Konkursordnung mit Einführungsgesetzen: Band 1 §§ 1 - 70 KO [8. Aufl. Reprint 2013] 9783111610429, 9783111234977

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Großkommentare der Praxis

Jaeger

Konkursordnung mit Einführungsgesetzen Kommentar begründet von Professor Dr. E r n s t J a e g e r f

Achte Auflage Erster Band bearbeitet von

Dr. Friedrich Lent

Zweiter Band bearbeitet von un

d

Dr. Friedrich Weber

Professor in München

Professor in Heidelberg

E R S T E R BAND § § 1 - 7 0 KO

Berlin

1958

WA L T E R D E G R U Y T E R & CO. / B E R L I N

W35

vormals G. J . Göschen'sche VerlagshandluDg · J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer · Karl J . Trübner · Veit & Comp.

Archiv-Nr. 2210 58 Satz: Walter de Gruyter & Co., Berlin W 35 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH. Alle Hechte, einschließlich dee Rechte der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Vorwort zum ersten Band Die Neuauflage eines Werkes von Weltruf, wie es Jaegers Kommentar zur Konkursordnung ist, legt dem Bearbeiter eine besondere Verantwortung auf. Selbstverständlich ist eine Anpassung an die in der Zwischenzeit eingetretenen Änderungen in der Gesetzgebung; sie haben zwar die Konkursordnung selber nur wenig berührt, dafür aber eine Reihe von Gebieten, auf denen der Konkurs einen Einfluß ausübt, ζ. B. die Zwangsvollstreckung; das Gleichberechtigungsgesetz vom 18. 6. 1957 hat ebenfalls einige Änderungen gebracht. Auch sind neuere Entscheidungen der Gerichte und das seit der letzten Auflage erschienene Schrifttum zu verarbeiten. Aber darüber hinaus gilt es, da es sich um das Lebenswerk einer bedeutenden Persönlichkeit handelt, das charakteristische Gepräge des Kommentars zu erhalten. Charakteristisch für das Werk Jaegers ist die Fülle an Material, die den umfassenden Kenntnissen des Verfassers auf weiten Gebieten entsprach. Dadurch wurde sein Kommentar zu dem nie versagenden Berater der Praxis, die auf ziemlich alle auftauchenden Fragen eine zuverlässige Antwort fand. Diese Bedeutung des Kommentars mußte erhalten bleiben. Daher hielt ich es für richtig, möglichst wenig zu ändern, auch wenn einmal in einem Einzelfall der Umfang der Darlegungen mit der geringeren Bedeutung einer Frage nicht in Einklang zu stehen scheint. Nur dort sind Kürzungen größeren Umfangs vorgenommen, wo die veränderte Rechtslage die umfangreichere Darstellung überflüssig gemacht hat, wie beim Eingehen auf den früheren gesetzlichen Güterstand, der heute seine praktische Bedeutung verloren hat. Auch der Vergleich mit der früheren Auflage soll erleichtert sein, daher ist, soweit möglich, die alte Reihenfolge der Anmerkungen beibehalten. Nur ist eine Auflockerung durch Vermehrung der Absätze und schärfere Gliederung angestrebt. Auch den hohen wissenschaftlichen Stand des Kommentars galt es zu bewahren. Es gereicht dem Bearbeiter zur besonderen Freude, daß er in den grundlegenden Fragen, wie die Stellung des Konkursverwalters und die Natur der konkursrechtlichen Anfechtung, mit Jaeger völlig übereinstimmt. Wenn trotzdem gerade an diesen Stellen eine Neubearbeitung größeren Umfangs vorgenommen ist, so geschah es deshalb, um neue Gesichtspunkte darzulegen, welche die Auffassung Jaegers zu stützen bestimmt sind. Im übrigen ist nur an wenigen Stellen eine Abweichung von der Stellungnahme Jaegers notwendig erschienen. Schließlich sind Kürzungen dort vorgenommen, wo alte Streitfragen inzwischen an Bedeutung verloren haben, insbesondere wo eine Auffassung in den letzten Jahrzehnten unbestritten geblieben ist, die für richtig erachtet werden muß. Einige V

Vorwort Rechtsgebiete, auf denen seit der letzten Auflage eine wichtige Entwicklung eingetreten ist, wie bei der Sicherungsübereignung und dem Eigentumsvorbehalt, mußten dagegen neu und erweitert dargestellt werden, zumal ihre wirtschaftliche Bedeutung groß ist. Schließlich erschien es mir auch angebracht, in einem Kommentar von der Bedeutung, die ihm Jaeger verschafft hatte, in der Einleitung auf die wichtigsten Fragen einer Reform des Konkursrechts hinzuweisen. So soll der Kommentar in erneuter Gestalt herausgehen und seine doppelte Aufgabe aufs neue erfüllen, der Praxis ein zuverlässiger Berater in allen Fragen zu sein und der Wissenschaft neue Anregungen zu geben. Immer aber soll er das Andenken an den großen Juristen, der ihn geschaffen hat, wachhalten. München, im März 1958

VI

Friedrich Lent

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort

V—VI

Verzeichnis der Abkürzungen

VIII—XI

I. K o n k u r s o r d n u n g vom 10. Februar 1877 Geeetzestext

XII—XLIV

Einleitung I. II. III. IV. V.

Geschichte des Gesetzes Materialien und Schrifttum Grundsätze des materiellen Konkursrechts Reformprobleme des materiellen Konkursrechts Überblick über ausländische Konkursrechte

Erläuterungen

XLV— XLVIII XLVIII—XLIX XLIX—LV LV—LXI LXI—LXXIX 1—918

Erstes Buch Konkursrecht E r s t e r T i t e l . Allgemeine Bestimmungen §§ 1—16

1—252

Z w e i t e r T i t e l . Erfüllung der Rechtsgeschäfte §§ 17—28

253—398

D r i t t e r T i t e l . Anfechtung Vorbemerkungen §§ 29—42

399—407 407—597

V i e r t e r T i t e l . Aussonderung §§ 43—46

598—680

F ü n f t e r T i t e l . Absonderung §§ 47—52

681—747

S e c h s t e r T i t e l . Aufrechnung §§ 53—56

748—788

S i e b e n t e r T i t e l . Massegläubiger §§ 57—60

789—828

A c h t e r T i t e l . Konkursgläubiger Vorbemerkungen §§ 61—70 Nachtrag

829—832 832—918 919—924 VII

Abkürzungsverzeichnis

AktG AktGes AnfG ArbGG ArchBürgR ArchZivPrax. Baumbach-Lauterbach BayNotZ BayerObLG BB BFH BGH BGBl. BinnenschG BIGenossW Böhle-Stamschräder BStBl. BuschA DepG DJ DJZ DNotV DR DRAZ DRZ DRiZ D üringer- H achenburg EG EheG Enneccerus-Nipperdey

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Enneccerus-Lehmann ErbbVO

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FGG

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Fitting Förster-Kann GBO GebrMustG

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Aktiengesetz. Aktiengesellschaft. Anfechtungsgesetz. Arbeitsgerichtsgesetz v. 3. 9.1953. Archiv für bürgerliches Recht. Archiv für zivilistische Praxis. Baumbach-Lauterbach Kommentar zur ZPO. Bayerische Notariatszeitung. Bayerisches Oberstes Landesgericht. Der Betriebsberater. Bundesfinanzhof, ferner Sammlung seiner Entscheidungen. Bundesgerichtshof, ferner Sammlung seiner Entscheidungen. Bundesgesetzblatt. Gesetz, betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt vom 15. 6.1895 in Fass, vom 20. 5.1898. Blätter für Genossenschaftswesen. Böhle-Stamschräder, Kurzkommentar zur KO; 4 Α.. 1955. Bundessteuerblatt. Büschs Archiv für Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handels- und Wechselrechts. Gesetz, betr. die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere v. 5. 1.1896. Deutsche Justiz. Deutsche Juristenzeitung. Zeitschrift des Deutschen Notarvereins. Deutsches Recht. Deutsche Rechtsanwalts-Zeitung. Deutsche Rechtszeitschrift. Deutsche Richterzeitung. Kommentar zum HGB; Auflagen und Bearbeiter derselben sind bei Zitierung angegeben. Einführungsgesetz. Ehegesetz. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts Allg. Teil von EnneccerusNipperdey; 14. A. 1952, 1955. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Schuldverhältnisse, von Enneccerus-Lehmann; 14. A. 1954. Erbbaurechtsverordnung. Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Lehrb. d. KR; 3. A. 1904. Kommentar zur ZPO; 3. A. Grundbuchordnung. Gesetz, betr. den Schutz von Gebrauchsmustern, i. F. v. 7. 12. 1923.

Vili

Abkürzungen GenG GewO GG G KG GmbHG GruchotsBeitr. GVG HaagZPAbk. HaftpflichtG Hellmann Hellwig Lehrbuch Hellwig System HGB HoldheimsMSchr. H RR HypBankG JDR JFG JheringsJ JurRundsch. oder J R JurWo. oder J W JWG JurZ oder JZ KG KGB1. KGJ KonkTreuh. Kleinfeiler Konk Treuh oder KuTr KrVJSchr. KunstUG KVG LAG LG LitUG LM LZ MDR Mentzel oder MentzelKuhn MSchG

Gesetz, betr. die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Fassung v. 20. 5.1898). Gewerbeordnung. Grundgesetz. Gerichtskostengesetz i. F. v. 5. 7.1927. Gesetz, betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, i. F. v. 20. 5. 1898. Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot. Gerichtsverfassungsgesetz. Abkommen über den Zivilprozeß v. 17. 7. 1905. Gesetz, betr. die Verbindlichkeit zum Schadensersatze für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken usw. herbeigeführten Tötungen und Körperverletzungen v. 7. 6.1871. Lehrbuch des KR 1907. Lehrbuch des DZPrechts 1903—1909. System 1912, 1919. Handelsgesetzbuch. Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen (usw.), begründet von Holdheim. Höchstrichterliche Rechtsprechung. Hypothekenbankgesetz. Jahrbuch des Deutschen Rechts. Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. Juristische Rundschau. Juristische Wochenschrift. Ges. für Jugendwohlfahrt v. 9. 7.1922. Fassung v. 28. 8.1953. Juristen zeitung. Kammergericht. Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts. Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts. Zeitschrift für Konkurs- und Treuhandwesen. Lehrbuch d. d. KR 1912. Konkurs- u. Treuhandwesen (seit 1955 K.-, Treuh.- u. Schiedsgerichtswesen. = Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. = Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie v. 9.1.1907. = Gesetz über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen v. 3. 5.1909. = Gesetz über den Lastenausgleich. = Landgericht. = Gesetz, betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst i. F. v. 22. 5. 1910. = Nachschlagewerk des BGH, herausgegeben von Lindenmaier und Möhring. = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht. = Monatsschrift für Deutsches Recht. = Mentzel Kommentar zur KO; 6. Α. von Kuhn 1955. = Mieterschutzgesetz.

IX

Abkürzungen NJW

= Neue Juristische Wochenschrift.

ObLG ötker OLG OVG

= Oberstes Landesgericht. = Konkursrechtliche Grundbegriffe Bd. 11891. = Oberlandesgericht, ferner Sammlung der Entscheidungen der Oberlandesgerichte. = Oberverwaltungsgericht und dessen Entscheidungen.

Pagenstecher Palandt PatG Petersen- Kleinfeller Planck

= = = = =

R RAbgO RAG oder RArbGer.

RGRK oder RGKom. ROGH Rosenberg RVO

= Das Recht. = Reichsabgabenordnung. = Reichsarbeitsgericht und amtliche Sammlung seiner Entscheidungen. = Rechtsanwaltsordnung ν. 1. 7.1878. = Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit (v. 12. 9. 1950). = Reichsfinanzhof und Sammlung seiner Entscheidungen. = Reichsgericht oder Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. = BGB, erläutert von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern. = Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts. = Lehrbuch des Zivilprozesses von Rosenberg. = Reichsversicherungsordnung.

Sarweg-Bossert SchönkeZPO SchönkeZwVollstr. Seuffert

= = = =

SeuffA SeuffBl. SJZ Staub

= = = =

Staudinger

=

Stein-Jonas-Schönke Stein-J onas-Schönke

=

RAO REinhG RFH RG

v. Tuhr UmstG UWG VAG VerglO oder VglO VerlG VerwArch. YHG WG VZS VStS X

Pagenstecher, Der Konkurs. 3 A. 1955. Palandt Kommentar zum BGB; 16. A. 1957. Patentgesetz. Kommentar z. KO; 4 Α. 1900. Kommentar ζ. BGB ; Auflagen und Bearbeiter derselben sind bei Zitierung angegeben.

Kommentar ζ. KO; 4. Α. 1901. Schönke, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts. Schönke, Lehrbuch des Zwangsvollstreckungsrechts. Deutsches Konkursprozeßrecht (Binding; Handbuch IX) 1899. Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte. Seufferts Blätter für Rechtsanwendung. Süddeutsche Juristenzeitung. Kommentar z. HGB; Auflagen u. Bearbeiter derselben sind bei Zitierung angegeben. Kommentar z. BGB; Auflagen u. Bearbeiter derselben sind bei Zitierung angegeben. Kommentar zur ZPO.

= Kommentar zur ZPO., 18. Α., ergänzt von Pohle. = v. Tuhr, Allgemeiner Teil. = Umstellungsgesetz. = Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs v. 7.6. 1909. = Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen (VersicherungsaufsichtsG) v. 6. 6. 1931. = Vergleichsordnung v. 26. 2.1935. = Gesetz über das Verlagsrecht v. 19. 6.1901. = Verwaltungsarchiv. = Vertragshilfegesetz. = Gesetz über den Versicherungsvertrag v. 30. 5.1908. = Vereinigte Zivilsenate. = Vereinigte Strafsenate.

Abkürzungen Warneyer, Jahrbuch der Entscheidungen, Ergänzungsband „Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts". Lehrbuch des Sachenrechts 2. A. Wechselgesetz. Kommentar z. KO; 6. Α. 1906. Kommentar ζ. KO; 2. Α. 1921. Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen i. F. v. 7. 12. 1923.

WarnRspr. Westermann WG Wilmowski- Kurlbaum Wolff WZG ZAkDR ZB1FG ZHR ZVersWiss. ZVG ZZP

: : : : :

Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht. Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit. Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht. Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft. Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung i. F. V. 20. 5. 1898. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß.

XI

Konkureordnung Vom 10. Februar 1877 (RGBl. 351) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (RGBl. 612), geändert durch das Gesetz zur Einschränkung der Verfügungen über Miet- und Pachtzinsforderungen vom 8. Juni 1915 (RGBl. 327), die Verordnung über Vermögensstrafen und Bußen vom 6. Februar 1924 (RGBl. I 44), die Zweite Verordnung zur Durchführung des Münzgesetzes vom 12. Dezember 1924 (RGBl. I 775, ber. 966), das Gesetz zur Änderung der Bezeichnungen „Gerichtsschreiberei", „Gerichtsschreiber" und „Gerichtsdiener" vom 9. Juli 1927 (RGBl. I 175) und die hierzu erlassene Verordnung vom 30. November 1927 (RGBl. I 334), das Einführungsgesetz zum Scheckgesetz vom 14. August 1933 (RGBl. I 605), die Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 21. Dezember 1940 (RGBl. 1 1609), durch das Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (Recht der Handelsvertreter) vom 6. August 1953 (BGBl. I 771), durch das Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung und des Verfahrensrechts (Rechtspflegergesetz) vom 8. Februar 1957 (BGBl. I 18, ber. 34), sowie durch das Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18. Juli 1957 (BGBl. I 609, 634).

Erstes

Buch

Konkurerecht Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen § 1 [Konkursmasse] Das Konkursverfahren umfaßt das gesamte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (Konkursmasse). Die im § 811 Nr. 4, 9 der Zivilprozeßordnung und im § 20 des Gesetzes über das Postwesen des Deutschen Reichs vom 28. Oktober 1871 vorgesehenen Beschränkungen kommen im Konkursverfahren nicht zur Anwendung. Zur Konkursmasse gehören auch die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners. Gegenstände, die nicht gepfändet werden sollen, gehören nicht zur Konkursmasse. § 2 [Gesamtgut] Wird bei dem Güterstande der allgemeinen Gütergemeinschaft, der Errungenschaftsgemeinschaft oder der Fahrnisgemeinschaft das Konkursverfahren über das Vermögen des Ehemanns eröffnet, so gehört das Gesamtgut zur Konkursmasse; eine Auseinandersetzung wegen des Gesamtguts zwischen den Ehegatten findet nicht statt. Durch das Konkursverfahren über das Vermögen der Ehefrau wird das Gesamtgut nicht berührt. Diese Vorschriften finden bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft mit der Maßgabe Anwendung, daß an die Stelle des Ehemanns der überlebende Ehegatte, an die Stelle der Ehefrau die Abkömmlinge treten. Vom 1. Juli 1958 an geltende Fassung aul Grund Art. 3 Nr. 1 des GleichberG v. 18. 6. 1957 (BGBl. I S. 609) :

§ 2 Wird bei dem Güterstand der Gütergemeinschaft das Gesamtgut von einem Ehegatten allein verwaltet und über das Vermögen dieses Ehegatten der Konkurs eröffnet, so gehört das Gesamtgut zur Konkursmasse; eine Auseinandersetzung wegen des GeXII

Gesetzestext samlgutes zwischen den Ehegatten findet nicht s t a t t . Durch das Konkursverfahren über das Vermögen des anderen Ehegatten wird das Gesamtgut nicht berührt. Verwalten die Ehegatten das Gesamtgut gemeinschaftlich, so wird das Gesamtgut durch das Konkursverfahren über das Vermögen eines Ehegatten nicht berührt; über das Gesamtgut ist ein selbständiger Konkurs nach den §§ 236 a bis 236 c zulässig. Die Vorschriften des Absatzes 1 sind bei der fortgesetzten Gütergemeinschaft mit der Maßgabe anzuwenden, daß an die Stelle des Ehegatten, der das Gesamtgut allein verwaltet, der überlebende Ehegatte, an die Stelle des anderen Ehegatten" die Abkömmlinge treten. § 3 [Konkursgläubiger] Die Konkursmasse dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner haben (Konkursgläubiger). Unterhaltsansprüche, die nach den §§ 1351, 1360, 1361, 1578—1583, 1586, 1601 bis 1714 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegen den Gemeinschuldner begründet sind, sowie die sich aus den §§ 1715, 1716 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergebenden Ansprüche können für die Zukunft nur geltend gemacht werden, soweit der Gemeinschuldner als Erbe des Verpflichteten h a f t e t . § 4 [Abgesonderte Befriedigung] Ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus Gegenständen, welche zur Konkursmasse gehören, kann nur in den von diesem Gesetz zugelassenen Fällen geltend gemacht werden. Die abgesonderte Befriedigung erfolgt unabhängig vom Konkursverfahren. § 5 [Ausländische Gläubiger] Ausländische Gläubiger stehen den inländischen gleich. Unter Zustimmung des Bundesrats kann durch Anordnung des Reichskanzlers bestimmt werden, daß gegen einen ausländischen Staat, sowie dessen Angehörige und ihre Rechtsnachfolger ein Vergeltungsrecht zur Anwendung gebracht wird. § 6 [Verwaltung«- und Verfügungsrecht] Mit der Eröffnung des Verfahrens verliert der Gemeinschuldner die Befugnis, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und über dasselbe zu verfügen. Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht wird durch einen Konkursverwalter ausgeübt. § 7 [Rechtshandlungen des Gemeinschuldners] Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der E r ö f f n u n g des Verfahrens vorgenommen hat, sind den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam ; die Vorschriften der §§ 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, §§16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (Reichsgesetzbl. I S. 1499) bleiben unberührt. Dem anderen Teile ist die Gegenleistung aus der Masse zurückzugewähren, soweit letztere durch dieselbe bereichert ist. H a t der Gemeinschuldner Rechtshandlungen am Tage der E r ö f f n u n g des Verfahrens vorgenommen, so wird vermutet, daß sie nach der Eröffnung vorgenommen worden sind. § 8 [Leistung nach Eröffnung] Eine Leistung, welche auf eine zur Konkursmasse zu erfüllende Verbindlichkeit nach der E r ö f f n u n g des Verfahrens an den Gemeinschuldner erfolgt ist, befreit den Erfüllenden den Konkursgläubigern gegenüber nur insoweit, als das Geleistete in die Konkursmasse gekommen ist. W a r die Leistung vor der öffentlichen Bekanntmachung der Eröffnung erfolgt, so ist der Erfüllende befreit, wenn nicht bewiesen wird, daß ihm zur Zeit der Leistung die E r ö f f n u n g des Verfahrens bekannt war. W a r die Leistung nach der öffentlichen Bekanntmachung erfolgt, so wird der Erfüllende befreit, wenn er beweist, daß ihm zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens nicht bekannt war. § 9 [Erbschaft] Die Annahme oder Ausschlagung einer vor der Eröffnung des Verfahrens dem Gemeinschuldner angefallenen Erbschaft, sowie eines vor diesem Zeitpunkte dem Gemeinschuldner angefallenen Vermächtnisses steht nur dem Gemeinschuldner zu. Das gleiche gilt von der Ablehnung der fortgesetzten Gütergemeinschaft. XIII

Gesetzestext § 10 [Aufnahme eines Rechtsstreits] Rechtsstreitigkeiten über das zur Konkursmasse gehörige Vermögen, welche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens für den Gemeinschuldner anhängig sind, können in der Lage, in welcher sie sich befinden, von dem Konkursverwalter aufgenommen werden. Wird die Aufnahme verzögert, so kommen die Bestimmungen des § 239 der Zivilprozeßordnung zur entsprechenden Anwendung. Lehnt der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ab, so kann sowohl der Gemeinschuldner als der Gegner denselben aufnehmen. § 11 [Rechtestreitigkeiten besonderer Art] Rechtsstreitigkeiten, welche gegen den Gemeinschuldner anhängig und auf Aussonderung eines Gegenstandes aus der Konkursmasse oder auf abgesonderte Befriedigung gerichtet sind oder einen Anspruch betreffen, welcher als Masseschuld zu erachten ist, können sowohl von dem Konkursverwalter als von dem Gegner aufgenommen werden. Erkennt der Verwalter den Anspruch sofort an, so fallen ihm die Prozeßkosten nicht zur Last. § 12 [Rechtsverfolgung der Konkursgläubiger] Konkursgläubiger können ihre Forderungen auf Sicherstellung oder Befriedigung aus der Konkursmasse nur nach Maßgabe der Vorschriften für das Konkursverfahren verfolgen. § 13 [Veräußernngsverbot] Ein gegen den Gemeinschuldner bestehendes Veräußerungsverbot der in den §§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art ist den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam; wirksam bleibt jedoch eine bei der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen erfolgte Beschlagnahme. § 14 [Keine Einzelzwangsvoilstreckungen] Während der Dauer des Konkursverfahrens finden Arreste und Zwangsvollstrekkungen zugunsten einzelner Konkursgläubiger weder in das zur Konkursmasse gehörige, noch in das sonstige Vermögen des Gemeinschuldners statt. Hinsichtlich der zur Konkursmasse gehörigen Grundstücke und eingetragenen Schiffe und Schiffsbauwerke sowie der für den Gemeinschuldner eingetragenen Rechte an Grundstücken, an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken oder an eingetragenen Rechten kann während der Dauer des Konkursverfahrens eine Vormerkung auf Grund einer einstweiligen Verfügung zugunsten einzelner Konkursgläubiger nicht eingetragen werden. § 15 [Unwirksamer Rechtserwerb] Rechte an den zur Konkursmasse gehörigen Gegenständen, sowie Vorzugsrechte und Zurückbehaltüngsrechte in Ansehung solcher Gegenstände können nach der Eröffnung des Verfahren nicht mit Wirksamkeit gegenüber den Konkursgläubigern erworben werden, auch wenn der Erwerb nicht auf einer Rechtshandlung des Gemeinschuldners beruht. Die Vorschriften der §§ 878, 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 3 Abs. 3, §§16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (Reichsgesetzbl. I S. 1499) bleiben unberührt. § 16 [Gemeinschaft] Befindet sich der Gemeinschuldner mit Dritten in einem Miteigentume, in einer Gesellschaft oder in einer anderen Gemeinschaft, so erfolgt die Teilung oder sonstige Auseinandersetzung außerhalb des Konkursverfahrens. Ein Vereinbarung, durch welche bei einer Gemeinschaft nach Bruchteilen das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, für immer oder auf Zeit ausgeschlossen oder eine Kündigungsfrist bestimmt worden ist, wirkt nicht gegen die Konkursmasse. Das gleiche gilt von einer Anordnung dieses Inhalts, die ein Erblasser für die Gemßinschaft seiner Erben getroffen hat.

Zweiter Titel. Erfüllung der Rechtsgeschäfte § 1 7 [Wahlrecht des Verwalters] Wenn ein zweiseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens von dem Gemeinschuldner und von dem anderen Teile nicht oder nicht vollständig erfüllt ist, so kann der Konkursverwalter an Stelle des Gemeinschuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung von dem anderen Teile verlangen. XIV

Gesetzestext Der Verwalter muß auf Erfordern des anderen Teils, auch wenn die Erfüllungszeit noch nicht eihgetreten ist, demselben ohne Verzug erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen. § 18 [Fixgeschäft] War die Lieferung von Waren, welche einen Markt- oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist bedungen, und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Verfahrens efn, so kann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden. Der Betrag dieser Forderung bestimmt sich durch den Unterschied zwischen dem Kaufpreise und demjenigen Markt- oder Börsenpreise, welcher an dem Orte der Erfüllung oder an dem für denselben maßgebenden Handelsplatze sich für die am zweiten Werktage nach der Eröffnung des Verfahrens mit der bedungenen Erfüllungszeit geschlossenen Geschäfte ergibt. Ist ein solcher Markt- oder Börsenpreis nicht zu ermitteln, so findet die Bestimmung des ersten Absatzes keine Anwendung. § 19 [Miete. Pacht] War dem Gemeinschuldner ein von ihm gemieteter oder gepachteter Gegenstand vor der Eröffnung des Verfahrens überlassen, so kann sowohl der andere Teil als der Verwalter das Miet- oder Pachtverhältnis kündigen. Die Kündigungsfrist ist, falls nicht eine kürzere Frist bedungen war, die gesetzliche. Kündigt der Verwalter, so ist der andere Teil berechtigt, Ersatz des ihm durch die Aufhebung des Vertrags entstehenden Schadens zu verlangen. § 20 [Rücktritterecht des anderen Teils] War dem Gemeinschuldner ein von ihm gemieteter oder gepachteter Gegenstand zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch nicht überlassen, so kann der andere Teil von dem Vertrage zurücktreten. Auf Ersuchen des Verwalters muß der andere Teil demselben ohne Verzug erklären, ob er von dem Vertrage zurücktreten will. Unterläßt er dies, so kommen die Bestimmungen des § 17 zur Anwendung. § 21 [Wirksamkeit gegenüber der Konkursmasse] Hatte der Gemeinschuldner einen von ihm vermieteten oder verpachteten Gegenstand dem Mieter oder dem Pächter vor der Eröffnung des Verfahrens überlassen, so ist der Miet- oder Pachtvertrag auch der Konkursmasse gegenüber wirksam. Im Falle der Vermietung oder der Verpachtung eines Grundstücks, sowie im Falle der Vermietung von Wohnräumen oder anderen Räumen ist jedoch eine Verfügung, die der Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Verfahrens über den auf die spätere Zeit entfallenden Miet- oder Pachtzins getroffen hat, insbesondere die Einziehung des Miet- oder Pachtzinses, der Konkursmasse gegenüber nur insoweit wirksam, als sich die Verfügung auf den Miet- oder Pachtzins für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonat bezieht; erfolgt die Konkurseröffnung nach dem fünfzehnten Tag des Monats, so ist die Verfügung auch insoweit wirksam, als sie sich auf den Miet- oder Pachtzins für den folgenden Kalendermonat bezieht. Soweit die Entrichtung des Miet- oder Pachtzinses der Konkursmasse gegenüber wirksam ist, kann der Mieter oder der Pächter gegen die Miet- oder Pachtzinsforderung der Konkursmasse eine ihm gegen den Gemeinschuldner zustehende Forderung aufrechnen. Eine von dem Konkursverwalter vorgenommene freiwillige Veräußerung des von dem Gemeinschuldner vermieteten oder verpachteten Grundstücks oder eingetragenen Schiffs wirkt, sofern das Grundstück oder das Schiff dem Mieter oder dem Pächter vor der Eröffnung des Verfahrens überlassen war, auf das Miet- oder Pachtverhältnis wie eine Zwangsversteigerung. Die Vorschriften der §§ 57 b, 169 Abs. 2 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung bleiben jedoch außer Betracht. § 22 [Dienstverhältnis] Ein in dem Haushalte, Wirtschaftsbetriebe oder Erwerbsgeschäfte des Gemeinschuldners angetretenes Dienstverhältnis kann von jedem Teile gekündigt werden. Die Kündigungsfrist ist, falls nicht eine kürzere Frist bedungen war, die gesetzliche. Kündigt der Verwalter, so ist der andere Teil berechtigt, Ersatz des ihm durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens zu verlangen. XV

Gesetzestext § 23 [Auftrag, Geschäftebesorgung] Ein yon dem Gemeinschuldner erteilter Auftrag erlischt durch die Eröffnung des Verfahrens, es sei denn, daß der Auftrag sich nicht auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen bezieht. Erlischt der Auftrag, so finden die Vorschriften des § 672 Satz 2 und des § 674 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Das gleiche gilt, wenn sich jemand durch einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag verpflichtet hat, ein ihm von dem Gemeinschuldner übertragenes Geschäft für diesen zu besorgen. § 24 [Vormerkung] Ist zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstücke oder eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerk des Gemeinschuldners oder an einem für den Gemeinschuldner eingetragenen Recht oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch, Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen, so kann der Gläubiger von dem Konkursverwalter die Befriedigung seines Anspruchs verlangen. § 25 [Sonstige Wirkungen der Eröffnung] Soweit rücksichtlich einzelner, durch die §§ 18—24 nicht betroffener Rechtsverhältnisse das bürgerliche Recht besondere Bestimmungen über die Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens enthält, kommen diese Bestimmungen zur Anwendung. § 26 [Kein Rückgaberecht] Wenn infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens die Nichterfüllung einer Verbindlichkeit oder die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses des Gemeinschuldners eintritt, so ist der andere Teil nicht berechtigt, die Rückgabe seiner in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangenen Leistung aus der Konkursmasse zu verlangen. Er kann eine Forderung wegen der Nichterfüllung oder der Aufhebung nur als Konkursgläubiger geltend machen, soweit ihm nicht ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung zusteht. § 27 [Ersatzansprüche] Erlischt ein von dem Gemeinschuldner erteilter Auftrag oder ein Dienst- oder Werkvertrag der im § 23 Abs. 2 bezeichneten Art infolge der Eröffnung des Verfahrens, so ist der andere Teil in Ansehung der nach der Eröffnung des Verfahrens entstandenen Ersatzansprüche im Falle des § 672 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Massegläubiger, im Falle des § 674 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Konkursgläubiger. § 28 [Geschäftsführender Gesellschafter] Wird eine nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangene Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst, so ist der geschäftsführende Gesellschafter in Ansehung der Ansprüche, welche ihm aus der einstweiligen Fortführung der Geschäfte nach § 728 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehen, Massegläubiger, in Ansehung der ihm nach § 729 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehenden Ansprüche, unbeschadet der Bestimmung des § 51, Konkursgläubiger.

Dritter Titel. Anfechtung § 29 [Grundsatz] Rechtshandlungen, welche vor der Eröffnung des Konkursverfahrens vorgenommen sind, können als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen angefochten werden. § 30 [Konkursanfechtung] Anfechtbar sind: 1. die nach der Zahlunseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner eingegangenen Rechtsgeschäfte, durch deren Eingehung die Konkursgläubiger benachteilgt werden, wenn dem anderen Teile zu der Zeit, als er das Geschäft einging, die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war; sowie die nach der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage erfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger Sicherung oder Befriedigung gewähren, wenn dem Gläubiger zu der Zeit, als die Handlung erfolgte, die Zahlungseinstellung oder der Eröffnungsantrag bekannt war; XVI

Gesetzestext 2. die nach der Zahlungseinstellung oder dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens oder in den letzten zehn Tagen vor der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrage erfolgten Rechtshandlungen, welche einem Konkursgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, sofern er nicht beweist, daß ihm zur Zeit der Handlung weder die Zahlungseinstellung und der Eröffnungsantrag noch eine Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, bekannt war. § 31 [Absichtsanfechtung] Anfechtbar sind: 1. Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner in der dem anderen Teile bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat; 2. die in dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens geschlossenen, entgeltlichen Verträge des Gemeinschuldners mit seinem Ehegatten, vor oder während der Ehe, mit seinen oder seines Ehegatten Verwandten in auf- und absteigender Linie, mit seinen oder seines Ehegatten vollund halbbürtigen Geschwistern, oder mit dem Ehegatten einer dieser Personen, sofern durch den Abschluß des Vertrages die Gläubiger des Gemeinschuldners benachteiligt werden und der andere Teil nicht beweist, daß ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses eine Absicht des Gemeinschuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war. § 82 [Schenkungsanfechtung] Anfechtbar sind: 1. die in dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen, sofern nicht dieselben gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke zum Gegenstande hatten; 2. die in den letzten zwei Jahren vor der Eröffnung des Konkurses von dem Gemeinschuldner vorgenommenen unentgeltlichen Verfügungen zugunsten seines Ehegatten. § 83 [Frühere Rechtshandlungen] Rechtshandlungen, welche früher als sechs Monate vor der Eröffnung des Verfahrens erfolgt sind, können aus dem Grunde einer Kenntnis der Zahlungseinstellung nicht angefochten werden. § 34 [Wechselzahlungen] Wechselzahlungen des Gemeinschuldners können auf Grund des § 30 Nr. 1 von dem Empfänger nicht zurückgefordert werden, wenn nach Wechselrecht der Empfänger bei Verlust des Wechselanspruchs gegen andere Wechselverpflichtete zur Annahme der Zahlung verbunden war. Die gezahlte Wechselsumme muß von dem letzten Wechselregreßschuldner oder falls derselbe den Wechsel für Rechnung eines Dritten begeben hatte, von diesem erstattet werden, wenn dem letzten Wechselregreßschuldner oder dem Dritten zu der Zeit, als er den Wechsel begab oder begeben ließ, einer der im § 30 Nr. 1 erwähnten Umstände bekannt war. Die Vorschriften der Abs. 1 und 2 finden auf Scheckzahlungen des Gemeinschuldners entsprechende Anwendung. § 35 [Zwangsvollstreckung] Die Anfechtung wird dadurch nicht ausgeschlossen, daß für die anzufechtende Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt, oder daß dieselbe durch Zwangsvollstreckung oder durch Vollziehung eines Arrestes erwirkt worden ist.. § 36 [Ausübung des Anfechtungsrechts] Das Anfechtungsrecht wird von dem Verwalter ausgeübt. § 37 [Rückgewähr] Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Konkursmasse zurückgewährt werden. Der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat dieselbe nur soweit zurückzugewähren, als er durch sie bereichert, ist. § 38 [Gegenleistung] Die Gegenleistung ist aus der Konkursmasse zu erstatten, soweit sie sich in derselben befindet, oder soweit die Masse um ihren Wert bereichert ist. Darüber hinaus kann ein Anspruch nur als Konkursforderung geltend gemacht werden. II

Jaeger. Konkursordnung, 8. Aufl.

XVII

Gesetzestext § 39 [Wiederaufleben der Forderung] Wenn der Empfänger einer anfechtbaren Leistung das Empfangene zurückgewährt, so t r i t t seine Forderung wieder in K r a f t . § 40 [Anfechtung gegen Rechtsnachfolger] Die gegen den Erblasser begründete Anfechtung findet gegen den Erben s t a t t . Gegen einen anderen Rechtsnachfolger desjenigen, welchem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen ist, findet die gegen den letzteren begründete Anfechtung statt: 1. wenn ihm zur Zeit seines Erwerbes die Umstände, welche die Anfechtbarkeit des Erwerbes seines Rechtsvorgängers begründen, b e k a n n t waren; 2. wenn er zu den im § 31 Nr. 2 genannten Personen gehört, es sei denn, daß ihm zur Zeit seines Erwerbes die Umstände, welche die Anfechtbarkeit des Erwerbes seines Rechtsvorgängers begründen, u n b e k a n n t waren; 3. wenn ihm das Erlangte unentgeltlich zugewendet worden ist. Im Falle des Abs. 2 Nr. 3 findet auf die H a f t u n g des Rechtsnachfolgers die Bestimmung des § 37 Abs. 2 Anwendung. § 41 [Anfechtungsfrist] Die Anfechtung kann nur binnen Jahresfrist seit der E r ö f f n u n g des Verfahrens erfolgen. Auf den Lauf der Frist finden die f ü r die Verjährung geltenden Vorschriften des § 203 Abs. 2 und des § 207 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Die Anfechtung nach § 31 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn seit der Vornahme der Handlung dreißig J a h r e verstrichen sind. Ist durch die anfechtbare Handlung eine Verpflichtung des Gemeinschuldners zu einer Leistung begründet, so kann der Konkursverwalter die Leistung verweigern, auch wenn die Anfechtung nach Abs. 1 ausgeschlossen ist. § 42 [Geschäfte nach Eröffnung] Die Vorschriften über die Anfechtung der vor der E r ö f f n u n g des Verfahrens vorgenommenen Rechtshandlungen gelten auch f ü r die Anfechtung von Rechtshandlungen, die nach der E r ö f f n u n g des Verfahrens vorgenommen worden sind, sofern diese nach §§ 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, §§16,17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (Reichsgesetzbl. I S. 1499) den Konkursgläubigern gegenüber wirksam sind. Die Frist f ü r die Ausübung des Anfechtungsrechts beginnt mit der Vornahme der Rechtshandlung.

Vierter Titel. Aussonderung § 48 [Grundsatz] Die Ansprüche auf Aussonderung eines dem Gemeinschuldner nicht gehörigen Gegenstandes aus der Konkursmasse auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts bestimmen sich nach den außerhalb des Konkursverfahrens geltenden Gesetzen. § 44 [Verfolgungsrecht] Der Verkäufer oder Einkaufskommissionär kann Waren, welche von einem anderen Orte an den Gemeinschuldner abgesendet und von dem Gemeinschuldner noch nicht vollständig bezahlt sind, zurückfordern, sofern nicht dieselben schon vor der Eröffnung des Verfahrens an dem Orte der Ablieferung angekommen und in den Gewahrsam des Gemeinschuldners oder einer anderen Person f ü r ihn gelangt sind. Die Bestimmungen des §17 finden Anwendung. § 45 [Ehefrau] Die Ehefrau des Gemeinschuldners kann Gegenstände, welche sie während der Ehe erworben hat, nur in Anspruch nehmen, wenn sie beweist, daß dieselben nicht mit Mitteln des Gemeinschuldners erworben sind. Vom 1. Juli 1958 an geltende Fassung auf Grund Art. 3 I Nr. 2 des GleichberG v. 18. 6. 1957 (BGBl. I S. 609).

§ 45 Der Ehegatte des Gemeinschuldners kann Gegenstände, die er während der Ehe erworben h a t , nur in Anspruch nehmen, wenn er beweist, daß sie nicht mit Mitteln des Gemeinschuldners erworben sind. XVIII

Gesetzestext § 46 [Ereatzaussonderung] Sind Gegenstände, deren Aussonderung aus der Konkursmasse h ä t t e beansprucht werden können, vor der Eröffnung des Verfahrens von dem Gemeinschuldner oder nach der E r ö f f n u n g des Verfahrens von dem Verwalter veräußert worden, so ist der Aussonderungsberechtigte befugt, die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung, soweit diese noch aussteht, zu verlangen. Er kann die Gegenleistung aus der Masse beanspruchen, soweit sie nach der Eröffnung des Verfahrens zu derselben eingezogen worden ist.

Fünfter Titel. Absonderung § 47 [Unbewegliche Gegenstände] Zur abgesonderten Befriedigung dienen die Gegenstände, welche der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen (unbewegliche Gegenstände), für diejenigen, welchen ein Recht auf Befriedigung aus denselben zusteht. § 48 [Rechtsgeschäftliches Pfandrecht] Gläubiger, welche an einem zur Konkursmasse gehörigen Gegenstand ein durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht haben, können aus den ihnen verpfändeten Gegenständen abgesonderte Befriedigung wegen ihrer Pfandforderung verlangen, zunächst wegen der Kosten, dann wegen der Zinsen, zuletzt wegen des Kapitals. § 49 [Sonstige Absonderungsberechtigte] Den im § 48 bezeichnete» Pfandgläubigern stehen gleich : 1. die JReichskasse, die Staatskassen und die Gemeinden, sowie die Amts-, Kreis- und Provinzialverbände wegen öffentlicher Abgaben, in Ansehung der zurückgehaltenen oder in Beschlag genommenen zoll- und steuerpflichtigen Sachen ; 2. diejenigen, welche an gewissen Gegenständen ein gesetzliches oder ein durch P f ä n d u n g erlangtes Pfandrecht haben; das dem Vermieter und dem Verpächter nach den §§ 559, 581, 585 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehende Pfandrecht kann in Ansehung des Miet- oder Pachtzinses f ü r eine frühere Zeit als das letzte J a h r vor der Eröffnung des Verfahrens, sowie in Ansehung des dem Vermieter oder dem Verpächter infolge der Kündigung des Verwalters entstehenden Entschädigungsanspruchs nicht geltend gemacht werden ; das Pfandrecht des Verpächters eines landwirtschaftlichen Grundstücks unterliegt in Ansehung des Pachtzinses der Beschränkung nicht; 3. diejenigen, welche etwas zum Nutzen einer Sache verwendet haben, wegen des den noch vorhandenen Vorteil nicht übersteigenden Betrags ihrer Forderung aus der Verwendung, in Ansehung der zurückbehaltenen Sache; 4. diejenigen, welchen nach dem Handelsgesetzbuche in Ansehung gewisser Gegenstände ein Zurückbehaltungsrecht zusteht. Die im Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Rechte gehen den im Abs. 1 Nr. 2—4 und den im § 48 bezeichneten Rechten vor. § 50 [Ersatzpflicht] Wer nach der Eröffnung des Konkursverfahrens oder mit Kenntnis des Eröffnungsantrages oder der Zahlungseinstellung eine Konkursforderung dem im Auslande wohnenden Inhaber eines zur Konkursmasse gehörigen Gegenstandes oder in der Absicht, daß dieser die Forderung erwerbe, einer Mittelsperson abtritt, ist verpflichtet, zur Konkursmasse den Betrag zu ersetzen, welcher derselben dadurch entgeht, daß der Inhaber für die Forderung nach dem Rechte des Auslandes entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes ein Absonderungsrecht an dem Gegenstande ausübt. Die Vorschrift des § 33 findet entsprechende Anwendung. § ö l [Gemeinschaft] W e r sich mit dem Gemeinschuldner in einem Miteigentume, in einer Gesellschaft oder in einer anderen Gemeinschaft befindet, kann wegen der auf ein solches Verhältnis sich gründenden Forderungen abgesonderte Befriedigung aus dem bei der Teilung oder sonstigen Auseinandersetzung ermittelten Anteile des Gemeinschuldners verlangen. §62 Die Befriedigung der Lehen-, Stammguts- oder Familienfideikommiß-Gläubiger erfolgt abgesondert aus dem Lehen, Stammgute oder Familienfideikommisse nach den Vorschriften der Landesgesetze. II»

XIX

Gesetzestext Sechstor Titel. Aufrechnung § 58 [Anmeldung nicht erforderlich] Soweit ein Gläubiger zu einer Aufrechnung befugt ist, braucht er seine Forderung im Konkursverfahren nicht geltend zu machen. § 54 [Nichtliquide Forderungen] Die Aufrechnung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens die aufzurechnenden Forderungen oder die eine von ihnen noch betagt oder noch bedingt war, oder die Forderung des Gläubigers nicht auf einen Geldbetrag gerichtet war. Eine betagte Forderung des Gläubigers ist zum Zwecke der Aufrechnung nach der Vorschrift des § 65 zu berechnen. Zum Zwecke der Aufrechnung einer aufschiebend bedingten Forderung bei dem Eintritt der Bedingung kann der Gläubiger Sicherstellung insoweit verlangen, als die Forderung der von ihm einzuzahlenden Schuld gleichkommt. Eine nicht auf Geld gerichtete Forderung des Gläubigers ist zum Zwecke der Aufrechnung nach den Vorschriften der §§ 69, 70 zu berechnen. § 55 [Unzulässigkeit der Aufrechnung] Eine Aufrechnung im Konkursverfahren ist unzulässig: 1. wenn jemand vor oder nach der Eröffnung des Verfahrens eine Forderung an den Gemeinschuldner erworben hat und nach der Eröffnung etwas zur Masse schuldig geworden ist; 2. wenn jemand dem Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Verfahrens etwas schuldig war und nach derselben eine Forderung an den Gemeinschuldner erworben hat, auch wenn diese Forderung vor der Eröffnung für einen anderen Gläubiger entstanden war; 3. wenn jemand vor der Eröffnung des Verfahrens dem Gemeinschuldner etwas schuldig war und eine Forderung an den Gemeinschuldner durch ein Rechtsgeschäft mit demselben oder durch Rechtsabtretung oder Befriedigung eines Gläubigers erworben hat, falls ihm zur Zeit des Erwerbes bekannt war, daß der Gemeinschuldner seine Zahlungen eingestellt hatte, oder daß die Eröffnung des Verfahrens beantragt war. Die Vorschrift des § 33 findet entsprechende Anwendung. Die Aufrechnung ist zulässig, wenn der Erwerber zur Übernahme der Forderung oder zur Befriedigung des Gläubigers verpflichtet war und zu der Zeit, als er die Verpflichtung einging, weder von der Zahlungseinstellung noch von dem Eröffnungsantrage Kenntnis hatte. § 56 [Ersatzpflicht] Die Bestimmung des § 50 findet entsprechende Anwendung auf den Fall, daß ein im Auslande wohnender Schuldner nach dem Rechte des Auslandes eine nach § 55 unzulässige Aufrechnung mit der ihm abgetretenen Konkursforderung vornimmt.

Siebenter Titel. Massegläubiger § 57 [Vorwegberichtigung] Aus der Konkursmasse sind die Massekosten und Masseschulden vorweg zu berichtigen. § 58 [Massekosten] Massekosten sind: 1. die gerichtlichen Kosten für das gemeinschaftliche Verfahren; 2. die Ausgaben für die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Masse; 3. die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unterstützung. § 59 [Masseschulden] Masseschulden sind: 1. die Ansprüche, welche aus Geschäften oder Handlungen des Konkursverwalters entstehen ; 2. die Ansprüche aus zweiseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Konkursmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen muß; 3. die Ansprüche aus einer rechtlosen Bereicherung der Masse. XX

Gesetzestext § 60 [Rangordnung der Maeeegläubiger] Sobald sich herausstellt, daß die Konkursmasse zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht, tritt eine verhältnismäßige Befriedigung derselben in der Weise ein, daß zunächst die Masseschulden, dann die Massekosten, von diesen zuerst die baren Auslagen und zuletzt die dem Gemeinschuldner und dessen Familie bewilligte Unterstützung zu berücksichtigen sind.

Achter Titel. Eonkursgläubiger § 61 [Rang der Konkursforderungen] Die Konkursforderungen werden nach folgender Rangordnung, bei gleichem Range nach Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt: 1. die für das letzte Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens oder dem Ableben des Gemeinschuldners rückständigen Forderungen an Lohn, Kostgeld oder anderen Dienstbezügen der Personen, welche sich dem Gemeinschuldner für dessen Haushalt, Wirtschaf tsbetrieb oder Erwerbsgeschäft zur Leistung von Diensten verdungen hatten; dies gilt auch für Ansprüche von Handelsvertretern auf rückständige Vergütung einschließlich Provision aus dem letzten Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens oder dem Ableben des Gemeinschuldners, sofern diese Handelsvertreter zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92 a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und ihnen während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als fünfhundert Deutsche Mark an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen zugestanden haben oder noch zustehen; 2. die Forderungen der Reichskasse, der Staatskassen und der Gemeinden, sowie der Amts-, Kreis- und Provinzialverbände wegen öffentlicher Abgaben, welche im letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens fällig geworden sind oder nach § 65 als fällig gelten ; es macht hierbei keinen Unterschied, ob der Steuererheber die Abgabe bereits vorschußweise zur Kasse entrichtet hat; 3. die Forderungen der Kirchen und Schulen, der öffentlichen Verbände und der öffentlichen, zur Annahme der Versicherung verpflichteten Feuerversicherungsanstalten wegen der nach Gesetz oder Verfassung zu entrichtenden Abgaben und Leistungen aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens; 4. die Forderungen der Ärzte, Wundärzte, Tierärzte, Apotheker, Hebammen und Krankenpfleger wegen Kur- und Pflegekosten aus dem letzten Jahre vor der Eröffnung des Verfahrens, insoweit der Betrag der Forderungen den Betrag der taxmäßigen Gebührnisse nicht übersteigt; 5. die Forderungen der Kinder, der Mündel und der Pflegebefohlenen des Gemeinschuldners in Ansehung ihres gesetzlich der Verwaltung desselben unterworfenen Vermögens; das Vorrecht steht ihnen nicht zu, wenn die Forderung nicht binnen zwei Jahren nach Beendigung der Vermögensverwaltung gerichtlich geltend gemacht und bis zur Eröffnung des Verfahrens verfolgt worden ist; 6. alle übrigen Konkursforderungen. § 62 [Nebenforderungen] Mit der Kapitalsforderung werden an derselben Stelle angesetzt: 1. die Kosten, welche dem Gläubiger vor der Eröffnung des Verfahrens erwachsen sind; 2. die Vertragsstrafen ; 3. die bis zur Eröffnung des Verfahrens aufgelaufenen Zinsen. § 63 [Ausgeschlossene Forderungen] Im Konkursverfahren können nicht geltend gemacht werden: 1. die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen; 2. die Kosten, welche den einzelnen Gläubigern durch ihre Teilnahme an dem Verfahren erwachsen ; 3. Geldstrafen; 4. Forderungen aus einer Freigebigkeit des Gemeinschuldners unter Lebenden oder von Todes wegen. § 64 [Geltendmachung des Ausfalls] Ein Gläubiger, welcher abgesonderte Befriedigung beansprucht, kann die Forderung, wenn der Gemeinschuldner auch persönlich für sie haftet, zur Konkursmasse gelXXI

Gesetzestext tend machen, aus derselben aber nur für den Betrag verhältnismäßige Befriedigung verlangen, zu welchem er auf abgesonderte Befriedigung verzichtet, oder mit welchem er bei der letzteren ausgefallen ist. § 65 [Betagte Forderungen] Betagte Forderungen gelten als fällig. Eine betagte unverzinsliche Forderung vermindert sich auf den Betrag, welcher mit Hinzurechnung der gesetzlichen Zinsen desselben für die Zeit von der Eröffnung des Verfahrens bis zur Fälligkeit dem vollen Betrage der Forderung gleichkommt. § 66 [Auflösend bedingte Forderungen] Forderungen unter auflösender Bedingung werden wie unbedingte geltend gemacht. § 67 [Aufschiebend bedingte Forderungen] Forderungen unter aufschiebender Bedingung berechtigten nur zu einer Sicherung. § 68 [Gesamtschuldner] Wird über das Vermögen mehrerer oder einer von mehreren Personen, welche nebeneinander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften, das Konkursverfahren eröffnet, so kann der Gläubiger bis zu seiner vollen Befriedigung in jedem Verfahren den Betrag geltend machen, den er zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens zu fordern hatte. g 69 [Unbestimmte Forderungen] Forderungen, welche nicht auf einen Geldbetrag gerichtet sind, oder deren Geldbetrag unbestimmt oder ungewiß oder nicht in ÄeicAswährung festgesetzt ist, sind nach ihrem Schätzungswerte in Äeic/iswährung geltend zu machen. § 70 [Wiederkehrende Hebungen] Wiederkehrende Hebungen zu einem bestimmten Betrage und von einer bestimmten Zeitdauer werden unter Abrechnung der Zwischenzinsen (§ 65) durch Zusammenzählung der einzelnen Hebungen kapitalisiert. Der Gesamtbetrag darf den zum gesetzlichen Zinssatze kapitalisierten Betrag derselben nicht übersteigen.

Zweites

Buch

Konkursverfahren Erster Titel. Allgemeine Bestimmungen § 71 [Zuständiges Amtegericht] Für das Konkursverfahren ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei welchem der Gemeinschuldner seine gewerbliche Niederlassung oder in Ermangelung einer solchen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Sind mehrere Gerichte zuständig, so schließt dasjenige, bei welchem zuerst die Eröffnung des Verfahrens beantragt worden ist, die übrigen aus. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Konkurssachen einem Amtsgericht für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte zuzuweisen, sofern die Zusammenfassung für eine sachdienliche Förderung und schnellere Erledigung der Verfahren erforderlich ist. Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen*). § 72 [Anwendung der ZPO] Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung finden, soweit nicht aus den Bestimmungen dieses Gesetzes sich Abweichungen ergeben, auf das Konkursverfahren entsprechende Anwendung. § 78 [Verfahrensgrundsätze, sofortige Beschwerde] Die Entscheidungen im Konkursverfahren können ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. Die Zustellung erfolgt von Amts wegen. Gegen die Entscheidungen im Konkursverfahren findet, soweit dieses Gesetz nicht ein anderes bestimmt, die sofortige Beschwerde statt. *) A b s . 3 e i n g e f u g t d u r c h § 2 9 d e s R e c h t s p f l e g e r g e s e t z e s v . 8. 2. 1957 ( B G B l . I S. 18, B e r i c h t i g u n g S. 44).

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Gesetzestext § 74 [Wirksamkeit der Beschwerdeentscheidung] Die Entscheidung des Beschwerdegerichts wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Das Beschwerdegericht kann jedoch die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung anordnen. § 75 [Ermittlungen des Gerichte] Das Konkursgericht kann zur Aufklärung aller das Verfahren betreffenden Verhältnisse die erforderlichen Ermittlungen, insbesondere die Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen anordnen. § 76 [öffentliche Bekanntmachungen] Die öffentlichen Bekanntmachungen erfolgen durch mindestens einmalige Einrückung in das zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungen des Gerichts bestimmte Blatt; die Einrückung kann auszugsweise geschehen. Die Bekanntmachung gilt als bewirkt mit dem Ablaufe des zweiten Tages nach der Ausgabe des die Einrückung oder die erste Einrückung enthaltenden Blattes. Das Gericht kann weitere Bekanntmachungen anordnen. Die öffentliche Bekanntmachung gilt als Zustellung an alle Beteiligten, auch wenn dieses Gesetz neben ihr eine besondere Zustellung vorschreibt. § 77 [Zustellung und formlose Mitteilung] Wenn neben der öffentlichen Bekanntmachung eine besondere Zustellung vorgeschrieben ist, so kann dieselbe durch Aufgabe zur Post bewirkt werden. Einer Beglaubigung der Abschrift des zustellenden Schriftstücks bedarf es nicht. Die dem Verwalter obliegenden Mitteilungen können unmittelbar und ohne besondere Form geschehen. § 78 [Ernennung des Verwalters] Der Konkursverwalter wird von dem Gerichte ernannt. Das Gericht kann demselben die Leistung einer Sicherheit auferlegen. § 78 [Mehrere Verwalter] Wenn die Verwaltung verschiedene Geschäftszweige umfaßt, so können mehrere Konkursverwalter ernannt werden. Jeder von ihnen ist in seiner Geschäftsführung selbständig. § 80 [Wahl eines anderen Verwalters] In der auf die Ernennung eines Verwalters folgenden Gläubigerversammlung können die Konkursgläubiger statt des Ernannten eine andere Person wählen. Das Gericht kann die Ernennung des Gewählten versagen. § 81 [Bekanntmachung des Namens] Der Name des Verwalters ist öffentlich bekanntzumachen. Dem Verwalter ist eine urkundliche Bescheinigung seiner Ernennung zu erteilen. Er hat dieselbe bei der Beendigung seines Amts dem Gerichte zurückzureichen. § 82 [Haftung des Verwalters] Der Verwalter ist für die Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten allen Beteiligten verantwortlich. § 83 [Aufsicht des Eonkursgerichts] Der Verwalter steht unter der Aufsicht des Konkursgerichts. § 84 [Ordnungsstrafen] Das Gericht kann gegen den Verwalter Ordnungsstrafen festsetzen. Es kann denselben vor der auf seine Ernennung folgenden Gläubigerversammlung von Amts wegen, später nur auf Antrag der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses seines Amts entlassen. Vor der Entscheidung ist der Verwalter zu hören. g 85 [Auslagen, Vergütung] Der Verwalter hat Anspruch auf Erstattung angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Geschäftsführung. Die Festsetzung der Auslagen und der Vergütung erfolgt durch das Konkursgericht. Die Landesjustizverwaltung kann für die dem Verwalter zu gewährende Vergütung allgemeine Anordnungen treffen. XXIII

Gesetzestext § 86 [Schlußrechnung] Der Verwalter hat bei der Beendigung seines Amts einer Gläubigerversammlung Schlußrechnung zu legen. Die Rechnung muß mit den Belegen und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, mit dessen Bemerkungen spätestens drei Tage vor dem Termine auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niedergelegt werden. Der Gemeinschuldner, jeder Konkursgläubiger und der nachfolgende Verwalter sind berechtigt, Einwendungen gegen die Rechnung zu erheben. Soweit in dem Termine Einwendungen nicht erhoben werden, gilt die Rechnung als anerkannt. § 87 [Gläubigerausschuß] Vor der ersten Gläubigerversammlung kann das Gericht aus der Zahl der Gläubiger oder der Vertreter von Gläubigern einen Gläubigerausschuß bestellen. Die Gläubigerversammlung hat über die Bestellung eines Gläubigerausschusses zu beschließen. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind von der Gläubigerversammlung zu wählen. Zu Mitgliedern können Gläubiger oder andere Personen gewählt werden. § 88 [Aufgaben] Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben den Verwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen. Dieselben können sich von dem Gange der Geschäfte unterrichten, die Bücher und Schriften des Verwalters einsehen und den Bestand der Kasse untersuchen. Der Gläubigerausschuß ist berechtigt, von dem Verwalter Berichterstattung über die Lage der Sache und die Geschäftsführung zu verlangen. Er ist verpflichtet, die Untersuchung der Kasse des Verwalters wenigstens einmal in jedem Monate durch ein Mitglied vornehmen zu lassen. § 89 [Haftung der Mitglieder] Die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind für die Erfüllung der ihnen obliegenden Pflichten allen Beteiligten verantwortlich. § 90 [Beschlußfaesung] Ein Beschluß des Gläubigerausschusses ist gültig, wenn die Mehrheit der Mitglieder an der Beschlußfassung teilgenommen hat, und der Beschluß mit absoluter Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt ist. § 91 [Auslagen, Vergütung] Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben Anspruch auf Erstattung angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für ihre Geschäftsführung. Die Festsetzung der Auslagen und der Vergütung erfolgt nach Anhörung der Gläubigerversammlung durch das Konkursgericht. Die Landesjustizverwaltung kann für die den Mitgliedern des Gläubigerausschusses zu gewährende Vergütung allgemeine Anordnungen treffen. § 92 [Widerruf der Bestellung] Die durch das Gericht erfolgte Bestellung zum Mitgliede des Gläubigerausschusses kann von dem Gerichte, die durch die Gläubigerversammlung erfolgte Bestellung zum Mitgliede des Gläubigerausschusses durch Beschluß der Gläubigerversammlung widerrufen werden. § 93 [Berufung der Gläubigeryereammlung] Über die Berufung der Gläubigerversammlung beschließt das Gericht. Die Berufung muß erfolgen, wenn sie von dem Verwalter, dem Gläubigerausschusse Oder von mindestens fünf Konkursgläubigern, deren Forderungen nach der Schätzung des Gerichts den fünften Teil der Schuldenmasse erreichen, beantragt wird. Die Berufung muß öffentlich bekannt gemacht werden. Der öffentlichen Bekanntmachung bedarf es nicht, wenn in einer Gläubigerversammlung eine Vertagung der Verhandlung angeordnet wird. § 94 [Leitung und BeschluOfassung] Die Gläubigerversammlung findet unter der Leitung des Gerichts statt. Die Beschlüsse der Gläubigerversammlung werden mit absoluter Mehrheit der Stimmen gefaßt. Für die Wahl der Mitglieder des Gläubigerausschusses genügt relative Mehrheit der Stimmen. Die Stimmenmehrheit ist nach den Forderungsbeträgen zu berechnen. Bei Gleichheit der Summen entscheidet die Zahl der Gläubiger. XXIV

Gesetzestext § 95 [Stimmrecht] Zur Teilnahme an den Abstimmungen berechtigen die festgestellten Konkursforderungen. In Ansehung einer streitig gebliebenen Forderung wird bei der Prüfung mit den Parteien erörtert, ob und zu welchem Betrage ein bleibendes Stimmrecht für dieselbe zu gewähren ist. In Ermangelung einer Einigung entscheidet das Konkursgericht. Das Gericht kann die Entscheidung auf den weiteren Antrag einer Partei abändern. Ob und zu welchem Betrage nicht geprüfte Konkursforderungen zum Stimmen in einer Gläubigerversammlung berechtigen, entscheidet auf den Widerspruch eines Konkursgläubigers oder des Verwalters das Gericht. Eine Anfechtung der Entscheidungen findet nicht statt. § 96 [Stimmrecht in besonderen Fällen] Ob und zu welchem Betrage Forderungen, für welche abgesonderte Befriedigung beansprucht wird, in Ansehung ihres mutmaßlichen Ausfalls, sowie Konkursforderungen unter aufschiebender Bedingung zum Stimmen in einer Gläubigerversammlung berechtigen, entscheidet auf den Widerspruch eines Konkursgläubigers oder des Verwalters das Gericht. Eine Anfechtung der Entscheidung findet nicht statt. § 9 7 [Zählung der Stimmen] Gezählt werden nur die Stimmen der in der Gläubigerversammlung erschienenen Gläubiger. Die nicht erschienenen Gläubiger sind an die Beschlüsse gebunden. § 98 [Bekanntmachung des Gegenstandes] Der Gegenstand, über welchen in der Gläubigerversammlung ein Beschluß gefaßt werden soll, muß bei der Berufung derselben öffentlich bekannt gemacht werden. § 99 [Untersagung der Ausführung eines Beschlusses] Das Gericht hat die Ausführung eines von der Gläubigerversammliing gefaßten Beschlusses auf den in der Gläubigerversammlung gestellten Antrag des Verwalters oder eines überstimmten Gläubigers zu untersagen, wenn der Beschluß dem gemeinsamen Interesse der Konkursgläubiger widerspricht. § 100 [Auskunftspflicht des Schuldners] Der Gemeinschuldner ist verpflichtet, dem Verwalter, dem Gläubigerausschusse und auf Anordnung des Gerichts der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. § 101 [Anwesenheitepflicht] Der Gemeinschuldner darf sich von seinem Wohnorte nur mit Erlaubnis des Gerichts entfernen. Das Gericht kann die zwangsweise Vorführung und nach Anhörung des Gemeinschuldners die Haft desselben anordnen, wenn er die ihm von dem Gesetze auferlegten Pflichten nicht erfüllt, oder wenn es zur Sicherung der Masse notwendig erscheint. Zweiter Titel. Eröffnungsverfahren § 102 [Zahlungsunfähigkeit] Die Eröffnung des Konkursverfahrens setzt die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners voraus. Zahlungsunfähigkeit ist insbesondere anzunehmen, wenn Zahlungseinstellung erfolgt ist. § 103 [Antragsgrundsatz] Das Verfahren kann nur auf Antrag eröffnet werden. Zu dem Antrage ist der Gemeinschuldner und jeder Konkursgläubiger berechtigt. § 104 [Einzureichende Schriftstücke] Beantragt der Gemeinschuldner die Eröffnung des Verfahrens, so hat er ein Verzeichnis der Gläubiger und Schuldner, sowie eine Übersicht der Vermögensmasse bei Stellung des Antrags einzureichen oder, wenn dies nicht tunlich ist, ohne Verzug nachzuliefern. § 106 [Zulassung des Antrags] Der Antrag eines Gläubigers auf Eröffnung des Verfahrens ist zuzulassen, wenn die Forderung des Gläubigers und die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners glaubhaft gemacht werden. XXV

Gesetzestext Wird der Antrag zugelassen, so hat das Gericht den Schuldner zu hören und, sofern dieser nicht seine Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung einräumt, die erforderlichen Ermittlungen anzuordnen. Die Anhörung des Schuldners kann unterbleiben, wenn sie eine öffentliche Zustellung im Auslande erfordert; in diesem Falle ist, soweit tunlich, ein Vertreter oder Angehöriger des Schuldners zu hören. § 106 [Sicherheitsmaßregeln] Das Gericht kann die zwangsweise Vorführung und die Haft des Schuldners anordnen. Dasselbe kann alle zur Sicherung der Masse dienenden einstweiligen Anordnungen treffen. Es kann insbesondere ein allgemeines Veräußerungsverbat an den Schuldner erlassen. Bei der Abweisung des Eröffnungsantrags sind die angeordneten Sicherheitsmaßregeln aufzuheben. § 107 [Abweisung mangels Masse] Die Abweisung des Eröffnungsantrags kann erfolgen, wenn nach dem Ermessen des Gerichts eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Konkursmasse nicht vorhanden ist. Die Abweisung unterbleibt, wenn ein zur Deckung der im § 58 Nr. 1, 2 bezeichneten Massekosten ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird. Das Gericht hat ein Verzeichnis derjenigen Schuldner zu führen, bezüglich deren der Eröffnungsantrag auf Grund der Vorschrift des Abs. 1 Satz 1 abgewiesen worden ist. Die Einsicht des Verzeichnisses ist jedem gestattet. Nach dem Ablaufe von fünf Jahren seit der Abweisung des Eröffnungsantrags ist die Eintragung in dem Verzeichnisse dadurch zu löschen, daß der Name unkenntlich gemacht wird. § 1 0 8 [Stunde der Eröffnung] Der Eröffnungsbeschluß hat die Stunde der Eröffnung anzugeben. Ist dies versäumt worden, so gilt als Zeitpunkt der Eröffnung die Mittagstunde des Tages, an welchem der Beschluß erlassen ist. § 109 [Sofortige Beschwerde] Die sofortige Beschwerde steht gegen den Eröffnungsbeschluß nur dem Gemeinschuldner, gegen den abweisenden Beschluß nur demjenigen zu, welcher den Eröffnungsantrag gestellt hat. § 110 [Anordnungen bei der Eröffnung] Bei der Eröffnung des Konkursverfahrens ernennt das Gericht den Konkursverwalter, verordnet einen nicht über einen Monat hinauszusetzenden Termin zur Beschlußfassung über die Wahl eines anderen Verwalters, sowie über die Bestellung eines Gläubigerausschusses, erläßt den offenen Arrest und bestimmt die Anmeldefrist und den allgemeinen Prüfungstermin. Das Gericht kann die Termine verbinden, wenn die Konkursmasse von geringerem Betrage oder der Kreis der Konkursgläubiger von geringerem Umfange ist, oder wenn der Gemeinschuldner einen Zwangsvergleichsvorschlag eingereicht hat. § 111 [Öffentliche Bekanntmachung] Die Geschäftsstelle hat die Formel des Eröffnungsbeschlusses, den offenen Arrest, die Anmeldefrist und die Termine sofort öffentlich bekanntzumachen. Die Bekanntmachung ist, unbeschadet der Vorschriften des § 76 Abs. 1, auszugsweise in den Deutschen Reichsanzeiger einzurücken. An die ihrem Wohnort nach bekannten Gläubiger und Schuldner des Gemeinschuldners erfolgt besondere Zustellung. § 1 1 2 [Mitteilung an Registerbehörden] Die Geschäftsstelle hat unter Bezeichnung des Konkursverwalters beglaubigte Abschriften der Formel des Eröffnungsbeschlusses für die Führung des Handels- oder Genossenschaftsregisters oder ähnlicher Register und der Dienstbehörde des Gemeinschuldners mitzuteilen. § 113 [Eintragung in die Register] Ein von dem Konkursgericht nach § 106 erlassenes allgemeines Veräußerungsverbot sowie die Eröffnung des Konkursverfahrens ist in das Grundbuch, das Schiffsregister und das Schiffsbauregister einzutragen: XXVI

Gesetzestext 1. bei den Grundstücken, eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, als deren Eigentümer der Gemeinschuldner im Grundbuch, Schiffsregister und Schiffsbauregister eingetragen ist; 2. bei den für den Gemeinschuldner eingetragenen Rechten an Grundstücken, eingeratgenen Schiffen oder Schiffsbauwerken oder an eingetragenen Rechten, wenn nach der Art des Rechts und den obwaltenden Umständen bei Unterlassung der Eintragung eine Beeinträchtigung der Konkursgläubiger zu besorgen ist. Das Konkursgericht hat, soweit ihm solche Grundstücke, eingetragenen Schiffe und Schiffsbauwerke oder Rechte bekannt sind, das Grundbuchamt oder das Registergericht von Amts wegen um die Eintragung zu ersuchen. Die Eintragung kann auch vom Konkursverwalter beim Grundbuchamt oder Registergericht beantragt werden. § 114 [Löschung der Eintragung] Werden Grundstücke, eingetragene Schiffe oder Schiffsbauwerke oder Rechte, bei denen eine Eintragung nach § 113 Abs. 1, 2 bewirkt worden ist, von dem Verwalter freigegeben oder veräußert, so kann das Konkursgericht auf Antrag das Grundbuchamt oder das Registergericht um Löschung der Eintragung ersuchen. § 115 [Gebührenfreiheit] Die Eintragung und Löschung von Vermerken auf Grund der §§113, 114 geschieh l gebührenfrei. § 1 1 6 [Bekanntmachung der Aufhebung] Sobald eine den Eröffnungsbeschluß aufhebende Entscheidung die Rechtskraft erlangt hat, ist die Aufhebung des Verfahrens öffentlich bekanntzumachen. Die Vorschriften der §§111 Abs. 2, 112, 113, 191 finden entsprechende Anwendung.

