49 I Nr. 3) — unabhängig vom Willen des Verwalters — ebenfalls nur dann durch, wenn Besitzerwerb und Verwendung dem Konkurse vorausgegan­ gen sind. 7) Künftige, also erst in Zukunft zur Entstehung gelangende, zur Zeit des «nm. 23. Vertragsschlusses aber noch nicht einmal bedingt begründete Forderungen sind nach

vorherrschender Ansicht abtretbar, falls die Abtretungseinigung ihren Gegenstand mit ausreichender Deutlichkeit bestimmt. RG. v. 22. 2.1918 Bd. 92 239, Enneccerus Lehrbuchs § 302 II 2, v. Tuhr AllgTeil § 60 V mit Verw. Von diesem Standpunkt

aus muß, wenn der nachmalige Gemeinschuldner über Forderungen, deren Rechts­ grund erst während des Konkurses gelegt wurde, schon vor dem Konkurse

verfügt hatte, vor allem festgestellt werden, ob die Vorausverfügung nicht etwa man­ gels der erforderlichen Bestimmbarkeit unwirksam ist. Wäre dies der Fall, so hat der

Gegner keinen Anspruch auf Aussonderung oder Ersatzaussonderung (§§ 43, 46). Einer Anfechtung bedarf es nicht erst.

Sp. 1899.

RG. v. 1.10.1907 Bd. 67 168, v. 7. 5.1914 LZ.

War dagegen die Vorausverfügung an sich wirksam, dann ist zu prüfen,

280 § 15.

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn. ob dem Erwerbe des Gegners nicht etwa der § 15 entgegensteht. Gibt man zu, daß

die Vorausverfügung erst zu der Zeit, da die im voraus abgetretene Forderung ent­

steht, und ohne Rückbeziehung wirksam wird (RG. v. 14.12.1910 Bd. 74 418, Enneccerus aaO., v. Tuhr aaO. S. 392), dann muß man folgerecht auch anerkennen, daß der Grundsatz des § 15 (freilich nicht der des § 7) einem Wirksamwerden der Vor­ ausverfügung zum Schaden der Konkursmasse des Verfügenden entgegensteht. Denn

dem § 15 genügt es nicht, daß die Verfügung vor dem Konkurse liegt; es müssen bei dessen Eröffnung sämtliche Erwerbserfordernisse erfüllt sein.

Wenn z. B. der nach­

malige Gemeinschuldner die Forderung abgetreten hatte, die er aus dem künftigen Verkaufe seines Grundstücks erzielen werde, aber erst der Konkursverwalter das Grundstück verkauft, so kann der Zessionar den Kaufgeldanspruch nicht aussondern.

Im Ergebnis ebenso Hamburg v. 4. 4.1905 OLG. 11 S. 358; abw. v. Tuhr BankA. Bd. 7 S. 277, Biermann ZZP. 44 S. 527f. u. nun auch Oertmann Schuldrecht6 (1928) § 399 S. 445, obwohl er annimmt, daß die abgetretene Forderung bei ihrer

Entstehung durch das Vermögen des Abtretenden hindurchgehe.

Hatte der nach­

malige Gemeinschuldner für eine künftige Forderung Hypothek an einem nun zur Konkursmasse gehörenden Grundstück bestellt (§ 1113II BGB.) und entsteht die Forderung erst während des Konkurses (z. B. durch Hingabe eines Darlehens an einen

Freund, zu dessen Gunsten der Gemeinschuldner die Belastung übernommen hatte),

so verhindert wiederum der § 15 einen zu Lasten der Masse eintretenden Rechtserwerb. Denn das für eine künftige Forderung bestellte Grundpfandrecht steht zunächst dem

Eigentümer zu und geht erst bei Entstehung der Forderung auf den Gläubiger über (§§1163, 1177 BGB.).

Ein Absonderungsrecht kommt also nicht mehr zustande;

die Belastung stellt eine zur Masse gehörende Eigentümergrundschuld dar. Vgl. RG. v. 28. 2.1902 Bd. 51 43, v. 8.1.1912 LZ. Sp. 398; Planck-Strecker BGB.* § 1163 Anm. 3e; abw. Sternberg JheringsJ. 62 S. 485ff. (da schon während der Schwebe das Grundpfandrecht eine Gläubigerhypothek sei). Entsprechend schiebt der § 15 im

Konkurse des Grundeigentümers einer zum Schaden der Masse fortschreitenden „Valutierung" der Höchstbetragshypothek (§ 1190 BGB.) einen Riegel vor (RG. v. 8.1.1912 aaO., Planck-Strecker aaO. S. 1107).

Anm. 16.

Erfordernis der Briefübergabe:

Hängt es vom freien Belieben des Eigentümers ab, ob die Forderung

entstehen soll oder nicht, so kann er jederzeit die buchberichtigende Umschreibung

der Gläubigerhypothek in eine Eigentümergrundschuld erwirken. Dieses Recht übt im Konkurse des Eigentümers der Verwalter aus. Sternberg aaO. S. 492 ff. mit S. 446f. Die Verpfändung einer beweglichen Sache für eine künftige Forderung (§ 1204 II BGB.) wirkt um deswillen anders als die Hypothekbestellung, weil ein Eigentümerpfandrecht in der Zwischenzeit nicht besteht und nach ausdrücklich ver­

ordneter Rückbeziehung (§ 1209 BGB.) der Rang des Gläubigerpfandrechts schon

durch die Verpfändung, nicht durch die Entstehung der gesicherten Forderung be­

stimmt wird. Ist diese Rechtslage mit der herrschenden Lehre in dem Sinne zu deu­ ten, daß schon vor dem Zustandekommen der Forderung eine dingliche Belastung

zugunsten des Gläubigers besteht (M. Wolff Sachenrecht? § 162 I 3 mit Verw. in

Note 7), so kann er abgesonderte Befriedigung auch dann verlangen, wenn die ge­ sicherte Forderung erst während des Konkurses gegenüber dem Gemeinschuldner persönlich oder gegenüber einem Dritten begründet wird.

solchenfalls auf die Anfechtung angewiesen sein.

Der Verwalter würde

So etwa, wenn ein Bankier gegen

alsbaldige Verpfändung von Wertpapieren, aber unter Ablehnung jeder Verbind­ lichkeit Kredit in Aussicht gestellt und nach Konkursbeginn dem Schuldner persönlich

Anm. 23a.

(nicht dem Verwalter) gewährt hatte. Anders als bei der Vorausverfügung des nachmaligen Gemeinschuldners über

solche künftige Forderungen, deren Rechtsgrund erst während des Konkurses eintritt,

281

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn. toiift die Verfügung über künftige Ansprüche aus einem schon Sauldverhältnis.

vorhandenen § 15.

Hatte z. B. der Gemeinschuldner künftige Zinsen einer ihm

zusehenden Hauptforderung (etwa eines auf seiner Seite noch für Jahre unkündbaren

Dcrlehens) unanfechtbar abgetreten, dann tritt der § 15 einer weiteren Auswirkung derZession nicht entgegen, weil der Zessionar schon vor dem Konkurs eine feste rechtliche Änvartschaft erworben hatte. Das gilt nicht nur, wenn man (wie nun z. B. Heldrich Jh-ringsJ. 78 S. 264) die Ansprüche auf sämtliche Zinsraten mit dem sie tragenden

Sckuldverhältnis als von vornherein entstanden ansieht, sondern auch dann, wenn

mcn sie mit der herrschenden Lehre als abschnittweise entstehend betrachtet.

Die

regelmäßige Wirksamkeit solcher Abtretung gegenüber der Konkursmasse bestätigt der

§ 2. II KO., der die Vorausverfügung über den Miet- oder Pachtzins eines nun zur Mcsse gehörenden Grundstücks durch ausdrückliche Ausnahme einschränkt.

6. Der Wortlaut des § 15 trifft auch den Fall, daß ein zugunsten eines Dritten an einem Anm. 24. Gegenistarde der Konkursmasse begründetes Recht infolge rechtsgeschäftlicher, richter­ licher obet gesetzlicher Übertragung auf einen anderen übergeht. Denn der Nachmann

„erwiirbt" dieses Recht. Auslegung.

Der Zweck des Gesetzes nötigt aber auch hier zu einschränkender

Er ergibt ohne weiteres, daß ein bloßer Wechsel des Rechtsträgers, sofern

die Ltage der Konkursgläubiger unberührt bleibt^ nicht verboten sein kann (vgl. Motive

II S. 55); ferner aber auch, daß die Weiterveräußerung eines vor oder nach Konkursbeginn

erworlbemn Gegenstandes durch den dritten Erwerber jenseits der Grenzen des § 15 liegt ssiehe Arm. 42f.]. Aus diesem Grunde steht die Vorschrift der Wirksamkeit einer nach Konku-rsbrginn vollzogenen Weiterübertragung, durch die ein bisher anfechtbarer Erwerb unanfechtbar wird, nicht entgegen. Wann der benachteiligten Konkursmasse gegen Nachwlänner des Ersterwerbers Rückgewähransprüche erwachsen, bestimmt der § 40 er­

schöpfend. RG. v. 9.11.1894 Bd. 34 60.

Der Ersterwerber selbst bleibt ihr trotz Weiter­

veräußerung des anfechtbar erlangten Gegenstandes haftbar [§ 40 Anrn. 7, 23]. Unwirksam ist der Übergang eines Masserechts, das bisher dem Gemeinschuldner Anm. 2S. zustanÄ, auf einen Dritten, es sei denn, daß der Rechtserwerb aus einer Verfügung des Verwalters beruht fAnrn. 6]. Beispiel: Übergang der zur Masse gehörenden Eigentümer­ grundschuld in eine Gläubigerhypothek sAnm. 23]. Andrerseits läßt der § 15 eine Umwandlung des wirksam begründeten Rechtes Anm. 20. unberührt, die nach Konkurseröffnung kraft Gesetzes eintritt. Dies gilt von den Fällen der §§ 1075, 1287 Satz 2 BGB., § 848 II ZPO. (§ 341III RAbgO.), § 92 ZVG. Die nicht

zur Entstehung, sondern lediglich zur Erhaltung des Rechts gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs erforderliche Buchung kann auch noch während des Konkurses

geschehen sAnm. 27]. So besonders in Fällen des § 1287 Satz 2 BGB. oder des § 848 II ZPO. Entsprechendes gilt für den Übergang von Forderungspfandrechten in Sachpfand­ rechte nach § 847 ZPO. ssiehe § 14 Anm. 9].

Auch den gesetzlichen Rechtsübergang auf

Grund einer Einlösung (z. B. nach den §§ 268, 1150 BGB.) hindert der § 15 nicht ssiehe

Anm. 31]. Ebenso kann auch ein Stellentausch zweier Realgläubiger des Gemeinschuld­

ners (§880 BGB.) wirksam noch während des Konkurses erfolgen, und zwar auch dann, wenn der Masse ein Zwischenrecht z. B. eine Eigentümergrundschuld zusteht. Denn Zwischen­ rechte bleiben unberührt (§ 880 V BGB.). Vgl. RG. v. 18. 2.1891 Bolze 11 Nr. 69 (früheres preuß. Recht). Eine Benachteiligung der Masse kann sich indessen ergeben, wenn zwar der zurück­

tretende, nicht aber auch der vortretende Realgläubiger zugleich Konkursgläubiger ist (§ 64).