Dritter Titel. Teilungsmasse § 117 [Pflichten des Konkursrerwalters] Nach der Eröffnung des Verfahrens hat der Verwalter das gesamte zur Konkursmasse gehörige Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen und dasselbe zu verwerten. Die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners dürfen nur mit dem Geschäft im ganzen und nur insoweit veräußert werden, als sie zur Fortführung des Geschäftsbetriebs unentbehrlich sind. § 118 [Offener Arrest] Durch den offenen Arrest wird allen Personen, welche eine zur Konkursmasse gehörige Sache in Besitz haben oder zur Konkursmasse etwas schuldig sind, aufgegeben, nichts an den Gemeinschuldner zu verabfolgen oder zu leisten, auch die Verpflichtung auferlegt, von dem Besitze der Sache und von den Forderungen, für welche sie aus der Sache abgesonderte Befriedigung in Anspruch nehmen, dem Konkursverwalter innerhalb einer bestimmten Frist Anzeige zu machen. § 119 [Verletzung der Anzeigepflicht] Wer die Anzeige über den Besitz von Sachen des Gemeinschuldners innerhalb der bestimmten Frist zu machen unterläßt, haftet für allen aus der Unterlassung oder Verzögerung der Anzeige entstehenden Schaden. Gläubiger, welche abgesonderte Befriedigung aus einer in ihrem Besitze befindlichen Sache beanspruchen, haben dem Verwalter auf dessen Verlangen die Sache zur Ansicht vorzuzeigen und die Abschätzung derselben zu gestatten. § 121 [Postsperre] Die Post- und Telegraphenanstalten sind verpflichtet, auf Anordnung des Konkursgerichts alle für den Gemeinschuldner eingehenden Sendungen, Briefe und Depeschen dem Verwalter auszuhändigen. Dieser ist zur Eröffnung derselben berechtigt. Der Gemeinschuldner kann die Einsicht und, wenn ihr Inhalt die Masse nicht betrifft, die Herausgabe derselben verlangen. Das Gericht kann die Anordnung auf Antrag des Gemeinschuldners nach Anhörung des Verwalters aufheben oder beschränken. XXVII

Gesetzestext §122 [Siegelung] Der Verwalter kann zur Sicherung der zur Konkursmasse gehörigen Sachen durch eine zur Vornahme solcher Handlungen gesetzlich ermächtigte Person siegeln lassen. Die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners sind durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu schließen. § 123 [Aulzeichnung der Massegegenstände] Der Verwalter hat die einzelnen, zur Konkursmasse gehörigen Gegenstände unter Angabe ihres Werts aufzuzeichnen. Der Wert ist erforderlichenfalls durch Sachverständige zu ermitteln. Bei der Aufzeichnung ist eine obrigkeitliche oder eine Urkundsperson zuzuziehen. Der Gemeinschuldner ist zuzuziehen, wenn er ohne Aufschub zu erlangen ist. Auf Antrag des Verwalters und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, des letzteren, kann das Gericht gestatten, daß die Aufzeichnung unterbleibe oder ohne Zuziehung einer obrigkeitlichen oder einer Urkundsperson vorgenommen werde. § 124 [Inventar, Bilanz] Dem Verwalter liegt die Anfertigung eines Inventars und einer Bilanz ob. Derselbe hat eine von ihm gezeichnete Abschrift des Inventars und der Bilanz und, wenn eine Siegelung und Entsiegelung stattgefunden hat, die Protokolle über dieselben auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen. § 125 [Offenbarungseid] Nach der Anfertigung des Inventars kann der Verwalter oder ein Konkursgläubiger den Gemeinschuldner in eine Sitzung des Amtsgerichts, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist, zur Leistung des Offenbarungseides laden. § 126 [Zwangeverwaltung und Zwangsversteigerung] Die Zwangsverwaltung und die Zwangsversteigerung der zur Masse gehörigen unbeweglichen Gegenstände kann bei der zuständigen Behörde durch den Konkursverwalter betrieben werden. § 127 [Pfandverwertung] Der Verwalter ist berechtigt, die Verwertung eines zur Masse gehörigen beweglichen Gegenstandes, an welchem ein Gläubiger ein durch Rechtsgeschäft bestelltes Pfandrecht oder ein diesem gleichstehendes Recht beansprucht, nach Maßgabe der Vorschriften über die Zwangsvollstreckung oder über den Pfandverkauf zu betreiben. Der Gläubiger kann einer solchen Verwertung nicht widersprechen, vielmehr seine Rechte nur auf den Erlös geltend machen. Ist der Gläubiger befugt, sich aus dem Gegenstande ohne gerichtliches Verfahren zu befriedigen, so kann auf Antrag des Verwalters das Konkursgericht dem Gläubiger nach dessen Anhörung eine Frist bestimmen, innerhalb welcher er den Gegenstand zu verwerten hat. Nach dem Ablaufe der Frist findet die Vorschrift des ersten Absatzes Anwendung. § 128 [Nacherbfolge] Ist der Gemeinschuldner Vorerbe, so darf der Verwalter, die zur Erbschaft gehörigen Gegenstände nicht veräußern, wenn die Veräußerung im Falle des Eintritts der Nacherbfolge nach § 2115 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dem Nacherben gegenüber unwirksam ist. § 129 [Unterstützung des Gemeinschuldners] Bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung kann der Verwalter mit Genehmigung des Gerichts oder, wenn von dem Gerichte ein Gläubigerausschuß bestellt ist, mit dessen Genehmigung dem Gemeinschuldner und der Familie desselben notdürftigen Unterhalt aus der Konkursmasse gewähren. Bis zur Beschlußfassung durch eine Gläubigerversammlung hat der Verwalter nach seinem Ermessen das Geschäft des Gemeinschuldners zu schließen oder fortzuführen und die Gelder, Wertpapiere und Kostbarkeiten nach Anordnung des Gerichts zu hinterlegen. Ist von dem Gerichte ein Gläubigerausschuß bestellt, so beschließt dieser über die Schließung oder die Fortführung des Geschäfts und über die Hinterlegung der Gelder, Wertpapiere und Kostbarkeiten. § 130 [Geschäftsschließung] Soll nach § 129 das Geschäft des Gemeinschuldners geschlossen werden, so hat der Verwalter vor der Beschlußfassung des Gläubigerausschusses oder, wenn ein Gläubigerausschuß nicht bestellt ist, vor der Schließung des Geschäfts dem Gemeinschuldner, soXXVIII

Gesetzestext fern derselbe ohne Aufschub zu erlangen ist, von der beabsichtigten Maßregel Mitteilung zu machen. Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners die Schließung des Geschäfts untersagen, wenn der Gemeinschuldner einen Zwangsvergleichsvorschlag eingereicht hat. § 181 [Bericht des Verwalters] In der ersten Gläubigerversammlung hat der Verwalter über die Entstehung der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners, über die Lage der Sache und über die bisher ergriffenen Maßregeln zu berichten. § 182 [Gegenstände der Beschlußfassung] Die Gläubigerversammlung beschließt über eine dem Gemeinschuldner und dessen Familie zu bewilligende Unterstützung, über die Schließung oder die Fortführung des Geschäfts und über die Stelle, bei welcher, sowie über die Bedingungen, unter welchen die Gelder, Wertpapiere und Kostbarkeiten hinterlegt oder angelegt werden sollen. Die Gläubigerversammlung beschließt, in welcher Weise und in welchen Zeiträumen der Verwalter ihr oder einem Gläubigerausschusse über die Verwaltung und Verwertung der Masse Bericht erstatten und Rechnung legen soll. § 138 [Genehmigung des Gläubigerausschusses] Der Verwalter hat, falls ein Gläubigerausschuß bestellt ist, dessen Genehmigung einzuholen: 1. wenn Gegenstände, deren Verkauf ohne offenbaren Nachteil für die Masse ausgesetzt werden kann und nicht durch die Fortführung des Geschäfts veranlaßt wird, verkauft werden sollen, bevor der allgemeine Prüfungstermin abgehalten oder ein vor dem Schlüsse desselben eingereichter Zwangsvergleichsvorschlag erledigt ist; 2. wenn die Erfüllung von Rechtsgeschäften des Gemeinschuldners verlangt, Prozesse anhängig gemacht, deren Aufnahme abgelehnt, Vergleiche oder Schiedsverträge geschlossen, Aussonderungs-, Absonderungs- oder Masseansprüche anerkannt, Pfandstücke eingelöst oder Forderungen veräußert werden sollen, und es sich in diesen Fällen um einen Wertgegenstand von mehr als dreihundert ÄetcÄsmark handelt. § 134 [Genehmigung in besonderen Fällen] Der Verwalter hat die Genehmigung des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, die Genehmigung einer Gläubigerversammlung einzuholen: 1. wenn ein unbeweglicher Gegenstand aus freier Hand, oder das Geschäft oder das Warenlager des Gemeinschuldners im ganzen, oder das Recht auf den Bezug wiederkehrender Einkünfte veräußert werden soll; 2. wenn Darlehen aufgenommen, fremde Verbindlichkeiten übernommen, zur Masse gehörige Gegenstände verpfändet oder Grundstücke erstanden werden sollen. § 135 [Mitteilung an den Gemeinschuldner] Der Verwalter hat in den Fällen der §§ 133, 134 vor der Beschlußfassung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung, und in den Fällen des § 133, wenn ein Gläubigerausschuß nicht bestellt ist, vor der Vornahme der Rechtshandlung dem Gemeinschuldner, sofern derselbe ohne Aufschub zu erlangen ist, von der beabsichtigten Maßregel Mitteilung zu machen. Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners, sofern nicht die Gläubigerversammlung die Genehmigung erteilt hat, die Vornahme der Rechtshandlung vorläufig untersagen und zur Beschlußfassung über die Vornahme eine Gläubigerversammlung berufen. § 136 [Gültigkeit gegenüber Dritten] Durch die Vorschriften der §§ 133—135 wird die Gültigkeit einer Rechtshandlung des Verwalters dritten Personen gegenüber nicht berührt. § 137 [Mitzeichnung eines Ausschußmitgliedes] Wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist und die Gläubigerversammlung nicht ein anderes beschließt, bedürfen Quittungen des Verwalters über den Empfang von Geldern, Wertpapieren oder Kostbarkeiten von der Hinterlegungsstelle und Anweisungen des Verwalters auf die Hinterlegungsstelle zu ihrer Gültigkeit der Mitzeichnung eines Mitgliedes des Gläubigerausschusses. XXIX

Gesetzestext Vierter Titel. Schuldenmaese § 188 [Anmeldungsfrist] Die Frist zur Anmeldung der Konkursforderungen beträgt zwei Wochen bis drei Monate. Der Zeitraum zwischen dem Ablaufe der Anmeldefrist und dem allgemeinen Prüfungstermine soll mindestens eine Woche und höchstens zwei Monate betragen. § 139 [Inhalt der Anmeldung] Die Anmeldung h a t die Angabe des Betrages und des Grundes der Forderung sowie des beanspruchten Vorrechts zu enthalten. Sie kann bei dem Gerichte schriftlich eingereicht oder zum Protokolle der Geschäftsstelle angebracht werden. Die urkundlichen Beweisstücke oder eine Abschrift derselben sind beizufügen. § 140 [Konkurstabelle] Die Anmeldungen sind in der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen. Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle h a t jede Forderung sofort nach der Anmeldung derselben in der Rangordnung des beanspruchten Vorrechts in eine Tabelle einzutragen, welche innerhalb des ersten Dritteiis des zwischen dem Ablaufe der Anmeldefrist und dem Prüfungstermine liegenden Zeitraums auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen und abschriftlich dem Verwalter mitzuteilen ist. § 141 [PriifungSYerfahren] In dem Prüfungstermine werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrage und ihrem Vorrechte nach einzeln erörtert. Der Gemeinschuldner hat sich über die Forderungen zu erklären. § 142 [Nachträgliche Anmeldungen] In dem Prüfungstermine sind auch diejenigen Forderungen, welche nach dem Ablaufe der Anmeldefrist angemeldet sind, zu prüfen, wenn weder der Verwalter noch ein Konkursgläubiger hiergegen Widerspruch erhebt; anderenfalls ist auf Kosten des Säumigen ein besonderer Prüfungstermin zu bestimmen. Auf nachträglich beanspruchte Vorrechte und sonstige Änderungen der Anmeldung findet die vorstehende Bestimmung entsprechende Anwendung. Gläubiger, welche Forderungen nach dem Prüfungstermine anmelden, tragen die Kosten des besonderen Prüfungstermins. § 143 [Ausbleiben des Gläubigers] Die P r ü f u n g einer angemeldeten Forderung findet s t a t t , wenngleich der anmeldende Gläubiger im Prüfungstermine ausbleibt. § 144 [Feststellung der Forderungen] Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermine ein Widerspruch weder von dem Verwalter noch von einem Konkursgläubiger erhoben wird, oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Ist die Forderung vom Gemeinschuldner im Prüfungstermine bestritten, so kann ein Rechtsstreit, welcher über dieselbe zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens anhängig war, gegen den Gemeinschuldner aufgenommen werden. § 145 [Eintragung in die Tabelle] Das Gericht hat nach der Erörterung einer jeden Forderung das Ergebnis in die Tabelle einzutragen. Auf Wechseln und sonstigen Schuldurkunden ist von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die Feststellung zu vermerken. Die Eintragung in die Tabelle gilt rücksichtlich der festgestellten Forderungen ihrem Betrage und ihrem Vorrechte nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber allen Konkursgläubigern. § 146 [Feststellungsklagen] Den Gläubigern streitig gebliebener Forderungen bleibt überlassen, die Feststellung derselben gegen die Bestreitenden zu betreiben. Zu diesem Behufe hat das Gericht den Gläubigern einen Auszug aus der Tabelle in beglaubigter Form zu erteilen. Auf die Feststellung ist im ordentlichen Verfahren Klage zu erheben. Für die Klage ist das Amtsgericht, bei welchem das Konkursverfahren anhängig ist und, wenn der Streitgegenstand zur Zuständigkeit der Amtsgerichte nicht gehört, das Landgericht ausschließlich zuständig, zu dessen Bezirk, der Bezirk des Konkursgerichts gehört. XXX

Gesetzestext W a r zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ein Rechtsstreit über die Forderung anhängig, so ist die Feststellung derselben durch Aufnahme des Rechtsstreits zu verfolgen. Die Feststellung kann nur auf den Grund gestützt und nur auf den Betrag gerichtet werden, welcher in der Anmeldung oder dem Prüfungstermine angegeben ist. Die Bestimmungen des ersten, dritten und vierten Absatzes finden auf Forderungen, für deren Feststellung ein besonderes Gericht, eine Verwaltungsbehörde oder ein Verwaltungsgericht zuständig ist, entsprechende Anwendung. Der Widerspruch gegen eine Forderung, f ü r welche ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurteil oder ein Vollstreckungsbefehl vorliegt, ist von dem Widersprechenden zu verfolgen. Die obsiegende Partei hat die Berichtigung der Tabelle zu erwirken. § 147 [Rechtskraftwirkung] Soweit durch ein Urteil rechtskräftig eine Forderung festgestellt oder ein Widerspruch f ü r begründet erklärt ist, wirkt dasselbe gegenüber allen Konkursgläubigern. War der Prozeß nur gegen einzelne Gläubiger geführt, so können diese den Ersatz ihrer Prozeßkosten aus der Konkursmasse insoweit erlangen, als der letzteren durch das Urteil ein Vorteil erwachsen ist. § 148 [Wert des Streitgegenstandes] Der Wert des Streitgegenstandes eines Prozesses über die Richtigkeit oder das Vorrecht einer Forderung ist mit Rücksicht auf das Verhältnis der Teilungs- zur Schuldenmasse von dem Prozeßgerichte nach freiem Ermessen festzusetzen.

Fünfter Titel. Verteilung § 149 [AbschlagsVerteilungen] Nach der Abhaltung des allgemeinen Prüfungstermins soll, so oft hinreichende bare Masse vorhanden ist, eine Verteilung an die Konkursgläubiger erfolgen. § 150 [Genehmigung des Ausschusses] Zur Vornahme einer Verteilung hat der Verwalter, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, dessen Genehmigung einzuholen. § 151 [Niederlegung, Bekanntmachung] Vor der Vornahme einer Verteilung h a t der Verwalter ein Verzeichnis der bei derselben zu berücksichtigenden Forderungen auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen u n d die Summe der Forderungen sowie den zur Verteilung verfügbaren Massebestand öffentlich bekanntzumachen. § 1 5 2 [Ausschlußfrist] Konkursgläubiger, deren Forderungen nicht festgestellt sind und f ü r deren Forderungen ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Schuldtitel, ein Endurteil oder ein Volistreckungsbefehl nicht vorliegt, haben bis zum Ablaufe einer Αν-schlußfrist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung dem Verwalter den Nachweis zu führen, daß und f ü r welchen Betrag die Feststellungsklage erhoben oder das Verfahren in dem früher anhängigen Prozesse aufgenommen ist. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so werden die Forderungen bei der vorzunehmenden Verteilung nicht berücksichtigt. § 158 [Absonderungsberechtigte Gläubiger] Gläubiger, von welchen abgesonderte Befriedigung beansprucht wird, haben bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist dem Verwalter den Nachweis ihres Verzichts oder ihres Ausfalls nach Maßgabe des § 64 zu führen. Wird der Nachweis nicht rechtzeitig geführt, so werden die Forderungen bei der vorzunehmenden Verteilung nicht berücksichtigt. Zur Berücksichtigung bei einer Abschlagsverteilung genügt es, wenn bis zum Ablaufe der Ausschlußfrist dem Verwalter der Nachweis, daß die Veräußerung des zur abgesonderten Befriedigung dienenden Gegenstandes betrieben ist, geführt und der Betrag des mutmaßlichen Ausfalls glaubhaft gemacht wird. § 154 [Aufschiebend bedingte Forderungen] Forderungen u n t e r aufschiebender Bedingung werden bei einer Abschlagsverteilung zu dem Betrage berücksichtigt, welcher auf die unbedingte F o r d e r u n g fallen würde. XXXI

Gesetzestext Bei der Schlußverteilung ist die Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung eine so entfernte ist, daß die bedingte Forderung einen gegenwärtigen Vermögenswert nicht hat. § 155 [Nachträgliche Berücksichtigung] Gläubiger, welche bei einer Abschlagsverteilung nicht berücksichtigt worden sind, können nachträglich, sobald sie die Vorschriften der §§ 152, 153 erfüllt haben, die bishei festgesetzten Prozentsätze aus der Restmasse verlangen, soweit diese reicht und nicht infolge des Ablaufs einer Ausschlußfrist für eine neue Verteilung zu verwenden ist. § 156 [Erhöhung der Schlußverteilungsmasse] Die Anteile, mit welchen Gläubiger bei Abschlagszahlungen nach Maßgabe des § 153 Abs. 2 oder des § 154 Abs. 1 berücksichtigt worden sind, werden für die Schlußverteilung frei, wenn bei dieser die Voraussetzungen des § 153 Abs. 1 nicht erfüllt sind, oder nach Maßgabe des § 154 Abs. 2 die Berücksichtigung der bedingten Forderung ausgeschlossen ist. § 157 [Änderungen des Verzeichnisses] Binnen drei Tagen nach dem Ablaufe der Ausschlußfrist hat der Verwalter die auf Grund der vorstehenden Bestimmungen erforderlichen Änderungen des Verzeichnisses zu bewirken. § 158 [Einwendungen gegen das Verzeichnis] Bei einer Abschlagsverteilung sind Einwendungen gegen das Verzeichnis bis zum Ablaufe einer Woche nach dem Ende der Ausschlußfrist bei dem Konkursgericht zu erheben. Das Gericht entscheidet über die Einwendungen. Die Entscheidung, durch welche eine Berichtigung des Verzeichnisses angeordnet wird, ist auf der Geschäftsstelle niederzulegen. Die Beschwerdefrist beginnt mit dem Tage, an welchem die Niederlegung der Entscheidung erfolgt ist. § 159 [Hundertsatz der Abschlagsverteilung] Für eine Abschlagsverteilung bestimmt der Verwalter und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, dieser auf Antrag des Verwalters den zu zahlenden Prozentsatz. Der Verwalter hat den Prozentsatz den berücksichtigten Gläubigern mitzuteilen. § 160 [Aussetzung bei Vergleichsvorschlag] Das Gericht kann auf Antrag des Gemeinschuldners, wenn derselbe einen Zwangsvergleich vorgeschlagen hat, die Aussetzung einer Abschlagsverteilung anordnen, sofern nicht schon die Ausschlußfrist abgelaufen ist. § 161 [Schlußverteilung] Die Schlußverteilung erfolgt, sobald die Verwertung der Masse beendigt ist. Die Vornahme der Schlußverteilung unterliegt der Genehmigung des Gerichts. § 162 [Schlußtermin] Zur Abnahme der Schlußrechnung, zur Erhebung von Einwendungen gegen das Schlußverzeichnis und zur Beschlußfassung der Gläubiger über die nicht verwertbaren Vermögensstücke bestimmt das Gericht einen Schlußtermin, welcher nicht unter drei Wochen und nicht über einen Monat hinaus anzuberaumen ist. Die Bestimmungen des § 158 Abs. 2 finden auf die Schlußverteilung Anwendung. § 163 [Aufhebung des Konkursverfahrens] Nach der Abhaltung des Schlußtermins beschließt das Gericht die Aufhebung des Konkursverfahrens. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluß und der Grund der Aufhebung sind öffentlich bekanntzumachen. Die Vorschriften der §§ 111 Abs. 2, 112, 113 finden entsprechende Anwendung. § 164 [Nicht befriedigte Konkursgläubiger] Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens können die nicht befriedigten Konkursgläubiger ihre Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen. Für die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem Gemeinschuldner im Prüfungstermine ausdrücklich bestritten worden sind, findet gegen den Schuldner aus der Eintragung in die Tabelle die Zwangsvollstreckung unter entsprechender Anwendung der §§ 724—793 der Zivilprozeßordnung statt. XXXII

Gesetzestext Für Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel sowie für Klagen, durch welche die die Forderung selbst betreffenden Einwendungen geltend gemacht werden, oder der bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommene Eintritt der Tatsache, von welcher die Vollstreckung aus der Eintragung in die Tabelle abhängt, oder die als eingetreten angenommene Rechtsnachfolge bestritten wird, ist das im § 146 Abs. 2 dieses Gesetzes bezeichnete Gericht zuständig. § 165 [Wiedereinsetzung des Schuldners] Hat der Schuldner den Prüfungstermin versäumt, so ist ihm auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erteilen. Die Vorschriften des .§ 232 Abs. 2 und der §§ 233—236 der Zivilprozeßordnung finden entsprechende Anwendung. Der den Antrag auf Wiedereinsetzung enthaltende Schriftsatz ist dem Gläubiger zuzustellen, dessen Forderung nachträglich bestritten werden soll. Das Bestreiten in diesem Schriftsatze steht, wenn die Wiedereinsetzung erteilt wird, dem Bestreiten im Prüfungstermine gleich und ist in die Tabelle einzutragen. § 166 [Nachtragsverteilung] Wenn nach dem Vollzuge der Schlußverteilung Beträge, welche von der Masse zurückbehalten sind, für dieselbe frei werden, oder Beträge, welche aus der Masse gezahlt sind, zur Masse zurückfließen, so sind dieselben von dem Verwalter nach Anordnung des Konkursgerichts auf Grund des Schlußverzeichnisses zur nachträglichen Verteilung zu bringen. Die über die Verwaltung und Verteilung solcher Beträge abzulegende Rechnung unterliegt der Prüfung des Konkursgerichts. Dasselbe gilt, wenn nach der Schlußverteilung oder der Aufhebung des Verfahrens zur Konkursmasse gehörige Vermögensstücke ermittelt werden. § 167 [Vollzug der Verteilung] Der Vollzug einer jeden Verteilung erfolgt durch den Verwalter. § 168 [Zurückzubehaltende Anteile] Die Anteile 1. auf Forderungen, welche infolge eines bei der Prüfung erhobenen Widerspruchs im Prozesse befangen sind, 2. auf Forderungen, welche von einer aufschiebenden Bedingung abhängen, 3. auf Forderungen, für welche eine abgesonderte Befriedigung beansprucht und der Vorschrift des § 153 Abs. 2 genügt ist, 4. auf Forderungen unter auflösender Bedingung, sofern der Gläubiger zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet ist und die Sicherheit nicht leistet, werden zurückbehalten. § 169 [Zu hinterlegende Beträge] Die Beträge, welche bei dem Vollzuge der Schlußverteilung zurückbehalten sind oder welche bis zu diesem Zeitpunkte nicht erhoben werden, hat der Verwalter nach Anordnung des Gerichts f ü r Rechnung der Beteiligten zu hinterlegen. § 170 [Zahlungen auf Vorrechtsforderungen] Zahlungen auf festgestellte bevorrechtigte Forderungen kann der Verwalter mit Ermächtigung des Gerichts unabhängig von den Verteilungen leisten. § 171 [Zurückfließen zur Masse] Beträge, welche zur Sicherstellung eines bedingt zur Aufrechnung befugten Gläubigers nach Maßgabe des § 54 Abs. 3 hinterlegt worden sind, fließen für die Schlußverteilung zur Konkursmasse zurück, wenn die Möglichkeit des Eintritts der Bedingung eine so entfernte ist, daß die bedingte Forderung einen gegenwärtigen Vermögenswert nicht hat. § 172 [Verspätet bekanntgewordene Masseanspriiche] Masseansprüche, welche nicht bis zu der Festsetzung des Prozentsatzes oder der Beendigung des Schlußtermins oder der Bekanntmachung einer Nachtragsverteilung zur Kenntnis des Verwalters gelangt sind, können nicht auf den Massebestand geltend gemacht werden, welcher zur Auszahlung des festgesetzten Prozentsatzes erforderlich ist oder den Gegenstand der Schlußverteilung oder der Nachtragsverteilung bildet. III

Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl.

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Gesetzestext Sechster Titel. Zwangsvergleich § 173 [Zuiässigkeit] Sobald der allgemeine Prüfungstermin abgehalten und solange nicht die Vornahme der Schlußverteilung genehmigt worden ist, kann auf den Vorschlag des Gemeinschuldners zwischen diesem und den nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern ein Zwangsvergleich geschlossen werden. § 174 [Inhalt des Vergleichsvorschlags] Der Vergleichsvorschlag muß angeben, in welcher Weise die Befriedigung der Gläubiger erfolgen, sowie ob und in welcher Art eine Sicherstellung derselben bewirkt werden soll. § 175 [Unzulässigkeit] Ein Zwangsvergleich ist unzulässig: 1. solange der Gemeinschuldner flüchtig ist oder die Ableistung des Offenbarungseides verweigert; 2. solange gegen den Gemeinschuldner wegen betrüglichen Bankrotts eine gerichtliche Untersuchung oder ein wiederaufgenommenes Verfahren anhängig ist; 3. wenn der Gemeinschuldner wegen betrüglichen Bankrotts rechtskräftig verurteilt worden ist. § 176 [Zurückweisung durch das Gericht] Auf Antrag des Verwalters und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, des letzteren kann das Gericht den Vergleichsvorschlag zurückweisen, wenn bereits in dem Konkursverfahren ein Vergleichsvorschlag von den Gläubigern abgelehnt oder von dem Gerichte verworfen oder von dem Gemeinschuldner nach der öffentlichen Bekanntmachung des Vergleichstermins zurückgezogen worden ist. § 177 [Erklärung des Ausschusses] Wird der Vergleichsvorschlag nicht zurückgewiesen, so hat der Gläubigerausschuß sich über die Annehmbarkeit des Vorschlags zu erklären. Erklärt der Gläubigerausschuß den Vorschlag nicht für annehmbar, so ist ein Widerspruch des Gemeinschuldners gegen die Verwertung der Masse nicht zu berücksichtigen. § 178 [Niederlegung] Der Vorschlag und die Erklärung des Gläubigerausschusses sind auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen. § 179 [Terminsbekanntmachung] Der Vergleichstermin soll nicht über einen Monat hinaus anberaumt werden. Der Termin ist öffentlich bekannt zu machen. Zu demselben sind der Gemeinschuldner, der Verwalter sowie unter Mitteilung des Vergleichsvorschlags und des Ergebnisses der Erklärung des Gläubigerausschusses die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, welche Forderungen angemeldet haben, besonders zu laden. In der Bekanntmachung ist zu bemerken, daß der Vergleichsvorschlag und die Erklärung des Gläubigerausschusses auf der Geschäftsstelle des Konkursgerichts zur Einsicht der Beteiligten niedergelegt seien. § 180 [Verbindung mit Prüfungstermin] Auf Antrag des Gemeinschuldners und, wenn ein Gläubigerausschuß bestellt ist, des letzteren kann das Gericht den Vergleichstermin mit dem allgemeinen Prüfungstermine verbinden. § 181 [Gleiche Rechte der Gläubiger] Der Vergleich muß allen nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern gleiche Rechte gewähren. Eine ungleiche Bestimmung der Rechte ist nur mit ausdrücklicher Einwilligung der zurückgesetzten Gläubiger zulässig. Jedes andere Abkommen des Gemeinschuldners oder anderer Personen mit einzelnen Gläubigern, durch welches diese bevorzugt werden sollen, ist nichtig. § 182 [Erforderliche Mehrheiten] Zur Annahme des Vergleichs ist erforderlich, daß 1. die Mehrzahl der in dem Termine anwesenden stimmberechtigten Gläubiger dem Vergleiche ausdrücklich zustimmt undXXXIV

Gesetzes text 2. die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Gläubiger wenigstens drei Vierteile der Gesamtsumme aller zum Stimmen berechtigenden Forderungen beträgt. W i r d nur eine der Mehrheiten erreicht, so kann der Gemeinschuldner bis zum Schlüsse des Termins die einmalige Wiederholung der Abstimmung in einem neuen Termine verlangen. Das Gericht hat denselben zu bestimmen und im Termine zu verkünden. § 183 [Ehegatte des Gemeinschuldners] Bei der Berechnung der nach § 182 Abs. 1 N r . 1, 2 erforderlichen Mehrheiten bleibt der Ehegatte des Gemeinschuldners außer Betracht, wenn er dem Vergleiche zugestimmt hat. Das gleiche gilt v o n demjenigen, welchem der Ehegatte des Gemeinschuldners während des Konkursverfahrens oder in dem letzten J ahre vor der Eröffnung des Verfahrens eine Forderung gegen den Gemeinschuldner abgetreten hat, soweit das Stimmrecht auf der abgetretenen Forderung beruht. Diese Vorschrift findet keine Anwendung, wenn der Ehegatte zu der Abtretung durch das Gesetz oder durch einen Vertrag verpflichtet war, welcher früher als ein Jahr vor der Eröffnung des Konkursverfahrens geschlossen wurde. § 1 8 4 [Bestätigung des Konkursgerichts] Der angenommene Zwangsvergleich bedarf der Bestätigung des Konkursgerichts. Das Gericht entscheidet, nachdem es die Gläubiger, den Verwalter und den Gläubigerausschuß in dem Vergleichstermine oder einem zu verkündenden Termine gehört hat. § 185 [Verkündung des Beschlusses] Der Beschluß, durch welchen der Zwangsvergleich bestätigt oder verworfen wird, ist zu verkünden. § 186 [Verwerfung von Amts wegen] Der Vergleich ist zu verwerfen: 1. wenn die für das Verfahren und den Abschluß des Vergleichs gegebenen Vorschriften nicht beobachtet sind und das Fehlende nicht ergänzt werden kann; 2. wenn ein Fall der Unzulässigkeit eines Zwangsvergleichs nachträglich eingetreten ist. § 187 [Sonstige Verwerfungsgrttmle] Der Vergleich ist zu verwerfen, wenn er den Gläubigern nicht mindestens den fünften Teil ihrer Forderungen gewährt und dieses Ergebnis auf ein unredliches Verhalten des Gemeinschuldners, insbesondere darauf zurückzuführen ist, daß der Gemeinschuldner durch ein solches Verhalten die Eröffnung des Konkursverfahrens verzögert hat. Der Vergleich kann verworfen werden, wenn das gleiche Ergebnis auf ein leichtsinniges Verhalten des Gemeinschuldners zurückzuführen ist. § 188 [Verwerfung auf Antrag] Der Vergleich ist auf A n t r a g eines nicht bevorrechtigten Konkursgläubigers, welcher stimmberechtigt war oder seine Forderung glaubhaft macht, zu verwerfen: 1. wenn der Vergleich durch Begünstigung eines Gläubigers oder sonst in unlauterer W e i s e zustande gebracht ist; 2. wenn der Vergleich dem gemeinsamen Interesse der nicht bevorrechtigten Konkursgläubigar widerspricht. Der A n t r a g ist nur zuzulassen, wenn die Tatsachen, auf welche dersslbe gegründet wird, glaubhaft gemacht werden. § 189 [Sofortige Beschwerde] Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß, durch welchen der Vergleich bestätigt oder verworfen ist, steht dem Gemeinschuldner und jedem nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger zu, welcher stimmberechtigt war oder seine Forderung glaubhaft macht. Die Frist zur Einlegung der Beschwerde beginnt mit der Verkündung des Beschlusses. Eine Anfechtung der Entscheidung des Beschwerdegerichts findet nicht statt. § 190 [Aufhebung des Konkurses] Sobald der Vergleich rechtskräftig bestätigt ist, beschließt das Gericht die Aufhebung des Konkursverfahrens. Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. Der Beschluß und der Grund der Aufhebung· sind öffentlich bekanntzumachen. Die Vorschriften der §§111 Abs. 2, 112, 113 finden entsprechende Anwendung. III*

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Gesetzestext g 191 [Maseeansprüche] Der Verwalter hat aus der Konkursmasse die Masseansprüche zu berichtigen. Die bestrittenen Masseansprüche sind sicherzustellen. Die bevorrechtigten Konkursforderungen sind, insoweit sie festgestellt sind, zu berichtigen, insoweit sie glaubhaft gemacht sind, sicherzustellen. § 192 [Verfügungsrecht dee Schuldners] Soweit der Zwangsvergleich nicht ein anderes bestimmt, erhält der Gemeinschuldner das Recht zurück, über die Konkursmasse frei zu verfügen. § 193 [Wirkung des Zwangsvergleichs] Der rechtskräftig bestätigte Zwangsvergleich ist wirksam für und gegen alle nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger, auch wenn dieselben an dem Konkursverfahren oder an der Beschlußfassung über den Vergleich nicht teilgenommen oder gegen den Vergleich gestimmt haben. Die Rechte der Gläubiger gegen Mitschuldner und Bürgen des Gemeinschuldners sowie die Rechte aus einem für die Forderung bestehenden Pfandrecht, aus einer für sie bestehenden Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Schiffshypothek oder aus einer zu ihrer Sicherung eingetragenen Vormerkung werden durch den Zwangsvergleich nicht berührt. § 194 [Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich] Aus dem rechtskräftig bestätigten Zwangsvergleiche findet für die Konkursgläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem Gemeinschuldner in dem Prüfungstermine ausdrücklich bestritten worden sind, gegen den Gemeinschuldner und diejenigen, welche in dem Vergleiche für dessen Erfüllung neben dem Gemeinschuldner ohne Vorbehalt der Einrede der Vorausklage Verpflichtungen übernommen haben, die Zwangsvollstreckung unter entsprechender Anwendung der §§ 724—793 der Zivilprozeßordnung und des § 164 Abs. 3 dieses Gesetzes statt. § 195 [Keine Aufhebnngeklage bei Nichterfüllung] Eine Klage auf Aufhebung des Zwangsvergleichs aus dem Grunde der Nichterfüllung desselben findet nicht statt. § 196 [Anfechtung wegen Täuschung] Wenn der Zwangsvergleich durch Betrug zustande gebracht ist, so kann jeder Gläubiger den vergleichsmäßigen Erlaß seiner Forderung anfechten, unbeschadet der ihm durch den Vergleich gewährten Rechte. Die Anfechtung ist nur zulässig, wenn der Gläubiger ohne Verschulden außerstande war, den Anfechtungsgrund in dem Bestätigungsverfahren geltend zu machen. § 197 [Verurteilung wegen betrügerischen Bankrotts] Die rechtskräftige Verurteilung des Gemeinschuldners wegen bezüglichen Bankrotts hebt für alle Gläubiger den durch den Zwangsvergleich begründeten Erlaß auf, unbeschadet der ihnen durch den Vergleich gewährten Rechte. Auf Antrag eines Gläubigers kann das Konkursgericht Sicherheitsmaßregeln gegen den Gemeinschuldner schon vor der rechtskräftigen Verurteilung desselben anordnen. § 198 [Wiederaufnahme des Konkursverfahrens] Im Falle der rechtskräftigen Verurteilung wird, wenn genügende Masse vorhanden ist oder ein zur Deckung der im § 58 Nr. 1, 2 bezeichneten Massekosten ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird, das Konkursverfahren auf Antrag eines Konkursgläubigers wieder aufgenommen. Die Wiederaufnahme erfolgt durch Beschluß des Gerichts. Auf den Zeitpunkt der Wiederaufnahme und die Bekanntmachung derselben finden die Vorschriften der §§ 108, 111—113 entsprechende Anwendung. § 199 [Anfechtung und Aufrechnung bei Wiederaufnahme] Für die Anfechtung von Rechtshandlungen, welche in der Zeit von der Aufhebung bis zur Wiederaufnahme des Konkursverfahrens vorgenommen sind, sowie für die in diesem Zeiträume entstandenen Aufrechnungsbefugnisse gilt, wenn nicht inzwischen eine Zahlungseinstellung erfolgt ist, als Tag der Zahlungseinstellung der Tag des ersten die Verurteilung des Gemeinschuldners aussprechenden Urteils. XXXVI

Gesetzestext § 200 [Beteiligte Gläubiger] An dem aufgenommenen Verfahren nehmen die Gläubiger, für und gegen welche der Vergleich wirksam war, mit dem noch nicht getilgten Betrage ihrer ursprünglichen Forderungen teil. Die neuen Gläubiger des Gemeinschuldners sind zur Teilnahme an dem Verfahren berechtigt. Dieselben haben keinen Anspruch auf Befriedigung aus einer für die Erfüllung des Zwangsvergleichs bestellten Sicherheit. § 301 [Wiederholung des Konkursverfahrens] Das Verfahren ist soweit als nötig zu wiederholen. Früher geprüfte Forderungen werden nur hinsichtlich einer inzwischen eingetretenen Tilgung von neuem geprüft.

Siebenter Titel. Einstellung des Verfahrens § 202 [Zustimmung aller Anmeldenden] Das Konkursverfahren ist auf Antrag des Gemeinschuldners einzustellen, wenn er nach dem Ablaufe der Anmeldefrist die Zustimmung aller Konkursgläubiger, welche Forderungen angemeldet haben, beibringt. Inwieweit es der Zustimmung oder der Sicherstellung von Gläubigern bedarf, deren Forderungen angemeldet, aber nicht festgestellt sind, entscheidet das Konkursgericht nach freiem Ermessen. Das Verfahren kann auf Antrag des Gemeinschuldners vor dem Ablaufe der Anmeldefrist eingestellt werden, wenn außer den Gläubigern, deren Zustimmung der Gemeinschuldner beibringt, andere Gläubiger nicht bekannt sind. § 203 [Bekanntmachung, Niederlegung] Der Antrag ist öffentlich bekanntzumachen und mit den zustimmenden Erklärungen auf der Geschäftsstelle zur Einsicht der Konkursgläubiger niederzulegen. Die Konkursgläubiger können binnen einer mit der öffentlichen Bekanntmachung beginnenden Frist von einer Woche Widerspruch gegen den Antrag erheben. Im Falle des § 202 Abs. 1 steht der Widerspruch jedem Gläubiger zu, welcher bis zum Ablaufe der Frist eine Forderung angemeldet hat. Das Gericht beschließt über die Einstellung nach Anhörung des Gemeinschuldners und des Verwalters. Im Falle eines Widerspruchs ist auch der widersprechende Gläubiger zu hören. § 204 [Einstellung mangele Masse] Das Gericht kann das Konkursverfahren einstellen, sobald sich ergibt, daß eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Konkursmasse nicht vorhanden ist. Die Einstellung unterbleibt, wenn ein zur Deckung der im § 58 Nr. 1, 2 bezeichneten Massekosten ausreichender Geldbetrag vorgeschossen wird. Vor der Einstellung soll die Gläubigerversammlung gehört werden. § 205 [Bekanntmachung] Der Einstellungsbeschluß und der Grund der Einstellung sind öffentlich bekanntzumachen. Die Vorschriften der §§ 111 Abs. 2, 112, 113, 191 finden entsprechende Anwendung. § 206 [Verfügungsrecht des Schuldners] Der Gemeinschuldner erhält das Recht zurück, über die Konkursmasse frei zu verfügen. Die Vorschriften des § 164 finden entsprechende Anwendung.

Achter Titel. Besondere Bestimmungen g 207 [Aktiengesellschaft] I. Über das Vermögen einer Aktiengesellschaft findet das Konkursverfahren außer dem Falle der Zahlungsunfähigkeit in dem Falle der Überschuldung statt. Nach Auflösung einer Aktiengesellschaft ist die Eröffnung des Verfahrens so lange zulässig, als die Verteilung des Vermögens nicht vollzogen ist. XXXVII

Gesetzestext § 208 [Antragsberechtigt«] Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist außer den Konkursgläubigern jedes Mitglied des Vorstandes und jeder Liquidator berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vorstandes oder allen Liquidatoren gestellt, so ist derselbe zuzulassen, wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen Mitglieder oder Liquidatoren nach Maßgabe des § 105 Abs. 2, 3 zu hören. § 209 [Personengesellschaften] Im Falle der Zahlungsunfähigkeit einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien findet über das Gesellschaftsvermögen ein selbständiges Konkursverfahren statt. Über das Vermögen einer Kommanditgesellschaft auf Aktien findet das Konkursverfahren auch im Falle der Uberschuldung statt. Die Vorschrift des § 207 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. § 210 [Antragsberechtigte] Zu dem Antrage auf Eröffnung des Verfahrens ist außer den Konkursgläubigern jeder persönlich haftende Gesellschafter und jeder Liquidator berechtigt. Wird der Antrag nicht von allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Liquidatoren gestellt, so ist derselbe zuzulassen, wenn bei der offenen Handelsgesellschaft oder der Kommanditgesellschaft die Zahlungsunfähigkeit, bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien die Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen persönlich haftenden Gesellschafter oder die Liquidatoren nach Maßgabe des § 105 Abs. 2, 3 zu hören. § 211 [Zwangsvergleich] Ein Zwangsvergleich kann nur auf Vorschlag aller persönlich haftenden Gesellschafter geschlossen werden. Der Zwangsvergleich begrenzt, soweit er nicht ein anderes festsetzt, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Gesellschafter. § 212 [Konkurs eines Gesellschafters] In dem Konkursverfahren über das Privatvermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters können die Gesellschaftsgläubiger, wenn das Konkursverfahren über das Gesellschaftsvermögen eröffnet ist, Befriedigung nur wegen desjenigen Betrags suchen, für welchen sie in dem letzteren Verfahren keine Befriedigung erhalten. Bei den Verteilungen sind die Anteile auf den vollen Betrag der Gesellschaftsforderungen zurückzubehalten, bis der Ausfall bei dem Gesellschaftsvermögen feststeht. Im übrigen finden auf die bezeichneten Forderungen die Vorschriften der §§ 64, 96 entsprechende Anwendung. § 213 [Juristische Person, Verein] Auf das Konkursverfahren über das Vermögen einer juristischen Person sowie eines Vereins, der als solcher verklagt werden kann, finden die Vorschriften der §§ 207, 208 entsprechende Anwendung. § 214 [Nachlaßkonkurs: Zuständigkeit] II. Für das Konkursverfahren über einen Nachlaß ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, bei welchem der Erblasser zur Zeit seines Todes den allgemeinen Gerichtsstand gehabt hat. § 215 [Überschuldung des Nachlasses] Die Eröffnung des Verfahrens setzt die Überschuldung des Nachlasses voraus. § 216 [Eröffnung des Nachlaßkonkurses] Die Eröffnung des Verfahrens wird nicht dadurch gehindert, daß der Erbe die Erbschaft noch nicht angenommen hat oder daß er für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. Bei dem Vorhandensein mehrerer Erben ist die Eröffnung des Verfahrens auch nach der Teilung des Nachlasses zulässig. § 217 [Antragsberechtigte bei Nachlaßkonkurs] Zu dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens ist jeder Erbe, der Nachlaßverwalter sowie ein anderer Nachlaßpfleger, ein Testamentsvollstrecker, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht, und jeder Nachlaßgläubiger berechtigt.

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Gesetzestext Wird der Antrag nicht von allen Erben gestellt, so ist er zuzulassen, wenn die Überschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat die übrigen Erben, soweit tunlich, zu hören. Steht die Verwaltung des Nachlasses einem Testamentsvollstrecker zu, so ist, wenn der Erbe die Eröffnung des Verfahrens beantragt, der Testamentsvollstrecker, wenn der Testamentsvollstrecker den Antrag stellt, der Erbe zu hören. § 218 [Ehefrau als Erbin] Ist eine Ehefrau die Erbin und gehört der Nachlaß zum eingebrachten Gute oder zum Gesamtgute, so kann sowohl die Ehefrau als der Ehemann die Eröffnung des Verfahrens beantragen, ohne daß die Zustimmung des anderen Teils erforderlich ist. Das gleiche gilt, wenn der Nachlaß zum Gesamtgute gehört, auch nach Beendigung der Gemeinschaft. Wird der Antrag nicht von beiden Ehegatten gestellt, so ist er zuzulassen, wenn die Überschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat den anderen Ehegatten, wenn tunlich, zu hören. Vom 1. Juli 1958 an geltende Fassung aul Grund Art. 3 I Nr. 3 des GleichberG v. 18. 6. 1957 (BGBl. I S. 609).

§ 2 1 8 [Antragsberechtigung bei Gütergemeinschaft] Gehört ein Nachlaß zum Gesamtgut der Gütergemeinschaft, so kann sowohl der Ehegatte, der Erbe ist, als auch der Ehegatte, der nicht Erbe ist, aber das Gesamtgut allein oder mit seinem Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet, die Eröffnung des Verfahrens beantragen, ohne daß die Zustimmung des anderen Ehegatten erforderlich ist. Die Ehegatten behalten diese Befugnis, wenn die Gütergemeinschaft endet. Wird der Antrag nicht von beiden Ehegatten gestellt, so ist er zuzulassen, wenn die Überschuldung glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat den anderen Ehegatten, wenn tunlich, zu hören. § 219 [Ausgeschlossene Nachlaßgläubiger] Ein Nachlaßgläubiger, der im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen ist oder nach § 1974 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichsteht, kann dieEröffnung des Verfahrens nur beantragen wenn über das Vermögen des Erben das Konkursverfahren eröffnet ist. Das gleiche gilt von einem Vermächtnisnehmer sowie von demjenigen, welcher berechtigt ist, die Vollziehung einer Auflage zu fordern. Ist eine Ehefrau die Erbin und gehört der Nachlaß zum Gesamtgute, so können die im Abs. 1 bezeichneten Gläubiger den Antrag nur stellen, wenn über das Vermögen des Ehemanns das Konkursverfahren eröffnet ist. Vom 1. Juli 1958 an geltende Fassung:

§ 219 [Ausgeschlossene Nachlaßgläubiger] Ein Nachlaßgläubiger, der im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen ist oder nach § 1974 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichsteht, kann die Eröffnung des Verfahrens nur beantragen, wenn über das Vermögen des Erben das Konkursverfahren eröffnet ist. Das gleiche gilt von einem Vermächtnisnehmer sowie von demjenigen, welcher berechtigt ist, die Vollziehung einer Auflage zu fordern. Ist ein Ehegatte der Erbe und gehört der Nachlaß zum Gesamtgut, das von dem anderen Ehegatten allein verwaltet wird, so können die in Absatz 1 bezeichneten Gläubiger den Antrag nur stellen, wenn über das Vermögen des anderen Ehegatten das Konkursverfahren eröffnet ist. Wird das Gesamtgut von beiden Ehegatten verwaltet, so können die Gläubiger den Antrag nur stellen, wenn über das Gesamt,gut das Konkursverfahren eröffnet ist. § 220 [Antragefrist bei NachlaÜkonkurs] Die Eröffnung des Verfahrens kann von einem Nachlaßgläubiger nicht mehr beantragt werden, wenn seit der Annahme der Erbschaft zwei Jahre verstrichen sind. § 221 [Zwangsvollstreckung nach Erbfall] Auf Grund einer nach dem Eintritte des Erbfalls gegen den Nachlaß erfolgten Maßregel der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung kann abgesonderte Befriedigung nicht verlangt werden. Eine nach dem Eintritte des Erbfalls im Wege der einstweiligen Verfügung erlangte Vormerkung ist unwirksam. XXXIX

Gesetzes text § 222 [Anfechtbare Rechtsgeschäfte des Erben] Hat der Erbe vor der Eröffnung des Verfahrens aus dem Nachlasse Pflichtteilsansprüche, Vermächtnisse oder Auflagen erfüllt, so ist die Leistung in gleicher Weise anfechtbar wie eine unentgeltliche Verfügung des Erben. § 223 [Aufwendungen des Erben] Dem Erben steht wegen der ihm nach den §§ 1978, 1979 des Bürgerlichen Gesetzbuchs aus dem Nachlasse zu ersetzenden Aufwendungen ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. § 224 [Maeseschulden bei Nachlaßkonkurs] Masseschulden sind außer den im § 59 bezeichneten Verbindlichkeiten : 1. die dem Erben nach den §§ 1978, 1979 des Bürgerlichen Gesetzbuchs aus dem Nachlasse zu ersetzenden Aufwendungen; 2. die Kosten der standesmäßigen Beerdigung des Erblassers; 3. die im Falle der Todeserklärung des Erblassers dem Nachlasse zur Last fallenden Kosten des Verfahrens ; 4. die Kosten der Eröffnung einer Verfügung des Erblassers von Todes wegen, der gerichtlichen Sicherung des Nachlasses, einer Nachlaßpflegschaft, des Aufgebots der Nachlaßgläubiger und der Inventarerrichtung; 5. die Verbindlichkeiten aus den von einem Nachlaßpfleger oder einem Testamentsvollstrecker vorgenommenen Rechtsgeschäften; 6. die Verbindlichkeiten, welche für den Erben gegenüber einem Nachlaßpfleger, einem Testamentsvollstrecker oder einem Erben, der die Erbschaft ausgeschlagen hat, aus der Geschäftsführung dieser Personen entstanden sind, soweit die Nachlaßgläubiger verpflichtet sein würden, wenn die bezeichneten Personen die Geschäfte für sie zu besorgen gehabt hätten. § 225 [Erbe ale Gläubiger] Der Erbe kann die ihm gegen den Erblasser zustehenden Ansprüche geltend machen. Hat der Erbe eine Nachlaßverbindlichkeit berichtigt, so tritt er, soweit nicht die Berichtigung nach § 1979 des Bürgerlichen Gesetzbuchs als für Rechnung des Nachlasses erfolgt gilt, an die Stelle des Gläubigers, es sei denn, daß er für die Nachlaßverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. Haftet der Erbe einem einzelnen Gläubiger gegenüber unbeschränkt, so kann er dessen Forderung für den Fall geltend machen, daß der Gläubiger sie nicht geltend macht. § 226 [NachlaOverbindlichkeiten] In dem Verfahren kann jede Nachlaßverbindlichkeit geltend gemacht werden. Nachstehende Verbindlichkeiten werden erst nach allen übrigen Verbindlichkeiten und in folgender Rangordnung, bei gleichem Range nach Verhältnis ihrer Beträge, berichtigt : 1. die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen der im § 61 bezeichneten Forderungen ; 2. die gegen den Erblasser erkannten Geldstrafen ; 3. die Verbindlichkeiten aus einer Freigebigkeit des Erblassers unter Lebenden; 4. die Verbindlichkeiten gegenüber Pflichtteilsberechtigten; 5. die Verbindlichkeiten aus den vom Erblasser angeordneten Vermächtnissen und Auflagen. Ein Vermächtnis, durch welches das Recht des Bedachten auf den Pflichtteil nach § 2307 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen wird, steht, soweit es den Pflichtteil nicht übersteigt, im Range den Pflichtteilsrechten gleich. Hat der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen angeordnet, daß ein Vermächtnis oder eine Auflage vor einem anderen Vermächtnis oder einer anderen Auflage erfüllt werden soll, so hat das Vermächtnis oder die Auflage den Vorrang. Die Verbindlichkeiten, in Ansehung deren der Gläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens ausgeschlossen ist oder nach § 1974 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichsteht, werden erst nach den im Abs. 2 Nr. 1—3 bezeichneten Verbindlichkeiten und, soweit sie zu den im Abs. 2 Nr. 4, 5 bezeichneten Verbindlichkeiten gehören, erst nach den Verbindlichkeiten berichtigt, mit denen sie ohne die Beschränkung gleichen Rang haben würden. Im übrigen wird durch die Beschränkungen an der Hangordnung nichts geändert. XL

Gesetzestext § 227 [Zinsen] Mit den im § 226 Abs. 2 Nr. 3—5, Abs. 4 bezeichneten Forderungen werden die bis zur Eröffnung des Verfahrens aufgelaufenen und die seit der Eröffnung laufenden Zinsen an derselben Stelle angesetzt. § 228 [Zurückgewährte Gegenstände] Was infolge der Anfechtung einer von dem Erblasser oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtshandlung zur Konkursmasse zurückgewährt wird, darf nicht zur Berichtigung der im § 226 Abs. 2 Nr. 4, 5 bezeichneten Verbindlichkeiten verwendet werden. Auf dasjenige, was der Erbe auf Grund der Vorschriften der §§ 1978—1980 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu der Masse zu ersetzen hat, haben die Gläubiger, die im Wege des Aufgebotsverfahrens ausgeschlossen sind oder nach § 1974 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einem ausgeschlossenen Gläubiger gleichstehen, nur insoweit Anspruch, als der Erbe auch nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung ersatzpflichtig sein würde. § 229 [Anmeldungen Im Aufgebotsverfahren] Die in dem Aufgebotsverfahren zum Zwecke der Ausschließung von Nachlaßgläubigern angemeldeten und nicht ausgeschlossenen Forderungen gelten als auch im Nachlaßkonkurs angemeldet, sofern das Aufgebot von dem Gerichte, bei welchem der Konkurs anhängig wird, erlassen und das Verfahren nicht vor der Eröffnung des Konkursverfahrens ohne Erlassung des Ausschlußurteils erledigt ist. § 230 [ Ζ wangsvergleich] Ein Zwangsvergleich kann nur auf den Vorschlag aller Erben geschlossen werden. Die Gläubiger, welchen die im § 226 Abs. 2 Nr. 2—5, Abs. 4 bezeichneten Forderungen zustehen, nehmen an dem Zwangsvergleiche nicht teil, sie sind jedoch vor der Bestätigung zu hören. Macht einer von ihnen glaubhaft, daß der Zwangsvergleich sein berechtigtes Interesse verletzt, so ist auf seinen Antrag der Zwangsvergleich zu verwerfen; gegen die Bestätigung steht ihm die sofortige Beschwerde nach § 189 zu. §281 [Nacherbfolge] Die Vorschriften des § 223, des § 224 Nr. 1 und des § 225 Abs. 2, 3 gelten für den Vorerben auch nach dem Eintritte der Nacherbfolge. § 282 [Erbschaftskauf] Hat der Erbe die Erbschaft verkauft, so tritt der Käufer in Ansehung des Verfahrens an seine Stelle. Der Erbe ist wegen einer Nachlaßverbindlichkeit, die im Verhältnisse zwischen ihm und dem Käufer diesem zur Last fällt, in derselben Weise wie ein Nachlaßgläubiger zu dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens berechtigt. Das gleiche Recht steht ihm auch wegen einer anderen Nachlaßverbindlichkeit zu, es sei denn, daß er unbeschränkt h a f t e t oder daß eine Nachlaßverwaltung angeordnet ist. Die Vorschriften des § 223, des § 224 Nr. 1 und des § 225 gelten für den Erben auch nach dem Verkaufe der Erbschaft. § 233 [Weiterverkauf der Erbschaft] Die Vorschriften des § 232 finden entsprechende Anwendung, wenn jemand eine durch Vertrag erworbene Erbschaft verkauft oder sich zur Veräußerung einer ihm angefallenen oder anderweit von ihm erworbenen Erbschaft in sonstiger Weise verpflichtet hat. § 234 [Gleichzeitiger Konkurs des Erben] In dem Konkursverfahren über das Vermögen des Erben finden, wenn auch über den Nachlaß das Konkursverfahren eröffnet, oder wenn eine Nachlaßverwaltung angeordnet ist, auf Nachlaßgläubiger, denen gegenüber der Erbe unbeschränkt haftet, die Vorschriften der §§ 64,'96, 153, 155, 156, des § 168 Nr. 3 und des § 169 entsprechende Anwendung. Das gleiche gilt, wenn eine Ehefrau die Erbin ist und der Nachlaß zum Gesamtgute gehört, auch in dem Konkursverfahren über das Vermögen des Ehemanns. Vom 1. Juli 1958 an geltende Fassung auf Grund A r t . 3 I Nr. 4 des GleichberG v. 18. 6. 195 (BGBl. I S. 609).

§ 234 In dem Konkursverfahren über das Vermögen des Erben finden, wenn auch über den Nachlaß das Konkursverfahren eröffnet oder wenn eine Nachlaßverwaltung angeXLI

Gesetzestext ordnet ist, auf Nachlaßgläubiger, denen gegenüber der Erbe unbeschränkt haftet, die Vorschriften der §§ 64, 96, 153, 155, 156, des § 168 Nr. 3 und des § 169 entsprechende Anwendung. Das gleiche gilt, wenn ein Ehegatte der Erbe ist und der Nachlaß zum Gesamtgut gehört, das von dem anderen Ehegatten allein verwaltet wird, auch in dem Konkursverfahren über das Vermögen des anderen Ehegatten und, wenn das Gesamtgut von den Ehegatten gemeinschaftlich verwaltet wird, auch in dem Konkursverfahren über das Gesamtgut und in dem Konkursverfahren über das sonstige Vermögen des Ehegatten, der nicht Erbe ist. § 235 [Kein Erbteils-Konkurs] Über einen Erbteil findet ein Konkursverfahren nicht statt. § 236 [Konkurs des Gesamtguts] Die Vorschriften der §§ 214—234 finden im Falle der fortgesetzten Gütergemeinschaft auf das Konkursverfahren über das Gesamtgut entsprechende Anwendung. Konkursgläubiger sind nur die Gesamtgutsgläubiger, deren Forderungen schon zur Zeit des Eintritts der fortgesetzten Gütergemeinschaft bestanden. Zu dem Antrag auf Eröffnung des Verfahrens ist ein Gläubiger nicht berechtigt, dem gegenüber der überlebende Ehegatte zu dieser Zeit persönlich haftete. Die anteilsberechtigten Abkömmlinge sind zu dem Antrage nicht berechtigt ; das Gericht hat sie, soweit tunlich, zu hören. Vom 1. Juli 1958 an geltende, durch Art. 3 I Nr. 5 des GleichberG v. 18. 6.1957 (BGBl. I S. 609) eingefügte Bestimmungen :

§ 236 a [Konkurs über das Gesamtgut der ehel. Gütergemeinschaft] Leben die Ehegatten in Gütergemeinschaft und verwalten sie das Gesamtgut gemeinschaftlich, so ist ein selbständiger Konkurs über das Gesamtgut zulässig, wenn die Ehegatten zahlungsunfähig sind. Jeder KonkursgJäubiger, der die Berichtigung einer Forderung aus dem Gesamtgut verlangen kann, ist berechtigt, die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Gesamtgut zu beantragen. Das gleiche gilt für jeden Ehegatten. Wird der Antrag nicht von beiden Ehegatten gestellt, so ist er nur zuzulassen, wenn die Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht wird. Das Gericht hat den anderen Ehegatten, wenn tunlich, zu hören. § 236b [Zwangsvergleich] Ein Zwaagsvergleich kann nur auf Vorschlag beider Ehegatten geschlossen werden. Der Zwangsvergleich begrenzt, soweit er nichts anderes festsetzt, zugleich den Umfang der persönlichen Haftung der Ehegatten. § 236 c [Gleichzeitiger Konkurs eines Ehegatten] Ist sowohl über das von den Ehegatten gemeinschaftlich verwaltete Gesamtgut als auch über das sonstige Vermögen eines Ehegatten das Konkursverfahren eröffnet, so können die Gläubiger im Konkursverfahren über das sonstige Vermögen des Ehegatten Befriedigung nur wegen des Betrages suchen, für den sie in dem Konkursverfahren über das Gesamtgut keine Befriedigung erhalten. Bei den Verteilungen sind die Anteile auf den vollen Betrag der Forderung zurückzubehalten, bis der Ausfall bei dem Konkurs über das Gesamtgut feststeht. Im übrigen sind auf die bezeichneten Forderungen die Vorschriften der §§ 64, 96 entsprechend anzuwenden. § 237 [Ausländisches Konkursverfahren] III. Besitzt ein Schuldner, über dessen Vermögen im Auslande ein Konkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensgegenstände im Inlande, so ist die Zwangsvollstreckung in das inländische Vermögen zulässig. Ausnahmen von dieser Bestimmung können unter Zustimmung des Bundesrats durch Anordnung des Reichskanzlers getroffen werden. § 238 [Gegenständlich beschränkter Konkurs] Das Konkursverfahren umfaßt nur das im Inlande befindliche Vermögen, wenn der Schuldner im Deutschen Reiche eine gewerbliche Niederlassung, aber keinen allgemeinen Gerichtsstand hat. XLII

Gesetzestext H a t ein Schuldner im Deutschen Reiche weder eine gewerbliche Niederlassung noch einen allgemeinen Gerichtsstand, so findet ein Konkursverfahren über das im Inlande befindliche Vermögen des Schuldners statt, wenn er im Inlande ein mit Wohn- und Wirtschaftsgebäuden versehenes Gut als Eigentümer, Nutznießer oder Pächter bewirtschaftet. Für das Verfahren ist das Amtsgericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirke das Gut sich befindet. Ist im Auslande ein Konkursverfahren eröffnet, so bedarf es nicht des Nachweises der Zahlungsunfähigkeit zur Eröffnung des inländischen Verfahrens.

Drittes Buch. Strafbestimmungen § 239 [Betrügerischer Bankrott] Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden wegen betrüglichen Bankrotts mit Zuchthaus bestraft, wenn sie in der Absicht, ihre Gläubiger zu benachteiligen, 1. Vermögensstücke verheimlicht oder beiseite geschafft haben, 2. Schulden oder Rechtsgeschäfte anerkannt oder aufgestellt haben, welche ganz oder teilweise erdichtet sind, 3. Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnen gesetzlich oblag, oder 4. ihre Handelsbücher vernichtet oder verheimlicht oder so geführt oder verändert haben, daß dieselben keine Übersicht des Vermögenszustandes gewähren. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe nicht unter drei Monaten ein. § 240 [Einfacher Bankrott] Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden wegen einfachen Bankrotts mit Gefängnis bestraft, wenn sie 1. durch Aufwand, Spiel oder Wette oder durch Differenzhandel mit Waren oder Börsenpapieren übermäßige Summen verbraucht haben oder schuldig geworden sind; 2. in der Absicht, die Eröffnung des Konkursverfahrens hinauszuschieben, Waren oder Wertpapiere auf Kredit entnommen und diese Gegenstände erheblich unter dem Werte in einer den Anforderungen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst weggegeben haben; 3. Handelsbücher zu führen unterlassen haben, deren Führung ihnen gesetzlich oblag, oder dieselben verheimlicht, vernichtet oder so unordentlich geführt haben, daß sie keine Übersicht ihres Vermögenszustandes gewähren, oder 4. es gegen die Bestimmung des Handelsgesetzbuchs unterlassen haben, die Bilanz ihres Vermögens in der vorgeschriebenen Zeit zu ziehen. Neben der Gefängnisstrafe kann in den Fällen der Nr. 1, 2 auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. Sind mildernde Umstände vorhanden, so kann auf Geldstrafe erkannt werden. § 241 [Gläubigerbegünstigung] Schuldner, welche ihre Zahlungen eingestellt haben, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, werden mit Gefängnis bis zu zwei Jahren bestraft, wenn sie, obwohl sie ihre Zahlungsunfähigkeit kannten, einem Gläubiger in der Absicht, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, eine Sicherung oder Befriedigung gewährt haben, welche derselbe nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Sind mildernde Umstände vorhanden, so kann auf Geldstrafe erkannt werden. § 242 [Sehuldnerbegiinstigung] Mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer 1. im Interesse eines Schuldners, welcher seine Zahlungen eingestellt hat, oder über dessen Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Vermögensstücke desselben verheimlicht oder beiseite geschafft hat, oder XLIII

Gesetzestext 2. im Interesse eines solchen Schuldners, oder, um sich oder einem anderen Vermögensvorteil zu verschaffen, in dem Verfahren erdichtete Forderungen im eigenen Namen oder durch vorgeschobene Personen geltend gemacht hat. Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Gefängnisstrafe oder Geldstrafe ein § 243 [Stimmenverkauf] Ein Gläubiger, welcher sich von dem Gemeinschuldner oder anderen Personen besondere Vorteile dafür hat gewähren oder versprechen lassen, daß er bei den Abstimmungen der Konkursgläubiger in einem gewissen Sinne stimme, wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu einem Jahre bestraft. § 244 [Organhaftung] Die Strafvorschriften der §§ 239—241 finden gegen die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft und gegen die Liquidatoren einer Handelsgesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft, welche ihre Zahlungen eingestellt hat, oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Anwendung, wenn sie in dieser Eigenschaft die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben.

XLIV

Einleitung I. Geschichte des Gesetzes 1. Das Verlangen nach einer einheitlichen Ordnung des Konkursrechts ist bald nach der Gründung des Norddeutschen Bundes laut geworden. Die Mannigfaltigkeit der Vorrechtsordnungen, tiefgreifende Unterschiede der Pfandsysteme, völlig abweichende Regelungen des ehelichen Güterrechts auf der einen Seite, der Mangel einer gemeinsamen Gerichtsverfassung und Prozeßordnung auf der anderen ergaben ein überaus unerquickliches Bild der Zersplitterung des Rechts. Abgesehen von Preußen hatten eigene Konkursordnungen u. a. Bayern (Prozeßordnung vom 29. 4. 1869, V. Buch „Gant"), Baden, Oldenburg, Braunschweig und die Hansastädte. Im übrigen fehlten Konkurskodifikationen (vgl. die Darlegung des älteren Rechtszustandes in Anlage I der Motive). Im Februar 1870 ersuchte der Bundesrat des Norddeutschen Bundes den Kanzler, den Entwurf einer Norddeutschen Konkursordnung ausarbeiten zu lassen. Es entstand auf der Grundlage der preußischen Konkursordnung vom 8. 5. 1855 der—der Hauptsache nach von C a r l H a g e n s in mustergültiger Weise verfaßte und begründete — „ E n t w u r f e i n e r D e u t s c h e n G e m e i n s c h u l d o r d n u n g " (Berlin, v. Decker 1873). In der Geschichte der neuen deutschen Rechtsentwicklung steht C a r l H a g e n s als Meister der Gesetzgebung unerreicht da. Keiner hat es wie er verstanden, die Errungenschaften des In- und Auslandes zu nutzen und den Verkehrsbedürfnissen mit sicherem Empfinden Rechnung zu tragen. E r schuf noch vor Mitte der Dreißig den Entwurf. Carl Hagens war am 16. Januar 1838 in Großglogau als Sohn eines Appellationsgerichtsrats geboren. Er beschloß seine Laufbahn als Präsident des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. Gestorben ist er am 18. September 1924. DJZ 1924 Sp. 796f., KonkTreuh. 1929 S. 145f. Das Reichsgesetz vom 20. 12. 1873 erstreckte die Zuständigkeit der Reichsgesetzgebung auf das gesamte bürgerliche Recht, das Strafrecht und das gerichtliche Verfahren. Der Bundesrat beschloß, den Entwurf einer Vorberatung durch Juristen und Vertreter des Handelsstandes zu unterbreiten. Die Vorkommission ließ die Grundzüge des ersten Entwurfs unberührt und hat den Entwurf umgetauft: das künftige Gesetz solle „ K o n k u r s o r d n u n g " nicht „ G e m e i n s c h u l d o r d n u n g " heißen. Der Entwurf wurde vom Bundesrat 1875 mit ausführlichen, gleichfalls von Hagens verfaßten Motiven dem Reichstag vorgelegt, der ihn einer besonderen Kommission überwies. Sie beschloß in zwei Lesungen eine Reihe weiterer vorwiegend formaler Änderungen. In dieser Gestalt nahm der Reichstag den Entwurf am 21. 12. 1876 in dritter Lesung einstimmig en bloc an. U n t e r d e m 10. 2. 1877 w u r d e d i e K o n k u r s o r d n u n g m i t d e m E i n f ü h r u n g s g e s e t z v e r ö f f e n t l i c h t (RGBl. Nr. 10 S. 351—394). B e i d e h a b e n w i e d i e ü b r i g e n R e i c h s j u s t i z g e s e t z e am 1. 10. 1879 G e s e t z e s k r a f t e r l a n g t (§ 1 EGKO, der nach seinem Zweck auch auf das EG selbst zu beziehen ist, mit § 1 EGGVG). Gleichzeitig trat das die Konkursordnung ergänzende Reichsgesetz vom 21. 7. 1879, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens in Geltung. 2. Obgleich die Konkursordnung nach Inhalt und Fassung von vornherein als das trefflichste der Justizgesetze galt und auch auf die Entwicklung des ausländischen Konkursrechts (namentlich in Ungarn, Holland, Argentinien, neuestens auch in Österreich und Japan) einen mächtigen Einfluß ausübte, wurde bald aus Handelskreisen das Verlangen nach durchgreifender Umgestaltung des Gesetzes laut. XLV

Einleitung Ihren bedeutsamsten Ausdruck fanden die Reformbestrebungen in den Anträgen, die von den Abgeordneten R i n t e l e n und Genossen am 16. 11. 1893 im Reichstag eingebracht wurden (Drucksachen 1893/94 Nr. 18). Gesetz sind diese, im Schrifttum heftig und mit guten Gründen bekämpften Revisionsvorschläge nicht geworden. Nur die — auch von anderer Seite beantragte — Abänderung des § 41 (jetzt § 49) KO gelangte damals im R e i c h s g e s e t z v o m 9. 5. 1894 zur gesetzlichen Anerkennung. Außer dieser Novelle hat nur noch das Reichsgesetz vom 1. 5. 1889, betr. d i e E r w e r b s - u n d W i r t s c h a f t s g e n o s s e n s c h a f t e n , das die §§ 195—197 KO aufhob, eine unmittelbare Abänderung der ursprünglichen Gesetzesfassung im Gefolge gehabt. 3. Beim Zustandekommen.des B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s und seiner Nebengesetze ergab sich die Notwendigkeit, auch die Konkursordnung den Vorschriften des neuen Reichsrechtes anzupassen. Das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 18. 8. 1896 hat dementsprechend verordnet: das Bürgerliche Gesetzbuch tritt am 1.1.1900 gleichzeitig mit einem Gesetze, betreffend Änderungen . . . der Konkursordnung, in Kraft. Die Vorlagen an den Bundesrat und an den Reichstag beschränkten sich auf die durch die Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze notwendig gewordenen Änderungen und gingen nur in wenigen Punkten, wie ζ. B. hinsichtlich der §§ 99, 210 (jetzt 107, 240), über diese Grenzlinie hinaus. Namentlich verwarf der Regierungsentwurf die Einführung des in Handelskreisen dringend empfohlenen Zwangsvergleichs zur Abwendung des Konkurses. Mit der von der Kommission beschlossenen Fassung wurde der Gesetzentwurf en bloc angenommen. D i e N o v e l l e i s t a l s G e s e t z v o m 17. 5. 1898, b e t r . Ä n d e r u n g e n der K o n k u r s o r d n u n g mit einem eigenen E i n f ü h r u n g s g e s e t z vom g l e i c h e n T a g e e r g a n g e n . Eine neue Fassung wurde unter dem 20. 5. 1898 bekannt gemacht. 4. Auch während der Zeit vom E r l a ß d e s B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s b i s z u m W e l t k r i e g hat die Reichsgesetzgebung in die Ordnung des Konkurses eingegriffen und namentlich mit der Schaffung des Zwittergebildes der auf S o n d e r m a s s e n b e s c h r ä n k t e n K o n k u r s v o r r e c h t e zunächst der Pfandbriefgläubiger im Konkurse der Hypothekenbank (§ 35 des Hypothekenbankgesetzes vom 13. 1. 1899; Organisation der Schuldverschreibungsgläubiger: G, betr. die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, vom 4. 12. 1899) und dann der Versicherten im Konkurse der Lebensversicherungsanstalt (§§ 61, 62 des Gesetzes vom 12. 5. 1901 über die privaten Versicherungsunternehmungen) eine schiefe Ebene betreten. Hervorzuheben sind sodann die §§ 97 IV, 100c, 102 IV, 1041, 104m d e r G e w e r b e o r d n u n g i. F. v. 26. 7. 1900 über den Einfluß des Konkurses auf Innungen, Innungsausschüsse und Innungsverbände. Ferner brachte das Gesetz über das V e r l a g s r e c h t v. 19. 6. 1901 in den §§ 36ff. unmittelbare und das Gesetz vom gleichen Tage, betr. d a s U r h e b e r r e c h t an Werken der Literatur und der Tonkunst, im § 10 sowie das Gesetz v. 9.1.1907, betr. das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie, im § 14 mittelbare konkursrechtliche Neuerungen. Das S c h e c k g e s e t z v . l l . 3.1908hat im§24 die entsprechendeAnwendbarkeitdes §34KO auf die Anfechtung einer Scheckeinlösung verordnet. Bedeutsame konkursrechtliche Vorschriften sind auch im Gesetz über den V e r s i c h e r u n g s v e r t r a g v. 30. 5. 1908 enthalten (§§ 13,14, 40, 77,100,157). Endlich gehört auch das erst unterm 8. 6.1915 erlassene G e s e t z z u r E i n s c h r ä n k u n g d e r V e r f ü g u n g e n ü b e r M i e t - u n d P a c h t z i n s f o r d e r u n g e n , das d e n - § 2 1 KO änderte, seiner Entstehung nach der Vorkriegszeit an. 5. Eine nachhaltige Neuschöpfung des Kriegsnotrechts war die Einführung eines gerichtlichen Verfahrens zur Abwendung des Konkurses, zunächst in der Gestalt d e r G e s c h ä f t s a u f s i c h t für den Fall, daß der Konkursgrund sich als behebbare Kriegsfolge eingestellt hatte (VO v. 8. 8. 1914). Die Fortbildung der XLVI

Geschichte des Gesetzes Geschäftsaufsicht in der VO v. 14.12.1916 führte endlich zu dem — unterdessen auch von den Gutachtern des Juristentags empfohlenen — konkursabwendenden Ζ wangs vergleich. 6. In d e r N a c h k r i e g s z e i t verfiel das Konkursgesetz unter dem Einflüsse der Inflation der schwersten Belastungsprobe. Hier hat zwar nicht das Gesetz selbst, wohl aber dessen Anwendung im vollsten Sinne des Wortes Bankrott gemacht. Der Konkurs bedarf, da Teilungs- und Schuldenmasse einheitlich auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung begrenzt sind (§§ 1, 3, 69 KO), eines standfesten Wertmessers. Die Reichspapiermark ermangelte als gesetzliches Zahlungsmittel aller Beständigkeit. Darum hätte die Praxis der Konkurse für deren Zwecke mit einem stabilen Maßstab rechnen sollen; aber geblendet durch den Wahn „Mark gleich Mark" war sie in die Irre geraten. So wurde die Durchführung der Konkurse ein Ding der Unmöglichkeit. Das Jahr des tiefsten Verfalls unserer Geldwirtschaft verzeichnete die niedrigste Konkurszahl. Erst als es zu spät war, griff der Gesetzgeber ein. Die VO v. 14. 2. 1924 über d i e G o l d m a r k r e c h n u n g im Konkurse bestimmte ausdrücklich: Konkursforderungen behalten den Goldmarkwert des Eröffnungstages und sind, nach diesem Wert berechnet, festzustellen. 7. Die Konkursordnung blieb auch unter der nat.-soz. Herrschaft und in der Nachkriegszeit im wesentlichen unverändert. Die Ä n d e r u n g e n im T e x t der §§ 7, 14, 15, 21, 24, 42, 44,113,114,193 auf Grund des Art. 7 DVOz. Schiffsgesetz v. 21.12. 1940 dienten nur der Anpassung an das neue materielle Schiffsrecht, § 34 erfuhr eine Ergänzung für Scheckzahlungen des Gemeinschuldners durch Art. 9 des EG zum Scheckgesetz v. 14. 8. 1933, § 61 Ζ. 1 eine Ergänzung für Ansprüche von Handelsvertretern gemäß Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des HGB v. 6. 8.1953. Wichtiger sind die Änderungen, die sich außerhalb der KO durch andere Reichs- und Bundesgesetze vollzogen. Die bedenkliche Entwicklung zur Schaffung von besonderen auf Sondermassen beschränkter Konkursvorrechte setzte sich im Depotgesetz von 1937 fort. Die Bevorrechtigung der Steuerforderungen nach KO § 61 Ζ. 2 gewann durch die große Vermehrung der Steuerlast nach dem 2. Weltkrieg eine erhöhte, für die anderen Konkursgläubiger oft sehr bedenkliche Bedeutung (vgl. u. IV). Auch die Beteiligung der Träger der Sozialversicherung an dem Vorrecht von KO § 61 Ζ. 1 erhielt erhöhtes Gewicht (vgl. u. IV, 111,1). Die Aussonderungs- und Absonderungsrechte nahmen durch die Ausdehnung der Sicherungsübereignung und -abtretung sowie durch die Verbreitung des Eigentumsvorbehalts in erweiterten Formen einen Umfang an, der den Massebestand in vielen Konkursen außerordentlich einengte (vgl. u. IV, II). Schließlich übten die Veränderungen im Zwangsvollstreckungsrecht der ZPO und ihrer Nebengesetze, besonders der Ausbau des Schuldnerschutzes, einen praktisch weitgehenden Einfluß aus, da der Umfang der Masse nach dem unveränderten Grundsatz des § 1 KO sich auf das der Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen beschränkt. Hier überall vollzogen sich praktisch sehr bedeutsame Veränderungen, ohne daß der Wortlaut der Bestimmungen des Konkursrechts sich verändert hätte, nur ihr Sinn und ihre Tragweite unterlag großen Veränderungen. Auch das Grundgesetz mit der Gleichstellung von Mann und Frau wirkte auf das Konkursrecht ein, soweit es sich mit dem ehelichen Güterrecht berührte, was die §§ 2, 45 KO inhaltlich veränderte. 8. Neben das Konkursverfahren ist als zweite Ausgestaltung des Insolvenzrechts das Vergleicheverfahren getreten. Es trägt dem Gedanken Rechnung, daß, besonders in Krisenzeiten, wie sie durch Krieg oder große Wirtschaftskrisen hervorgerufen werden, auch solche Schuldner und Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten geraten können, die unter normalen Umständen durchaus erhaltenswert sind und deshalb besser saniert werden, statt durch den Konkurs zwangsweise liquidiert zu werden. Es liegt in diesen Fällen im Interesse der Gläubiger, durch Opfer, wie Stundung und Erlaß von Forderungen den Fortbestand des Unternehmens zu ermöglichen, denn diese Opfer sind meist geringer als die Verluste, die durch den Konkurs eintreten. Der gesamten Volkswirtschaft wird obendrein XLVII

Einleitung durch Erhaltung an sich gesunder Betriebe gedient. Zumindest ist durch Verlangsamung der Liquidation eine wirtschaftliche, ins Gewicht fallende Verbesserung des Erlöses zu erwarten. Da aber ein solches Vorgehen nicht durch die Einigung aller Gläubiger zu erreichen ist, mußte auch hier der Weg eines Vergleichs auf Grund von Mehrheitsbeschluß eingeschlagen werden. Hierfür bot der Zwangsvergleich des Konkursrechts ein passendes Vorbild. Nur ist die Lage bei einem Vergleichverfahren vor Konkurseröffnung und zur Abmeldung des Konkurses meist viel günstiger als bei einem Zwangsvergleich nach der Eröffnung. Nach der ersten Regelung v. 8. 8. 1914 kam es zum gesetzlichen Ausbau, deren Abschluß die Vergleichsordnung v. 26. 2. 1935 ist. Das Vergleichsverfahren beeinflußt das Konkursrecht. So genügt in den Fällen einer gesetzlichen Verpflichtung zur Stellung eines Antrags auf Konkurseröffnung (ζ. B. BGB §§ 42 II, 53, 86; AktG § 83 II) der Antrag auf Eröffnung des Vergleichsverfahrens. Scheitert dieses (VO § 102), so kommt es zum Anschlußkonkurs, der in der VO §§ 103ff. geregelt ist. Hierdurch wird die KO in einem wichtigen Fall ergänzt. Das Vertragshilfegesetz v. 26. 3. 1952 stellt kein drittes Insolvenz verfahren dar, wenn es auch in der Richtung einer Vermeidung des Konkurses sich auswirken kann. Denn es betrifft nicht die gesamten Verbindlichkeiten eines Schuldners, sondern immer nur einzelne. An praktischer Bedeutung verliert es mit der Zeit, da es sich nur auf Verbindlichkeiten bezieht, die vor dem 21. 6. 1948 begründet, also allmählich abgewickelt sind. 9. Zu erwähnen sind noch die für den Konkurs bedeutsamen Bestimmungen des Lastenausgleichsgesetzes v. 14. 8. 1952 (vgl. zu § 61 Anm. 23, 23a). 10. Die Sperre und Beaufsichtigung von Vermögen, die durch das Mil. Reg, Gesetz 52 geregelt ist, hat auch auf den Konkurs einen bedeutenden Einfluß. Allerdings ist für die Konkurseröffnung selbst und die Ernennung des Konkursverwalters eine Zustimmung nicht erforderlich, dagegen für alle Maßnahmen, die nicht rein verfahrensrechtlicher Art sind, insbesondere für alle Vollstreckungsmaßnahmen, von der Inbesitznahme des gemeinschuldnerischen Vermögens an bis zur Verwertung der Massegegenstände und zur Befriedigung der Gläubiger. Dagegen ändert sich am materiellen Konkursrecht nichts, die Grundsätze, wie gleichmäßige Befriedigung aller Konkursgläubiger, die Stellung der Aussonderungs-, Absonderungsberechtigten und Massegläubiger, der Umfang der Konkursmasse und der Konkursforderungen, die rechtliche Stellung des Gemeinschuldners und des Konkursverwalters bleiben dieselben. Einzelheiten über das Konkursverfahren bei gesperrten Vermögen sind daher erst in der Darstellung des Konkursverfahrens (Bd. 2) zu erörtern. Auch das Devisenrecht ist bei einem Konkurs zu berücksichtigen. Doch beschränkt sich der Einfluß des Mil. Reg. Gesetzes 53 wiederum auf das Konkursverfahren und läßt das materielle Konkursrecht unberührt. Die Konkurseröffnung selbst, der Antrag eines Devisenausländers und seine Forderungsanmeldung sind genehmigungsfrei.

II. Materialien und Schrifttum 1. Die Materialien Den bedeutsamsten Auslegungsbehelf unter den Materialien der Konkursordnung bildet die im Jahre 1875 der Reichstagsvorlage beigegebene „Begründung des Entwurfs einer Konkursordnung" (wir führen sie als M o t i v e II, während wir unter M o t i v e I die Begründung des Entwurfs einer Gemeinschuldordnung von 1873 verstehen). In zweiter Linie kommen als Hilfsmittel für die Erläuterung des Gesetzes d i e P r o t o k o l l e der Reichstagskommission von 1875/76 in Betracht. Zur Auslegung der Novelle von 1898 sind einerseits die einschlägigen Materialien des Bürgerlichen Gesetzbuchs u n d seiner Nebengesetze, andrerseits die derReichs-

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Materialien und Schrifttum / Grundsätze tagsvorlage beigefügte „Begründung zu den Entwürfen eines Gesetzes, betr. Änderungen der Konkursordnung und eines zugehörigen Einführungsgesetzes" (zitiert: B e g r ü n d u n g ) , der Bericht der VI. Kommission (zitiert: K o m m i s s i o n s b e r i c h t ) und die Verhandlungen im Plenum des Reichstags (zitiert: S t e n o g r . B e r i c h t e ) heranzuziehen. „Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen" hat auf amtliche Veranlassung C. Hahn herausgegeben (Band IV, Materialien der Konkursordnung und des Anfechtungsgesetzes). 2. Schrifttum Von ä l t e r e n W e r k e n kommen für manche grundsätzlichen Fragen auch heute in Betracht: Oetker, Konkursrechtliche Grundbegriffe, 1. Band, Die Gläubiger, 1891; A. S. Schultze, Das deutsche Konkursrecht in seinen juristischen Grundlagen 1880; L. Seuffert, Zur Geschichte und Dogmatik des deutschen Konkursrechts 1. Abt., Rechtsverhältnisse der Aktivmasse, 1888. Beachtung verdienen auch die Kommentare von Petersen-Kleinfeiler 4. Aufl. 1900, v. Sarwey-Bossert,4. Aufl. 1901, v.Wilmowsky-Kurlbaum, 6. Aufl.1906, Th. Wolff, 2. Aufl. 1901; die Lehrbücher von Endemann, 1889, Fitting 3. Aufl. 1904, Hellmann 1907, Kleinfeiler 1912, Kohler 1891, L. Seuffert (in Bindings Handbuch) 1899. Auch auf die Darstellung des Konkursrechts in Förster-Eccius, Preuß. Privatrecht, 7. Aufl. 1896, Dernburg, Preuß. Privatrecht 5. Aufl. 1897 undMandryGeib, Zivilrechtl. Inhalt der Reichsgesetze, 4. Aufl. 1898 sei hingewiesen. Von n e u e r e n W e r k e n sind zu erwähnen die Grundrisse von Aufseß 2 Aufl. 1931, Kisch (Sammlung Göschen) 7. Aufl. 1929, Pagenstecher (mit wertvollen prakt. Beispielen) 2. Aufl. 1950, das Lehrbuch von Jäger 8. Aufl. 1932; neuerdings das Konkurs- und Vergleichsrecht von Baur in der 6. Aufl. von Schönke, Zwangsvollstreckungsrecht 1956. Von Kommentaren geben den neuesten Stand wieder der Kurzkommentar von Böhle-Stamschräder 4. Aufl. 1955 und der ausführliche von Mentzel-Kuhn 6. Aufl. 1955. Wertvolle Hinweise bringen die Z e i t s c h r i f t e n . Von den früheren, nach 1933 eingegangenen seien wegen des reichen Materials an Entscheidungen und Aufsätzen genannt die Deutsche Juristenzeitung, Gruchot (Beiträge z. Erläuterung des deutschen Rechts), die Jur. Wochenschrift, die Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht, die Zeitschrift der Akademie f. Deutsches Recht (bisl945). Von weiterbestehenden oder neu begründeten Zeitschriften sei hingewiesen auf den Betriebsberater, den Betrieb, die Juristenzeitung, die Deutsche Richterzeitung, die Deutsche Rechtszeitschrift, die Jur. Rundschau, Konkurs-, Treuhand- u. Schiedsgerichtswesen (seit 1955), die Monatsschrift f. Deutsches Recht, die Neue Jur. Wochenschrift, die Zeitschrift f ü r Zivilprozeß. Als S a m m l u n g e n v o n E n t s c h e i d u n g e n , auch aus dem Gebiet des Konkursrechts, kommen in Betracht die des Reichsgerichts in Zivilsachen (für Konkursvergehen die in Strafsachen), die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, die Höchstrichterliche Rechtsprechung und neuerdings die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen nebst dem Nachschlagewerk von Lindenmaier und Möhring.

ΠΙ. Grundsätze des materiellen Konkursrechts So vorzüglich die Konkursordnung als Gesetz auch ist, es war nicht zu erwarten, daß sie von den Veränderungen im Wirtschaftsleben, wie sie während eines halben Jahrhunderts eintraten, unberührt bleiben konnte. Es ergaben sich doch einige Fragen, wie neuen Erscheinungen im Wirtschaftsleben zu begegnen ist, und Reformwünsche wurden geäußert. Auf sie einzugehen und sie auf ihre Berechtigung zu prüfen, liegt im Rahmen eines so großen Werkes, wie es der Kommentar von Jäger nun einmal war. Aber die Erwägungen, was an der Konkursordnung zu ändern ist, können nur auf der Grundlage einer Betrachtung IV

Jaeger. Konkursordnung, 8. Aufl.

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Einleitung durchgeführt werden, welche die Grundsätze des geltenden Konkursrechts umfaßt. Denn nur auf dem Hintergrund dieser Darstellung läßt sich beurteilen, ob die Reformen Grundsätze oder nur Einzelheiten der Ausgestaltung betreffen und ob sie ohne umstürzende Umgestaltung des gesamten Konkursrechts möglich sind. Hierbei soll an dieser Stelle nur das materielle Konkursrecht in Betracht gezogen werden. I.

Die Konkursordnung stellt in ihrer grundsätzlichen Gestaltung die Form dar, in welcher unsere Rechtsordnung auf einen Vorgang von großer und bedenklicher wirtschaftlicher Bedeutung reagiert, den wirtschaftlichen, genauer gesagt finanziellen Z u s a m m e n b r u c h eines Schuldners. In erster Linie kommen hier Personen in Betracht, die im Wirtschaftsleben stehen, also Inhaber von kaufmännischen oder gewerblichen Betrieben und Unternehmungen, doch beschränkt das deutsche Konkursrecht den Konkurs nicht auf Kaufleute, wie viele ausländische Rechte es tun. Die Katastrophe, die zum Eingreifen veranlaßt, ja zwingt, ist die Zahlungsunfähigkeit, d. h. das auf einem länger dauernden Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen eines Schuldners, seine fälligen Geldverbindlichkeiten zu erfüllen. Es ist hervorzuheben, daß ein Unvermögen, andere Verbindlichkeiten, vor allem die geschuldeten Warenlieferungen zu erfüllen, nicht einen Konkursgrund darstellt; es kann nur auf dem Umweg, daß die Nichterfüllung dieser Verbindlichkeiten zu Schadensersatzansprüchen in Geld führt und der Schuldner diese nicht zu erfüllen vermag, zum Konkurs führen. In diesem Falle spielt die Frage eines Verschuldens des Schuldners hinein, bei der Zahlungsunfähigkeit dagegen ist es nicht von Belang, ob den Gemeinschuldner ein Verschulden trifft oder nicht. Die Frage, vor die sich die Rechtsordnung gegenüber einem solchen Zusammenbruch gestellt sieht, läßt sich dahin formulieren : Soll man alles weiterlaufen lassen ohne besondere Maßnahmen oder mit neuen Maßregeln eingreifen ? Das Laufen-lassen würde bedeuten, daß die Gläubiger, um Befriedigung zu erlangen, auf die Zwangsvollstreckung angewiesen wären; dies hätte die Folge, daß ein Wettlauf von Prozessen und Vollstreckungsmaßnahmen beginnen würde. Über den Erfolg der einzelnen Gläubiger entschiede wie sonst die Priorität; ein Gläubiger, dem es gelänge zuerst zur Vollstreckung zu kommen, könnte volle Befriedigung erreichen, später erst dazu gelangende Gläubiger kämen in die Gefahr, völlig leer auszugehen. Der Zufall des früheren oder späteren Zugreifens müßte zu einer großen Ungleichmäßigkeit in dem Schicksal der Gläubiger führen. Sie mag erträglich sein, wenn es sich um eine Konkurrenz weniger Gläubiger handelt, aber sie wird untragbar, wenn bei einem offenen Zusammenbruch eine große Zahl von Gläubigern demselben Schuldner gegenübersteht und nach der Lage mit großer Wahrscheinlichkeit praktisch eine volle Befriedigung sämtlicher Gläubiger nicht zu erwarten ist. Aus diesen Erwägungen greift das Konkursrecht — schon seit langer Zeit und in vielen Ländern — mit einer besonderen Regelung ein. Sie trifft besondere Maßnahmen einschneidender Art mit den zwei Zielen, einmal eine möglichst gute Befriedigung aller Gläubiger zu sichern, sodann — und das ist für das Konkursrecht charakteristisch — eine gleichmäßige Befriedigung aller herbeizuführen. Der G r u n d s a t z d e r g l e i c h m ä ß i g e n B e f r i e d i g u n g ist das Kernstück des Konkursrechts und ist das Gegenteil des in der Zwangsvollstreckung herrschenden Grundsatzes der Priorität. Wenn schon eine große Zahl von Gläubigern durch den Zusammenbruch eines Schuldners betroffen wird, so soll ihr Schicksal das gleiche werden, sie bilden nach dem Willen des Gesetzes eine Schicksalsgemeinschaft, die leider zugleich eine Verlustgemeinschaft ist. Dieser Grundsatz beeinflußt das gesamte Konkursrecht.

IT. Was geschieht nun zur Durchführung desselben? Zunächst negativ: D a s Vorg e h e n e i n z e l n e r G l ä u b i g e r gegen den Gemeinschuldner wird u n t e r b u n d e n , anhängige Prozesse gegen ihn werden unterbrochen (ZPO § 240) und können nicht vom Gläubiger aufgenommen werden, den einzelnen Gläubigern bleibt nur der L

Grundsätze des materiellen Konkursrechts Weg einer Beteiligung am Konkursverfahren, wenn sie ihre Befriedigung aus der „Konkursmasse", dem Vermögen des Gmeinschuldners, erreichen wollen (§ 12). Auf alle Fälle aber wird das Vorgehen einzelner Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung unterbunden, jede Vollstreckung für einzelne Gläubiger ist unstatthaft und unwirksam (§ 14). Dadurch wird jede Verletzung des Grundsatzes gleichmäßiger Befriedigung aller Gläubiger verhindert. Zugleich wird auch verhindert, daß der Gemeinschuldner einzelne Gläubiger begünstigen kann, indem er ihnen eine Sicherung oder Befriedigung gewährt, die anderen nicht zuteil wird, denn d e m G e m e i n s c h u l d n e r wird die V e r f ü g u n g über sein Vermögen, die Masse e n t z o g e n (§6), seine Verfügungen nach der Konkurseröffnung sind unwirksam (§ 7). Damit wird auch der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung gegen Eingriffe einzelner Gläubiger oder des Gemeinschuldners gesichert. III. Was geschieht nun aber positiv für die Befriedigung der Gläubiger und die Gleichmäßigkeit? Dabei Einzelvollstreckung nicht die gleichmäßige Befriedigung gesichert werden kann und sie deshalb untersagt ist, muß ein anderer Weg eingeschlagen werden: Es ist die G e s a m t v o l l s t r e c k u n g des Konkursrechts; das gesamte Vermögen des Gemeinschuldners wird einheitlich erfaßt und dient als Befriedigungsobjekt für die Gesamtheit der Konkursgläubiger. Das gesamte Vermögen wird mit einem Schlage, durch den Konkurseröffnungsbeschluß, beschlagnahmt und damit von Staats wegen zum Gegenstand der Erfassung und Verwertung für die Gläubiger in ihrer Gesamtheit. An die Stelle der Einzelvollslreckungen einzelner Gläubiger, der Erfassung einzelner Objekte, tritt die Gesamtvollstreckung in d a s g a n z e V e r m ö g e n f ü r d i e G e s a m t h e i t d e r G l ä u b i g e r . Das bringt einen bedeutenden Vorteil, es bedarf für keinen einzelnen Gegenstand, der zum Vermögen des Gemeinschuldners gehört, noch einer besonderen Vollstreckungsmaßnahme, wie etwa einer Pfändung. Auch die Verwertung erfolgt nicht nach den Vorschriften der Zwangsvollstreckung, sondern überwiegend im Wege freihändiger Veräußerung. Was bei der Einzelvollstreckung eine Ausnahme (ZPO §§ 825, 844) darstellt, ist im Konkurs die Regel. Diese Gestaltung bietet wirtschaftlich für die Verwertung große Vorteile. Sie erlaubt die zusammenfassende Verwertung größerer Teile des Vermögens, ζ. B. die Veräußerung eines Warenlagers im ganzen; freihändiger Verkauf gibt öfters bessere Chancen angemessener Preise als die Versteigerung im Wege der Vollstreckung. Auch kann ein Betrieb vorläufig noch weitergeführt werden. Trotzdem bleibt das K o n k u r s v e r f a h r e n ein V o l l s t r e c k u n g s v e r f a h r e n , es handelt sich um eine zwangsweise Liquidation eines Unternehmens oder Vermögens, die durch einen Eingriff der Staatsgewalt zum Zwecke der Befriedigung der Konkursgläubiger erfolgt. Daraus, ergiebt sich, daß die Schranken, die der Zwangsvollstreckung gesetzt sind, auch für den Konkurs gelten, wie KO § 1 ausdrücklich bestimmt, indem er das Verfahren auf d a s e i n e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g u n t e r l i e g e n d e V e r m ö g e n b e s c h r ä n k t . Damit wird dem Gemeinschuldner ein freies Vermögen belassen, das allerdings in der Regel keinen größeren Umfang erreicht. Ein wichtiger Grundsatz unseres Konkursrechts im Gegensatz zu vielen Auslandsrechten besagt, daß der Konkurs n u r d a s V e r m ö g e n umfaßt, das dem Gemeinschuldnerz. Z. d e r E r ö f f n u n g d e s V e r f a h r e n s gehört. Späterer Erwerb, besonders auch der während des Konkursverfahrens, fällt nicht unter die Konkursmasse und stellt ebenfalls konkursfreies Vermögen des Gemeinschuldners dar. Diese Regelung hat den Vorteil, daß die Befriedigung, auf welche die Gläubiger zu rechnen haben, nicht während des Verfahrens noch Schwankungen unterliegt. Die eigentliche Bedeutung liegt darin, daß es dem Gemeinschuldner schon während des Konkurses ermöglicht wird, seine Arbeitskraft zu verwerten, ζ. B. durch Annahme einer Stellung, damit seine Familie zu erhalten und den Beginn einer neuen Existenz zu schaffen. IV

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Einleitung Das V e r m ö g e n d e r E h e f r a u (oder der Kinder) des Gemeinschuldners wird vom Konkurs des Mannes, außer bei den ehelichen Gütergemeinschaften nicht erfaßt. Es entspricht dies dem allgemeinen Grundsatz, daß die Frau für Schulden des Mannes nicht haftet. Trotz mancher Bedenken erscheint diese Regelung angemessen (vgl. u. Absch. IV, I). IV. Mit der Gesamtvollstreckung ist die Frage eng verbunden, in w e s s e n H a n d die Erfassung, Sicherung und V e r w e r t u n g der Masse gelegt werden soll. Eines steht von vornherein wohl fest : Eine Zersplitterung in eine Mehrzahl von Stellen oder Personen, die damit betraut werden, wäre sehr unpraktisch, sie würde auch die gleichmäßige-Befriedigung gefährden; alles ist daher am besten in eine Hand zu legen. Der Gemeinschuldner kommt nicht in Frage, ihm ist ja gerade Verwaltung und Verfügung aus naheliegenden Gründen entzogen worden. Aber auch das K o n k u r s g e r i c h t , das etwa in Parallele zum Vollstreckungsgericht tätig werden könnte, ist für die Aufgabe nicht geeignet. Denn da es sich im einzelnen nicht um Vollstreckungsakte handelt, deren gesetzmäßige Durchführung das Gericht zu überwachen oder die es selber vorzunehmen hätte, sondern um freihändige Veräußerungen, so ist die Aufgabe eine vorwiegend wirtschaftliche. Ein Gericht verfügt aber nicht über die erforderlichen Erfahrungen und Kenntnisse, um die Liquidation eines Unternehmens sachgemäß durchzuführen. Wie soll es ζ. B. beurteilen, ob der Betrieb weiterzuführen ist, ob eine Veräußerung des Geschäfts im ganzen oder des Warenlagers dem nach und nach durchgeführten Verkaufe der einzelnen Waren vorzuziehen ist? Für diese w i r t s c h a f t l i c h e A u f g a b e , deren sachgemäße Erfüllung für das Schicksal der Konkursgläubiger den Ausschlag gibt, ist ein Gericht ungeeignet, es muß eine andere Art von Verwaltung geschaffen werden. Daher steht seit jeher im Mittelpunkt des Konkursverfahren der K o n k u r s v e r w a l t e r , dem die gesamte Aufgabe der Verwaltung und Verwertung der Masse übertragen ist. Seine rechtliche Stellung ist umstritten, braucht aber in diesem Zusammenhang nicht erörtert zu werden. Nur soviel ist hervorzuheben: Obwohl er im Interesse der Konkursgläubiger tätig wird, ist er doch nicht als Organ der Gläubigerschaft anzusehen. Der frühere Gedanke, daß der Konkurs in einer Art von Selbstverwaltung der Gläubiger durchgeführt werde, trifft für unser Konkursrecht nicht mehr zu. Der Verwalter leitet seine Befugnisse nicht von der Gläubigerschaft ab, sondern von einem Staatsakt, seiner Einsetzung durch das Konkursgericht (§ 78); ob als gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners oder als im eigenen Namen handelndes Rechtspflegeorgan, kann hier dahingestellt bleiben (vgl. u. Vorbem. vor §§ 6—9). Der Eingriff, der in die Rechtsstellung des Gemeinschuldners erfolgt, der Verlust der Verwaltung und Verfügung über die Masse, geht viel weiter als die Eingriffe bei der Zwangsvollstreckung, erklärlich dadurch, daß es sich um die Vollstreckung in das gesamte Vermögen handelt. Nur auf diesem Wege läßt sich die Garantie schaffen, daß die Befriedigung der Gläubiger so günstig erfolgt, wie es bei sachgemäßer Verwaltung erfolgen kann, und daß der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung gewahrt wird. Die Gläubigerschaft ist allerdings keineswegs bei der Verwaltung ausgeschaltet, ihre Organe, Gläubigerversammlung und Ausschuß, stehen dem Verwalter zur Seite und beraten und überwachen ihn (§§ 87, 88, 133f.). Diese Mitwirkung kann von großer Bedeutung und beträchtlichem Nutzen sein, denn in dieser Weise können Personen mitwirken, die nicht nur Interessenten, sondern auch Fachleute auf den Gebieten sind, auf die es bei der Verwaltung ankommt. Auch kann der Verwalter von den Gläubigern gewählt werden (§80), soll ihr Vertrauen genießen. So werden die Konkursgläubiger in einer Verfahrensgemeinschaft zusammengefaßt, organisiert. Durch die Vereinigung der gesamten Verwaltung und Verfügung wird erreicht, daß alle Erlöse in eine Kasse fließen und daß der Verwalter stets die Übersicht behält, welche Befriedigung der Gläubiger möglich ist. Da die Verwertung der ganzen Masse immer zu einem Erlös in Geld führt, ist es verständlich, daß auch die B e f r i e d i g u n g d e r G l ä u b i g e r n u r in G e l d erfolgt, es ist j a nur LH

Grundsätze des materiellen Konkursrechts ein Gelderlös vorhanden, der unter die Gläubiger zu verteilen ist. Das hat zur Folge, daß nur Geldforderungen berücksichtigt werden können und daß andere Forderungen in Geld umgerechnet werden müssen, wenn sie im Verfahren Berücksichtigung finden sollen (§69). V. Der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger wird aber durch eine Reihe von Ausnahmen durchbrochen, die KO kennt b e v o r r e c h t i g t e K o n k u r s g l ä u b i g e r , die volle Befriedigung finden, ehe die hinter ihnen rangierenden gewöhnlichen Gläubiger überhaupt etwas erhalten (§ 61). Diese Durchbrechung des Grundsatzes kann auf ihre Berechtigung erst im Zusammenhang mit einer Erörterung der Reformwünsche erfolgen, die gerade hier des öfteren geäußert sind (vgl. u. Abschn. IV, III). Aus einem anderen Gesichtspunkt gibt es daneben noch Konkursgläubiger, die eine bevorzugte Stellung einnehmen: Es handelt sich dabei um die A b w i c k l u n g der bei Konkurseröffnung noch s c h w e b e n d e n V e r t r ä g e , derer also, die noch von keiner Seite vollständig erfüllt sind (§ 17). Hier wird dem Konkursverwalter die Wahl gelassen, ob er die Erfüllung seinerseits ablehnt und den Vertragsgegner auf den Weg des Schadensersatzanspruchs als Konkursforderung verweist, oder ob er Erfüllung vom Gegner verlangt, dann aber auch seinerseits erfüllen muß. In letzterem Falle ist die Lage des Gläubigers eine günstigere, weil er gegen seine Erfüllung auch die volle Erfüllung erhält. Es wird Rücksicht genommen auf die Lage des Gläubigers, man will ihm nicht zumuten, jetzt erfüllen zu müssen, obwohl feststeht, daß er volle Befriedigung nicht erhalten kann. Wer vorher schon voll erfüllt hat, hat auf sein Risiko erfüllt und muß sein ungerechtfertigtes Vertrauen in den Gemeinschuldner büßen. Durch die Regelung des § 17 wird in gewisser Weise die Einrede des nichterfüllten Vertrages (BGB § 320) dem Gläubiger des Gemeinschuldners erhalten. Diese Bevorzugung ist verständlich und gerechtfertigt. VI. Neben die Konkursgläubiger treten im Konkurs noch drei Gruppen anderer Berechtigter mit abweichender und bevorzugter Stellung, die Aussonderungs-, die Absonderungsberechtigten und die Massegläubiger. Bei ihnen ist zu prüfen, ob eine Durchbrechung des Grundsatzes der gleichmäßigen Befriedigung vorliegt und ob ihre Sonderstellung gerechtfertigt ist. 1. Die Berechtigung zur Aussonderung ist daran gebunden, daß der auszusondernde Gegenstand nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners gehört. Das Ilauptbeispiel ist, daß eine Sache zwar im Besitz des Gemeinschuldners ist, aber einem anderen gehört. Dieser kann verhindern, daß die Sache zur Masse gezogen und für die Gläubiger verwertet wird. Die Stellung eines solchen zur Aussonderung Berechtigten ist viel günstiger als die eines Konkursgläubigers, denn er bekommt ζ. B. die Sache in natura zurück, erhält also volle Erfüllung, während der Konkursgläubiger, ζ. B. ein Käufer einer Sache des Gemeinschuldners (vom Fall des § 17 abgesehen), statt der Sache nur einen Geldbetrag erhält, der nur der allgemeinen Quote der Befriedigung entspricht. Der — meist dingliche — Anspruch auf Herausgabe des nicht zum Vermögen des Gemeinschuldners gehörenden Gegenstands erweist sich als stärker wie der schuldrechtliche Verschaffungsanspruch. Diese Bevorzugung des Aussonderungsberechtigten ist aber keine Durchbrechung des Grundsatzes von der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger, denn der Berechtigte ist gar nicht Konkursgläubiger. Vor allem greift hier der Grundsatz durch, daß nur das Vermögen des Schuldners für seine Schulden haftet, nicht aber (ohne besonderen Grund einer Haftung) das Vermögen anderer Personen, ein Prinzip, das durchaus verständlich ist und auch für die Zwangsvollstreckung Geltung hat (ZPO § 772). Es besteht keine Rechtfertigung dafür, im Konkurs von ihm abzuweichen. 2. Die Absonderungsberechtigten machen geltend, daß an bestimmten, zur Masse gehörenden Gegenständen ihnen ein Recht auf Befriedigung zusteht, das den Konkursgläubigern vorgeht, so daß erst ein nach ihrer vollen Befriedigung verLi II

Einleitung bleibender Überschuß in die Masse fällt. Sie sind in der Regel, wenn auch nicht notwendig, Konkursgläubiger und so erwächst ihnen eine bevorzugte Stellung. Aber das Recht auf abgesonderte Befriedigung stützt sich auf dingliche Sicherungsrechte wie Hypothek, Pfandrecht, Sicherungsübereignung, und wenn man diese im Konkurs nicht anerkennen wollte, so nähme man ihnen praktisch ihre Bedeutung, denn sie würden grade im Ernstfall versagen. Das gesamte Kreditwesen der Wirtschaft würde zusammenbrechen, die moderne Wirtschaft wäre unmöglich. Es bleibt dem Gesetz nicht anderes übrig, als die rechtlich geordneten Sicherungsrechte auch im Konkurs anzuerkennen. Das materielle Recht verlangt die Durchsetzung auch im Konkursfall. Gläubiger, die vorsichtig für ihre Forderungen sich haben Sicherheiten gewähren lassen, können nicht um diese gebracht werden. (Wie weit Einschränkungen sich doch als notwendig herausstellen, s. u. Abschn. IV, II.) B. Schließlich sind die Massegläubiger daraufhin zu prüfen, ob hier eine Durchbrechung des Grundsatzes der gleichmäßigen Befriedigung vorliegt und zu rechtfertigen ist. Formell läßt sich wieder sagen, daß die Massegläubiger nicht zu den Konkursgläubigern gehören. Aber es leuchtet auch ein, daß zunächst die gerichtlichen und Verwaltungskosten des Verfahrens den Konkursgläubigern vorangehen. Weder der Verwalter kann für seine Tätigkeit noch mit Kosten belastet werden noch kann man dem Staat zumuten, Kosten des Verfahrens zu übernehmen. Aber bei den Masseschulden muß auffallen, daß die Gläubiger aus Geschäften des Verwalters den Konkursgläubigern vorstehen. Damit wird der Grundsatz der Priorität ins Gegenteil verkehrt, die nach Konkurseröffnung entstandene Forderung geht der vorher begründeten vor. Aber ein Blick auf die Lage überzeugt davon, daß diese Regelung notwendig ist. Denn wenn die Ansprüche aus den mit dem Konkursverwalter geschlossenen Rechtsgeschäften erst hinter oder nur zusammen mit den Konkursgläubigern rangierten, würde sich kein vernünftiger Mensch in Geschäfte mit dem Verwalter einlassen; denn er wüßte ja sicher, daß er nichts oder wenig auf seine Leistung bekäme. Der Verwalter wäre völlig lahmgelegt und könnte seine Hauptaufgabe, die Verwertung der Masse nicht durchführen. Es ist daher im Interesse der Konkursgläubiger gelegen, daß der Verwalter in den Stand gesetzt wird seine Aufgabe zu erfüllen, und das erfordert für die mit ihm abschließenden die Sicherheit, daß sie auf seine Erfüllung rechnen können. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß die drei Gruppen der Aussonderungs-, Absonderungsberechtigten und Massegläubiger in ihrer Sonderstellung grundsätzlich gerechtfertigt sind. Es kann sich nur um die Frage handeln, ob in Einzelfällen eine Einschränkung ratsam erscheint (vgl. u. Abschn. IV, II). VII. Das Bestreben den Konkursgläubigern wenigstens eine möglichst hohe Befriedigun zu sichern, bringt neben der Erfassung des gesamten Vermögens des Gemeinschuldners noch eine weitere konkursmäßige Einrichtung — die in der Zwangsvollstreckung ein Seitenstück hat — die Anfechtung. Es werden auch noch Gegenstände zur Verwertung für die Gläubiger herangezogen, die z. Z. der Konkurseröffnung nicht mehr zu seinen Vermögen gehörten, aber vor ihr Bestandteile desselben waren und aus ihm zum Nachteil der Gläubiger weggegeben sind. Es ist eine Art von Rückgriff auf frühere Vermögensbestandteile. Das Mittel der Erfassung ist nicht —• wie bei der Zwangsvollstreckung —das, daß gewisse Gegenstände der Vollstreckung unterworfen werden, obwohl sie fremdes Vermögen sind, sondern daß sie an die Masse zurückgewährt werden müssen, um dann, wenn sie wieder Bestandteile des Schuldnervermögens geworden sind, der Verwertung wie alle anderen Masseteile im Interesse der Konkursgläubiger zugeführt zu werden. Die Rückgewährpflicht setzt besondere Tatbestände voraus. Zunächst ist es die Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners, die gewisse Handlungen desselben zwar nicht nichtig macht, aber doch zu einer Rückgängigmachung schuldrechtlicher Art führt; sodann gilt das gleiche für Schenkungen in bestimmter Zeit vor der Konkurseröffnung. Hier vereinigen sich die beiden GeLIV

Reformprobleme des materiellen Konkursrechts sichtspunkte, daß ein Schuldner, der in Vermögensverfall gerät, nicht noch Schenkungen machen soll, statt alles auf die Bezahlung der Schulden zu verwenden, und daß sich unter Schenkungen, die bis in kritische Tage hinein erfolgen, oft die Absicht einer Schiebung verbirgt, um den Gläubigern Gegenstände zu entziehen und bei nahestehenden Personen gesichert unterzubringen. Die wichtigsten Fälle sind aber die gerade konkursrechtlichen. Hier werden Rechtshandlungen rückgängig gemacht, die ohne Konkurs nicht zu beanstanden wären, aber durch das Ergebnis des Konkurses eine andere Bedeutung gewinnen, die Schädigung der Gläubiger in ihrer Gesamtheit. Der Zeitpunkt, auf den es ankommt, ist der Ausbruch der Krisis, nämlich der Antrag auf Konkurseröffnung oder die Zahlungseinstellung. Mit diesen Ereignissen verbindet sich häufig und durchaus begreiflich das Bestreben des Gemeinschuldners, noch im letzten Moment Mittel sich zu verschaffen, um den drohenden Zusammenbruch aufzuhalten oder sich noch etwas zu sichern, daher Veräußerungen um jeden Preis, auch unter dem Werte. Es sind dann Rechtsgeschäfte, die durch ihre Eingehung die Konkursgläubiger benachteiligen, weil mehr aus dem Vermögen herausgegeben wird als durch die Gegenleistung hineinkommt, die Masse also verringert wird, ζ. B. Verkäufe unter dem Wert und Marktpreis. Daneben aber setzt ein Sturm der erschreckten Gläubiger ein, die nun auf Erfüllung oder Sicherung ihrer Forderungen drängen, um noch etwas zu retten, sei es daß sie den Gemeinschuldner zu solchen Maßnahmen drängen, sei es daß sie im Wege der Vollstreckung vorgehen. Damit aber gewinnen einzelne Gläubiger einen Vorsprung vor anderen, der ohne Konkurs in Ordnung wäre (Priorität), jetzt aber, wo es zum Konkurs gekommen ist, dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger widerspricht. Dieses Prinzip wird jetzt auch auf eine gewisse Frist vor der Konkurseröffnung zurückerstreckt und um seinetwillen wird jede Sicherung oder Erfüllung rückgängig gemacht, sogar solche, die vom Gläubiger zu beanspruchen war, ζ. B. die Bezahlung einer fälligen Schuld; erst recht Erfüllung oder Sicherung, die der Gläubiger nicht zu beanspruchen hatte, ζ. B. eine Vollstreckung auf Grund eines Titels. Wieder vereinigen sich zwei Gesichtspunkte, einmal das Bestreben, durch Vermehrung des Massebestands die Befriedigung der Konkursgläubiger zu verbessern, sodann dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger auch für eine gewisse Zeitspanne vor der Konkurseröffnung zum Siege zu verhelfen.

IV. Reformprobleme des materiellen Konkurerechts Die Konkursordnung hat immer für ein besonders gelungenes Gesetz gegolten und deshalb nimmt es nicht wunder, daß bis heute trotz der in den letzten Jahrzehnten eingetretenen Veränderungen in der Wirtschafts- und Sozialstruktur an dem grundsätzlichen Aufbau des Konkursrechts nicht gerüttelt ist. Aber in Einzelheiten sind doch naturgemäß Reformwünsche erhoben und diese sollen hier einer kurzen Prüfung unterzogen werden. Hierbei kann es sich nur darum handeln, durch eine kurze Darstellung und Stellungnahme Anregungen zu weiterer Erörterung und Prüfung zu geben. Auch beschränkt sich unsere Betrachtung an dieser Stelle auf das materielle Konkursrecht. I. Von den Grundsätzen der Konkursordnung ist ganz unangefochten geblieben die gleichmäßige Befriedigung aller Konkursgläubiger, die Entziehung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners und die Übertragung ihrer Ausübung auf den Konkursverwalter, der Charakter des Konkursverfahrens als einer Gesamtvollstreckung, die gemeinsam für alle Gläubiger und in das gesamte Vermögen des Gemeinschuldners erfolgt. Hier ergibt sich nur die erste Frage, ob daran festzuhalten ist, daß nur dasjenige Vermögen vom Konkurs erfaßt wird, welches dem Gemeinschuldner ζ. Z. der Konkurseröffnung gehört. Bedenken hiergegen sind kaum erhoben; es bleibt eben eine bedeutsame Erleichterung des Verfahrens, daß der Massebestand LV

Einleitung durch einen bestimmten Zeitpunkt festgelegt und nicht Veränderungen in der Folgezeit ausgesetzt ist. Auch daran wird festzuhalten sein, daß das Vermögen der E h e f r a u vom Konkurs nicht erfaßt wird. Freilich können sich daraus im Einzelfall unerfreuliche Verhältnisse entwickeln, der Gemeinschuldner kann, während seine Gläubiger leer ausgehen, zumindest große Einbußen erleiden, mit Hilfe der Einkünfte und des Vermögens seiner Frau ein angenehmes Leben führen. Aber an dem Grundsatz der Gütertrennung läßt sich zumal in der Gegenwart mit der starken Berufstätigkeit der Frau, ihrer wirtschaftlichen und sozialen Selbständigkeit und angesichts der Gleichberechtigung auch für den Konkursfall nichts ändern (anders Brass ZAkDR 1942, 329). Eine gewisse Abhilfe kann nur die genaue Prüfung der Vermögensverschiebungen zwischen Mann und Frau, insbesondere der Schenkungen, bringen, worauf bei Erörterung der Anfechtung noch zurückzukommen ist. Die Aussonderungg- und Absonderungsrechte sind grundsätzlich gerechtfertigt und daher beizubehalten. Aber einer Prüfung bedarf es, welchen Rechten diese Stellung zu gewähren ist. Denn die zur Aussonderung oder Absonderung führenden Sicherungsrechte von Gläubigern haben in der Zeit seit Inkrafttreten der Konkursordnung einen damals ungeahnten Umfang erreicht. Besonders die S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g und der E i g e n t u m s v o r b e h a l t sind zu allgemeiner Verbreitung gelangt und in mannigfachen Formen ausgebildet. Damit sind sie zu einer Gefährdung aller übrigen nicht in dieser Art gesicherten Gläubiger geworden, denn große Teile des scheinbaren Vermögens des Gemeinschuldners, nicht selten ziemlich sein gesamter Bestand können nicht zur Masse gezogen werden oder bringen keinen der Masse zufließenden Erlös, weil alles wertvolle, sei es noch durch Eigentumsvorbehalt den Lieferanten gehört, sei es durch Sicherungsübereignung den Kreditgebern überantwortet ist (vgl. Böhle-Stamschräder Einl. IX). Auf diese Weise steht der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger nur auf dem Papier, in Wirklichkeit erhalten die gesicherten Gläubiger eine volle Befriedigung, die nicht gesicherten wenig oder nichts. Dazu kommt noch der unerfreuliche und gefährliche Umstand, daß diese beiden Hauptsicherungsmitlel der Gegenwart Außenstehenden nicht erkennbar sind, so daß gerade im Konkursfall sehr unangenehme und verhängnisvolle Irrtümer über die Kreditwürdigkeit eines Schuldners sich herausstellen. Besonders wirken Vorbehalt und Sicherungsübereignung gegeneinander, Konflikte und Prozesse erwachsen daraus. Trotz dieser bedenklichen Erscheinungen wird man die Aussonderungs- und Absonderungsrechte nicht beseitigen können und auch dem Vorschlag Münzeis (MDR 1951, S. 129f.) nicht zustimmen, dem Eigentumsvorbehalt und der Sicherungsübereignung die Wirkung der Aussonderung bzw. Absonderung zu nehmen (obwohl an seiner Schilderung der Verhältnisse vieles richtig ist). Denn das hieße, diesen verbreiteten Einrichtungen unseres Wirtschafts- und Kreditwesens jede Bedeutung zu nehmen. Ein Sicherungsbedürfnis ist unbedingt anzuerkennen; es hat auch der Sicherungsübereignung nach langem Kampf zur rechtlichen Anerkennung verholfen; sie zurückzunehmen ohne Ersatz wird nicht möglich sein. Aber die Prüfung erscheint mir ebenso möglich wie dringend, wie weit dem Sicherungszweck die Kraft einer Aussonderung und nicht die bloße Kraft einer Absonderung entpsricht (womit freilich den Konkursgläubigern noch nicht viel geholfen ist) und in zweiter Linie, ob allen neu entwickelten Formen der Sicherung eine Wirkung zuerkannt werden soll, auch wenn sie über den berechtigten Rahmen einer Sicherung für bestimmte Forderungen weit hinausgehen. In dieser Richtung ist es zu begrüßen, daß Rechtsprechung und Schrifttum gemeinsam durchgesetzt haben, der Sicherungsübereignung im Konkurse des Treugebers nicht ein Aussonderungsrecht, sondern nur ein Absonderungsrecht zuzumessen, wie es dem Sicherungszweck vollauf genügt. Dieselbe Einschränkung empfiehlt sich m. E. auch für gewisse Formen des Eigentumsvorbehalts, bei denen nicht die Erhaltung des Eigentums, sondern nur die Sicherung einer Forderung den Zweck dieser

Reformprobleme des materiellen Konkursrechts rechtlichen Gestaltung bildet. Auch ist ins Auge zu fassen, den Vorbehalt auf die Sicherung denjenigen Forderungen zu beschränken, die mit der Sache, an der der Vorbehalt begründet ist, in rechtlichem Zusammenhang stehen (vgl. u. § 43 Anm. 37 a 1). Aber diese Reformen können wohl nicht mit Beschränkung auf das Konkursrecht erwogen oder durchgeführt werden, sondern bedürfen einer das Gesamtgebiet dieser Rechtsformen erfassenden Betrachtung. Es stehen sich gewichtige Interessen der Warengläubiger (Vorbehalt) und der Banken (Sicher.Ü.) gegenüber, die sorgfältig abzuwägen sind. Vom Konkursrecht her kann nur die stärkste Anregung erfolgen, weil sich hier Mißstände besonders deutlich zeigen und der Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger, die Grundlage des gesamten Konkursrechts, zu einer Farce zu werden droht. Eine klare Regelung des gesamten Fragenkomplexes läßt sich nicht mehr länger hinausschieben, zumal die Meinungen, auch was den geltenden Rechtszustand anlangt, geteilt sind, also Unsicherheit besteht. III. Einer sorgfältigen Prüfung bedürfen die bevorrechtigten Forderungen des § 61 KO. Denn da es sich bei ihnen um Konkursforderungen handelt, liegt hier eine unzweifelhafte Durchbrechung des Grundsatzes von der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger vor. Es bedarf daher einer besonderen Rechtfertigung für jede Gruppe dieser bevorrechtigten Forderungen. Sie haben oft auch einen beträchtlichen Umfang, so daß sie erfahrungsmäßig eine Gefahr für die Befriedigung der gewöhnlichen Konkursgläubiger darstellen. 1. Bei der Gruppe von § 61 Ζ. 1 wird man im allgemeinen keine Bedenken erheben. Denn wenn hier die Ansprüche der im Wirtschaftsbetrieb odçr Erwerbsgeschäft des Gemeinschuldners tätigen Personen eine bevorzugte Stellung genießen, so sind die sozialen Erwägungen heute gewiß nicht von minderer Stärke als vor 80 Jahren. In Zeiten knapper Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt bedeutet der Konkurs ohnehin für diese Personen den Verlust ihrer Stellung, der oft nicht schnell auszugleichen ist, womöglich einer Lebensstellung; daher gebietet die soziale Betrachtung, daß man ihnen wenigstens Verluste bei ihren Lohn- oder Gehaltsforderungen erspart. Auch sind die in Frage kommenden Beträge, da Löhne und Gehälter kaum lange Zeit rückständig bleiben, nicht erheblich. In Frage kommt nur eine Einschränkung für die leitenden Angestellten, da auf ihrem Verschulden der Konkurs beruhen kann, besonders wenn sie zugleich durch starke Kapitalbeteiligung mehr Inhaber des Betriebes als abhängige Angestellte sind (vgl. Höver DJ 1935, 513; Nipperdey J W 1929, 1708; Konk.Treuh. 1931, 46, 61). Ein zweites Problem liegt darin, daß auch die Träger der Sozialversicherung unter diese Gruppe 1 fallen (vgl. Höver aaO., Böhle-Stamschräder aaO.). Hier versagt der soziale Gesichtspunkt, denn diese Beteiligten werden durch Ausfälle in einzelnen Konkursen wahrlich kaum nennenswert betroffen, bedürfen also keiner besonderen Schonung oder Bevorzugung von den gewöhnlichen Konkursgläubigern, von denen ein Teil sehr schwer betroffen zu werden pflegt bis zum eigenen finanziellen Zusammenbruch. Aber auch die finanzielle Unerheblichkeit fehlt hier oft; es handelt sich manchmal um so erhebliche Beträge, daß die Befriedigung der anderen Konkursgläubiger gefährdet wird. Hierbei kann man sich dann auch noch fragen, ob das Verhalten, so große Rückstände anlaufen zu lassen, nicht verfehlt gewesen ist, also noch weniger eine Bevorzugung verdient. Es ist daher zu erwägen, die Bevorrechtigung in der Gruppe 1 auf die Personen zu beschränken, die eine Schonung und Bevorzugung vor anderen Gläubigern wirklich verdienen, zumindest die Bevorrechtigung der Sozialträger zeitlich zu beschränken. 2. Bedenken sind besonders aus Kreisen der Wirtschaft auch gegen das Vorrecht der zweiten Gruppe, der Steuerforderungen, geltend gemacht (vgl. Böhle-Stamschräder aaO.). Der Gesichtpunkt, daß deren Sicherung, weil sie der Allgemeinheit zugute kämen, vor den Interessen der Konkursgläubiger zu bewirken wäre, geht fehl. Man könnte mit mehr Recht argumentieren, daß die Konkursgläubiger auf diese Weise gezwungen würden, aus ihrer Tasche die Steuern des GemeinschuldLVII

Einleitung ners zu bezahlen, denn ihre Forderungen fallen womöglich aus, werden jedenfalls gemindert. Es handelt sich oft wieder um erhebliche Beträge, die Gefahr, daß der Erlös der Masse durch ihre Berücksichtigung verschlungen wird und die Konkursgläubiger leer ausgehen, besteht in vielen Fällen. Man muß sich auch hier fragen, ob es von den Steuerbehörden richtig gehandelt war, große Beträge an Rückständen auflaufen zu lassen statt rechtzeitig auf Bezahlung zu dringen. Man macht ja gar nicht selten die merkwürdige Erfahrung, daß kleine Steuerbeträge von kleinen Leuten mit Strenge eingezogen werden, während bei größeren Unternehmungen große Beträge gestundet werden, ohne daß damit der schließliche Zusammenbruch vermieden würde. Gewiß besteht die Gefahr, daß nach einer Abschwächung oder Beseitigung des Vorrechts der Steuerforderungen die Finanzämter rigoroser mit der Eintreibung der Steuern verfahren werden als bisher und so diese Änderung ein Danaergeschenk für die Wirtschaft bedeuten kann, aber das Abstehen von übermäßigen Stundungen erscheint doch auch im Interesse der Wirtschaft gelegen; es läßt sich dann leichter ersehen, welche Unternehmen wirklich gesund sind. Vom sozialen Standpunkt aus, der Prüfung, welche Gläubiger am meisten schonungs- und schutzwürdig sind, ist das Vorrecht der Steuerforderungen nicht gerechtfertigt. Unter den Konkursgläubigern sind stets eine große Zahl kleiner Existenzen, die hart betroffen werden; Bund, Länder und Gemeinden werden dagegen selbst durch Ausfälle von Hunderttausenden von DM bei ihren Milliardenetats nicht merklich beeinträchtigt; zumal wenn die Ausfälle durch eigene falsche Beurteilung der Verhältnisse mitverschuldet sind, ist die Bevorrechtigung nicht zu rechtfertigen und darf sich nicht zum Schaden der Gläubiger auswirken. Man sollte auch nicht übersehen, daß die steuerliche Belastung seit der Zeit, da die Konkursordnung Gesetz wurde, ungeheuer gestiegen ist, damit aber ebenfalls die Bedeutung des Vorrechts. Eine E i n s c h r ä n k u n g des Steuervorrechts ist unbedingt zu rechtfertigen. Wie man sie im einzelnen regeln soll, kann hier nicht näher dargelegt werden. Die weitere Gruppe Z. 3 — Forderungen der Kirchen, Schulen usw. — ist grundsätzlich gleich den Steuerforderungen zu beurteilen. Die Argumente, die dort gegen die bevorrechtigte Stellung vorgebracht sind, gelten im wesentlichen auch bei diesen Forderungen. Nur ist ihr Umfang und damit die Gefehr für die Masse der Konkursgläubiger geringer. Doch kann die Einschränkung des Vorrechts nicht geringer ausfallen als bei den Steuerforderungen. 3. Die anderen bevorrechtigten Forderungen spielen keine so große Rolle. Prüft man sie auf ihre Berechtigung, so ist nicht recht einzusehen, worauf das Vorrecht der Ä r z t e und Tierärzte — Z. 4 — vor allen anderen Berufen beruhen soll. Auch ist zu bedenken, daß die meisten Ärzte vorwiegend Kassenpatienten behandeln, daher ihre Ansprüche gesichert sind, so daß ein besonderer Schutz nicht mehr so notwendig ist wie früher, da die Patienten in privater Behandlung standen. Bei den Forderungen der K i n d e r und Mündel Z. 5 wird man die Forderungen, die ihnen gegen die Verwalter ihres Vermögens aus der Verwaltung (also wegen Fehler derselben) zustehen, bevorrechtigt lassen, weil die Lage dieser Personen eine besondere ist; waren sie doch außerstande diese Ansprüche überhaupt geltend zu machen. Ob dagegen die Ausdehnung auf andere Forderungen gegen Dritte gerechtfertigt ist (vgl. § 61 Anm. 36), läßt sich doch bezweifeln. Einer Prüfung bedarf auch die Frage, ob der.§ 17 nicht einer gewissen Einschränkung bedarf. Denn auch in seiner Regelung liegt ja eine gewisse Privilegierung der Gläubiger aus V e r t r ä g e n , die noch von k e i n e r S e i t e volls t ä n d i g e r f ü l l t s i n d (vgl. o.). Hier bietet der § 36 der Vergleichsordnung (vgl. hierzu Bley Komm. 2 VO § 36 Anm. 46f.) einen Ansatzpunkt für die Reform. Dort wird der Gläubiger, der schon Teilleistungen aus einem Schuldverhältnis, das teilbare Leistungen zum Gegenstand hat — wie dies bei Warenlieferungen oft der Fall ist — bewirkt hat, für den der Teilleistung entsprechenden Betrag seiner Forderung Vergleichsgläubiger. Für den Konkurs empfiehlt sich nun eine LVIII

Reformprobleme des materiellen Konkursrechts ähnliche Lösung, daß der Gläubiger, der schon Teilleistungen ζ. Z. der Konkurseröffnung bewirkt hat, für den entsprechenden Teil seiner Forderung Konkursgläubiger wird (vgl. Höver DJ 1935, 513; Schumann DJ 1935, 1211; BöhleStamschräder Einl. IX). E r geht damit des Privilegs aus §17 verlustig; aber diese Teilung erscheint angemessen und führt zu einer Verbesserung der Lage für die Gesamtheit der Konkursgläubiger. Es ist kein überzeugender Grund gegeben, warum ein Sukzessivlieferungsvertrag stets als Einheit behandelt werden müßte. Zumindest ist die neue Regelung angemessen in den Fällen, in denen im Vertrag die Teillieferungen vorgesehen waren. Ob sie auch f ü r die Fälle gelten soll, in denen der Schuldner vertragswidrig nur Teilleistungen bewirkt hat, der Gläubiger sie entgegen BGB § 266 angenommen hat, kann zweifelhaft sein, denn ein Gläubiger, der seinem Schuldner gegenüber sich entgegenkommend gezeigt hat, darf daraus keinen Nachteil erleiden. IV. Bei der Anfechtung sind verschiedene Vorschläge auf Verbesserungen gemacht (vgl. Höver aaO.; Böhle-Stamschräder aaO.). Sie betreffen zunächst eine Verlängerung der F r i s t e n von § 31 Z. 2 und § 32 Ζ. 1 und 2. Es handelt sich hierbei immer um die Frage, wie weit man nach dem Zusammenbruch eines Unternehmens zeitlich die Krisis zurückverfolgen kann, denn je länger eine kritische Lage vorher schon bestand, um so enger ist der Zusammenhang zwischen dieser Lage und vielen Geschäften des Gemeinschuldners und seiner Gläubiger, um so genauer müssen sie geprüft werden, um so eher ergeben sich Rückschlüsse auf die Tatbestandsmerkmale der Anfechtung. Wenn § 31 Z. 2 darauf abstellt, daß Verträge bereits durch den Abschluß die Gläubiger benachteiligen und daß sie mit Personen abgeschlossen sind, die dem Gemeinschuldner nahestehen, so ist hier der Zusammenhang mit einer bedenklichen Lage und die Absicht einer Verschiebung von Vermögenswerten besonders deutlich. Nun kann ein Zusammenbruch zwar schnell eintreten, ζ. B. durch verunglückte Spekulationen, aber auch langsam sich vorbereiten. In diesem Fall von § 31 Z. 2 steht einer Verlängerung der Frist von 1 J a h r auf 2 Jahre nichts im Wege, denn die Vermutung spricht bei den hier geregelten Fällen immer für den Zusammenhang mit einer kritischen Lage. Bei der Schenkungsanfechtung des § 32 liegen die Verhältnisse etwas anders. Denn hier ist der Gesichtspunkt nicht der, daß Schiebungen vorgenommen sind, sondern einfach der, daß die Erfüllung der Schulden Schenkungen voranstehen sollen. Deshalb sind auch solche Schenkungen anfechtbar, die ζ. Z. ihrer Vornahme unanstößig waren und keinerlei Zusammenhang mit der Krisis hatten. Bei Schenkungen ist auch die Absicht der Vermögensverschiebung nicht immer gegeben, so nicht bei allen Schenkungen zu gemeinnützigen Zwecken. Nur wenn es sich um Schenkungen an nahestehende Personen handelt, taucht der Verdacht der Verschiebung auf. Der Abschluß einer Lebensversicherung für die Frau fällt kaum hierunter; es genügt, daß die Prämienzahlungen von 2 Jahren anfechtbar sind. Ihm trägt § 32 nur bzgl. des Ehegatten Rechnung, nicht aber hinsichtlich anderer nahestehender Personen etwa im Umkreis von § 31 Z. 2. Eine Erweiterung in § 32 Z. 2 auf diesen Personenkreis wäre zu erwägen. Im übrigen können dagegen die Fristen unverändert bleiben (a. A. Böhle-Stamschräder aaO.), eine Verdoppelung scheint mir zu weit zu gehen. Vier Jahre zurückgreifen ist wohl zu viel, denn solange zurück kann eine Krisis kaum reichen. Schließlich bleibt in solchen Sonderfällen noch der Ausweg des § 31 Z. 1, der keine Frist kennt. Die Anfechtung sollte auch ausgeschlossen werden für alle Schenkungen zu gemeinnützigen Zwecken. Hier ist der Zusammenhang mit der kritischen Lage so gut wie ausgeschlossen und die Rückgewährungspflicht könnte manche gemeinnützige Institution in Bedrängnis bringen, man denke an Hochschulinstitute, Museen, wohltätige Vereine usw. Am wichtigsten ist die Frage, ob die kurze Frist von § 30 Z. 2 verlängert werden soll. Hierfür läßt sich vieles anführen. Denkt man überhaupt an eine Rückbeziehung bis vor den Ausbruch der Krise, so sind 30 Tage besser geeignet, zweifelhafte Geschäfte (wie inkongruente Deckung) zu erfassen als die kurzen 10 Tage. Die Gläubiger sind in der Regel über die kritische Lage ihres Schuldners LIX

Einleitung doch schon einige Zeit orientiert. Daher ist ein energischeres auf etwas längere Zeit vor dem offenen Ausbruch der Krisis erstrecktes Vorgehen gerechtfertigt. Auch läßt sich die bisherige kurze Frist nicht gut mit der 30tägigen von § 28 VO in Einklang bringen. Eine Fristverlängerung ist hier also durchaus am Platz. Darüber hinaus läßt sich sogar erwägen, ob man im Interesse der Gleichberechtigung aller Konkursgläubiger die Rückerstreckung nicht auf die kongruente Deckung ausdehnen kann. Es hätte den Vorteil, daß die Tatbestände vereinfacht würden und besondere Überlegungen, ob kongruente oder inkongruente Deckung vorliegt, überflüssig würden. Es kann dann der Grundsatz durchgeführt werden, daß kein Gläubiger in kritischer Zeit eine Sonderstellung vor anderen erwerben soll. V. Die schwierigste Frage ist die, wie man eine einheitliche Feststellung des Zeitpunkts der Zahlungseinstellung erreichen kann, der ja für die wichtigsten Anfechtungsfälle, die des § 30, von ausschlaggebender Bedeutung ist (vgl. Böhle-Stamschräder aaO.). Bisher ist keine Möglichkeit dafür gegeben, denn nur im einzelnen Anfechtungsprozeß kann das Prozeßgericht eine Feststellung treffen, wann die Zahlungseinstellung erfolgt ist. Da aber diese Tatsache keineswegs immer eindeutig ist, so muß damit gerechnet werden, daß verschiedene Gerichte — und es kommen stets mehrere in Betracht — zu verschiedener Feststellung kommen. Das ist höchst unerfreulich, denn die Partei, die selbst der Anfechtung wegen des früheren Termins der Zahlungseinstellung unterliegt, wird sich ungerecht benachteiligt vorkommen gegenüber einer anderen Partei, die von der Anfechtung frei kommt, weil in ihrem Prozeß ein späterer Zeitpunkt für die Zahlungseinstellung festgestellt ist. Die einheitliche Festlegung für alle Anfechtungsfälle ist sehr wünschenswert. Aber ein einfacher Weg hierfür ist nicht zu finden. Es ließe sich zunächst an eine E r s t r e c k u n g d e r R e c h t s k r a f t auf alle Anfechtungsgegner in den betr. Prozessen des Konkursverwalters denken. Aber die Abstellung auf das Ergebnis des zeitlich zuerst beendeten Anfechtungsprozesses erweckt Bedenken, da im Bereich der Verhandlungsmaxime keine Gewähr dafür gegeben ist, daß gerade das Ergebnis des ersten Prozesses vorbildlich ist, wird es doch durch das Verhalten des Gegners in Form von Geständnis, Nichtbestreiten, Anerkenntnis usw. beeinflußt. Die Erstreckung wäre auch wenig angemessen, denn sie beträfe Personen (die Anfechtungsgegner), die weder ihr Recht von demjenigen einer Partei im ersten Prozeß ableiten noch das Ergebnis des ersten Prozesses beeinflussen konnten. Es würde also ein Ausnahmefall der Erstreckung vorliegen. Vor allem aber handelt es sich bei Festlegung des Zeitpunktes der Zahlungseinstellung um die Feststellung einer T a t s a c h e , und solche nimmt nach den Grundsätzen des Prozeßrechts an der Rechtskraft überhaupt nicht teil (wie sie denn auch nur in den Gründen des Urteils im Anfechtungsprozeß erwähnt wird, nicht aber im Tenor). Es liegt nicht anders, als wenn der Zeitpunkt eines Vertragsschlusses oder einer unerlaubten Handlung in den Gründen des Urteils festgelegt wird, von einer Rechtskraft dieser Festlegung und einer Bindung an sie ist aber keine Rede. Die Erstreckung der Rechtskraft bzgl. des Zeitpunkts der Zahlungseinstellung würde also in doppelter Beziehung in unser Zivilprozeßrecht nicht hineinpassen. Es bleibt der andere Weg, dem K o n k u r s g e r i c h t die Feststellung des Zeitpunkts zu übertragen und mit bindender Wirkung für die Anfechtungsprozesse auszustatten. Eine gewisse Parallele findet sich im Aufgebotsverfahren zum Zweck der Todeserklärung; hier wird der Zeitpunkt des Todes der für tot erklärten Person festgelegt. Es handelt sich um eine Art von Gestaltungswirkung, denn an diese bindende Festlegung werden rechtliche Wirkungen geknüpft, die ohne die gerichtliche Entscheidung nicht so eintreten würden. Es fragt sich weiter, ob das Konkursgericht für die Feststellung die geeignete Stelle ist. Dafür spricht, daß es schon bei der Entscheidung über die Eröffnung des Konkurses die Zahlungsunfähigkeit zu prüfen hatte, deren hauptsächliches Symptom aber gerade die Zahlungseinstellung ist. Es ist also kaum eine neue Aufgabe, die hier dem Konkursgericht übertragen wird. Neue Ermittlungen brauchen nicht immer LX

Überblick über ausländische Konkursrechte angestellt zu werden. Aber es ist doch etwas anderes, von der Zahlungseinstellung überzeugt zu sein oder ihren Zeitpunkt genau und sogar bindend festzulegen. Es empfiehlt sich durchaus nicht, die Feststellung jenes Zeitpunkts etwa mit dem Beschluß über die Konkurseröffnung zu verbinden. Es könnte dadurch eine Verzögerung dieser wichtigeren Entscheidung eintreten, die unbedingt vermieden werden muß. Die Hauptbedenken liegen aber in anderer Richtung. Wegen der Bedeutung der bindenden Feststellung des Zeitpunkts erscheint es angebracht, ein R e c h t s m i t t e l zu gewähren. Es kommt nur die sofortige Beschwerde in Betracht, denn die einfache, unbefristete Beschwerde schiebt die Rechtskraft hinaus, und gerade auf die rechtskräftige Feststellung kommt es an. Aber nun erwachsen neue Schwierigkeiten: Wem soll die sofortige Beschwerde zustehen? Es kommen in Betracht der Gemeinschuldner, der daran interessiert ist,daß von oder mit ihm vorgenommene Geschäfte nicht der Anfechtung verfallen. Dann der Konkursverwalter, denn im Interesse der Vergrößerung der Masse zum Vorteil aller Konkursgläubiger hat er zu versuchen, der Anfechtung möglichst großen Raum zu verschaffen, also auch den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung tunlichst früh anzusetzen. Schließlich hat auch jeder Anfechtungsgegner, für den es auf jenen Zeitpunkt ankommt, umgekehrt ein starkes Interesse daran, daß der Zeitpunkt nicht zu früh angesetzt wird. Diese Fülle von Beteiligten, die für die sofortige Beschwerde in Betracht kommen, macht es aber schwierig, den Zeitpunkt für die Feststellung des Zeitpunkts der Zahlungseinstellung so zu bestimmen, daß die sofortige Beschwerde mit ihrer kurzen Frist für sie überhaupt praktisch in Betracht kommt. Nehmen wir ζ. B. an, die Feststellung erfolge kurze Zeit nach dem Eröffnungsbeschluß, so ist zu vermuten, daß weder der Konkursverwalter schon Kenntnis von einem Fall bekommen hat, in welchem eine Anfechtung zu überlegen ist, noch die Anfechtungsgegner schon vom Verwalter in den Anfechtungsstreit hineingezogen sind. Für sie alle wäre die Frist für die sofortige Beschwerde schon abgelaufen, ehe ein Kampf um die Anfechtung auch nur begonnen hat. Man kann auch kaum erwarten, daß ein eventueller Anfechtungsgegner sich selber meldet als vielleicht einer Anfechtung ausgesetzt und deshalb Beschwerde erhebt, ehe überhaupt von einer gegen ihn gerichteten Anfechtung die Rede ist. Darin liegt die praktische Schwierigkeit allen künftigen Anfechtungsgegnern die Möglichkeit der Beschwerde zu eröffnen. Der Beschluß, der den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung festlegt, kann vielleicht auf Antrag des Konkursverwalters erfolgen, sobald dieser in einen Anfechtungsstreit hineingekommen ist, d. h. den Anfechtungsanspruch gegen eine Person erhebt. Der Beschluß müßte dann öffentlich bekanntgemacht werden und damit hätten wenigstens der Gemeinschuldner und der Konkursverwalter Gelegenheit zur Beschwerde, aber auch jeder Gläubiger, der um seine Sicherung oder Befriedigung einen Kampf führen will. Immerhin mögen diese kurzen Darlegungen zeigen, daß noch manche wichtigen Punkte zu prüfen sind, aber auch daß ein Weg gefunden werden muß.

V. Überblick über ausländische Konkursrechte Der nachfolgende Überblick über ausländische Konkursrechte weicht von der Gestaltung der früheren Auflagen stark ab. Die dort angestrebte Vollständigkeit und der dort verwendete Einteilungsgesichtspunkt (kaufmännisches, gemeines und für Kaufleute und Nichtkaufleute verschiedenes Konkursverfahren) werden aufgegeben. Der Überblick wird auf die für uns bedeutsameren Rechte beschränkt; dafür werden die Angaben über den Inhalt der behandelten Rechte erheblich erweitert. Maßgebend für diese Neugestaltung waren die folgenden Überlegungen. Eine umfassende Behandlung ausländischer Konkursrechte liegt außerhalb von

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Einleitung Aufgaben und Möglichkeiten eines Kommentars des Deutschen Konkursrechts»). Er kann dem Rechtsverkehr mit dem Ausland und dem wissenschaftlichen Bearbeiter auslandsrechtlicher Fragen allenfalls erste Hinweise geben. Die Behandlung ausländischer Rechte in einem deutschen Kommentar soll vielmehr in erster Linie der rechtspolitischen Diskussion Material und Anregung geben. Dieser Aufgabe wird einerseits nicht genügt, wenn nur Rechtsquellen und Literatur angegeben werden, zumal solche Angaben rasch veralten; andererseits erlaubt diese Aufgabenstellung eine Beschränkung auf die für uns wichtigeren Rechte. Aus diesen Gründen sind im folgenden und in den rechtsvergleichenden Zusätzen zu einzelnen Paragraphen des zweiten Bandes**), deren Gestaltung ebenfalls den hier entwickelten Grundsätzen folgt, nur die europäischen Rechte, die für uns von besonderem Interesse sind, und das Recht der Vereinigten Staaten behandelt. Dabei liegt in der nachfolgenden Übersicht das Gewicht der Darstellung auf einer Skizzierung der Grundstruktur des jeweiligen Konkursrechts im ganzen unter Hervorhebung besonders charakteristischer Abweichungen vom deutschen Recht; daneben werden die geltenden Rechtsquellen und die wichtigste Literatur angegeben. Damit ermöglicht der Überblick auch ein besseres Verständnis der rechtsvergleichenden Zusätze, die bei den wichtigeren Einzelfragen am Ende der Kommentierung des deutschen Rechtes auf die Regelung ausländischer Konkursrechte hinweisen. Natur und Umfang dieser Neugestaltung der rechtsvergleichenden Übersicht brachten es mit sich, daß die Bearbeiter der neuen Auflage sich auf die dargelegte Zielsetzung und die Abstimmung der Darstellungen des Konkursrechtes der berücksichtigten Länder in der äußeren Form, im Aufbau und in der inhaltlichen Grundstruktur beschränken mußten, für die Durchführung der Planung aber auf sprach- und sachkundige Mitarbeiter angewiesen waren. So wurden die Beiträge über das Konkursrecht von Frankreich, Belgien, Spanien, England, USA, Schweden und UdSSR von Herrn Dr. G ü n t h e r J a h r vom Institut für internationales und ausländisches Privatrecht der Universität Heidelberg, die Beiträge über das Konkursrecht Österreichs, der Schweiz und Italiens von Herrn Rechtsanwalt Dr. Dr. R u d o l f L u k e s , Fakultätsassistenten in München, bearbeitet. Die Darstellung des Konkursrechts der Niederlande wurde von Herrn Privatdozenten Dr. W o l f g a n g F i k e n t s c h e r , München, beigesteuert, die des griechischen Konkursrechtes von Prof. R a m o s , Athen, zur Verfügung gestellt. Die Bearbeiter sprechen allen diesen Herren den herzlichsten Dank für ihre Mitarbeit aus. In der Reihenfolge der Darstellungen wurden die deutschsprachigen Nachbarländer Österreich und die Schweiz an die Spitze gestellt. Es folgen die Länder des romanischen Rechtskreises (Frankreich, Belgien, Niederlande, Griechenland, Italien und Spanien) und die des anglo-amerikanischen Rechtskreises (England und USA), schließlich Schweden und UdSSR. *) Das groBangelegte Sammelwerk „Die Handelsgesetze des Erdballs", begründet von Borchardt, neu herausgegeben von Kohler, Meyer, Dove und Trumpler, umfassend das Handels-, Wechsel-, Konkurs- und Seerecht aller Kulturvölker (zitiert: Borchardt-Kohler), war 1914 vollendet worden. Bd. X I I I Abt. II behandelt das Deutsche Reich (1911), Reichskonkursrecht, S. 454—601 (Jaeger). Die Sammlung ist nahezu völlig veraltet. Völlig überholt ist auch das Buch von Alexander, Konkursgesetze aller Länder der Erde (Berlin 1892), das übrigens meist nur Auszüge aus den einzelnen Gesetzen gebracht hatte. Das Handbuch des Internationalen Rechts von Salaban (Berlin 1928) gedenkt des Konkurses nur in flüchtigen Umrissen. Aus neuerer Zeit liegt die Darstellung der ausländischen Konkursrechte von Dölle im Artikel „Konkurs", Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für Zivil- und Handelsrecht des In- und Auslandes, 5. Band (1936) S. 71—194 vor. Das Werk, das allerdings für einzelne Länder und hinsichtlich der Literaturangaben ebenfalls schon wieder überholt ist, enthält neben Angaben über Rechtsquellen nahezu aller damals bestehender Staaten und Hinweisen auf die wichtigere Literatur eine detaillierte Darstellung der einzelnen Rechte, nach sachlichen Gesichtspunkten gegliedert. Dadurch wird eine eingehende Vergleichung der Regelung der Sachfragen in den verschiedenen Rechten ermöglicht, dagegen werden dort keine Überblicke über die Gestaltung des Konkursrechtes jedes Staates im ganzen gegeben, was hier unternommen werden soll. **) Eine Neubearbeitung der Zusätze zu den einzelnen Paragraphen des ersten Bandes ist unterblieben, weil dadurch die Herausgabe des im übrigen abgeschlossenen Bandes erheblich verzögert worden wäre und diesem Nachteil für die ganz überwiegende Zahl der Benutzer kein entsprechender Vorteil gegenübergestanden hätte. Für die Sachfragen des materiellen Konkursrechts ist in Ergänzung der Zusätze das Werk von Dölle heranzuziehen. Allenfallsige gesetzliche Änderungen seit 1936 ergeben sich für die hier behandelten Länder aus den Übersichten.

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Überblick über ausländische Konkursrechte 1. Österreich Die erste einheitliche Regelung des Konkursrechtes für die meisten Länder der Habsburger Monarchie brachte im Zuge der Josephinischen Kodifikationen die allgemeine Konkursordnung v. 1. 5. 1781. Schon früh setzten Reformbestrebungen ein, die seit 1820 zu einer Reihe von Entwürfen für eine Neufassung führten, wobei die Vorbilder der französischen Neuregelung von 1838 und der preuß. Konkursordnung von 1859 maßgebend wurden. Im Jahre 1859 wurde für Kaufleute ein Vergleichsverfahren eingeführt. Durch Gesetz v. 25. 12. 1868 wurde im gesamten österreichischen Teil der Monarchie das Konkursrecht neu geregelt. Auch die neue Konkursordnung ließ schon bald Reformwünsche aufkommen; insbes. erwies sich der Einfluß der Gläubiger auf das Verfahren als zu weitgehend. Durch VO v. 10. 12. 1914 wurden Konkursordnung und Ausgleichsordnung neu gefaßt und eine Anfechtungsordnung eingeführt (in Kraft seit 1. 1. 1915). Größere Änderungen brachten die Gesetze vom 20. 2. 1925 und 20. 7. 1934*). Kennzeichnend für das gegenwärtige Recht ist, daß die Gläubigerselbstverwaltung scharf begrenzt ist und daß die Tätigkeit des Gerichts im Vordergrund steht. Die F u n k t i o n e n d e s K o n k u r s g e r i c h t s sind auf das Kollegialgericht und den beauftragten Richter (Konkurskommissär) verteilt. Das K o l l e g i a l g e r i c h t entscheidet über die Eröffnung des Verfahrens und bestellt und überwacht den Konkurskommissär, den es notfalls auch abberufen kann. Ferner ernennt es den Konkursverwalter (Masseverwalter) und bestätigt die Mitglieder des Gläubigerausschusses. Seine beherrschende Position zeigt sich darin, daß es Beschlüsse des Gläubigerausschusses und auch der Gläubigerversammlung sistierenund notfalls durch eigene Verfügungen ersetzen kann, wobei es nicht nur über die Gesetzmäßigkeit, sondern auch über die Zweckmäßigkeit entscheidet. In die Zuständigkeit des Konkursgerichts fällt auch die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über Bestand und Rang von bestrittenen Konkursforderungen; insoweit besteht also auch heute noch v i s a t t r a c t i v a c o n c u r s u s (vgl. dazu Vorbem. 5 zum 2. Buch und § 71 Anm. 20). Der K o n k u r s k o m m i s s ä r (regelmäßig ein Mitglied des Konkursgerichts) hat seinen eigenen Funktionsbereich. In seinen Händen liegt im großen und ganzen der Verfahrensbetrieb. Er leitet das Verfahren, überwacht mit Weisungsrecht den Verwalter, ermächtigt ihn zu besonderen Handlungen, sistiert Beschlüsse des Gläubigerausschusses bis zu einem Beschluß der Versammlung und übt, wenn kein Gläubigerausschuß besteht, dessen Befugnisse aus. Dem M a s s e v e r w a l t e r obliegt die eigentliche Konkursabwjeklung. Seine Vertretungsbefugnis ist jedoch für einige wichtige Geschäfte gegenüber Dritten gesetzlich beschränkt und kann weiter durch Mitteilung an Dritte vom Konkurskommissär wirksam für Einzelrechtsgeschäfte eingeschränkt werden. Der Verwalter wird als gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners aufgefaßt, soweit dieser in der Verfügung beschränkt ist (Bartsch, aaO. S. 82). Der Wirkungskreis der G l ä u b i g e r v e r s a m m l u n g ist begrenzt. Sie wählt die Mitglieder eines Gläubigerausschusses, die vom Konkursgericht bestätigt werden. Für Ernennung und Abberufung des Verwalters hat sie praktisch nur ein Vorschlagsrecht·, wegen möglicher Interessenkollision bedarf es ihrer Zustimmung zu Rechtsgeschäften des Verwalters mit Ausschußmitgliedern. Wird ein G l ä u b i g e r a u s s c h u ß gewählt, so überwacht er den Verwalter ohne Exekutivgewalt und wirkt genehmigend bei Verwertung und Verteilung mit. Minderheitsinteressen werden dadurch gewahrt, daß mindestens ein Viertel der Gläubiger die Aufnahme eines Minderheitsvertreters in den Ausschuß verlangen kann. In die K o n k u r s m a s s e fällt auch der Erwerb des Gemeinschuldners während des Konkurses, der ihm nur insoweit überlassen werden soll, als er zum Unterhalt erforderlich ist. Bei der Abwicklung zweiseitiger Rechtsgeschäfte bestehen nur geringfügige Besonderheiten gegenüber dem deutschen Recht. Größere Unterschiede bestehen dagegen bei der Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen, die im österreichischen Recht weiterreicht. Die Zeitspannen, innerhalb deren anfecht*) Textausgabe von G. Sabaditsch, KO, AO, AnfO, 2. Auf!. (1952), Wien.

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Einleitung bare Geschäfte vorgenommen sein müssen, sind regelmäßig länger, ζ. B. bei der Schenkungsanfechtung zwei Jahre. Bei Gläubigerbegünstigung beträgt die zurückrechenbare Zeit, von Konkursantràg oder der Zahlungsunfähigkeit an, 60 Tage. Eine Verschärfung liegt ferner darin, daß regelmäßig auch verschuldete Unkenntnis für die Anfechtbarkeit ausreicht. Auch der Kreis der Angehörigen ist sehr weit gezogen. Ferner kann auch die Unterlassung einer Erbschaftsantretung angefochten werden. Gegen einen Anfechtungsanspruch ist die Aufrechnung einer Forderung an den Gemeinschuldner ausdrücklich ausgeschlossen. Das österreichische Recht kennt auch einige B e s o n d e r h e i t e n g e g e n ü b e r d e m g e w ö h n l i c h e n V e r f a h r e n s a b l a u f . Für K o n k u r s e m i t g e r i n g f ü g i g e r M a s s e ist das Verfahren — allerdings nur unwesentlich — vereinfacht; so sind ζ. B. die Befugnisse des Konkurskommissärs erweitert und können öffentliche Bekanntmachungen in Zeitungen wegfallen. Für G e l d i n s t i t u t e enthält das Geldinstitute-Zentralegesetz v. 29.7.1924 (Fassung VO 21.12.38) Besonderheiten. Der Z w a n g s a u s g l e i c h ist im Konkurs grundsätzlich möglich. Die Zulässigkeit des Antrages setzt das Angebot einer Mindestquote von 20% für die gewöhnlichen Konkursgläubiger voraus. Der Ausgleich bedarf der Bestätigung durch das Gericht. Kommt der Schuldner einem Gläubiger gegenüber in Verzug, so lebt der unbefriedigte Teil der Forderung wieder auf. Im Ausgleich gewährte Begünstigungen sind nichtig, wenn der Gemeinschuldner innerhalb zwei Jahren nach Bestätigung wegen betrügerichen Bankrotts rechtskräftig verurteilt wird. Kam der Ausgleich durch sonstige betrügerische Handlungen oder unzulässige Vorteilseinräumung an Gläubiger zustande, so kann jeder Konkursgläubiger drei Jahre lang mit Klage die Bezahlung seines Ausfalls oder die Unwirksamkeitserklärung der Begünstigungen verlangen. Das A u s g l e i c h s r e c h t entspricht sachlich weitgehend der Vergleichsordnung, nicht zuletzt deshalb, weil der österreichischen Novelle von 1934 und der Vergleichsordnung von 1935 die von Wirtschaftskreisen angeregten Arbeiten einer gemeinsamen Kommission vorangegangen sind. Verfahrensbesonderheiten sind dadurch bedingt, daß auch das Ausgleichsgericht ein Kollegialgericht ist, das vielfach durch den beauftragten Richter (Ausgleichskommissär) tätig wird. Die Mindestquote beträgt 40%, bei mehr als einjähriger Zahlungsfrist 50%; äußerste Grenze sind zwei Jahre. Für Nichtigkeit und Unwirksamkeit des Ausgleichs gilt das gleiche wie beim Zwangsausgleich. Besonderheiten enthält auch hier das Geldinstitute-Zentralegesetz. L i t e r a t u r : Rintelen, Oesterr. Konkurs- und Vergleichsrecht (1915), München u. Leipzig; Bartsch-Pollak, Kommentar zu KO, AO, AnfO, 3. Aufl. (1937), Wien; Reimer, Otto, Österr. Konkurs-, Ausgleichs- und Anfechtungsrecht (Kurzkomm.), 4. Aufl. (1949), Wien; Bartsch, Robert, Grundriß des Ausgleichs- und Konkursrechts, 2. Aufl. (1949), Wien. Zur Geschichte: Skedl, Die Grundlagen des österr. Konkursrechts in ihrer historischen Entwicklung (1913). 2. Schweiz Das Konkursrecht ist im „Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs" (11. 4. 1889, in Kraft seit 1.1. 1892) Art. 159 bis 270 enthalten*); wichtige Änderungen und Ergänzungen sind 1924 und 1950 erfolgt**). Eine Besonderheit des Schweizer Rechtes besteht darin, daß eine konkursmäßige Abwicklung des Schuldnervermögens auf zwei Wegen erreicht werden kann. Der eine Weg ist die „ B e t r e i b u n g auf K o n k u r s " , d. h. der Konkurs ist in das allgemeine Betreibungsverfahren (Vollstreckungsverfahren) als eines der Ziele der Betreibung eingebaut. Der Betreibung nach dem SchKG unterliegen nur Forderungen auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung; Realforderungen unterliegen der kantonalen Zwangsvollstreckung. Das E i n l e i t u n g s v e r f a h r e n , das jeder Betreibung — neben der Betreibung auf Konkurs steht die Betreibung auf · ) Abkürzung: SchKG.

*•) Textausgabe von CampeU, Schuldbetreibung u n d Konkurs, 11. Aufl. (1950), Zürich-

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Überblick über ausländische Konkursrechte Pfändung und die Betreibung auf Pfandverwertung (d. h. die Einzelvollstreckung) — vorausgehen muß, enthält Elemente eines M ahn Verfahrens und dient der Klärung des Betreibungsrechts. Ist die Einleitung der Betreibung mit Erfolg durchgeführt, d.h. hat der Schuldner gegen den ihm zugestellten Zahlungsbefehl keinen R e c h t s v o r s c h l a g (Widerspruch) erhoben oder ist der Rechtsvorschlag im sog. R e c h t s e r ö f f n u n g s v e r f a h r e n beseitigt worden, so kann nunmehr der Gläubiger vom Betreibungsamt verlangen, daß dem Schuldner der Konkurs a n g e d r o h t wird. Allerdings können nicht alle Schuldner, sondern nur die im Handelsregister eingetragenen natürlichen Personen sowie Gesellschaften und juristische Personen auf Konkurs betrieben werden. Ferner sind öffentlichrechtliche Forderungen und pfandgesicherte Kapitalforderungen von der Betreibung auf Konkurs ausgeschlossen. Nach Ablauf einer zwanzigtägigen Frist kann dann beim Konkursrichter das K o n k u r s b e g e h r e n gestellt werden. Eine materielle Prüfung von Konkursgründen insbes. der Zahlungsunfähigkeit findet nicht statt; der formale Konkursgrund, die Nichteinhaltung der Zahlungsfrist, läßt die Konkursreife eintreten. Auf rascherem Weg kann die Konkurseröffnung erreicht werden, wenn auf Grund eines Wechsels oder Schecks betrieben wird (Wechselbetreibung). Neben der Betreibung auf Konkurs kennt das Schweizer Recht eine K o n k u r s e r ö f f n u n g o h n e v o r g ä n g i g e B e t r e i b u n g d . h . ohne das Einleitungsverfahren. Hier müssen aber besondere m a t e r i e l l e K o n k u r s g r ü n d e vorliegen. Diese sind bei allen Schuldnern (also auch den Nichteingetragenen, gegen die die ordentliche Konkursbetreibung nicht durchgeführt werden kann) unbekannter Aufenthalt, Flucht, betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläubiger, Verheimlichung von Vermögen, bei den im Handelsregister eingetragenen Schuldnern auch die Zahlungseinstellung. Ferner kann jeder Schuldner dadurch, daß er dem Gericht die Zahlungsunfähigkeit erklärt, die Konkurseröffnung bewirken. Eine weitere wichtige Besonderheit des schweizerischen Rechts besteht darin, daß in die Konkursabwicklung neben dem Konkursgericht andere Behörden eingeschaltet werden. Dazu gehört vor allem das K o n k u r s a m t , eine kantonale Verwaltungsbehörde, die unter der Aufsicht einer kantonalen Aufsichtsbehörde und unter der Oberaufsicht des Bundesgerichtes steht. Das Konkursamt hat die ersten Verwaltungsmaßnahmen (Sicherung der Masse, Inventaraufnahme) zu ergreifen und kann von der Gläubigerversammlung auch mit der weiteren Verwaltung der Konkursmasse betraut werden. Die Einschaltung einer Behörde ermöglicht es, dem Konkursamt eine Reihe weiterer Aufgaben zu übertragen, die anderwärts dem Konkursgericht zufallen, ζ. B. öffentliche Bekanntmachung und Vorsitz in der ersten Gläubigerversammlung. Im übrigen ist die G l ä u b i g e r v e r s a m m l u n g oberstes Konkursorgan. Sie bestellt vor allem die K o n k u r s v e r w a l t u n g und beschließt, ob dazu das Konkursamt oder — praktisch selten — eine oder mehrere gewählte Personen eingesetzt werden; sie kann ferner in sehr weitgehender Weise die Konkursverwaltung beeinflussen, doch unterliegen solche Beschlüsse der befristeten Beschwerde an die Aufsichtsbehörde. Das K o n k u r s g e r i c h t ist im wesentlichen beschränkt auf das Konkurserkenntnis (Konkurseröffnung), den Konkurswiderruf bei Νachlaßvertrag (Zwangsvergleich) und Konkursverzicht aller Gläubiger sowie auf die Einstellung und den Abschluß des Verfahrens. Die K o n k u r s g l ä u b i g e r bilden hinter den Gläubigern pfandgesicherter Forderungen fünf Klassen. Bei der Einteilung kommen gegenüber dem deutschen Recht charakteristische Wertungsdifferenzen zum Ausdruck. Vor allem besteht kein Privileg für Steuern und öffentliche Abgaben, derentwegen ja nicht einmal auf Konkurs betrieben werden kann. Die Gläubiger erhalten V e r l u s t s c h e i n e , soweit ihre Forderungen nicht befriedigt wurden. Dieses Institut ist durch die Verfahrensgestaltung bedingt, nach der die Konkursforderungen grundsätzlich nicht gerichtlich festgestellt werden. Der Verlustschein bewirkt die Unverjährbarkeit der Forderung, die Unverzinslichkeit für den Schuldner, die Ermächtigung zur Arrestlegung für die Restforderung und vor allem die Möglichkeit neuer BeV

Jaeger, Konkursordnung, 8. Aufl.