Eine derartige Rangänderung würde dem § 15 widerstreben. Die nach § 880 II BGB. er­ forderliche Zustimmung des Eigentümers hat bei Massegrundstücken der Verwalter zu er­ teilen.

Desgleichen die Zustimmung im Falle des § 880 III.

Der Verwirklichung eines

Rangvorbehalts nach §881 BGB. steht der §15 auch dann nicht im Wege, wenn das vorbehaltsmäßig zurückgedrängte Recht Massebestandteil ist. Zust. überall Turnau-Förster Liegenschaftsrecht^ I S. 159. Die Änderung der hypothekarischen Haftung eines Masse-

282 8 15.

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn.

grundstücks im Wege der Ersetzung der gesicherten Forderung durch eine neue desselben oder eines anderen Gläubigers setzt nach § 1180 BGB. Einwilligung des den Grundeigen­ tümer vertretenden Verwalters voraus (§ 6 KO.). Eine schon vor dem Konkurse bewilligte Ersetzung kann durch Satz 2 gedeckt sein fAnm. 39].

AttM. 27.

Wirksam sind ferner alle nur rechtserhaltenden'Maßnahmen. So die früher nach a. 2154 code civil erforderliche und während der Übergangszeit noch in Bettacht kom­

mende Inskriptions-Erneuerung (Kohler Lehrbuch S. 169, Lyon-Caen et Renault VII Nr. 288 zu Note 6).

Siehe ferner Anm. 9 mit Rechtspr.

So auch die Wiederanlegung

der durch Zufall oder durch unbefugte Dritte entfernten Pfandmarken' [§ 49 Anm. 39]. So der Widerspruch des § 899 BGB. Denn er wahrt bereits bestehende dingliche Rechte, es seien Aussonderungsrechte (z. B. einen nach § 1075 I BGB. ohne Eintragung entstan­

denen oder einen mit Unrecht gelöschten Nießbrauch an einem Grundstück der Konkursmasse)

oder Absonderungsrechte (z. B. die nach § 1287 Satz 2 BGB., § 848 II ZPO. ohne Ein­

tragung entstandenen Sicherungshypotheken, das zu Unrecht gelöschte Grundstücks- oder Schiffspfandrecht). Für das frühere Recht siehe RG. v. 26.10.1887 Bd. 19 295. Übrigens

ist der Berechtigte keineswegs auf das vorläufige Schutzmittel des Widerspruchs beschränkt. Er kann vielmehr die Zustimmung zur Grundbuchberichtigung, besonders zur Wieder­ eintragung, auch gegenüber dem Konkursverwalter erzwingen. §§ 894 ff., 1263 II BGB.,

§§22, 54, 71 GBO. Von besonderem Belang ist, daß der § 15 einer Aufrechterhaltung der hypothekarischen Haftung der mit dem Grundstück haftenden, aber zunächst noch

aus dem Haftungsverbande lösbaren Gegenstände (§§ 1120ff. BGB.) durch Erwirkung der zu diesem Zweck erforderlichen Beschlagnahme nicht entgegensteht [§ 14 Anm. 10]. Ebensowenig hindert er eine der wirksamen Pfändung von Rechten während des Konkurses folgende Über­

weisung zur Einziehung [§ 14 Anm. 14]. Nur der Rechtserhaltung dient endlich z. B. das

Verfolgungsrecht des Vermieters (§§560, 561 BGB.) und des Vertragspfandgläubigers bei unfreiwilligem Besitzverluste (vgl. § 1253 BGB.).

Siehe auch § 14 Anm. 13.

Die Er­

füllung des vorgemerkten Anspruchs ist durch den §24 gesichert. «NM. 28.

Die nachträgliche Einttagung (Erhöhung) des Satzes rechtsgeschäftlicher Zinsen oder des Geldbettags anderer Nebenleistungen (§§1115, 1192, 1260 II, 1264 BGB.) kann

auch in den Grenzen der §§ 1119 I, 1264II BGB. (a. 192 EG.BGB.) ohne den Willen des Verwalters grundsätzlich nicht mit Wirksamkeit „gegenüber den Konkursgläubigern" erfolgen. Einmal handelt es sich auch in diesen Fällen nicht bloß um die Aufrechterhaltung,

sondern — wie die §§1119, 1264 selber sagen — um eine „Erweiterung" der Haftung. Daß die im Range gleich- und nachstehenden Absonderungsberechtigten ihre Zusttmmung

außerhalb des Konkurses nicht zu erteilen brauchen, beweist noch keineswegs, daß eine

solche nachträgliche Mehrbelastung auch im Konkurse zum Schaden der Konkursgläubiger erlaubt wäre. Überdies ist ja aber die Einwilligung des Eigentümers erforderlich, die nach Konkursbeginn wirksam nur der Verwalter erteilen kann (§§ 6, 7).

Eine vor Konkurs­

beginn nach § 878 (§ 877) BGB. bindend gewordene Eintragungsbewilligung des Gemein­

schuldners fällt unter Satz 2 fAnm. 38].

Für gewisse gesetzliche Nebenleistungen haftet

das Pfandobjekt auch ohne Eintragung (§§ 1118, 1192, 1264 I BGB., § 867 ZPO., § 10 II ZVG.).

Anders die herrschende, aber besttittene französische Lehre für die a. 2148, 2151

Code civil (u. das französische Gesetz v. 10. 7. 1885), vgl. Lyon-Caen et Renault VII Nr. 292

mit Verw.

Solchen Erweiterungen des Gegenstandes der hypothekarischen Haftung, die

mit Rechtsnotwendigkeit eintreten, steht die Vorschrift des § 15 ebensowenig entgegen als Erweiterungen auf Grund tatsächlichen Substanzzuwachses.

Sie vermag mcht zu hin­

dern, daß sich der Haftungsgegenstand durch eine Anspülung oder aber durch Einsäen, Ein­

pflanzen, Einbauen oder sonstigen Hinzutritt wesentlicher Bestandteile (§§93, 94 BGB.) vergrößert, auch dann nicht, wenn der hinzuttetende Bestandteil von vornherein zur Masse

gehört hatte oder nach Konkursbeginn (z. B. auf Grund des § 9) für die Masse erworben worden war.

Ebenso ergreift die hypothekarische Haftung nach § 1120 BGB. rechtsnot-

283

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn.

wendig jede Sache, die Eigentum des Grundeigentümers und Zubehör des haftenden Grundstücks wird, namentlich auch solche Zubehörstücke, die bei Konkursbeginn (z. B. infolge

§ 15.

eines Eigentumsvorbehalts) dem Gemeinschuldner noch nicht gehörten, aber während des Verfahrens sein Eigentum werden, einerlei, ob sie zum konkursgebundenen oder zum

konkursfreien Vermögen fließen, ob sie der Verwalter oder ob sie der Gemeinschuldner per­ sönlich erwirbt. RG. v. 24. 1.1903 Bd. 53 353, v. 19.12.1904 Bd. 59 369, Turnau-Förster aaO., vgl. Ehrlich Das zwingende und nichtzwingende Recht (1899) S. 159. Rechtsverlust infolge einer Spezifikation: oben Anm. 11.

7. Nach dem sonstigen bürgerlichen Recht — nicht nach der Konkursordnung — entscheiden sich Anm. 20.

die in den Motiven II S. 57, 58 aufgeworfenen Fragen, ob zum Eintritt eines anderen Subjekts in das vor Konkurseröffnung begründete Recht eine ausdrückliche Abtretung not­

wendig ist, welche Wirkungen eine während des Konkurses erfolgende Befriedigung des

Gläubigers hat, ob und inwieweit sich ein Gläubiger während des Konkurses die Abfindung durch Dritte und deren Eintritt gefallen lassen muß. Auch die Beantwortung dieser Fragen

nach neuem Recht kann hier nur in den Grundzügen angedeutet werden.

Wegen der

Schuldübernahme siehe § 418 BGB. sowie unten § 61 Anm. 9.

a) Mit der durch Abtretungsvertrag oder kraft Gesetzes (z. B. nach §§ 426 II, 774) über- Anm. so. tragenen Forderung gehen von Rechts wegen alle für die Forderung bestehenden Hypotheken und Pfandrechte über (§§401, 412, 1153, 1250, 1266, 1273 BGB.).

b) Ein Forderungsübergang kraft Gesetzes vollzieht sich namentlich auch dann, wenn ein Anm. 31. Dritter von der ihm zustehenden Einlösungsbefugnis Gebrauch macht (§§ 1150, 1249 BGB.).

gerichtlich,

Verlangt nämlich ein Hypothekengläubiger, wäre es auch nur außer­

Befriedigung aus dem belasteten Grundstück des

Gemeinschuldners,

so

darf jeder, der Gefahr läuft, durch die Vollstreckung ein Recht an diesem Grundstück

einzubüßen (z. B. ein nachstehender Gläubiger oder Nießbraucher) und ebenso der Besitzer (z. B. Pächter oder Mieter, § 868 BGB.), der den Verlust seines Besitzes zu besorgen hat,

den Gläubiger abfinden und so in dessen dinglich gesicherte Forderung einrücken. Eine Einlösungsbefugnis hat auch im Bereiche des Fahrnispfandrechts nach § 1249 (§§ 1257, 1273) BGB. jeder Dritte, der durch die Veräußerung des Pfandes ein Recht daran ver­

lieren würde, und zwar dann, wenn der Schuldner selbst zur Leistung berechtigt ist. Dem

Besitzer der beweglichen Pfandsache steht dagegen ein solches Recht nicht zu (§ 1249 BGB.). M. III S. 815. Das Einlösungsrecht nach § 268 II, III besteht auch hinsicht­ lich des Pfandrechts an eingetragenen Schiffen, Schiffsparten und Schiffsbauwerken (§§ 1266 mit 1249, 1272 BGB., § 3 Ges. v. 4. 7.1926, RGBl. I S. 367).

Befriedigt der Konkursverwalter des belasteten Eigentümers, etwa um einen Anm. 32. ungünstigen Zuschlag abzuwenden, den Hypothekengläubiger aus der Masse, so zahlt er in gesetzlicher Vertretung des Masseträgers und somit nicht als Dritter im Sinne des § 1150 BGB.

Dementsprechend wird die Belastung als Eigentümerpfandrecht Masse­

bestandteil [§ 1 Anm. 62], sofern sie nicht ausnahmeweise, besonders als Hypothek für Zinsrückständ.e und Kosten nach § 1178 BGB. erlischt. Zust. Celle v. 20. 6.1904 OLG. 9 S. 378, Biermann Sachenrecht^ § 1143 Anm. laa, Planck-Strecker aaO. S. 887 mit

Verw.; abw. vom Standpunkte der Beschlagrechtslehre Seuffert S. 102.

§ 47 Anm. 4ff.

Im übrigen

Das Pfandrecht an beweglichen Sachen erlischt, auch wenn der Ver­

pfänder-Gemeinschuldner nicht persönlich haftet (§ 1225 BGB.), grundsätzlich beim Zu­ sammentreffen mit dem Eigentum: die Forderung des befriedigten Gläubigers geht zwar als Massebestandteil auf den Verpfänder über, das Pfandrecht aber geht unter (§ 1256 BGB.). Immerhin kann auch diese Einlösung eines beweglichen Äassegegenstands im Interesse der Konkursgläubiger gelegen sein, namentlich insofern die beim Aufschübe der Versilberung zu erwartende Wertsteigerung der Konkursmasse zugute kommt.

c) Nicht bloß in diesen Fällen muß sich der Absonderungsberechtigte noch während des Anm. 33.