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Einleitung treibung, vorausgesetzt, daß der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Nicht angemeldete Forderungen unterliegen den gleichen Beschränkungen wie diejenigen, für die Verlustscheine ausgestellt wurden, haben jedoch nicht deren Berechtigungen. In die K o n k u r s m a s s e fällt auch der Erwerb des Gemeinschuldners während des Konkurses, nach der einschränkenden Rechtsprechung jedoch nicht das durch persönliche Tätigkeit Erworbene. Die A n f e c h t u n g ist einheitlich im Konkurs und außerhalb desselben. Eine Besonderheit neben Absichts-und Schenkungsanfechtung ist die Überschuldungsanfechtung. Sie ist bei ungeschuldeter Sicherheitsbestellung, bei Schuldbefriedigung auf andere Weise als durch Barzahlung und bei Bezahlung nicht fälliger Schulden möglich, wenn die Rechtshandlung innerhalb von 6 Monaten vor Konkurseröffnung vorgenommen wurde und bereits Überschuldung bestand. Zur Anfechtung ist zunächst die Konkursverwaltung berechtigt. Falls die Gläubigergesamtheit auf Geltendmachung von Rechtsansprüchen der Masse verzichtet, kann jeder Gläubiger Abtretung an sich verlangen. Dann steht ein evtl. erlangtes Ergebnis in erster Linie ihm zu ; an die Masse ist nur der Überschuß abzuführen. Grundlage der Verteilung ist der K o l l o k a t i o n s p l a n , der von der Konkursverwaltung aufgestellt wird und die Forderungen und Privilegien enthält. Er kann durch befristete besondere Anfechtungsklage oder durch Beschwerde an die Aufsichtsbehörde angefochten werden. Die Möglichkeit zur Selbstabänderung besteht in beschränktem Umfang. Auch das Schweizer Recht kennt V e r f a h r e n s b e s o n d e r h e i t e n und Sond e r v e r f a h r e n . Der Konkurs wird mangels Aktiven nur eingestellt, wenn keinerlei konkursfähiges Vermögen vorhanden ist. Würden die Kosten des ordentlichen Verfahrens ungedeckt bleiben, so wird das s u m m a r i s c h e V e r f a h r e n durchgeführt, falls nicht ein Gläubiger die Kosten vorschießt. Beim summarischen Verfahren gibt es keine Gläubigerversammlung und das Konkursamt liquidiert und verteilt ohne Formalitäten. Der S c h u l d n e r s a n i e r u n g und V e r m e i d u n g v o n K o n k u r s e n dienen zwei allgemeine Institute, nämlich die Notstundung und der Nachlaßvertrag, und Sonderregelungen für einzelne Industriezweige. Die N o t s t u n d u n g (seit 1924) ist eine Art allgemeiner Vertragshilfe. Von erheblich größerer Bedeutung ist die „Rechtswohltat" des N a c h l a ß v e r t r a g e s (Schuldennachlaß; der Natur nach öffentlichrechtlicher Zwangsvergleich), der auf Schuldnerantrag sowohl vor dem Konkurs als Präventivakkord (bei Verwerfung Antrag auf Konkurseröffnung ohne Betreibung innerhalb von 10 Tagen) als auch im Konkurs möglich ist. Im letzteren Fall führt er zum Widerruf des Konkurses. Der Nachlaßvertrag kann entweder bloße Forderungsstundung oder einen Prozentvergleich oder eine nachlaßvertragliche Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich) zum Inhalt haben. Der Prozentvergleich setzt keine Mindestquote, sondern nur die Angemessenheit der gebotenen Summe zu den Mitteln des Schuldners voraus. Die Behandlung des Nachlaßvertrags obliegt der Nachlaßbehörde, deren Funktionen nach kantonalem Recht von Gerichten oder Verwaltungsbehörden ausgeübt werden. S o n d e r b e s t i m m u n g e n bestehen für die Sanierung von Eisenbahnen, Banken, Strickereiindustrie und Hotelbetrieben, sowie Körperschaften des öffentlichen Rechts. L i t e r a t u r : Gesamtdarstellung: Blumenstein, E., Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911; v. Overbeck, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. (1940), Zürich; Fritzsche, H.,Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, 2. Bd., Zürich 1954/55; Favre Ant., Cours de droit des poursuites, Fribourg, 1953 (übersetzt in das Deutsche von Steiner, Freiburg/Schweiz, 1956) ; Greder-Jornot, Poursuite pour dettes et fallite (guide pratique), 1949; Kommentare: C. Jaeger, Das Bundesgesetz betr. Sch u. K, 3. Aufl. (1911), Zürich (dazu 5 Ergänzungsbände Schuldbetreibungsund Konkurspraxis, 1915—40, später herausgegeben von DaenikerSchlumpf); Jaeger-Daeniker, Schuldbetreibung und Konkurs (Kurzkommentar), 6. Aufl. (1956), Zürich. Zur Geschichte: A. Heusler, 1. Entw. SchKG mit Motiven, Bern 1874. LXVI

Überblick über ausländische Konkursrechte

3. Frankreich

Eine erste — freilich noch unvollkommene — Regelung des Konkursrechts findet sich in der ordonnance sur le commerce von 1673. Im Zuge des großen Gesetzgebungswerkes Napoleons wurde dann auch das Konkursrecht umfassend neu geregelt und im dritten Buch des Code de commerce*) von 1807 kodifiziert. Die Ha*te dieses Gesetzes ließ jedoch schon bald Reformwünsche aufkommen, die schließlich zu einer tiefgreifenden Umgestaltung des Konkursrechts durch das Gesetz v. 28. 5. 1838 führten. Die auf diesem Gesetz beruhende Fassung des Code de commerce ist seitdem mehrfach geändert worden, in größerem Maße vor allem durch das Gesetz v. 8. 8.1935, das die — früher sehr weitgehende — Beteiligung der Gläubiger an der Verwaltung ganz erheblich einschränkte. Mit dem Gesetz v. 4. 3 . 1 8 8 9 wurde für ehrliche Schuldner die Möglichkeit geschaffen, den schwererwiegenden Folgen des Konkurses (faillite) zu entgehen. Die durch dieses Gesetz eingeführte liquidation judiciaire entsprach im wesentlichen dem späteren deutschen Vergleichsverfahren,1 zielte jedoch mehr auf milde Behandlung des Schuldners als auf Abwendung des Konkurses durch Zwangsvergleich. Beide Isolvenzverfahren sind durch eine Verordnung v. 20. 5. 1955 (Nr. 55—583)**) neu geregelt worden. Diese Verordnung hebt die konkursrechtlichen Vorschriften des Code de commerce (mit Ausnahme der strafrechtlichen Bestimmungen) und das Gesetz v. 4. 3. 1889 auf und ersetzt sie durch eine Neuregelung, die eine Übergangslösung bis zur Neugestaltung des Code de commerce darstellen soll.

Die Neuregelung b e h a n d e l t b e i d e V e r f a h r e n s a r t e n g e m e i n s a m und schafft für sie weitgehend einheitliches Recht. Die liquidation judiciaire wird durch das règlement judiciaire ersetzt, das aber im Gegensatz zu der früheren Verfahrensart nicht mehr als Rechtswohltat für unverschuldet in Schwierigkeiten geratene Schuldner verstanden wird, sondern a l s d a s r e g e l m ä ß i g e l n s o l v e n z v e r f a h r e n gelten soll. Dementsprechend hat der Schuldner ein Recht auf Eröffnung des règlement judiciaire, wenn er in der vorgeschriebenen Frist und Form seine Zahlungseinstellung dem Konkursgericht anzeigt. Dagegen muß Konkurs eröffnet werden, wenn der Schuldner einem Berufsverbot zuwidergehandelt, die vorgeschriebene Buchführung unterlassen oder betrügerische Manipulationen zum Nachteil seiner Gläubiger vorgenommen hat. Stellen sich diese Umstände nach Eröffnung eines règlement judiciaire heraus, so muß dieses in den Konkurs übergeführt werden (conversion du règlement judiciaire en faillite). Die conversion ist weiter obligatorisch, wenn der im règlement judiciaire abgeschlossene Vergleich für nichtig erklärt wird (wegen betrügerischer Handlungen des Gemeinschuldners oder auf Grund seiner Verurteilung wegen Bankrotts). In weiteren Fällen ist die conversion nur fakultativ, vor allem, wenn ein Vergleich nicht zustande kommt oder wenn die Zahlungseinstellung verspätet angezeigt wurde. Da das règlement judiciaire die Regel bilden soll, wird dem eigentlichen Konkurs in erster Linie die Aufgabe zugewiesen, u n e r w ü n s c h t e E l e m e n t e a u s d e m W i r t s c h a f t s l e b e n a u s z u m e r z e n . Diese Zielsetzung entspricht dem früheren Recht, das schon immer den Gedanken einer a b s c h r e c k e n d e n W i r k u n g des Konkurses auf die Geschäftswelt stark betont hat. So wurden und werden dem Konkursschuldner (failli) eine Reihe persönlicher Rechtsnachteile (déchéances) auferlegt, die über das Konkursverfahren hinaus dauern (bis zur réhabilitation). Dazu gehören der Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und einschneidende Berufsbeschränkungen: der failli wird von der Börse ausgeschlossen, Wechsel mit seiner Unterschrift werden im Zentralbanksystem nicht rediskontiert, er darf weder Handelsmakler noch Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft sein und kann nur mit Genehmigung des Konkursgerichts ein Gewerbe betreiben. Daneben ist dem failli in der Neuregelung auch die Möglichkeit eines Zwangsvergleichs genommen worden. Auch im neuen Recht trifft von vornherein nur den *) Abkürzung : C. com. * * ) Abkürzung: D. 20. mai 1955. Textausgaben (mit kurzer erster Kommentierung): Lefevre: Le nouveau régime de la faillite et du règlement judiciaire, Paris 1955; Bonnefoy: Le nouveau régime des faillites, des règlements judiciaires et de la réhabilitation, Paris 1956. V»

LXVII

Einleitung failli der Verlust der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis in Ansehung der Masse (dessaisissement). Im übrigen beseitigt die Neuregelung die Möglichkeit, einen Schuldner auch ohne gerichtliche Entscheidung als im Konkurs befindlich ^u behandeln (faillite de fait) ; die jetzt zur Eröffnung des Konkursverfahrens in jedem Falle notwendige gerichtliche Entscheidung wird allerdings nach wie vor als jugement déclaratif bezeichnet. Auch das neue Recht beschränkt faillite und règlement judiciaire auf K a u f l e u t e . Das ist erträglich, da jede Einzelvollstreckung zu einer gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger führen kann (procédure de la distribution par contribution) und da das französische Recht keinen Nachlaßkonkurs kennt (es gibt allerdings ein besonderes Verfahren zur Liquidation überschuldeter Nachlässe; daneben können die Insolvenzverfahren auch stattfinden, wenn ein Kaufmann nach Zahlungseinstellung verstorben ist). Außerdem knüpfen sich für Nichtkaufleute an den Zustand notorischer Insolvenz (déconfiture) einzelne konkursähnliche Rechtsfolgen (so können betagte Forderungen sofort eingeklagt und höchstpersönliche Vertragsverhältnisse aufgelöst werden). Trotzdem wird die Beschränkung der Insolvenzverfahren auf Kaufleute vielfach als unbefriedigend empfunden, weshalb die Gerichte dazu neigen, in Zweifelsfällen Kaufmannseigenschaft und damit Konkursfähigkeit zu bejahen. Als bemerkenswert sind noch einige A b w e i c h u n g e n v o n d e r R e g e l u n g d e s d e u t s c h e n R e c h t s zu erwähnen: Das französische Recht kennt noch die sogenannte vis attractiva concursus*) insbesondere für Anfechtungsprozesse und Streitigkeiten aus der Konkursverwaltung. Damit hängt zusammen, daß ein Kollegialgericht, das tribunal de commerce, als Konkursgericht fungiert; die im deutschen Recht dem Konkursgericht zufallenden Aufgaben werden aber doch von einem Einzelrichter, dem jugecommissaire, wahrgenommen. Der Konkurs kann—meist auf Grund eines Berichts der Staatsanwaltschaft— a u c h v o n A m t s w e g e n e r ö f f n e t werden. Konkursgrund ist die Zahlungseinstellung, deren Termin vom Konkursgericht festgestellt wird. N e u e r w e r b gehört — freilich mit gewissen Einschränkungen — zur Konkursmasse. Die Masse wird ferner dadurch erweitert, daß gewisse Rechtshandlungen ihr gegenüber u n w i r k s a m sind, wenn sie innerhalb des Zeitraumes zwischen dem 15. Tage vor Zahlungseinstellung und der Konkurseröffnung (sogenannte période suspecte) vorgenommen worden sind. Dazu gehören unentgeltliche Zuwendungen des Gemeinschuldners, die Erfüllung nicht fälliger Geldschulden oder fälliger Geldschulden in anderer als der geschuldeten oder der verkehrsüblichen Weise sowie die Bestellung oder Erlangung dinglicher Sicherheiten für frühere Schulden. Sonstige in der période suspecte vorgenommene Rechtshandlungen können a n g e f o c h t e n werden, wenn der Gegenseite die Zahlungseinstellung bekannt war. Daneben steht — auch für frühere Rechtshandlungen — die zivilrechtliche actio Pauliana zur Verfügung, die im Konkurs auch von den Gläubigern geltend gemacht werden kann. Bei der V e r w a l t u n g d e r K o n k u r s m a s s e unterscheidet das französische Recht einen Zeitraum, in dem die Befugnisse des Konkursverwalters im wesentlichen auf sichernde Maßnahmen beschränkt sind (phase préparatoire), und den Zeitraum der Verwertung der Masse für die Gläubiger (phase de liquidation). Im früheren Recht begann die phase de liquidation, wenn ein Zwangsvergleich nicht angeboten, abgelehnt oder nicht gerichtlich bestätigt worden war; der Zeitpunkt wurde dadurch gekennzeichnet, daß von ihm an die Gläubigerschaft als union des créanciers zusammengefaßt wurde. Da das neue Recht einen Zwangsvergleich im eigentlichen Konkursverfahren nicht mehr kennt, tritt hier die union jetzt schon mit der Konkurseröffnung ein, während die phase de liquidation erst nach der ersten Gläubigerversammlung beginnt. *) Vgl. dazu Vorbem. 5 zum 2. Buch und § 71 Anm. 20.

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Überblick über ausländische Konkursrechte Auch beim règlement judiciaire, das an sich auf Abschluß eines Vergleiches gerichtet ist, kann eine phase de liquidation eintreten, einmal im Falle der conversion en faillite, zum anderen, wenn ein Vergleich nicht zustande k o m m t und die dann nur fakultative conversion nicht stattfindet. In diesen beiden Fällen t r i t t auch die union des créanciers ein, deren Charakter als Liquidationsgemeinschaft hier also deutlicher erhalten ist als bei der Neuregelung der faillite. Ist im règlement judiciaire die union des créanciers eingetreten, ohne daß die conversion en faillite stattgefunden h a t , ist also das Vergleichsverfahren zum Liquidationsverfahren geworden, so wird der Schuldner praktisch wie ein failli behandelt und die Masse wie im Konkurs liquidiert; das Unterbleiben einer förmlichen Ü b e r f ü h r u n g in den Konkurs wirkt sich nur dahin aus, daß die an die faillite anknüpfenden persönlichen Rechtsnachteile f ü r den Schuldner (déchéances) nicht eintreten. L i t e r a t u r : Zum neuen Recht (außer den auf S. L X V I I in der Anm. genannten Werken): Argenson-Toujas-Dutheil: Règlement judiciaire et faillite, Traité et formulaire, Paris 1956; Lagarde-Mejanes: Traité formulaire de la faillite et du règlement judiciaire, Paris 1956; Houin: Artikel Faillite-règlement judiciaire, in Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit commercial et des sociétés, Band 2, Paris 1957, S. 3ff. Zum früheren Recht (außer den Lehrbüchern und Kommentaren des Handelsrechts): Percerou-Desserteaux: Des faillites, banqueroutes et liquidations judiciaires, 2. Aufl., 3 Bände, Paris 1935—1938. 4. Belgien Das belgische Konkursrecht beruht nahezu vollständig auf dem französischen Vorbild, h a t allerdings die jüngste Entwicklung des französischen Rechts nicht mitgemacht. Dementsprechend ist das Konkursrecht im I I I . Buch des Code de commerce*) (Art. 437—614) geregelt, dessen Fassung auf dem Gesetz vom 18. 4.1851 beruht. Ein Verfahren zur Abwendung des Konkurses durch Zwangsvergleich (concordat judiciaire, früher concordat préventif) war bereits durch das Gesetz v. 29. 6. 1887 eingeführt und ist durch das Gesetz v. 10. 8. 1946 (Neufassung v. 25. 9. 1946) neu gestaltet worden. Konkurs und Vergleichsverfahren sind nach französischem Vorbild auf K a u f l e u t e beschränkt. Auch das im R a h m e n der konkursrechtlichen Bestimmungen geregelte Verfahren der sursis de payement, eine Art Vertragshilfeverfahren, ist auf Kaufleute beschränkt (für Nichtkaufleute sieht Art. 1244 Code civil eine ähnliche Regelung vor). Die A n l e h n u n g des belgischen Rechts a n d a s f r a n z ö s i s c h e V o r b i l d geht so weit, daß zur Auslegung der belgischen Bestimmungen im großen Maße französische Gerichtsentscheidungen und Lehrmeinungen herangezogen werden. Andererseits trifft das belgische Recht doch eine Reihe e i g e n s t ä n d i g e r R e g e l u n g e n . So ist die früher im französischen Recht mögliche faillite de fait, also ein Konkurs ohne gerichtliche Eröffnung, in Belgien grundsätzlich nicht ane r k a n n t ; Zahlungseinstellung ohne gerichtliche Konkurseröffnung kann nur strafrechtlich als Konkurs behandelt werden. Auch die union des créanciers als besondere Bezeichnung der Gläubigergesamtheit ist vom belgischen Recht nicht übernommen. Im übrigen aber besteht nahezu völlige Übereinstimmung mit der französischen Regelung. Auch in Belgien wird noch die sogenannte vis attractiva concursus anerkannt, ist ein Kollegialgericht, das tribunal de commerce, Konkursgericht und fungiert ein juge-commissaire-, wie in Frankreich kann der Konkurs auch von Amts wegen eröffnet werden, ist die Zahlungseinstellung Konkursgrund (allerdings erwähnt das belgische Gesetz ausdrücklich, daß sie den Kredit des Schuldners erschüttert haben müsse), gehört Neuervverb zur Konkursmasse und sind bestimmte in der période suspecte vorgenommene Rechtsgeschäfte unwirksam oder anfechtbar. *) Abkürzung: C. com.; der Text dieses Gesetzbuches, des Zivilgesetzbuches, der Zivilprozeßordnung u n d der zivilrechtlichen Nebengesetze findet sich jeweils in der letzten Auflage (mit Ergänzungsblättern) der Sammlung Scrvnis-Mechelynck: Les codes belges I, Matières civiles et commerciales (zuletzt 29. Aufl., Brüssel 1956).

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Einleitung L i t e r a t u r (außer allgemein-handelsrechtlichen Werken): Artikel Faillite et banqueroute, in Répertoire du droit belge, Band 5, S. 311 ff. ; Humblet: Traité des faillites, des banqueroutes et des sursis de payement, Brüssel 1879; Perre: Manuel du curateur de faillite, Gent 1929. 5. Niederlande Das niederländische Konkursrecht ist enthalten in einem Gesetz mit der Bezeichnung: Wet van 30. 9. 1893, op het jaillissement en de surséance van betaling*). Änderungsgesetze ergingen am 6. 9. 1895, 16. 5. 1925, 13. 11. 1925 und 7. 2. 1935. Vor 1893 bildete das Konkursrecht den Inhalt des 3. Buchs des niederländischen Handelsgesetzbuchs (Wetboek van Koophandel). Bei der Neuregelung im Jahre 1893 wurde belgisches und deutsches Konkursrecht in größerem Umfang berücksichtigt. Im allgemeinen ähnelt daher das niederländische Konkursrecht dem deutschen. Es zeichnet sich jedoch durch eingehendere Regelung der einzelnen Verfahrensabschnitte aus. Als wichtigere A b w e i c h u n g e n g e g e n ü b e r d e m d e u t s c h e n R e c h t sind zu erwähnen: K o n k u r s g r u n d ist der Zustand des Gemeinschuldners, in dem dieser aufgehört hat, seine Verbindlichkeiten zu bezahlen. Dieser Zustand schließt Zahlungsunfähigkeit und -unwilligkeit ein. Entscheidend ist nicht wie im deutschen Recht die Vermögenslage des Schuldners, der nicht mehr zahlen kann, sondern die Vermögenslage der Gläubiger, die nichts mehr erhalten. Für juristische Personen gilt grundsätzlich das gleiche. K o n k u r s a n t r a g s b e r e c h t i g t ist neben Schuldner und Gläubiger auch die Staatsanwaltschaft (Openbaar Ministerie), wenn Gründe des öffentlichen Interesses vorliegen (vgl. schon den früheren § 768 Abs. 1 des Wetboek van Koophandel). Der mit der Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse betraute K o n k u r s v e r w a l t e r untersteht der Aufsicht eines b e a u f t r a g t e n R i c h t e r s (rechtercommissaris, Richterkommissar), der häufig in das Verfahren eingeschaltet wird und teilweise die Stellung eines übergeordneten Konkursverwalters, teilweise die des deutschen Konkursgerichts innehat. — Wird eine K o n k u r s f o r d e r u n g bestritten (auch der Gemeinschuldner kann bestreiten!), so verweist der Richterkommissar die Streitsteile zur Austragung des Feststellungsstreits (renvoi procedure) an das Konkursgericht (rechtbank), das ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwerts entscheidet (also insoweit vis attractiva concursus, vgl. Vorbem. 5 zum 2. Band und § 71 Anm. 20). Der Richterkommissar kann die bestrittene Forderung trotzdem bedingt zur Feststellung zulassen. Dadurch erhält der Gläubiger der bestrittenen Forderung ein Stimmrecht bei der Beschlußfassung über einen evtl. Zwangsvergleich. Zur Vermeidung unnötiger Feststellungsprozesse ist als Beweismittel für das Bestehen einer Forderung die Beeidigung des Gläubigers auf Antrag des Konkursverwalters vorgesehen. Voraussetzung für diese ist aber, daß weder Gemeinschuldner noch Konkursverwalter die Forderung grundsätzlich bestreiten, sondern daß nur hinsichtlich bestimmter tatsächlicher Grundlagen der Forderung Zweifel bestehen, z. B. hinsichtlich der Echtheit einer Unterschrift und des Datums eines Schuldanerkenntnisses. Das Eidesverfahren tritt an die Stelle des Feststellungsstreits. Zur A b w e n d u n g d e s K o n k u r s v e r f a h r e n s kennt das niederländische Recht eine allgemeine Stundung der Forderungen gegen eine in Zahlungsschwierigkeiten befindliche Person (surséance van beialing). Das Ergebnis eines solchen Stundungsverfahrens, das auf Antrag des Schuldners eingeleitet wird, ähnelt einem Stundungsvergleich nach deutschem Recht. L i t e r a t u r : Holtius, A. C. : Het, Nederlandsche faillilenregt, volgens het derde bode van het Wetboek van Koophandel, wetenschapelijk verklaard, Utrecht 1850 (/.um Rechtvor 1893) ;Molengraaff, W. L. P. A. : De faillissementswet, l.Aufl. s-Gravenhage1898; 4. Aufl. (bearbeitet von Busmann) Zwollel951 (führendes Lehrbuch) ; Polak, M. : Handboek voor het Nederlandsche handelsen faillissementsrecht, 5. Aufl., Groningen-Den Haag-Batavia, 1935 *) Abkürzung: F . ΛΥ. (Faillissementswet).

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Überblick über ausländische Konkursrechte (Handbuch); Völlmar, H. F. Α.: Ilet Nederlands handelsrecht, Teil I I I : De faillissementswet, 3. Aufl. 1948 (Lehrbuch); Mees, T. J . Dorhout: Kort begrip van het Nederlands handelsrecht, Haarlem 1953 (Kurzlehrbuch); Losecaat-Vermeer, P. A. J . : Faillissementswet, Nederlandsche Staatswetten, Editie Schurrman & Jordens no. 55,16. Aufl. Zwolle 1955 (Kurzkommentar). 6. Griechenland Das ältere griechische Konkursrecht beruhte ganz auf dem französischen Vorbild, bis zum J a h r e 1878 war das dritte Buch des französischen Code de commerce in seiner ursprünglichen Fassung als drittes Buch des griechischen Handelsgesetzbuchs in Geltung. Unter Berücksichtigung der zwischenzeitlichen französischen Reformen, insbesondere der Änderung von 1838, sowie der vom französischen Vorbild geringfügig abweichenden belgischen u n d italienischen Regelung wurde dieses Buch im J a h r e 1878 vollständig neu gefaßt; weitere bedeutsamere Änderungen erfolgten 1910 und 1937/1938. Nach griechischem Konkursrecht sind in der Regel nur K a u f l e u t e konkursfähig. K o n k u r s g r u n d ist die Zahlungseinstellung, die nicht unbedingt Zahlungsunfähigkeit voraussetzt. Der Konkurs kann auf A n t r a g eines Gläubigers oder des Gemeinschuldners eröffnet werden, im letzteren Falle genügt die Erklärung, die Zahlungen eingestellt zu haben. K o n k u r s g e r i c h t ist das ordentliche Zivilgericht erster Instanz, also ein Kollegialgericht, das aber meistens durch einen beauftragten Richter tätig wird; weitere Konkursorgane sind der K o n k u r s v e r w a l t e r , der durch das Konkursgericht ernannt wird, und die G l ä u b i g e r v e r s a m m l u n g . Zur K o n k u r s m a s s e gehört das zur Zeit der Konkurseröffnung vorhandene Vermögen des Gemeinschuldners. Der Erweiterung der Masse dienen (übereinstimmend mit der Regelung des französischen Rechts) die K o n k u r s a n f e c h t u n g und eine b e s o n d e r e k o n k u r s r e c h t l i c h e U n w i r k s a m k e i t bestimmter Rechtsgeschäfte, die innerhalb der letzten 10 Tage vor der Zahlungseinstellung oder zwischen Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung (sogenannter „verdächtiger Zeitraum") vorgenommen worden sind. Dazu gehören unentgeltliche Geschäfte, bei Geldschulden vorzeitige Zahlung oder Leistungen an Erfüllungs S t a t t oder erfüllungshalber (mit Ausnahme der Eingehung von Wechselverbindlichkeiten) sowie die Bestellung von dinglichen Sicherheiten. Andere im „verdächtigen Zeitr a u m " vorgenommene Rechtsgeschäfte sind a n f e c h t b a r , wenn der Vertragsgegner die Zahlungseinstellung kannte. Auch die B e e n d i g u n g des Konkursverfahrens entspricht dem bis 1955 in Frankreich geltenden Recht (s. dort). Wird der Konkurs nicht durch einen gerichtlich bestätigten Zwangsvergleich beendet, so ist die Masse f ü r die Gläubiger zu verwerten (sogenannte Gläubigerunion). Der Konkurs findet auch sein Ende, wenn der Gemeinschuldner seine Gläubiger befriedigt. E r s t die volle Befriedigung aller Gläubiger f ü h r t die R e h a b i l i t i e r u n g des Gemeinschuldners herbei. L i t e r a t u r : Tsirintanis: Grundriß des griechischen Handelsrechts, 1955 (griechisch); Rokas: Konkursrecht, 2 Bde 1956—1957 (griechisch); Dio* bouniotis: Lehrbuch des griechischen Konkursrechts, 2. Aufl., 1934—1935 (griechisch); Anastasiadis: Griechisches Handelsrecht, Bd. I I I , 2. Aufl., 1938 (griechisch); Perdikas: Lehrbuch des Handelsrechts, 1943 (griechisch). 7. Italien Das Konkurs- und Vergleichsrecht ist in der VO Nr. 267 v. 16. 3. 1942 über „Regelung des Konkurses, des vorbeugenden Vergleiches, der Geschäftsaufsicht und der Zwangsabwicklung" (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, della amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa)*) geregelt; geringfügige Ergänzungen änderten im wesentlichen nur Geldbeträge. Die VO ersetzte die Konkursregelung im codice di commercio von 1882 (Buch I I I Art. 683—867), das Gesetz über den Präventivakkord und das Verfahren in Kleinkonkursen von 1903 und die Teilnovelle zu beiden Gesetzen v. 10. 7. 1930. *) Abkürzung: L. F. (legge sul fallimento).

LXXI

Einleitung Charakteristisch für das italienische Recht sind die s t a r k e M i t w i r k u n g d e s S t a a t e s , die durch das Gericht und den beauftragten Richter erfolgt, der außerordentlich geringe Einfluß der Konkursgläubiger, sowie besondere Verfahrensarten vor und statt dem Konkurse. Kennzeichnend für den starken Einfluß der Staatsgewalt ist, daß Konkurs a u c h v o n A m t s w e g e n u n d auf A n t r a g d e r S t a a t s a n w a l t s c h a f t eröffnet werden kann, wenn sich die Zahlungsunfähigkeit im Laufe eines Zivil- oder Strafprozesses herausstellt. Konkursfähig sind, wie nach früherem Recht, n u r K a u f l e u t e und bleiben es auch noch ein J a h r nach Einstellung ihres Unternehmens. Nicht konkursfähig sind jedoch Inhaber gewisser Kleinunternehmen und ferner grundsätzlich nicht öffentliche Anstalten, die kaufmännische Tätigkeit ausüben (vgl. aber S. LXXIII). Beim Konkurs von G e s e l l s c h a f t e n , bei denen die Gesellschafter unbeschränkt haften, führt die Konkurseröffnung über die Gesellschaft auch den Konkurs über das Vermögen der Gesellschafter herbei. Bei Genossenschaften ist Beschlagnahme des Vermögens von Genossen zur Sicherung der zu leistenden Beträge zulässig. Konkursgrund ist nur die Zahlungsunfähigkeit. Bei den F u n k t i o n s t r ä g e r n dominiert das K o n k u r s g e r i c h t (Kollegialgericht), das im wesentlichen durch eines seiner Mitglieder, den beauftragten Richter (giudice delegato), tätig wird. Das Gericht entscheidet über alle mit dem Konkurs zusammenhängenden Streitigkeiten mit Ausnahmen von Grundstückssachen (zur vis attractiva consursus vgl. auch Vorbem. 5 zum 2. Bd. und Anm. 20 zu § 71). Der K o n k u r s v e r w a l t e r (curatore) ist als Hilfsorgan des beauftragten Richters Träger eines öffentlichen Amtes und bedarf zu fast allen erheblichen Rechtshandlungen der ausdrücklichen Ermächtigung. Er wird durch das Konkursgericht eingesetzt und kann jederzeit abberufen werden. Noch schwächer ist die M i t w i r k u n g d e r G l ä u b i g e r . An die Stelle der Gläubigerversammlung nach früherem Recht ist der G l ä u b i g e r a u s s c h u ß (comitato dei creditori) getreten. Er wird vom beauftragten Richter ernannt, der auch den Vorsitzenden bestimmt. Der Ausschuß hat nur wenige Entscheidungen zu treffen, z. B. bedarf die Gerichtsentscheidung über die Fortführung des Unternehmens seiner Zustimmung. Sonst wird er allenfalls um Stellungnahme ersucht. Der G e m e i n s c h u l d n e r (fallito) ist bis zur Rehabilitierung durch Urteil starken Tätigkeits- und Ehrbeschränkungen unterworfen, wie sie im romanischen Rechtskreis, insbes. in den italienischen Stadtrechten, schon immer charakteristisch waren. Sowohl die Z u l a s s u n g v o n F o r d e r u n g e n als auch die Nichtzulassung oder die nur bedingte Zulassung können durch befristeten Widerspruch gegen die vom beauftragten Richter vorgenommene Feststellung der Schuldenmasse angegriffen werden ; über den Widerspruch entscheidet die Vollkammer des Konkursgerichts; die Entscheidung ist mit den ordentlichen Rechtsmitteln (abgekürzte Fristen) anfechtbar. Zur K o n k u r s m a s s e gehört auch das dem Schuldner während des Konkurses zufallende Vermögen. Der Sicherung einer Konkursmasse dient neben den Anfechtungsmöglichkeiten auch die U n w i r k s a m k e i t bestimmter vor Konkurseröffnung vorgenommener Rechtsgeschäfte. Damit wird eine partielle Rückwirkung der Konkurseröffnung erzielt. Unwirksam sind die unentgeltlichen Rechtsgeschäfte des Gemeinschuldners in den letzten zwei Jahren vor Konkurseröffnung und ferner seine Zahlungen in der gleichen Zeit, wenn die Forderung erst am Tage des Konkurses oder später fällig wird. Auch die A n f e c h t b a r k e i t geht im Verhältnis zum deutschen Recht sowohl bezüglich der anfechtbaren Rechtsgeschäfte als auch mit der zweijährigen Anfechtungsfrist sehr weit, insbes. bei Rechtsgeschäften zwischen Ehegatten. Neben der besonderen Konkursanfechtung ist auch noch die bürgerlichrechtliche Anfechtung wegen Gläubigerbenachteiligung gegeben. Neben dem gewöhnlichen Verfahren gibt es S o n d e r v e r f a h r e n bzw. b e s o n d e r e V e r f a h r e n s a b s c h n i t t e . Ein s u m m a r i s c h e s V e r f a h r e n (procedimento sommario) wird durchgeführt, wenn die Schuldenmasse — nicht etwa die Teilungsmasse — geringfügig ist. Ein Z w a n g s v e r g l e i c h (concordato) kann vom LXXII

Überblick über ausländische Konkursrechte Gemeinschuldner nach Feststellung der Schuldenmasse beantragt werden. Er bedarf der Bestätigung durch Gerichtsurteil. Für verschiedene, durch Gesetz bestimmte Unternehmen (grundsätzlich solche, die Beziehungen zum öffentlichen Interesse haben, insbes. Sparkassen), erfolgt entweder statt oder neben dem Konkurs die Zwangsabwicklung (liquidazione coatta amministrativa). Soweit das Konkursverfahren nicht ausgeschlossen ist, entscheidet die Priorität des eingeleiteten Verfahrens. Bei der Zwangsabwicklung wird zunächst auf Antrag vom Gericht die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens festgestellt. Nach Mitteilung des Urteils erläßt die für die Abwicklung zuständige Behörde die Abwicklungsverfügung. Die Behörde hat im Verfahren sodann regelmäßig die Stellung des Gerichts und des beauftragten Richters. Sie ernennt einen Abwicklungsausschuß aus in diesem Geschäftszweig erfahrenen Personen, möglichst Gläubigern, und bestimmt je nach Bedeutung ein bis drei Abwickler. Gegen Entscheidungen der Behörde geht die Beschwerde an den Präsidenten des Landgerichts. Zu einem Vergleichsantrag an das Gericht muß das Unternehmen von der Abwicklungsbehörde besonders ermächtigt werden. Die Einzelheiten der Abwicklung entsprechen im wesentlichen denen des Konkursverfahrens. Zur S c h u l d n e r s a n i e r u n g dienen zwei Institute. Vor Konkurseröffnung ist der v o r b e u g e n d e V e r g l e i c h (concordato preventivo) möglich, wenn der Unternehmer nicht wegen Wirtschaftsvergehens vorbestraft ist und nicht fünf J ahre vorher ein Konkurs oder Vergleichsverfahren gegen ihn stattgefunden hat. Die Mindestquote beträgt 40%. Daneben ist unter den gleichen Voraussetzungen auf ein Jahr eine G e s c h ä f t s ü b e r w a c h u n g (amministrazione controllata) möglich, über die die Gläubigerversammlung mit einfacher Stimmen- und Summenmehrheit entscheidet. Während beim vorbeugenden Vergleich der Schuldner nur beaufsichtigt wird, kann bei der Geschäftsaufsicht dem Gerichtskommissar die Unternehmensführung und Vermögensverwaltung übertragen werden. L i t e r a t u r : Brunetti, Diritto concúrsale, 2. Aufl. (1944) Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, Mailand 1948; Satta, di diritto fallimentare, 3. Aufl. (1948) Rom; Vi vanti, La legge sul (Kurzkommentar), Mailand 1952. Vgl. auch Dolle, ZAiPR 1927 S.

Mailand; Istituzioni fallimento 232ff.

8. Spanien Das spanische Recht kennt neben den I n s o l v e n z v e r f a h r e n f ü r K a u f l e u t e auch b e s o n d e r s g e s t a l t e t e I n s o l v e n z v e r f a h r e n f ü r N i c h t k a u f l e u t e . Die auf Nichtkaufleute bezüglichen Gesetzesvorschriften sind in Titel XVII des IV. Buches des Zivilgesetzbuches (Código civil)*) und in Titel XII des II. Buches der Zivilprozeßordnung (Ley de Enjuiciamiento Civil)**) enthalten; für Kaufleute gelten die Bestimmungen des IV. Buches des Handelsgesetzbuches (Código de comercio)***) von 1885 in der Fassung des Gesetzes v. 10. 6. 1897,

das Gesetz v. 26. 7. 1922 über Zahlungseinstellungen (suspensión de pagos) von Kaufleuten und Handelsgesellschaften sowie die Vorschriften des Titels XIII des II. Buches der L. E. C. Die auf das Verfahren in kaufmännischen Konkursen bezüglichen Bestimmungen des früheren Handelsgesetzbuches von 1829 sind im neuen Handelsgesetzbuch nicht aufgenommen, aber auch nicht aufgehoben worden; sie werden jedoch in der L. E. C. und in anderen Gesetzen zitiert und gelten deshalb als noch in Kraft befindlich. In etwa dem deutschen V e r g l e i c h s v e r f a h r e n entspricht für Nichtkaufleute das Verfahren der quita y espera (Schuldennachlaß und -Stundung), für Kaufleute das Verfahren der suspensión de pagos. Nichtkaufleute, die überschuldet sind und ihren laufenden Verpflichtungen nicht mehr nachkommen können, haben nicht die Möglichkeit der quita y espera, sondern müssen Konkurs beantragen; das Verfahren der suspensi η de pagos steht Kaufleuten offen, die sich in vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten befinden. *) Abkürzung: C. civ. · · ) Abkürzung: L. E. C. *·*) Abkürzung: C. com.

LXXIII

Einleitung Der e i g e n t l i c h e K o n k u r s wird für Nichtkaufleute concorso de acreedores, für Kaufleute quiebra (Bankrott) genannt. Der kaufmännische Konkurs hat die eingehendere Regelung gefunden und wird im folgenden ausschließlich behandelt. Der Konkurs ist s c h a r f in f ü n f A b s c h n i t t e g e g l i e d e r t : 1. Konkurseröffnung (declaración de la quiebra) einschließlich Ernennung und Ablösung der Konkursverwalter; 2. Konkursabwicklung (administración de la quiebra), d . h . Inbesitznahme, Verwaltung und Versilberung der Masse einschließlich Rechnungslegung; 3. Konkursrückwirkung (retroacción de la quiebra)·, hierher gehören Abwicklung von Verträgen und Verwaltungsmaßnahmen des Gemeinschuldners und Anfechtung; 4. Feststellung der Konkursforderungen und Zahlungen an die Gläubiger; 5. Qualifizierung des Konkurses (als betrügerisch, verschuldet, unverschuldet) und Rehabilitation des Gemeinschuldners. Bei der K o n k u r s e r ö f f n u n g werden ein Konkurskommissar (comisario de la quiebra) und ein Verwahrer (depositario) bestellt; in der ersten Gläubigerversammlung werden dann die eigentlichen Konkursverwalter (síndicos) — es sind drei Verwalter vorgeschrieben — gewählt. Die Konkurseröffnung wirkt auf den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung zurück. Zwischenzeitliche Geschäfte sind n i c h t i g , ein Schutz Gutgläubiger findet nicht statt. Bestimmte in verschiedene Fristen vor der Zahlungseinstellung vorgenommene und im Gesetz kasuistisch aufgezählte Rechtshandlungen können a n g e f o c h t e n werden. Über die F e s t s t e l l u n g der K o n k u r s f o r d e r u n g e n entscheidet die Gläubigerversammlung, deren Entscheidung zum Konkursgericht angefochten werden kann. Ein Vergleich ist erst nach Feststellung der Konkursforderungen und nach Qualifizierung des Konkurses zulässig. Wird der Konkurs als betrügerisch qualifiziert, so sind Vergleich und Rehabilitation ausgeschlossen. L i t e r a t u r (außer allgemein handelsrechtlichen Werken): Majada: Manual de concurso, quiebra y suspensión de pagos, Barcelona 1956; Rives y Martí: Teoría y práctica de actuaciones judiciales en materia de concurso de acreedores y quiebras, 3. Aufl., besorgt von Saura Juan, 1. Band, Madrid 1954. 9. England Das Konkursrecht ist ausschließlich Gesetzesrecht (Statute Law). Das erste Konkursgesetz (Bankruptcy Act) datiert aus der Regierungszeit Heinrichs VIII. (34 & 35 Hen. 8 c. 4; 1542—43). Seitdem haben sich in unregelmäßigen Abständen immer wieder neue Konkursgesetze abgelöst. Zur Zeit gelten der Bankruptcy Act 1914*) und der Bankruptcy (Amendment) Act 1926;'daneben sind noch einzelne Vorschriften früherer Konkursgesetze in Kraft. Die Bankruptcy Acts werden ergänzt durch Bankruptcy Bules**), die etwa unseren Durchführungsverordnungen entsprechen. Diese werden vom Lordkanzler (Lord High Chancellor of Great Britain = Sprecher des Oberhauses, Großsiegelbewahrer, Justizminister, Präsident des Oberhauses als oberstem Gerichtshof, des Court of Appeal, des High Court of Justice und der Chancery Division dieses Gerichtshofs) im Einvernehmen mit dem Handelsministerium (Board of Trade) erlassen und von Zeit zu Zeit neu gefaßt. Zur Zeit gelten die Bankruptcy Bules 1952. Seit 1861 ist der Konkurs a u c h f ü r N i c h t k a u f l e u t e möglich, dagegen bleibt er auf natürliche Personen beschränkt; bei I n s o l v e n z von K ö r p e r s c h a f t e n findet eine Zwangsliquidation (winding up) statt. Die Personalgesellschaften, die der Offenen Handelsgesellschaft und der Kommandit-Gesellschaft des deutschen Rechts entsprechen (partnerships und limited partnerships), sind in dem Sinne konkursfähig, daß ein Konkurs aller (persönlich haftender) Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen im ganzen ergreift. Größere partnerships und andere nicht rechtsfähige Gesellschaften werden dagegen wie Körperschaften behandelt. *) Abkürzung: B. A. **) Abkürzung: B. R.

LXXIV

Überblick über ausländische Konkursrechte Das englische Recht kennt k e i n e n e i n h e i t l i c h e n K o n k u r s g r u n d , sondern läßt die Konkurseröffnung zu, wenn der Schuldner innerhalb der letzten drei Monate vor Stellung des Konkursantrages bestimmte Handlungen (acts of bankruptcy) vorgenommen hat. Dazu gehören vor allem treuhänderische Vermögensverschiebungen, Begründung konkursrechtlich nichtiger Vorzugsrechte, Flucht, Geschäitseinstellung, eigene Erklärung der Insolvenz oder eigener Konkursantrag, bestimmte Zwangsvollstreckungshandlungen und Nichterfüllung einer rechtskräftig festgestellten Schuld nach einer mit Fristsetzung verbundenen Konkursandrohung (bankruptcy notice). Von diesem letzten Fall abgesehen, in dem der drohende Konkurs als Druckmittel auf zahlungsfähige, aber zahlungsunwillige Schuldner wirken kann, handelt es sich also bei den acts of bankruptcy durchweg um Akte, die auf eine Insolvenz des Schuldners schließen lassen. Eine weitere Eigenart des englischen Rechts ist d a s F e h l e n e i n e s b e s o n d e r e n V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s . Dem Bedürfnis, das in anderen Rechten zur Schaffung dieses Verfahrens geführt hat, wird im englischen Recht durch eine Z w e i t e i l u n g d e s K o n k u r s v e r f a h r e n s genügt. Mit der Eröffnung des Verfahrens (receiving order) ist der Gemeinschuldner noch nicht im Konkurs; es tritt vielmehr zunächst nur eine amtliche Sequestration (official receivership) ein, die das Ziel hat, das Vermögen zu erhalten, die Konkursgründe aufzuklären und einen Zwangsvergleich (composition oder scheme of arrangement) zu ermöglichen. Nur wenn ein Vergleich aussichtslos ist oder aus anderen Gründen nicht zustandekommt, wird der Schuldner für bankrott erklärt (adjudication of bankruptcy). Damit verliert er sein Vermögen, dessen Rechtsträger der als Treuhänder (trustee) bezeichnete Verwalter wird. Die Haftung des Gemeinschuldners für die Konkursforderungen bleibt bestehen; sie kann ihm jedoch durch Zwangsvergleich oder — in bestimmten Grenzen — durch Gerichtsbeschluß (discharge) erlassen werden. Die Rechtsträgerschaft des trustee beginnt zwar erst mit der Bankrotterklärung, sie w i r k t jedoch z u r ü c k (sogenannte relation back) auf den Konkursbeginn, das heißt auf den frühesten act of bankruptcy innerhalb von 3 Monaten vor der Stellung des Konkursantrags oder vor der Eröffnung des Verfahrens. Dieser rückwirkende Verlust der Rechtszuständigkeit des Gemeinschuldners müßte an sich zur Unwirksamkeit aller zwischenzeitlich von ihm oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtshandlungen führen, doch wird diese Konsequenz nicht gezogen. Vielmehr bleiben dem trustee gegenüber wirksam bestimmte vor der Eröffnung des Verfahrens in Unkenntnis des Konkursgrundes vorgenommene Rechtshandlungen und der gutgläubige entgeltliche Erwerb zwischen Eröffnung des Verfahrens und ihrer Registrierung. An sich von der Rückwirkung nicht berührte Rechtshandlungen können unter ähnlichen Voraussetzungen wie im deutschen Recht a n g e f o c h t e n werden. Nach dem Gesetzeswortlaut gehört auch das zwischen adjudication of bankruptcy und discharge vom Gemeinschuldner erworbene Vermögen (afteracquired property) zur Masse mit der Folge, daß der trustee Rechtsträger wird. Der Gemeinschuldner kann jedoch über solches Vermögen zugunsten gutgläubiger entgeltlicher Erwerber wirksam verfügen, sofern der trustee nicht vor Vollendung des Erwerbs interveniert. Der Erweiterung der Masse dient in kaufmännischen Konkursen ferner die sogenannte reputed ownership clause oder order and disposition clause. Danach werden die einem anderen gehörenden, aber mit seiner Zustimmung im Gewerbetrieb des Gemeinschuldners befindlichen und diesem Betrieb dienenden beweglichen Vermögensgegenstände (mit Ausnahme einzelner Forderungsrechte) als Vermögen des Gemeinschuldners und somit als Masseaktiven behandelt, wenn sie nach der Verkehrsanschauung als Vermögen des Schuldners angesehen werden durften (erkennbare Kommissionswaren scheiden daher aus) ; der wahre Berechtigte erhält eine Konkursforderung auf Wertersatz, wie wenn er den Gegenstand unter Stundung des Kaufpreises verkauft hätte. Mit dieser Regelung schützt also das englische Recht in bestimmten Fällen das Vertrauen persönlicher Gläubiger LXXV

Einleitung auf die Kreditwürdigkeit des Schuldners. Beachtenswert ist die — in der englischen Praxis auch ausdrücklich gezogene — Konsequenz, daß in diesen Fällen Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung konkursrechtlich ohne Wirkung bleiben. In das K o n k u r s v e r f a h r e n ist neben dem Konkursgericht eine V e r w a l t u n g s b e h ö r d e , und zwar das Handelsministerium (Board of Trade), eingeschaltet ; dem Ministerium obliegt vor allem die Aufsicht über die mit der Verwaltung der Masse betrauten Personen (official receiver und trustee). Schließlich ist noch hervorzuheben, daß in England a u ß e r g e r i c h t l i c h e V e r g l e i c h e eines Schuldners mit seinen Gläubigern besonders gesetzlich geregelt sind (Deeds of Arrangement Act 1914). Ein solcher Vergleich ist wirksam, wenn ihm die Mehrheit der Gläubiger zustimmt und wenn er in das dafür geschaffene öffentliche Register eingetragen wird. Eine Bindung der nicht zustimmenden Gläubiger tritt kraft Gesetzes nicht ein; verschiedene konkursrechtliche Bestimmungen wirken sich jedoch dahin aus, daß diese Gläubiger — insbesondere wenn ihre Forderungen £ 50 nicht erreichen oder nicht liquide sind — im eigenen Interesse zur Zustimmung gezwungen sind. L i t e r a t u r : Williams, R. V., The law and practice in bankruptcy, 17. Aufl. bearbeitet von Muir Hunter, London 1958; Sales, C. A, The law relating to bankruptcy, liquidations and receiverships, 5. Aufl. London 1956; Ringwood's Principles of bankruptcy, 18. Aufl. bearbeitet von Jacobs, London 1947; Griffiths, O.: The law relating to Bankruptcy, Deeds of Arrangement, Receiverships and Trusteeships, London 1957; Eckstein, Felix, Das englische Konkursrecht, Heft 12 der Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, Berlin und Leipzig 1935. 10. Vereinigte Staaten von Amerika (USA). Nach der Bundesverfassung ist der Bundesgesetzgeber befugt, einheitliche Konkursgesetze zu erlassen (Art. 1 § 8 cl. 4) ; soweit von dieser Befugnis Gebrauch gemacht worden ist, ist einzelstaatliche Gesetzgebung ausgeschlossen. Das erste Konkursgesetz (Bankruptcy Act)*) des Bundes vom Jahre 1800 hatte nur kurze Dauer; auch das zweite Gesetz von 1841 wurde sehr bald wieder aufgehoben; ein drittes Gesetz von 1867 blieb immerhin 11 Jahre in Kraft. Die Schaffung eines dauerhaften Konkursgesetzes gelang dem Bund erst im Jahre 1898. Dieses Gesetz ist nach vielfachen Änderungen im Jahre 1938 durch den sog. Chandler Act neu gefaßt worden und gilt in dieser Fassung mit einigen kleineren Änderungen noch heute. Die gesamten konkursrechtlichen Bestimmungen des Bundes sind in Titel 11 des Code of the Laws of the United States**) offiziell zusammengefaßt. Das amerikanische Konkursrecht s t i m m t m i t dem e n g l i s c h e n K o n k u r s r e c h t in den G r u n d z ü g e n w e i t g e h e n d ü b e r e i n , in Einzelheiten bestehen jedoch viele Abweichungen. So kennt auch das amerikanische Recht keinen einheitlichen Konkursgrund, sondern nur einzelne acts of bankruptcy, wie auch die Zweiteilung des Verfahrens (receiving order — adjudication of bankruptcy) der englischen Regelung entspricht. D a g e g e n fehlt im amerikanischen Recht eine der Einschaltung des Handelsministeriums in England vergleichbare Beteiligung anderer staatlicher Organe neben dem Konkursgericht in der Aufsicht, über die Verwaltung; die Aufsicht durch das Konkursgericht ist entsprechend stärker gestaltet. Weiter sind in den USA im Gegensatz zum englischen Recht, von Ausnahmen abgesehen, auch Körperschaften konkursfähig. Eine eigenartige Besonderheit des amerikanischen Rechts ist die Unterscheidung zwischen f r e i w i l l i g e m und u n f r e i w i l l i g e m K o n k u r s , also zwischen dem Konkurs auf Antrag des Schuldners und dem Konkurs auf Antrag eines Gläubigers. Bestimmte Personen, vor allem Lohnempfänger und Farmer, States

LXXVI

*) Abkürzung: B . A. * * ) A b k ü r z u n g : 11 U S C ; liier n a c h der Code Annotated).

kommentierten Ausgabe

zitiert:

l'SCA

(United

Überblick über ausländische Konkursrechte können nicht in den Konkurs getrieben werden, sondern nur freiwillig Konkurs machen. Hier zeigt sich die auch im englischen Recht zu beobachtende Auffassung, daß der Konkurs in gewisser Weise eine Rechtswohltat für den Schuldner darstellt*). Diese Auffassung ist verständlich, da in beiden Rechten jedes Konkursverfahren dazu führen kann, daß sich die Haftung des Gemeinschuldners auch ohne Zwangsvergleich auf die Konkursmasse beschränkt (discharge)·, der Schuldner verliert zwar sein Vermögen, wird aber dafür von allen Schulden befreit. L i t e r a t u r : Remington, Bankruptcy, 14 Bände, 5. Aufl., Boston 1956; Collier, Bankruptcy, Reorganization and Arrangement, 9 Bände, 14. Aufl., New York 1954; Collier, Bankruptcy Manual, 2. Aufl., New York 1954; Black, Handbook of the law of bankruptcy, 2. Aufl., (Hornbook Series), St. Paul 1952.

11. Schweden Das frühere Konkursgesetz von 1862, das schon lange als veraltet angesehen worden war, ist durch das Konkursgesetz (Konkurslag) v. 13. 5. 1921**) ersetzt worden; das neue Gesetz ist — allerdings mit zahlreichen Änderungen — noch heute in Kraft. Zusammen mit ihm ist ein Gesetz über den Zwangsvergleich zur Abwendung des Konkurses ergangen, das aber wenig praktisch geworden ist. Das Konkursgesetz von 1921 hat das schwedische Konkursrecht weitgehend den mittel- und westeuropäischen Konkursrechten angeglichen, wie dies schon früher in Norwegen und Dänemark geschehen war. Die Angleichung hat zur Folge, daß das schwedische Konkursrecht nur in w e n i g e n P u n k t e n B e s o n d e r h e i t e n aufweist. Der Konkurs war schon früher f ü r K a u f l e u t e und N i c h t k a u f l e u t e e i n h e i t l i c h geregelt. Nach dem neuen Gesetz ist die Zahlungsunfähigkeit alleiniger K o n k u r s g r u n d , während früher eine Regelung bestand, die eine gewisse Ähnlichkeit mit dem angelsächsischen System der acts of bankruptcy aufwies. N e u e r w e r b gehört grundsätzlich zur Konkursmasse, auch Arbeitserwerb, soweit er über das zum Unterhalt des Schuldners und seiner Angehörigen Erforderliche hinausgeht. Die K o n k u r s a n f e c h t u n g ist eingehend, aber sehr kasuistisch geregelt; bestimmte etwa der besonderen Konkursanfechtung des deutschen Rechts entsprechende Rechtshandlungen können angefochten werden, wenn sie bis zu 60 Tage vor Stellung des Konkursantrages vorgenommen sind. Die V o r z u g s r e c h t e im Konkurs sind nicht im Konkursgesetz, sondern im Kapitel 17 des Handelsgesetzes geregelt. Zur Unterstützung des Konkursgerichts, insbesondere zur Überwachung des Konkursverwalters, fungiert ein „ S a c h w a l t e r des G e r i c h t s " (rättens ombudsman). Unter seinem Vorsitz findet zur Schlichtung von Feststellungsstreitigkeiten eine besondere Gläubigerversammlung statt; kommt eine Einigung nicht zustande, so hat das Konkursgericht unverzüglich zu entscheiden. Das Konkursverfahren ist außer im Falle vollständiger Befriedigung der Gläubiger auf Antrag des Schuldners einzustellen, wenn er mit allen Gläubigern „über die Bezahlung seiner Schulden eine schriftliche Vereinbarung getroffen h a t " ; dem Konkursverzicht des deutschen Konkursrechts entspricht also in Schweden der a u ß e r g e r i c h t l i c h e V e r g l e i c h . Der Zwangsvergleich setzt eine Befriedigung von mindestens 50% voraus; bei der Abstimmung über die Annahme ist das Stimmrecht der bevorrechtigten Konkursgläubiger eingeschränkt. *) Bezeichnenderweise sind in den USA die Vorschriften Uber den freiwilligen Konkurs mit der Begründung als verfassungswidrig angegriffen worden, sie gewährten bestimmten Schuldnern ein ungerechtfertigtes Privileg (der Supreme Court hat diese Angriffe zurückgewiesen, 186 US 181—192). * · ) Abkürzung: K L ; das Gesetz ist in der schwedischen Gesetzessammlung (Sveriges Rikes Lag) aufgenommen; der Text findet sich jeweils in der jährlichen Neuauflage dieser Sammlung (zuletzt 78. Aufl., Stockholm 1957).

LXXVII

Einleitung L i t e r a t u r : Ekdahl, Om fordran i konkurs, Stockholm 1935; Lawski, Konkurs — och ackordslagarna, 13. Aufl., Stockholm 1947. 12. Sowjetunion Das sowjetische Recht bezeichnet dem früheren russischen R e c h t entsprechend das Konkursrecht als Recht der Insolvenz (nesostojateljnostj) und überläßt dessen Regelung den einzelnen Sowjetrepubliken. Die H a u p t r e p u b l i k R u ß l a n d (Russische Sozialistische Föderative Sowjet-Republik) hat, nachdem die Revolution die Anwendung des früheren Rechts praktisch unmöglich gemacht hatte, in den Jahren 1927—1929 eine ausführliche Neuregelung getroffen. Durch Verordnungen des Allrussischen Zentralen Exekutivausschusses (WZIK) und des Rates der Volkskommissare (SNK) v. 28. 11. 1927 und v. 20. 1 0 . 1 9 2 9 sind in die russische Zivilprozeßordnung (Grashdanskij Prozessualnyj Kodeks)*) drei Kapitel (37—39) konkursrechtliche Bestimmungen eingefügt worden. Diese Bestimmungen sind bis heute nicht aufgehoben worden, gelten aber als o b s o l e t . „Diese Bestimmungen haben heute ihre Bedeutung verloren und werden nicht mehr angewandt. Die kapitalistischen Elemente sind in der U d S S R beseitigt und private Unternehmen bestehen nicht mehr. Der unentwegte Anstieg des materiellen Wohlstands der Sowjetbürger ermöglicht die rechtzeitige Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten. In besonderen Fällen der Verschuldung genügt zur Wahrung der Interessen der Gläubiger die allgemeine Regelung, nämlich die Einzelvollstreckung in das Vermögen des Schuldners."**) Auch die Vorschriften über den Konkurs der „sozialistischen (staatlichen oder kooperativen) Organisationen" werden nicht mehr angewandt. „Der Plancharakter der sozialistischen Volkswirtschaft macht es unmöglich, daß sozialistische Wirtschaftsorganisationen infolge der Eröffnung des Konkurses auf Antrag der Gläubiger liquidiert werden ; die sozialistischen Organisationen können nur nach Vorschrift des Planes gebildet und aufgelöst w e r d e n . " * * * ) Die erwähnte sowjetrussische Regelung bleibt jedoch für die Rechtsvergleichung als Muster einer Ordnung des Konkursrechts nach der Rechts- und Wirtschaftsauffassung eines kommunistischen Staates von Interesse. Aus diesem Grunde wird sie hier (und auch in den rechtsvergleichenden Zusätzen zum Kommentar selbst) weiterhin behandelt. Die Neuregelung des russischen Konkursrechts blieb praktisch auf K a u f l e u t e beschränkt, insofern die konkursrechtlichen Bestimmungen nur auf die „eingetragenen oder der Eintragung in das Handelsregister unterliegenden Wirtschaftsunternehmen" anwendbar waren. Diese Beziehung auf die Unternehmen erklärt auch eine Besonderheit der Neuregelung, die im Gegensatz zum früheren Recht die Person des Schuldners überhaupt nicht berücksichtigte und insbesondere die Irüheren Härten in der Behandlung des Gemeinschuldners auch über den Konkurs hinaus beseitigte****). Im übrigen sollte die Neuregelung vor allem die früher ungemein häufigen Mißbräuche verhindern. Dazu wurden die G l ä u b i g e r von der Beteiligung an der Verwaltung nahezu vollständig ausgeschaltet; die Verwaltung wurde L i q u i d a t o r e n übertragen, die nicht vom Konkursgericht, sondern von dem für den Geschäftsbereich des Unternehmens zuständigen staatlichen Wirtschaftsorgan ernannt und beaufsichtigt wurden. Schließlich versuchte die Neuregelung für einzelne konkursrechtliche Probleme eine gegenüber den westlichen Vorbildern s o z i a l e r e R e g e l u n g . So wurde neben den Forderungen auf Arbeitslohn den Unterhaltsforderungen der Angehörigen sowie etwaiger vom Gemeinschuldner durch Körperverletzung oder durch Tötung des Ernährers geschädigten Personen Vorrang vor den sonstigen Kon*) Abkürzung: GPK; deutsche Übersetzung des auf private natürliche und juristische Personen bezüglichen Kap. 37 in Zeitschritt lür Östrecht 1928, S. 1548ff. · * ) Klejnman, s. v. nesostojateljnostj, Judditscheskij Slowarj, 2. Aufl., 1956, Bd. 1 S. 660. · · * ) Klejnman aaO. « » · * ) Vgl. d a z u wie a u c h zu allem übrigen R y n d z j u n s k y , Zeitschritt ttlr O s t r e c h t

S. 1457ff. LXXVIII

1928,

Überblick über ausländische Konkursrechte kursforderungen einschließlich der fiskalischen Forderungen gewährt; hierzu gehört wohl auch die Bestimmung, daß Pfandgläubiger abgesonderte Befriedigung nur mit Vorrang vor den nichtbevorrechtigten Gläubigern beanspruchen konnten. Dem deutschen Vergleichsverfahren entsprach in etwa die „ b e s o n d e r e V e r w a l t u n g " für solche Unternehmen, deren Erhaltung im staatlichen Interesse lag. Hier konnten, wenn nur die erstrangigen Konkursforderungen voll befriedigt wurden, der teilweise Erlaß, die Stundung und die ratenweise Befriedigung der Konkursgläubiger angeordnet werden.

LXXIX

I. Konkursor dnung Erstes Buch K o n k u r s r e c h t (§§ 1 - 7 0 ) Erster

Titel

Allgemeine Bestimmungen (§§ 1 - 1 6 )

§ 1 D a s Konkursverfahren u m f a ß t das gesamte, einer Zwangsvollstreckung unterl i e g e n d e V e r m ö g e n d e s G e m e i n s c h u l d n c r s , w e l c h e s i h m z u r Z e i t der E r ö f f n u n g d e s Verfahrens gehört (Konkursmasse). D i e i m § 8 1 1 N r . 4 , 9 der Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g u n d i m § 2 0 d e s G e s e t z e s Uber das P o s t w e s e n des D e u t s c h e n R e i c h s v o m 28. Oktober 1871 v o r g e s e h e n e n B e schränkungen k o m m e n i m Konkursverfahren nicht zur A n w e n d u n g . Z u r K o n k u r s m a s s e g e h ö r e n a u c h die G e s c h ä f t s b ü c h e r d e s G e m e i n s c h u l d n e r s . G e g e n s t ä n d e , die n i c h t g e p f ä n d e t w e r d e n s o l l e n , g e h ö r e n n i c h t z u r K o n k u r s masse. M a t e r i a l i e n : Motive I Bd. 1 S. 1811., S. 20Jf., Motive II S. 14H.; Protokolle S. IH. u. 145H,. M. IV S. 21 Iff., 259, 291 if., 787; MzEG (a. 13 § 1) S. 108f.; Begründung S. 2 2 « . ; Kommissionsbericht S. 1947. Übersicht: I. Soll- und Istmasse Anm. 1—3 IV. Grenzen der Rechtszuständigkeit Anm.49/50 II. Grenzen des Vermögens Anm. 4 — 17 V. Grenzen der Erwerbszeit Anm. 51—63 insbesondere : das Geschält Anm. 4 insbesondere : Firma Anm. 7 grundsätzliche Abgrenzung des NeuWarenzelchen Anm. 8 erwerbs Anm. 52/53 Urheberrecht Anm. 9 unerlaubte Handlungen Anm. 54 Patentrecht Anm. 11/12 Dienst- und Arbeitsverträge Anm. 55 III. Grenzen der Beschlagsfähigkeit Anm. 18—48 Beamtengehalt Anm. 55 insbesondere : Anwartschaften, bedingte Rechte Anm. 56 unpfändbare Forderungen Anm. 24 Versicherungsansprüche Anm. 57 hinterlegte Sachen Anm. 29—31 Prozeßkostenanspruch Anm. 59 Vorkaufsrecht Anm. 33/34 Nutzungen usw. Anm. 60 Nießbrauch Anm. 39—42 Vermischung, Verarbeitung Anm. 61 elterliche Nutznießung Anm. 43/44 unpfändbare Renten Anm. 45 VI. Gesamtkonkurs und Sonderkonkurs zwingende Natur der Pfändungsverbote Anm. 64—70 a Anm. 47 VII. Zwischenstaatliches Recht Anm. 71—73 Streitigkeiten über Massezugehörigkeit Anm. 48 Die Konkursmasse i m allgemeinen Die § § 1 , 2 legen die gegenständlichen Grenzen des Konkurses fest. D a m i t b e s t i m m e n Elnl. sie den U m f a n g (1er Konkuremasse, d e r A k t i v m a s s e . In demselben weiten Sinne spricht die Überschrift der §§ 117ff. von der „ T e i l u n g s m a s s e " . In engerem Sinne gebraucht der § 148 den Ausdruck Teilungsmasse [§ 117 A n m . 1], V o n R e c h t s wegen u m f a ß t die Konkursmasse nach § 1 a l l e s b e s c h l a g s f ä h i g e Ver m ö g e n , das dem S c h u l d n e r zur Zeit der K o n k u r s e r ö f f n u n g gehört. 1

Jaeger, Kolikursordnung, 8. Aufl.