Verfahrens eine Erfüllung von dritter Seite gefallen lassen.

Vielmehr kann — von

284 § 15.

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn. höchstpersönlicher Leistungspflicht abgesehen — jedermann den Gläubiger befriedigen

(§ 267 BGB.). Allein nicht jeder erwirbt kraft des Gesetzes das Absonderungsrecht des Befriedigten, sondern nur der zur Einlösung Berechtigte sAnm. 31, 32]. Über die Abfindung nach den früheren Landesrechten siehe M. III S. 690—693. «MN. 34.

8. „Gegenüber den Konkursgläubigern" versagt der § 15 einem ihm entgegenstehenden

Rechtserwerbe die Wirksamkeit. Während also ein im Widersprüche mit dem Verbote des § 14 vollzogener Vollstreckungserwerb überhaupt keinen Rechtsbestand hat [§ 14 Anm. 21], schränkt der § 15 wie der § 7 die Wirksamkeit widerstreitender Erwerbsakte nur „den Kon­

kursgläubigern gegenüber" ein. Dementsprechend sprach die früher herrschende Lehre auch hier von „relativer" Unwirksamkeit in dem Sinne, daß der Erwerb zwar gegenüber der

Geltendmachung von Konkursforderungen ohne weiteres der Wirksamkeit entbehre, im

übrigen aber — namentlich gegenüber dem Gemeinschuldner und Nichtkonkursgläubigern — «nm. 33.

zu Recht bestehe. Vgl. RG. v. 16. 9.1891 Bd. 28 284. Die Unwirksamkeit des § 15 ist in der Tat ganz wie die des § 7 eine beschränkte,

aber die Beschränkung bedeutet im einen wie im andern Falle: die besteht nur

im

gemeinsamen

Interesse

der

Unwirksamkeit

Konkursgläubiger, d. h. zwecks

Erhaltung der nach §3 zu ihrer gemeinschaftlichen Befriedigung dienenden Konkursmasse.

Bei Sammlung der Masse (§ 117), auch der Nachtragsverteilungsmasse (§ 166), kann der

Konkursverwalter in Leistungs- und Feststellungsklagen (z. B. auf Feststellung des Nicht­ bestehens ein dem § 15 widerstreitenden Absonderungsrechtes) die Unwirksamkeit geltend

machen. Sie heilt aber, wenn der Konkurs und damit die durch den § 15 geschützte Interessen­ gemeinschaft aufhört, grundsätzlich gegenüber jedermann.

Fortab kann sie weder der bis­

herige Gemeinschuldner noch ein einzelner Gläubiger, mag er Konkursgläubiger gewesen sein

Anm. 35a.

oder nicht, anrufen.

Es gelten entsprechend die Ausführungen zu § 7 Anm. 8 ff., 12. Vgl.

auch Fitting S. 110.

Wegen der Frage zeitweiliger Grundbuchsperre siehe § 113 Anm. 7.

9. Beweislast. Entsteht zwischen dem, der ein Aus- oder Absonderungsrecht in Anspruch nimmt,

und dem Konkursverwalter Streit darüber, ob ein Erwerbserfordernis (z. B. die ein Ab­ sonderungsrecht des Vermieters nach § 49 I Nr. 2 begründende Einbringung) vor

oder

nach Konkursbeginn erfüllt worden ist, dann hat der Rechtsbehaupter zu beweisen, daß es vor dem Konkurse liegt. Denn von dieser Tatsache hängt nach § 15 die Wirksamkeit seines Erwerbes ab (v. Sarwey-Bosserk Anm. 3;

abw. Wolff Anm. 10).

Die Vermutung des

§ 7 III läßt sich (gegen v. Völderndorff I S. 194) nicht auf alle Erwerbsvorgänge am Kon­ kurseröffnungstag ausdehnen. Sie kommt nur für Rechtshandlungen des Gemeinschuldners selbst in Frage.

Siehe Anm. 38 a. E.

B. Die Ausnahme (Satz 2). Anm. se.

Rücksichten auf die Sicherheit des Rechtsverkehrs haben — wie die Begründung S. 28 bemerkt — eine Einschränkung der im ersten Satze aufgestellten Regel notwendig erscheinen lassen. Darum verordnet der Satz 2: die Vorschriften der §§878, 892, 893 und des § 12601 BGB. bleiben unberührt. Mit diesen Worten werden zwei Gruppen von Ausnahmen festgelegt. Keine

von beiden greift der anfechtungsrechtlichen Rückgewährpflicht vor, der nach §42 (mit §§29ff.) auch ein Erwerb ausgesetzt sein kann, der erst während des Konkurses (z. B. in der erst nun erfolgenden

Eintragung) seinen Abschluß findet. Die Erstreckung des § 42 gilt auch den an sich nach § 878 BGB.

wirksamen Erwerbsvollendungen während des Konkurses, obgleich dort auf den §878 nicht aus­

drücklich Bezug genommen wird. RG. v. 9. 5.1902 Bd. 51 284, v. 28. 2.1913 Bd. 81 424; Hamburg v. 14. 5. 1907 OLG. 15 S. 231.

Dadurch wird der Wert des Erwerbsschutzes, namentlich beim

Hypothekenerwerb, erheblich abgeschwächt. Kaufmann BankA. Jahrg. 25 S. 396. «nm. 37. 1. Die bindende Eintragungsbewilligung (§§ 878, 1260 I BGB.). Hatte der nachmalige

Gemeinschuldner schon vor dem Konkurs

eine Eintragung

(Löschung) in das Grundbuch (§878) oder Schiffsregister (§12601) bewilligt, so bleibt diese

— nicht mehr unter den § 7 fallende — Bewilligung ungeachtet des vor dem Vollzüge der

285

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn.

Eintragung eröffneten Konkurses „wirksam", wenn sie noch vor Konknrsbeginn für den § 15.

Erklärenden bindend geworden (§§873 II, 875 II, 877, 1260) und überdies der Ein­ tragungsantrag bei dem zuständigen Grundbuchamt oder der zuständigen Schiffsregister­

behörde gleichfalls noch vor Konkursbeginn gestellt, d. h. schriftlich eingereicht oder zu

Protokoll angebracht war (vgl. §§ 13 I 2, 30 GBO.). Nachdem zum Rechtserwerbe nur noch die der Parteitätigkeit entrückte amtliche Vollziehung des Parteiwillens fehlt, soll der Er­

werber unbekümmert um die Fortdauer der Verfügungsmacht des Veräußerers den Gegen­

wert entrichten dürfen.

Dem Erfordernisse des §878 BGB., daß der Antrag „bei dem

Grundbuchamte" gestellt worden war, ist nicht genügt, wenn er vor einer anderen Stelle

(z. B. gelegentlich der Auflassung vor einem Notar, a. 143 I EG.BGB.) erklärt wurde. Eben­

sowenig dann, wenn der Antrag zurückgenommen oder zurückgewiesen worden ist sAnm. 39]. Die nach § 1260 I 2 für die Verpfändung fertiger Schiffe geltenden §§ 873 II, 878 BGB. finden auf die Verpfändung von Schiffsbauwerken, die außer der Einigung eine Ein­

tragung in das bei der Schiffsregisterbehörde des Erbauungsortes zu führende eigene Register für Pfandrechte an Schiffen im Bau erfordert, entsprechende Anwendung (§§ 1,

2, 3 Ges. v. 4. 7.1926, RGBl. I S. 367). Genügen nach der Ausnahme unseres zweiten Satzes schon Bindung und Antrag auf Eintragung, dann muß erst recht die Bewilligung — immer unbeschadet der Anfechtbarkeit sAnm. 36] — dem Konkurse standhalten, wenn auch die

Eintragung

selbst

schon

vor

Konkursbeginn

vollzogen,

aber

ein

weiteres

Erwerbs­

erfordernis, z. B. die Briefübergabe (§ 1117 BGB.), erst während des Konkurses nach­ gefolgt ist.

War allen Erwerbserfordernissen schon vor dem Konkurse genügt, dann

kommt es auf unsere Ausnahme überhaupt nicht an. So liegt der Fall RG. aaO., wo zwar der Brief erst nach Konkurseröffnung übergeben, diese Übergabe aber zufolge der vor dem Konkurse getroffenen Vereinbarung (§ 1117 II BGB.) zum Erwerbe gar nicht mehr erforderlich war. Andrerseits gehören hierher namentlich auch solche Fälle, in denen die Bewilligung durch eine schon vor Konkursbeginn rechtskräftig gewordene

Verurteilung des nachmaligen Gemeinschuldners ersetzt (§894 ZPO.), also auf diese Weise „bindend" geworden (M. III S. 197, P. III S. 177) und auch die Eintragung schon vor Konkursbeginn beantragt wär. Siehe § 14 Anm. 19. Ob es sich um positive Einträge

oder um Löschungen, um endgültige Buchungen oder um Vormerkungen und Widersprüche handelt, ist belanglos. Wegen der Anwendbarkeit des § 878 BGB. auf Vormerkungen siehe § 14 Anm. 33. Die Aushändigung der Eintragungsbewilligung an den Begünstigten

bindet zwar den Erklärenden (§§87311, 875II BGB.), aber sie ist der Einreichung beim Grundbuchamt absichtlich nicht gleichgestellt worden, besonders wegen der Unsicherheit der Ermittlung des Zeitpunkts der Aushändigung. Beiden Erfordernissen, dem der Aus­ händigung (Bindung) und dem der Einreichung, muß nach . Satz 2 vor dem Konkurse

genügt sein.

Beispiele: RG. 81 425, OLG. 15 S. 231.

Vgl. M. III S. IW ff., P. III

S. 65 ff., KG. v. 30.12. 1901 OLG. 4 S. 196 ff. Die im § 878 (§ 1260) anerkannte fortdauernde Wirksamkeit der Einttagungsbewilligung «nm. 38. hätte für sich allein eine den Konkursgläubigern gegenüber geltende Eintragung nach

Konkurseröffnung nicht ermöglicht. Eine solche Eintragung wäre vielmehr an dem Grund­

sätze des § 15 gescheitert, da sich die dingliche Rechtsänderung nicht vor der Eintragung voll­ zieht. Es bedurfte also einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift, wenn dem weit stärker als

bloße Verfügungsbeschränkungen wirkenden Konkursbeschlag in den Grenzen des § 878 BGB. der Einfluß auf eine schwebende Eintragungsbewilligung entzogen werden sollte.

Siehe MzEG. S. 110; P. erster Les. EBGB. S. 12500f., 12510, 12512. Zufolge dieser —

vom früheren Recht abweichenden — Ausnahme kann also auch den Konkursgläubigern gegenüber noch nach Konkursbeginn eine wirksame Einwägung und damit noch während

des Konkurses die Begründung eines Rechtes oder die einer Belastung zum Nachteile der Konkursmasse erfolgen.

Befreiung von Auch Änderungen

im Inhalte des eingetragenen Rechtes gehören hierher (§ 878 mit § 877 BGB.), z. B. eine

286 8 15.

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn. vom Gemeinschuldner als Hypothekenschuldner bewilligte Erhöhung des Zinsfußes oder Verkürzung der Kündigungsfrist sowie eine Umwandlung von Grundpfandrechten, be­

sonders von Höchstbetragshypotheken in Hypotheken fester Summe (§§ 1186, 877, 878 BGB.,

Jaeger LZ. 1914 Sp. 60f.). Soweit das Gesetz eine vor dem Konkurs erklärte Eintragungs­

bewilligung des nachmaligen Gemeinschuldners nach § 15 Satz 2 KO. mit § 878 BGB. noch im Konkurse fortwirken läßt, stellt es zugleich klar, daß der Konkurs dem Grundbuchamt

keinen Anlaß bietet, die Eintragung abzulehnen, wie dies bei den unter den § 7 fallenden

Erklärungen des Gemeinschuldners zu geschehen hat [§ 113 Anm. 7].

Anm. SV.

Bewilligungen und

Beantragungen des Schuldners am Tage der Konkurseröffnung stehen unter dem § 7III. Die nach § 878 mit § 873 BGB. zur Begründung, Übertragung oder Belastung eines Rechts erforderte Bindung „an die Einigung" sAnm. 37] liegt nicht vor, wenn der nach­ malige Gemeinschuldner als Berechtigter einseitig (wäre es auch in öffentlich beurkundeter Erklärung) die Eintragung bewilligt und beantragt hat, ehe der Konkurs eröffnet worden

ist. Die Voraussetzungen des § 873 II BGB. sind nicht erfüllt (anders § 875II BGB. für die Rechtsaufhebung). Dementsprechend dringt solchenfalls der Erwerb, wenn die Eintragung nach Konkursbeginn erfolgt, dem Konkursbeschlage gegenüber nicht mehr durch, es sei denn,

daß nun der öffentliche Glaube des Grundbuchs, also der im Satz 2 noch eigens vor­

behaltene § 892 BGB., den Erwerb schützt sAnm. 42]. Unter diesem besonderen Gesichts­

punkte bewährt sich der Verkehrsschutz beispielsweise dann, wenn der Eigentümer, nachdem er auf Grund einer formlosen Hypothekbestellungseinigung (wie sie dem § 873 BGB. genügt) die

Einttagung einseitig (also noch widerruflich) bewilligt und beantragt hat, in Konkurs gerät und

nun erst die Hypothek vom Grundbuchamte, das noch keine Kenntnis vom Konkurse hat,

eingetragen wird. Predari GBO? S. 22 N. 44. Hätte der Gemeinschuldner die Eintragung vor dem Konkurse bereits bindend bewilligt und beantragt, dann dürfte das Grundbuch­ amt kraft seiner Kenntnis von der späteren Eröffnung des Verfahrens die Eintragung über­

haupt nicht ablehnen sAnm. 38 a. E.]. War die Einttagung schon vor dem Konkurse „bin­ dend" bewilligt und beanttagt, so kommt lediglich der Schutz des § 878, nicht auch der des

§ 892 BGB. in Betracht. kurse belanglos.

Insoweit bleibt also

die Kenntnis des Gegners vom Kon­

Die Anwendbarkeit des § 878 setzt nicht voraus, daß die bindende Be­

willigung dem Eintragungsanttage vorangeht. Nur müssen beide vor dem Konkurse

liegen. Ein vom Anttagsteller zurückgenommener oder vom Grundbuchamte zurückgewiesener Anttag genügt nicht. War ein Anttag gemäß § 18 GBO. durch Zwischenverfügung be­

anstandet und durch Amtsvormerkung gesichert worden, so gilt das zu § 14 Anm. 33 Bemerkte. Im übrigen vgl. Planck-Strecker BGB? § 878 Anm. 4 mit Rechtspr., Predari aaO. S. 22,

Turnau-Förster aaO. S. 152f. Der Vorbehalt kann auch bei mittelbarer Anwendbarkeit

des § 878 bedeutsam werden. So für die Ersetzung der hypothekgesicherten Forderung durch eine andere nach § 1180 BGB., wenn die Umschreibung auf Grund bindender Einigung be­

anttagt war, ehe der Eigentümer in Konkurs verfallen ist.

Vgl. den Fall Jena v. 10. 3.1902

OLG. 5 S. 8 (hier war dem § 878 noch nicht genügt), dazu Turnau-Förster aaO. S. 973,

Kretzschmar Sachenrecht § 1180 Anm. 5. Anm. 40.

Verfällt der im §876 BGB. bezeichnete Drittberechtigte in Konkurs, nachdem er seine Zustimmung zur Aufhebung des Rechtes erklärt hatte, so kann die Löschung auch dann

erfolgen, wenn der Anttag auf Löschung im Augenblicke der Konkurseröffnung noch nicht

gestellt war. Denn die hier in Rede stehende Zustimmung ist ein für sich allein wirkender und sofort unwiderruflicher Rechtsakt. Erweiterung der Ausnahme: Anm. 45. Gebundenheit in Fällen der Bedingung und der Gestattung des Fruchtbezugs: Anm. 15. Über den Rechtszustand vor dem BGB. siehe

M. III S. 192 zu Note 1—3 mit Verw.

Anm. 41.

2. Der öffentliche Glaube deS Grundbuchs (88 892, 893 BGB.). Wie im §71, der sich auf Willensbetätigungen des Gemeinschuldners während des

Konkurses beschränkt sAnm. 3], wird im § 15 Satz 2 für einen ohne Mitwirkung „des

287

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn.

Gemeinschuldners" vollendeten Erwerb ausgesprochen, daß die Vorschriften der §§ 892, § 15. 893 BGB. unberührt bleiben. Fahrnisverkehr

einschließlich

Wie dort fehlt hier ein entsprechender Schutz für den

des

Schiffspfandrechts

fsiehe

aber

Anm. 44].

Wie

dort

bleiben hier Maßnahmen der Geldvollstreckung außer Betracht, so daß namentlich Zwangs­ und Arresthypotheken (§§866f., 932

ZPO.) ein Absonderungsrecht an Massegegen­

ständen nach Konkursbeginn selbst dann nicht mehr begründen können, wenn der Eintragungs­ antrag schon vorher gestellt war. P. III S. 77 ff., 707 f.; anders EBGB. erster Les. § 837;

vgl. MzEG. S. 110. Wenn eine zur Masse gehörende, aber unrichtiger Weise auf den Namen eines Dritten verbuchte Liegenschaft von einem Gläubiger des Dritten zur Zwangsver­

steigerung gebracht wird, erlischt das Eigentum des Gemeinschuldners infolge des Zu­ schlags ohne Rücksicht darauf, ob der Ersteher von der Buchunrichtigkeit und vom Konkurse

Kenntnis hat oder nicht (§90 ZVG.).

Das Erlöschen des bisherigen Eigentums vollzieht

sich nicht etwa unter dem Gesichtspunkte des Verkehrsschutzes, sondern als Verschweigungs­ folge im Vollzüge der bei Bestimmung des Versteigerungstermins nach § 37 Nr. 5 ZVG. angedrohten Rechtsverwirkung. Der § 15 KO. vermag sie nicht zu hindern. Die Masse wird nach eben jener Vorschrift auf den Versteigerungserlös verwiesen. Über die Rechte des

ausgeschlossenen Eigentümers vgl. Reinhard-Müller ZVG? (1928) S. 73ff. mit Verw. Im übrigen siehe die Erläuterungen zu den §§ 7 u. 14.

a) § 892 BGB. Die den Verkehrsschutz des § 892 BGB. gewährleistende Ausnahme besagt: auch Unm. 42. ein

unmittelbar

aus

dem

Vermögen

des

Gemeinschuldners

abgeleiteter

rechtsgeschäftlicher Erwerb kann bei Konkursunkenntnis des Erwerbers dem Konkurs­

beschlage gegenüber durchdringen, wenn der Konkurs auf dem Blatte des betroffenen

Buchrechts zur Zeit der Eintragung des Erwerbs noch nicht vermerkt ist (§ 113 KO., § 3 GBO.).

Soweit die zum Erwerbstatbestande gehörende Willenserklärung des

Schuldners bereits in die Zeit des Konkurses fällt, ist der § 7 I Halbs. 2 KO. mit § 892

BGB. maßgebend.

Für den Bereich unseres Satzes 2 mit § 892 BGB. kommen da­

gegen namentlich solche Fälle in Betracht, in denen die Eintragung schon vor dem Konkurse bewilligt, aber erst während des Konkurses (etwa vom Begünstigten selbst nach § 13 II GBO. oder vom Notar nach § 15 GBO.) beantragt und vom Grundbuchamt

noch in Unkenntnis des Konkurses vollzogen worden ist ^Gegensatz: Anm. 37 ff.].

Vgl.

auch v. Breska u. Kaufmann BankA. Jahrg. 25 S. 24, 396. Ferner Fälle, in denen der nachmalige Gemeinschuldner die auf einem wirksamen Rechtsgeschäft beruhende Eintragung noch selber vor Konkursbeginn beantragt hatte, aber ohne daß bei Konkurs­

eröffnung eine „bindende" Bewilligung erfolgt war ^Beispiel: Anm. 39]. So erweitert

sich infolge der Anwendbarkeit des § 892 I 2 BGB. auf die Unkenntnis des Konkurs­ beschlags der Verkehrsschutz über den Rahmen des § 878 BGB. hinaus. Zu beachten ist dabei aber, daß das Grundbuchamt, wenn es Kenntnis vom Konkurse hat, einen die Masse betreffenden Eintragungsantrag, den der Gemeinschuldner selbst erst nach Konkurs­

beginn stellt, dem §7 zufolge nicht vollziehen darf [§ 6 Anm. 37]. Auch ergibt ein Gegen­ schluß aus § 878 BGB., daß eine vor dem Konkurs erklärte Eintragungsbewilligung des Gemeinschuldners mit dem konkursmäßigen Erlöschen seiner Verfügungsmacht unwirksam

wird, wenn nicht Bindung und Antrag vor dem Konkurse liegen. Auch darauf hat das

Grundbuchamt bei Kenntnis des Konkurses zu achten. Jedenfalls bleibt der Schutz des

§ 892 BGB. einem Erwerber versagt, der zur Zeit der Stellung des Eintragungsantrags oder zur Zeit der etwa erst später zustande kommenden Einigung (§ 892 II BGB.) von dem bereits eröffneten, jedoch noch nicht im Grundbuch vermerkten Konkurse positive

Kenntnis hat. Die Beweislast für solche Kenntnis trifft nach der Fassung des § 892 I BGB. („es sei denn, daß") den Verwalter, der die Wirksamkeit des Erwerbs bestreitet.

Verfügt ein Dritter über ein bis dahin noch der Konkursmasse zustehendes «nm. 43. Buchrecht, das er vor oder nach Konkursbeginn unwirksam erworben hatte, durch

288 § 15.

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn.

Weiterveräußerung

an einen den Rechtsmangel nicht kennenden Nachmann, dann

kommt dem letzteren der öffentliche Glaube des Grundbuchs zu Hilfe. Das gilt z. B. für die auf Kosten der Masse erfolgende Übertragung eines Grundpfandrechtes, das

zugunsten des verfügenden Dritten verbucht ist, ihm aber in Wahrheit gar nicht zusteht. Der redliche Erwerber wird hier geschützt, weil er seinen Vormann, 'den das Grundbuch als den Berechtigten ausweist, in der Tat auch für den Berechtigten halten

darf. Ob der Vormann das für ihn eingetragene Grundpfandrecht deshalb nicht erworben hatte, weil etwa der Besteller geisteskrank war, oder weil er, wie der Vormann wußte, im Konkurse stand, das spielt beim Erwerbe des Nachmanns keine Rolle. Der Nachmann wird wegen Unkenntnis der Nichtberechtigung seines Vormanns geschützt, nicht

wegen Unkenntnis des Konkurses über das Vermögen des früheren Bestellers. Es handelt sich also um eine direkte, nicht um eine erst durch den § 15 Satz 2 KO. vermittelte An­ wendbarkeit des § 892 BGB. Dritter ist auch ein eigenen Namens verfügender Treu­

händer im Gegensatze zum Vertreter des Schuldners [§ 7 Anm. 5a]. «nm. 44.