§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 1—i I. Soll- und btmasse 1 K r a f t G e s e t z e s bilden die bei Konkurseröffnung dem Schuldner gehörenden beschlagsfähigen Vermögensrechte Bestandteile der Masse. Einer besonderen Beschlagnahmeerklärung des Verwalters bedarf es nicht. Umgekehrt unterwirft eine solche Erklärung k o n k u r s f r e i e Gegenstände — Vermögen dritter Personen, unpfändbares oder nach Konkurseröffnung erworbenes Vermögen des Gemeinschuldners — nicht dem Konkursbeschlage [§ 3 Anm. 51]. Veräußert der Verwalter konkursfreies Gut, dann verfügt ein nichtverfügungsbefugter Dritter. Der redliche Geschäftsgenosse genießt Verkehrsschutz (z. B. nach § 932 mit § 816 BGB). Ihm und dem Gemeinschuldner können Masse und Verwalter nach den §§ 59 (Nr. 1, 3), 82 haftbar sein. 2 Der § 1 bestimmt den gesetzlichen U m f a n g der Masse, die Gesamtheit der Vermögensrechte, die der Verwirklichung des Konkurszweckes dienen s o l l e n , also ihren S o l l b e s t a n d („Sollmasse")· T a t s ä c h l i c h kann im Einzelfalle die Masse größer oder geringer sein, weil der Verwalter auch anderes (fremdes, konkursfreies) Vermögen an sich gezogen oder weil er umgekehrt einen zur Konkursmasse gehörenden (etwa vom Schuldner verheimlichten oder beiseite geschafften) Gegenstand nicht erlangt hat(,,Istma8ge"). Die Unterscheidung ist geboten, weil das Gesetz einen einheitlichen Sprachgebrauch vermissen läßt [Anm. 3]. Regelmäßig versteht es unter Konkursmasse die Sollmasse (so z. B. in den §§ 1, 2, 3, 4, 6,10,14,15, 23, 48,117, 118,166 II), mitunter aber auch die Istmasse (so in den §§ 11, 43, 46). Die Masse, wie sie sein soll, wird bei Konkurseröffnung kaum jemals sofort erreichbar sein. Allein es ist die Aufgabe des Verwalters, durch Sammlung aller eine Heranziehung lohnenden Zugriffsgegenstände die tatsächlichen und die gesetzlichen Grenzen der Masse in Einklang zu bringen (§§ 1, 3, 82, 117). Insoweit diese Aufgabe ungelöst bleibt, werden den Konkursgläubigern Vermögensstücke gegen den Willen des Gesetzes zugeführt oder entzogen. Bei der Un Vollkommenheit menschlicher Einrichtungen lassen sich derartige Mängel nicht ganz vermeiden. Sie hören aber darum nicht auf, Mängel zu sein. Die massesammelnde Tätigkeit des Verwalters ist ein tatsächlicher, nicht ein rechtschaffender Vorgang. Bestandteile der Konkursmasse sind Sachen schon, ehe der Verwalter ihren Besitz ergriffen, Rechte, ehe er sie als massezugehörig in Anspruch genommen hat [Anm. 1], Rechtsändernd wirkt lediglich die Freigabe eines an sich zur Konkursmasse gehörenden Gegenstands aus dem Masseverbande [§ 6 Anm. 43f.]. Nach Konkursbeendigung verfügt der Schuldner — unbeschadet einer rechtzeitig angeordneten Nachtragsverteilung [§ 166 Anm. 13] oder einer abweichenden Zwangsvergleichsabrede [§ 192 Anm. 1] — wiederum frei auch über solche Gegenstände, deren Massezugehörigkeit dem Konkursverwalter unbekannt geblieben war (OLG Stuttgart DJZ 09 Sp. 1154). Vgl. §§ 192, 196, 197ff. (239 Nr. 1), 206. 3

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Der Ausdruck „ K o n k u r s m a s s e " wird leider auch von grundlegenden Vorschriften, besonders von den §§1,3 gegenüber dem § 43, in zwiespältigem Sinne gebraucht. In der Zweckbestimmung des jetzigen § 3 bedeutet „Konkursmasse" die in den unmittelbar vorausgehenden Vorschriften näher bestimmte Sollmasse. Häufig verwendet das Gesetz den Ausdruck „Konkursmasse" in einem n e u t r a l e n Sinne, sofern es erwartet, aber nicht gerade bedingt, daß eine Ausgleichung der tatsächlichen und der gesetzlichen Massegrenzen glückt. Diese Bedeutung hat das Wort „Konkursmasse", wo die Rede ist von Leistungen „aus der Konkursmasse" (z. B. §§ 38, 57) oder von Verbindlichkeiten, die „zur Konkursmasse" zu erfüllen sind (z. B. §§ 8 I, 37 I, 55 Nr. 1,118), ferner aber z. B. auch in den §§ 60,166 I. Mit dem § 43 (§§ 11, 46) sind diese Vorschriften nicht auf eine Stufe zu stellen ; ihre Fassung ist, was den Ausdruck „Konkursmasse" angeht, gesetzestechnisch einwandfrei. Uber entsprechende Unebenheiten im Sprachgebrauche der österr. KO von 1914 siehe Bartsch-Pollak KO2 (1927) § 1 Anm. 9. II. Grenzen des Vermögens Konkursmasse ist nur das Vermögen des Schuldners (über den Vermögensbegriff v. Tuhr Allg. Teil § 18). Vermögen bedeutet im § 1 Aktivvermögen wie auch in BGB §§310/11, Teilungsmasse im Sinne der §§117 ff., während nach § 3 das

Soll- und Istmasse. Grenzen des Vermögens

§ 1 Anm. 4 Passivvermögen — „die Vermögensansprüche an den Gemeinschuldner" — seine Schuldenmasse im Sinne des Gesetzes (§§ 138ff.) darstellt. Die Masse begreift aber nicht nur Vermögen, das dem S t a m m e (der Substanz) nach dem Schuldner gehört, sondern auch beschlagsfähige Bezugsrechte auf E r t r ä g n i s s e eines beschlagsfreien Stammvermögens [Anm. 25]. Auch der vertragsmäßige Anspruch des Gemeinschuldners auf die ihm von einem Gläubiger zugesicherte F r e i g a b e g e p f ä n d e t e r Gegenstände bildet wie diese selbst einen Bestandteil des beschlagsfähigen „Vermögens" und ist dementsprechend vom Konkursverwalter (§6) auszuüben (RG LZ 1912 Sp. 683). Recht auf Auseinandersetzung: §16 Anm. 7. Die Masse begreift Vermögensrechte nicht nur des b ü r g e r l i c h e n , sondern auch solche des ö f f e n t l i c h e n Rechts, wie Gehaltsansprüche der Staatsdiener [Anm. 55]. Einen Inbegriff von Vermögenswerten rechtlicher u n d tatsächlicher Art stellt das Geschäft des S c h u l d n e r s dar, einerlei, ob es sich um einen kaufmännischen oder um einen gewerblichen Betrieb handelt. Siehe namentlich Pisko in Ehrenbergs Handbuch des Handelsrechts II (1914) S. 204ff. „ D a s G e s c h ä f t im g a n z e n " unterliegt, wie die §§ 117 II, 134 Nr. 1 (vgl. auch §§ 129, 130, 132) ausdrücklich anerkennen, der Veräußerung durch den Konkursverwalter. Der Begriff „Geschäft" umfaßt hier nur aktive, nicht auch passive Vermögensbestandteile. Auch scheiden solche Aktiven des Schuldners aus, die dem Konkursbeschlag entzogen sind, wie das Firmenrecht [Anm. 7]. Ansprüche aus Wettbewerbsverboten: Anm. 17. Mit dieser Maßgabe bildet das Geschäft insofern ein „Ganzes", als seine Bestandteile Gegenstand eines einheitlichen Schuldvertrags (einheitlichen Verkaufs, einheitlicher Verpachtung) werden können. Das gilt nicht nur für Sachen (ζ. B. Geschäftshaus, Warenvorräte, Einrichtung) und Rechte (ζ. B. Außenstände, Warenzeichen, Patente, dingliche Lizenzen, im Gewerbebetrieb auszubeutende Vorbenutzungsrechte im Sinne des § 5 I PatG und Betriebslizenzen der RG LZ 07 Sp. 907 Nr. 12 bezeichneten Art), sondern auch für tatsächliche Werte, die im bisherigen Betriebe für das Geschäft gewonnen worden sind (wie ζ. B. Kundschaft, Gunst der örtlichen Lage, Wertung im Verkehr, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, Kenntnis der Bezugs- und Absatzquellen, auch Etablissementstitel im Sinne unserer Anm. 7), ohne Rücksicht darauf, ob ein gesonderter Gläubigerzugriff stattfinden könnte. Um die Verschaffungspflicht eines Verkäufers zu erfüllen, muß der Konkursverwalter die rechtlichen Geschäftsbestandteile durch die im einzelnen zur Übertragung erforderlichen Rechtsgeschäfte (ζ. B. durch Übereignung von Waren, Rohstoffen, Maschinen, durch Abtretung von Forderungen) dem Käufer zuführen, während ihm die tatsächlichen Werte durch Empfehlung, Auskunft und sonstige geeignete Handlungen zugänglich zu machen sind. Eine einheitliche rechtsgeschäftliche Verfügung über das Geschäft gibt es nicht, wie auch unsere ZPO keinen Weg einheitlicher Geschäftspfändung kennt (RG Bd. 95 237). Hatte der Schuldner vor dem Konkurse das Geschäft veräußert, so kann der Gesamtvorgang eine im Sinne der §§ 29ff. anfechtbare Schiebung darstellen. Der Erwerber hat alsdann die noch bei ihm v o r h a n d e n e n Geschäftsbestandteile nach § 37 zur Konkursmasse zurückzugewähren; im übrigen haftet er auf Wertersatz. Eine Surrogation der Art, daß die j e weilige η Geschäftsbestände den Gegenstand der Rückgewähr bildeten, läßt sich weder aus dem Begriffe des Geschäfts („des Unternehmens") noch aus den Regeln der Gläubigeranfechtung begründen. Sie würde auch, wenn etwa ein tüchtiger Nachfolger in jahrelanger Tätigkeit das erworbene Geschäft auf die Höhe gebracht hat, durchaus nicht der Billigkeit entsprechen. Mit Recht nimmt daher das Reichsgericht (Bd. 70 226 u. Bd. 85 237) an, daß die Einzelanfechtung, deren Bedürfnis der § 419 BGB keineswegs ganz erübrigt, nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die „jetzigen" Geschäftsbestände gerichtet werden könne. Der anfechtungsberechtigte Einzelgläubiger hat Wiedererschließung des Zwangszugriffes auf die noch vorhandenen beschlagsfähigen Geschäftsbestandteile und Wertersatz zu beanspruchen, nicht aber Rückgewähr des Geschäfts als einer „Betriebseinheit", als „eines einheitlichen und 1·

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g 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 6—7 selbständigen immateriellen Gutes", wie dies OLG Dresden LZ 10 Sp. 332 ff. annimmt. Da das Unternehmen, wie es der Schuldner bei Konkursbeginn betreibt, nach Maßgabe der §§ 117 II, 130,132, 134 Nr. 1 im ganzen zur Konkursmasse gehört, muß die W e i t e r f ü h r u n g eines schon zur Zeit der Konkurseröffnung betriebenen Gewerbes wie die Verfolgung von Abwehransprüchen zum Schutze dieser gewerblichen Betätigung dem Konkursverwalter jedenfalls insoweit freistehen , als die Ausnutzung durch einen Zwangsvertreter nach der Natur des Betriebs möglich und gewerberechtlich statthaft ist (vgl. § 45 GewO, § 857 III, IV ZPO) wie etwa bei einer nach § 16 GewO genehmigten Anlage, aber auch bei einem nach § 33 GewO erlaubten Gast- oder Schankwirtschaftsbetrieb. Einer eigenen Konzessionierung des stellvertretenden Fortbetriebs durch den Verwalter bedarf es nicht. Schultzenstein ZZP 33 S. 447ff., bes. S. 466ff., H. Lehmann ZZP 38 S. 75. Apothekengewerbe: Anm. 19. δ

1. Nicht V e r m ö g e n und darum ausgeschlossen von der Zugehörigkeit zur Konkursmasse sind zunächst rein f a m i l i e n r e c h t l i c h e Rechte. 2. Ausgeschlossen ist ferner die P e r s ö n l i c h k e i t des Schuldners selbst, sein Leib — künstliche Gliedmaßen in den Grenzen der Unpfändbarkeit nach § 811 Nr. 12 ZPO [Anm. 19] — und seine A r b e i t s k r a f t . Darum besteht kein Rechtszwang für den Schuldner, seine gewerbliche, wissenschaftliche oder künstlerische Betätigung während des Konkurses in den Dienst der Masse zu stellen. Vgl. OLG Hamburg SeuffA 50 Nr. 69, OLG Köln LZ 1907 Sp. 72. Mit der Arbeitskraft bleiben etwaige Unterlassungsansprüche gegenüber unbefugter Beeinträchtigung konkursfrei (H. Lehmann ZZP 38 S. 79). Auch die Praxis der Anwälte und der Ärzte (mit Einschluß der Zahnärzte und Dentisten), die im wesentlichen eine Errungenschaft persönlichen Vertrauens darstellt, bildet keinen Vermögensbestandteil (vgl. RG LZ 1914 Sp. 492) und gehört darum nicht zur Konkursmasse. Unanfechtbarkeit der Veräußerung: § 29 Arim. 41. a) Mit der Persönlichkeit sind die e i n z e l n e n P e r s ö n l i c h k e i t s r e c h t e (Gierke Privatr. I § 81 ; RG Bd. β9 403) als solche dem Konkursbeschlag entrückt. So das Namenrecht (§ 12 BGB) als ein der Person des Trägers anhaftendes unveräußerliches Recht (RG Bd. 29 133), das zwar ein Privatrecht (vielleicht von hohem Werte), nicht aber ein Vermögensrecht ist; Th. Olshausen, Verhältnis des Namensrechts zum Firmenrecht, 1900 S. 59, 94ff.). So ferner das Recht zur F ü h r u n g eines p e r s ö n l i c h e n T i t e l s (vgl. Hamburg OLG 11 S. 355f.) und eines als Auszeichnung der Person zu betrachtenden P r ä d i k a t s im Gegensatze zum Etablissementstitel. Vgl. zur Unterscheidung Staub-Bondi Η G B " § 18 Anm. 10 a, § 22 Anm 25. Zeitschriftentitel: Anm. 9. Auch der kaufmännische Name, die Firma (§§ 17 ff. HGB) stellt ein Persönlichkeitsrecht dar, obgleich es mit dem Geschäft (§ 23 HGB) übertragbar ist und einen hohen Wert darstellen kann. Es e r l i s c h t (was der § 23 HGB bestätigt) n i c h t ohne weiteres mit K o n k u r s e r ö f f n u n g , weder beim Einzelkaufmann noch bei den Handelsgesellschaften (vgl. ζ. B. Würdinger in RGR Komm. z. HGB § 17, Anm. 19). Nur ist die Konkurseröffnung von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen (§§ 6, 32 HGB). Siehe § 112 Anm. 2. Wird das Geschäft des Gemeinschuldners für Rechnung der Masse fortgeführt [Anm. 4], so ist ein Hinweis auf die bisherige Firma beim Weiterbetriebe statthaft. Der Verwalter kann seine Obliegenheiten als Zwangsvertreter des Gemeinschuldners nur erfüllen, indem er namens des Gemeinschuldners tätig wird. Solcher Gebrauch ist nicht Eingriff in Rechte des Vertretenen, sondern nur Bezeichnung desselben (gegen H. Lehmann ZZP 38 S. 76). T r ä g e r des F i r m e n r e c h t s b l e i b t während dieser konkursmäßigen Zwangsvertretung der S c h u l d n e r selbst. Er kann daher ebensowenig als außerhalb des Konkurses am gleichen Ort ein neues Handelsgewerbe unter der gleichen Firma eröffnen (§ 30 HGB) und kann nicht die Firma löschen lassen (vgl. Bayer Ob.LG, J W . 1933, 179. Schlegelberger Komm. z. HGB 2. Aufl. § 17, Anm. 13). Entscheidet die Gläubigerschaft sich für Schließung des Geschäfts (§ 132, vgl. §§ 129,130), so braucht es darum doch noch nicht zu einer

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Grenzen des Vermögens

§ 1 Anm. 7 endgültigen Betriebseinstellung zu kommen [siehe § 6 Anm. 29], Mit dem alten Geschäft kann der Schuldner nach dem Konkurs auch seine alte Firma fortführen (vgl. § 32 Satz 2 HGB). Ist allerdings die wirtschaftliche Grundlage der Firma völlig geschwunden, ζ. B. durch völlige Liquidation des Unternehmens, so daß vom alten Geschäft nichts mehr übernommen werden kann, so ist die Fortführung der alten Firma als solcher unzulässig (KG JW 1929, S. 1059). Wenn aber der Verwalter das Geschäft ohne die Firma veräußert hat, steht es dem Schuldner frei, unter der alten Firma ein neues Geschäft zu gründen, und zwar schon vor Konkursbeendigung. Umstritten ist, ob der Konkursverwalter Geschäft und Firma zusammen auch ohne die Zustimmung des Gemeinschuldners veräußern kann oder ob die Verfügung über sie Firma allein dem Gemeinschuldner zusteht. In der Firma vereinen sich Persönlichkeits- und vermögensrechtliche Bestandteile und so entscheidet über jene Frage, welchen Teilen man die größere Bedeutung beilegt. Die bisher h. M. faßte die Firma als Persönlichkeitsrecht auf und behielt daher die Verfügung über die dem Gemeinschuldner vor (so Düringer-Hachenburg § 22, Anm. 29 a, vor allem die Rechtsprechung, so RG 58, 169; 74, 380; 158, 231; KG 13, 36; 39, Anm. 109, SeuffA 69, 107; JW. 1031, 488 und Jäger 6., 7. Anm., Anm. 7 auch Böhle-Stamschräder § 1 Anm. 3). Neuerdings hat aber die gegenteilige Meinung an Boden gewonnen, mehrfach allerdings mit Beschränkung auf die abgeleitete Firma (KG in JurWo. 1937, 2978 m. Anm., Baumbach HGB 7. A, Einf. zu §17 Anm. 2). Aber die konkursrechtliche Behandlung gestattet wohl kaum einen Unterschied zwischen den beiden Arten von Firmen. Es ist daher der vom Kommentar Schlegelberger (2. A. § 17, Anm. 13) und von Reimer (Wettbewerb und Warenzeichen 3. A. Kap. 55 Anm. 1, Kap. 64 Anm. 4) vertretenen Auffassung zu folgen, daß die Firma stets vom Konkurs erfaßt und daher vom Konkursverwalter übertragen werden kann. Die vermögensrechtliche Bedeutung der Firma überragt, weil sie nur im Geschäftsleben, nicht im persönlichen Bereich des Inhabers benutzt wird, bei weitem die persönlichkeitsrechtliche. Die Auswirkungen der Firma, aber auch ihres Mißbrauchs und des Abwehrkampfes dagegen liegen überwiegend auf vermögensrechtlichem Gebiet. Daher ist die Firma im Konkurs als Vermögensrecht zu behandeln. Für die Veräußerung des Geschäfts im ganzen ist die Beibehaltung der Firma oft ausschlaggebend und im Interesse der Konkursgläubiger erforderlich. Das persönliche Namensrecht mit seinen Auswirkungen (BGB § 12) verbleibt natürlich dem Gemeinschuldner. Ein Konflikt kann sich allerdings aus dem Widerspruch zwischen § 18 und § 30 HGB in dem seltenen Fall ergeben, wenn der Gemeinschuldner unter seinem Namen ein neues Geschäft eröffnen will, während das alte Geschäft unter seiner Firma weitergeführt wird. Die Folgerung aus der neuen Auffassung ist die, daß auch die nach HGB § 22 erforderliche E i n w i l l i g u n g in die F o r t f ü h r u n g d e r F i r m a , wenn der Konkursverwalter das Geschäft mit der Firma veräußert, Sache des Konkursverwalters, nicht des Gemeinschuldners ist. (So auch Schlegelberger Kommentar zu § 22, Anm. 15, früher schon Wolff KO, 2. Α. § 1 Anm. 2, Makower HGB § 23 IIb. Binder, Rechtsstellung des Erben, S. 30f. Abweichend die h. L., so Jäger 6., 7. Α., RG 58, 169, OLG Köln LZ 1907, 73, KG in OLG 10, 329, Dietze ZZP 49, 215ff., Lehmann-Ring HGB §17, 1, Düringer-Hachenburg §22 Anm. 7, Staub Bondi HGB § 22 Anm. 7, Mentzel, Anm. 47.) Wenn im Konkurs einer Handelsgesellschaft das Geschäft unter Ausschluß erheblicherer Bestandteile (ζ. B. der Liegenschaften) mit der Firma veräußert worden ist, macht der Zweck vollständiger Konkursabwickelung die Annahme einer neuen, sich von der bisherigen nach dem Gebote des § 30 HGB deutlich unterscheidenden Firma, bei Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung also eine an die Zustimmung der zuständigen Gesellschaftsorgane gebundene [§§ 207 f. Anm. 10] Satzungsänderung notwendig (OLGColmarZBlFG9S. 561f.; HachenburgGmbHG 5 § 4 Anm. 17, §63 Anm. 10, Brodmann aaO. § 60 Anm. 5, § 69 Anm. 1; siehe auch RG Bd. 107 33). Nicht aber steht der § 30 HGB entgegen, wenn der Erwerber von Geschäft und δ

§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 8, 9 Firma diese unverändert fortführen will, nachdem die Konkursmasse aufgehört hat, sich im Handel zu betätigen (LG LZ 1910 S. 253), oder wenn nach diesem Zeitpunkt ein Dritter eine mit der alten gleichlautenden Firma annimmt (OLG HessRspr. 8 Nr. 179). A n s p r ü c h e w e g e n u n b e f u g t e r B e e i n t r ä c h t i g u n g des Namensrecht (§ 12 BGB) oder des Firmenrechts (§ 37 II HGB) sind konkursfrei wie das verletzte Recht selber. Darum führt namentlich der Gemeinschuldner eine vor dem Konkurs erhobene Unterlassungsklage wegen Firmenmißbrauchs, vom Konkurse nicht beeinflußt, persönlich durch (vgl. aaO.). Umgekehrt bleibt auch eine bereits gegen ihn anhängige Klage wegen Firmenmißbrauchs vom Konkurse unberührt. Im übrigen s. Josef LZ 1910 Sp. 534ff. Werden Geschäft und Firma veräußert, so g r e i f t die im §25 HGB dem E r w e r b e r a u f e r l e g t e Schuldenhaftung n i c h t Platz. Die Vorschrift paßt nicht auf den Fall der konkursmäßigen Geschäftsübertragung. Denn sie geht von einer Übernahme der Aktiven u n d Passiven aus, während der Konkursverwalter nur Aktiven überträgt [Anm. 4]. (Würdinger aaO. § 25 Anm. 15, DüringerHachenburg aaO. § 25 Anm. 31.) Dies gilt gegenüber allen bisherigen Geschäftsgläubigern, einerlei, ob sie Konkursgläubiger oder (ζ. B. nach §59 Nr. 2) Massegläubiger sind. Während des Konkurses kann zwar der Konkursverwalter, nicht aber der Gemeinschuldner selbst „im B e t r i e b e des G e s c h ä f t s " Verbindlichkeiten begründen. Die Betriebsschulden des Verwalters sind Masseschulden nach §59 Nr. 1 (vgl. §§172, 191, 205). Ein E r ö f f n u n g s i n v e n t a r und eine E r ö f f n u n g s b i l a n z hat der bisherige Gemeinschuldner zu errichten (§ 39 HGB), wenn er nach dem Konkurs ein n e u e s Geschäft gründet, nicht aber auch dann, wenn er — etwa nach einer Einstellung infolge Konkursverzichts (§ 202) — den alten Geschäftsbetrieb wieder aufnimmt. Auch BGB § 419 kann keine Anwendung finden in dem Fall, daß der Verwalter des Aktivvermögen als Ganzes veräußert (Entsch. des RAG 13, S. 148). Die Fortführung des Geschäfts unter der alten Firma ruft für die Vertretungstheorie keine Schwierigkeiten hervor, wohl aber für die Amtstheorie. Denn wenn der Verwalter unter der alten Firma des Gemeinschuldners noch Rechtsgeschäfte abschließt, so kann er dabei nicht im eigenen Namen handeln (vgl. Vorbem. zu §§ 6—10 X). 8 Das durch die Eintragung eines Warenzeichens begründete Recht und desgleichen schon die durch die Anmeldung begründete Anwartschaft sind nach dem Gesetzes zum Schutze der Warenbezeichnungen mit dem Geschäft verknüpfte Vermögensbestandteile, m i t diesem — nicht für sich allein — veräußerlich und der Verfügungsmacht des Konkursverwalters unterworfen. Vgl. RG LZ 1907 Sp. 230, Dietze ZZP 49 S. 216ff. und herrschende Lehre, z.B. Finger WZG» (1926) S. 44, 204, 206, Petersen-Kleinfeller Anm. 3, Böhle-Stamschräder § 1 Anm. 3 — abw. Seuffert § 15 Nr. 12. Der nach § 7 I Satz 3 WZG zur Legitimierung des Erwerbers nicht zur Veräußerung des Warenzeichenrechts (RG Bd. 44 51) erforderliche Umschreibvermerk in der Zeichenrolle erfolgt auf die Einwilligungserklärung des Konkursverwalters. Daß ein Gemeinschuldner als Berechtigter seine Einwilligung persönlich geben müsse, sagt w e d e r d e r § 7 I Satz 3 WZG n o c h der § 22 I S a t z 1 HGB [Anm. 6]. Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche auf Grund des WZG sind Massebestandteile und als solche vom Verwalter geltend zu machen. Führt der Konkurs zu endgültiger Einstellung des Geschäftsbetriebs, so kann nach Maßgabe des §9 Nr. 2 WZG die Löschung des Zeichens verlangt werden. So auch, wenn der Konkursverwalter das Geschäft unter Ausschluß des Warenzeichens veräußert hat. Verbleibt das Geschäft dem Gemeinschuldner (etwa in Fällen des Einzelausverkaufs, des Zwangsvergleichs, der Konkurseinstellung), dann behält er auch das Warenzeichen. 9

b) Das Urheberrecht bildet als Recht des Schöpfers am Inhalt eines Geisteserzeugnisses den Ausfluß einer besonderen persönlichen Fähigkeit und gehört mit Rücksicht auf diesen seinen Ursprung zu den P e r s ö n l i c h k e i t s r e c h t e n . Wer ein Manuskript oder eine Partitur wider Willen des Autors veröffentlicht, verletzt 6

Grenzen des Vermögens

§ 1 Anm. 9 dessen Persönlichkeit. Das Urheberrecht kann sich aber von der Person des Schöpfers l ö s e n und als veräußerliches Ausbeutungsrecht zu einem beschlagsfähigen Vermögensgegenstande werden. So das literarische und künstlerische wie das gewerbliche Urheberrecht. Zu der vielumstrittenen Auffassung,H. de Boor Urheber- und Verlagsrecht (1917) S. Iff., aber auch Kohler GewRschutz Bd. 24 (1919) S.lf.— Ulmer,Urheber-undVerlagsrechtl951. Jedenfalls beruhen die volls t r e c k u n g s r e c h t l i c h e n Vorschriften des § 10 LitUG auf dem allgemeinen, auch für gewerbliche Urheberrechte zutreffenden Schutzgedanken, daß der Gläubigerzugriff die Persönlichkeit des Urhebers nicht verletzen und darum n i c h t gegen s e i n e n W i l l e n stattfinden soll. Von dieser grundsätzlichen Auffassung hat auch die konkursrechtliche Betrachtung auszugehen. Es gilt noch das LUG v. 19. 6. 1901, doch wird seit längerem an einer Reform gearbeitet, der letzte Entwurf stammt von 1939. a) Das U r h e b e r r e c h t an W e r k e n d e r L i t e r a t u r u n d d e r T o n k u n s t kann bereits in der Hand des Schöpfers oder seiner Erben zum beschlagsfähigen Vermögensgegenstande werden. Der § 10 des Reichsgesetzes v. 19. 6.1901 bestimmt: „Die Zwangsvollstreckung in das Recht des Urhebers oder in sein Werk findet gegen den U r h e b e r s e l b s t ohne dessen Einwilligung n i c h t statt; die Einwilligung kann nicht durch den gesetzlichen Vertreter erteilt werden. Gegen den E r b e n des U r h e b e r s ist ohne seine Einwilligung die Zwangsvollstreckung nur zulässig, wenn das Werk erschienen ist." Im K o n k u r s e des U r h e b e r s s e l b s t (§§2ff. LitUG) bedeutet diese bedingte Pfändbarkeit eine bedingte Massezugehörigkeit, d. h. das Urheberrecht bildet einen Massebestandteil nur unter der gesetzlichen Voraussetzung, daß der Gemeinschuldner die Einbeziehung in die Masse b e w i l l i g t . Auch die Veröffentlichung und das Erscheinen des Werkes gestatten noch nicht den freien Zugriff ; daher tritt die Zugehörigkeit zur Masse noch nicht automatisch ein. Vielmehr hat der Gemeinschuldner also (dem Schutzzwecke der Vorschrift entsprechend) persönlich darüber zu entscheiden, ob das Urheberrecht und das Werk (die Originalschrift) der Konkursmasse zugute kommen soll oder nicht. Der Schwebezustand löst sich durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Gemeinschuldners gegenüber dem Konkursverwalter. Sie kann im ganzen Verlaufe des Konkurses abgegeben werden und wirkt, da sie eine gesetzliche Anwartschaft der Masse zum Vollerwerb ausreifen läßt [Anm. 57], massemehrend. Fortab kann der Konkursverwalter das Urheberrecht, namentlich durch entgeltliche Übertragung (§8 III LitUG), für Rechnung der Masse verwerten. Sogar die bereits vor Konkurseröffnung auf dem Wege der Vervielfältigung des Werkes hergestellten, dem Urheber gehörenden Stücke darf der Konkursverwalter ohne Einwilligung des Gemeinschuldners weder einzeln noch im Vorrat für Rechnung der Masse verwerten, weil darin ein Eingriff in die ausschließliche Verbreitungsbefugnis läge, die zum wesentlichen Inhalte des Urheberrechts gehört (§11 LitUG). Steht der E r b e des Urhebers im Konkurse, dann bedarf es einer Einwilligung des Erben, es sei denn, daß das Werk bereits v o r Konkurseröffnung „erschienen" d. h. durch den Berechtigten veröffentlicht worden ist (§ 10 Satz 2 mit § 35 LitUG), oder daß der Erblasser selbst die Beschlagsfähigkeit letztwillig verordnet hat (arg. § 10 Satz 1 LitUG, M. Wolff IheringsJ 44 S. 348). Erscheinen während des Konkurses begründet ohne den Willen des Erben keine Massezugehörigkeit. Wird eine juristische Person gesetzlicher Erbe, so erlischt das Urheberrecht des Erblassers mit dessen Tod (§8 11 LitUG). Nachlaßkonkurs: §214 Anm. 17, 27. Im K o n k u r s eines S o n d e r r e c h t s n a c h f o l g e r s , der das Urheberrecht (namentlich als Verleger) uneingeschränkt erworben hatte, gehört es schlechthin zur Masse. Solchenfalls steht dem Konkursverwalter des Sonderrechtsnachfolgers (wie dem des Erben, wenn das Werk schon vor dem Konkurs erschienen war) jede Art der Verwertung, auch eine solche im Wege der Bearbeitung (etwa der Verfilmung eines Romans), nicht nur die Verfügung über das Werk in seiner ursprünglichen Gestalt offen. Der Urheber selbst könnte in seinem Konkurse die erforderliche Bewilligung gegen7

§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 9 über dem Konkursverwalter auch beschränkt (ζ. B . unter Ausschluß der Verfilmung) erteilen. War dem Rechtsnachfolger eine urheberrechtliche Befugnis (ζ. B . das Recht der Übersetzung oder Bearbeitung) nur für seine Person, etwa nur im Vertrauen auf seine besondere Leistungskraft übertragen worden, so gehört die Befugnis nicht zur Masse. Die Einwilligung des Erwerbers spielt solchenfalls keine Rolle. Vgl. Allfeld LitUG (1902) S. 107 f. Auch dem Zugriff auf R e c h t e , die a u s dem U r h e b e r r e c h t a b g e l e i t e t sind, sind Grenzen gezogen durch die Zweckbestimmung, die sich insbesondere aus dem Urheberrechtsvertrag ergeben können. Ist ζ. B . eine Weiterübertragung nur mit Zustimmung des Urhebers möglich, so ist die Zustimmung auch zu entsprechenden Verfügungen des Konkursverwalters notwendig. Das Werk selbst — in diesem Sinne die Originalschrift, das Manuskript, ob handschriftlich oder in Maschinenschrift — unterliegt einer Vollstreckung, daher der Erfassung im Konkurse nur mit Einwilligung des Urhebers, auch wenn das Werk schon erschienen ist, ebenso noch der des Erben (LUG § 6 0 II). Ein entsprechender Schutz fehlt dagegen für Kunstwerke nach dem KunstUG. So sind Bilder eines Malers im Atelier pfändbar, nur für noch nicht fertiggestellte ist eine Ausnahme anzunehmen. In den neuen Entwürfen ist die Unpfändbarkeit vorgesehen, womit auch die Zugehörigkeit zur Konkursmasse entfallen würde. Über die konkursrechtliche Behandlung des Verhältnisses zwischen Verfasser und Verleger im Konkurse des letzteren siehe § 17 Anm. 56ff. (Konkurs des Verlegers). Außer Betracht steht die Beschlagsbeschränkung des § 10 LitUG, wenn es sich darum handelt, gegen den Urheber die Rechte aus einem Verlagsvertrage zu verfolgen, namentlich die Herausgabe der Handschrift behufs Veröffentlichung des Werkes zu erzwingen. In einer uneingeschränkten Verpfändung des Urheberrechts liegt die nach § 10 LitUG erforderliche Einwilligung (Allfeld S. 94). Endlich sind Vermögensansprüche a u f V e r g ü t u n g o d e r a u f S c h a d e n s e r s a t z , die dem Verfasser bereits zur Zeit der Konkurseröffnung aus seinem Urheberrecht erwachsen waren, dem Konkursbeschlag unterworfen. Der U n t e r l a s s u n g s a n s p r u c h zur Abwehr einer Beeinträchtigung des Urheberrechts gehört zur Konkursmasse, wenn dieses selbst Massebestandteil ist. Schwebt bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Urhebers eine Unterlassungsklage, so hängt die Anwendbarkeit des § 240 ZPO mit § 10 KO von der Einwilligung nach § 10 LitUG ab. Im Gegensatze zum früheren Rechte erkennt der § 4 LitUG ein Urheberrecht auch am Inhalte von Z e i t u n g e n und Z e i t s c h r i f t e n an. Riezler S.260ff. Davon zu unterscheiden ist das Zeitungs- oder Zeitschriftunternehmen, der Verlag als Geschäft [Anm. 4], RG Bd. 68 49. Der Titel der Zeitung oder Zeitschrift ist m i t dem Verlagsunternehmen veräußerlich (RG aaO. S. 55), nicht losgelöst von ihm (RG Bd. 95 236). E r ist mit ihm Massebestandteil, es sei denn, daß er den Namen des Gemeinschuldners enthält. Ein Urheberrecht am Titel besteht nicht (Riezler S. 223, Allfeld S. 45). Der Schutzanspruch aus § 16 UWG zugunsten eines massezugehörigen Titels ist selber Massebestandteil. B r i e f e gehen regelmäßig in das Eigentum des Empfängers über. Sind sie aber Ausdruck einer schöpferischen Geistestätigkeit des Verfassers, so bleibt diesem das urheberrechtliche Persönlichkeitsrecht (RG Bd. 69 403f.). Für das Urheberrecht an W e r k e n d e r b i l d e n d e n K ü n s t e (mit Einschluß der Erzeugnisse des Kunstgewerbes) u n d d e r P h o t o g r a p h i e gilt nach § 1 4 KunstUG v. 9 . 1 . 1 9 0 7 eine dem § 1 0 LitUG entsprechende Beschlagsbeschränkung. Vgl. Allfeld KunstUG (1908) S. 86ff. Die §§ 22 ff. KunstUG erkennen auch ein Persönlichkeitsrecht am e i g e n e n B i l d e an [§ 11 Anm. 1, § 43 Anm. 35]. Zweifelhaft sind die Verhältnisse im F i l m w e s e n . Es wird zwar im KunstUG § 15 a erwähnt, doch ist mit den Vorschriften des Gesetzes nicht auszukommen, sondern auch das LitUG heranzuziehen. Im Entwurf von 1939 ist das Filmwerk mit Recht als besondere Gattung behandelt. Fraglich ist heute schon, wem das Urheberrecht zukommt. Es muß dem Film-Schaffenden, nicht dem Film-Unter-

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Grenzen des Vermögens

β)

c) «) β)

y)

§ 1 Anm. 10,11 nehmer zuerkannt werden, vor allem dem Drehbuchautor, doch kann auch dem Regisseur ein Bearbeitungs-Urheberrecht zugebilligt werden. Der Filmunternehmer hat nur abgeleitete Rechte und kann daher über das Recht zur Herstellung des Films nicht verfügen, sondern nur über Anfertigung von Kopien, Verbreitung und Vorführung des Films.' Diese Rechte kann der Konkursverwalter des Unternehmers übertragen (vgl. auch KG in JW1924, S. 413, ZZP52, S. 25f.). Solche Filmvertriebslizenzen sind pfändbar (RG 106, 362f.); vgl. Eckstein Film- und Kinorecht 1924. Smoschewer ZZP 51, 33 f. Dagegen ist das Nutzungsrecht des einzelnen Lichtspieltheaters unpfändbar. Das Urheberrecht an G e s c h m a c k s m u s t e r n — an gewerblichen Mustern 10 und Modellen — war nach dem MustG v. 11.1.1876 bereits dann als beschlagsfähiges Vermögensrecht zu betrachten, wenn der Urheber oder dessen Erbe das Muster oder Modell zur Eintragung in das Musterregister angemeldet hatte und ein Exemplar oder eine Abbildung bei der Registerbehörde niedergelegt worden war (vgl. § 7 MustG). Ist das Erzeugnis aber zugleich ein solches des K u n s t g e w e r b e s , so gelten nach Maßgabe der §§ 2,14 KunstUG die in Anm. 9 entwickelten Sätze. Das Urheberrecht an den sog. G e b r a u c h s m u s t e r n , d . h . an Modellen für Arbeitsgerätschaften oder Gebrauchsgegenstände (GebrMustG) wird spätestens mit der den vollen Gesetzesschutz bedingenden Eintragung in die Gebrauchsmusterrolle des Patentamts (§§ 3, 4 GebrMustG), nach dem zu Anm. 12 vertretenen Standpunkt aber schon mit der Anmeldung ein beschlagsfähiges Vermögensrecht. Siehe überdies Anm. 11. Bei der Frage, wie weit ein Patent zur Konkursmasse gehört, ist das neue 11 Patentgesetz v. 5. 5.1936 zu beachten, das eine Erweiterung der Beschlagsfähigkeit gebracht hat (vgl. Reimer, Kommentar zum PatG 1949). E i n b e r e i t s e r t e i l t e s P a t e n t g e h ö r t als Recht von wirtschaftlicher Art, das frei veräußerlich und vererblich ist, zur K o n k u r s m a s s e (unbestritten). Auch eine a n g e m e l d e t e E r f i n d u n g gehört zur Masse, denn nach dem Gesetz besteht ein Recht auf das Patent, also mehr als eine bloße Anwartschaft, auch dieses veräußerlich und vererblich (vgl. RG 52, S. 227 = JW1902, 601), Stein-Jonas-Schönke zu § 857 II 3. Zweifelhaft wird erst, ob auch die noch n i c h t a n g e m e l d e t e E r f i n d u n g zur Masse gezogen werden kann, und zwar ohne den Willen des Erfinders (vgl. Reimer § 9 Anm. 117). Hier kreuzen sich zwei Gesichtspunkte, einmal daß das Patentgesetz § 9 auch in diesem Falle bereits von einem Recht auf das Patent spricht, das vermögensrechtliche Natur hat, sodann aber, daß dem Erfinder die freie Wahl zusteht, ob er seine Erfindung zum Patent anmelden oder in seinem Betrieb unter Geheimhaltung verwenden oder sie unbenutzt lassen will. Diese Wahl hat an sich keine vermögensrechtliche Natur, sondern ist ein Persönlichkeitsrecht und müßte folgerichtig dem Gemeinschuldner verbleiben. Die Meinungen sind daher geteilt, während Kisch (Handbuch des Patentrechts S. 20) und Stein-Jonas-Schönke (zu §857 II 3) die Erfindung als zur Masse gehörig behandeln, verneinte Jäger (6., 7. Aufl., Anm. 11), allerdings noch nach dem früheren Patentgesetz, daß ein Zugriff möglich ist, solange die Erfindung noch in der Hand des Erfinders oder seiner Erben sich befindet. Eine mittlere Meinung erscheint mir richtig: Die Erfindung ist zur Masse gehörig, sobald der Erfinder seinen Willen zur wirtschaftlichen Verwertung der Erfindung kundgetan hat (ζ. B. durch Verhandlungen, Ausstellung), wie dies Tetzner in D. Justiz 1941, S. 1139 annimmt. (Ebenso Böhle-Stamschräder, § 1 Anm. 2 Cc.) Denn damit hat der Erfinder die Entscheidung getroffen, die seinem Persönlichkeitsbereich angehörte. Ebenso ist die Massezugehörigkeit zu bejahen, wenn er die Erfindung in seinem Betrieb benutzt. Auch dann hat ersieh zur wirtschaftlichen Ausnutzung entschlossen und die Erfindung in den Rahmen vermögensrechtlicher Wertstücke eingefügt. Sie ist dann Bestandteil des Betriebes und mit ihm (nur mit ihm) veräußerlich. Dagegen wird die noch ausstehende Wahl über die Ausnutzung der Erfindung dem Erfinder vorzubehalten sein, eine Heranziehung zur Masse gegen seinen Willen ver-

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§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 12—14 stößt doch wohl gegen die Rechte der Persönlichkeit. Dieselben Gesichtspunkte hat der BGH (NJW 55, 628 = KoTr. 55, 79) verwertet, um ein Geheimverfahren als Vermögenswert zum Massebestandteil zu erklären. 12 3) Der Gemeinschuldner kann die von ihm bereits betätigte Anmeldung nicht mehr nach Eröffnung des Konkurses zurückziehen, die Verfügung über die zum Vermögensrecht gewordene Erfindung steht ihm nicht mehr zu. Er darf das Patent oder die angemeldete Erfindung nicht veräußern (KO § 7) noch Lizenzen erteilen, auch nicht auf ein erteiltes Patent verzichten. e) Die einfache L i z e n z gehört nicht zur Masse des Lizenznehmers, weil unübertragbar, die ausschließliche Lizenz nur dann, wenn sie nicht auf einen bestimmten Betrieb beschränkt ist, im letzteren Fall ist sie mit dem Betrieb eng verknüpft und nur mit ihm veräußerlich (vgl. RG 134, 91, Stein-Jonas-Schönke zu § 857 II 4, Reimer zu § 9 Anm. 118). Im Konkurs des Lizenznehmers ist nach § 19 KO die Kündigung durch den Lizenzgeber zulässig (vgl. Kisch, aaO. s. 220, RG 122, S. 70 = JW1929, S. 1247, ferner unt. zu § 19, Anm. 3). Im Konkurs des Lizenzgebers ist die Kündigung durch den Konkursverwalter nach § 21 Abs. 1 unzulässig. Í) Bei der N i c h t i g k e i t s k l a g e (vgl. Reimer zu § 13, Anm. 15), tritt im Falle des Konkurses über den Kläger die Unterbrechung des Verfahrens gemäß ZPO § 240 ein, wenn der Kläger einen Gewerbebetrieb führt und nach den Umständen anzunehmen ist, daß er die Klage mit Rücksicht auf diesen erhoben hat. Der Konkursverwalter hat dann die Entscheidung über die Weiterführung des Prozesses. Bei der Klage aus PatG § 13, Ζ 3 ist die Unterbrechung sicher. η) Bei U n t e r l a s s u n g s k l a g e n (vgl. Reimer zu §47 Anm. 74) wird der Prozeß bei Konkurs des Beklagten unterbrochen, weil der Anspruch sich nicht gegen den Verletzer persönlich richtet, sondern mit dem Gewerbebetrieb zusammenhängt (RG 134, S. 378 = J W 32, S. 879 gegen Lobe ZZP 39, S. 493ff.). Bei Konkurs des Klägers tritt Unterbrechung ein, die Aufnahme richtet sich nach § 10 KO. 13

d) Als rein persönliche Befugnis hat der § 9 auch die Wahl zwischen Annahme oder Ausschlagung einer E r b s c h a f t oder eines Vermächtnisses, zwischen Fortsetzung oder Ablehnung der ehelichen Gütergemeinschaft gestaltet. Pflichtteil: unten Anm. 25, 32; persönliche Nutzungsrechte: Anm. 39ff.; Wahl zwischen Annahme und Ausschlagung eines Vertragsanerbietens: § 7 Anm. 15. Dagegen gibt es keinen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, daß W i d e r r u f s b e f u g n i s s e höchstpersönlich wären. Als Regel muß vielmehr gelten, daß das Recht, vermögensrechtliche Willenserklärungen zu widerrufen, im Konkurse des Berechtigten der Ausübung des Konkursverwalters unterliegt. So in Fällen der Schwebe vermögensrechtlicher Verträge (ζ. B. §§ 109,178,1397,1830 BGB) und bei Verträgen zugunsten Dritter [Anm. 51, 56]. Das Widerrufsrecht des Schenkers selbst, nicht auch das seines Erben ist dem § 530 II BGB zufolge höchstpersönlich [§32 Anm. 14]. Wiederkauf und Rücktritt: Anm. 35, § 17 Anm. 19.

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e) Zweifelhaft ist, unter welchen Voraussetzungen eine im S t r a f v e r f a h r e n (§§ 403ff. StPO) z u e r k a n n t e Buße — wegen übler Nachrede, Verleumdung oder Körperverletzung (§§ 188, 231 StGB), wegen Verletzung eines Urheber-, Patent- oder Warenzeichenrechts (§ 40 LitUG, § 35 KunstUG, § 14 MustG, § 11 GebrMustG, § 37 PatG) oder wegen unlauteren Wettbewerbs (§ 26 UGW) — in die Konkursmasse fällt. Die Buße ist Ersatz materieller u n d immaterieller Einbuße (vgl. Oetker Gerichtssaal 66 S. 9ff. mit Verw.). Die beiden Seiten ihres Inhalts lassen sich nicht trennen. D e r A n s p r u c h auf Z u e r k e n n u n g einer Buße im Strafverfahren ist insofern an die Person des Berechtigten gebunden, als er nur dann vererblich wird, wenn der Verletzte die Rechtskraft des auf Buße erkennenden Strafurteils erlebt hat (§§ 393, 402, 404 IV StPO), während Ansprüche des bürgerlichen Rechts auf Ersatz von Vermögensschaden ohne weiteres und solche auf Genugtuung für Kränkungen anderer Art — soweit anerkannt — doch schon vom Beginn der „Rechtshängigkeit" ab vererblich sind (§§ 847,1300 BGB). Der

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§ 1 Anm. 15

für den Eintritt der Vererblichkeit des Bußanspruchs maßgebende Zeitpunkt wird (siehe §§ 847,1300 BGB) wohl auch als Beginn der Übertragbarkeit unter Lebenden und darum auch als Eintritt der Beschlagsfähigkeit gelten müssen (§ 851 I ZPO). Vgl. RGSt. Bd. 28 302. Von diesem Standpunkt aus kann der Konkursverwalter eine schon vor Konkursbeginn rechtskräftig zuerkannte Bußforderung für Rechnung der Konkursmasse beitreiben, obwohl die Buße nicht n u r Schadensersatz bedeutet (vgl. §463 StPO). Den Anspruch auf Zuerkennung einer Buße im Strafverfahren zu verfolgen, ist dagegen der Verwalter deshalb nicht ermächtigt, weil dieser Anspruch als s o l c h e r dem Konkursbeschlage nicht unterliegt. Ebendarum kann aber auch eine erst im Laufe des Konkurses rechtskräftig zuerkannte Buße, wenngleich die Straftat selbst noch vor dem Konkurse liegt, nicht mehr in die Konkursmasse fallen. Ebendarum kann der Verwalter dem Gemeinschuldner die Rücknahme des Antrags auf Zuerkennung einer Buße (§ 404 II StPO) nicht wehren. Wird nun aber die Buße erst im Laufe des Konkurses rechtskräftig zuerkannt, so fragt es sich, ob der Anspruch zur Masse gehört (bejahend v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 12, v. Sarwey-Bossert Anm. 2b, Oetker aaO. S. 53f.; verneinend Petersen-Kleinfeller Anm. 2, wohl auch Seuffert S. 82). Für die Verneinung spricht, daß die Beschlagsfähigkeit hier erst nach Konkursbeginn eintritt. Da aber nach den für die Buße maßgebenden Regeln (ζ. B. nach den §§ 188 II, 231 II StGB) durch die rechtskräftige Zuerkennung der Buße die Geltendmachung eines weiteren Entschädigungsanspruchs ausgeschlossen wird, vollzieht sich mit jener eine Surrogation: der Bußanspruch tritt an die S t e l l e des von ihm verdrängten massezugehörigen Ersatzanspruchs. Sonst könnte, namentlich in dem Falle, daß das Strafurteil bei Konkursbeginn zwar verkündet, aber noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, der Masse ein Anspruch ersatzlos verloren gehen. Die Annahme, daß der Gemeinschuldner die Macht haben sollte, durch Erhebung oder Aufrechterhaltung des Bußanspruchs der Masse die ihr zustehende Entschädigungsforderung zu entwinden, scheitert am Grundsatze des § 7. Solange ein die Buße zuerkennendes Strafurteil noch nicht verkündet ist, kann der Verwalter im Zivilprozesse den zur Masse gehörenden Schadensersatzanspruch mit dem Erfolg einklagen, daß nun der Bußantrag des Gemeinschuldners als zurückgenommen behandelt werden muß (vgl. §404 II StPO). Eine den „Bußprozeß" hindernde Einrede der Rechtshängigkeit dürfte im Falle der Zivilklage kaum zu konstruieren sein. RGSt. J W 1895 S. 288 Nr. 10, Bennecke-Beling Strafprozeß S. 653, Rosenfeld Nebenklage S. 196; — abw. Oetker aaO. S. 42. Die Unanwendbarkeit des § 240 ZPO. auf den „Bußprozeß" steht außer Streit. Entschädigung unschuldig Verurteilter oder Verhafteter: Anm. 47. Zum Strafantrage wegen Schädigung d e r K o n k u r s m a s s e (ζ. B. nach den §§ 247, 303 StGB, § 36 II PatG, § 12 UWG, § 45 LitUG) ist der Verwalter allein und unabhängig vom Willen des Schuldners befugt, auch wenn die Straftat vor dem Konkurse liegt. So auch zum Antrage nach § 288 II StGB, wenn der Gemeinschuldner derjenige G l ä u b i g e r ist, dessen Zugriff vereitelt werden sollte. Hier stellt der Verwalter den Antrag als Zwangsvertreter (§ 6) des Gemeinschuldners. Dagegen ist er gesetzlich zur Vertretung des einzelnen Konkursgläubigers nicht ermächtigt und darum auch nicht zur Ausübung des Antragsrechts, das einem solchen aus §288 StGB g e g e n ü b e r dem Gemeinschuldner zusteht. RGSt Bd. 83 433, 85 149, JW S. 509 Nr. 12, RGZ Bd. 59 86, Allfeld (Meyer) Strafrecht 7 § 44 Nr. 27 mit Verw. War die Antragsfrist schon vor Konkursbeginn verstrichen, dann bewendet es dabei auch für den Verwalter. f) Der Anspruch auf E r s a t z des durch Verlöbnisbruch herbeigeführten Vermögens- 15 schadens (§§ 1298,1299 BGB) ist gleichfalls Bestandteil der Konkursmasse. Dagegen fällt der im § 1300 BGB geregelte Anspruch der Verlobten auf Genugtuung für erlittene Einbußen, die k e i n e n Vermögensschaden darstellen (Kummer, Trübung des Rufes, Minderung der Verehelichungsaussicht) nur dann in die Konkursmasse der Gläubigerin, wenn er noch vor dem Konkurse vertragsmäßig anerkannt oder rechtshängig geworden war [Anm. 32],

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§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 16—18 16 g) Als eine alsbaldiger Verwirklichung zugängliche Anwartschaft stellt ferner einen beschlagsfähigen Vermögensgegenstand der durch Handelsgewohnheitsrecht anerkannte Blankowechsel dar: eine unvollständige, aber mit der Bestimmung der Vervollständigung in Verkehr gegebene Wechselurkunde (Hauptfall: B l a n k o a k z e p t ) . Nehmer und Nachmänner sind befugt, durch b e s t i m m u n g s m ä ß i g e A u s f ü l l u n g des Blanketts einen vollständigen Wechsel herzustellen. Dabei handeln sie im eigenen Namen, nicht als Bevollmächtigte des Ausstellers, zumal wenn die Ausfüllung nur Einsetzung des eignen Namens ist. Die Ausfüllungsbefugnis ist ein zum Vermögen des Trägers gehörendes Gestaltungsrecht. Daß sie der Konkurs des Berechtigten zum Erlöschen bringen sollte, kann jedenfalls für die Regel nicht angenommen werden. RGBd. 58 172 (auch Bd. 68 232 anerkannt), Rehbein WO 7 , a. 7 Anm. 3 mit Rechtspr., Staub-Stranz WO 1 1 a. 7 Anm. 13, Stranz WO» a. 82 Anm. 43ff., Grünhut Wechselrecht I § 64 Note 6, Kohler Lehrbuch S. 119. Im Konkurse des zur Ausfüllung befugten Inhabers wird die Verwertung v o m V e r w a l t e r vorgenommen. Bei ihm steht es also namentlich, B l a n k o i n d o s s a m e n t e nach a. 13 14 WG auszufüllen oder den Wechsel unausgefüllt weiter zu indossieren. Auch die Übertragung des Wechsels ohne Giro (Staub a. 13 Anm. 4) steht dem Verwalter frei. Beabsichtigt der Verwalter die Wechselsumme für die Masse zu erheben, so empfiehlt es sich, dem Namen oder der Firma des Gemeinschuldners bei der Ausfüllung anzufügen: „zu Händen des Konkursverwalters N. N.". Die Ausfüllung durch den Gemeinschuldner persönlich würde nach § 7 das Recht der Masse nicht entziehen. In der Verwertung eines so ausgefüllten Blanketts für die Masse läge eine stillschweigende Genehmigung des Verwalters (§6). Andrerseits darf der Konkursverwalter so wenig als vor dem Konkurse der Ausfüllungsberechtigte selbst eine b e s t i m m u n g s w i d r i g e Ausfüllung vornehmen. Namentlich würde im Falle mißbräuchlicher Ausfüllung bloßer G e f ä l l i g k e i t s a k z e p t e durch den Verwalter diesem selbst und einem nicht durch guten Glauben geschützten Dritterwerber entgegengehalten werden können, daß die Ausfüllungsbefugnis nach dem Willen der Parteien beim Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Nehmers erloschen sei. Vgl. Stranz aaO. Anm. 50, 52; siehe auch unten Anm. 51. A n w e i s u n g : §23 Anm. 20; K o n k u r s des B l a n k e t t a u s s t e l l e r s : § 3 Anm. 21. 17

h) U n t e r l a s s u n g s a n s p r ü c h e des Gemeinschuldners gehören zur Konkursmasse, wenn sie zum Schutze eines nun in die Masse fallenden Gegenstandes bestehen. Der Anspruch auf Unterlassung eines Wettbewerbsbetriebes z. B. gehört mit dem Geschäft des Gemeinschuldners [Anm. 4] zur Konkursmasse und geht auf den Erwerber über, wenn der Verwalter das Geschäft veräußert (§134). Wie der Unterlassungsanspruch bildet ein v o n e i n e m Z u w i d e r h a n d e l n a b h ä n g e n d e r S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h [Anm. 57] einen Massebestandteil. Die Ersatzsumme kann also auch dann der Masse gebühren, wenn es im Laufe des Konkurses zur Zuwiderhandlung kommt. Erfolgt diese aber erst, nachdem der Unterlassungsanspruch bei konkursmäßiger Verwertung des geschützten Gutes einem Dritten übertragen worden ist, dann kommt auch der Ersatzanspruch in der Person des Erwerbers zustande. Einer Nachtragsverteilung müßte der Anspruch besonders vorbehalten sein, wenn er auf Grund einer erst nach dem Konkurs erfolgenden Zuwiderhandlung noch den Konkursgläubigern zugute kommen sollte [§ 166 Anm. 2], 8. Besondere Beachtung erheischt die Frage nach dem Umfange der Masse im Konkurse der H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n und im N a c h l a ß k o n k u r s e . Siehe darüber bei den §§ 207f., 209f., 214.

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ΙΠ. Grenzen der Beschlagsfähigkeit Der Konkurs erfaßt — dem Vollstreckungszwecke des Verfahrens entsprechend [§71 Anm. 1] — n u r d a s b e s c h l a g s f ä h i g e Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört. Die Beschlagsfähigkeit ist ein Rechtsbegriff und auf tatsächliche Verwertbarkeit nicht abgestellt [siehe übrigens Anm. 22f.]. Für die Verwertung Sorge zu tragen, gebietet der §117

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Grenzen der Beschlagsfähigkeit

§ 1 Anm. 1$ (§82) dem Verwalter. Erscheint sie ausgeschlossen oder nicht lohnend, dann kommt Freigabe in Frage [§6 Anm. 43], E n t s c h e i d e n d f ü r die Z u g e h ö r i g k e i t z u r Masse i s t die B e s c h l a g s f ä h i g k e i t , im b e s o n d e r e n die P f ä n d b a r k e i t , im Zeitpunkte der Konkurseröffnung. Daß hinterher — etwa infolge Neuerwerbs, durch den Tod des Schuldners [§ 214 Anm. 27], durch eine vom Erben des Urhebers veranstaltete Veröffentlichung des Werkes [Anm. 9], oder infolge Berufsaufgabe — noch weitere Vermögensbestandteile pfändbar w e r d e n , bleibt in dem einmal eröffneten Konkurs außer Betracht. Dies ergibt mit Sicherheit der in den §§ 1, 3 verfolgte, der Billigkeit wie der Rechtslogik entsprechende Zweck des Gesetzes, Teilungsmasse und Schuldenmasse auf denselben zeitlichen Stand abzustimmen. Denn dieser Zweck würde verfehlt, wenn nur für die Rechtszuständigkeit, nicht auch für die Beschlagsfähigkeit die Zeit der Konkurseröffnung abschließend maßgebend wäre. Die Zeitschranke wird gezogen, weil es ungerecht wäre, neue Gläubiger von der Vollstreckung in neue Zugriffsgegenstände auszuschließen, und weil der Schuldner noch während des Konkurses instand gesetzt werden soll, sich wieder eine Erwerbsstellung zu gründen vgl. Anm. 54 f. Den Begriff der Beschlagsfähigkeit bestimmt nunmehr in Ansehung des beweglichen u n d des unbeweglichen Vermögens die Zivilprozeßordnung, besonders in den §§ 811 ff., 850ff., 864ff. Sind unpfändbare Gegenstände vor Konkurseröffnung gepfändet worden, so ist zur Erinnerung nach § 766 I ZPO der Gemeinschuldner persönlich, nicht der Verwalter berufen (Stein-Jonas-Schönke zu § 766 11 1). Nur, wenn der gepfändete Gegenstand ausnahmeweise t r o t z der Pfändungsfreiheit z u r K o n k u r s m a s s e gehört, wie ζ. B. das Betriebsinventar landwirtschaftlicher Güter [Anm. 19], ist der Konkursverwalter auf Grund des §6 11 zur Erinnerung nach § 766 1 ZPO ermächtigt. Hatte der Schuldner eine beschlagsfreie Sache vor Konkurseröffnung v e r s i l b e r t (bei unkörperlichen Vermögensgegenständen begründet die Unpfändbarkeit auch Unübertragbarkeit: §§400, 413 BGB), so gehört der Erlös und ebenso die Forderung auf den noch ausstehenden Erlös zur Konkursmasse. Erfolgt die Versilberung erst w ä h r e n d des Konkurses, ist der Erlös konkursfrei [Anm. 53]. Was vom Erlöse gilt, muß auch vom Wertsatze für Beschädigung oder Zerstörung beschlagsfreier Sachen gelten. Ansprüche aus der V e r s i c h e r u n g beschlagsfähiger Sachen sind selber beschlagsfähig. Näheres Anm. 56. Für die Versicherung u n p f ä n d b a r e r Fahrnis (ζ. B. des unentbehrlichen Hausrats oder Viehbestands) gilt die Besonderheit des § 15 W G . Danach sind Ansprüche „aus der Versicherung" unpfändbarer Sachen, nicht auch Schadensersatzansprüche gegen dritte Personen (z. B. Brandstifter), im Gegensatze zum früheren Recht übertragbar und darum (§851 I ZPO) pfändbar nur zugunsten etwaiger Forderungen für Ersatzbeschaffung. Ansprüche aber, auf die nur ein einzelner Konkursgläubiger greifen kann, gehören nicht zur gemeinschaftlichen Befriedigungsmasse [Anm. 28]. Solche Versicherungsansprüche sind also k o n k u r s f r e i , und zwar auch dann, wenn der Versicherungsfall schon vor Konkurseröffnung eingetreten ist. Der schon vorher eingezogene Geldbetrag freilich fiele in die Masse. Nur soweit die versicherten Gegenstände trotz ihrer Unpfändbarkeit dem Konkursbeschlag unterworfen sind [Anm. 19], gehört auch der Versicherungsanspruch zur Masse. Jaeger DJZ 1906 Sp. 420f., zust. Seuffert LZ 1909 Sp. 102ff., Kirchberger ZHR 68 S. 170. Der nach § 15 W O konkursfreie Anspruch kann auch während des Konkurses wegen der Forderung für Ersatzbeschaffung gepfändet werden, und zwar, wenn diese Forderung nach dem Konkurs entsteht, weil sie dann keine Konkursforderung ist, wenn sie aber vorher entstand, weil der „das sonstige Vermögen" des Gemeinschuldners schützende § 14 I seinem Zwecke nach den Zwangszugriff des allein zugriffsberechtigten Gläubigers auf ein im allgemeinen beschlagfreies Gut nicht trifft. Wegen des § 98 W G (Feuerversicherung von Gebäuden mit Wiederaufbau-Vorbehalt) siehe Anm. 26. Persönliche und dingliche A n s p r ü c h e auf Verschaffung oder Herausgabe u n p f ä n d b a r e r S a c h e n (z.B. aus dem Kauf einer unter §811 Nr. 12 ZPO fallenden Sache) sind selber unpfändbar. Auf diesen Grundsatz leitet der § 851 II

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§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anni. 19, 20 ZPO zurück. Die Anspruchspfändung würde ja nur auf einem Umwege zu der unzulässigen Sachpfändung führen (§ 847 II ZPO). Stein-Jonas-Schönke ZPO 13 § 847 I bei Note 3 mit Verw. Folglich ist der Anspruch auf Leistung einer konkursfreien Sache ebenfalls konkursfrei. Im einzelnen sei hervorgehoben: 1. Von den b e w e g l i c h e n S a c h e n (§ 90 BGB) s i n d die im § 811 Nr. 1—3, 5—8 u. 10—13 ZPO b e z e i c h n e t e n wie dem Zwangszugriff einzelner Gläubiger so auch dem K o n k u r s b e s c h l a g e n t z o g e n . Die A u s t a u s c h p f ä n d u n g kommt als Mittel, Sachen des Gemeinschuldners zur Masse zu ziehen, nicht in Betracht, obwohl die Interessenlage ähnlich ist. Verwalter und Gemeinschuldner stehen sich nicht wie Gläubiger und Schuldner gegenüber, und das Recht des einzelnen Gläubigers ist nicht (wie das Anfechtungsrecht) auf die Masse übergegangen. Dagegen kann der Verwalter beim Vorgehen gegen einen Schuldner des Gemeinschuldners in dessen Namen die Austauschpfändung durchführen.

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a) (Abs. Π.) Hiernach sind zwar weitaus die meisten, aber doch n i c h t a l l e unpfändbaren Sachen konkursfrei. Vielmehr fallen nach der positiven Vorschrift des Abs. II trotz Unpfändbarkeit in die Konkursmasse: 1.Das Betriebsinventar d e r l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n Güter (gegen § 811 Nr. 4 der ZPO), der A p o t h e k e n (gegen Nr. 9 daselbst) u n d der P o s t h a l t e r e i e n (§20 PostG). Die Pfändungsverbote wollen in diesen Fällen dem Schuldner den Fortbetrieb seines Geschäfts ermöglichen und kommen darum für den Konkurs, der das Unternehmen im ganzen zur Masse zieht [Anm. 4], nicht in Betracht. Bildet die Befugnis des Gemeinschuldners zum Apothekenbetrieb eine übertragbare Realgewerbeberechtigung (vgl. a. 74 EGBGB; Gegensatz: Apothekenkonzession), so gehört auch diese zur Konkursmasse. Über die gewerberechtliche Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Konkursverwalter zu stellvertretender Fortführung des Apothekengewerbes ermächtigt ist, vgl. Schultzenstein ZZP 33 S. 504 ff. 2. Die Fahrbetriebsmittel der Eisenbahnen, welche Personen oder Güter im öffentlichen Verkehr befördern, sind für die Betriebsdauer un» pfändbar, aber gleichwohl Bestandteile der Konkursmasse. 20

b) (Abs. DL) Nach der positiven Vorschrift im Abs. III g e h ö r e n die Geschäftsbücher des G e m e i n s c h u l d n e r s zur K o n k u r s m a s s e . Auch in dieser Hinsicht greift der Gesamtbeschlag weiter als die Einzelvollstreckung. Denn nach § 811 Nr. 11 ZPO sind die in Gebrauch genommenen Geschäftsbücher des Schuldners der Pfändung entzogen. Für den Konkurs war diese Ausnahme nicht durchzuführen, da der Fortbetrieb wie die Veräußerung des zur Masse gehörenden Geschäfts regelmäßig eine Benutzung und Mitübertragung der Geschäftsbücher notwendig oder doch wünschenswert macht. Darum läßt das Gesetz eine gesonderte Versilberung der Geschäftsbücher nicht zu: sie dürfen nur mit dem G e s c h ä f t im g a n z e n [Anm. 4] und nur i n s o w e i t veräußert werden, als sie zur Fortführung des Geschäfts u n e n t b e h r l i c h sind (§ 117 II). Der einzelne Konkursgläubiger hat kein Recht zur Einsicht der Geschäftsbücher. Siehe § 124 Anm. 5 (auch wegen der Steuerbehörde). Der Abs. III redet allgemein von „ G e s c h ä f t s b ü c h e r n " . Er bezieht sich sonach nicht nur auf H a n d e l s b ü c h e r (§§38ff. HGB, §1 DepotG, §§239, 240 KO) — des Einzelkaufmanns wie der Handelsgesellschaften und Genossenschaften —, sondern z. B. auch auf Tagnotizbücher, Beibücher, Kontobücher, Kundenbücher, Lohnlisten, Umsatzsteuerbücher, Geschäftsbücher der N i c h t k a u f l e u t e und der M i n d e r k a u f l e u t e . Andrerseits fallen nur Geschäftsbücher, nicht auch ein lediglich das Privatvermögen betreffendes Notiz- oder Haushaltungsbuch, und nur die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners, nicht solche, die von ihm g e m e i n s c h a f t lich mit andern geführt werden, in die Konkursmasse [§ 122 Anm. 4]. Zufolge des § 122 II hat der Gerichtsschreiber sofort nach Konkurseröffnung die Geschäftsbücher protokollarisch (nicht kaufmännisch) von Amts wegen a b z u s c h l i e ß e n

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Grenzen der Beschlagsfähigkeit

§ 1 Anm. 20 a—22 [§ 122 Anm. 3]. Mit derselben Maßgabe wie die Geschäftsbücher und aus denselben Rücksichten müssen d i e G e s c h ä f t s b r i e f e zur Masse gehören, nicht nur Handelsbriefe (§ 38 II HGB), sondern auch Rechnungen, Frachtbriefe, Quittungen und sonstige Kassenbelege. Dabei ist zu beachten, daß der Konkurs in den Grenzen des § 121 sogar das Briefgeheimnis ausschaltet. Auch Vertragsurkunden gehören, wenn sie die Masse betreffen, zu ihr. c) Auch das Kabel u n d d a s m i t i h m h a f t e n d e Z u b e h ö r bilden nach ausdrück- 2 0 a licher Vorschrift des § 31 KabelpfandG v. 31. 3.1925 (RGBl. I S. 37), obwohl sie im Herrschaftsbereiche dieses Gesetzes der P f ä n d u n g entzogen sind, Bestandteile der Konkursmasse des Eigentümers, aus der die Kabelpfandgläubiger abgesonderte Befriedigung zu beanspruchen haben [§ 47 A n m . 18a]. d) Ob die dem Zwangszugriff auf segelfertige Kauffahrteischiffe im § 482 HGB ge- 20b zogene Schranke auch den Konkursbeschlag einengt, ist bestritten. Das Schiff, das vielleicht den Grundstock des Schuldnervermögens bildet, gehört zweifellos zur Konkursmasse. Betreibt ein Gläubiger gemäß § 482 Abs. 2 HGB die Zwangsversteigerung, so g e b ü h r t ein (jbererlös der Masse. Fraglich kann lediglich sein, ob die vom Konkursverwalter selbst ausgehende Verwertung des Schiffes, sei es die freiwillige Veräußerung (§§474ff. HGB) oder doch die vollstreckungsmäßige (§ 126 KO), durch das Verbot des § 482 HGB so lange h i n t a n g e h a l t e n wird, bis die Reise beendet ist. Wie der engbegrenzte Wortlaut ergibt der Zweck des Verbots, daß es nur der Einzelvollstreckung, n i c h t d e m K o n k u r s e gilt. Es ergibt sich, daß der Konkurs des Verfrachters Frachtverträge von Rechts wegen erlöschen läßt (§ 23 Abs. 1), während eine Schiffs Vermietung auch die Konkursmasse des Vermieters bindet (§21 Abs. 1), wenn es dem Verwalter nicht gelingt, sie im Wege einer Übereinkunft mit dem Mieter lösen. Im Regelbereiche des § 17 aber wählt der Verwalter, geleitet durch das gemeinsame Interesse aller Beteiligten, frei zwischen Erfüllung und Nichterfüllung. Demgegenüber muß die Rücksichtnahme auf einzelne Gläubiger, wie sie der § 482 HGB übt, zurücktreten. e) Zugehörigkeit von treuhänderisch liehen Sachen.

zur Sicherheit übereigneten

b e w e g - 21

1. K o n k u r s d e s T r e u g e b e r s (der seine Sache einem anderen zur Sicherheit f ü r dessen Forderung übereignet hat) : der Sicherungseigentümer (Treuhänder) h a t nach h. M. kein Aussonderungs-, sondern nur ein Absonderungsrecht an der Sache. Das bedeutet, daß konkursrechtlich die Sache nichr als Eigentum des Sicherungseigentümers behandelt wird, sondern als Eigentum des Treugebers, also zu dessen Masse gehört, belastet mit dem Absonderungsrecht des Sicherungseigentümers. 2. K o n k u r s d e s T r e u h ä n d e r s , des Sicherungseigentümers: Aus der Stellungn a h m e zu 1 folgt, daß die zur Sicherheit übereignete Sache nicht als sein Eigentum gilt, nicht zu seiner Konkursmasse gehört. Vielmehr wird dem Treugeber ein Aussonderungsrecht an der Sache gewährt, auch schon vor Befriedigung der Forderung. Die Sache ist aber wie mit einem P f a n d r e c h t belastet. Vgl. R G 9 1 , 1 4 ; 133, 87; D J 43, 519. Genaueres s. Anm. 9 zu §§ 43, 48. f ) (Abs. IV.) G e g e n s t ä n d e , d i e n i c h t g e p f ä n d e t w e r d e n d ü r f e n , s i n d 2 2 k o n k u r s f r e i nach Abs. I. Das Gesetz geht aber noch weiter: k o n k u r s f r e i s i n d a u c h s o l c h e G e g e n s t ä n d e , d i e n i c h t g e p f ä n d e t w e r d e n sollen (Abs. IV). Damit ist die als Sollvorschrift gefaßte Ausnahme des § 812 ZPO f ü r den Konkurs als zwingende Beschlagsschranke anerkannt. Zieht der Konkursverwalter eine Sache entgegen diesem Verbote zur Masse, so kann der Gemeinschuldner auf Freigabe klagen [Anm. 50]. Der gewöhnliche, keine Luxusgegenstände aufweisende und tatsächlich im Haushalte des Schuldners gebrauchte „ H a u s r a t " (ζ. B. Möbel, Geschirr, nicht z . B . Kleider, Nahrungs- oder Feuerungsmittel) bildet sonach auch jenseits der Grenzen des §811 Nr. 1 ZPO konkursfreies Vermögen, falls offensichtlich der Verkaufswert so weit hinter dem 15

§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 23—20 gegenwärtig für den Schuldner bestehenden Gebrauchswerte zurückbleibt, daß veräußern verschleudern hieße. Das Sollverbot des §772 ZPO ist für den Konkurs durch den § 13 KO ausgeschaltet. Dem Sollverbote des § 773 ZPO entspricht im Konkurse die Sondervorschrift des § 128 KO [siehe dort Anm. 4], 23

Der Umstand allein, daß der Liebhaberwert einer Sache für den Gemeinschuldner u n g l e i c h h ö h e r ist als ihr Verkaufswert—etwa bei Familienstücken, bei Sammlungen von Autographen, Münzen, Briefmarken —, schließt ihre Beschlagsfähigkeit und ihre Verwertung für Rechnung der Masse n i c h t aus. So können B r i e f e berühmter Persönlichkeiten, auch wenn der Briefinhalt nicht die geringste Beziehung zur Masse hat, Massebestandteile bilden, soweit nicht Urheberrechte entgegenstehen [Anm. 9]. Privatbriefe sind konkursfrei [§ 121 Anm. 4]. Geschäftsbriefe gehören wie Geschäftsbücher zur Masse [Anm. 20], Ein beschlagsfähiger Vermögensgegenstand bleibt keineswegs darum, weil er u n v e r w e r t b a r ist, auch konkursfrei (bedenklich RG Bd. 62 51) ; wohl aber kann die Unverwertbarkeit zur Folge haben, daß der Konkursverwalter den Gegenstand bereits während des Verfahrens (vgl. § 162) aus der Masse freigibt [§ 6 Anm. 43f.]. Da die Frage der Verwertbarkeit häufig sehr zweifelhaft ist, würde die Verkehrssicherheit durch einen Rechtssatz, der die Massezugehörigkeit auf die Verwertbarkeit abstellte, ernstlich bedroht werden.

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2. Forderungen und andere Vermögensrechte a) Alle in d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g f ü r u n p f ä n d b a r e r k l ä r t e n F o r d e r u n g e n s i n d a u c h k o n k u r s f r e i . Dies folgt aus dem Grundsatz von § 1, daß nur das einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners zur Masse gehört. Aber die meisten dieser für die Zwangsvollstreckung wichtigen Beschränkungen spielen für den Konkurs eine viel geringere Rolle. Denn die wichtigste Beschränkung der Pfändbarkeit betrifft das Arbeitseinkommen (ZPO §§ 850ff.). Dieses gehört, soweit es nach der Konkurseröffnung begründet wird, ohnehin nicht zur Masse. Es kann sich also bei Schutz im Konkurs nur um die bei Konkurseröffnung bereits fälligen, aber noch nicht an den Gemeinschuldner gezahlten Vergütungen handeln. Sie sind konkursfrei im selben Umfang, in welchem sie unpfändbar sind. Die Möglichkeiten nach ZPO §850h, die Vollstreckungsobjekte zu erweitern, sind dem Verwalter verschlossen, auch soweit es sich um rückständige Beträge handelt. Denn wenn gewisse Ansprüche dem Gemeinschuldner nicht zustehen (wie nach § 850h dem Schuldner nicht), so gehören sie eben nicht zur Masse, und Rechte eines einzelnen Gläubigers sind wieder nicht auf die Masse übergegangen (vgl. Jäger ZZP 60, 87, Mentzel-Kuhn Anm. 17). α) Nach dem geltenden Prozeßrecht ist nicht bloß der g e s e t z l i c h e U n t e r h a l t s a n s p r u c h s e l b s t (§§ 1360f., 1578ff., 1586, 1601ff., 1708ff„ 1969 BGB), sondern auch die ihn nach § 844 BGB (Tötung des Ernährers) e r s e t z e n d e Rente (§ 850b, Ζ 2) sowie die nach § 843 BGB wegen Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichtende Rente dem Konkursbeschlag entrückt 850b ZPO Z I . ß) Willkür des Spenders vermag auch bei freigebigen Zuwendungen ein Pfändungsverbot als solches nicht zu begründen. Auch kann er die Befugnis des Bedachten, über zugewendete veräußerliche Rechte zu verfügen, soweit das Gesetz keine Ausnahme zuläßt (wie etwa eine auflösende Bedingung oder eine Testamentsvollstreckung), nicht rechtsgeschäftlich beschränken (§ 137 BGB). Im Konkurse versagen sogar gesetzliche und behördliche Veräußerungsverbote relativen Zweckes (§ 13). Kommt eine unentgeltliche Zuwendung dem Gemeinschuldner nur dem Ertrage nach zu, so fällt auch nur der Ertrag in die Konkursmasse [Anm. 4] und auch der Ertrag gebührt den Konkursgläubigern nicht in vollem Umfange, sondern nur in den Grenzen des § 850 b ZPO. Die Pflichtteilsbeschränkung in guter Absicht (exheredatio bona mente, § 2338 BGB)

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Grenzen der Beschlagsfähigkeit

§ 1 Anm. 26, 27

entzieht die dem Erben-Gemeinschuldner gebührenden Nutzungen in den Grenzen des § 863 ZPO — also namentlich nicht für den Nachlaßkonkurs (§ 863 II ZPO mit § 226 KO) — dem Zugriffe der Gläubiger. Besteht die Pflichtteilsbeschränkung in der Übertragung der Verwaltung auf einen Testamentsvollstrecker (§ 2338 I 2 BGB, § 863 1 2 ZPO), so behält dieser im Konkurs über das Vermögen des E r b e n die Verfügungsmacht. Vgl. dagegen für den Nachlaßkonkurs: §214 Anm. 19. Anders wenn die rechtsbeschränkende Zweckbestimmung auf Vertrag oder 26 Gesetz beruht. So bestimmen für den Fall der V e r s i c h e r u n g von G e b ä u d e n g e g e n F e u e r s g e f a h r die Landesgesetze wie auch die allgemeinen Bedingungen der Versicherungsanstalten vielfach, daß der Versicherer die Entschädigungssumme nur zur Wiederherstellung des versicherten Gebäudes zu zahlenhabe. Sog. W i e d e r a u f b a u a b r e d e ; vgl. auch RG Bd. 9ö 207. Ist nun der Versicherer nach den Versicherungsbestimmungen nur verpflichtet, die Entschädigungssumme zur Wiederherstellung des Gebäudes zu zahlen, dann ist der Versicherungsanspruch inhaltlich auf einen bestimmten Zweck beschränkt, nicht etwa nur durch ein nach §13 KO im Konkurse des Berechtigten außer acht bleibendes Veräußerungsverbot gebunden. Darum kann der Versicherungsnehmer und ganz ebenso dessen Konkursverwalter (§ 6) die Zahlung erst verlangen, wenn die bestimmungsgemäße Verwendung des Geldes gesichert ist. §97 (vgl. § 193) W G ; siehe auch § 1130 BGB. Im Ergebnis ebenso Mentzel Anm. 66. Sonach hat bei Versicherung für eigene Rechnung d e r K o n k u r s v e r w a l t e r des V e r s i c h e r u n g s n e h m e r s die W a h l : entweder die Baustelle samt dem durch die Zweckbestimmung beschränkten Versicherungsanspruche zu veräußern oder, wenn dies für die Masse vorteilhafter ist, die Entschädigungssumme nach Sicherung ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung einzuziehen, mit diesen Mitteln das Gebäude herzustellen und es nun erst zu veräußern. § 98 W G läßt die Übertragung des zweckgebundenen (§ 97 W G ) Versicherungsanspruchs an den E r w e r b e r des G r u n d s t ü c k s zu. Macht der Verwalter von dieser Befugnis Gebrauch, dann handelt er ganz im Geiste des Gesetzes. Der Sinn des § 98 W G ist also nicht etwa der, daß der Versicherungsanspruch im allgemeinen beschlagsfreies Gut und nur dem Zwangszugriffe der Baugläubiger unterworfen sei. Insofern unterscheidet sich der § 98 wesentlich vom § 15 W G . Daß Baugläubiger, auch wenn ihre Ansprüche Konkursforderungen sind, durch den §14 KOan der Pfändung des Versicherungsanspruches nicht behindert werden, ergibt sich aus der in Anm. 17 dai gelegten Erwägung. Der Anspruch des Bausparers gegen die B a u s p a r k a s s e auf Gewährung des Spardarlehns (ebenso auf Kündigung des Bausparvertrags und Rückzahlung der geleisteten Beiträge) kann für unpfändbar erklärt werden durch den Vertrag (auf Grund § 118 Z. 4 VAG) gemäß den allgemeinen Bedingungen der Bausparkasse. Ansprüche aus steuerbegünstigten Sparverträgen sind pfändbar, nicht aber die Prämien nach dem Wohnungsbau-Prämiengesetz v. 17. 3. 1952. Der Gesichtspunkt der Zweckgebundenheit ist auch hier maßgebend. Nur die Prämien für den ersten Erwerb von Anteilen an Bau- und Wohnungsgenossenschaften können nach §§ 2 Abs. 1, 5 Abs. 3 des Gesetzes zur Masse gehören. Hierher gehört endlich auch der Fall, daß der nachmalige Gemeinschuldner 27 einen ihm zustehenden A n s p r u c h vor Konkursbeginn in rechtsgültiger Weise durch Vereinbarung mit dem Drittschuldner e i n g e s c h r ä n k t , z. B. eine Stundung bewilligt hat. An eine solche Stundung ist auch der Konkursverwalter gebunden. Allein derartige Vereinbarungen zwischen Schuldner und Drittschuldner sind für die Konkursmasse des Schuldners nicht schlechthin verbindlich. Selbst wenn feststände, daß Verkäufer und Käufer gewillt waren, auch dem Konkursverwalter des Käufers die Verpflichtung aufzuerlegen, daß er die Waren nicht unter einem bestimmten Preise verkaufe, wäre die Übereinkunft unmaßgeblich gegenüber der Konkursmasse wie jedes nicht mit dinglicher Wirksamkeit ausgestattete Veräußerungsverbot [§ 13 Anm. 5]. Es ist klar, daß es den Parteien nicht freistehen kann, durch eine ihrem Sondernutzen dienende VertragsJaeger, Konkursordnung. 8. Aufl.