In diesem Sinne war schon vor dem Inkrafttreten des BGB. mit den Motiven II S. 57 und der herrschenden Lehre gegen Endemann S. 132, Oetker I S. 222 u. a. zu entscheiden.

Die von der Gegenseite geltend gemachte Erwägung, der Erwerb

von Absonderungsrechten sei nach eine petitio principü.

Konkurseröffnung grundsätzlich ausgeschlossen, ist

Die Frage nach der Rechtswirksamkeit des redlichen Dritt­

erwerbs gegenüber den Konkursgläubigern sollte — wie ja auch die Motive aaO.

schließen lassen — durch die Konkursordnung nicht angerührt werden.

Soweit das

Gesetz den redlichen Dritterwerb vom Rechte des Vorgängers unabhängig stellt, bleibt der Grund, weshalb der Vorgänger nicht berechtigt oder nicht verfügungsbefugt war,

ganz außer Betracht. «NM. 45.

Ebendarum genießt der dritte Erwerber auch im Fahrnisverkehr einen vom § 15 unberührten Verkehrsschutz (siehe besonders die §§ 932, 936, 1032, 1207, 1208,

1244, 2366 f. BGB., §§ 366, 367 HGB.).

Es wäre eine unerträgliche Erschütterung

der Rechtssicherheit, wenn redlich erworbene Sachen im Widerspruche mit den all­ gemeinen Verkehrsschutzvorschriften noch' in dritter und vierter Hand der Konkursmasse

verfangen blieben.

Daraus, daß unser Satz 2 nur den buchrechtlichen Verkehrsschutz

vorbehält, -läßt sich ein Gegenschluß für den Fahrnisverkehr deshalb nicht ableiten, weil

der Vorbehalt nur für einen unmittelbar aus dem Rechte des Gemeinschuldners ab5* geleiteten Erwerb besondere Bedeutung hat und, wie die Beispiele der Begründung

S. 26 (vgl. P. VI S. 757 f.) ergeben, auch nur auf einen solchen Erwerb gemünzt ist. Unserer Auslegung folgen auch für den Fahrnisverkehr RG. v. 21.12.1915 IW. 1916

S. 397, v. 21.12.1915 Bd. 87 423, Fitting § 5 N. 33, Petersen-Kleinfeller Anm. 3,

Wolff Anm. 8c, im Ergebnis auch v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 9; im übrigen siehe § 7 Anm. 34 ff. Nur kommen für die Anwendung des § 15 auch solche Fälle in Be­ tracht, in denen der Gemeinschuldner den Gegenstand schon vor dem Konkurs aus der Hand gegeben, etwa die Sache einem Verwahrer, Entleiher, Mieter oder Werkunter­

nehmer anvertraut oder sich ihrer mittels einer aus irgendwelchen Gründen unwirksamen

Verfügung entäußert hatte. b) § 893 BGB. «NM. 46.

Nach den Erläuterungen zu § 7 Anm. 23 f. dürfte im Bereiche des § 15 für die Anwendung des § 893 BGB. wenig Raum sein. Der erste Hauptfall des § 893 — Leistung an den eingetragenen Gemeinschuldner — kommt hier zweifellos nicht in

Frage, weil die Annahme der Leistung unbestreitbar eine nach § 7 zu beurteilende Rechtshandlung des Gemeinschuldners ist. Für die Anwendung des zweiten Hauptfalls

— rechtsgeschäftliche, aber nicht unter § 892 fallende Verfügung — läßt sich die an den

Gemeinschuldner als den eingetragenen Berechtigten erklärte

Kündigung ' hier nur

289

Erwerb von Aus- oder Absonderungsrechten nach Konkursbeginn.

dann als Beispiel verwerten, wenn nicht eine Entgegennahme der Kündigung als § 15. Rechtshandlung des Gemeinschuldners in Betracht kommt.

Wird die an den Schuld­

ner gerichtete Kündigung durch ein unabhängig von seinem Wollen erfolgendes Zu­

gehen wirksam [§ 7 Anm. 2], dann schützt jedenfalls der in unserem Satz 2 ausgesprochene Vorbehalt des § 893 BGB. den konkursunkundigen Gegner.

Ob nicht auch dieser Fall

dem § 7 entsprechend zu behandeln wäre, kann dahingestellt bleiben.

Ist also zur Zeit der

Kündigung die Konkurseröffnung auf dem maßgebenden Grundbuchblatte nicht ein­

getragen, so muß der Konkursverwalter die an den Gemeinschuldner persönlich ge­ richtete Kündigungserklärung

gelten

lassen,

wenn

er dem Hypothekenschuldner die

positive Kenntnis der Konkurseröffnung nicht nachzuweisen vermag.

Siehe auch die

in Anm. 38 berührten Fälle.

Die

im Entwurf

(jetzt § 15)

KO.

hatte

I eines EG.BGB. auf

den

§61

(a.

(jetzt

13) vorgesehene Fassung des § 12 Anm. 47.

§71)

KO.

verwiesen.

Diese

Ver­

weisung ist in zweiter Lesung durch Herübernahme der im § 6 I erster Lesung an­ geführten §§ 837, 838 EBGB. (= 892, 893 BGB.) ersetzt worden.

Vgl. MzEG.

S. 110, P. VI, S. 756 ff.

Zusatz. Fremde Rechte. Für Frankreich verbiete! a. 4481 code de commerce die Jnskrip- Anm. 48. tion von Privilegien und Hypotheken, die vor Konkurseröffnung erworben worden sind (LyonCaen et Renault VII Nr. 280 ff.). Siehe auch oben Anm. 27s. Diesen Satz hat eine große Anzahl der ausländischen Rechte übernommen. So z. B. Belgien a. 447 1, Italien a. 710, Norwegen a. 128. Eine weitere Fassung hat der § 12 der ungarischen KO.: Nach Eintritt der Rechtswirksam­ keit der Konkurseröffnung „kann auf Grund einer Schuld des Gemeinschuldners in betreff der zur Konkursmasse gehörigen Sachen oder Rechte — mit Wirkung gegen die Konkursmasse — das Eigen­ tums-, Pfand- oder Retentionsrecht nicht erworben werden" ... Für Österreich (§§ 10—12 KO.) siehe im allgemeinen oben § 14 Anm. 38; über den Grundbuchverkehr nach Konkursbeginn (§13 KO.) siehe Bartsch-Pollak KO? S. 121 ff. Für Holland vgl. a. 35.

§ 18. Befindet sich der Gerneinschuldner mit Dritten in einem lNiteigenturne, in einer Gesellschaft oder in einer anderen Gemeinschaft, so erfolgt die Tei­ lung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens. Line Vereinbarung, durch welche bei einer Gemeinschaft nach Bruch­ teilen das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt worden ist, wirkt nicht gegen die Konkursmasse. Das Gleiche gilt von einer Anordnung dieses Inhalts, die ein Erblasser für die Gemeinschaftseiner Lrben getroffen hat. Früher § 14. Materialien. Abs. I: Motive I Bd. 1 S. 291, Motive II S. 61,223f., Proto­ kolle S. 15, 148. Absak II. MzEG. S. 111; M. II S. 881; P. II S. 752, 756, III S. 276ff., V S. 844 Note 1. S. 883, VI S. 759; Begründung S. 29; Kommissionsbericht S. 1950 s.

Änderungen durch die Novelle v. 17. Mai 1898: Der zweite Absatz ist neu beigefügt worden; seine jetzige Fassung beruht aus Beschlüssen der Kommission für die zweite Lesung des EBGB. (vgl. Entw. erster Lesung § 767 III). Der Anteil des Konkursschuldners an einer Vermögensgemeinschaft mit Dritten wird in Einleitung, einem vom Konkurs unabhängigen Verfahren ermittelt. Dies ist der Inhalt des § 16.

Daß

den übrigen Gemeinschaftsgenossen an dem so (also unabhängig vom Konkursverfahren) zu ermittelnden

Anteil ein

Absonderungsrecht

wegen

gründeten Forderungen zusteht, bestimmt der § 51. Jaeger, Konkursordnung (6. u. 7. Aufl.).

der im

Gemeinschaftsverhältnisse

Siehe auch § 28 Anm. 4.

19

be­

290 8 1«. «nm. 1

Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit einem Mitberechtigten. I. Anwendungsgebiet deS Abs. i. 1. Die Regel des § 16 trifft Vorsorge für alle Fälle, in denen zwischen dem Konkurs­ schuldner und einem oder mehreren Dritten eine auseinanderzusetzende RechtSgemeinschaft besteht. Die Gemeinschaft kann sich auf einen einzelnen Ver­ mögensgegenstand beschränken (etwa als Miteigentum an einem Lotterielos, siehe Levy KonkTreuh. 1927 S. 157); sie kann auch eine Mehrheit von Gegenständen umfassen (wie in den häufigen Fällen, in denen bei Sicherungsübereignung Waren des Ge­ sicherten mit gleichartigen Waren des jetzigen Gemeinschuldners vermengt worden sind). Auch das begründet für die Anwendung des § 16 keinen Unterschied, ob das Gemein­ schaftsverhältnis kraft Gesetzes oder freiwillig, ob es vor dem Konkurse, infolge des Kon­ kurses (vgl. z. B. §§ 728, 736 BGB., §§ 131 Nr. 5,138,141II, 161II HGB., anders nament­ lich § 505II HGB.) oder während des Konkurses aufgelöst wird: es genügt, daß im Augen­ blicke der Konkurseröffnung ungeteiltes Gemeinschaftsgut vorhanden ist. Vgl. Motive II S. 61, 223 f. Andrerseits wird der bereits vollzogene Eintritt einer „Gemeinschaft" vorausgesetzt. Die bloße Verpflichtung, eine Gemeinschaft herzustellen, genügt nicht. Darum ist der § 16 unanwendbar in Ansehung von Bermögensgegenständen, die aus­ schließlich dem Gemeinschuldner gehören, wie z. B. in Ansehung eines in seinem Allein­ eigentum stehenden Grundstücks, wenn er die Anschaffung teilweise mit fremden Mitteln bestritten und abredewidrig die Übertragung in sein Alleineigentum erwirkt hat. RG. v. 30.1.1905 SächsA. 15 S. 199, v. 11.10.1905 IW. S. 719 f. Nr. 10 (Conto a msta-Geschäft); vgl. auch OLG. Hamburg v. 16. 4.1904 Recht 8 S. 386 Nr. 1701 sowie unten Anm. 9. Trotz Vollübertragung der dem gemeinsamen Zwecke gewidmeten Mittel auf einen Ge­ nossen kann aber eine „Gesellschaft" im Sinne der §§ 16, 51 vorliegen (vgl. OLG. Augsburg v. 12.6. 1914 LZ. Sp. 1816 f.). So namentlich auch im Falle der stillen Gesellschaft Mnm. 5]. Führt der Konkurs eines Gesellschafters zu dessen „Ausscheiden" aus der unter den Mit­ gesellschaftern fortbestehenden Gesellschaft, so erfolgt eine Abfindung (§§ 738—740 BGB., § 138 HGB.), die aber im Sinne unseres §16 ebenfalls Auseinandersetzung ist. Über diese

«nm. 2.