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§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 28, 29 abrede die im gemeinschaftlichen Interesse der Konkursgläubiger gebotene Masseverwertung (§§ 3, 117) zu beeinträchtigen. Siehe dazu § 6 Anm. 22. Darum würde auch eine einstweilige Verfügung, die dem Verwalter bei persönlicher Strafdrohung den Verkauf zu niedrigerem Preise verbietet, nicht erlassen werden dürfen. Die Abrede, daß der Lieferant im Konkurse des Käufers die noch vorhandenen Bestände zu einem bestimmten Preise zurücknehmen dürfe, kann als Vereinbarung eines Wiederkaufsrechtes wirksam sein [§ 17 Anm. 19]. Der Gefahr, daß ein Schuldner durch vertragsmäßigen Ausschluß der Abtretbarkeit ihm zustehende Forderungen dem Zugriffe seiner Gläubiger entzieht (§ 851 I ZPO), beugt das Gesetz durch ausdrückliche Bestimmung vor (§ 851 II ZPO mit § 399 BGB) : trotz einer auf Übereinkunft beruhenden Unübertragbarkeit bleibt die Forderung dem Konkursbeschlag unterworfen, falls ihm der geschuldete Gegenstand selbst unterliegt. Einer Gläubigeranfechtung bedarf es insoweit nicht. 28

y) G e g e n s t ä n d e , d i e i m a l l g e m e i n e n u n p f ä n d b a r , j e d o c h d e m Z u g r i f f

einzelner K o n k u r s g l ä u b i g e r u n t e r w o r f e n s i n d , g e h ö r e n nicht zur K o n k u r s m a s s e . Denn das allgemeine Beschlagsverbot würde vereitelt, wenn solche Gegenstände als Massebestandteile zur gemeinschaftlichen und gleichmäßigen Befriedigung sämtlicher Gläubiger zu verwenden wären (§§ 3,61 Nr. 6). Aus diesem Grunde gehört der Anspruch aus der Versicherung unpfändbarer Fahrnis, wie in Anm. 18 dargelegt ist, nicht zur Konkursmasse. Darum darf ferner das Zugriffsvorrecht, das nach §850d ZPO zugunsten der U n t e r h a l t s a n s p r ü c h e von nahen Angehörigen des Schuldners besteht, nicht durch Einbeziehung der dem Zugriff anderer Gläubiger entrückten Einkünfte in die Masse für die Gesamtheit der Konkursgläubiger ausgebeutet werden. Soweit die mit dem Zugriffsvorrecht ausgestatteten Ansprüche — wie das namentlich von gesetzlichen Unterhaltsforderungen für die Zukunft gilt (§3 11) — keine Konkursforderungen bilden, steht dem Gläubiger, ungeachtet des Konkurses, der Zwangszugriff auf die konkursfreie Forderung des Gemeinschuldners offen (§ 14 I). Insoweit kann keine Rede davon sein, daß der Gläubiger während des Konkurses schlechter gestellt wäre als außerhalb desselben. Allein auch soweit die begünstigten Gläubiger zu den Konkursgläubigern gehören, steht das Verbot der Einzelvollstreckung „in das sonstige Vermögen des Gemeinschuldners" (§141) ihremZugriff auf die konkursfreie Forderung n i c h t entgegen, weil der Zweck des Verbots hier nicht zutrifft [Anm. 18]. N i c h t hierher gehört der § 98 W G [Anm. 26] und der § 13 Ges. v. 9. 7.1926 [Anm. 45 a]. Auch der § 482 HGB hat einen andern Sinn [Anm. 20 b]. Ebenso der § 1 BauFG [§ 30 Anm. 41]. Siehe auch noch § 2 Anm. 33. 29

b) Unmittelbar durch das Bürgerliche Gesetzbuch (§ 377 I) ist das Recht zur Rücknahme einer zum Z w e c k e d e r S c h u l d b e f r e i u n g hinterlegten Sache der Pfändung und dem Konkursbeschlag entzogen. Dem K o n k u r s v e r w a l t e r ist also die Möglichkeit genommen, die hinterlegte Sache zum Konkurse zu ziehen, obgleich sie zunächst dem Gemeinschuldner noch „gehört". Allein auch dem im Augenblicke der Konkurseröffnung noch rücknahmeberechtigten S c h u l d n e r persönlich wehrt das Gesetz w ä h r e n d des Verfahrens die Rücknahme (§ 377 II BGB). So wird das Recht des Gläubigers auf die hinterlegte Sache (§§ 376 II Nr. 2, 382 BGB) sichergestellt einerseits gegenüber der Gesamtgläubigerschaft, andrerseits gegenüber dem Schuldner. Das ist der Zweck jener eigenartigen Bindung des Rücknahmerechts. Ihre notwendige Folge ist die, daß der Gläubiger die rechtliche Möglichkeit behält, der Hinterlegungsstelle wirksam die Annahme zu erklären und so im L a u f e des K o n k u r s e s d a s E i g e n t u m a n d e r h i n t e r l e g t e n S a c h e zu e r w e r b e n . Indem die Sondervorschrift des § 377 BGB auf diese Weise dem empfangsberechtigten Gläubiger die Aneignungsmacht gerade gegnüber den übrigen Gläubigern gewährleistet, greift sie dem Regelsatze des § 15 KO vor; nicht aber scheitert, wie Hellwig Verträge auf Leistung an Dritte S. 462ff. aufstellt, die Durchführung des § 377 BGB am Grundsatze des § 15 (§ 7) KO. Zustimmend z. B. Enneccerus-Lehmann § 67 I, 4, Oertmann Schuldverhältnisse6 § 377

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Grenzen der Beschlagsfähigkeit

§ 1 Anni. 30—32 Anm. 5, Planck-Siber BGB4 § 377 Anm. 2. Weil das Rücknahmerecht dem Konkursbeschlag entzogen ist, kann auch die Annahmeerklärung des Gläubigers im Konkurse nicht wirksam gegenüber dem Verwalter abgegeben werden. Ebendarum kann der Gemeinschuldner — nicht aber der Konkursverwalter — auf das Rücknahmerecht v e r z i c h t e n und damit die Rücknahme ausschließen (§ 376 II Nr. 1 BGB). War die Hinterlegung mit der Maßgabe des § 373 BGB erfolgt, so hat der Gläubiger auch im Konkurse die hinterlegte Sache nur zu beanspruchen, wenn er seine Gegenleistung Zug um Zug bewirkt — die konkursfreie an den Gemeinschuldner in Person [siehe § 17 Anm. 25f.], die der Konkursmasse gebührende an den Verwalter (§§ 7 1,8 KO). Wird aber die Masse durch die Rücknahme berührt, so steht diese dem Schuldner nur mit Zustimmung des Gläubigers u n d des Verw a l t e r s offen, und auch dann, falls nicht etwa zugleich eine Freigabe erfolgt, nur für Rechnung der Masse. Gibt der Gläubiger die Vorteile des § 377 BGB preis, so ist zur Ausübung des Schuldnerrechts auf Rücknahme der massezugehörigen Sache nach § 6 KO ausschließlich der Verwalter ermächtigt. Solange die Rücknahme der hinterlegten Sache nicht ausgeschlossen ist, besteht die Forderung des Gläubigers weiter (§ 378 BGB). Doch kann ihn der Verwalter auf die hinterlegte Sache verweisen (§ 379 BGB) und erforderlichenfalls auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Hinterlegung klagen (§ 256 ZPO). Nach Konkursbeendigung wird das Rücknahmerecht des Schuldners wieder frei, falls er es nicht unterdessen z. B. durch Verzicht bereits eingebüßt hat (§ 376 II BGB). Stand es dem Schuldner schon bei Konkurseröffnung nicht mehr zu (§ 378 BGB), so darf der Gläubiger erst recht die Auslieferung des Depositums auch während des Konkurses verlangen (zust. Siber aaO.). Die Vorschrift des § 377 BGB ist u n a n w e n d b a r : α) Wenn das Annahmerecht des Gläubigers nach § 382 erloschen ist. Die Geltend- 30 machung des Rückfalls steht im Konkurse beim Verwalter (§ 6 KO). β) Wenn die Voraussetzungen rechtswirksamer Hinterlegung (§ 372 BGB) nicht oder nicht mehr vorliegen, weil etwa der Dritte in Wirklichkeit nicht oder nicht mehr Gläubiger ist. War hier die Hinterlegung n o c h n i c h t u n w i d e r r u f l i c h geworden, dann übt der Konkursverwalter des Hinterlegers dessen Rücknahmerecht für die Konkursmasse aus (§ 376 BGB mit § 6 KO). War aber die einseitige Rücknahme bereits a u s g e s c h l o s s e n , dann kann der Verwalter die Bewilligung der Rücknahme vom Dritten, der die Anwartschaft aus der Hinterlegung auf Kosten der Konkursmasse ohne rechtlichen Grund innehat, beanspruchen (§ 812 BGB). Ist der Gemeinschuldner auf Grund unwiderruflicher Hinterlegung nach ZPO § 75 aus dem Rechtsstreit entlassen, so kann es zu einem Urteil zwischen den beiden verbleibenden Streitteilen, daß keiner von ihnen berechtigt ist, nicht kommen, denn unser Zivilprozeßrecht kennt eine solche Möglichkeit nicht. Damit ist auch ein Bereicherungsanspruch der Masse ausgeschlossen (so Jonas-Schönke zu § 75, Anm. 23, a. A. Jäger, 6., 7. Aufl. Anm. 30, Hellwig System § 183 bei Nr. 33). Der Anspruch des G l ä u b i g e r s auf eine für ihn hinterlegte beschlagsfähige Sache ist pfändbar und gehört dementsprechend zu s e i n e r Konkursmasse. Fällt nach einer Hinterlegung zum Zwecke der S i c h e r h e i t s l e i s t u n g 31 (§ 232 BGB) der Hinterlegende in Konkurs, so ist der Dritte durch das gesetzliche Pfandrecht des § 233 BGB als Absonderungsgläubiger gesichert. Im Konkurse des Pfandgläubigers gehört das Pfandrecht mit der pfandgesicherten Forderung zur Masse. Siehe § 49 Anm. 8 ; daselbst wegen der Hinterlegung zur Abwehr der Zwangsvollstreckung. c) Die Zivilprozeßordnung beschränkt den Zwangszugriff auf Forderungen und an- 32 dere Vermögensrechte des Schuldners noch,durch eine Reihe weiterer Vorschriften, die teils auf das bürgerliche Recht verweisen, teils unmittelbare Pfändungsverbote enthalten. 2·

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§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 82 «) G r u n d s ä t z l i c h b e d e u t e t nach ZPO § 851 U n ü b e r t r a g b a r k e i t e i n e r F o r d e r u n g i h r e U n p f ä n d b a r k e i t und e n t s p r e c h e n d nach § 857 U n ü b e r t r a g b a r k e i t e i n e s R e c h t e s ebenfalls seine Unpfändbarkeit, d a m i t a u c h die K o n k u r s f r e i h e i t . Es ist daher, um die Heranziehung zur Konkursmasse zu beurteilen, erforderlich, die Übertragbarkeit jedes Rechts festzustellen. Kraft Gesetzes unübertragbar und darum konkursfrei sind nach § 717 Satz 1 B G B Ansprüche, die a u s dem G e s e l l s c h a f t s v e r h ä l t n i s einem Gesellschafter gegen die Mitgesellschafter zustehen. So etwa der Anspruch eines Gesellschafters darauf, daß der Mitgesellschafter einen von ihm geschuldeten B e i t r a g dem gemeinschaftlichen Vermögen zuführe (§ 705 BGB), während der Anspruch eines mit eigner Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Personenverbands (ζ. B. einer Aktiengesellschaft oder einer Gesellschaft m. b. H.) auf die Einlagen seiner Mitglieder selbstverständlich einen Bestandteil seiner Konkursmasse bildet (RG Bd. 76 436f., Bd. 102 386). Auch der Anspruch eines Gesellschafters a u f A u s k u n f t u n d R e c h e n s c h a f t des Mitgesellschafters (§§ 713, 666 B G B ) fällt unter den (übrigens nachgiebigen) Satz 1 des § 717 B G B . Da die Gesellschaft (auch die oHG und die KommG) durch den Konkurs eines Gesellschafters aufgelöst werden (BGB § 728, H GB §§131, Ζ 5, 161 Abs. 2) und eine Auseinandersetzung erfolgt, der Anteil eines Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen beschlagsfähig und, wenn der Gesellschafter in Konkurs geraten, durch eine zwischen Verwalter und Mitgesellschafter zu vollziehende Auseinandersetzung zu ermitteln ist [ § 1 6 Anm. Iff., § 25 Anm. 6, § 51 Anm. Iff.], muß der Verwalter auch ermächtigt sein, zu Zwecken dieser Auseinandersetzung den ihr dienenden Anspruch des Gemeinschuldners auf Auskunft und Rechenschaft in dessen Vertretung (nicht als ein Dritter) geltend zu machen. Er kann also darauf klagen und auch eine schon vor Konkursbeginn vom jetzigen Gemeinschuldner erstrittene Verurteilung des Mitgesellschafters nach § 888 ZPO erzwingen. OLG 41 S. 132. Die Dinge liegen anders als für den Fall einer Pfändung des Gesellschafteranteils (§ 859 ZPO), in dem geltend gemacht wird, dem dritten Gläubiger dürfe die Macht,sich durch Erzwingung der Auskunft in die inneren Verhältnisse der Gesellschaft einzudringen, nicht zugestanden werden (Förster-Kann ZPO 3 § 859 Anm. l a mit Verw.). Denn der Konkursverwalter übt j a die Rechte des Gesellschafters aus und ist kein Dritter im Sinne einer außerhalb der Gesellschaft stehenden Person (auch hier hat es die Vertretungstheorie leichter als die Amtstheorie!). Ansprüche eines Gesellschafters, die sich bereits aus dem Gesellschaftsverhältnisse gelöst haben, wie solche auf Anteil am tatsächlich gezogenen Gewinn (§§ 721, 722 B G B ) bilden gemäß § 717 Satz 2 B G B selbständige Massebestandteile. Bei einer G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g gehört der Geschäftsanteil des Gemeinschuldners ebenfalls zur Masse und zwar auch dann, wenn die Veräußerung satzungsmäßig nur mit Genehmigung der Gesellschaft zulässig ist (GmbHG § 1 5 Abs. 5, vgl. R G 70, 67; 142, S. 375) s. auch § 16, Anm. 7. Im Gesellschaftskonkurs fällt das Recht auf Zahlung der Einlagen in die Konkursmasse. Durch die Satzung kann nicht bestimmt werden, daß bei Konkurs eines Gesellschafters dessen Geschäftsanteil unentgeltlich durch die Gesellschaft eingezogen werden kann, nur die Einziehung gegen angemessenen Entgelt kann vorgesehen werden (RG 142, 373). Der Anteil eines Gesellschafters an der Gesellschaft ist nach ZPO § 859 pfändbar und fällt daher in seinem Konkurs in die Masse. Dagegen bleiben zufolge §851 ZPO beschlagsfrei der Anspruch des Ehemanns auf einen angemessenen Beitrag zur Bestreitung des ehelichen Aufwands im Falle der Gütertrennung (§ 1427 Schlußsatz) und zum Unterhalt eines gemeinschaftlichen Kindes im Falle der Ehescheidung (EheG § 7), der Anspruch der Tochter auf Aussteuer nach § 1623 Satz 1. Im Zweifel unübertragbar und darum konkursfrei sind ζ. B . die Ansprüche des Gemeinschuldners auf Leistung der ihm durch Dienstvertrag versprochenen D i e n s t e (§613 Satz 2) und auf Ausführung des Auftrags (§ 664 II). Siehe jedoch § 22 Anm. 5. Andere Ansprüche, die mit Rücksicht auf ihre heikle Grundlage von Hause aus höchstpersönlich sind, w e r d e n beschlagsfähig, wenn der Berechtigte selbst

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Grenzen der Beschlagsfähigkeit

§ 1 A n m . 33, 84 den Willen der Rechts Verfolgung bekundet, sei es in der Entgegennahme einer Anerkennung oder, in der Erhebung einer Leistungs- oder Feststellungsklage. Der Klageerhebung steht insoweit die Anmeldung zum Konkurse des Verpflichteten gleich [§ 139 Anm. 9], Dahin gehören Ansprüche auf G e n u g t u u n g w e g e n i m m a t e r i e l l e r E i n b u ß e , besonders wegen Verunstaltung (Schmerzensgeld usw.) oder Defloration (§§847, 1300 II BGB). Entsprechendes gilt nach § 852 II ZPO f ü r das Rückforderungsrecht des verarmten S c h e n k e r s (§ 528 BGB). Unter dem gleichen Gesichtspunkte wird der — an sich übertragbare (§2317 II B G B ) . — Pflichtteilsanspruch beschlagsfähig nach §852 1 ZPO [ § 9 Anm. 18ff.]. Anerkennung oder Prozeßbeginn (Anmeldung) müssen aber hier überall v o r dem Konkurseliegen, wenn die Rechte zur Masse gehören sollen [Anm. 18]. Der bei Konkursbeginn schwebende Entschädigungsprozeß wird durch die Konkurseröffnung unterbrochen (§ 240 ZPO) und kann vom Verwalter nach § 10 KO aufgenommen werden. Der Gemeinschuldner ist zur F o r t f ü h r u n g des Prozesses oder zur Klagezurücknahme nicht befugt. H a t t e er jedoch die Klage schon vor Konkurseröffnung zurückgenommen, so sind damit die Folgen des Prozeßbeginns, also auch der E i n t r i t t der P f ä n d b a r k e i t des in der Klage geltend gemachten Anspruchs, mit rückwirkender K r a f t erloschen (§271 I I I ZPO). Das Recht des Widerrufs einer Schenkung wegen groben Undanks nach §§ 530—534 BGB ist streng persönlich und darum dem Konkursbeschlag entrückt. Der Anspruch auf Rückgewähr der Aussteuer oder der Brautgeschenke (§§812ff., 1301f. BGB) bildet als übertragbares Vermögensrecht ein Masseaktivum. Auch der Anspruch des Gemeinschuldners gegen einen Dritten auf vertragsmäßige B e f r e i u n g v o n e i n e r S c h u l d (§ 257 BGB) bildet als beschlagsfähiges Vermögensrecht einen Bestandteil der Konkursmasse. Darüber § 23 Anm. 14. β ) Das persönliche Vorkaufsrecht (§§ 504 ff. BGB) ist nach §514 im Zweifel (aber auch 3 3 nur im Zweifel) unübertragbar und konkursfrei. Ein dem Gemeinschuldner f ü r seine Person k r a f t Vertrags oder Testaments zustehendes d i n g l i c h wirksames Vorkaufsrecht (subjektiv-persönliches Recht, § 1094 I) fällt gleichfalls im Zweifel nicht in die Konkursmasse (arg. §1098 1 Satz 1 mit §514 BGB, §857 1 mit § 851 I Z P O ; vgl.OLG 40 S. 58); auch soweit es einer juristischen Person zusteht und übertragbar ist, ist es unpfändbar, § 1098 I I I . Dagegen ist ein dem Gemeinschuldner als dermaligem Eigentümer eines Grundstücks, nicht f ü r seine Person, zustehendes Vorkaufsrecht (subjektiv-dingliches Recht, § 1094 II) u n t r e n n b a r vom Eigentum am herrschenden Grundstück (§ 1103 I) und bildet mit diesem Eigentum einen Bestandteil der Konkursmasse. Das dem Gemeinschuldner als M i t e r b e n k r a f t Gesetzes zustehende Vorkaufsrecht (§§ 2034, 2035) ist dem § 514 Satz 1 BGB zufolge unter Lebenden f ü r sich allein unübertragbar und von diesem S t a n d p u n k t aus der P f ä n d u n g wie dem Konkurs entrückt. Nun ist aber der Anteil des Miterben am Nachlasse veräußerlich (§ 2033 BGB) und p f ä n d b a r (§ 889 II ZPO) und gehört somit, wenn der Erbteil vor dem Konkurs angefallen ist und vom Gemeinschuldner noch während des Konkurses angenommen wird oder bereits vorher angenommen worden war (§9 KO, § 1922 II BGB), zur Konkursmasse. Es f r a g t sich daher, ob das Vorkaufsrecht vielleicht i n V e r b i n d u n g m i t d e m E r b t e i l übertragbar und beschlagsfähig ist. Allein auch d a f ü r fehlt jeder sichere Anhalt. Verneinend KG OLG 9 S. 388, Colmar OLG 26 S. 302 HerzfelderStaudinger BGB 9 §§ 2034 Anm. 3; bejahend ζ. B. Strohal E r b r e c h t 3 § 64 Nr. 23, Planck-Flad BGB 4 § 2034 Anm. 2 a , R G R K o m m . § 2034 Anm. 5. Wer die Frage mit uns verneint, muß folgerecht anerkennen, daß im Konkurse des Miterben das Vorkaufsrecht vom Konkursverwalter überhaupt nicht ausgeübt werden kann (abw. Planck-Flad aaO.). So entscheidet sich die Frage, ob ein f ü r den Gemeinschuldner begründetes 3 4 Vorkaufsrecht der Masse zugute k o m m t . Eine andere Frage ist die, inwieweit ein g e g e n ü b e r dem Gemeinschuldner bestehendes Vorkaufsrecht auch bei Veräußerungen des Konkursverwalters ausgeübt werden kann. Das persönliche Vorkaufsrecht ist ausgeschlossen, wenn der Konkursverwalter des Vorkaufspflichtigen den

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§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 85—88 Gegenstand im Wege freiwilligen Verkaufs o d e r in den Formen der Zwangsverwertung veräußert (§ 512 BGB). Dagegen kann das dingliche Vorkaufsrecht im Konkurse des Vorkaufspflichtigen wenigstens für den Fall ausgeübt werden, daß der Konkursverwalter das Grundstück im Wege freiwilliger Veräußerung [§134 Anm. 1] — also nicht in den Formen der Zwangsversteigerung (§126 KO) — verwertet (§ 1098 I Satz 2). So auch § 11 ReichssiedlG v. 11. 8.1919, während der § 11 ReichsheimstättG das Vorkaufsrecht des Ausgebers im Konkurse des Heimstätters für jede Art der Veräußerung durch den Konkursverwalter, auch für die vollstreckungsmäßige des § 126 KO, anerkennt [siehe unt. Anm. 46]. Für das Vorkaufsrecht der Miterben fehlt es an einer dem § 1098 I Satz 2 entsprechenden Vorschrift. Daher bewendet es bei der Regel des § 512. Siehe auch unten § 24 Anm. 4. 35

Das Recht des Wiederkäute (§§ 497ff. BGB) ist in Ermangelung einer gegenteiligen Vorschrift nach der Regel des Gesetzes übertragbar. Das Wiederkaufsrecht stellt eine vermögensrechtliche Gestaltungsbefugnis dar, die als solche vom Konkursverwalter des wiederkaufsberechtigten Verkäufers ausgeübt wird. Die Ausübung kann zugunsten und zu Lasten der Konkursmasse ein gegenseitiges, nach den Regeln des Kaufes zu beurteilendes Rückgewährschuldverhältnis auslösen (zur Auffassung siehe v. Tuhr Allg. Teil II § 80). Entsprechendes gilt für das im BGB nicht eigens geregelte Wiederverkaufsrecht. Seuffert LZ 1907 Sp. 20ff., RG Bd. 126, 311. a b w . Hellmann S. 139 Nr. 5, S. 260 Nr. 4. Über die Anwendbarkeit des § 17 siehe dort Anm. 19. Das Wiederkaufsrecht der §§ 20, 21 ReichssiedlG wirkt als Grundstücksbelastung. γ) Das Miet- und Pachtrecht ist nach der Auslegungsvorschrift des § 549 I verb. m. § 581 II (vgl. § 596 I) BGB unübertragbar und somit auch der Pfändung entzogen (§ 851 I ZPO), wenn dem Mieter nicht ausnahmeweise die Gebrauchsüberlassung gestattet ist (vgl. § 857 Abs. 3 ZPO). Darüber unten § 19 Anm. 1 ; selbstverständlich sind Verwendungs- und Schadensersatzansprüche des Mieters pfändbar und massezugehörig. Siehe auch § 21 Anm. 4. Das Jagdpachtrecht ist unpfändbar, denn das Bundes-Jagd-Gesetz v. 29.11. 1952 kennt keine Übertragung des Rechts. δ) Das Leibrentenrecbt (§§ 759ff., 330 BGB) gehört zur Konkursmasse des Bezugsberechtigten. Denn nach der geschichtlichen Entwicklung, nach der Verkehrsauffassung und nach dem Grundsatze des § 1073 BGB entwickeln sich die Ansprüche auf die einzelnen Leibrentenzieler als Früchte (§ 99 II BGB) e i n e s e i n h e i t l i c h e n S t a m m r e c h t s , das jedenfalls in der Regel einen übertragbaren und beschlagsfähigen Vermögensgegenstand bildet (vgl. §1069 II mit §1073BGB)[ Vgl. Anm.54], Dementsprechend gehören alle während des Verfahrens fällig werdenden Einzelleistungen zur Aktivmasse des Rentengläubigers (vgl. §§134 Nr. 1, 135Í.) wie umgekehrt zur Passivmasse (§§ 3, 69) des Rentenschuldners. Siehe RG Bd. 67 210, Bd. 68 343, Bd. 106, 95, Bd. 111, 287; Eccius Gruchots-Beitr. 45 (1901) S. 18ff.; weitere Folgerungen: § 54 Anm. 15 (Aufrechnung), § 69 Anm. 3 (Berechnung des Stammwertes im Konkurse des Verpflichteten). Das gilt — im Gegensatz zum gemeinrechtlichen Rentenvermächtnis — auch für eine durch letztwillige Verfügung begründete Leibrente. Ebenso hat die in einem Versicherungsvertrag bedungene Leibrente einheitlichen Charakter. Das Leibgedlngrccht (Auszug, Altenteil, Leibzucht), dessen Regelung in den Grenzen des a. 96 EGBGB der Landesgesetzgebung überlassen blieb, bildet gleichfalls ein einheitlich begründetes Stammrecht und begreift eine Reihe verschiedenartiger Einzelrechte in sich, die in der Hauptsache teils den beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten entsprechen (§§ 1090ff. BGB, z.B. Recht des Leibgedingnehmers auf Wohnung), teils die Natur von Reallasten haben (§§1105ff. BGB, ζ. B. Recht auf Beköstigung, Heizung, Kleidung) und ist als Ganzes unpfändbar, weil es überwiegend auf persönliche Bedürfnisse des Berechtigten abgestellt ist (RGJW 1905, 684). Ob das Einzelrecht pfändbar und somit Bestandteil der Konkursmasse ist, entscheidet sich nach seiner Natur. So ist ζ. B. das Recht auf die Auszüglerwohnung beschlagsfrei (§1092 BGB, § 857 1 mit

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Grenzen der Beschlagsfähigkeit

§ 1 Anm. 89, 89a § 8511 ZPO). So aber auch das Recht auf sonstige den rein persönlichen Verhältnissen des Altenteilers angepaßte Bezüge, wie ζ. B. auf Beköstigung im Haushalte des Schuldners. Nur wenn das Leibgedingerecht Geldleistungen umfaßt, ist diese Geldforderung pfändbar und zur Masse zu ziehen (RG 140, S. 60, OLG 14, S. 182). Doch folgt auch in diesem Falle die Beschlagsfreiheit aus § 850 6 ZPO, soweit die Altenteilsleistungen nur die Erfüllung einer „gesetzlichen" Unterhaltspflicht bilden (vgl. § 1612 I BGB). (OLG 19 S. 19). ε) Nach §857 III ZPO ist ein unveräußerliches Recht insoweit der Pfändung und 3 9 damit dem Konkurs unterworfen, als die A u s ü b u n g einem anderen ü b e r l a s s e n werden kann. Dies gilt namentlich vom Nießbrauch an Sachen wie an Rechten (§§ 1059,1068 II BGB). Nach § 1059 BGB ist der Nießbrauch unübertragbar, — Ausnahme jedoch für juristische Personen, § 1059a, doch ist er auch dann unpfändbar, § 1059 b — aber seine Ausübung kann einem andern überlassen werden. Die Zulässigkeit einer Ausnutzung des Nießbrauchs im Wege der Vermietung oder Verpachtung des nießbrauchbelasteten Gegenstandes wird bereits im § 1056 BGB als selbstverständlich vorausgesetzt. Auch das bedurfte keines gesetzlichen Ausspruchs, daß der Nießbraucher einen Vertreter bestellen kann, der an Stelle des Nießbrauchers die Nutzungen zu ziehen hat. Die besondere Vorschrift des § 1059 Satz 2 BGB muß also eine weitergehende Ermächtigung bedeuten. Ob sie lediglich gestattet, daß der Nießbraucher sich schuldrechtlich zur Duldung der Ausübung durch einen Dritten verpflichtet, oder ob sie eine Verfügung über die jeweils aus dem Nießbrauch erwachsenden Einzelrechte zuläßt, darüber herrscht Streit. Für dingliche Rechtsstellung RG Bd. 74 84, Gruchots Beitr. 56 S. 976, Bd. 101 7, Eccius ebenda 50 S. 503ff., Kretzschmar LZ 1914 Sp. 992«., M. Wolff Sachenrecht7 § 118 I mit Verw. Für bloße Verpflichtung zur Duldung PlanckBrodmann zu §1059, Anm. 3a m. Verw., Westermann § 1 2 1 2 . Daraus folgt, daß der Nießbrauch als Stammrecht nicht in die Konkursmasse des Nießbrauchers fällt, daß aber der Konkursverwalter die aus dem Nießbrauch fließenden Rechte sowohl mit schuldrechtlicher Wirksamkeit, namentlich durch V e r m i e t u n g oder V e r p a c h t u n g des nießbrauchbelasteten Gegenstandes (eines Grundstücks mit der Besonderheit des unmittelbar maßgebenden § 1056 BGB) als auch durch Verfügung mit dinglicher Kraft für Rechnung der Konkursmasse verwerten kann (§ 857 III ZPO mit § 1059 BGB, § 1 KO). Freilich wirken Verfügungen des Konkursverwalters (vgl. § 134 Nr. 1 KO) wie außerhalb des Konkurses die des Nießbrauchers selbst nur innerhalb der ihm gezogenen Grenzen: mit dem Tode des Nießbrauchers und, wenn dieser eine juristische Person ist, mit deren Vollbeendigung [Anm. 42] erlischt auch die Berechtigung des Erwerbers (§ 1061 BGB). Die im Rahmen seiner Zwangsvertretungsmacht liegende Verfügung des Verwalters bindet den Gemeinschuldner auch über den Konkurs hinaus [§ 6 Anm. 19]. Da eine Ausbeutung des Nießbrauchs im Beschlagswege zulässig ist, steht es dem Konkursverwalter auch frei, die Nutzungen während des Konkurses unmittelbar für Rechnung der Masse zu ziehen. Auf den Nießbrauch selbst, nicht nur auf dessen Ausübung, gegen ein der Masse gebührendes Entgelt zu v e r z i c h t e n , hat der Verwalter allein keine Macht, weil eben der Nießbrauch nicht dem Rechte nach zur Masse gehört. Doch wird aus dem Grundsatze des §7 KO zu folgern sein, daß auch der im Konkurse stehende Nießbraucher persönlich durch Verzicht auf den Nießbrauch die Konkursmässe seiner Erträgnisse nicht zu berauben vermag. Vgl. übrigens § 1056 II 2 BGB. Dagegen äußert eine den Nießbrauchserwerb a u f l ö s e n d b e d i n g e n d e E h e s c h l i e ß u n g (Wiederverheiratung) vom §7 unberührt volle Wirksamkeit. Siehe §7 Anm. 4. Die Forderung auf B e s t e l l u n g eines N i e ß b r a u c h s (etwa aus einem Vermächtnisse) bildet (unbeschadet des § 9 KO) einen Bestandteil der Konkursmasse des Gläubigers. Der Verwalter kann die Bestellung erzwingen und das bestellte Recht für die Masse ausnutzen. Vgl. OLG 1 S. 18 ff. Sind nach einem der Nießbrauchsbestellung zugrunde liegenden Schuld- 3 9 a vertrage von dem im Konkurse stehenden Nießbraucher fortlaufende Gegenl e i s t u n g e n zu bewirken, dann erwachsen sie nach §59 Nr. 2 für die Zeit des

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§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 4 0 — 4 2 Konkurses als Masseschulden, unbeschadet einer bei Anwendbarkeit des § 17 [siehe dort Anm. 1 ] dem Verwalter offenstehenden Erfüllungsablehnung. Beruhen die Gegenverpflichtungen des Gemeinschuldners auf letztwilliger Anordnung, dann greift der § 59 Nr. 3 ein. 40

W a r dem nachmaligen Gemeinschuldner a n v e r b r a u c h b a r e n Sachen (§ 92 B G B ) ein Nießbrauch bestellt worden (uneigentlicher Nießbrauch), so sind zufolge der Vorschrift des § 1067 B G B diese Sachen selbst (dem Eigentum nach) Bestandteile der Konkursmasse und vom Verwalter, soweit sie nicht bereits in Geld bestehen, für Rechnung der Masse zu versilbern. Der Wertersatzanspruch des Bestellers ist wie der Anspruch auf Rückgewähr eines Darlehens einfache Konkursforderung (§ 61 Nr. 6), und zwar auch dann, wenn der Verbrauch oder die Veräußerung erst durch den Konkursverwalter erfolgt. Denn wie der Eigentumswechsel knüpft sich die Entstehung des Wertersatzanspruchs unmittelbar an die Bestellung des Nießbrauchs (§ 1032 B G B ) , nicht etwa erst an den Vorgang des Verbrauchs oder der Veräußerung. Der Wertersatzanspruch „ e n t s t e h t " also nicht „aus einer Handlung des Konkursverwalters" (§ 59 Nr. 1). Dementsprechend ist auch derjenige Wert zu ersetzen, „den die Sachen zur Zeit der Bestellung h a t t e n " (§ 1067 1 1 B G B ) , und dem Nießbraucher eine Rückgewähr der tatsächlich unverbrauchten Sachen in Natur einseitig gar nicht gestattet. Hatte der durch die Vermögenslage des Nießbrauchers gefährdete Besteller vor dem Konkurs eine Sicherheitsleistung nach Maßgabe der §§ 1067 II, 233 B G B erwirkt, so steht ihm ein Absonderungsrecht nach § 49 Nr. 2 KO zu [§ 49 Anm. 8]. Der vor dem Konkurs entstandene, noch unerfüllte Anspruch auf Sicherheitsleistung würde bloße Konkursforderung (§ 69) und neben dem Ersatzanspruch kaum von Bedeutung, jedenfalls aber nicht — ebensowenig als beim eigentlichen Nießbrauch eine vor dem Konkurse nach § 1051 B G B erwachsene Kautionsforderung — Masseschuldanspruch sein (abw. Wolff S. 17).

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Ein dem nachmaligen Gemeinschuldner an dem V e r m ö g e n eines Dritten oder an einer E r b s c h a f t bestellter Nießbrauch (vgl. §§ 311, 1085, 1089 B G B ) gehört, j e nachdem die einzelnen belasteten Gegenstände dauerbare oder verbrauchbare Sachen sind, nach Maßgabe der Anm. 39 oder der Anm. 40 zu seiner (des Nießbrauchers) Konkursmasse. Den Altgläubigern des B e s t e l l e r s , also denjenigen, deren Forderungen v o r der Bestellung entstanden, haftet nach § 1 0 8 6 B G B , ohne daß es erst einer Gläubigeranfechtung bedarf, und ungeachtet der Nießbrauchsbestellung das nießbrauchbelastete Vermögen (bei Verbrauchbarkeit der Wertersatzanspruch des Bestellers). Daher steht im K o n k u r s e d e s N i e ß b r a u c h e r s den Altgläubigern des Bestellers ungeachtet des Nießbrauchs der Sonderzugriff auf Nießbrauchsgegenstände nach Maßgabe der §§ 737 f., 794 II ZPO frei. Sie vollstrecken insoweit als Gläubiger des Bestellers, nicht als Konkursgläubiger und bleiben darum im Konkurse des Nießbrauchers vom Verbote des § 1 4 unberührt (zust. Biermann Sachenrecht 3 § 1086 Anm. 4). Gerät d e r B e s t e l l e r in K o n k u r s , so können außer den Altgläubigern, denen die Nießbrauchsgegenstände ohne Rücksicht auf den Nießbrauch haften, auch Neugläubiger, deren Forderungen erst bei oder nach der Nießbrauchsbestellung entstanden sind und darum nur unbeschadet des Nießbrauchs geltend gemacht werden dürfen, in Betracht kommen. Nur zum Zwecke der Befriedigung von Altgläubigern sind daher die Nießbrauchsgegenstände ohne Rücksicht auf den Nießbrauch als Massebestandteile dem Konkursverwalter des Bestellers auszuantworten (vgl. § 1087 B G B ) . Den Neugläubigern gebühren die im Nießbrauch enthaltenen Vermögenswerte nicht. Daher macht sich beim Zusammentreffen beider Gläubigergruppen im Konkurse des Bestellers eine gesonderte Rechnungsführung nötig, ähnlich wie früher im Konkurse der Ehefrau beim Zusammentreffen von Voll- und Vorbehaltsgläubigern .

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Der einer H a n d e l s g e s e l l s c h a f t , einem rechtsfähigen V e r e i n oder einer S t i f t u n g bestellte Nießbrauch erlischt nicht sofort mit Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Nießbrauchers, sondern besteht für das Abwicklungs-

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Grenzen der Beschlagsfähigkeit

§ 1 Anm. 43 stadium und im Falle einer Fortsetzung der Handelsgesellschaft nach Konkursbeendigung (ζ. B. nach Abschluß eines Zwangsvergleichs) auch für die Zukunft weiter. Denn das Erlöschen des nießbrauchberechtigten Subjekts (§1061 Satz 2 BGB) tritt, wie die Möglichkeit eines Konkurses und in bestimmten Fällen sogar einer „Fortsetzung" nach dem Konkurse zeigt, keineswegs sofort mit der Konkurseröffnung ein. Es ist daher denkbar, daß der Konkurs bis zur Vollbefriedigung aller Konkursgläubiger aus den Nutzungen durchgeführt wird, falls nicht etwa vorher ein anderer Nießbrauchsbeendigungsgrund (ζ. B. ein Endtermin, eine auflösende Bedingung) eintritt. Die Schuldentilgung liegt im Zwecke der konkursmäßigen wie der außerkonkursmäßigen Liquidation. Siehe § 25 Anm. 9, §§ 207f. Anm. 10 u. 32, §§ 209f. Anm. 20, § 213 Anm. 8 u. 12f.; RG 159, 199, OLG 26 S. 99, M. Wolff Sachenrecht §118 Note 14, Biermann Sachenrecht 3 §§ 1060f. unter b ; — a b w . Gierke Privatrecht I §80 Note 155, Planck BGB 4 § 1061 Anm. 3. Erst wenn auch die Abwicklungsgesellschaft endgültig aufgelöst ist, erlischt der Nießbrauch, ü b e r die Veräußerung des Nießbrauchs einer juristischen Person vgl. G ν. 13.12. 1935 (unpfändbar nach § 2). Desgleichen setzt das Erlöschen einer persönlichen Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) die Vollbeendigung des berechtigten Verbandes voraus. Stehtsie also z.B.einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu, dann bewirkt die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses nicht schon als solche den Untergang der Dienstbarkeit (zust. BraunschweigOLG 26,29). Es fragt sich aber, ob das Recht seinem Ertrage nach zur Masse gehört. Dies ist anders als beim Nießbrauch nicht schon kraft Gesetzes der Fall, sondern nur dann,wenn der B elastete die Ausübungsüberlassung an Dritte b e s o n d e r s e r l a u b t hat. Danach bildet ζ. Β. das einer natürlichen Person eingeräumte Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) im Zweifel auch der Ausübung nach konkursfreies Gut. Gleiches gilt für die beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die einer juristischen Person zusteht. Die Massezugehörigkeit folgt aber auch nicht ohne weiteres daraus, daß die Dienstbarkeit dem Gewerbebetrieb des Berechtigten dient (abw. Josef LZ 1914 Sp. 458ff.). Vielmehr hat der Konkursverwalter, der die Erträgnisse des Rechts für die Masse in Anspruch nimmt, im Streitfalle zu beweisen, daß dem Gemeinschuldner eine Ausübungsüberlassung gestattet ist. ζ) Vom rechtsgeschäftlich bestellten Nießbrauch ist die unmittelbar im Gesetze be- 4 3 gründete elterliche Nutznießung zu unterscheiden (§§ 1649ff. BGB). Die e l t e r l i c h e N u t z n i e ß u n g i s t streng persönlicher Natur, unübertragbar (§ 1658 I BGB), unpfändbar (§§ 861, 862 ZPO) und k o n k u r s f r e i (§ 1 KO). Sie steht nunmehr nach dem Grundsatz der Gleichberechtigung beiden Elternteilen gemeinsam zu und endet mit Konkurseröffnung für den Gemeinschuldner in der Ausübung (BGB §§ 1656,1647), so daß sie nicht zur Masse gehört. Anders liegt die Sache hinsichtlich der Früchte, die der Gemeinschuldner i m Z e i t p u n k t e d e r K o n k u r s e r ö f f n u n g — n i c h t der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses [Anm. 53] — bereits e r w o r b e n hat (§§ 99, 954, 1073, 1383, 1652 BGB). Diese Früchte (also ζ. B. Erzeugnisse, die bei Konkursbeginn schon durch Trennung in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangen waren) gehören zur Konkursmasse, soweit sie nicht durch die besonderen Vorschriften der §§ 861, 862 ZPO der Pfändung entzogen sind, d. h. soweit der Genreinschuldner ihrer nicht zur Erfüllung der mit der Nutznießung verbundenen Pflichten (§§ 1384 bis 1387, 1654), bedarf. Wieruszowski RheinA 104 S. 336. Die dem Gemeinschuldner kraft der elterlichen Nutznießung zustehenden Ansprüche auf den jährlichen Reingewinn eines zum nutzbaren Vermögen gehörenden Erwerbsgeschäfts und auf die Erträgnisse eines ζ. B. nach den §§ 1638,1670 BGB zwar der Nutznießung, aber nicht der Verwaltung des Elternteils unterworfenen Kindesvermögens (§§ 1655, 1656 BGB) bilden Massebestandteile nur insoweit, als sie bei Konkurseröffnung bereits fällig sind, und nur mit der für die Pfändbarkeit erworbener Früchte getroffenen Einschränkung (§ 862 ZPO). Auch fällige Ansprüche dieser Art sind also ζ. B. insoweit konkursfrei, als der Gemeinschuldner ihrer zur Bestreitung des standesge2ö

§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 44, 45 mäßen Unterhalts bedarf. Hat andrerseits die elterliche Vermögensverwaltung erst infolge des Konkurses (§ 1647 BGB) ihr Ende erreicht, so kommt ein v o r Konkurseröffnung „fällig" gewordener und dementsprechend zur Masse gehörender Anspruch des Gewalthabers auf Herausgabe von Nutzungen (§ 1656 I BGB, § 862 II ZPO) nicht in Betracht. OLG Dresden SeuffA 56 Nr. 192 a. E. 44

Das Pfändungsverbot des §861 ZPO spricht n i c h t von der E r r u n g e n s c h a f t s g e m e i n s c h a f t u n d der F a h r n i s g e m e i n s c h a f t . In diesen Fällen besteht überhaupt kein Nutznießungsrecht des Mannes an eingebrachtem Frauengut. Er hat eigenes eingebrachtes Gut wie solches der Ehefrau „für Rechnung des Gesamtgutes" und mit der gesetzlichen Folge zu verwalten, daß die Nutzungen beider Güter u n m i t t e l b a r dem G e s a m t g u t e zufallen (§§ 1525 I, 1550 II BGB. Aus der Verwaltung seines eigenen eingebrachten Gutes verdrängt ihn der Konkursverwalter (§ 6). Da nach § 2 KO das Gesamtgut der Errungenschaftsund Fahrnisgemeinschaft ganz zur K o n k u r s m a s s e des E h e m a n n s gehört, bilden auch die bei Konkurseröffnung [Anm. 53] dem Gesamtgute b e r e i t s erw o r b e n e n F r ü c h t e schlechthin Massebestandteile.und zwar, da auch der § 861 ZPO nicht eingreift, ohne entsprechende Beschlagsbeschränkung. Nur dauert die Errungenschaftsgemeinschaft fort, bis der den Konkurs des Mannes eröffnende Beschluß die Rechtskraft erlangt hat (§ 1543 BGB), die Fahrnisgemeinschaft aber auch weiterhin, wenn nicht ihre Aufhebung eigens erwirkt wird (vgl. § 1549 mit § 1468 Nr. 5 BGB). Was w i r d n u n im K o n k u r s e des M a n n e s aus den nach K o n k u r s b e g i n n e r w o r b e n e n N u t z u n g e n e i n g e b r a c h t e r G ü t e r ? Sie werden jedenfalls Gesamtgut, nach herrschender Lehre stets konkursfreies — weil neuerworbenes — Gesamtgut (Seuffert S. 83, Α. B. Schmidt BGB § 1543 Anm. 3 u. a.). Es wäre aber höchst befremdlich, wenn auch die Nutzungen eines eingebrachten Gutes des M a n n e s , das doch zu seiner Konkursmasse gehört, deshalb konkursfrei bleiben sollten, weil diese Nutzungen als Gesamtgutsbestandteile erwachsen. Diese Eigenschaft ändert doch nichts an der Tatsache, daß sie einem zur Konkursmasse gehörenden Grundstock entstammen und darum im Verhältnis zur Masse nur als Zuwachs gelten können [Anm. 61]. Erträgnisse, die das konkursbefangene Gesamtgut selber während des Konkurses abwirft, bilden unzweifelhaft Massebestandteile. Die Nutzungen eines eingebrachten Gutes des Mannes müssen ebenfalls konkursgebundenes Gesamtgut sein, weil sie nur vom Standpunkte der Zugehörigkeit zum Gesamtgut, nicht aber im Verhältnis zur Konkursmasse einen neuen Erwerb darstellen. Hinsichtlich des n i c h t zur Konkursmasse des Mannes gehörenden Gesamtgutes (Nutzungen eingebrachten Frauengutes) schließt der § 2 I die Auseinandersetzung nicht aus. »)) Über die Zugehörigkeit von Anteilen des S c h u l d n e r s an den Gemeinschaftsmassen des Gesellschafts-, Familien- und Erbrechts zur Konkursmasse wird zu den §§ 2, 9,16, 51 207ff. besonders gehandelt.

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d) Der Zugriff im Konkurse wird noch durch eine Reihe weiterer Gesetze beschränkt, indem diese bestimmte Ansprüche für unpfändbar erklären. Die Gründe liegen durchweg auf sozialem Gebiet. Hervorzuheben sind die Reichsversicherungsordnung v. 15. 12. 1924 § 119, das Versicherungsgesetz für Angestellte v. 28. 5. 1924 § 50, das Reichsknappschaftsgesetz v. 23. 7.1923 § 60, das Gesetz über Arbeitslosenvermittlung und Arbeitslosenversicherung §§ 9,111, 219, das B u n d e s v e r v e r s o r g u n g s g e s e t z v. 20. 12. 1950 § 67 (bezgl. der Versorgungsbezüge, ausgen. Unterhaltsansprüche usw.), das B u n d e s v e r t r i e b e n e n g e s e t z v. 19. 5. 1953, §§ 82, 86, 87, das L a s t e n a u s g l e i c h s g e s e t z v. 14. 8. 1952 § 244 (Anspruch auf die Hauptentschädigung),§ 262 (Anspruch auf Kriegsschadenrente), §294 (Anspruch auf Hausratentschädigung), vgl. auch §363; ferner das Heimarbeitergesetz v. 14. 3. 1951 § 27, das die Bestimmungen von ZPO §§ 850ff. für anwendbar erklärt. Damit sind die wichtigsten Ansprüche auf staatliche Hilfe für unpfänd26

Grenzen der Beschlagsfähigkeit

§ 1 Anm. 46 a, 4β

bar und konkursfrei erklärt. Der Anspruch des u n s c h u l d i g V e r u r t e i l t e n gegen die Staats- oder Reichskasse auf Ersatz des durch die Strafvollstreckung entstandenen Vermögensschadens gehört nach § 5 IV Ges. v. 20. 5.1898, betr. die Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen nur dann zur Konkursmasse, wenn noch v o r Konkurseröffnung endgültig über den Entschädigungsantrag entschieden worden ist (zust. jetzt Wolff KO 2 S. 5). Siehe Anm. 18. Entsprechendes gilt vom Anspruch auf Entschädigung für unschuldig erlittene U n t e r s u c h u n g s h a f t nach § 6 IV Ges. v. 14. 7. 1904 mit § 851 I ZPO. Eine besondere Beschlagsbeschränkung ist durch a. 55 § 2 des internationalen Übereinkommens über den E i s e n b a h n f r a c h t v e r k e h r i. F. des Ges. v. 30. 5. 1925 (RGBl. II S. 183) in Ansehung der aus dem internationalen Transporte herrührenden Forderungen der vertragsstaatlichen Eisenbahnen untereinander getroffen worden. Über Sinn und Tragweite dieser Bestimmung siehe RG Bd. 34 93. „Gesetzliche Miete": § 21 Anm. 4. Keine Ausschaltung des Konkursbeschlags bedeutet die Abtretbarkeitsbe- 4 5 a schränkung des §13 Ges., betr. die E r m ö g l i c h u n g der K a p i t a l k r e d i t b e s c h a f f u n g f ü r l a n d w i r t s c h a f t l i c h e P ä c h t e r , v. 9. 7.1926. Freilich ergibt die Vorschrift, derzufolge die durch das Inventarpfandrecht gesicherte Darlehnsforderung nur an ein anderes, ebenfalls nach Maßgabe des Gesetzes zugelassenes Kreditinstitut abtretbar ist (§13 1 1 Ges.), daß sie auch nur durch ein solches Institut gepfändet werden kann (§ 851 I ZPO). Damit soll aber anders als in den Fällen der Anm. 28 die Forderung des Darlehnsgebers keineswegs der Allgemeinheit seiner Gläubiger und damit seiner Konkursmasse entzogen werden. Vielmehr hindert der beschränkte Zweck der Vorschrift den Kokursverwalter nicht, die Forderung einzuziehen. Er kann sie aber auch durch Abtretung verwerten, sei es durch Abtretung unter Mitübergang des Pfandrechts an ein zugelassenes Kreditinstitut (§ 13 I Ges.), sei es unter einem das Pfandrecht zum Erlöschen bringenden Ausschlüsse des Mitübergangs (§ 13 II Ges.) an irgend einen Dritten. Bley i. d. Jahreskursen für Jurist. Fortbildung 1927 S. 288, Stillschweig J W 1926 S. 2610. 8. Unbewegliches Vermögen im Sinne des Vollstreckungsrechts sind Grundstücke, 4 6 Berechtigungen, für welche die auf Grundstücke bezüglichen Vorschriften gelten, und eingetragene S c h i f f e (§ 864 ZPO); desgleichen Sachen und Rechte, auf die sich bei Grundstücken die Hypothek, bei Schiffen das eingetragene Pfandrecht erstreckt (§ 865 ZPO). Die hierher gehörenden Rechte sind vorwiegend landesgesetzlich geregelt, wie das Bergwerkseigentum (a. 67 EGBGB). Näheres zu den §§ 47,126. Reichsgesetzlich ist das E r b b a u r e c h t geordnet, und zwar für die bis zum 2 2 . 1 . 1 9 1 9 (einschließlich) begründeten Erbbaurechte durch die §§ 1012 bis 1017 BGB, für später entstandene durch die ErbbVO v. 1 5 . 1 . 1 9 1 9 . Als beschlagsfähige Vermögensgegenstände gehören Erbbaurechte alten und neuen Stiles zur Konkursmasse des Erbbauberechtigten. Bei neuen kann der Erbbauberechtigte in der Verfügung über das Recht dinglich derart beschränkt werden, daß er zur Veräußerung des Rechts der Zustimmung des belasteten Grundeigentümers bedarf (§ 5 ErbbVO). Die Schranke wirkt als dingliche auch im Konkurse. Darum kann auch der Konkursverwalter des Erbbauberechtigten nur mit Zustimmung des belasteten Grundeigentümers über das Erbbaurecht verfügen (§§ 6, 8 ErbbVO). Werden Erbbaurechte neuen Stiles als Heimstätten eingerichtet, dann kann dem Grundeigentümer ein dinglich wirkendes Zustimmungsrecht zu Veräußerungen nicht eingeräumt werden, wohl aber steht ihm als Ausgeber das gesetzliche Vorkaufsrecht zu (§ 26 mit § 11 HeimstättG). Nach der Heimstätten-V. v. 19. 7.1940 § 24 gehört die H e i m s t ä t t e — Reichsheimstättengesetz v. 10. 5. 1920 (24.11.1937) — vorläufig zur Konkursmasse. Der Verwalter darf aber über die Heimstätte nicht frei verfügen. Übt der Ausgeber seinen Heimfallanspruch aus, so hat der Verwalter die Heimstätte dem Ausgeber zu übertragen. Der daraus entstehende Anspruch gehört zur Konkursmasse. Übt er den Heimfallanspruch nicht aus, so kann die zuständige Behörde auf Antrag des Konkursverwalters anordnen, daß die Heimstätteneigenschaft im

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§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 47, 48 Grundbuch gelöscht wird. Danach kann der Verwalter über die Heimstätte zugunsten der Masse verfügen. Wird weder der Heimfallanspruch ausgeübt noch die Löschung im Grundbuch durchgeführt, so hat der Verwalter die Heimstätte freizugeben. Zu größerer Bedeutung kommt das W o h n u n g s e i g e n t u m und das Dauerwohnrecht nach dem Wohnungseigentumsgesetz v. 15. 3.1951. Es handelt sich dabei um veräußerliche und vererbliche dingliche Rechte (vgl. §33 des G). Es fallen diese Rechte daher, wenn sie ζ. Z. der Konkurseröffnung bereits bestehen, in die Konkursmasse. Die §§ 892, 893 BGB finden Anwendung. Über Ausschluß des Rechts zur Aufhebung der Gemeinschaft vgl. § 16. 47

4. Die V o l l s t r e c k u n g s v e r b o t e b e r u h e n auf zwingenden S ä t z e n des ö f f e n t l i c h e n R e c h t s . Denn sie dienen nicht nur dem Wohle des Schuldners, sondern zugleich und in wesentlichem Maße dem der Allgemeinheit. Sehr umstritten ist die Frage, ob die Unpfändbarkeit gewisser Sachen nach ZPO § 811 auch dann besteht, wenn der S c h u l d n e r auf die U n p f ä n d b a r k e i t verzichtet. Gegen die Pfändbarkeit auch in diesem Fall sind RG 72, 181, JW1933, 535, OLG Köln, Bayr. ObLG, NJW 1950, 697, Rosenberg §191, 12 Jäger 6/7 A, Anm. 49; für die Pfändbarkeit RG JW1895, 239, OLG 4, 368; 20,359; 17,196; 14,174; 10, 378; OLG Karlsruhe HRR 33, 1705, Baumbach-Lauterbach zu 811, 1B Stein-JonasSchönke zu 811, I 2, Lent § 32 II, Mentzel Anm. 45. Die Pfändungsbeschränkungen des § 811 sind zweifellos auch im öffentlichen Interesse gegeben, eine zwangsweise Kahlpfändung würde der sozialen Ordnung widersprechen. Ein vorheriger Verzieht des Schuldners ist als nichtig zu betrachten, der Schuldner ist auch gegen seinen eigenen Leichtsinn und gegen dessen Ausbeutung zu schützen. Ein bloßes Dulden der Vollstreckung bewirkt noch nicht die Pfändbarkeit, denn es bedeutet noch nicht die Aufgabe der Rechtsstellung, die aus der, Unpfändbarkeit für den Schuldner erwächst, es bleibt ihm die Erinnerung aus § 766 ZPO. Anders ist nur der gleichzeitige oder nachträglich in Kenntnis der Rechtslage erklärte Verzicht zu behandeln ; denn jetzt handelt der Schuldner in Kenntnis der für ihn sich ergebenden Folgen. Auch ist darauf zu verweisen, daß er berechtigt ist, auch unpfändbare Sachen zu veräußern und den Erlös dem Gläubiger zukommen zu lassen, so daß das Gesetz nicht im Auge haben kann, dem Schuldner unter allen Umständen und gegen seinen Willen diese Sachen zu erhalten. Der Schutzgedanke darf nicht übertrieben werden.

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5. Wie Streitigkeiten z w i s c h e n dem G e m e i n s c h u l d n e r u n d dem K o n k u r s v e r w a l t e r ü b e r die Z u g e h ö r i g k e i t eines G e g e n s t a n d s zur S o l l m a s s e ausgetragen werden müssen, ist außerordentlich bestritten. Nach einer Ansicht sind sie ausschließlich im Wege der Klage zu schlichten (so v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 23, Oetker ZZP 25 S. 17ff.); nach einer anderen wären stets nur Erinnerungen nach Analogie des § 766 ZPO zulässig und beim Konkursgericht als solchem vorzubringen (so Seuffert S. 280, Kohler Leitfaden S. 236, v. SarweyBossert S. 50, Wolff KO2 S. 34f. ; vgl. auch SeuffA 51 Nr. 249, OLG 4 Nr. 42) ; eine dritte Meinung unterscheidet, je nachdem die Inbesitznahme des Verwalters durch ein Vollstreckungsorgan vermittelt wird oder ohne Zwangsmaßregeln erfolgt, und verweist den Schuldner ersterenfalls auf Erinnerungen entsprechend dem § 766 ZPO, letzternfalls auf den Weg der Klage (so RG Bd. 37 398, OLG Dresden SächsOLG 25 S. 252, ebenda 27 S. 453, Breslau OLG 17 S. 189, Braunschweig SeuffA 65 Nr. 60; ferner Voigt Einfluß des Konkurses 1903 S. 112f., Petersen-Kleinfeller Anm. 1, Voß ZZP 34 S. 193ff., bes. S. 218ff., ZHR 62 S. 356ff.). Bei Lösung der Streitfrage muß man davon ausgehen, daß der Konkursverwalter nicht wie der Gerichtsvollzieher mit staatlicher Zwangsgewalt ausgestattet und daß der Konkurs selbst keine „Zwangsvollstreckung" ist. Darüber zu den §§ 72, 117. Wenn daher der Konkursverwalter wie es die Regel ist, o h n e auf W i d e r s t a n d zu s t o ß e n , Sachen, die er in den Räumen des Schuldners vorfand, in Besitz genommen hat und nun der Schuldner die Massezugehörigkeit eines dieser Gegenstände bestreitet, kann vor einer Anwendung des § 766 ZPO keine 28

Grenzen der Rechtszuständigkeit

§ 1 Anm. 49 Rede sein. Die Einbeziehung zur Masse ist eine Maßnahme d e r K o n k u r s v e r w a l t u n g , n i c h t Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g . Dementsprechend muß die materiellrechtliche, mitunter recht schwierige Frage der Massezugehörigkeit eines Gegenstandes im Wege des Prozesses, sei es durch Feststellungs- oder durch Leistungsklage (auf Rückgabe oder Rückerstattung) des Schuldners gegen den Verwalter [siehe Anm. 52], ausgetragen werden. Das Konkursgericht ist seiner ganzen Stellung nach zur Lösung solcher Fragen nicht berufen und im besonderen als Aufsichtsbehörde (§§ 83, 84) kein zur Entscheidung sachlicher Rechtsstreitigkeiten berufenes Prozeßgericht. Setzt dagegen der Gemeinschuldner der Besitznahme des Verwalters Widerstand entgegen, so ist dieser nicht zur gewaltsamen Besitzergreifung berechtigt. Es wäre aber allzu umständlich und zum Widerstand geradezu ermutigend, den Verwalter auf den Klageweg zu verweisen und damit die Erfassung der Masse in bedenklichem Maße zu verzögern. Man muß daher annahmen, daß insoweit der Eröffnungsbeschluß einen Vollstreckungstitel auf Herausgabe darstellt, der sich gegen den Gemeinschuldner richtet. Daher kann der Verwalter die Herausgabe mit Hilfe des Gerichtsvollziehers erzwingen. Damit sind Einwendungen des Schuldners und dritter Personen zum Konkursgerichte denkbar. Da jedoch solche Einwendungen ihrem Wesen nach zeitlich auf das Verfahren „der Zwangsvollstreckung" beschränkt sind, diese aber in unserem Falle mit der Ablieferung an den Konkursverwalter endet, wird die Anwendbarkeit des § 766 kaum von erheblicher Bedeutung sein, vgl. § 117, Anm. 13. Die Verwertung ist nicht mehr Vollstreckung, sondern Ausübung gesetzlicher Vertretungsmacht (vgl. Vorbem. vor § 6). Daß fortab die Geltendmachung der Nichtzugehörigkeit zur Masse ausgeschlossen wäre, darf keinesfalls zugegeben werden. Nach wie vor besteht daher die Möglichkeit, daß der Streit über die Zugehörigkeit zur Masse im Klageweg ausgetragen wird. Streitigkeiten des Verwalters mit dritten Personen, auch mit dem Ehegatten des Schuldners, namentlich über Aus- und Absonderungsansprüche, sind zweifellos im Klageweg zu schlichten. Siehe § 4 Anm. 11 (Zwangsverwalter). Verfügungen des Konkursverwalters über konkursfreie Gegenstände: § 6 Anm. 42. IV. Grenzen der Rechtszuständigkeit Die K o n k u r s m a s s e u m f a ß t n u r V e r m ö g e n des Gemeinschuldners u n d 4 9 d i e s e s g r u n d s ä t z l i c h n u r so, wie es d e m G e m e i n s c h u l d n e r s e l b s t zus t e h t , also — von gesetzlichen Besonderheiten (z. B. § 13) abgesehen — nur unbeschadet der ihm anhaftenden Lasten und Beschränkungen (RG Bd. 46167; Bd. 61 82, Bd. 61 43f., Bd. 72 197 u. ö.). Ein auflösend bedingter [Anm. 58] oder „schwebend nichtiger" (ζ. B. mit dem Erfolge des § 142 BGB vernichtbarer) Vermögenserwerb des Schuldners führt auch als Massebestandteil nur ein unsicheres Dasein [§ 3 Anm. 7 a, § 15 Anm. 15]. Dieser bisher gerade in der Rechtsprechung des RG nachdrücklich betonte und ohne weiteres einleuchtende Grundsatz ergibt aber auch, daß ein Bereicherungsanspruch, der nach § 817 Satz 2 BGB am Vorwurf eigener Unsittlichkeit des Leistenden scheitert, vom Konkursverwalter des Leistenden ebensowenig erhoben werden kann wie von diesem selbst außerhalb des Konkurses. Unhaltbar daher RG Bd. 99 161. Ein (ζ. B. wegen Geisteskrankheit des Schuldners) nichtiger Erwerb kann durch Einbeziehung in die Masse nicht zum „Rechte" werden (vgl. RG 51, 82). Waren, die der Gemeinschuldner unter Verletzung eines fremden Patentrechts hergestellt hatte und die er sonach nicht in Verkehr bringen durfte (§ 4 PatG), darf auch der Verwalter nicht für Rechnung der Masse veräußern [§ 3 Anm. 11]. Gelingt also nicht etwa eine Einigung mit dem Patentberechtigten oder eine sein Recht nicht berührende Ausnutzung, so bleibt der Warenbestand für die Masse unverwertbar. Ein Wechselakzept, aus dem der Gemeinschuldner selbst, weil es nur a u s G e f ä l l i g k e i t erteilt ward, kein Gläubigerrecht herzuleiten vermag, wird auch in der Hand des Konkursverwalters nicht vollwertig (vgl. RG Bd. 75 156). Wenn ferner der frühere Gläubiger t r o t z s e i n e r B e f r i e d i g u n g einen Wechsel oder einen Hypotheken-, Grund- oder Rentenschuldbrief unquittiert behalten hat und vor Aushändigung der Urkunde 29

§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 60 (vgl. § 1144 BGB) in Konkurs verfällt, so darf auch der Konkursverwalter das Papier nicht von neuem in Umlauf setzen. Verwertet er es dennoch durch eine am Verkehrsschutz teilnehmende Verfügung (§§ 892, 1138, 1155 BGB), so macht er die Konkursmasse nach § 59 Nr. 1 oder Nr. 3 (§ 816 11 BGB), bei Verschulden zugleich sich persönlich haftbar (§ 82). Vgl. RG Bd. 19 60, 62. Der Grundeigentümer, der durch Befriedigung des jetzigen Gemeinschuldners Gläubigerrecht (§§1143, 1153, 1163f., 1177 BGB) und Briefeigentum (§952 II BGB) erworben hatte, kann sowohl eine buchberichtigende Umschreibung als die Herausgabe des Briefes auf Grund des § 43 vom Verwalter verlangen [§ 43 Anm. 24], Dagegen kann auf Grund eines nur schuldrechtlichen, nicht etwa durch Vormerkung (§ 24) gesicherten Anspruchs auf Änderung der bestehenden Rechtslage (ζ. B. auf Löschung oder Vorrangseinräumung) im Konkurse des Schuldners diese Änderung selbst nicht erwirkt werden [§ 6], Keine Massebestandteile bilden als solche Ersatzansprüche, die e i n z e l n e n K o n k u r s g l ä u b i g e r n gegen dritte Personen zustehen. Dagegen verordnen die §§17111, 217 II HGB, § 1978 11 BGB im Interesse der Gläubigergesamtheit aus ähnlichen Erwägungen wie der § 37 KO Leistung zur Konkursmasse. Der Gedanke dieser, ganz dem Zwecke der §§ 1, 3, 117 entsprechenden Vorschriften, leitet auf einen allgemeinen Grundsatz zurück: A n s p r ü c h e w e g e n s c h u l d h a f t r e c h t s w i d r i g e r V e r k ü r z u n g d e r K o n k u r s m a s s e s i n d M a s s e b e s t a n d t e i l e . So z . B . Ersatzansprüche gegen einen Dritten, der die Masse dadurch geschädigt hat, daß er auf eine vom § 826 BGB mißbilligte Art eine Aufrechnung ermöglichte (RG Bd. 07 107) oder auf solche Weise sich zum Schaden der Gläubigergesamtheit durch Sicherungsübereignung Sonderdeckung gewähren ließ (RG JW1928 S. 1143 Nr. 16 a. E.; Begründung freilich schief, insofern von einem Ersatzanspruch des Konkursverwalters selber keine Rede sein kann). Ersatzansprüche aus pflichtwidrigem Verhalten eines Treuhänders, der mit einer konkursabwendenden Regelung des Schuldenstandes betraut war, können Massebestandteile bilden, wenn sie aus einem vom nachmaligen Gemeinschuldner abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag (vgl. § 23) erwachsen sind (siehe RG J W 1906 S. 37 Nr. 48), aber auch, wenn sie auf Veruntreuung von Vermögenswerten des Schuldners beruhen (ζ. B. auf Unterschlagung anvertrauter Gelder, § 823 BGB). Vermögen d r i t t e r Personen unterliegt vorbehaltlich des §2 der Aussonderung (§§43ff.). Hatte der jetzige Gemeinschuldner sich vor dem Konkurs in einem echten V e r t r a g z u g u n s t e n e i n e s D r i t t e n (§ 328 I BGB) eine Leistung an diesen ausbedungen, so kann allerdings der Konkursverwalter kraft dieser Übereinkunft nicht verlangen, daß der Verpflichtete die dem Dritten geschuldete Leistung an die Masse bewirke. Wohl aber können auf Grund eines solchen Schuldverhältnisses Vermögenswerte des Gemeinschuldners gebunden sein, die der Konkursverwalter im Anfechtungsweg oder durch Ausübung der dem Gemeinschuldner zustehenden Rechte, besonders einer Widerrufsbefugnis, für die Masse freizumachen vermag. Das gilt namentlich für Versicherungsverträge zugunsten Dritter [Anm. 56]. Auch A n w e i s u n g e n , die ähnlich wie Abtretungen — unbeschadet der Anfechtbarkeit [§ 30 Anm. 32ff] — der Konkursmasse Rechte entziehen können, sind möglicherweise noch zugunsten der Masse widerruflich (§§ 790, 784 BGB, RG BayZ 1910 S. 116). Der Umstand, daß einzelne Konkursgläubiger sich zugleich an Vermögen dritter Personen halten dürfen, vermag eine Einbeziehung dieses Vermögens in die zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Konkursgläubiger dienende Masse (§ 3) nicht zu rechtfertigen. Eine Besonderheit verordnen die §§ 228, 236. 50

Andrerseits ist die Konkursmasse V e r m ö g e n des G e m e i n s c h u l d n e r s . Die Konkursmasse ist Rechtsobjekt, n i c h t R e c h t s s u b j e k t , vgl. Vorbem. vor §§ 6—9 III. Die Konkursmasse „gehört" weder dem Konkursverwalter (§6) noch den Konkursgläubigern (§ 3), vgl. Vorbem. vor § 6. Sie gehört dem Gemeinschuldner. Nur ihm als dem Eigentümer kann daher eine konkursbefangene Sache u n t e r s c h l a g e n werden; er selber als der Eigentümer kann sie (wenn er etwa mit der Fortführung des Geschäfts betraut ist) nicht unterschlagen (§ 246 StGB, RG Strass. Bd. 80 414, LZ 1908 Sp. 303 Nr. 31). Ebendarum sind B u c h -

Grenzen der Erwerbszeit

§ 1 Anm. 51 r e c h t e , die zur Masse gehören oder erworben werden, weder auf den Namen des Verwalters noch auf die Gläubigerschaft noch auf die Konkursmasse im Grundbuch e i n z u t r a g e n . Vielmehr ist der buchberichtigende (§894 BGB) wie der rechtsändernde Bucheintrag (ζ. B. beim Erstehen eines Grundstücks für die Masse, etwa zur Abwendung eines ihr drohenden Hypothekausfalles, § 134 Nr. 2 KO) auf den N a m e n des G e m e i n s c h u l d n e r s sils Berechtigten (z.B. Eigentümers, Gläubigers, besonders auch beim massezugehörigen Eigentümergrundpfandrecht) zu stellen, nur eben (damit die derzeitige Massezugehörigkeit erkennbar wird) u n t e r Z u s a t z des K o n k u r s v e r m e r k s (§ 113). Sperrwirkung: § 113 Anm. 7. Eintragungsanträge anderen Inhalts hat das Grundbuchamt abzulehnen. Zust. OLG, KG OLG 5 S. 7, Celle OLG 9 S. 378, ObLG LZ Sp. 604f., ZB1FG Bd. 14 S. 462f.; Fuchs Grundbuchrecht I S. 395, Turnau-Förster Liegenschaftsrecht 3 1 S. 737, Güthe-Triebel GBO4 II S. 1644; — Das gilt auch für offene Handelsgesellschaften und juristische Personen (ζ. B. Genossenschaften), die der Konkurs in den Zustand der Auflösung versetzt hat, da sie zunächst als Abwickelungsverbände fortbestehen [§ 25 Anm. 9], Bucheinträge auf „die Konkursmasse" oder auf „den Verwalter des Konkurses Ν. N." sind bei Erkennbarkeit des wahren Rechtsträgers ungenau und unzweckmäßig, da ja die Möglichkeit keineswegs ausgeschlossen ist, daß das betreffende Buchrecht nach Beendigung des Konkurses in die freie Verfügungsmacht des Schuldners zurückfällt. Sie müssen auf das Subjekt der eingetragenen „Konkursmasse" u m g e d e u t e t werden. Kommt sonach der Konkursmasse auch keine Rechtspersönlichkeit zu, so hat sie doch die Natur eines Sonderyermögens in dem Sinne, daß sie d u r c h eine auss c h l i e ß l i c h e Z w e c k b e s t i m m u n g vom ü b r i g e n S c h u l d n e r v e r m ö g e n get r e n n t , g e s o n d e r t v e r w a l t e t u n d dem Z u g r i f f e b e s t i m m t e r G l ä u b i g e r v o r b e h a l t e n wird (§ 3). Diese Sonderung ermöglicht im Bereiche ihres Zwecks und ihrer Dauer den Bestand materieller und prozessualer Rechtsbeziehungen zwischen verschiedenen Massen ein und desselben Rechtssubjekts [Beispiele: Anm. 50, 53, 62; § 6 Anm. 15a, Anm. 43f.; § 57 Anm. 3; § 117 Anm. 18], Vgl. RG LZ 1915 Sp. 225; v. Tuhr Allg. Teil I § 19. Wo das Gesetz von einer Leistung an „die Konkursmasse" (§37), von einer Bereicherung „der Masse" (§59 Nr. 3) redet, meint es den G e m e i n s c h u l d n e r als s o l c h e n , d . h . als T r ä g e r des k o n k u r s b e f a n g e n e n S o n d e r v e r m ö g e n s . Ebenso wird von Schulden des „Nachlasses" oder der „Erbschaft" im Sinne von Verbindlichkeiten, die den Erben als solchen, d. h. als Träger des Nachlasses treffen, gesprochen [§§ 226ff. Anm. 7]. Konfusion: § 3 Anm. 33. Auch s t e u e r r e c h t l i c h kann nicht zugegeben werden, daß Gemeinschuldner und Konkursmasse zwei verschiedene Rechtssubjekte seien. . Grenzen der Erwerbszeit Die K o n k u r s m a s s e u m f a ß t das b e s c h l a g s f ä h i g e V e r m ö g e n n u r in- 51 s o w e i t , als es dem G e m e i n s c h u l d n e r zur Zeit der Konkursöffnung gehört. „ G e h ö r e n " heißt: dem R e c h t e n a c h z u s t e h e n . Eine Sache „gehört" dem Eigentümer, eine Forderung dem Gläubiger. Der Ausdruck ist vom § 1 wie vom § 43 im Fachsinne gebraucht (vgl. auch § 7 AnfG). E r ö f f n e t i s t d e r K o n k u r s in dem d u r c h den E r ö f f n u n g s b e s c h l u ß b e s t i m m t e n Z e i t p u n k t e (§108), n i c h t e r s t mit. der Z u s t e l l u n g , B e k a n n t m a c h u n g o d e r R e c h t s k r a f t des E r ö f f n u n g s b e s c h l u s s e s [§108 Anm. 1]. Ausgeschlossen von der Masse sind hiernach einerseits (unbeschadet der Gläubigeranfechtung) Gegenstände, die der Schuldner bereits früher durch Verzicht, durch Abtretung (auch durch Blankozession), durch Indossierung oder sonstige Veräußerung aufgegeben hatte, andrerseits alles nach Konkurseröffnung, wenn auch vor der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses neu erworbene oder erst nachher beschlagsfähig gewordene [Anm. 18] Vermögen. Neuerwerb ist konkursfrei. In diesem wichtigen Grundsatze folgt das Reichsrecht dem § 619 der hannoverschen Prozeßordnung v. 8.11.1850. Gemeinrechtlich war die Frage bestritten. Fast alle Landesgesetze hatten den Konkursbeschlag auch auf neuerworbenes Vermögen erstreckt.

§ 1 Allgemeine Bestimmungen Anm. 52, 58 So noch heute im allgemeinen das Ausland [Anm. 63 a], auch die österr. KO yon 1914 § 11. Allein nicht nur die billige Rücksichtnahme auf den Schuldner selbst und seine Familie, sondern auch das Interesse der von der Konkursteilnahme ausgeschlossenen Neugläubiger und das allgemeine Wohl lassen es erwünscht erscheinen, daß dem Schuldner die baldige Möglichkeit wirtschaftlichen Emporkommens eröffnet werde. Fällt auch der Neuerwerb in die Masse, so liegt die Gefahr nahe, daß der Schuldner sich in seiner Not an Massewerten vergreift oder daß er in stumpfem Nichtstun verkommt. So erscheint die Ausschaltung des Neuerwerbs aus dem Bereiche des Konkursbeschlags und das damit zusammenhängende Verbot eines Sonderzugriffs auf diesen (§14) vom sozialen wie vom wirtschaftlichen Standpunkt aus gerechtfertigt. Vgl. Motive II S. 19ff., Protokolle S. Iff. Der Neuerwerb fällt nicht mehr in den Machtbereich des Konkursverwalters. Erwerb von Todes wegen: § 9. Ob der G e m e i n s c h u l d n e r k o n k u r s f r e i e G e g e n s t ä n d e in die K o n k u r s m a s s e überführen k a n n , ist streitig. Schlechthin verneinend LangAufrechnungsrecht (1906) S. 256 Nr. 12, bejahend v. Tuhr Allg. Teil I S. 337, für den Fall der Abtretung einer nach Konkursbeginn angefallenen Vermächtnisforderung auch RG Bd. 26 67. Warum sollte es dem Gemeinschuldner zwar gestattet sein, aus seinem konkursfreien Vermögen einen einzelnen Gläubiger zu befriedigen, dagegen verwehrt, der Gesamtheit seiner Gläubiger einen Gegenstand zu überlassen, wobei noch in Betracht zu ziehen ist, daß dieses Verhalten das korrektere ist? Auch kann eine den Neugläubigern nachteilige Überleitung des Neuerwerbs in die ihrem Zugriff verschlossene Konkursmasse (§ 3) der Gläubigeranfechtung unterliegen. Im übrigen werden rechtsgeschäftliche Verfügungen des Schuldners zugunsten der Masse erlaubt sein, da die im Abs. I gezogene Zeitschranke wohl kein Verbot im Sinne des § 134 BGB enthält. Über den umgekehrten Fall siehe § 6, § 117 Anm. 18. A. Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die A b g r e n z u n g v o n M a s s e z u g e h ö r i g k e i t n a c h §1 u n d k o n k u r s f r e i e m N e u e r w e r b n a c h K o n k u r s e r ö f f n u n g . Die Tragweite dieser Unterscheidung beschränkt sich aber nicht auf diese Sonderung zwischen Masse und konkursfreiem Vermögen des Gemeinschuldners, sondern beeinflußt in gleichem Umfang auch das Problem, wie der K r e i s der K o n k u r s f o r d e r u n g e n im S i n n e von § 3 von erst nach der Konkurseröffnung entstehenden und daher nicht teilnahmeberechtigten Forderungen abzugrenzen ist. Die d r i t t e F r a g e , bei welcher die gleiche Unterscheidung Bedeutung gewinnt, ist die f ü r §15 entscheidende, ob ein R e c h t s c h o n v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g e n t s t a n d e n ist oder erst nachher, so daß es einen den Konkursgläubigern gegenüber unwirksamen Erwerb darstellt. Es leuchtet ein, daß die E n t s c h e i d u n g über diese Abgrenzungen g r u n d s ä t z l i c h in a l l e n d r e i F ä l l e n die g l e i c h e sein muß, vorbehaltlich besonderer konkursrechtlicher Normen, die Ausnahmen begründen. Entscheidet man in einem Falle, daß ein Recht, obwohl erst nach Konkurseröffnung vollständig entstanden, doch noch zur Masse gehört, z. B. ein aufschiebend bedingtes Recht, wenn die Bedingung erst während des Konkurses eintritt, so muß man auch zugunsten eines Gläubigers, der ein solches Recht geltend macht, dahin entscheiden, daß seine Forderung eine Konkursforderung ist, obwohl ihr Entstehen erst nach der Konkurseröffnung sich vollendet hat, und ebenso muß man dem Erwerber eines Rechts nach § 15 einräumen, daß sein Erwerb auch den Konkursgläubigern gegenüber wirksam ist, obwohl er sich erst während des Konkurses vollendet hat. B. Für die Abgrenzung der Massezugehörigkeit vom konkursfreien Neuerwerb lassen sich einige G r u n d s ä t z e aus der bisher mehr kasuistisch behandelten Fülle der Fälle gewinnen. Doch ist hier noch manche Arbeit zu leisten. 1. I s t ein R e c h t s e r w e r b v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g bereits v o l l s t ä n d i g a b g e s c h l o s s e n , sind alle Tatbestandsstücke vorhergegeben, so g e h ö r t d a s entstandene R e c h t unzweifelhaft z u r Masse, denn es „gehört" im Sinne von § 1 dem G e m e i n s c h u l d n e r z. Z. der Konkurseröffnung.