«nm. S.

«mit. 4.

Abfindung siehe Geiler bei Düringer-Hachenburg HGB? IV S. 173f., 248 ff. 2. Im einzelnen ist hervorzuheben: a) Einen wichtigen Anwendungsfall des § 16 bildete nach früherem Recht die eheliche Gütergemeinschaft. Siehe RG. v. 5.4. 1883 Bd. 8 102 u. oben § 2 Anm. 4. Nun aber greift, wenn bei allgemeiner Gütergemeinschaft, Errungenschafts- oder Fahrnisgemein­ schaft der Ehemann oder bei fortgesetzter Gütergemeinschaft der überlebende Ehegatte in Konkurs gerät, dem §2 zufolge eine Ausnahme Platz: das Gesamtgut gehört zur Konkursmasse, die Auseinandersetzung unterbleibt [§ 2 Anm. 3 u. 14]. Der Konkurs der Ehefrau oder der anteilsberechtigten Abkömmlinge ergreift weder das Gesamtgut im ganzen noch eine Anwartschaft des Gemeinschuldners [§ 2 Anm. 10 u. 15], läßt also gleichfalls für die Anwendung des § 16 keinen Raum. Verfällt dagegen ein Gemeinschaftsgenosse nach Beendigung der ehelichen oder fortgesetzten Gütergemeinschaft und vor dem Vollzüge der Teilung in Konkurs, so kann es zu einer Auseinandersetzung nach § 16 kommen [§ 2 Anm. 19 ff.]. Der ordentliche gesetzliche Güterstand, die Nutzverwal­ tung (§§ 1363 ff. BGB.), bildet keine Gemeinschaft im Sinne des § 16 [§ 2 Anm. 32 ff.]. b) Von den übrigen Gemeinschaften zur gesamten Hand kommen namentlich die Gesell­ schaft des bürgerlichen Rechts (§§ 705ff. BGB.), die offene Handelsgesellschaft (§§ 105 ff. HGB.), die Kommanditgesellschaft (§§ 161 ff. HGB.) und die Erben­ gemeinschaft (§§ 2032ff. BGB.) in Frage. Der Anteil eines Gesellschafters am Vermögen der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts und eines Mitglieds des Vereins ohne Rechtsfähigkeit am Vereinsvermögen (§8591 ZPO., §54 BGB.), der Anteil eines Miterben am Nachlaß (§85911 ZPO.) und das Auseinandersetzungsguthaben eines Teilhabers der offenen Handelsgesellschaft oder der Kommanditgesellschaft (§§ 135, 161II HGB.) sind der Zwangsvollstreckung

291

Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit einem Mitberechtigten. und damit an sich nach §11 auch dem Konkursbeschlag unterworfen.

feit, bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts auch

das

Über die Möglich- § 16.

„Auseinandersetzungs­

guthaben" und bei der offenen Handelsgesellschaft auch den „Anteil" des Gesellschafters zu pfänden und

über die dabei hervortretenden Unterschiede,

siehe

Stein-Jonas

3$£).13 § 85912, II1, Flechtheim bei Düringer-Hachenburg HGB. IV § 135 Anm. 4

mit Verw. Ausübung des Gesellschafter-Anspruchs auf Auskunft: oben §1 Anm. 32. Zu einer Auseinandersetzung im Sinne des § 16, als deren Ergebnis der ermittelte

Reinanteil des Gemeinschuldners zur Konkursmasse abzuführen wäre, kann es aber

stets nur dann kommen, wenn das Gemeinschaftsvermögen, also das Vermögen des Vereins ohne Rechtsfähigkeit (§213), der offenen Handelsgesellschaft oder Kom­ manditgesellschaft (§§ 209ff-) oder der Nachlaß (§§ 214ff.) nicht etwa durch

eigenen Konkurs ergriffen und aufgezehrt wird. das

Gesellschaftsvermögen

einer nach

einen

Ein Konkursverfahren über

§ 705 BGB.

eingegangenen Ge­

sellschaft findet nicht statt [§ 25 Anm. 8]. c) Gerät bei der stillen Gesellschaft (§§335ff. HGB.) der Geschäftsinhaber in Kon-«nm. s.

kurs, so wird damit die Gesellschaft rechtsnotwendig in den Stand der Auflösung versetzt (§ 728 BGB.). Da die stille Gesellschaft nur aus zwei Personen besteht, kommt eine die Auflösung abwendende Übereinkunft nach § 736 BGB. nicht in Betracht (Flecht­

heim bei Düringer-Hachenburg HGB.3 IV § 339 Anm. 12 mit Anm. 6, Staub-Pinner

HGB." § 339 Anm. 6).

War der Geschäftsinhaber gestorben, die stille Gesellschaft

aber dem Vertrage gemäß mit seinem Erben fortgesetzt worden (§ 727 I BGB.),

dann

führt

die

Eröffnung

(Geiler aaO. S. 172).

des

Nachlaßkonkurses

zur

der

Auflösung

Gesellschaft

Die Auseinandersetzung findet beidemal zwischen dem stillen

Gesellschafter und dem Konkursverwalter als Zwangsvertteter des Gemeinschuldners des Konkurses

außerhalb

stillen Gesellschafters und oder

aber

bei

statt.

Die Auseinandersetzung

rückständiger Einlage

forderlichen Bettag

und

stellt den Aktivsaldo des

damit die Höhe seiner Konkursforderung (§ 341 I HGB.) den zur Deckung

damit die Höhe

seiner

seines Verlustanteils

zur Konkursmasse

er­

einzuzahlenden

Schuld fest (§ 341 II HGB.). Darüber § 3 Anm. 7. Einen „Anteil am Geschäfts­ vermögen" hat der stille Gesellschafter nicht. Das Geschäftsvermögen ist alleiniges

Vermögen

des Inhabers (§ 335 HGB.).

Immerhin

aber

besteht eine

„Gesell­

schaft" im Sinne der §§ 16, 51 KO., bei deren Auflösung durch den Konkurs eines Teiles der stille Gesellschafter Anspruch auf ein im Wege der Auseinander­

setzung zu ermittelndes Guthaben hat (§ 340, vgl. § 339 mit § 135 HGB.). Die Auseinandersetzung hat demnach für den stillen Gesellschafter nicht den Wert eines

Anteils am Geschäftsvermögen, sondern den Stand seiner Beteiligung am Gewinn und Verlust des Handelsgewerbes sestzustellen und zwar den Gewinn und Ver­ lust bis zu der die Auflösung herbeiführenden Konkurseröffnung (darüber eingehend

Flechtheim aaO. § 341 Anm. 3 ff. mit § 340 Anm. 4 ff.).

Der stille Gesellschafter

bleibt aber nach § 340II HGB. auch an der Abwicklung der bei Konkursbeginn schweben­

den Geschäfte beteiligt.

Diese Abwicklung obliegt dem Konkursverwalter des Ge­

schäftsinhabers (Flechtheim § 341 Anm. 6 ff.).

Die Ergebnisse schwebender Geschäfte

können zum Vorteil des stillen Gesellschafters ausschlagen. Die Anwartschaft kann als bedingte, nach Maßgabe der §§ 54 III, 67, 154, 156, 168 Nr. 2 zu behandelnde Konkursforderung verfolgbar sein (vgl. Kohler Lehrbuch S. 321, Flechtheim § 341

Anm. 5).

Rechtsprechung und Rechtslehre erkennen an, daß die Auseinandersetzung

(§ 340 HGB.)

eine nötigenfalls im

Klage- und

Vollstreckungsweg durchzusetzende

Pflicht des Konkursverwalters gegenüber dem stillen Gesellschafter bildet (vgl. RG.

v. 7. 7. 1884 IW. S. 270f. Nr. 20, v. 8. 11. 1902 IW. 1903 S. 10 Nr. 23; Flechtheim

§ 341 Anm. 2, 4, 7, Staub-Pinner § 340 Anm. 17, § 341 Anm. 2).

In der Tat wäre

nicht abzusehen, wie der stille Gesellschafter seinen als Konkursforderung anzumelden19*

Ö92 8 16.

Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit einem Mitberechtigten.

den Aktivsaldo ohne solche Rechtspflicht des Verwalters ermitteln könnte. Es fragt sich aber, von welcher Art diese Verbindlichkeit ist. Nur wenn sie eine Masseschuld dar­

stellt, kann sie — besonders als Pflicht zur Rechnungslegung — gegenüber dem Verwalter des Geschäftsinhabers klagbar und erzwingbar sein.

Da der vorbereitende Anspruch

des stillen Gesellschafters auf einem gegenseitigen Schuldvertrage beruht [§ 17 Anm. 1]

und für die Zeit nach Eröffnung des Verfahrens zu erfüllen ist, bildet er ein Massegläubiger­

recht im Sinne des § 59 Nr. 2 KO. Als bloße Konkursforderung würde der Anspruch

den §§ 12, 14, 69 KO. unterworfen und damit entwertet sein. stehen

Klage

Anm. 10].

und

Zwangsvollstreckung

gegen

den

Dem Massegläubiger

Konkursverwalter

offen [§ 57

Inwieweit die Klage des stillen Gesellschafters als bloße Feststellungs­

klage zulässig ist, etwa mit dem Anträge, daß die Einlage nicht (wie

der Verwalter

behauptet) oder doch nur in bestimmter Höhe durch Verluste aufgezehrt sei (RG.

v. 8. 11. 1902 aaO.), das hängt vom allgemeinen Erfordernis

eines Rechtsschutz­

bedürfnisses im Sinne des § 256 ZPO. ab. Das Gebot rechtzeitiger Anmeldung einer

festbestimmten

Geldsumme

(§§ 138,

139 KO.) kann recht wohl das

erforderliche

Feststellungsinteresse ergeben (abw. Flechtheim § 341 Anm. 2). Artnr. 6.

Wird umgekehrt über das Vermögen oder über den Nachlaß (vgl. § 339 Abs. 2 HGB.)

des

stillen

Gesellschafters

Konkurs eröffnet, so wird das Gesellschaftsverhältnis

ebenfalls rechtsnotwendig sAnm. 5] der Auflösung zugeführt (§ 728 BGB.). Nun findet

eine außerkonkursmäßige Auseinandersetzung zwischen dem Geschäftsinhaber und dem

Konkursverwalter als Zwangsvertreter des stillen Gesellschafters statt (§ 340 HGB.). Ein Guthaben des füllen Gesellschafters zieht der Konkursverwalter zur Masse ein.

Einen Passivsaldo meldet der Geschäftsinhaber als Konkursgläubiger an.

Siehe Flecht­

heim aaO. § 341 Anm. 9 u. dessen Ausführungen gegen Saxl LZ. 1907 Sp. 903 f. Anm. 7.

d) Geraten Mitglieder einer juristischen Person z. B. eines eingetragenen Vereins, einer Aktiengesellschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, einer eingetragenen

Genossenschaft in Konkurs, so ist für die Anwendung des § 16 kein Raum.

Denn das

Vermögen der juristischen Person ist nicht gemeinschaftliches Vermögen (Miteigentum,

Mitgläubigerrecht usw.) der einzelnen Mitglieder.

Wohl gehört die in der Aktie ver­

briefte Mitgliedschaft im Konkurse des Aktionärs zu dessen Konkursmasse.

Sie stellt

aber keine Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen dar. So auch nicht der Geschäfts­

anteil des Gesellschafters bei der Gesellschaft mit beschränkter Haltung (§§ 14 ff. GmbHG.), der selbst dann einheitlich pfändbar und ein vom Verwalter frei verwertbarer Bestandteil der Konkursmasse des Gesellschafters ist, wenn seine rechtsgeschäftliche Übertragbarkeit

satzungsgemäß an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden (§ 15 V GmbHG.), eine

solche jedoch zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht erteilt worden war (RG. v. 27.11. 1908 Bd. 70 64, v. 2. 1. 1909 LZ. Sp.554f. Nr. 6, Brodmann GmbHG. 1924 §15 Anm. 2, Hachenburg GmbHG.

§ 15 Anm. 91 u. Exkurs I zum § 15 Anm. 17 mit Verw.;

Stein-Jonas ZPO." §857 15, §859 II4).

Würde doch den Konkursverwalter nicht

einmal ein im Privatinteresse ruhendes gesetzliches oder gerichtliches Veräußerungsverbot binden (§ 13 KO.). Freilich muß er bei rechtsgeschäftlicher Veräußerung die allgemeine gesetzliche Form wahren (§ 15 III, IV GmbHG.). Siehe aber auch § 127 mit § 51 KO.

Gehört der Geschäftsanteil zur Konkursmasse, so unterliegt auch das auf der Mitglied­ schaft beruhende Recht, nach § 61 GmbHG. die Auflösung der Gesellschaft im Klagewege

zu erwirken, der Ausübung durch den Konkursverwalter des Gesellschafters. Eine vom Gesellschafter vor Konkursbeginn erhobene Auflösungsklage wird daher nach § 240 ZPO. unterbrochen, nach § 10 KO. ausgenommen (Hamburg v. 3. 12. 1907 OLG. 16 S. 116 ff. im Falle RG. v. 27. 11. 1908 aaO.). Möglicherweise bietet auch der Konkurs eines Ge­

sellschafters für einen andern Gesellschafter triftigen Anlaß, die Auflösung der Gesell­ schaft nach § 61 GmbHG. zu erwirken (RG. v. 22. 5. 1913 Bd. 82 293). Im übrigen

siehe über den Konkurs eines Gesellschafters der GmbH. Hachenburg aaO. und im be-

293

Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit einem Mitberechtigten.

sonderen eines Kartells in GmbH.-Form Tschierschky KonkTreuh. 1927 S. 145 f., über § 16.

den Konkurs des Mitglieds einer Genossenschaft Deumer LZ. 1911 SP. 538.

Kommt

es auf Grund der §§45, 47 ff. BGB. zu einer Liquidation des Vereinsvermögens, so hat der zum Abwicklungszwecke fortbestehende Verein selbst die Auseinandersetzung vor­

zunehmen (§49 II BGB.). Befindet sich ein Anfallberechtigter im Konkurse, so haben die Liquidatoren den auf ihn entfallenden Betrag des Reinüberschusses an den Konkurs­ verwalter auszuantworten (§49 I BGB.). Verein ohne Rechtsfähigkeit: Anm. 4. II. Die Auseinandersetzung. 1. „Die Auseinandersetzung erfolgt außerhalb des Konkursverfahrens" d. h. die Anm. 8.

Art und Weise der Gemeinschaftsauslösung regelt sich nicht nach Vorschriften der KO., son­ dern nach sonstigem Recht. Vgl. z. B. §§731 ff. (für die Gesellschaft), 752 ff. (Gemeinschaft

nach Bruchteilen), 2042ff. BGB. (Erbengemeinschaft, dazu §§86ff., 192f. FGG.), §§ 145sf. (offene Handelsgesellschaft), 340 ff. (stille Gesellschaft) HGB., §§ 180 ff. ZVG. (Zwangs­

versteigerung von Grundstücken zwecks Aufhebung einer Gemeinschaft), siehe auch § 419 II HGB. (Aufhebung der durch Vermischung eingelagerter Güter entstandenen Gemein­

schaft).

Verwertung des Anteils durch den Verwalter des Teilhabers: § 51 Anm. 5.

Findet auch die Auseinandersetzung außerhalb des Konkurses statt,

so gehört doch «nm. v.

die beschlagsfähige Mitberechtigung oder Anwartschaft des Gemeinschuldners zu seiner Konkursmasse.

Darum verliert der Gemeinschuldner auch in Ansehung dieses Anteils

die Verwaltungs- und Verfügungsmacht an den Verwalter (§ 6; RG. v. 18. 2. 1913 LZ. Sp. 397).

Darum vertritt im Auseinandersetzungsverfahren der Konkursverwalter den

verganteten Gemeinschaftsgenossen (Motive II S. 61).

Diese Vertretung wird im § 146

III HGB. ausdrücklich anerkannt. So auch RG. v. 7. 7. 1884 IW. S. 270 Nr. 20, 29.11.

1898 Bd. 42 105, v. 27. 6. 1899 GruchotsBeitr. 45 S. 624.

Dementsprechend kann der

Verwalter auch nur die Rechte des Gemeinschuldners ausüben, z. B. dessen Recht, eine gerichtliche Auseinandersetzung zu erwirken [§ 6 Anm. 37].

Weitergehende Befugnisse

hat der Verwalter — abgesehen vom Abs. II — nicht. Verfolgung der Gesellschafteransprüche auf Auseinandersetzung (Rechnungslegung) gegen den Konkursverwalter eines Mitgesell­ schafters: oben Anm. 5. Der Genosse des Gemeinschuldners hat an dem durch die Ausein­

andersetzung ermittelten fAnm. 17] Anteile der Masse nach § 51 ein Absonderungsrecht

wegen seiner im Gemeinschaftsverhältnisse begründeten Ansprüche. Näheres § 51 Anm. 2,4.

Besteht die Einlage, die der Mitgesellschafter des Gemeinschuldners gemacht hat, in bloßer Gebrauchsüberlassung, dann unterliegt ihr Gegenstand der Aussonderung nach § 43 (Flechtheim aaO. § 335 Anm. 7, § 341 Anm. 4). Auch Gemeinschaftsteilung in Natur

(§752 BGB.) führt zur Aussonderung der den Genossen des Gemeinschuldners zugeteilten Stücke. Namentlich aber unterliegt der eigene Gemeinschaftsanteil des Genossen seiner Aus­

sonderung. Haben also zwei Personen, etwa zwei in Gütertrennung lebende Ehegatten, ein Grundstück als Miteigentümer zu gleichen Teilen erworben (§§741, 1008 BGB.), so unterliegt die Eigentumshälfte des einen der Aussonderung im Konkurse des anderen. Dementsprechend finden die §§ 46, 59 Nr. 1 Anwendung, wenn der Konkursverwalter den gemeinschaftlichen Gegenstand unter Nichtbeachtung der Mitberechtigung des Ge­ nossen verwertet (vgl. ObLG. v. 22. 1. 1904 Recht 8 S. 107 Nr. 520). Gerät im Bei­

spielsfalle der Ehemann in Konkurs, so greift der §45 ein, wenn der Erwerb während der Ehe erfolgt ist.

Gelingt es alsdann der Frau nicht, den Nachweis zu führen,

daß sie ihren Anteil anders als mit Mitteln des Mannes erworben habe, dann gehört auch dieser Anteil zur Konkursmasse des Mannes — das bedeutet die Negation des Aussonderungs­ rechtes [§ 45 Anm. 3] — ganz wie ein mit Mitteln des Mannes erworbenes Alleineigentum (unrichtig Hecht DIZ. 1909 SP. 1326). ist also kein Raum.

Für eine Auseinandersetzung im Sinne des § 16

War der Gemeinschuldner Alleineigentümer, aber schuldrechtlich zur

Anteilsübereignung an einen Dritten verpflichtet, so steht diesem weder das Absonderungs­

recht des §51 noch ein Recht auf Anteilsaussonderung zu.

294 8 1«. Arrm. 1«.

Auseinandersetzung des Genieinschuldners mit einem Mitberechtigten. 2. Nicht nur die Formen, auch die Boraussetzungen für die Zulässigkeit der Auseinander­ setzung bemessen sich nach sonstigem Recht. Dieses entscheidet namentlich darüber, ob der

Konkurs die Aufhebung der Gemeinschaft im Gefolge hat [§ 25 Anm. 6 ff.).

Unser § 16,

der den Konkursverwalter gar nicht nennt, ermächtigt ihn nicht etwa, jede zwischen dem

Schuldner und einem Dritten bestehende Vermögensgemeinschaft zu lösen, sondern sagt lediglich, daß die Teilung, wenn sie stattfindet, nach den allgemeinen, nicht nach besonderen

konkursrechtlichen Regeln erfolgt.

Ob es zur Teilung kommt, ist also eine Frage für sich.

Auch einen Auseinandersetzungsanspruch des Gemeinschuldners kann der Verwalter nach

§ 6 nur ausüben, wenn dieser Anspruch dem Konkursbeschlag unterworfen ist. RG. v. 1. 11.

1897 Bd. 40 44; fielje auch RG. v. 8. 3. 1894 Bolze 18 Nr. 27 (unentziehbares Besitzrecht). Anm. 11.

Der „Anspruch" des Gemeinschuldners, „auf Aufhebung der Gemeinschaft" (vgl. § 758

BGB.), also dessen Recht, von den übrigen Gemeinschaftsgenossen die Zustimmung zur Aufhebung der Gemeinschaft zu Verlangen (siehe RG. v. 2. 10. 1924 Bd. 108 424), gehört

stets dann zur Konkursmasse (§ 1), wenn der Anteil des Schuldners am Gemeinschaftsver­ mögen frei veräußerlich, also auch pfändbar, und der Teilhaber als solcher jederzeit die Auf­

hebung der Gemeinschaft zu fordern berechtigt ist.

Das gilt nach den §§ 747, 746 BGB.,

§857 ZPO. für die Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§741 ff., 1008 BGB., a. 173, vgl. a. 113, 131 EG.BGB.), die entweder als oommunio meidens (Beispiele: §§9471, 963, 984

BGB.) oder kraft ausdrücklicher Vereinbarung vorkommt ^Gegensatz: Gemeinschaft zur ge­ samten Hand, Anm. 2, 3,12]. Der Konkursverwalter kann daher die Aufhebung einer solchen

Gemeinschaft jederzeit verlangen und den Teilungsanspruch nötigenfalls durch Klage gegen

die widersprechenden Genossen verfolgen (§ 749 BGB.). Hierzu ist der Verwalter durch die ausdrückliche Vorschrift des Abs. II Satz 1 sogar dann ermächtigt, wenn die Gemein­ schaftsgenossen das Teilungsrecht durch Vereinbarung für immer oder auf Zeit aus­

geschlossen oder von einer Kündigung abhängig gemacht hatten, wenn also der Teil­ haber außerhalb des Konkurses die sofortige Gemeinschaftsauflösung nicht verlangen könnte

(vgl. § 751 BGB.).