Grenzen der Erwerbszeit

§ 1 Anm. 64, 56 Beispiele: Ein Kauf- oder Verkaufvertrag des Gemeinschuldners ist vor Konkurseröffnung geschlossen und beiderseits erfüllt; der an den Gemeinschuldner vor ihr gezahlte Kaufpreis bzw. die an ihn vor ihr geleistete Sache gehören zur Masse. Eine unerlaubte Handlung ist vor der Konkurseröffnung begangen, der Schaden, ζ. B. an einer Sache des Gemeinschuldners, vor derselben vollständig eingetreten. (Über erst nachher sich entwickelnden Schaden vgl. Anm. 54, 3 a.) 2. Der T a t b e s t a n d für die Entstehung eines Rechts, damit für den Erwerb liegt im vollen U m f a n g nach der K o n k u r s e r ö f f n u n g . Die Regel würde jetzt sein, daß der Erwerb nicht in die Masse fällt, denn unzweifelhaft gehörte dieses R e c h t nicht dem Gemeinschuldner ζ. Z. der Konkurseröffnung, daher nach § 1 nicht zur Masse. Aber hier greift die konkursrechtliche Norm ein, daß die H a n d l u n g e n des K o n k u r s v e r w a l t e r s für die Masse wirken, sei es, daß er der gesetzliche Vertreter des Gemeinschuldners in bezug auf die Masse ist (Vertretungstheorie), sei es daß er durch Handeln im eigenen Namen für die Masse erwirbt (Amtstheorie), vgl. Vorbem. vor § 6. Alle Erwerbshandlungen des Verwalters, die er für die Masse vornimmt, bewirken daher einen E r w e r b f ü r die Masse. Daraus folgt, daß alle Leistungen, die auf Grund von F o r d e rungen des Gemeinschuldners, die zur Masse gehören, an den Verwalter erfolgen, i n d i e Masse fallen und alle Forderungen, die auf Grund von Leistungen des Verwalters aus der Masse entstehen, zur Masse gehören. H a n d e l t dagegen der Gemeinschuldner, so fallen dadurch entstehende Rechte nicht in die Masse, sondern sind k o n k u r s f r e i e r Neuerwerb desselben. Er verliert durch den Konkurs nicht seine Geschäftsfähigkeit, kann also wirksame Rechtsgeschäfte abschließen. Doch ist zu beachten, daß er weder über Massebestandteile wirksam verfügen noch die Masse wirksam verpflichten kann (§ 7). Es kommen also nur Handlungen in Betracht, welche sich nicht auf die Masse beziehen. 8. P r o b l e m a t i s c h wird die Abgrenzung erst dann, wenn der T a t b e s t a n d für die 54 Entstehung eines Rechts teils vor, teils nach der K o n k u r s e r ö f f n u n g liegt und damit zweifelhaft wird, ob das Recht vor oder nach ihr entstanden ist und ι. Zt. der Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner „gehörte" im Sinne von §1 oder nicht. a) Eine u n e r l a u b t e H a n d l u n g ist vor der K o n k u r s e r ö f f n u n g begangen, der Schaden aber hat sich zumindest teilweise erst n a c h h e r e n t w i c k e l t , wie es bei Körperverletzungen oft der Fall ist. In diesen Fällen gehört der gesamte Schadensersatzanspruch zur Masse, denn der Rechtsgrund des Anspruchs ist die unerlaubte Handlung und sie liegt vor der Eröffnung, der Anspruch ist als einheitlicher bereits vorher entstanden, es handelt sich bei den einzelnen nach und nach sich entwickelnden Schäden nicht um neue Grundlagen neuer Ansprüche. Eine bedeutende Einschränkung erfährt die Massezugehörigkeit aber durch die Unpfändbarkeit vieler solcher Ersatzansprüche vgl. Anm. 24. b) Zur gleichen Entscheidung gelangt man bei der Frage, ob ein in R a t e n zu zahlender K a u f p r e i s auch für die erst nach Konkurseröffnung zu leistenden Raten zur Masse gehört. Auch hier ist der Rechtsgrund, z. B. der Kaufvertrag, vor dem Konkurs abgeschlossen, der Anspruch bleibt ein einheitlicher, wenn auch in Raten aufgeteilter, die Teilansprüche bestehen sämtlich schon z. Zt. der Eröffnung des Verfahrens, nur ihre Fälligkeit ist hinausgeschoben. Daher fallen auch alle während des Konkurses fällig werdenden Raten in die Masse. c) Dasselbe gilt entsprechend für alle Ansprüche aus einem S u k z e s s i v l i e f e r u n g s v e r t r a g (vgl. RG 148, 330; unt. § 17 Anm. 16f.). d) Man macht die U n t e r s c h e i d u n g , ob ein A n s p r u c h endgültig und abge- 55 schlossen e n t s t a n d e n ist oder ob immer neue A n s p r ü c h e mit der Zeit erwachsen, insbesondere auf Grund von Gegenleistungen des anderen Teils. Der erste Fall liegt z.B. bei Rentenansprüchen vor (RG 112, 295). Im zweiten Falle genügt weder der Vertragsabschluß noch der bloße Zeitablauf für die Entstehung der Ansprüche, es muß noch eine Gegenleistung hinzukommen und 3

Jaeger, Konkursordnung 8. Aufl.

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§ 1 Allgemeine Bestimmungen Amn. 56 auf diese Weise entstehen immer neue Ansprüche. Soweit man letzteres annehmen kann, fallen die erst nach K o n k u r s e r ö f f n u n g erwachsenden Ansprüche nicht in die Masse, sondern sind konkursfreier Neuerwerb des Gemeinschuldners. Hierbei wird aber wieder zu unterscheiden sein, ob die Gegenleistungen, auf Grund derer die neuen Ansprüche entstehen, vom Konkursverwalter ausgehen oder vom Gemeinschuldner und nur von diesem, nicht aber vom Verwalter erbracht werden können. Konkursfreier Neuerwerb des Gemeinschuldners liegt nur im zweiten Falle vor, die Gegenleistungen, die der Verwalter neu bewirkt, fallen in den Rahmen der §§ 17 ff. Das Hauptbeispiel liefern die Dienst- und A r b e i t s v e r t r ä g e des Gemeinschuldners, die er nach der Eröffnung des Verfahrens fortsetzt. Aller Erwerb aus dieser persönlichen Tätigkeit des Gemeinschuldners fällt nicht in die Masse, sondern ist sein konkursfreier Erwerb. Wenn auch ein Vertragsabschluß vorher erfolgt ist, so entstehen doch die Lohn- und Gehaltsansprüche des Gemeinschuldners immer erneut auf Grund seiner Leistungen vgl. RG 142, 295. Damit bleibt der gesamte Erwerb des Gemeinschuldners aus seiner persönlichen T ä t i g k e i t während des Konkurses massefrei. Entsprechend muß aber auch das B e a m t e n g e h a l t , soweit es nach der Konkurseröffnung fällig wird, als konkursfreier Neuerwerb gelten (daher erfaßt eine Pfändung nach ZVG § 832 auch die nach Konkurseröffnung fällig werdenden Beträge; vgl. Stein- Jonas-Schönke §8321) ; ein Unterschied gegenüber dem Arbeitserwerb in der Wirtschaft ist nicht gerechtfertigt ; man denke nur an die undurchführbare Unterscheidung von Beamten und Behördenangestellten. Zwar wird auch die Auffassung vertreten, es handele sich beim Gehalt um eine mit der Anstellung ein für allemal erworbene Unterhaltsrente (RG 96, 87, Bd. 107, 190, Gerland, JW 1932, 179). Aber das Gehalt steht doch im wesentlichen dem anderen Arbeitseinkommen gleich und stellt eine Gegenleistung für die Dienstleistungen des Beamten dar, so daß auch hier die Entstehung des Anspruchs an die fortdauernde Gegenleistung des Beamten gebunden ist; die Weiterzahlung während des Urlaubs findet sich auch in der Wirtschaft. Auf diesem Standpunkt stehen OLG 19, 93, Mentzel Anm. 56a, Seuffert S. 78 Böhle-Stamschräder Anm. 5a. Dagegen erwachsen die P e n s i o n s a n s p r ü c h e der Beamten auf Grund des Beamtenverhältnisses mit der Pensionierung ein für allemal und bedürfen keiner immer erneuten Entstehung auf Grund neuer Leistungen, sondern für ihre Fälligkeit nur noch des Zeitablaufs, des Erlebens. Dasselbe gilt für die Ruheversorgung von Angestellten und Arbeitern. Doch findet die konkursmäßige Erfassung für die Masse an der Unpfändbarkeit vieler Renten eine Grenze, vgl. Anm. 24. 56

e) Eine weitere Unterscheidung zwischen Massezugehörigkeit und Neuerwerb kann aus der Auffassung abgeleitet werden, daß, wenn ein Recht zur Masse gehört, auch die aus diesem sich nach dem Konkurs auf Grund späterer Ereignisse sich entwickelnden R e c h t e , welche jenes Recht als Grundlage haben, zur Masse gehören. α) Dieser Gesichtspunkt erweist sich zunächst als wichtig im Falle der A n w a r t s c h a f t (vgl. hierzu u. a. v. Tuhr I, § 9; Enneccerus-Nipperdey § 75, Westermann S. 30, Palandt § 158, Anm. 3). Hier handelt es sich um die stufenweise Entwicklung eines Rechtes, der rechtsbegründende Tatbestand verwirklicht sich erst allmählich in zeitlichen Abständen. Unter diesen Umständen gewinnt die Frage, ob es sich bei einem Abschluß zum Vollrecht, der erst während des Konkurses eintritt, um einen Erwerb der Masse handelt, besondere Bedeutung. Soll dies bejaht werden, so muß man fordern, daß aus dem Teil des Tatbestandes, der vor der Konkurseröffnung liegt, bereits eine gesicherte Rechtsstellung des Erwerbers, eine rechtliche Anwartschaft auf den späteren Erwerb des Vollrechts folgt. Sie stellt bereits ein Vorstadium des vollen Rechts dar, immerhin wesentlich mehr als wenn noch nichts an Rechtswirkung eingetreten wäre. I s t nun f ü r die Masse im Z e i t p u n k t der K o n k u r s e r ö f f n u n g eine solche A n w a r t s c h a f t vor-

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Grenzen der Erwerbszeit

§ 1 Anm. 67

handen, dann rechnet man auch sich daraus entwickelnde V o l l r e c h t , auch wenn es erst während des Konkurses entsteht, z u r M a s s e , — so auch R G 140, 225 — obwohl seine Entstehung erst nach der Eröffnung des Konkurses sich vollendet. Der wichtigste Fall einer solchen Anwartschaft ist der E r w e r b eines Rechts u n t e r a u f s c h i e b e n d e r B e d i n g u n g vgl. RG aaO. Mit dem Abschluß des Vertrages unter Vereinbarung der Bedingung erwirbt der spätere Gemeinschuldner bereits eine rechtlich gesicherte Anwartschaft, die durch B G B § 160 gegen schädigende Eingriffe und § 161 gegen widersprechende Verfügungen des Veräußere» geschützt ist; auch wird anerkannt, daß § 823 auch für die Anwartschaft Geltung hat T r i t t , nun die B e d i n g u n g e r s t n a c h dem K o n k u r s b e g i n n e i n u n d e r s t a r k t damit die A n w a r t s c h a f t zum V o l l r e c h t , so g e h ö r t d i e s e s R e c h t zur M a s s e , obwohl es erst nach der Konkurseröffnung voll entstanden ist. Der praktisch wichtigste Fall ist der Erwerb unter E i g e n t u m s v o r b e h a l t , d. h. unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Kaufpreises. E r ist als Kreditsicherungsmittel für den Warenverkäufer besonders bei Abzahlungsgeschäften weit verbreitet. Tritt die Bedingung während des Konkurse» durch Zahlung des Konkursverwalters ein, so erwirbt die Masse das dadurch geschaffene Vollrecht. Ob der Verwalter zahlt, hängt allerdings nach §§ 17 f. von seiner Wahl ab. Hier ist nur festzustellen, daß der Eintritt der Bedingung den Erwerb des Vollrechts für die Masse herbeiführt. ß) Die Konstruktion einer Anwartschaft ist auch im Falle der V e r s i c h e r u n g zu 5 7 verwenden. Ansprüche aus Versicherungsverträgen b i l d e n als R e c h t e v o n V e r m ö g e n s w e r t an s i c h B e s t a n d t e i l e d e r K o n k u r s m a s s e des B e r e c h t i g t e n [Anm. 47], Doch bestehen besondere Beschlagsschranken. So für die Versicherung unpfändbarer Fahrnis [Anm. 18] und die Gebäudefeuerversicherung [Anm. 26]. Beschlagsfähig sind nicht nur Ansprüche aus dem großen Bereiche der Schadensversicherung, ζ. B . gegen Feuer, Wasser, Hagel, Viehseuchen, Sturm, Einbruch, Ausstand, Zahlungsunfähigkeit, Transportschäden, Haftpflicht [Absonderungsrecht des verletzten D r i t t e n : § 49 Anm. 12], sondern auch Ansprüche auf Grund der Personenversicherung (Tod, Krankheit, Unfall, Erwerbsunfähigkeit), es sei denn, daß letzterenfalls die Leistungen des Versicherers rein persönlicher Art wären (ζ. B. freie Ärztliche Behandlung oder Verpflegung des Versicherten in einem Krankenhaus oder Altersheim). Aus der Literatur des neuen Rechts siehe namentlich Kirchberger ZHR Bd. 68 S. 147ff. Kirchmann LZ r 1912 S. 614ff., 1913 S. 131 ff. Lederle Lebensversicherung (1913) bes. S. 168ff., Zeigner (ZVers. Wiss. 13 S. 480ff., 654ff.), Bruck-Dörstling Recht des Lebensversicherungsvertrages (1924) S. 257 ff.) W e n n der K o n k u r s v e r w a l t e r bei einheitlichen S c h u l d v e r t r ä g e n , die 18 von der einen oder anderen Seite nur teilweise erfüllt sind, auf E r f ü l l u n g b e s t e h t , w i r d die gesamte n o c h a u s s t e h e n d e G e g e n l e i s t u n g s v e r b i n d l i c h k e i t des G e m e i n s c h u l d n e r s z u r Masseschuld (§59 Nr. 2). Daher kann beim Einheitsvertrag auf S u k z e s s i v l i e f e r u n g der Vertragsgegner auch für die v o r dem Konkurse bewirkten Lieferungen als Masseschuldgläubiger [Anm. 33] Bezahlung verlangen. Er braucht sich auch insoweit nicht auf die Konkursdividende verweisen zu lassen, weil der K o n k u r s v e r w a l t e r den e i n h e i t l i c h e n V e r t r a g n u r als G a n z e s e r f ü l l e n o d e r a b l e h n e n , nicht aber in eine Mehrheit von selbständigen Verträgen auseinanderreißen k a n n RG 129, 230; HRR 30, 2175. Es wäre auch sehr unbillig, wenn der Verwalter den Gegner am Einheitsvertrage festhalten, die Masse aber der Volleistung entheben könnte. Nicht um Raten geht es, sondern ums Ganze. Da der gesamte Anspruch des Verkäufers auf Zahlung der vor und nach Konkursbeginn gelieferten Raten Masseanspruch, nicht Konkursforderung ist, bleibt er in seinem v o l l e n Umfang u n b e r ü h r t v o m V e r b o t e d e r S on d e r Vollstreckung (§14) wie vom E i n f l u ß eines Ζ w a n g s Verg l e i c h s (§ 193). RG, JW 1896 S. 688f., Bd. 61 281, JW 1904 S. 392, S. 559, Bd. 62 201, LZ 1912 Sp. 684, Bd. 85 222, LZ 1917 Sp. 750f., Bd. 98 136; Hueck aaO. S. 177ff., Düringer-Hachenburg-Hoeniger 3 V, 1 Einl. Anm. 270. Der Konkursverwalter muß daher, ehe er seine Wahl ausübt, mit äußerster Vorsicht prüfen, welche Verbindlichkeiten er durch Eintritt in den Einheitsvertrag der Masse aufbürdet. Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflicht macht den Verwalter persönlich haftbar (§ 82). Anfechtung wegen Irrtums: Anm. 30. Ein Verzicht des Vertragsgegners auf die ihm als Massegläubiger gebührenden Vorteile ist möglich, aber nicht schon in rechtsirriger Anmeldung des Gegenanspruchs als Konkursforderung zu erblicken (RG Bd. 98, 136). Eine Ü b e r e i n k u n f t (besonders ein Vergleich) zwischen Gegenpartei und Verwalter dahin, daß der Eintritt des Verwalters nur für die noch zur Konkursmasse zu bewirkenden Raten gelten solle, kann den Sinn einer Ablehnung der Erfüllung des alten und der Eingehung eines neuen Vertrags (§ 59 Nr. 1) haben. In der bloßen Vereinbarung jedoch, daß fortab eine andere Art oder Güte der Vertragsware („eine andere Sorte Zwirn") geliefert werden solle, liegt an sich der Eintritt des Verwalters in den schwebenden Schuldvertrag mit der Folge voller Gegenleistungspflicht der Masse (§ 59 Nr. 2). RG Bd. 98,136. Keinesfalls hat der Verwalter die Macht, e i n s e i t i g seinen Eintritt auf die künftigen Lieferungen zu beschränken. Vielmehr würde die einseitig beschränkte Annahme Ablehnung bedeuten, verbunden mit dem Anerbieten einer vom § 17 abweichenden Vereinbarung. Sie würde für sich allein weder den Gegner als Verkäufer zur Lieferung noch die Masse zur Zahlung des Preises verpflichten. Auf eine Vereinbarung mit der Gegenpartei ist der Verwalter, wenn er nicht die Ablehnung vorzieht, auch bei solchen Verträgen angewiesen, die für eine den Konkurs voraussichtlich lange überdauernde Zeit laufen und (ζ. B. als Bierlieferungsverträge) an einen bestimmten Betrieb gebunden sind. E i n e a n d e r e k o n k u r s r e c h t l i c h e B e h a n d l u n g erheischen solche 18a Schuldverhältnisse, die kraft einer, wäre es auch nur stillschweigenden, Wiederholung des Vertragsabschlusses f o r t u n d f o r t f ü r w e i t e r e Z e i t a b s c h n i t t e o d e r f ü r w e i t e r e B e z u g s m e n g e n neu e n t s t e h e n , also nicht ein für allemal begründet sind. Wir nennen sie Wiederkehrschuldverhältnisse. Meist erneuern sich die Wiederkehrschuldverhältnisse für bestimmte Z e i t a b s c h n i t t e , für die nach dem Willen der Vertragsgenossen oder ergänzendem Rechtssatz eine beider267

§ 17 Anm. 18 b

Erfüllung der Rechtsgeschäfte

seitige Gebundenheit besteht. Entscheidet sich also der Verwalter für Erfüllung, dann bildet nur der Anspruch des Gegners auf das Entgelt dieses Zeitabschnitts eine Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 2 Fall 1. F ü r die Folge gilt kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Vertragserneuerung der § 5 9 Nr. 1. Dagegen sind R ü c k s t ä n d e ä l t e r e r A b s c h n i t t e n u r a l s K o n k u r s f o r d e r u n g e n a n m e l d b a r . Lehnt andrerseits der Verwalter die Erfüllung für den laufenden Zeitabschnitt ab, dann stellt die Forderung der Gegenpartei auf Zahlung des Entgelts für frühere Abschnitte und auf Ersatz des infolge Nichterfüllung des laufenden Abschnitts erwachsenden Schadens eine bloße Konkursforderung dar. Die erforderliche Unterscheidung zwischen einem einheitlichen Sukzessivleistungs-Schuldverhältnis und einem in eine Mehrheit von Verträgen aufzulösenden Wiederkehr-Schuldverhältnis ist nicht immer einfach. Von besonderer praktischer Bedeutung ist sie für die so verbreiteten V e r t r ä g e a u f L i e f e r u n g v o n e l e k t r i s c h e m S t r o m , G a s , W a s s e r . Die rechtliche Auffassung hat in der Rechtsprechung stark geschwankt, auch im Schrifttum gingen die Meinungen sehr auseinander. F ü r die Behandlung als Sukzessivleistungsverträge traten die meisten Oberlandesgerichte ein (vgl. besonders J W 31, 2169, 3146, 3 1 5 0 ; 33, 928, 929) und mit eingehender Begründung R u m p f ( J W 30, 1346). Die Auffassung als Wiederkehrverhältnisse ist von J ä g e r (LZ 1912, 286f.) begründet. I h r t r a t eine Minderheit von Oberlandesgerichten bei (vgl. u. a. J W 3 0 , 1 4 2 7 , 1429; 33, 2634), die Werke zur Vergleichsordnung von Bley (S. 192/93), von Kiesow (§ 4 Anm. I V 2), neuerdings von Vogels-Nölte (3. Α., 2 zu § 3 6 ) , vor allem das R G (148, 326), vgl. ferner Eneccerus-Nipperdey § 121 Anm. 22.

18b

Das entscheidende Merkmal läßt sich durch eine Stufenfolge von Beispielen herausarbeiten. Man darf n i c h t das Wiederkehrschuldverhältnis m i t d e m D a u e r s c h u l d v e r h ä l t n i s (ζ. B . Miete) g l e i c h s t e l l e n , denn dieses kann sehr wohl ein einheitliches und im vollen Umfang durch den einen Vertrag begründet sein. Auch das ist nicht entscheidend, daß das Schuldverhältnis durch K ü n d i g u n g beendet werden kann. Diese Möglichkeit beweist eher umgekehrt, daß an sich das Schuldverhältnis fortbesteht, also nicht immer neu entsteht (sie kann allerdings auch den Sinn haben, daß weitere neue Vertragsschlüsse ein für allemal abgelehnt werden). ;) Die Erfüllungsablehnung bedeutet nicht eine Freigabe der Vertragsrechte des 48 Gemeinschuldners. Die gegenteilige Lehre beruht auf einer unmöglichen Konstruktion. Das Schuldverhältnis kann nicht gleichzeitig in zwiefacher Gestalt bestehen: für die Rechtsverfolgung außerhalb des Konkurses und nach diesem als wechselseitige Gebundenheit zur Leistung um Gegenleistung, für den Konkurs als einseitige Haftung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Der Anspruch auf Erfüllung ist ausgeschlossen. Das e r g i b t m i t S i c h e r h e i t d e r Zweck des Gesetzes. Allen Beteiligten soll durch eine unverzügliche und endgültige Gestaltung des Schuldverhältnisses Gewißheit über dessen ferneren Inhalt verschafft werden. Dem Vertragsgegner, dem der Abs. II einen Weg zur schleunigen Klärung der Lage eröffnet, wäre (ganz abgesehen vom Zwange der Kechtslogik) keineswegs gedient, wenn er innerhalb des Konkurses frei, außerhalb des Konkurses gebunden bliebe. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, dann muß der andere Teil über den Gegenstand seiner bisherigen Verpflichtung uneingeschränkt verfügen können und in der Lage sein, durch anderweite Entschließung (Einkauf oder Verkauf) seinen als Konkursforderung anzumeldenden Schaden rechtzeitig zu ermitteln. Selbstverständlich aber kann die Rücksichtnahme auf die Gegenpartei nicht so weit gehen, daß es ihrer Willkür anheimgestellt bleibt, sich der Nichterfüllung zu fügen oder nach Konkursbeendigung wieder auf Erfüllung zu bestehen. Denn auch der Schuldner persönlich bedarf derGewißheit. Die wechselseitigen Interessen verlangen eine abschließende Regelung: k e i n e r d e r b e i d e n V e r t r a g s g e n o s s e n k a n n a u ß e r h a l b des K o n k u r s e s o d e r n a c h d i e s e m auf d a s u r s p r ü n g l i c h e S c h u l d v e r h ä l t n i s z u r ü c k g r e i f e n . Namentlich b i n d e t die Entscheidung des Konkursverwalters den Gemeinschuldner a u c h f ü r die Z u k u n f t . Im Ergebnis ebenso RG Bd. 41133, LZ 1912 Sp. 399f„ Bd. 7» 211; OLG Naumburg Recht 1901 Bd. 5, Dresden OLG 4 S. 170, OLG München SeuffA 70 Nr. 52; Voigt Einfluß des Konkurses S. 117, Staub-Heinic'neu Anh. zu § 382 Anm. 87, Mentzel-Kuhn Anm. 27; abw. OLG Jena SeuffA 47 Nr. 87; Kohler Lehrbuch S. 133 [siehe aber unten Anm. 62], Seuffert S. 190, Oetker aaO. S. 33f., Förster-Eccius I §117 Nr. 3. Beispiel. A und Β haben im Frühjahr einen Tauschvertrag abgeschlossen, kraft dessen das Hausgrundstück des A gegen einen Weinberg des Β nach Beendigung der Weinlese vertauscht werden soll. Jede dieser Liegenschaften ist etwa 100000 RM wert. A verfällt kurz nach Vertragsschluß infolge unvorhergesehener Umstände in Konkurs. Wenn nun der Konkursverwalter die Erfüllung a b l e h n t , erledigt sich damit das Schuldverhältnis einfach dahin, daß B, falls er — was noch die Frage ist — durch die Ablehnung geschädigt wird, den Schaden als Konkursgläubiger anmelden darf und mit dieser Konkursforderung einem Zwangsvergleich unterliegt (§193). Jede Gebundenheit des Β gegenüber A hört auf. Ebensowenig als der Gemeinschuldner selbst kann ein D r i t t e r , der die im unerfüllten Gegenseitigkeitsvertrag begründete Forderung des Gemeinschuldners oder ein Recht an ihr vor Konkursbeginn (ζ. B. durch Abtretung oder Pfändung) erworben hatte [Anm. 36], nach der Ablehnungserklärung des Verwalters noch einen Erfüllungsanspruch auf Grund des ursprünglichen Vertragsinhalts geltend machen (Dresden OLG 19 S. 205). Mehrere der mit uns übereinstimmneden Urteile (ζ. B. RG 41135, München 49 aaO.) lassen die Frage offen, ob nicht eine A u s n a h m e für den Fall anzuerkennen sei, daß der Gemeinschuldner bereite Mittel zur Befriedigung des Vertragsgegners nachweist oder Sicherheit für sie bestellt. Allein bei unserer Auffassung bleibt für eine derartige Ausnahme kein Raum. Wohl kann der Gemeinschuldner, wenn ihm a u s r e i c h e n d e k o n k u r s f r e i e M i t t e l zu Gebote stehen, solange die beiderseitigen Erfüllungsansprüche noch nicht infolge einer Ablehnung des Verwalters erloschen sind, aus eignen Mitteln für Rechnung der Masse erιβ·

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§ 17 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 50, öl füllen (vgl. sogar § 267 BGB). Den Anspruch auf die Gegenleistung vermag er aber dámit der Masse nicht zu entziehen. Immerhin kann der Verwalter im Einverständnisse mit dem Gegner und dem Gemeinschuldner die der Masse zustehenden Vertragsrechte dem letzteren f r e i g e b e n , etwa bei Versicherungen an deren Aufrechterhaltung zwar dem Schuldner persönlich, nicht aber der Masse gelegen ist [§ 25 Anm. 4], ebenso Böhle-Stamschräder Anm. 6. Wider ihren Willen kann aber der Verwalter die andere Partei nicht auf das konkursfreie Vermögen verweisen. Einseitig hat er nur die Befugnisse des § 17. Sobald er einmal nach § 17 abgelehnt hat, bleibt für den persönlich leistungsfähigen Gemeinschuldner bloß die Möglichkeit, mit der Gegenpartei einen n e u e n Vertrag zu schließen. Bürgen und Pfänder müssen dann aber auch von neuem bestellt werden. Auf Neuabschlüsse mit dem Schuldner braucht die Gegenpartei sich nicht einzulassen. Würde er ihr aber nach der Ablehnung des Verwalters eine Leistung anbieten, die ihr Erfüllungsinteresse ausreichend wahrt, dann könnte in ihrer Annahmeverweigerung ein Unterlassen der Schadensabwendung zu erblicken sein, das die Masse im Sinne des § 254 I I I BGB entlastet. Bei der einmal erfolgten Vertragsumwandlung bewendet es auch dann, wenn etwa nachträglich noch d e r E r ö f f n u n g s b e s c h l u ß r e c h t s k r ä f t i g a u f g e h o b e n w i r d (§§ 109,116). Denn die Umwandlung bildet nicht eine unmittelbare Konkursfolge [Anm. 43], sondern das Ergebnis einer vom Verwalter kraft gesetzlicher Ermächtigung vollzogenen Rechtsgestaltung [§ 109 Anm. 4], 50

c) Das W a h l r e c h t des K o n k u r s v e r w a l t e r s e n t f ä l l t , w e n n der E r f ü l l u n g s a n s p r u c h des V e r t r a g s g e g n e r s d u r c h eine Vormerkung g e s i c h e r t ist (§24). Die Möglichkeit der Gläubigeranfechtung (§§29ff.) bleibt unberührt. B e i s p i e l : Der Gemeinschuldner hatte ein Grundstück unter einer Zeitbestimmung verkauft (§§ 313, 925 II BGB). Zur Sicherung des Anspruchs auf Übereignung war noch vor dem Konkurs eine Vormerkung in' das Grundbuch eingetragen worden (§ 883 BGB, vgl. § 14 II KO). Bei Konkurseröffnung steht der Kaufpreis noch aus. Nun darf der Verwalter nicht etwa nach § 17 die Vertragserfüllung ablehnen. Vielmehr kann der Käufer—vom Falle der Anfechtbarkeit abgesehen — die Auflassung nach § 24 auch dem Konkursverwalter abzwingen, sobald der Termin gekommen ist (§ 163 BGB). Die §§ 65 I, 69 sind unanwendbar. Näheres zu § 24.

51

Billige Rücksichtnahme auf die Lage des Vertragsgegners gebietet es, diesem einen Weg zu erschließen, auf dem er den Verwalter zu ungesäumter Entschließung zu d r ä n g e n vermag. Darum weist das Gesetz (Abs. II) den Verwalter an, „auf E r f o r d e r n " des G e g n e r s die E n t s c h e i d u n g „ o h n e V e r z u g " zu t r e f f e n , auch wenn die Erfüllungszeit noch gar nicht da ist. Die Antwort des Verwalters muß eine bestimmte „Erklärung" darüber enthalten, ob er „Erfüllung verlangt" oder nicht. Er hat also vorbehaltlos Bescheid zu geben. „ U n t e r l ä ß t er d i e s " d . h . weicht er einer pünktlichen und bestimmten Zusage aus, dann k a n n er n i c h t m e h r auf E r f ü l l u n g b e s t e h e n (Abs. II Satz 2). Sonach wirkt nicht nur sein Schweigen wie die ausgesprochene Ablehnung der Erfüllung, sondern ebenso eine unwirksame Annahme-Erklärung, besonders bei Einheitsverträgen die einseitige Bsechränkung des Erfüllungsbegehrens auf einzelne (die künftigen) Lieferungen oder der Vorbehalt, daß einzelne (die rückständigen) trotz Einheit des Vertrags nur als Konkursforderungen beglichen werden sollten [Anm. 18] oder die Beifügung eines den Aufklärungszweck vereitelnden Vorbehalts [siehe Anmerkung 30] oder eine ausweichende Antwort. Damit ist aber nicht gesagt, daß jede bedingte oder befristete Zusage des Verwalters als Absage wirkte. Solche Annahme ginge über den Zweck des Abs. II hinaus. Antwortet z. B. der Verwalter auf Anfrage eines Verkäufers, er wolle den Vertrag erfüllen, wenn der Verkäufer 5% vom Preise nachlasse und die Bewilligung binnen einer Woche ausspreche, dann vollzieht die Ablehnung sich noch nicht mit der Erklärung des Verwalters, wohl aber mit dem Ausbleiben einer Gegenerklärung des Verkäufers. Eine eigene — g e s e t z l i c h bestimmte oder g e r i c h t l i c h zu bestimmende — E r k l ä r u n g s f r i s t b e s t e h t n i c h t [siehe auch Anm. 66]. Es ist auch nicht etwa so, als ob der

292

Die Entscheidung des Konkursverwalters

§ 17 Anm. 62—54 G e g n e r , um der Ungewißheit ein Ende zu machen, dem Verwalter eine angemessene Erklärungsfrist zu setzen hätte (vgl. z. B. §§ 283, 325 II, 326 BGB). Eine zuverlässige Beurteilung der Lage wird dem Gegner meist gar nicht möglich sein. Nur der Verwalter kann für die Regel den Stand der Masse und die Aussichten, die ihr der schwebende Vertrag eröffnet, ausreichend würdigen. Dazu bedarf es unter Umständen längerer Zeit. Auch soll ja der Verwalter, wenn er auf Erfüllung bestehen will, nach § 133 Nr. 2 (vgl. § 135) die vorgängige Zustimmung des Gläubigerausschusses einholen. Der Ausdruck „ o h n e V e r z u g " soll eine Berücksichtigung des einzelnen Falles gestatten. Dementsprechend sind die Worte „ohne Verzug" im Sinne von „ o h n e s c h u l d h a f t e s Z ö g e r n " zu verstehen, also nicht gleichbedeutend mit „sofort" (z. B. § 147 BGB, § 376 HGB). Denn die letzgenannten Bezeichnungen schließen jedes Zögern, der Begriff „unverzüglich" aber nur ein vorsätzliches oder doch fahrlässiges Verschulden aus. Folglich ist eine spätere Erklärung des Verwalters immer dann noch wirksam, wenn die Verzögerung nach den Umständen des Falles nicht auf Fahrlässigkeit (§ 276 BGB) beruht. RG Bd. 64 162. Unserer Auslegung hat sich die heute herrschen de Lehre angeschlossen. Schuldhafte Verschleppung liegt nicht vor, solange der Gegner mit dem Aufschub einverstanden ist. Einen S t r e i t ü b e r die R e c h t z e i t i g k e i t des Erfüllungsverlangens hätte, wenn der Verwalter die Gegenleistung einklagt, der Beklagte aber schuldhafte Verzögerung einwendet, das Prozeßgericht vom Standpunkt eines ordnungsmäßigen Ganges der Verwaltung aus zu entscheiden. Die B e w e i s l a s t für die rechtsaufhebende Tatsache der Verzögerung trägt der Gegner. Drängt dieser den Verwalter überhaupt nicht zur Entschließung nach Abs. II, dann kann die Wahlfreiheit und damit der Schwebezustand bis zur Beendigung des Konkurses fortbestehen. Siehe dazu Anm. 53. Daß ein „Erfordern des anderen Teiles" der Wahlbetätigung des Verwalters 52 stets vorausgehen müsse, sagt der § 17 nicht. Vielmehr kann der Verwalter auch unaufgefordert seine Entscheidung treffen, und zwar f o r m l o s , als sowohl ausdrücklich als in schlüssigem Verhalten, besonders durch vorbehaltlose Annahme der Gegenleistung oder Anerkennung des wegen Nichterfüllung angemeldeten Schadens ersatzanspruchs. RG Bd. 22 109, Bd. 96 295. Weitere Beispiele: Anm. 30. Das „Erfordern" ist gleich der Erklärung des § 326 1 1 BGB ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft. Die Aufforderung wird daher unter Abwesenden wirksam, sobald sie dem Konkursverwalter zugeht (§ 130 BGB). Auch eine schon vor seiner Bestellung an die Konkursverwaltung gerichtete Anfrage kann durch ein Zugehen der bezeichneten Art wirksam werden. KG LZ 1909 Sp. 162f. Ein inhaltlich für den Konkursverwalter bestimmtes, aber an die Anschrift des Gemeinschuldners gerichtetes Erklärungsersuchen wirkt im Sinne des Abs. II, sobald es dem Verwalter (etwa auf dem Wege des § 121) zugeht. Eine Entscheidung des Verwalters fällt überhaupt nicht Neben der Erfüllung und der Erfüllungsablehnung oder dem Schweigen des 53 zur Entschließung gedrängten Verwalters kommt eine d r i t t e M ö g l i c h k e i t in Betracht. Wie gestaltet sich die Rechtslage, wenn der Konkursverwalter zur Erklärung nicht aufgefordert wird und auch selbst aus freien Stücken weder ausdrücklich noch in schlüssigem Verhalten eine Entscheidung trifft ? Vielleicht gebietet ihm das Interesse des Gemeinschuldners, an einen für diesen vorteilhaften, aber auf lange Frist geschlossenen und insofern zur Übernahme auf die Masse minder geeigneten Vertrag deshalb nicht zu rühren, weil eine rasche Konkurserledigung in Aussicht steht. Würde die Umwandlung des Schuldverhältnisses sich von Rechts wegen mit Eröffnung des Konkurses vollziehen [Anm. 41], so wäre der Vertragsgegner auch in diesem dritten Falle endgültig auf einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung angewiesen. Ein Zurückgreifen auf das ursprüngliche Schuldverhältnis nach Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens würde für beide Teile gleichermaßen ausgeschlossen sein. Nun knüpft aber das Gesetz die Umwandlung des Schuldverhältnisses erst 54 an die Ablehnung des Verwalters. Übt dieser seine gesetzliche Wahlbefugnis tat293

§ 17 Erfüllung der Hechtsgeschäfte Anm. 55—55 b sächlich nicht aus, so tritt auch die Umwandlung nicht ein. D a s unangetastet« S c h u l d v e r h ä l t n i s k a n n n a c h K o n k u r s b e e n d i g u n g in d e r u r s p r ü n g l i c h e n G e s t a l t u n d n u r in d i e s e r g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n . Ebenso die herrschende Lehre (z.B. Petersen-Kleinf eller Anm. 12, v. Sarwey-Bossert Anm. 7, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 10, Wolff Anm. 2, Bleyer Anm. 8). 55 Gilt das auch im Falle d e s Z w a n g s v e r g l e i c h s ? Man lehrt mitunter, dem Vertragsgegner gebühre, wenn es zu einer Wahlbetätigung des Verwalters nicht gekommen sei, nur die Vergleichsrate für den zu ermittelnden Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. So Seuffert S. 1'90, ihm folgend v. Wilmowski-Kurlbaum § 193 Anm. 4. Diese Ansicht ist unzutreffend. Offenbar muß doch der Zwangsvergleich bereits einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung als Konkursforderung, mindestens als bedingte Konkursforderung [§ 193 Anm. 4], vorfinden, wenn er ihn nach § 193 — auch für den Fall der Nichtanmeldung — herabmindern soll. Bis zur Konkursbeendigung kann der Verwalter — immer vorausgesetzt, daß keine Anfrage im Sinne des Abs. II an ihn ergeht — zwischen Erfüllung u. Nichterfüllung wählen. Bis dahin bleibt e s i n d e r S c h w e b e , ob der Anspruch der Gegenpartei zu einem Massegläubigerrecht auf Erfüllung oder zu einem Konkursgläubigerrecht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung werden wird. Einstweilen ist er das eine ebensowenig als das andere. Der Zwangsvergleich hat also keineswegs einen Schadensersatzanspruch als aufschiebend bedingte Konkursforderung angetroffen, sondern einen noch unveränderten Erfüllungsanspruch, der fortab auf dem Wege des § 17 in einen Schadensersatzanspruch gar nicht mehr übergehen kann. Zust. OLG Königsberg S. 191, Dresden SächsOLG 32 S. 92; Staub-Heinichen a. a. O. Anh. zu § 382 Anm. 95. 55 a

551»

Anders liegen die Dinge, wenn während des Konkurses dem einen oder anderen Vertragsteil d i e i h m o b l i e g e n d e L e i s t u n g d a u e r n d u n m ö g l i c h wird. Hier finden nicht die Sondervorschriften der §§17, 26 KO, sondern die allgemeinen Bestimmungen der §§ 323ff. BGB Anwendung. So kann ζ. B. dadurch, daß die Gläubigerversammlung sich für die Schließung des Gewerbebetriebs entscheidet (§132 KO), die Erfüllung eines Vertrags auf Bezug von Waren zum Alleinverkauf mit der Folge des § 323 BGB unmöglich werden (RG 1908 LZ Sp. 938 ff.). Von dem Falle, daß dem Schuldner die Leistung unmöglich wird, ist wiederum das ersatzlose E r l ö s c h e n d e r P e r s ö n l i c h k e i t d e s S c h u l d n e r s zu unterscheiden, wie es namentlich als Vollbeendigung einer Gesellschaft oder Körperschaft infolge ihres Konkurses eintreten kann [§ 25 Anm. 7, 9], ΙΙΓ. Inwieweit enthält der § 17 zwingendes Recht Î Ihrem Hauptzweck nach dient die W a h l des § 17 dem Vorteil der Konkursmasse und insofern d e m g e m e i n s a m e n W o h l e der Konkursgläubiger (§3). Dem hat das Sonderinteresse des Vertragsgegners zu weichen. Darum kann durch Abreden, die der jetzige Gemeinschuldner mit seinem Vertragsgenossen getroffen hatte, die Wahl des Verwalters w e d e r a u s g e s c h l o s s e n n o c h e i n g e s c h r ä n k t werden. Insoweit enthält der § 17 ein zwingendes gesetzliches Verbot (§ 134; vgl. RG Bd. 56 247, J W 1904 S. 559). Auf Erfüllung des schwebenden Schuldvertrags kann also der Gegner auch kraft ausdrücklicher Übereinkunft der Vertragsparteien nicht bestehen. Er kann dem Verwalter die Erfüllung nicht aufnötigen (vgl. RG Bd. 64 338). Auch jede E r s c h w e r u n g der Lösbarkeit durch den Konkursverwalter ist dem Willen der Vertragsgenossen entrückt. So auch die Vereinbarung von Vertragsstrafen für den Fall der Erfüllungsablehnung, s o w e i t die Strafe den Nichterfüllungsschaden übersteigen und damit den Ablehnungserfolg beeinträchtigen würde [Anm. 45], Es fragt sich aber, ob die Vertragsgenossen die Lösbarkeit durch eine im Hinblick auf einen künftigen Vermögensverfall getroffene Abrede e r l e i c h t e r n können. Dem steht der Zweck des § 17 nicht entgegen. Darum wird eine Übereinkunft, die dem einen Vertragsgenossen für den Fall, daß der andere in Konkurs (oder in Zahlungsunfähigkeit) gerate, ein Recht zur K ü n d i g u n g von Dauerver-

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Inwieweit enthält der § 17 zwingendes Recht ? § 17 Der Verlagsvertrag im besonderen Anm. 56 trägen oder zum R ü c k t r i t t gewährt, dem Erfüllungsbegehren des Konkursverwalters gegenüber durchdringen (dahinstellend RG Bd. 115 273). Dafür spricht auch die Fassung des Gesetzes, das im Abs. I den Konkursverwalter nur ermächtigt, ,,an Stelle des Gemeinschuldners" zu erfüllen und Gegenerfüllung zu verlangen, also die Erfüllungsansprüche des Gemeinschuldners so auszuüben, wie sie ihm zustehen, d. h. unbeschadet der ihm gezogenen Schranken [Anm. 34]. Die Masse hat kein anderes Recht auf Erfüllung als der Gemeinschuldner. Desgleichen läßt der § 17 eine Abrede der Parteien unberührt, die den Vertragsbestand unter die a u f l ö s e n d e B e d i n g u n g des Konkurses einer Partei stellt, also bestimmt, daß er im Konkursfalle von selbst seine Wirksamkeit verlieren solle (vgl. RG JW 1896 S. 132). Auch ändert der Konkurs nichts am Erlöschen eines Vertragsverhältnisses, das kraft Parteiabrede schon infolge Ausbleibens der pünktlichen Erfüllung auf Seiten des jetzigen Gemeinschuldners erloschen war (vgl. RG Bd. 86 251). Über vereinbarten Eigentumsrückfall siehe §26 Anm. 16. Rechtsbeständig wäre andrerseits die Vertragsbestimmung, daß im Konkurs einer Partei der Verwalter unbeschadet des § 17 für den Gemeinschuldner auch den Rücktritt vom Vertrag (also nicht nur zur Erfüllungsablehnung) erklären dürfe (vgl. Wolff Anm. 15). Auch steht es dem Konkursverwalter und dem Vertragsgegner frei, durch N e u v e r e i n b a r u n g e n (§ 59 Nr. 1) irgendwelche mit dem Konkurszweck verträgliche Rechtsfolgen zu schaffen, also ζ. B. ein nur eingeschränkt (etwa nur für bestimmte Lieferungen erklärtes) Erfüllungsbegehren des Verwalters wirksam zu machen [siehe Anm. 18]. Bei allen der Masse abträglichen Vereinbarungen erhebt sich übrigens auch die Frage der Anfechtbarkeit (§§ 29ff.). V. Der Verlagsvertrag im besonderen L i t e r a t u r : A l l f e l d Kommentar z. LitUG u. VerlG (1902) S. 526ff., K ö h l e r Urheberrecht an Schriftwerken u. Verlagsrecht (1906) S. 325 f., R i e zier Urheberrecht (1909) S. 375ff. u. in Ehrenbergs Handbuch Bd. 5 Abt.. II (1915) S. 83ff„ 92, 105. R i p p n e r Einfluß des Verlegerkonkurses auf das Verlagsverhältnis ZHR 68 S. 98ff. (1910), H. O. de B o o r Urheberrecht, Verlagsvertrag u. Verlagsrecht im Konkurs über den Nachlaß des Urhebers ZHR 79 (1916t S. 421 ff., H. O. de B o o r Urheber- u. Verlagsrecht (1917) S. 348ff. R u n g e Urheber- u. Verlagsrecht 1948— 53, U l m e r Urheberu. Verlagsrecht 1951; E l s t e r (Voigtländer) Kommentar z. Verlagsrecht 1939. 1. Im Konkurse des Verlegers g e l t e n n a c h § 36 VerlG w i c h t i g e A b w e i c h u n gen v o n der R e g e l des § 17 KO. Sie beruhen auf der Eigentümlichkeit des durch den Verlagsvertrag begründeten Schuldverhältnisses. Dieses findet, auch wenn der Verleger dem Verfasser ein Honorar zu zahlen hat, nicht wie der Kauf von Rechten oder Rechtsbelastungen (§ 445 BGB) seinen wesentlichen Inhalt im Austausch eines Gegenstandes um einen Preis. Vielmehr bildet die Pflicht des Verlegers, das Werk zu vervielfältigen und zu verbreiten, das begriffsnotwendige Entgelt für die Überlassung des Werkes und für die Verschaffung des Verlagsrechtes (vgl. de Boor UrhR S. 259f., 306f.). Darum und mit Rücksicht auf das Vertrauen, das der Verfasser in die Persönlichkeit des Verlegers setzt, hat der § 36 Sondervorschriften aufgestellt. Sie bewegen sich nach drei Richtungen : sie ermächtigen den Verfasser in gewissen Grenzen zu einem den Erfüllungsanspruch der Masse vereitelnden Rücktritt [Anm. 57]; sie legen die Anwendbarkeit des § 17 KO auch für den Fall der Ablieferung des Werkés vor Konkursbeginn fest [Anm. 59]; sie bürden endlich der Masse eine gesetzliche Selbstschuldbürgschaft neben dem dritten Erwerber der Verlagsrechte auf [Anm. 60]. Für Verlagsverträge im Sinne des § 1 VerlG als selbständige Art der gegenseitigen Schuldverträge ergibt der § 36 VerlG die grundsätzliche Anwendbarkeit des § 17 KO. Insoweit steht die Unanwendbarkeit des § 23 (§27) KO für Verträge mit oder ohne Honorarabrede (vgl. RG Bd. 60 177) außer Zweifel. Auch wenn Verfasser und Verleger an Gewinn und Verlust quotenmäßig (etwa jeder zur Hälfte) beteiligt sind, verliert der Vertrag sein selbständiges Gepräge nicht. Auch dann unterliegt er konkursrechtlich den Vorschriften des §36 VerlG (mit § 17 KO), nicht denen der Gesellschaft (§ 728 BGB, §28 KO). 295

§ 17 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 67—59 Kein Verlagsvertrag ist der sog. K o m m i s s i o n s v e r l a g , bei dem Gewinn und Verlust der Vervielfältigung und Verbreitung den Verfasser treffen, während der Verleger eine festgesetzte Vergütung bezieht. Ein solcher Vertrag unterliegt den Sätzen der Verkaufskommission (§§ 383ff. HGB, ergänzt durch die §§ 611ff., 675 BGB, vgl. Riezler Ehrenbergs Hdb. V 2 S. 62, über den „partiarischen" Einschlag auchRGJW 1912S. 545f.). Gerät der Verfasser (Geschäftsherr, Kommittent) in Konkurs, so greifen die §§ 23, 26 KO Platz. Im Konkurse des Kommissionsverlegers erlischt der Vertrag nicht schon von Rechts wegen [§ 23 Anm. 15]. Der Verfasser hat hier das Aussonderungsrecht des § 392 II HGB [§ 43 Anm. 35ff.]. Auch Verlagsverträge ohne Verlagsrecht (§ 39 VerlG) ζ. B. über Herausgabe von Gesetzestexten (§16 LitUG) unterliegen dem § 36 VerlG. Über Patentverlagsverträge und Filmlizenzen siehe § 19 Anm. 3. Zugehörigkeit eines Zeitschriftentitels zur Masse des Verlegerkonkurses: §1 Anm. 9; Pfandrecht des Buchbinders: § 49 Anm. 6.

5g

a) Rücktritt des Verfassers Von entscheidender Bedeutung für den Einfluß des Verlegerkonkurses auf das Verlagsverhältnis ist die Frage, ob die V e r v i e l f ä l t i g u n g 'schon v o r dem K o n k u r s e b e g o n n e n h a t t e . Ist dies n i c h t der Fall, so kann der Verfasser kraft Gesetzes vom Vertrage zurücktreten (§36 III VerlG). Insolange läßt sich das Vertragsverhältnis noch leicht und ohne unbillige Schädigung der Interessen des Verlegers rückgängig machen. Der besondere Vorteil des Rücktrittsrechts für den Verfasser liegt darin, daß dieser durch dessen rechtzeitige Ausübung das Wahlrecht des § 17 KO abschneidet, also dem Verwalter die Möglichkeit verschließt, Erfüllung des Verlagsvertrags für Rechnung der Masse zu verlangen. Der Umstand, daß im Zeitpunkte der Konkurseröffnung (§ 108 KO) die Vervielfältigung noch nicht begonnen hatte, steht zur Beweislast des Verfassers (Allfeld S. 533). Die Ablieferung des Werkes vor dem Konkurse schließt für sich allein den Rücktritt nicht aus. Das gesetzliche Rücktrittsrecht des § 36 III VerlG besteht nur für den Vertrag im ganzen, nicht für einzelne Auflagen. Hat die Vervielfältigung einer Auflage begonnen, so bleibt der Rücktritt auch für jede weitere unter den Vertrag fallende Auflage ausgeschlossen. Ob diese Begrenzung der Rücktrittsbefugnis gerechtfertigt ist, steht dahin (vgl. Bing, Konkurs des Verlegers 1905). Der Verfasser ist kraft Gesetzes zum Bücktritt b e r e c h t i g t (wie im Falle des § 20 KO), nicht etwa bloß zur K ü n d i g u n g (wie im Falle des § 19 KO oder des § 18 VerlG). Vgl. BingS. 36ff., Ulmer a.a.O. Eine Kündigung würde das Verlagsverhältnis nur für die Zukunft lösen. Der Rücktritt aber verpflichtet die Parteien, einander die empfangenen Leistungen, wenn auch nur in Bereicherungsgrenzen, zurückzugewähren (§ 37 VerlG mit §§ 346ff BGB). Namentlich hat daher der zurücktretende Verfasser bereits empfangenes Honorar mit Zinsen von der Zeit des Empfangs an zur Masse zurückzuerstatten (§ 347 Satz 3 mit § 246 BGB). Ein Anspruch auf Ersatz der aus Anlaß des Vertrags gemachten Auslagen steht dagegen keinem Teile zu, also weder dem Verfasser, ζ. B. wegen Bücheranschaffungen oder Studienreisen, noch der Masse des Verlegers, ζ. B. wegen der Ankündigung des Werkes (Riedel S. 43). Sein Manuskript sondert er — unbeschadet einer Zurückbehaltungsbefugnis der Masse — nach § 43 KO aus [Anm. 62], Der Konkursverwalter kann dem Verfasser eine angemessene R ü c k t r i t t s f r i s t mit der Folge setzen, daß das Rücktrittsrecht mit fruchtlosem Ablaufe der Frist erlischt (§ 37 VerlG mit § 355 BGB). Infolge des Rücktritts e r l i s c h t das V e r l a g s r e c h t , das auf Grund des Verlagsvertrags dem Verleger eingeräumt worden war. Durch diese Sonderregelung wird der § 26 Satz 1 KO verdrängt. Das Urheberrecht steht dem Verfasser wieder uneingeschränkt zu.

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b) Wahlrecht des Eonkursverwalters Wenn der Verfasser den ihm zustehenden Rücktritt im Konkurse des Verlegers nicht rechtzeitig erklärt [Anm. 58] oder keine Rücktrittsbefugnis hat, weil mit der Vervielfältigung des Werkes schon vor dem Konkurse begonnen worden

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296

Der Verlagsvertrag im besonderen

§ 17 Anni. 60, 61

war, bewendet es beim W a h l r e c h t des § 17 KO. So nach ausdrücklicher Vorschrift des § 36 I VerlG auch dann, wenn das ganze Werk schon vor dem Konkurs an den Verleger ausgehändigt worden war, mag auch eine Korrekturpflicht des Verfassers (vgl. § 20 VerlG) und eine Verbindlichkeit zu Neuauflagen nicht bestehen. Trotz der Ablieferung ist ihm also die Stellung eines Massegläubigers für den Fall gewährleistet, daß sich der Verwalter zum Eintritt in den Vertrag entschließt. Insofern gereicht die Vorschrift des § 36 I VerlG dem Verfasser zum Vorteil. Selbst der vollständige Absatz einer Auflage steht der Anwendung des § 17 nicht entgegen, wenn der Verleger vertragsmäßig noch eine Neuauflage veranstalten darf. Andrerseits kann der § 17 auch dann Platz greifen, wenn der Verleger das Honorar bereits vollständig bezahlt hatte. W e n n d e r K o n k u r s v e r w a l t e r des V e r l e g e r s auf Erfüllung besteht, 6 0 hat er an Stelle des Verlegers dem Verlags vertrage zu genügen. Die Konkursmasse hat nun die etwa noch ausstehende Überlassung des Werkes und Verschaffung des Verlagsrechtes zu verlangen. Die Ansprüche des Verfassers (besonders auf Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes, auf Honorar, Gewinnanteile und Freistücke §§22ff., 25 VerlG) sind Masseschuldansprüche (§59 Nr. 2 KO) und als solche einem Zwangsvergleich entrückt [Anm. 33]. Die Anwendbarkeit des § 60 KO unterliegt keinem Zweifel. Auch Unterlassungspflichten des Verlegers (z. B . nach § 13 VerlG) hat dessen Konkursverwalter zu beobachten, wenn er nicht die Masse und sich selber haftbar machen will (§§ 59 Nr. 1, 82 KO). Die Rechte des Verlegers kann er zugunsten der Masse auch für vereinbarte Neuauflagen ausüben. Nicht selten aber wird eine langdauernde Vertragsabwicklung dem Konkurs- 6 1 zwecke widerstreiten. Alsdann wird die nach § 28 VerlG im Zweifel besteherde Ü b e r t r a g b a r k e i t der Verlegerrechte bedeutsam. Auch zu dieser Übertragung ist aber der Verwalter nur „an Stelle des Gemeinschuldners" (§17 1 mit § 6 KO), also nur insoweit ermächtigt, als dem Verleger außerhalb des Konkurses das Recht der Übertragung zusteht [Anm. 34]. Eine vom § 28 VerlG u n a b h ä n g i g e Übertragungsbefugnis des Verwalters begründet der § 36 II VerlG nicht. Versagt also der Verlagsvertrag dem Verleger die Veräußerung des Verlagsrechtes (§ 28 1 1 VerlG), so ist auch eine Übertragung durch den Konkursverwalter ausgeschlossen (Allfeld S. 531 f., Bing S. 29f., U l n e r St. 67), ein eigenartiger Fall rechtsgeschäftlichen Ausschlusses der Veräußerlichkeit mit absoluter Wirkung [Gegensatz: § 13 Anm. 5]. Allein auch die kraft Übereinkunft unübertragbaren Rechte des Verlegers gehören zu dessen Konkursmasse und können durch Fortsetzung des Verlagsgeschäfts ausgenutzt werden. Die bei Konkursbeginn schon vorhandenen Lagerbestände des Verlegers und die Stücke, die durch Vervielfältigung während des Konkurses hergestellt werden, unterliegen als Massebestandteile auch dann der Veräußerung durch den Konkursverwalter (§117 KO), wenn die Verlegerrechte selbst vereinbarungsgemäß unübertragbar sind. Überträgt der Konkursverwalter die Rechte des Verlegers befugtermaßen auf einen Dritten, so rückt dieser „an S t e l l e der K o n k u r s m a s s e " (d.h. des Masseträgers) in den Verlagsvertrag ein. § 3 6 111 VerlG. Das will sagen: Verlegerrechte und Verlegerpflichten gehen so, wie sie nach dem Vertrage bestehen, vom Gemeinschuldner auf den Erwerber über. Veräußert der Konkursverwalter „das Geschäft im ganzen", so hat er dem Käufer alle Verlagsrechte und den gesamten Büchervorrat zu übertragen, bedarf aber zur Mitübertragung der Firma persönlicher Einwilligung des Gemeinschuldners [§ 1 Anm. 4 , 7 ] , Dem Zwecke des § 36 II 1 VerlG entsprechend ist der Erwerber, auch wenn ihm die Firma nicht übertragen wird, befugt, die erworbenen Bücherbestände unter Beibehaltung der den bisherigen Verleger benennenden Titelblätter zu verwerten, ohne gegen den § 37 I I HGB oder gegen den § 16 UWG zu verstoßen. Eine über die Rechte des Gemeinschuldners hinausgehende Vervielfältigungs- und Verbreitungsbefugnis erwirbt der neue Verleger nicht. Abweichend vom § 28 I I 2 VerlG haften Konkursmasse des Verlegers und Erwerber nicht als Gesamtschuldner auf „ E r f ü l l u n g " der Verlegerpflichten. Auf „Erfüllung", also besonders auf Vervielfältigung, Verbreitung und Honorarzahlung, kann der Verfasser fortab nur den Erwerber belangen. Die Konkurs297

§ 17 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 62, 63 masse haftet erst für den S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h w e g e n N i c h t e r f ü l l u n g (§§ 32, 30 VerlG), für diesen aber haftet sie neben dem Hauptschuldner, nicht bloß hinter ihm: eine gesetzliche Selbstschuldbürgschaft eigener Art (§ 36 II 2 VerlG, vgl. §§771, 773 Nr. 1 BGB). Diese Verantwortlichkeit ist eine b e d i n g t e M a s s e s c h u l d und als solche im Falle rechtskräftiger Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses sowie in den Fällen der Aufhebung des Verfahrens nach Ausschüttung der Masse oder Abschluß eines Zwangsvergleichs und in den Fällen der Einstellung durch den Konkursverwalter von Amts wegen sicherzustellen (§ 36 II 3 VerlG, vgl. §§ 116 Satz 2,191 I, 205 II KO). Die Sicherstellung erfolgt nach Maßgabe der §§ 232ff. BGB. Persönliche Haftbarkeit des Verwalters: § 82 Anm. 2. Damit wird unter Umständen ein erheblicher Teil der Konkursmasse brach gelegt. Hat der Erwerber bei Konkursbeendigung bereits erfüllt, so bedarf es keiner Sicherstellung. Erfüllt er erst hinterher, so wird im Falle der Aufhebung des Verfahrens nach §163 KO der hinterlegte Betrag für eine Nachtragsverteilung frei (§166 KO). 62

W e n n d e r K o n k u r s v e r w a l t e r des V e r l e g e r s die E r f ü l l u n g ablehnt oder wenn er sie auf die Anfrage des Verfassers nicht wirksam verlangt (§17 II KO), greifen die Anm. 43ff. entwickelten Sätze Platz. Erleidet also der Verfasser einen Schaden, weil er etwa nun einen ungünstigeren Verlagsvertrag eingehen muß oder zunächst überhaupt keinen anderen Verleger findet, so lösen sich die beiderseitigen Erfüllungsansprüche in einen Schadensersatzanspruch des Verfassers wegen Nichterfüllung auf [siehe Anm. 43], Der Anspruch ist eine einfache Konkursforderung (§ 26 Satz 2 KO) und als solche einem Zwangsvergleich unterworfen. Einen den Schaden übersteigenden Vorschuß hätte der Verfasser zur Masse zu erstatten [Anm. 44], Da infolge der Erfüllungsablehnung des Verwalters die sbhuldrechtlichen Erfüllungsansprüche beider Vertragsgenossen für die Zukuhft erlöschen, kann der Verleger und mit ihm seine Konkursmasse vom Verfasser nicht mehr verlangen, daß er sich der Vervielfältigung und Verbreitung enthalte und sie dem Verleger gestatte. Mit diesen schuldrechtlichen Ansprüchen des Verlegers muß das von ihnen a b h ä n g e n d e Verlagsrecht selber wie im Falle des Rücktritts [Anm. 59] erlöschen. Die urheberrechtliche Verwertungsbefugnis (§ 11 LitUG) steht nun wieder beim Verfasser. Das Manuskript unterliegt seiner Aussonderung, da es durch Ablieferung an den Verleger (§ 10 VerlG) nicht in dessen Eigentum übergeht, also der § 26 Satz 1 KO unanwendbar ist, und zwar auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt (vgl. §27 VerlG). Die Erfüllungsablehnung bedeutet nicht eine Freigabe der Verlegerrechte an den Gemeinschuldner, sondern eine auch diesen b i n d e n d e Verfügung des Verwalters [Anm. 50]. So im Ergebnis auch Kohler a. a. O. 325f., vgl. dazu Rippner S. 133ff. 2. Fraglich ist, ob der § 36 VerlG im Gegensatze zu den übrigen Bestimmungen des VerlG zwingender N a t u r ist. Aus der Zugehörigkeit zum Konkursrecht folgt aber nicht ohne weiteres die zwingende Kraft eines Rechtssatzes. Solche hat eine konkursrechtliche Vorschrift nur, soweit sie ausschließlich oder doch vorwiegend das Gemeinwohl der Konkursgläubiger zu schützen bezweckt [§ 71 Anm. 7]. So ist auch der § 36 VerlG zwingend in dem Sinne, daß er keine Übereinkunft zwischen Verfasser und Verleger gestattet, die zum Schaden der Konkursmasse und der auf sie angewiesenen Konkursgläubiger (§ 3 KO) getroffen wird, also etwa dem Konkursverwalter des Verlegers die gesetzliche Ablehnungsbefugnis entzieht oder verschränkt oder bestimmt, daß die Konkursmasse des Verlegers, wenn der Verwalter die Verlegerrechte auf einen Dritten überträgt, neben dem Erwerber auf die „Erfüllung" haften solle [Anm. 61], Offenbar aber hat eine Bestimmung des Verlagsvertrags, derzufolge der Verfasser für den Fall des Verlegerkonkurses auf das gesetzliche Rücktrittsrecht oder auf die Bürgenhaftung der Masse verzichtet, ihre volle Wirksamkeit. Denn damit gibt der Verfasser Rechte auf, die ausschließlich seinem eigenen Vorteil dienen. Es ist sehr wohl denkbar, daß der Verwalter noch im Konkurs einen solchen Verzicht erkauft. Andrerseits steht fest, daß der Verfasser auch nicht kraft ausdrücklicher Bestimmung des Verlagsvertrags dem Konkursverwalter im Widerspruche mit § 17 KO 298

§ 17 Aron. 64, 65 die Erfüllung aufdrängen kann. Wenn aber gelehrt wird, die Vereinbarung einer über den § 36 III VerlG hinausgehenden, auch noch nach Druckbeginn bestehenden Rücktrittsbefugnis sei unwirksam (Allfeld S. 527f., Runge § 50 S. 562f. u. a.), so hat diese Annahme im Gesetz selbst keine Stütze. Wie die Vorschrift des § 36 III Verlß lautet, enthält sie eine Vergünstigung für den Verfasser. Sie verleiht ihm ein g e s e t z l i c h e s Rücktrittsrecht, wie es im Regelfalle des § 17 KO nicht besteht. Daß damit einem v e r t r a g s m ä ß i g e n , besonders einem für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Verlegers vereinbarten Rücktrittsrechte die Wirksamkeit entzogen werden sollte, deutet das Gesetz mit keiner Silbe an. Im Zweifel aber muß die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung bejaht werden, da der Konkursverwalter, wie immer seine Rechtsstellung aufzufassen ist, die Erfüllung nach § 17 nur so verlangen kann, wie sie der Schuldner selbst zu beanspruchen hat [Anm. 40]. In unserem Falle bindet sogar die Vereinbarung einer Unübertragbarkeit der Verlegerrechte den Konkursverwalter [Anm. 61]. Möglicherweise unterliegt eine nachträglich getroffene Rücktrittsabrede der Gläubigeranfechtung (§§ 29ff. KO). Abgesehen davon dringt sie wie im Fall einer Pfändung der Verlegerrechte (§ 28 VerlG, § 857 ZPO), so auch im Verlegerkonkurse durch. Desgleichen behält das für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Verlegers vereinbarte Recht, den Vertrag für spätere Auflagen zu kündigen, seine Wirksamkeit. Auch kann dem Konkurs einer Partei durch Übereinkunft vertragsauflösende Kraft beigelegt sein. Zwischenstaatliches Recht

3. V e r f ä l l t derYerfasser (der T r ä g e r des U r h e b e r r e c h t s ) in K o n k u r s , d a n n 64 hängt die Anwendbarkeit des §17 KO (abgesehen vom Erfordernisse beiderseitiger Unerfülltheit des Verlagsvertrags) davon ab, ob das Urheberrecht am Werke zur Konkursmasse gehört. Darüber § 1 Anm. 9. Ist dies nicht der Fall, dann kann der Konkursverwalter den Verlagsvertrag gar nicht an Stelle des Gemeinschuldners erfüllen, weil er außerstande ist, dem Verleger die Vervielfältigung und Verbreitung des Werkes zu gestatten (vgl. § 8 VerlG). Für den § 17 KO ist also kein Raum ; auch dann nicht, wenn vermögensrechtliche Ansprüche des Urhebers (namentlich auf Honorar) zur Konkursmasse gehören. Anders liegen die Dinge, falls das Urheberrecht einen Bestandteil der Konkursmasse bildet, namentlich weil das Werk bereits erschienen war, der Konkurs aber über den Nachlaß des Verfassers oder über das Gesamtvermögen des Erben eröffnet worden ist. Zu diesen Fragen eingehend de Boor ZHR 79 S. 421 ff. V. Zwischenstaatliches Recht Die Befugnis des Konkursverwalters, die Erfüllung schwebender Schuldver- W> träge a b z u l e h n e n , dient dem Schutz der Konkursmasse und damit der Allgemeinheit der Konkursgläubiger. Sie beruht dementsprechend auf zwingendem Recht [Anm. 55b] und setzt sich ihrem Zwecke gemäß der anderen Vertragspartei gegenüber auch dann im Inlandskonkurse durch, wenn der Schuldvertrag selber (was besonders seinen Rechtsbestand, den Inhalt der Erfüllungsansprüche und den Umfang des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung betrifft) nach ausländischem Rechte zu beurteilen ist. Das Sonderwohl des Vertragsgegners muß eben hinter dem Gemeinwohle der Konkursgläubiger zurückstehen, einerlei, nach welchem Rechte der Vertrag selbst zu beurteilen ist. Im Ergebnis ebenso Kohler Lehrbuch S. 655, 656, Leitfaden S. 322f. mit S. 95 (da die Ablehnungsbefugnis prozessualer Natur sei), jetzt auch Staub-Koenige Anh. zu § 382 Anm. 83b (OLG Frankfurt a. M. Recht 10 S. 1145 ist in dieser Knappheit unverständlich). Solche Vorschriften des für den Schuldvertrag maßgebenden Auslandsgesetzes hingegen, die für den Konkursfall das Vertragsverhältnis von Rechts wegen erlöschen lassen oder dem Gegner die Befugnis zum Rücktritt oder zur Kündigung einräumen, werden durch die §§ 17 ff. nicht verdrängt. Die vorzeitige Lösung des Vertrags könnte ja auch kraft Parteiwillens eintreten [Anm. 40, 63]. Keine Rolle spielt die Staatsangehörigkeit des Gegners (§5). OLG Dresden SARpfl. 2 S. 385 f. 299

§ 17 Anm. 66 § 18 66

Erfüllung der Rechtsgeschäfte

Zusatz. Fremde Rechte. Die Mehrzahl der ausländischen Konkursgesetze erkennt bei gegenseitigen Schuldverträgen ein Wahlrecht der Konkursverwaltung im Sinne unseres §17 ausdrücklich an, während z.B.in Frankreich,Belgien und Italien eine allgemeine Vorschrift fehlt. Vgl. für F r a n k r e i c h Lyon-Caen et Renault V I I I Nr. 883ff. (siehe auch a. 1142 c. civ.). Nach h o l l ä n d i s c h e m Recht (a. 37) kann der Vertragsgegner den Verwalter zur Erklärung binnen acht Tagen drängen mit der Folge, daß Verschweigung den Schuldvertrag erlöschen und gleichwohl eine Konkursforderung des Gegners auf Schadensersatz entstehen läßt. Verlangt der Verwalter Erfüllung, dann hat er sie sicherzustellen. In Ö s t e r r e i c h (§ 12 KO ν. 1914, dazu Rintelen Handb. S. 158ff.) hat der Konkursverwalter die Wahl zwischen Erfüllung und „Rücktritt", der Vertragsgegner aber im Rückt* ittsfall eine ausdrücklich geregelte Konkursforderung auf Schadensersatz. Der „Rücktritt" wird ganz wie unsere Erfüllungsablehnung behandelt (BartschPollak KO 2 § 21 Anm. 40ff.). Auf Antrag der Gegenpartei setzt der Konkurskommissionär eine von ihm zu bemessende Erklärungsfrist, nach deren fruchtlosem Ablauf der Verwalter als zurücktretend gilt (Bartsch-Pollack Anm. 48ff.). Das Aussonderungsrecht, das der Gegenpartei nach § 22 KO ν. 1868 im Rücktrittsfall auf eine noch unterscheidbar in der Masse vorhandene Gegenleistung zuerkannt war, ist als ungerechtfertigte Begünstigung aufgehoben worden (Rintelen S. 160f. mit Verw.). Über Besonderheiten bei Vorleistungspflicht des Gegners (§ 21 III) siehe Bartsch-Pollak Anm. 30ff. Eine gerichtliche Fristsetzung läßt auch U n g a r n zu (§20, vgl. §18). Schon kraft Gesetzes läuft (abgesehen von Holland) eine Entscheidungsfrist für die Wahlbetätigung des Verwalters ζ. B . im neuen r u s s i s c h e n Recht („Rücktritt" binnen eines Monats seit bekannt gemachtem Dienstantritt des Verwalters, aber nur mit gerichtlicher Genehmigung, wenn der Vertrag das Unternehmen des Gemeinschuldners oder seine Gläubiger benachteiligt; ZHR 92 S. 191); ferner in E n g l a n d (s. 55: 28 Tage seit Aufforderung zur Erklärungsabgabe; die Frist ist richterlich erstreckbar; Schweigen des Pflegers bedeutet Eintritt in den Vertrag), und in D ä n e m a r k ( § 1 6 : 3 Wochen seit Aufforderung; Schweigen = Ablehnung). In der S c h w e i z (a. 83 OblR, a. 211 SchuldbG) wird die Einrede des nichterfüllten gegenseitigen Schuldvertrags als solche ausdrücklich gegenüber der Konkursmasse eines Vertragsgenossen gewährleistet, der Konkursverwaltung aber ein „ R e c h t " zu erfüllen unter Sicherheitspflicht eingeräumt (C. Jaeger a. 211 Anm. 2ff.). Für N o r w e g e n siehe Borchardt-Kohler S. 143 f. D i e V e r ä n d e r u n g e n in d e r G e s e t z g e b u n g , b e s o n d e r s in Ö s t e r r e i c h , w e r d e n im A n h a n g z u B d . I z u s a m m e n h ä n g e n d d a r g e s t e l l t w e r d e n .

§ 1 8 W a r die Lieferung yon Waren, welche einen Markt- oder Börsenpreis haben, genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist bedungen, und tritt die Zeit oder der Ablauf der Frist erst nach der Eröffnung des Verfahrens ein, so bann nicht die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden. Der Betrag dieser Forderung bestimmt sich durch den Unterschied zwischen dem Kaufpreis und demjenigen Markt- oder Börsenpreis, welcher an dem Orte der Erfüllung oder an dem für denselben maßgebenden Handelsplatze sich für die a m zweiten Werktage nach der Eröffnung des Verfahrens mit der bedungenen Erfüllungszeit geschlossenen Geschäfte ergibt. Ist ein solcher Markt- oder Börsenpreis nicht zu ermitteln, so findet die Bestimmung des ersten Absatzes keine Anwendung. M a t e r i a l i e n : Motive I Bd. 1 S. 92ff., Motive I I S. 69ff., ProtokoUe S. 15,149.

Elnl.

Eine Ausnahme von der Regel des § 17 gilt für den Kauf von Marktwaren, deren Lieferung nach Konkurseröffnung genau zu einer festbestimmten Zeit oder binnen einer festbestimmten Frist zu bewirken ist. S o l c h e F i x g e s c h ä f t e v e r w a n d e l n s i c h 300

Ratio legis § 18 Voraussetzungen des § 18 Anm. 1—& n ä m l i c h n a c h § 18 m i t der K o n k u r s e r ö f f n u n g von R e c h t s wegen in D i f f e r e n z g e s c h ä f t e . Eine Wahl des Konkursverwalters zwischen Erfüllung und Erfüllungsablehnung findet nicht statt. I. Ratio legis. Das Fixgeschäft auf Lieferung markt- und börsengängiger Ware pflegt ^ Preisschwankungen ausgesetzt zu sein. Auch bilden solche Kaufverträge häufig nur Glieder in einer Kette gleichartiger Geschäfte. Darum gebietet die Sicherheit des Verkehrs eine s o f o r t i g e und e i n h e i t l i c h e Entscheidung über das Schicksal des Geschäfts. Der Vertragsgegner darf es als Käufer und Weiterverkäufer auf die Wahl des Verwalters nicht ankommen lassen, sondern muß zu seiner eigenen Deckung nochmals anderweit kaufen. Soll er nun an den doppelten Kauf gebunden und damit bei ungünstigen Zeitumständen doppeltem Verlust ausgesetzt sein, wenn der Verwalter hinterher Erfüllung wählt ? Oder soll der Vertragsgegner, der von einem Dritten gekauft und an den jetzigen Gemeinschuldner verkauft hatte, „hängen bleiben", wenn der Verwalter die Erfüllung ablehnt? Jedes Wahlrecht des Verwalters, mag auch die Wahlfrist noch so kurz bemessen werden, würde der Natur des Geschäfts widerstreiten. Es liegt im Interesse beider Teile, daß schon mit der Konkurseröffnung selbst Gewißheit über das fernere Schicksal des schwebenden Vertrags eintritt. Da aber das Gesetz mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse des Konkurses nicht schlechthin Vertragserfüllung vorschreiben kann, bietet sich nur der eine Ausweg, in allen F ä l l e n r e c h t s n o t w e n d i g N i c h t e r f ü l l u n g e i n t r e t e n zu lassen. Diese Regelung empfiehlt sich um so mehr, als bei Lieferungskäufen der in Rede stehenden Art der Kurs der Ware einen die Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen ermöglichenden, festen Maßstab für die Ersatzberechnung abgibt. II. Voraussetzungen des § 18 1. Da der § 18 nach seiner Stellung im Systeme des Gesetzes, nach seiner Fassung 2 (Abs. I : „so kann n i c h t die Erfüllung verlangt, sondern nur eine Forderung wegen Nichterfüllung geltend gemacht werden") und nach dem Gesetzeszweck als A u s n a h m e auf die Regel des § 17 folgt, setzt er wie der § 17 selbst einen bei Konkurseröffnung n o c h b e i d e r s e i t s u n e r f ü l l t e n Schuld vertrag voraus. Bleyer Anm. 2, Petersen-Kleinfeller Anm. 5. Mentzel Anm. 1, Düringer-Hachenburg-Hoeniger 3 . HGB V. 1 Einl, Anm. 274; abw. v. Sarwey-Bossert Anm. 1. Übrigens muß ja nach § 18 die Lieferung, also die Erfüllung des Verkäufers, unzweifelhaft noch ausstehen. Zur vollständigen Erfüllung des Käufers gehören aber von unserm Standpunkt aus Preiszahlungem u n d Abnahme [§ 17 Anm. 13 a. A. Mentzel Anm. 1], Trotz vollständiger Vorauszahlung des Preises gelangen wir daher zu der sachlich angemessenen Anwendung des § 18. Maßgebend ist jedenfalls die Lage zur Zeit der Konkurseröffnung (§ 108). Verzug des einen oder andern Teiles fordert der § 18 so wenig als der § 17. Rechte, die dem einen oder andern Vertragsgenossen aus einem schon vor 3 dem Konkurse zu erfüllenden Fixgeschäft auf Grund der §§ 326, 361 BGB und, wenn das Geschäft Handelskauf ist (was der §18 nicht voraussetzt), auf Grund des § 376 HGB im Zeitpunkte der Konkurseröffnung bereits erwachsen waren, bleiben unberührt [§ 17 Anm. 35]. T e i l e r f ü l l u n g e n schließen die Anwendbarkeit des § 18 sowenig aus wiedie- 4 jenige des § 17 [§ 17 Anm. 16ff.]. Anzahlungen, die von der einen oder anderen Seite bei Konkursbeginn schon geleistet sind, werden auf die Differenz Vergütung angerechnet. B e i s p i e l : Der Vertragsgegner hatte als Käufer 100 anbezahlt. Der ganze Kaufpreis beträgt 1000, der nach Abs. II ermittelte Marktpreis 800. Nun hat der Käufer noch weitere 100 zur Masse zu bezahlen. Beträgt der maßgebende Marktpreis 900, so ist der Schaden durch die Anzahlung ausgeglichen. Beträgt der Marktpreis 1100, so hat der Käufer 200 als einfacher Konkursgläubiger zu fordern. Für die Anwendbarkeit des § 18 gilt es gleich, ob der Käufer oder der Ver- 5 käufer in Konkurs verfallen ist. Die Übung der Börse sieht mitunter für den Fall d e r Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g eines Vertragsgenossen eine den Lieferungskauf

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§ 18 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Λ um. 7—9 „glattstellende" Zwangsregulierung vor. Die auf solchen „Bedingungen" beruhende Übereinkunft verleiht dem Gegner des Zahlungseinstellers die Befugnis vorzeitiger Abrechnung. Eine solche setzt an Stelle des ursprünglichen Schuldverhältnisses eine Differenzschuld und bleibt maßgebend, wenn n a c h der Glattstellung Konkurs ausbricht. Ein vorher eröffneter Konkurs dagegen verdrängt sie. Auch in seiner Unkenntnis kann nun der Gegner des Gemeinschuldners die Glattstellung nicht mehr wirksam vollziehen. Näheres Jaeger BankA Bd. 11 S. 177 ff. siehe auch unten Anm. 26. 2. Die L i e f e r u n g von Waren, also vertretbaren Sachen, m u ß b e d u n g e n sein. D a ß W e r t p a p i e r e , besonders Staatspapiere und Aktien, unter den Begriff der Waren im Sinne des § 18 fallen, kann nach dem ganzen Zwecke der Vorschrift nicht zweifelhaft sein. Zust. Düringer-Hachenburg a. a. O., Staub-Koenige HGB 13 Anh. zu § 382 Anm. 96, Mentzel Anm. 3. 7 Die Ware muß Marktware sein, einen M a r k t - oder B ö r s e n p r e i s , als Wertpapier einen K u r s w e r t haben (Gegensatz: Gelegenheitspreis). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach der Verkehrssitte und nach den Umständen des Einzelfalls. Daß die Ware auf eigentlichen Märkten oder an der Börse gehandelt wird, setzt der § 18 nicht voraus. Vielmehr genügt jeder einen sicher zu ermittelnden Durchschnittspreis ergebende regelmäßige Umsatz (RG 47, 113). Staub-Heinichen Vorbem. vor §373 Anm.29ff., Düringer-Hachenburg-HoenigerAnm.l4f; §§261 Nr. 1, 373II, 376II, 400 HGB, §§ 29ff. BörsG, §§ 385, 453, 1221, 1235, 1295 BGB, § 821 ZPO. Hiernach scheiden namentlich Kaufverträge über nicht vertretbare Sachen (ζ. B. Grundstücke) aus (§ 91 BGB). 8 Weiter aber muß für die den Gegenstand des Kaufvertrags bildende Ware nach Abs. II u. III am Erfüllungsort oder dem für denselben maßgebenden Handelsplatz am zweiten Werktage nach der Konkurseröffnung ein Marktpreis a u c h t a t s ä c h l i c h zu e r m i t t e l n sein, und zwar für Lieferungsgeschäfte mit gleicher Erfüllungszeit [Anm. 23]. Sonst bewendet es bei der Regel des § 17. Ob der Marktpreis auf Grund amtlicher Feststellung (vgl. §§ 29ff. BörsG), durch Vernehmung von Sachverständigen oder auf irgendeine andere Weise ermittelt wird (§ 286 ZPO), gilt gleich. Es genügt, daß überhaupt eine sichere Ermittelung erfolgt. 9

3. D e r L i e f e r u n g s k a u f m u ß ein Fixgeschäft s e i n , sei es ein bürgerliches oder ein kaufmännisches (vgl. § 361 BGB, § 376 HGB, §§ 50ff. BörsG), d. h. die festbestimmte Lieferungszeit oder Lieferungsfrist muß nach dem erkennbaren Willen der Vertragschließenden einen schlechterdings w e s e n t l i c h e n Bestandteil des Vertragsinhaltes bilden, so daß der Vertrag mit der Einhaltung oder Versäumung der Frist (oder des Termins) steht oder fällt; eine genaue Terminsbestimmung allein genügt nicht. Näheres Staub-Koenige a. a. 0 . § 376 Anm. Iff. Die „Lieferung", n i c h t n u r das A b l a d e n muß zeitlich fest bestimmt sein. Auch bei Bestimmtheit des Abiadens ist die Ankunft unbestimmt. Solchenfalls bewendet es beim § 17. OLG Hamburg LZ 1908 Sp. 88, LZ 1911 Sp. 635, LZ 1912 Sp. 786, OLG 23, 302; 25, 326, Enneccerus-Lehmann § 24 I 4. Staub-Koenige a. a. O. Anh. zu § 382 Anm. 96 a. Wer aus der Eigenart des Fixgeschäftes Rechte herleitet, hat die besonderen Umstände zu beweisen, die klar ergeben, daß im Einzelfall ein Fixgeschäft gewollt war (RG Bd. 36 85). Die an der Börse abgeschlossenen Zeitgeschäfte pflegen aber mangels gegenteiliger Abrede Fixgeschäfte zu sein. Kein solches bildet das börsenmäßige G e t r e i d e l i e f e r u n g s g e s c h ä f t , weil dem säumigen Teile im Verzugsfall unter allen Umständen eine angemessene Nachfrist vorbehalten sein muß (§67 II Nr. 1 BörsG). Hier findet also der § 18 keine Anwendung. Vielmehr bewendet es, wenn vor dem Vollzuge der börsenmäßigen Zwangsregulierung [Anm. 5] Konkurs eröffnet wird, bei der Regel des § 17. Näheres Jaeger BankA Bd. 11 S. 178f. mit Verw. Die Erfüllung des V e r k ä u f e r s — sei dies der Gemeinschuldner oder dessen Vertragsgegner —, also die Lieferung der Ware muß genau terminiert sein. Ein Fixgeschäft, bei dem lediglich die Erfüllung des Käufers (Preiszahlung) zeitlich

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Voraussetzungen des § 18

§ 18 Anm. 11—18 genau bestimmt wäre, fiele nicht unter die Ausnahme des § 18, sondern unter die Regel des § 17. Beim Handelsfixkauf pflegen übrigens beide Leistungen (Lieferung und Zahlung) fest bestimmt und als Zugumzugleistungen auf denselben Stichtag abgestellt zu sein (Staub-Koenige a. a. O. Anm. 2). 4. Der L i e f e r u n g s t e r m i n o d e r das E n d e der L i e f e r u n g s f r i s t muß in 11 die Z e i t nach der Eonkurseröffnung fallen. War schon vor Konkurseröffnung zu erfüllen, und stehen sich noch beiderseitige Ansprüche gegenüber, so finden der § 17 KO und die besonderen Vorschriften der §§ 326, 361 BGB, § 376 H GB Anwendung. Der Konkursverwalter kann als Vertreter des Gemeinschuldners nach § 17 nur insoweit Erfüllung verlangen, als der Gemeinschuldner selbst außerhalb des Konkurses die Erfüllung zu beanspruchen hätte. Ein der Gegenpartei bei Konkursbeginn bereits zustehendes Rücktrittsrecht kann ihr daher durch den Verwalter nicht entzogen werden. Aus Abs. II ergibt sich die weitere Einschränkung, daß der Erfüllungszeitpunkt n i c h t v o r dem z w e i t e n W e r k t a g e nach der Konkurseröffnung liegendie Erfüllungsfrist nicht vorher ablaufen darf. Denn eine Lieferung, die schon am Tage der Konkurseröffnung oder am nächstfolgenden Werktage zu erfüllen war, hat am übernächsten Werktage keinen Markt mehr. Wenn daher die Lieferungszeit oder das Ende der Lieferungsfrist auf den Tag der Konkurseröffnung selbst oder auf den ersten Werktag nachher fällt, ist die Möglichkeit der Ermittelung eines nach Abs. II maßgebenden Marktpreises ausgeschlossen und darum nach Abs. III nicht die Ausnahme des § 18, sondern wiederum die Regel des § 17 anzuwenden [Anm. 13]. Staub-Heinichen a . a . O . Anh. zu § 382 Anm. 96, BöhleStamschräder Anm. 3 Mentzel Anm. 4 a ; abw. Kohler Lehrbuch S. 139 N. 3, Bleyer KO 3 Anm. 6.