Solchen Beschränkungen des Teilungsrechtes kann die Wirksamkeit

im Konkurs eines Teilhabers auch nicht etwa dadurch verliehen werden, daß sie nach § 1010

BGB. in das Grundbuch eingetragen werden. Ein in der Kommission für die zweite Lesung des EBGB. gestellter gegenteiliger Antrag hat keine Aufnahme in das Gesetz ge­ funden. P. III S. 279, 278; siehe dazu Anm. 15. Die Rechtslage ist'die, daß der in Konkurs geratene Teilhaber allein schon um das Konkurses willen einen im Sinne des § 749II BGB.

wichtigen Aufhebungsgrund hat. Der die Zustimmung zur Aufhebung verlangende Konkurs­ verwalter übt also auch insoweit nur ein zur Masse gehörendes Recht des Teilhabers aus.

Die Zustimmung kann im Klageweg gegen jeden Genossen des Gemeinschuldners ver­ folgt und nach § 894 ZPO. ersetzt werden. Die Aufhebung selbst vollzieht sich nach Maßgabe

der §§ 752ff. BGB. mit §§ 180ff. ZVG. Für das frühere gemeine Recht vgl. Brachmann, Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners (1883) §43. A«m. 12.

Auch bei der Erbengemeinschaft, einer Gemeinschaft zur gesamten Hand (§§ 2032ff. BGB.), ist der Anteil eines Miterben am Nachlasse frei veräußerlich (§2033), darum der Pfändung und dem Konkursbeschlag unterworfen (§ 859 II ZPO., § 1 KO.), der Miterbe

als solcher aber jederzeit zum Teilungsbegehren befugt (§2042).

Somit kann auch bei

der Erbengemeinschaft der Konkursverwalter des verganteten Miterben jederzeit die Aus­

einandersetzung verlangen, und zwar nach Abs. II Satz 2 sogar dann, wenn der Erb­ lasser durch letztwillige Verfügung das Teilungsrecht der Miterben be­ schränkt hatte (§2044 BGB.). Hatten die Miterben untereinander einen zeitweiligen Ausschluß der Teilung vereinbart, so ergibt sich die Unwirksamkeit dieser Abmachung im Konkursfall aus Abs. II Satz 1. Denn nach § 2044 II mit §§ 749 II, III, 750, 751 BGB. wirkt eine derartige Vereinbarung der Teilhaber bei der Erbengemeinschaft ebenso wie bei

einer Gemeinschaft nach Bruchteilen. «am. 18.

Siehe noch Anm. 3, 4, 14.

Die Ausnahmevorschriften des Abs. II tragen dem gemeinsamen Wohle der Konkurs-

295

Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit einem Mitberechtigten.

gläubiger Rechnung und reihen sich insofern den außerhalb des Konkurses geltenden § 16. Gläubigerschutzvorschriften der §§ 751 Satz 2, 1258II, 20441 Satz 2 BGB. ergänzend an

(Begründung S. 29). Der Gemeinschafts genösse des Konkursschuldners kann auf Grund des Abs. II eine vorzeitige Auseinandersetzung nicht verlangen. Ab- und Aussonderung: Anm. 9.

Nur die auf Vereinbarung der Teilhaber oder auf letztwilliger Verfügung des «nm. 14. Erblassers beruhenden Teilungsschranken werden im Konkurse des gebundenen Teilhabers

hinfällig.

Gesetzliche

Teilungsverbote

binden

auch

den

Konkursverwalter.

So die reichsrechtlichen Beschränkungen der §§ 1066 II (der Anteil des verganteten Mit­

eigentümers ist mit einem Nießbrauch belastet; der Konkursverwalter kann nur mit Zu­ stimmung des Nießbrauchers die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen), 1258 I11 (Be­ lastung durch Pfandrecht), 2043 (zeitweilige Unzulässigkeit der Erbauseinandersetzung wegen

Unbestimmtheit der Erbteile), 2045 (Aufschub der Erbteilung bis zur Beendigung des gerichtlichen oder privaten Aufgebots der Nachlaßgläubiger).

Landesgesetzlich kann

dem Konkursverwalter das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, nach Maß­ gabe des a. 131 EG.BGB. entzogen sein. Der Vorbehalt war zunächst für Bayern bestimmt.

Doch hat Bayern nur das altrechtliche Stockwerkseigentum den Vorschriften des a. 131

angepaßt (a. 182, 218 EG.), und zwar durch a. 20 des pfälzischen Liegenschaftsgesetzes

v. 1. 7. 1898 und durch die entsprechende Bestimmung für das rechtsrheinische Bayern im a. 42 des bayer. Übergangsgesetzes v. 9. 6. 1899. Insoweit kann auch der Konkursverwalter eines Miteigentümers die Auseinandersetzung nicht verlangen. Wegen des rheinpreußischen

Rechtes (a. 553, 664 c. civ.) siehe Turnau-Förster Liegenschaftsrecht^ I S. 22ff. Auf die übrigen Fälle der copropriete avec indivision forcee (Beispiele: gemein- «nm. IS.

schastliche Mauern, Gräben, Hecken, Brunnen, Toreinfahrten, Treppen, Hofräume; vgl. Zachariä-Crome Französisches Zivilrecht I S. 536 f.) finden nach a. 173 EG.BGB- die

Vorschriften

des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gemeinschaften nach

Bruchteilen

(§8 741 ff.) und damit besonders der Rechtssatz der freien Teilbarkeit (§749) Anwendung. Die Miteigentümer müssen sich daher — von der Frage landesgesetzlicher Überleitung des Rechtsverhältnisses

abgesehen — durch

Bestellung

einer Grunddienstbarkeit,, also

z. B. als Recht der Benutzung gemeinsamer Einfahrten oder Brunnen durch den jeweiligen Eigentümer eines Nachbargrundstücks (§§ 1009 II, 1018 BGB.), gegen die ihnen nach § 16 II

KO. drohende Gefahr der Gemeinschaftsauflösung sichern. Eine bloße Anteilsbeschränkung nach § 1010 BGB. bietet im Konkurse keinen ausreichenden Schutz sAnm. 11], während die Grunddienstbarkeit Aussonderungskrast hat. Das gilt auch für die erst unter der Herrschaft

des BGB. begründeten Gemeinschaftsverhältnisse.

Für Gemeinschaftswaldungen kommt

der Vorbehalt des a. 83 EG.BGB. in Betracht. Ist dem Konkursverwalter das Recht versagt, die Aufhebung der Gemeinschaft zu «nm. 16. verlangen,

so

bleibt

ihm nur die Veräußerung des zur Konkursmasse gehörenden

Anteils des Gemeinschuldners übrig. Wegen der Vorkaufsrechte anderer Teilhaber:

§ 1 Anm. 34. 3. Das Ergebnis der Auseinandersetzung ist im Falle einer Teilung in Natur die Bestimmung «nm. 17

des einzelnen Gegenstandes (z. B. realen Grundstücksteiles), im Falle einor Veräußerung die Ermittlung des Wertes, der dem Gemeinschuldner gebührt (vgl. §§ 752—754 BGB.).

Sind Gemeinschaftsschulden vorhanden, so werden diese zunächst gedeckt (effektiv oder rechnerisch).

aus dem

Erlöse

Das liegt im Wesen der „Auseinandersetzung" (vgl.

z. B. §§ 733f., 755, 2046 BGB., §§ 149, 155 HGB.), kommt also darin zum gesetzlichen Aus­ drucke, daß der Abs. I verordnet: „die Auseinandersetzung" erfolgt außerhalb des Konkurs­ verfahrens (anders die Motive II S. 224, die den Vorabzug der Gemeinschaftsschulden statt

aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Auseinandersetzung aus dem „überall gültigen Rechtssatz: omnia bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno“ erklären wollen).

Da nun aber die eine Vorausbefriedigung der Gemeinschaftsgläubiger gebietenden Bestim­ mungen über die

„Auseinandersetzung" nur das Jnnenrechtsverhältnis regeln, nicht Haf-

296 § 16.

Auseinandersetzung des Gemeinschuldners mit einem Mitberechtigten.

tungsgrundsätze festlegen, also Rechte der Gemeinschaftsgenossen, nicht der Gemeinschafts­ gläubiger begründen, ergibt sich: nur der Gemeinschaftsgenosse ist berechtigt, die

Gemeinschaftsschulden in Ansatz zu bringen; den Gemeinschaftsgläubigern

verleiht

der § 16 ein Recht auf Vorzugsbefriedigung nicht (abw. Wolff KO?

§ 51 Anm. 1, der aus § 16 ein Absonderungsrecht der Gemeinschaftsgläubiger ableiten will). Wo daher ein eigener Konkurs über das Gemeinschaftsvermögen unstatthaft ist, wie z. B. bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts im Gegensatz zur offenen Handelsgesellschaft

und zum Nachlasse Mnm. 4], da können die Gemeinschaftsgläubiger als solche ihre Voraus­ befriedigung nicht erzwingen. Sie müssen es sich vielmehr gefallen lassen, daß bei der Aus­

einandersetzung die Gemeinschaftsschulden lediglich unter den Teilhabern verrechnet wer­ den. RG. v. 29. 11. 1898 Bd. 42 103. Auch das trifft (gegen Bleyer KO.» § 16 Anm. 2)

nicht zu, daß die Gemeinschaftsgläubiger eine ihnen außerhalb des Konkurses eröffnete Zwangs­ vollstreckung in das ihnen gesondert haftende Gemeinschaftsgut, namentlich in das Vermögen einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§ 736 ZPO.), ungehindert durch

die §§12, 14

KO. betreiben könnten. In Wahrheit besteht gar keine Sonderhaftung dieses Gesellschafts­ vermögens für Gesellschaftsschulden (der Zugriff nach § 736 ZPO. setzt nicht etwa gerade

Gesellschaftsschulden voraus).

Jedenfalls aber gehört der Anteil

des Gesellschafters am

Gesellschaftsvermögen zur Konkursmasse des Gesellschafters und steht mit dieser unter dem Schutze des § 14. Ebenso irrig ist die Annahme, es sei die Mitausklagung des verganteten

Gesellschafters zum Zwecke der Titelbeschaffung nun ohne weiteres gegen dessen Konkurs­ verwalter zu richten.

Vielmehr gelten auch insoweit die konkursrechtlichen Regeln des

Schuldenmassestreits [§ 10 Anm. 11 a).

Anm. 18.

Absonderungsrecht des Gemeinschaftsgenossen:

Anm. 9. Bei Beratung der Konkursnovelle war in der Reichstagskommission von 1898 beantragt

worden, unserem Paragraphen folgenden Zusatz beizufügen: „Reicht der gemeinschaftliche Gegenstand zur Berichtigung der Verbind­ lichkeiten nicht aus, die auf Verlangen eines Teilhabers bei der Auseinandersetzung aus ihm zu berichtigen sind, so kann, falls der Gemeinschuldner den Gläubigern oder einem Teile von ihnen persönlich haftet, der Konkursverwalter und jeder der Teil­ haber verlangen, daß der gemeinschaftliche Gegenstand zur Konkursmasse gezogen wird. Der gemeinschaftliche Gegenstand dars nicht zur Berichtigung anderer als derjenigen Verbindlichkeiten verwendet werden, deren Berichtigung aus ihm von einem der Teil­ haber verlangt werden kann oder für welche die sämtlichen Teilhaber haften." (Kom­ missionsbericht