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5. B e w e n d e t es f ü r das F i x g e s c h ä f t bei der R e g e l des § 17, weil die be- 13 sonderen Voraussetzungen des § 18 nicht alle vorliegen (also z. B. der Vertragsgegenstand keine Marktware ist), so fragt es sich, welchen Einfluß es hat, wenn die f e s t b e s t i m m t e L i e f e r u n g s z e i t v e r s t r e i c h t , ohne daß der Verwalter Erfüllung verlangt und ohne daß ihn der Gegner zur Erklärung auffordert. Solchenfalls steht zunächst fest, daß die Erfüllungsansprüche nicht etwa nach § 17 in eine Schadensersatzforderung des Gegners übergegangen sind, weil sich ja diese Umwandlung nur kraft der ausdrücklichen oder stillschweigenden Ablehnungserklärung des Verwalters vollzieht [§ 17 Anm. 41]. Sodann ist zu beachten, daß im Geltungsgebiet des § 17 ein Schwebezustand eintritt, den unmittelbar nur der Verwalter lösen kann und den er nicht sofort, sondern nur auf Anfrage und auch daraufhin nur ohne schuldhaftes Zögern zu lösen braucht. Hatnunder G e g n e r des Gemeinschuldners die fixe Leistung (sie sei Lieferung oder Zahlung) zu bewirken, so muß er sie dem Verwalter rechtzeitig anbieten und damit spätestens zur Leistungszeit dessen Entscheidung herbeiführen. Übrigens würde rein objektiv aus der Tatsache des Ausbleibens der pünktlichen Leistung nach allgemeiner Regel (§ 361 BGB, § 376 HGB) für die Masse lediglich das „Recht" des Rücktritts erwachsen („berechtigt", „kann"). Daneben bestände immer noch ein Recht der Masse auf „Erfüllung". Nun kann freilich im Sonderbereiche des § 376 HGB der Nichtsäumige, wenn die pünktliche Leistung ausbleibt, Erfüllung des nun seines Fixcharakters entkleideten Geschäfts nur „beanspruchen", wenn er der säumigen Partei sofort anzeigt, daß er auf Erfüllung bestehe (§ 376 I 2 HGB, DüringerHachenburg §376 Anm. 13ff., 15; Staub-Heinichen § 376 Anm. 26, 28). Erläßt der Verwalter diese Anzeige sofort, dann erwachsen auch aus § 376 HGB keine Bedenken gegen die Anwendbarkeit des § 17. Es fragt sich nur, ob er sofort anzeigen muß. Nach Staub-Koenige Anh. zu § 382 Anm. 95 bewirkt beiderseitiges Schweigen auch im Konkurs den Untergang des Rechtes auf Erfüllung. Das „sofort" in HGB 376 muß aber wegen der besonderen Verhältnisse des Konkurses wohl etwas abgemildert werden, ohne aber daß § 17 II zur Anwendung käme (vgl. §17, Anm. 35). Die gleiche Erwägung macht sich in dem umgekehrten Falle geltend, daß d e r

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§ 18 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 14—19 K o n k u r s m a s s e die fixe Leistung obliegt. Leistet der Verwalter noch selber vertragsgenau, dann kann er auch vom Gegner verlangen, daß er den Vertrag noch als Fixgeschäft erfülle. 14 Der K o n k u r s m a s s e kann auf Grund des §17 (anders als nach §18) ein Entschädigungsanspruch nicht erwachsen. Ist die K o n j u n k t u r dem Gemeinschuldner günstig, so muß sie der Verwalter im Geltungsbereiche des § 17 eben dadurch ausnützen, daß er rechtzeitig auf Erfüllung besteht. 15

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III. Inhalt des § IS 1. Die Motive kennzeichnen die an den Tatbestand des § 18 geknüpften Rechtsfolgen treffend als e i n e d u r c h d e n K o n k u r s e i n t r e t e n d e „Auflösung des Lieferungsgeschäfts in ein Ditterenzgeschäft". An die Stelle effektiver Regulierung, wie sie sonst nach § 17 I beansprucht werden könnte, t r i t t eine Forderung des einen oder anderen Teiles auf Zahlung des Preisunterschiedes. Wie im Falle des § 17 Anm. 43 verwandelt sich sonach der Erfüllungsanspruch in eine Forderung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Hier beruht er wieder auf konkursrechtlicher Norm, nicht auf bürgerlichem Recht (vgl. § 17, Anm. 41). Doch gelten drei B e s o n d e r h e i t e n : a) D i e A u f l ö s u n g t r i t t von Rechts wegen e i n , nicht infolge einer gestaltenden Willenserklärung des Verwalters [Gegensatz: §17 Anm. 43, 53f.]. Sie vollzieht sich unmittelbar und rechtsnotwendig mit der Konkurseröffnung, und zwar ein für allemal. Strenggenommen m ü ß t e sie als gesetzliche Konkursfolge auch mit der Konkurseröffnung rückgängig werden, wenn der Eröffnungsbeschluß wieder aufgehoben wird (§§ 109, 116). Oetker S. 37, Seuffert S. 191). Allein der §.18 ist darauf angelegt, daß der \'ertragsgegner am Regulierungstage tatsächlich ein Dekkungsgeschäft abschließt [Anm. 24]. Ist das geschehen, so wird man dem Gegner die Berufung auf den § 18 ungeachtet einer später erfolgenden Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses nicht versagen dürfen, weil j a sonst eine doppelte Bindung des Gegners bestünde und damit eben die Unbilligkeit einträte, die unsere Vorschrift verhüten will [Anm. 1, 24] (ebenso Mentzel Anm. 5, Petersen-Kleinfeiler Anm. 6). Jedenfalls aber muß es, wenn inzwischen die Erfüllungszeit verstrichen ist, boi der einmal eingetretenen Auflösung des Kaufvertrags bewenden, weil jetzt die tatsächliche Möglichkeit einer Wiederherstellung der ursprünglichen Sachlage fehlt. b) D i e A u f l ö s u n g e r f o l g t i m I n t e r e s s e beider V e r t r a g s g e n o s s e n , kann also einen Entschädigungsanspruch ebensowohl f ü r den Gemeinschuldner (als den Träger der Konkursmasse) wie f ü r den anderen Teil ergeben [Anm. 22]. „ E r f ü l lung" hat keine Partei zu beanspruchen. Der E r s a t z a n s p r u c h d e s G e g n e r s ist e i n f a c h e K o n k u r s f o r d e r u n g (§ 26 Satz 2). c) D e r S c h a d e n w i r d n a c h d e r M a r k t l a g e (abstrakt) b e r e c h n e t [Anm.20ff]. Eine Berechnung nach dem Ergebnisse der tatsächlichen Abwickelung (konkreter Schaden) ist anders als im Falle des § 17 KO und des § 376 HGB ausgeschlossen. Zust.RG LZ 1915, Sp. 541 Mentzel Anm. 7. Auch wenn der konkrete Schaden den abstrakten nachweisbar übersteigt, kann also der Mehrbetrag—einerlei, welcher Teil den Ersatz zu beanspruchen h a t — nicht gefordert werden. Andrerseits k a n n der abstrakten Berechnung nicht entgegengehalten werden, es sei in Wirklichkeit gar kein Schaden oder doch nur ein geringerer Schaden erwachsen. Das N o c h g e s c h ä f t , ein Fixkauf mit „einmal Noch", „zweimal N o c h " (usw.), d . h . auf das Einfache oder auf ein Mehrfaches derselben Menge, die zur Erfüllungszeit f ü r denselben Preis entweder vom Verkäufer noch hinzugeliefert oder vom Käufer noch hinzubezogen werden kann, unterliegt dem § 1 8 als e i n h e i t l i c h e r T a t b e s t a n d R G a. a. O. Sp. 539ff., Jaeger dort Sp. 542, Mentzel Anm. 7). 2. Im einzelnen ist hervorzuheben: a) W i e i m F a l l e d e s § 17 w i r k t d i e V e r t r a g s a u f l ö s u n g absolut. Sie wirkt keineswegs nur f ü r den Konkurs, so daß außerhalb desselben und nach diesem der Vertrag in seiner ursprünglichen Gestalt fortbestünde. D a r u m kann keine Rede

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Inhalt des § 18

§ 18 Anm. 20—24 davon sein, daß der Verwalter das Lieferungsgeschäft als solches aus der Masse freigibt. Darum darf der Vertragsgegner nicht außerkonkursmäßige Erfüllung des Lieferungsgeschäftes verlangen. Darum ist kein Vertragsteil befugt, nach Konkursbeendigung (Aufhebung oder Einstellung) auf das Lieferungsgeschäft zurückzugreifen. Darum unterliegt endlich der Anspruch des Vertragsgegners schlechthin dem Verbote der Sondervollstreckung (§ 14) und den Zwangsvergleichswirkungen (§ 193). Petersen-Kleinfeller Anm. 6 v. Sarwey-Bossert Anm. 7, Mentzel Anm. 5, Kohler Lehrbuch S. 139 — abw. wollen Oetker a. a. O. S. 37f., Seuffert 8.191f., v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 6 den § 18 „nur für den Konkurs" wirken lassen. b) Die V e r g ü t u n g b e m i ß t sich nach dem Unterschied z w i s c h e n dem K a u f - 2© p r e i s u n d d e m j e n i g e n M a r k t p r e i s , der am E r f ü l l u n g s o r t f ü r g l e i c h a r t i g e , am z w e i t e n W e r k t a g des K o n k u r s e s g e s c h l o s s e n e L i e f e r u n g s g e s c h ä f t e e r m i t t e l t w i r d (Abs. II). Natürlich steht der Erzwingbarkeit dieses Differenzanspruchs der § 764 (§ 762 Satz 1) BGB nicht entgegen (siehe auch § 376 II HGB). Fällt aber schon der Schuldvertrag unter den § 764 BGB, so können Ansprüche aus dem Geschäft im Konkurse nicht verfolgt werden [§ 3 Anm. 14]. Der Umstand, daß ein Lieferungsgeschäft unter dem Vorbehalte der Erfüllung durch Differenzzahlung abgeschlossen ist, schließt — Gültigkeit des Geschäfts vorausgesetzt — die Anwendung des § 18 nicht aus. a) Die Entschädigung wird sonach immer a b s t r a k t berechnet. Es ist weder not- 21 wendig, daß der Gegner tatsächlich ein Deckungsgeschäft abschließt, noch braucht ein solcher Vertragsschluß gerade am gesetzlichen Stichtag (dem zweiten Werktag des Konkurses) zu erfolgen. Siehe Anm. 18. ß) Den B e t r a g der Vergütung ergibt folgende Abgleichung. Es fragt sich: welcher 22 Preis ist höher, der vereinbarte Kaufpreis oder der für den zweiten Werktag des Konkurses ermittelte Marktpreis ? Das Plus des Marktpreises über den Vertragspreis gereicht d e m K ä u f e r , das Minus dem V e r k ä u f e r zum Vorteile. Ob d e r G e m e i n s c h u l d n e r K ä u f e r oder V e r k ä u f e r i s t , b l e i b t sich gleich. Maklergebühr, Provision und Stempel sind unbedenklich zuzuschlagen (StaubKoenige Anh. zu § 382 Anm. 96). Die Forderung des Gemeinschuldners gehört zur Masse, die des Gegners ist Konkursforderung. Schon geleistete Anzahlungen der einen oder andern Partei würden zu verrechnen sein [Anm. 4]. Als Marktpreis kommt nach Abs. II derjenige Preis in Ansatz, der sich am 23 Erfüllungsort für ein gleichartiges, am zweiten Werktage nach Konkurseröffnung geschlossenes Geschäft ergibt. G l e i c h a r t i g in diesem Sinne sind solche Geschäfte, die über Waren der nämlichen Art unter den nämlichen Bedingungen, besonders mit der nämlichen (fixen) Erfüllungszeit und dem nämlichen Erfüllungsorte (§ 269 BGB) abgeschlossen werden. Hat die Ware am Erfüllungsorte selbst keinen Markt, so soll der Marktpreis des für den Erfüllungsort „maßgebenden Handelsplatzes", also der Preis des nächsten Marktes der Ware, zugrunde gelegt werden. Liegt der nächste Markt im Ausland, so ist nicht er, sondern der nächste inländische maßgebend, mag dieser auch weit entfernter sein. Dem Marktpreise des nächsten inländischen Handelsplatzes wird wohl die Fracht bis zum Erfüllungsorte zuzurechnen sein. Läßt sich ein Marktpreis für den Stichtag nicht ermitteln, so bewendet es nach Abs. III bei der Regel des § 17 [Anm. 13]. Warum entscheidet gerade der zweite Werktag nach Konkurseröffnung, nicht der vertragsmäßige Erfüllungstag, nicht der Tag der Konkurseröffnung selbst? Der Hauptzweck des § 18 geht dahin, dem Vertragsgegner Gelegenheitzubieten, zur eigenen Deckung an Stelle des ursprünglichen Lieferungsgeschäftes (mit dem Gemeinschuldner) ein gleichartiges mit einem Dritten abzuschließen, und zwar eben zu dem Preise, der als Marktpreis bei Berechnung der Vergütung in Ansatz kommt. Der Gegner muß also in die Lage versetzt werden, das Deckungsgeschäft auch tatsächlich an dem gesetzlich für die Regulierung maßgebenden Tage abzu20

Jaeger, Konkureordnung 8. Aufl.

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§ 18 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 26—27 schließen. Da nun die Konkurseröffnung oft erst nach Schluß der Börse erfolgen und selten vorher dem Gegner bekannt sein wird, mußte statt des Eröffnungstages selbst ein anderer naheliegender Tag als Regulierungstag bestimmt werden. Über die Zweifel in Fällen, da die Leistung früher zu erfolgen hat, siehe Anm. 12. 25

γ) Beispiel: A in Altona kauft am 1.1. von Β in Breslau Aktien einer bestimmten Art zum Tageskurse von 120, lieferbar Ultimo Mai in München. Der Verkäufer Β gerät am 30. 3. in Konkurs. Stichtag ist, wenn der 1. 4. auf einen Sonntag fällt, der 2. 4. Es fragt sich also : welchen Kurs haben die Aktien in München am 2. 4., wenn als Lieferungszeit der 31. 5. und als Lieferungsort Münchenbedungen ist? Angekommen dieser Kurs ist auf 115 gefallen, also um 5 niedriger als der Kaufpreis, so würde der Käufer A, wenn der Vertrag erfüllt würde, alsbald nur mit einem Verluste von 5 weiterverkaufen können. Diesen Unterschied (120—115 = 5) muß A zur Masse leisten. Wäre umgekehrt der maßgebende Kurs auf 125 gestiegen, so hätte der Käufer A 5 zu beanspruchen (einfache Konkursforderung). Er könnte ja jetzt mit einem Gewinn von 5 weiterverkaufen, wenn der ursprüngliche Kauf wirksam bliebe. Wie der Kurs sich bis Ultimo weiter entwickelt, bleibt außer Betracht. Die nach Abs. II errechnete Differenz kann voll beansprucht werden, auch wenn gar kein oder ein weit geringerer Schaden entsteht, und nur sie wird geschuldet, auch wenn der Schaden tatsächlich viel höher ist. Wäre aber ein Kurs der Aktien unter den genannten Lieferungsbedingungen für den Stichtag nicht zu ermitteln, dann steht dem Verwalter nach der Regel des § 17 die Wahl zwischen Erfüllung und Nichterfüllung des Fixgeschäfts frei [Anm. 13 f.],

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3. Die V o r s c h r i f t des § 18 — auch des Abs. II — e n t h ä l t zwingendes Recht. Sie dient nicht nur dem Schutze der Vertragsgenossen selbst. Sie trägt auch dem gemeinsamen Wohle der Konkursgläubiger Rechnung. Darum ist nicht bloß eine vor dem Konkurse getroffene Übereinkunft, derzufolge die Auflösung des Fixgeschäfts in eine Differenzvergütung nicht eintreten, sondern der Gegner zur Erzwingung der effektiven Abwicklung berechtigt sein solle, unwirksam. Vielmehr können die Vertragschließenden auch das nicht mit Wirksamkeit für den Konkursfall verabreden, daß die Vergütung anders als nach Abs. II berechnet werden, daß etwa bereits der Augenblick der Zahlungseinstellung die Vertragsauflösung herbeiführen und daß als Stichtag für die konkursmäßige Abwicklung des Fixgeschäfts der Tag gelten solle, an dem die Zahlungseinstellung dem Gegner bekannt geworden ist. Ebenso sind Börsengebräuche, die dem § 18 zuwiderlaufen, unwirksam. Ebenso die herrschende Lehre, namentlich Petersen-Kleinfeiler Anm. 1, v. Sarwey-Bossert Anm. 7, Staub-Heinichen Anh. zu § 382 Anm. 96, Düringer-Hachenburg-Hoeniger3 V. 1 Einl Anm. 275, Nußbaum ZHR 74 S. 302ff., Mentzel Anm. 1, Böhle-Stamschräder Anm. 4, OLG 15 227. Einem Vergleich auf der Grundlage des § 18, namentlich beim Streit über die Höhe des Marktpreises, steht nichts im Wege (vgl. §§ 133 Nr. 2, 135,136).

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Zusatz. Fremde Rechte. Eine unserem § 18 entsprechende Ausnahme für Fixgeschäfte findet sich in fremden Rechten nur vereinzelt. Fast allenthalben steht der Lieferungs-Fixkauf unter denselben Regeln wie das Nichtfixgeschäft. So bis in die neueste Zeit auch Österreich. Jetzt hat die KO von 1914 im § 22 die Vorschriften unseres § 18 übernommen (Rintelen Handbuch S. 166f., 439). Dem deutschen Konkursrechte nachgebildet sind ferner z. B. § 21 der u ngarischen KO (gesetzlicher Regulierungstag ist der Tag der Konkurseröffnung) und a. 38 des holländischen Konkursgesetzes (die Vergütung wird nicht abstrakt berechnet, sondern soll nach Lage des konkreten Falles be-2 messen werden; siehe die Begründung des Gesetzes, Jordens Wet of het Faillissement S. 21). Daß Wertpapiere unter die Vorschriften der beiden letztbezeichneten Gesetze fallen, steht für Ungarn nach dem Wortlaut außer Zweifel und wurde für Holland in den Beratungen der 2. Kammer regierungsseitig ausdrücklich anerkannt (Jordens a. a. O.). Gleiches gilt für Österreich (Bartsch-Pollak KO2 § 22 Anm. 4). [Vgl. § 17 nach Anm. 60].

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Allgemeines zu den §§ 19—21

§19 Ânm. 1

§ 1 9 War dem Gemeinschnldner ein von ihm gemieteter oder gepachteter Gegenstand vor der Eröffnung des Verfahrens überlassen, so kann sowohl der andere Teil als der Verwalter des Miet- oder Pachtverhältnis kündigen. Die Kündigungsfrist ist, falls nicht eine kürzere Frist bedungen war, die gesetzliehe. Kündigt der Verwalter, so ist der andere Teil berechtigt, Ersatz des ihm durch die Aufhebung des Vertrags entstehenden Schadens zu verlangen. M a t e r i a l i e n : Motive I Bd. 1 S. 99ff., Motive H S. 74ff., Protokolle S. 15, 149; P. II S. 221 ff., VI S. 759f.; Begründung S. 29f.

Übersicht: I. Allgemeines zu §§ 19 - 2 1 . Anm. 1 - 2 b insbes. Mieterschutz Anm. 2 a II. Voraussetzungen Anm. 3—7 insbes. Mietvertrag Anm. 3 - 3 a Überlassung Anm. 4—7

III. Inhalt des § 19 Anm. 8 - 2 2 a insbes. Kündigung Anm. 9 —14 Schadensersatz Anm. 15—20

L i t e r a t u r : E. Bley Mieterschutz u. Konkurs ZZP 51 (1926) S. 67ff. Hinsichtlich des Einflusses der Konkurseröffnung auf Mietverhältnisse ergeben sich Einl. zweimal zwei Möglichkeiten, je nachdem der Gemeinschuldner Mieter oder Vermieter und der Mietgegenstand dem Mieter bei Konkurseröffnung überlassen oder nicht überlassen ist. Ebenso bei der Pacht. Man muß also unterscheiden: 1. Der G e m e i n s c h u l d n e r i s t Mieter. 1. Der Mietgegenstand ist bei Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner bereits ü b e r l a s s e n : beiderseitiges Kündigungsrecht nach § 19.

2. Der Mietgegenstand ist bei Konkurseröffnung dem Gemeinschuldner noch n i c h t überlassen: einseitiges Rücktrittsrecht des Vermieters nach § 20.

II. Der G e m e i n s c h u l d n e r i s t Vermieter. 1. Der Mietgegenstand ist bei Konkurseröffnung dem Mieter bereits ü b e r l a s s e n : der Konkursverwalter bleibt an den Mietvertrag gebunden nach § 21.

2. Der Mietgegenstand ist bei Konkurseröffnung dem Mieter noch n i c h t überlassen: dem Konkursverwaiter steht die Wahl zwischen Erfüllung und Nichterfüllung f r e i nach der Regel des § 17 [§ 21 Einl.].

I. Allgemeines zu den §§ 19—21 Die Regel des § 17 ist auf Austauschverträge gemünzt, bei denen das Schuld- 1 Verhältnis Zug um Zug e r l e d i g t werden kann. Die Ausnahmen der §§ 19—21 tragen übereinstimmend mit den Bedürfnissen des Lebens dem Umstände Rechnung, daß Miete und Pacht a n d a u e r n d e Schuldverhältnisse begründen. Unter der Herrschaft des BGB ist die Tragweite der Ausnahmesätze in Frage gestellt. Aus dem Zusammenhalte der §§ 549 I, 581 II BGB mit § 851 I ZPO ergibt sich, daß der Anspruch des Mieters auf Gewährung des Gebrauchs der Mietsache wie der Anspruch des Pächters auf Gewährung des Gebrauchs und des Fruchtgenusses des Pachtgegenstandes jedenfalls dann unübertragbar und u n p f ä n d b a r ist, wenn der Vertrag nicht die Überlassung an Dritte gestattet. Seine grundsätzliche Unpfändbarkeit ist in der Rechtsprechung und in der Rechtslehre heute nicht mehr bestritten (LG Berlin KGB1. 1902 S. 61, OLG Frankfurt Recht 6 S. 588, OLG Kiel in SeuffA 69 Nr. 80; Mittelstein-Stern 4 § 105 Miete; Planck BGB4 § 549 Erl. 7). Trotzdem ist der Schluß unabweisbar, daß in der allgemeinen Fassung des Gesetzes eine u n t e r s c h i e d s l o s e M a s s e z u g e h ö r i g k e i t der Miet- und 307 20.

§ 19 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 2, 2 a P a c h t r e c h t e zum Ausdruck gebracht werden soll. Das schwebende Schuldverhältnis untersteht daher als Einheit dem Konkurse. Die in ihm begründeten Vertragsrechte des Gemeinschuldners übt (auch für Räume, die dieser persönlich bewohnt) der Konkursverwalter aus. Er kündigt. Ihm ist zu kündigen. Zust. OLG Celle LZ 1913 Sp. 794, LG Berlin KGB1 1903. S. 116f., OLG Dresden KonkTreuh. 1928 S. 46 (auch JW 1928 S. 1155 f.); Bley ZZP 51 S. 70, v. WilmowskiKurlbaum Anm. 3, Mittelstein Miete 3 § 110, Böhle-Stamschräder, Anm. 1, im Ergebnis auch Wolff KO 2 . Anm. 5. Das Miet- oder Pachtrecht kann der Verwalter besonders durch Fortgebrauch gemieteter Geschäfts- oder Fabrikräume oder durch Nutzung eines Pachtgegenstandes für Rechnung der Masse verwerten (§§ 6 II, 117 I). Die G e b r a u c h s ü b e r l a s s u n g an D r i t t e steht aber auch dem Verwalter nur mit Erlaubnis des Vermieters oder Verpächters zu (§§ 549 1 1, 581, 596 BGB; vgl. auch RG Bd. 70 229). Im Anwendungsbereiche des §29 MieterschutzG [Anm. 2 a] ist eine Ersetzung der Erlaubnis des Vermieters durch das Mieteinigungsamt auch im Interesse der Konkursmasse des Mieters denkbar. Einseitig kann der Verwalter gemietete Geschäftsräume einem Dritten zu einem für Rechnung der Masse vorzunehmenden Ausverkauf überlassen. Vgl. KG KGB1 1905. S. 72f. Eine Belassung des Gemeinschuldners und seiner Familie in den Mieträumen kann sich unter dem Gesichtspunkte des § 129 I rechtfertigen. Die Ausübung außerordentlicher Kündigungsrechte des Gemeinschuldners (Mieters) ζ. B. auf Grund der §§ 542, 544 BGB durch den Verwalter läßt der § 19 unberührt [Anm. 4], Desgleichen (wenn auch unbeschadet des MieterschutzG) die Ausübung außerordentlicher Kündigungsrechte des Vermieters gegenüber dem Verwalter ζ. B. auf Grund der §§ 553, 554 BGB [siehe Anm. 18]. War dem Vermieter bereits vor dem Konkurs ein Kündigungsrecht erwachsen, so bewendet es dabei auch gegenüber dem Konkursverwalter. Doch könnte dieser der noch nicht ausgeübten fristlosen Kündigung des § 554 BGB durch Vollbefriedigung der (an sich nur Konkursforderungen bildenden) Ansprüche des Vermieters nach § 554 I 2 BGB zuvorkommen, wenn es im Interesse der Masse liegt, die sofortige Vertragslösung abzuwenden (Wolff Anm. 5). 2

S o f e r n die §§19—21 dem g e m e i n s a m e n W o h l e der K o n k u r s g l ä u b i g e r z u l i e b e die M ö g l i c h k e i t s c h a f f e n , das Miet- oder P a c h t v e r h ä l t n i s v o r z e i t i g zu lösen o d e r den G e g n e r z u r E n t s c h l i e ß u n g zu d r ä n g e n , e n t h a l t e n sie zwingendes R e c h t . Der Miet-oder Pachtvertrag kann daran nichts ändern. Er kann die Befugnis eines künftigen Konkursverwalters, das Dauerschuldverhältnis vorzeitig zu lösen und so der Konkursmasse die Last einer hochgespannten sachen- und schuldrechtlichen Haftung (§§ 49 I Nr. 2, 59 Nr. 2) abzunehmen, w e d e r a u s s c h l i e ß e n n o c h e r s c h w e r e n . A b r e d e n im Miet- o d e r P a c h t v e r t r a g , die d e s s e n k o n k u r s m ä ß i g e L ö s b a r k e i t u n m i t t e l b a r oder a u c h n u r dem E r f o l g e n a c h vereiteln o d e r beschränken, s i n d als V e r s t ö ß e gegen eine z w i n g e n d e g e s e t z l i c h e R e g e l u n g n i c h t i g (§134 BGB) u n d b r i n g e n den S c h u l d v e r t r a g im g a n z e n zu F a l l , w e n n i h n die P a r t e i e n o h n e die g e s e t z w i d r i g e A b r e d e n i c h t g e s c h l o s s e n h a b e n w ü r d e n (§ 139 BGB). Wohl aber würde eine Übereinkunft wirksam sein, in der die G e g e n p a r t e i das ihr in den §§ 19, 20 eingeräumte Kündigungs- oder Rücktrittsrecht oder den Anspruch auf Ersatz des aus vorzeitiger Kündigung des Verwalters erwachsenden Schadens aufgibt. Zust. RG Bd. 66 247f. Jur Wo 04, 559; Mentzel Anm. 5. Im übrigen siehe § 17 Anm. 55b. Die Verwertung des massezugehörigen Miet- oder Pachtrechts [Anm. 1] durch den Verwalter trotz Fortdauer des Vertrags auszuschließen, also den Verwalter des künftigen Konkurses aus seinem gesetzlichen Wirkungskreise zu verdrängen, haben die Vertragsparteien nicht die Macht. Doch können sie dem Konkurs einer Partei vertraglösende Kraft beilegen [Anm. 10], Vgl. RG 1896 JW S. 132 Nr. 13.

2a

Das G e s e t z ü b e r Mieterschutz (F. v. 15.12.1942 RGBl. I, 712) hat für die ihm unterliegenden Mietverhältnisse über Gebäude und Gebäudeteile im § 26 ausdrücklich bestimmt: Das dem V e r m i e t e r n a c h § 19 KO z u s t e h e n d e

308

Voraussetzungen des § 19

§ 19 Anm. 2 b, 8 K ü n d i g u n g s r e c h t b l e i b t u n b e r ü h r t . Der Kündigungsbefugnis des Miet e r s tut das MieterschutzG keinen Abbruch. Damit steht außer Zweifel, daß im Konkurse des Mieters der § 19 KO uneingescheänkt anwendbar wird. Für Geschäftsräume hat das GeschäftsraummietenG vom 25. 6.1952 den Mieterschutz ohnehin weitgehend beseitigt. Da der Vorbehalt des § 26 MieterschutzG den § 19 KO im ganzen trifft,bewendet es auch bei dessenSatz 2,demzufolge eine vertragsmäßige Abkürzung der gesetzlichen Kündigungsfristen und ebendarum auch die Abrede unmittelbarer Vertragsbeendigung durch den Konkurs des Mieters [Anm. 10] wirksam bleibt. So mit Recht Bley ZZP 51 S. 70, Bettermann Komm. z. MSchG § 26. Gegen wen der Vermieter die Räumungsklage, für die auch nach einer Kündigung auf Grund des § 19 KO der § 27 I MieterschutzG maßgebend ist, und die Zwangsvollstreckung zu richten habe, ist streitig geworden [darüber Anm. 14]. Die den Mieterschutz ausschaltende Kündigung steht dem Vermieter von der Eröffnung bis zur Beendigung des Konkurses jederzeit frei, auch dann, wenn die Beendigung (etwa infolge Zwangsvergleichs oder Konkursverzichts) unmittelbar zu erwarten ist; nicht dagegen, wenn Massemangel die Konkurseröffnung vereitelt. Dem § 20 KO greift das MieterschutzG nicht vor, weil es nur einer Beendigung des Mietverhältnisses durch Kündigung des Vermieters oder durch Zeitablauf Schranken zieht, dem gesetzlichen Rücktritt vor Überlassung der Mieträume aber niemals Schranken gezogen hat (Bley a. a. 0 . S. 69 mit Verw.). Dagegen verdrängt es die aus § 21 III 1 KO folgende Kündigungsbefugnis des Erstehers eines vermieteten Massegrundstücks [siehe §21 Einl. u. Anm. 16]. Für das K o n k u r s a b w e n d u n g s v e r f a h r e n besteht eine dem §26 MieterschutzG entsprechende Ausnahme zugunsten des Vermieters nicht. Das LandpachtG v. 25. 6.1952 (BGBl. I, S. 343), das an die Stelle der 2b Reichspachtschutzordnung v. 30. 7.1940 getreten ist, hat im § 1 für die dort bezeichneten Arten der Grundstückspacht landesrechtliche Sondervorschriften über die Vertragsdauer besonders dahin zugelassen, daß die Pachteinigungsämter gekündigte Verträge noch für eine Nachfrist bis zu zwei Jahren weiterlaufen lassen können. Solche Vorschriften der Landespachtschutzordnungen bewähren sich auch gegenüber Kündigungen auf Grund der §§ 19, 21 III KO, da sie vorbehaltlos zugelassen sind vgl. Böhle-Stamschräder Anm. 5, Mentzel Anm. 6. Der §3 der K l e i n g a r t e n - u n d K l e i n p a c h t l a n d o r d n u n g v. 31. 7.1919 (RGBl. S. 1371) schließt die Kündigungsbefugnis des Verpächters im allgemeinen aus (Abs. I), gestattet sie aber aus wichtigen Gründen (Abs. II). Der Konkurs des Pächters kann einen solchen Grund abgeben, braucht es aber nicht, da der Zins hier unerheblich zu sein pflegt und dem (vielleicht persönlich zuverlässigen) Pächter auch von dritter Seite vorgeschossen werden kann. An der Kündigungsbefugnis, die der § 19 KO dem Konkursverwalter des Pächters einräumt, ändert sie nichts. Ebensowenig am Rücktrittsrechte des § 20 KO. II. Voraussetzungen des § 19 1. E i n e r e c h t s b e s t ä n d i g e u n d zur Zeit der K o n k u r s e r ö f f n u n g l a u f e n d e 3 Miete oder Pacht, bei der Mieter oder P ä c h t e r der G e m e i n s c h u l d ner i s t , w i r d v o r a u s g e s e t z t . Für den Nachlaßkonkurs ist Gemeinschuldner im Sinne des § 19 der Erblasser, wenn der Vertrag vor dem Erbfalle geschlossen worden war. Gegenstand der Miete können nach § 535 BGB nur „Sachen" (§ 90 BGB), sei es Fahrnis oder Grundstücke und Wohnräume (§§ 566, 580 BGB), Gegenstand der Pacht aber nach § 581 BGB auch unkörperliche Güter, besonders Rechte sein, ζ. B. ein Nießbrauch, ein Wohnrecht im Sinne des § 1093 BGB, ein Jagdrecht, ein Fischereirecht, ein Patentrecht. Darum fallen unter die Regelung der §§ 19ff. jetzt namentlich auch J a g d p a c h t v e r t r ä g e ; OLG Celle 1913 LZ Sp. 794f., Frommhold Iherings Jahrb. 53 S. 210f.,RG 141,392,Wurzer GruchotsBeitr. 54 S. 379ff. — Die Miete soll den Gebrauch einer Sache, die Pacht den Gebrauch und Fruchtgenuß eines Gegenstandes gewähren. Den Hauptfall der Pacht bildet die Pacht eines landwirtschaftlichen Grundstücks (§§ 582ff. BGB). Ob

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g 19

Erfüllung der Rechtsgeschäfte

Anni. 8 α

Miete oder P a c h t vorliegt, ist für die Anwendung des § 19 selbst — nicht für die Bemessung der Kündigungsfristen — ohne Belang. Wichtig ist auch für das Konkursrecht der im Einzelfall schwer festzustellende Unterschied zwischen P a c h t (Miete) und Kauf, weil der Kaufvertrag unter den § 17, nicht unter den § 19 fällt. So ist beispielsweise Kauf der sog. M i l c h p a c h t v e r t r a g , in dem sich der Landwirt verpflichtet, dem „Molkereipächter" täglich bestimmte Mengen Milch zu einem bestimmten Literpreise zu liefern (OLG Braunschweig DJZ 1898 S. 436 Nr. 10 Gruchot 63, 609), regelmäßig dagegen Grundstückspacht der Vertrag, der zur A u s b e u t u n g des Bodens gegen Entgelt (ζ. B. zur Gewinnung von Kies oder Ton) berechtigt (RG Bd. 84 280). Nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Geschäfts, sondern der aus dem Gesamtinhalte der Vereinbarung zu entnehmende Wille der Parteien entscheidet. Verträge über Ausbeutung von Bergwerken, Steinbrüchen, Tonanlagen können Kauf- oder Pachtverträge sein, je nachdem der Gesichtspunkt einer Überlassung gegen einen nach der Gesamtausbeute bemessenen Preis oder aber die Absicht vorherrscht, die Nutzung des Grundstücks auf gewisse Zeit gegen ein nach dieser Zeit bemessenes Entgelt zu gewähren. Vgl. RG Bd. 27 279. Schrankfachvertrag: § 17 Anm. 1 ; Lieferung von Wasser, Gas und Elektrizität : § 17 Anm. 18b ; im übrigen siehe Mittelstein § 7 mit Verw. Der sog. M ö b e l l e i h v e r t r a g , kraft dessen Fahrnis „mietweise" mit der Abrede überlassen wird, daß nach vollständiger Zahlung aller Zinsraten das Eigentum auf den Mieter übergehen soll, verfolgt den wirtschaftlichen Zweck des Abzahlungskaufes und steht nach Maßgabe der §§ 6, 8 AbzG v. 16. 5. 1894 unter den Regeln der Abzahlungsgeschäfte. Er wird meist als Verbindung von Miete und Kauf bezeichnet; allein der Kaufzweck überwiegt, die konkursrechtlichen Sondervorschriften der Miete sind daher unanwendbar; vgl.ZBl.FG 7 879f. ; a. A. RG Jur.Wo.1906, 342. Das gilt auch von der unter entsprechenden Abreden vereinbarten Maschinenlieferung. Zust. ZB1FG 7 S. 879 ff. ; abw. RG JW 1906 S. 437, Wolff Anm. 2, Staub-Heinichen Η GB14 Anh. zu § 382 Anm. 94. Wegen des § 5 AbzG siehe § 26 Anm. 15. Anwendbarkeit der §§19—21 im Falle des sog. P a c h t a b s t a n d e s : Altvater ArchZivPr. 95 S. 415 ff. Der Vertrag auf Benutzung der F e r n s p r e c h a n l a g e n reiht sich, wenn er auch ein eigenartiges Schuldverhältnis darstellt, das nur in bestimmten Punkten der Miete entspricht (so RG Bd. 98 342), seinem Hauptzwecke nach für die konkursrechtliche Behandlung sachgemäß dem § 19 ein. Mit Recht hat das RG Bd. 116 272 die vertragsmäßige Einrichtung und Überlassung einer Fernsprechanlage durch eine Telefongesellschaft unbedenklich als eine dem § 19 unterliegende Miete behandelt. Im übrigen siehe OLG Stuttgart 1906 Recht 11 S. 181, OLG Hamburg SeuffA 71 Nr. 29 sowie NJW 52 732f. unten § 59 Anm. 9, § 121 Anm. 8, 9. 3a

Zweifel können bei Verträgen entstehen, in denen zwar auch eine für Mietverträge typische Leistung vereinbart wird, daneben aber andere Leistungen, wie sie für andere Vertragsarten typisch sind. Ζ. B. neben Gewährung eines Raumes Dienstleistungen oder Sachleistungen wie häufig bei Miete möblierter Zimmer (vgl. u. Ζ. 1). Es ist dann zu entscheiden, ob ein solcher Vertrag den §§19 f. zu unterwerfen ist oder dem §17 oder anderen Normen des Konkursrechts. Die Frage kann von erheblicher praktischer Bedeutung sein. a) Es ist daran festzuhalten, daß es sich auch in diesen Fällen um einen einheitlichen V e r t r a g handelt, nicht um mehrere V e r t r ä g e , die nur miteinander äußerlich verbunden sind. Nach dem Willen der Parteien ist ein Teil zu mehreren Leistungen verpflichtet, die aber eine Einheit bilden, gleich für welche Arten Verträge sie typisch sein mögen. Die Einheitlichkeit der Gegenleistung ist ein Zeichen für die gewollte Einheitlichkeit des gesamten Vertrages, aber nicht notwendig. b) Bei Anwendung von §§ 19f. muß, wenn man sich zu ihr entschließt, die Auflösung des V e r t r a g e s auf alle Fälle den gesamten V e r t r a g er-

310

Voraussetzungen des § 19

§ 19 Anm. 8 b f a s s e n , nicht etwa nur den Teil, der dem Typus der Miete entspricht; ein Fortdauern der anderen Verpflichtungen nach Beendigung des Mietteils ist ausgeschlossen, entspricht auch in keiner Weise dem Parteiwillen. c) Es muß in jedem Falle bei einem so zusammengesetzten Vertrage geprüft werden: W e l c h e der verschiedenen L e i s t u n g e n ist die h a u p t s ä c h l i c h e nach dem Parteiwillen, die dem Zweck des gesamten Vertrages in erster Linie entspricht, auf welche es den Parteien besonders ankommt, und welche Leistung ist von u n t e r g e o r d n e t e r B e d e u t u n g , dient nur der Erleichterung oder Ermöglichung der hauptsächlichen Leistung, nimmt nur eine Hilfsstellung für sie ein. Die Hauptleistung in diesem Sinne begründet dann, wenn der Miete entsprechend, die Anwendung der §§ 19f. Einzelfälle. 1. Wenn beiMiete eines m ö b l i e r t e n Zi m m e r s Bedienung mit vereinbart 3b wird, so bleibt der Vertrag Miete und wird nicht zum Dienstvertrag, denn die Bedienung soll nur dem Benutzer des Zimmers den Gebrauch erleichtern und angenehmer machen. Die Leistung des Frühstücks ist ebenfalls nur nebensächlich, dient demselben Zweck, dem Bewohner des Zimmers die Benutzung zu erleichtern. Es bleibt also Miete. 2. Der G a s t a u f n a h m e v e r t r a g , den ein Gast mit einem Gastwirt (Speisehaus, Café, Bar usw.) schließt, richtet sich in erster Linie auf Verabreichung von Speisen oder Getränken. Nur zur Hilfe, zur Ermöglichung derselben wird die Benutzung der Räume geboten, denn ohne solche läßt sich der Vertrag im Hauptteil nicht durchführen. Es handelt sich daher n i c h t um Miete. So auch RG 65,11. 3. Der B e h e r b u n g s v e r t r a g ist umgekehrt im Hauptinhalt auf Gewährung eines Raumes angelegt, nur im Anschluß daran wird die Verpflegung vereinbart. Es zeigt sich dies daran, daß manche Hotelbetriebe keine Verpflegung gewähren, fast alle die Aufnahme nicht von der Verpflegung abhängig machen, die Verpflegung nur mit der Beherbergung geben; umgekehrt endet mit der Beherbergung auch die Verpflegung. Es handelt sich daher in diesem Falle um Miete (vgl. RG in ZAk. DR 42, 315; RG 169, 87). .4. Der S t a h l k a m m e r v e r t r a g ist in der Hauptsache Miete, nicht Verwahrung, vgl. § 17 Anm. 1. 5. Bei dem Vertrag, durch welchen einem Arzt zur Behandlung seiner Patienten Räume eines Krankenhauses zur Verfügung gestellt werden, liegt kein Mietvertrag vor, wenn sich der Arzt dazu verpflichtet, seine Patienten ausschließlich in dem Krankenhaus zu behandeln. In diesem Falle liegt das Schwergewicht der Vereinbarungen in dieser Abrede, welche die wirtschaftliche Grundlage für den Klinikbetrieb sichern soll, und nur zur Durchführung dieser Verpflichtung wird als selbstverständliche Folge die Gewährung der Räume vereinbart, die ihren Sinn verliert, wenn die Hauptverpflichtung endet (vgl. RG in DR 42, 1333). 6. Der F e r n s p r e c h v e r t r a g enthält Elemente der Miete — Überlassung der Apparate in Wohnung oder Geschäft. Aber sie bildet zwar eine Voraussetzung für die Gesprächsmöglichkeit, aber nicht den wesentlichen Inhalt des Vertrages. Ebenso ist die Bereitstellung des erforderlichen elektrischen Stromes hier von untergeordneter Bedeutung. Dieser umfaßt auch Rechte und Verbindlichkeiten, wie sie aus Dienst- und Werkverträgen hervorgehen. Man wird ihn daher mit dem RG (98, 341) als Vertrag besonderer Art ansehen müssen. Neuerdings hat das RG den öffentlich-rechtlichen Charakter betont (155, 333; 161, 179), mit der Begründung, die Fernsprechordnung sei eine Rechtsverordnung, auf ihr beruhe die Inanspruchnahme der Fernsprechanlagen. Im Konkurs empfiehlt sich die Behandlung nach § 19, nicht nach § 17. Für die Kündigungsfristen ist die Fernsprechordnung maßgebend. Die Forderungen für die Zeit nach Konkurseröffnung sind Masseforderungen, für die Zeit vorher Konkursforderungen (vgl. NJW 52, 732).

311

§ 19 Anm. 4—β

Erfüllung der Rechtsgeschäfte

7. Der S t r o m l i e f e r u n g s v e r t r a g läßt sich nicht einheitlich u n t e r einen Typ bringen. Hinsichtlich der vom Werk gestellten Einrichtung (Zählern usw.) liegt Gebrauchsgewährung vor, also mietähnlicher Inhalt, die Verpflichtung zu ständiger Bereitschaft der Stromlieferung, der die Zahlung der Grundgebühr gegenübersteht entspricht dem Werkvertrag, da es auf den Erfolg a n k o m m t u n d nicht auf die bloße Bemühung. Aber der Strombezug selbst, die gelieferte Energie, ist zwar keine Sache, aber der Bezug wird im Verkehr doch als Kauf aufgefaßt u n d behandelt. Daher ist hier eine analoge Anwendung der K a u f r e g e l n angebracht. Da nun der Strombezug den Kern des Vertrages bildet, den wesentlichen Inhalt, ist der gesamte Stromlieferungsvertrag in der Hauptsache dem Kaufrecht zu unterstellen und nicht der Miete. 8. Der Filmleihvertrag und dier L i z e n z v e r t r a g über eine durch P a t e n t (oder Gebrauchsmuster) geschützte Erfindung sind als Pacht zu behandeln (RG 90, 162; 116, 78; 122, 74); nach R G 134, 91 auch die ausschließlichen Lizenzen, wenn sie zum Betriebe des Gemeinschuldners gehören (Mentzel Anm. 2). 4

2. M i e t s a c h e o d e r P a c h t g e g e n s t a n d m ü s s e n d e m G e m e i n s c h u l d n e r vor d e r K o n k u r s e r ö f f n u n g (§108) b e r e i t s überlassen w o r d e n s e i n . Sonst greift der § 20 Platz, mag auch die Überlassung an den Gemeinschuldner hinterher in Unkenntnis des Konkurses erfolgen. Die „ Ü b e r l a s s u n g " ist ein auch sonst f ü r Miete und P a c h t bedeutsamer Begriff (vgl. §§ 536, 537, 549, 571, 577, 578 BGB, §§ 57, 152 ZVG), der einen weiteren Sinn h a t als „Überlassen des Besitzes" (so ζ. B. die §§ 561, 957, 986 BGB). Die Auslegung muß sich nach dem besonderen Zwecke des auszulegenden Rechtssatzes richten. Hier handelt es sich darum, eine zweckmäßige Abgrenzung des § 19 gegenüber dem § 20 zu gewinnen, der den Vermieter oder Verpächter vor der Überlassung zum R ü c k t r i t t ermächtigt. Ü b e r l a s s u n g i m S i n n e d e s § 19 b e d e u t e t d i e V e r s c h a f f u n g d e r g e g e n w ä r t i g e n Möglichkeit des v e r t r a g s m ä ß i g e n G e b r a u c h s oder Genusses. Bei der Miete von Wohnungen braucht der Mieter nicht schon „eingezogen" zu sein. Es genügt die Aushändigung der Schlüssel an ihn, nicht aber die Instandsetzung der R ä u m e allein. Daß nicht immer ein Überlassen des „Besitzes" in Frage steht, ergibt sich schon daraus, daß der Pachtgegenstand keine Sache zu sein braucht. Ein Recht (ζ. B. ein verpachtetes Jagdrecht) ist überlassen, wenn der Verpächter den Pächter in die Lage alsbaldiger Rechtsausübung versetzt hat, nicht schon durch den Vertragsabschluß selbst (abw. Wol'f Anm. 3). Vgl. Mentzel-Kuhn Anm. 3. Jacoby SeuffBl. 72 S. 813ff., 1034ff. ; a b w . Wolff a. a. O., v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 6 u. a. (Besitzergreifung, nicht bloß Bereitstellung fordernd). Der Umstand, daß der Gemeinschuldner als Mieter oder Pächter vor Konkursbeginn i n A n n a h m e v e r z u g versetzt war {§§ 293ff. BGB), reicht f ü r sich allein zur Anwendbarkeit des § 19 noch nicht aus. Das leuchtet in Fällen der §§ 295, 296 BGB ohne weiteres ein. Unbeschadet der Folgen des Gläubigerverzugs greift also der dem Vermieter oder Verpächter noch günstigere § 20 Platz (abw. Pfeiffer LZ 1913 Sp. 915ff.).

5

a) Die Überlassung muß zur Zeit der Konkurseröffnung (§ 108) bereits v o l l z o g e n sein. Dieses Erfordernis ist unzweifelhaft schon dann erfüllt, wenn sie in der Hauptsache, im w e s e n t l i c h e n vollendet war. Vom S t a n d p u n k t e der Anm. 4 aus wird aber bei einheitlichen Schuldverhältnissen jede erhebliche Teilüberlassung genügen müssen. Keinesfalls kann der Einheitsvertrag teils dem § 19, teils dem § 20 unterliegen. E i g e n m ä c h t i g e Besitznahme ist k e i n e Überlassung. Wohl aber kann ein Überlassen auch in stillschweigender Genehmigung der eigenmächtigen Besitznahme liegen. H a t der Gegner bei Konkursbeginn nur eigenmächtig erworbenen Besitz, so greift der § 20, nicht der § 19 Platz. Andrerseits genügt auch eine vorzeitige, d. h. vor Beginn der Vertragszeit bewilligte Überlassung. Ob der Miet- oder Pachtzins bei Konkurseröffnung schon bezahlt ist oder nicht, bleibt außer Betracht.

(

b) Daß die Überlassung zur Zeit der Konkurseröffnung n o c h f o r t d a u e r t , daß bei der Miete im besonderen der Gemeinschuldner in diesem Augenblicke den 312

§ 19 Anm. 7, 7 a Mietbesitz noch als unmittelbaren oder doch als mittelbaren (ζ. B. kraft U n t e r v e r m i e t u n g , § 868 BGB) ausübt, verlangt das Gesetz nicht. Denn der § 19 setzt nur voraus, daß der Gegenstand dem Gemeinschuldner „vor" der Eröffnung des Verfahrens überlassen „war", nicht daß er ihm ,,zur Z e i t " der Konkurseröffnung noch überlassen „ist". Zust. Mentzel Anm. 4, v. Wilmowski-Kurlbau m Anm. 6, Wolff Anm. 3; a b w . Hellwig a. a. 0 . S. 424ff. Zweifellos ist der § 19 anwendbar, wenn der nachmalige Gemeinschuldner einem ihm durch verbotene Eigen macht (§ 858 BGB) oder durch eine ungerechtfertigte vorläufige Entscheidung (§§ 709 Nr. 1, 935 ff. ZPO) entzogenen Mietbesitz vor dem Konkurse wiedererlangt hatte. Dessen bedarf es aber bei Fortdauer der Miete zur Anwendbarkeit des § 19 überhaupt nicht. Auch ein vorzeitiger Auszug des Mieters (vgl. § 561 II BGB) schließt sie nur dann aus, wenn er noch vor Konkursbeginn zur Aufhebung des Mietverhältnisses geführt hatte. War dein Mieter der vertragsmäßige Gebrauch — mit oder ohne Verschulden des Vermieters — wieder entzogen worden, so steht dem Verwalter die außerordentliche Kündigung nach § 542 BGB frei. War andrerseits die Miete durch Kündigung aufgelöst worden, ehe der Mieter in Konkurs verfiel, dann ist § 19 nicht mehr anwendbar; der Vermieter hat für die Folgezeit auf Grund des Schuldverhältnisses nur noch Schadensersatzansprüche. die er (unbeschadet des § 49 I Nr. 2) als Konkursforderung geltend machen kann, falls der Mieter die Kündigung verschuldet hat (ζ. B. bei Zahlungsrückstand), vgl. RG 76, 367, Mentzel Anm. 4. Eine auf w i e d e r k e h r e n d e b e g r e n z t e Z e i t r ä u m e abgeschlossene Miete setzt meist für jede Gebrauchsperiode eine b e s o n d e r e Überlassung voraus. So ζ. B. die Miete einer Sommerwohnung für Ferien in den drei nächsten Jahren. Waren Miete oder Pacht schon vor dem Konkurs a b g e l a u f e n , so ist es gleichwohl denkbar, daß auf beiden Seiten noch Forderungen aus dem Schuldverhältnis begründet sind (ζ. B. des Vermieters auf rückständigen Zins und des Mieters auf Ersatz von Verwendungen). Alsdann kann zwar für eine Aufrechnung, nicht aber etwa für die Anwendbarkeit des § 17 oder des § 19 Raum sein. Voraussetzungen des § 19

3. U n t e r m i e t e . Auf das Verhältnis des Untervermieters zum Untermieter (§ 549 I), 7 des Untervorpächters zum Unterpächter (§§581 II, 596 I BGB) findet der §19 — wie auch die §§ 20, 21 — u n m i t t e l b a r e Anwendung. Siehe jedoch § 21 Anm. 3. 4. Mitmicte und Mitpacht. Die §§19, 20 müssen als zwingende, dem Zwecke der 7 a Masseentlastung dienende Rechtssätze sich auch dann durchsetzen, wenn der nun im Konkurse stehende Mieter nicht allein, sondern g e m e i n s c h a f t l i c h m i t a n d e r n gemietet hatte. Dem Sonderwohl einzelner Beteiligten geht das gemeinsame Wohl der Konkursgläubiger vor. Sonst könnte sich eine ganz unerträgliche Dauerbelastung der Konkursmasse ergeben (§ 59 Nr. 2 mit §§ 49 I Nr. 2, 191 I, 205 II). Unbedenklich ist die Anwendung des § 19 mit der Folge eines Erlöschens der Miete im ganzen dann, wenn neben dem Gemeinschuldner als Mieter ein u n s e l b s t ä n d i g e r Mitmieter steht. Solche Unselbständigkeit pflegt bei bloßer Mitunterzeichnung des Mietvertrags durch die Ehefrau des Mieters angenommen zu werden. Hier fällt mit dem Bestände des Hauptschuldverhältnisses die akzessorischePflicht.DerKonkursverwalterdesMannes (des Hauptmieters) kündigtalso auch mit Wirksamkeit für und gegen die Frau, einerlei, in welchem Güterstande die Ehegatten leben. Vgl. Enneccerus-Lehmann § 127 III, Planck § 559 I I b , Oertmann DJZ 1905 Sp. 1079ff., Bd. 1913 Sp. 403f., siehe ferner KG OLG 17 S. 6f. Auch we.in die Ehefrau neben dem Manne als Vertragspartei auftritt , kann sich eine Unselbständigkeit der Mitmiete seiner Ehefrau ergeben (vgl. Colmar OLG 33 S. 317 f.). Man wird aber dabei nicht stehenbleiben dürfen, sondern auch in Fällen s e l b s t ä n d i g e r Mitmiete, mögen die mehreren Mieter als Gesamtschuldner oder nur anteilsmäßig haften, dem Konkursverwalter eines Mitmieters die Macht zugestehen müssen, das unteilbare Schuldverhältnis mit Wirksamkeit für und gegen alle Beteiligten nach §19 zu kündigen (RG 141, 392; Mentzel Anm. 8, Böhle-Stamschräder Anm. 7). Die Einheit des Vertrags steht der Möglichkeit einer solchen Lösung nicht entgegen (vgl. RG Bd. 140, 392; Mentzel Anm. 8,

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§ 19 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 8, 9 Böhle-Stamschräder, Anm. 7). Dagegen ist dem Vermieter oder Verpächter dieses Kündigungsrecht verwehrt — NJW 51, 662 — weil die Masse zwar entlastet werden muß, der Vermieter aber durch den Konkurs nur eines Mieters nicht so bedroht ist; anders NJW 54, 1207. Die Möglichkeit eines n e u e n Vertragsabschlusses zur Aufrechterhatlung der Miete unter den übrigen Beteiligten gewährt diesen einen hinreichenden Schutz. Der nicht selbst im Konkurse stehende Mitmieter des Gemeinschuldners hat keine gesetzliche Befugnis zu vorzeitiger Lösung der Miete. Freilich könnte durch den Willen der Parteien dem einen Mitmieter bei Konkurs des andern ein Kündigungsrecht eingeräumt sein. Es besteht aber keinerlei rechtliche oder auch nur tatsächliche Vermutung für solchen Vertragsinhalt. Auch J a g d p a c h t v e r t r ä g e , die meist nur auf lange Zeit abgeschlossen werden dürfen, müssen, wenn einer von m e h r e r e n Jagdpächtern in Konkurs verfällt, vorzeitig lösbar sein, mindestens für den Gemeinschuldner allein. Es geht nicht an, daß dieser auf Kosten und Gefahr der Masse weiterjagt, bis es etwa den übrigen Beteiligten gefällt, ihn aus der Vertragspflicht zu lösen. ΙΠ. Inhalt des § 19 8

1. Zweck des Gesetzes. Das Gesetz soll einmal den Gemeinschuldner persönlich gegen die Gefahr schützen, von heute zu morgen auf die Straße gesetzt zu werden. Hauptsächlich aber dient es der Konkursmasse und dem Vertragsgegner. Der Konkursverwalter soll nicht genötigt sein, auf Kosten der Masse die Miete oder Pacht bis zum Vertragsende auszuhalten. Die durch das Vermieterpfandrecht gedeckte Masseschuld des § 59 Nr. 2 würde schwer auf der Konkursmasse lasten. Der Vertragsgegner aber hat alles Interesse daran, auch seinerseits zur vorzeitigen Lösung des Verhältnisses befugt und nicht dem Wahlrechte des Verwalters (§17) ausgesetzt zu sein. Namentlich spielt bei der Pacht die in der P e r s o n des Pächters liegende Gewähr eine große Rolle. Auch bei der Miete kommt sie in Betracht, besonders im Falle der Vermietung eines Geschäftshauses, das in schlechten Händen stark verlieren kann. Durch Vorauszahlung oder Sicherstellung des Zinses kann der Verwalter die Kündigungsbefugnis der Gegenpartei nicht ausschalten. Auf eine Mietaufhebungsklage im Sinne der §§ 1 p, 2 ff. MieterschutzG ist der Vermieter nicht angewiesen. Auch ihm steht schlechthin die Kündigung offen [Anm. 2 a], Die Befugnis zur vorzeitigen Lösung des Schuldverhältnisses verleiht der § 19 wie der § 22 mit Rücksicht auf die Besonderheit der Konkurslage j e d e m V e r t r a g s g e n o s s e n als solchem. Auch der Konkursverwalter übt in der Kündigung ein zur Masse gehörendes Recht aus [Vorbem. vor § 6] und handelt darum in Vertretung des Gemeinschuldners mit dem gleichen Erfolg, als ob dieser selber wirksam gekündigt hätte. Inwieweit der §19 z w i n g e n d e s Recht enthält, ist oben Anm. 2 dargelegt.

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2. Die Kündigung bewirkt eine Lösung des Miet- oder Pachtverhältnisses vor der vertragsmäßig festgesetzten Zeit. Sie unterscheidet sich von der E r f ü l l u n g s a b l e h n u n g (§17) dadurch, daß sie das Schuldverhältnis ganz zum Erlöschen bringt [Gegensatz: §17 Anm. 43ff.]; vom R ü c k t r i t t (§20) dadurch, daß sie nicht auf die Vergangenheit zurückwirkt wie dieser (§ 346 BGB). F ü r die Zuk u n f t a b e r b e e n d e t die K ü n d i g u n g das S c h u l d v e r h ä l t n i s u n t e r den P a r t e i e n u n e i n g e s c h r ä n k t , nicht etwa nur die Beziehungen zur Konkursmasse. Endet eine Pacht infolge vorzeitiger Kündigung [Anm. 11] im Laufe des Pachtjahres, so geschieht die Auseinandersetzung nach Maßgabe der §§101, 592 BGB. Infolge Erlöschens der Miete endet für die Zukunft auch die Haftung eines vom Mieter zur Sicherung seiner Vertragspflichten bestellten B ü r g e n . Für den aus der Kündigung des Verwalters erwachsenden Schaden [Anm. 16] aber hat der Bürge des Mieters nach § 767 BGB einzustehen. OLG Köln RheinA 1911 109 S. 319. Wenn der Gemeinschuldner trotz der Kündigung des Verwalters „wohnen bleibt", kommt nur die Eingehung eines neuen, nicht die Fortsetzung des alten Mietverhältnisses in Frage. Siehe auch Anm. 14.

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Inhalt des § 19

§19 Anm. 10—18 a) Die Kündigung darf — mag sie vom Verwalter oder vom Vertragsgegner aus- 10 gehen — im Interesse des Gemeinschuldners wie des anderen Teiles nicht plötzlich, sondern nur u n t e r E i n h a l t u n g der g e s e t z l i c h e n K ü n d i g u n g s f r i s t e n erfolgen. Setzt der Vertrag, sei es im allgemeinen oder gerade für den Konkursfall, zugunsten beider Teile oder nur zugunsten des Vermieters (Verpächters), eine k ü r z e r e Kündigungsfrist, so bewendet es zufolge Satz 2 bei ihr, mag die Frist auch noch so knapp bemessen sein. Auch Vertragsabreden, die im Konkursfall eine Lösung durch f r i s t l o s e Kündigung, also die Möglichkeit s o f o r t i g e r Vertragsaufhebung zulassen, würden wirksam sein. Zust. RG Bd. 56 247f., Bd. 115 274. Selbst die Abrede, daß der Konkurs des Mieters (Pächters) als auflösende Bedingung von s e l b s t — ohne die besondere Willenserklärung einer Partei — das Vertragsverhältnis beenden solle (§ 158 II BGB), wäre auch für den Konkursverwalter bindend [siehe § 17 Anm. 55b]. Denn keine dieser Abmachungen widerstreitet dem Schutzzwecke des Gesetzes [Anm. 2], Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind für die Miete von Grundstücken 11 und beweglichen Sachen im § 565, für die Miete von Wohn- und anderen Räumen durch § 580 mit § 565, für die Pacht von Grundstücken und Rechten im § 595, für die Pacht von beweglichen Sachen durch § 581 mit § 565 geregelt. Berechnung: §§ 186ff. BGB. Da nun aber die Kündigung nach §19 einen Fall bildet, in dem das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist v o r z e i t i g gekündigt werden kann, greift die Sonderbestimmung des § 565 IV (vgl. § 595 II) Platz. Die Kündigung ist eine einseitige, e m p f a n g s b e d ü r f t i g e Willenserklärung 12 rechtsgestaltenden Inhalts, die unter den Vorschriften der §§ 130—132 BGB steht. Eine besondere Form ist auch für den Konkursfall nicht vorgeschrieben. Die Erklärung hat aber bestimmt zum Ausdruck zu bringen, daß und wann das Vertragsverhältnis aufgelöst werden soll. Die Kündigung muß vom Konkursverwalter ausgehen oder dem Konkursverwalter zugehen [Anm. 1], wäre es auch durch Vermittlung des Gemeinschuldners. Gegenüber und von mehreren Vertragsgegnern kann dem § 356 BGB entsprechend nur einhellig gekündigt werden. Doch erschließt der Konkurs eines Mitmieters seiner Konkursmasse in allen Fällen die Möglichkeit vorzeitiger Entlastung [Anm. 7 a]. Die konkursmäßige Kündigung bleibt solange und nur so lange statthaft, bis das Konkursverfahren wirksam beendet ist. Dadurch aber, daß der Konkurs noch vor dem Ablaufe der Kündigungsfrist endet, wird der Erfolg einer vor Konkursbeendigung vollzogenen Kündigung nicht vereitelt. Vgl. ζ. B. RG Bd. 54 301 f., Braunschweig OLG 7 S. 14. Daß die Kündigung ausgeschlossen sei, wenn sie nicht f ü r den e r s t e n 13 T e r m i n erfolgt, für den sie zulässig ist, hat der § 19 nicht bestimmt. Eine solche Vorschrift wäre auch unangemessen, namentlich bei langfristigen Geschäftsmieten, die der Verwalter einige Zeit fortzusetzen genötigt ist. Die K ü n d b a r k e i t t r i t t a l s o , u n d zwar b e i d e r s e i t s für die Dauer ein. RG JW 1904 S. 97. Doch kann in der Verzögerung ein Verstoß gegen Treu und Glauben liegen, HRR 30,167. Darum kann eine v e r s p ä t e t e Kündigung, wenn der Kündigende erkennbar dasVertragsverhältnis unter allen Umständen lösen will, für den folgenden Termin wirksam werden. Im Konkurs über den N a c h l a ß des Mieters (Pächters) ergibt sich für den Konkursverwalter die doppelte Möglichkeit, den Vertrag durch Ausübung der massezugehörigen Kündigungsbefugnis aus § 569 BGB (vgl. RG Bd. 74 37) oder nach § 19 KO vor der bedungenen Zeit zu lösen. Auf Grund des § 19 KO kann er auch noch zu einem späteren gesetzlichen Ziele kündigen. Die Kündigung zum ersten Ziele bietet aber für die Masse den Vorteil, daß sie als Ausübung einer allgemeinen gesetzlichen Befugnis (§ 569 BGB) der Masse eine Ersatzverbindlichleit nicht aufbürdet. Im Gegensatze zum Kündigungsrechte des § 19 KO [Anm. 2] kann das des § 569 BGB durch Vertragsbestimmung ausgeschlossen sein (vgl. RG a. a. O., Mittelstein-Stern § 85). Verträge, die der Konkursverwalter neu abgeschlossen hat, unterliegen nicht dem § 19 mit § 59 Nr. 2, sondern dem § 59 Nr. 1 und sind abredegemäß auszuhalten.

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§ 19 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 14, 15 14 Wenn der Vermieter während des Konkurses e i n e Räumungsklage erhebt, fragt es sich, g e g e n w e n er die Klage zu richten hat. Macht es einen Unterschied, ob es sich um Geschäfts- oder um Wohnräume handelt, ob der Konkursverwalter oder der Gemeinschuldner den Gewahrsam ausübt ? Eine Räumungsklage ist nach Beendigung der Miete denkbar als Erhebung des schuldrechtlichen Rückgabeanspruchs aus dem Mietverhältnis (§ 556 BGB, Regelfall) oder als Erhebung des dinglichen Herausgabeanspruchs aus dem Eigentum (§ 985 BGB). In beiden Fällen pflegt man den Klageantrag auf Räumung zu stellen. Der schuldrechtliche Rückgabeanspruch ist, da die Miete den Konkursbeginn überdauert hat, ein Massegläubigerrecht im Sinne des § 59 Nr. 2 KO [siehe dort Anm. 7], dessen Erfüllung (die Rückgabe) Amtspflicht des Konkursverwalters ist, wie die Erfüllung eines aus der Verzögerung der Rückgabe erwachsenen Ersatzanspruchs (§557 BGB). Diese K l a g e ist daher stets g e g e n d e n V e r w a l t e r als Zwangsvertreter des Mieters zu r i c h t e n , ohne daß es auf die im Einzelfalle vielleicht zweifelhafte Frage ankommt, wer die tatsächliche Gewalt über die Sache ausübt. Dadurch, daß der Konkursverwalter den Mietgebrauch dem Gemeinschuldner persönlich überläßt, wird die Masse von der Masseschuld nicht befreit. Denn das überlassene „Mietrecht" ist unlösbar mit dem Schuldverhältnis verknüpft, das als Ganzes dem Konkurs untersteht [Anm. 1]. Durch Überlassung des Mietgebrauchs an den Gemeinschuldner wird das Mietrecht nicht etwa konkursfreies Gut. Der Verwalter übt ein Recht der Masse und auf Kosten der Masse aus (§ 59 Nr. 2). Der dingliche Herausgabeanspruch des Eigentümers (§ 985 BGB) wäre gegen den Besitzer der Sache zu erheben. Hätte aber auch der Verwalter die Mietsache dem Gemeinschuldner zum persönlichen Gebrauch überlassen, so würde doch der mittelbare Besitz beim Verwalter verblieben sein (§ 868 BGB). Als Aussonderungsklage (§ 43 KO) wäre auch dieser Anspruch gegen den Verwalter zu richten. Praktisch spielt er hier keine Rolle. Für den schuldrechtlichen Herausgabeapspruch pflichten bei: OLG Dresden KonkTreuh. 1928 S. 46f. (JW 1928 S. 1155f.), vgl. OLG Dresden J W 1918 S. 146f., Rosen J W 1928 S. 1122Í.; a b w . Bley ZZP 51 S. 71f., KonkTreuh. 1928 S. 65ff. Wenn d e r K o n k u r s v e r w a l t e r zur Räumung verurteilt wird, wirkt das Urteil Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gegen den durch ihn vertretenen Masseträger. Der Gemeinschuldner, dem der Konkursverwalter den Mietgebrauch überlassen hatte, kann während des Konkurses ebensowenig als Dritter gelten wie nachher. Er ist in seiner Eigenschaft als Masseträger Beklagter und Vollstreckungsschuldner. Wie der Verwalter selbst während des Konkurses dem Gemeinschuldner den Besitz zu entziehen vermag, ergeben unsere Ausführungen §117 Anm. 12ff. Angewiesen ist der Vollstreckungsgläubiger aber auf eine solche Vermittlung der Herausgabe nicht. Einer V e r e i n b a r u n g des Konkursverwalters und des Gemeinschuldners mit dem Vermieter, derzufolge der Gemeinschuldner das Mietverhältnis für persönliche Rechnung fortsetzen soll, etwa die Miete seiner Privatwohnung, deren Kosten Angehörige von ihm bestreiten, steht freilich nichts im Wege. Ein Wechsel in der Person des Mieters vollzieht sich damit nicht. Fortab wären Klage und Vollstreckung gegen ihn selber zu richten. Hatte der Vermieter schon v o r Konkursbeginn den nachmaligen Gemeinschuldner mit der Mietaufhebungsklage (§§ Iff. MieterschutzG) belangt, der Konkurs aber den schwebenden Prozeß wegen der Massezugehörigkeit des Mietrechts unterbrochen (§ 240 ZPO), dann sind für die Aufnahme die Vorschriften des § 11 maßgebend, da der Vermieter als solcher ein Massegläubigerrecht im Sinne des § 59 Nr. 2 verfolgt. 15

b) Schadensersatz w e g e n L ö s u n g des V e r t r a g s . Für den Fall, daß Miete oder Pacht auf G r u n d des V e r t r a g s — sei es durch Kündigung des Verwalters oder des Gegners, sei es infolge Eintritts der vereinbarten auflösenden Bedingung — beendigt werden [Anm. 10], kann von einem Ersatzansprüche des Vermieters oder Verpächters wegen Vertragsaufhebung keine Rede sein. Wird dagegen auf G r u n d des § 19 g e k ü n d i g t , so ist hinsichtlich der Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen zu unterscheiden:

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Inhalt des § 19

§ 19 Anm. 16—18 «) Kündigt der K o n k u r s v e r w a l t e r als Vertreter des Mieters auf Grund des § 19 16 Satz 1, so ist der Vermieter (Verpächter) berechtigt, als Konkursgläubiger (§12) Ersatz alles ihm i n f o l g e der Vertragslösung künftig etwa „ e n t s t e h e n d e n " S c h a d e n s zu verlangen (§ 19 Satz 3, § 26 Satz 2 KO, vgl. § 252 BGB). Bürgenhaftung: Anm. 9. Schaden leidet der Gegner namentlich dann, wenn er innerhalb der Vertragszeit überhaupt nicht oder doch nur zu einem billigeren Preise anderweit vermieten kann. Die Tatsache der Entstehung und den Umfang des Schadens hat der Vermieter zu beweisen (vgl. § 287 ZPO). Verwendungen auf die Mietsache begründen als solche einen Ersatzanspruch nicht (vgl. OLG Dresden Sachs A 14 S. 266). Was der Vermieter dadurch erspart, daß er den vertragsmäßigen Gebrauch nicht weiter zu gewähren hat (ζ. B. als Beleuchtung, Beheizung, Wasserzins), das mindert seinen Schaden (Dresden SächsOLG 25 S. 353). Ebenso der Wert eignen Gebrauchs durch den Vermieter. Insoweit aber eine anderweite Gebrauchsverwertung noch möglich ist, bildet der Anspruch des Vermieters auf Erstattung des Zinsentgangs eine a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e und dementsprechend nach Maßgabe des §§ 67, 154, 156, 168 Nr. 2, 169 zu behandelnde, n i c h t etwa eine unbedingte, aber dem Betrage nach ungewisse und darum nach § 69 alsbald für die gesamte Vertragsdauer abzuschätzende Konkursforderung. Die Rechtslage ist keineswegs die, daß schon infolge der vorzeitigen Vertragslösung eine unbedingte Ersatzforderung des Vermieters in Höhe des vollen künftigen Mietzinses entstanden wäre (bedenklich RG LZ 1912 Sp. 235f.). Vielmehr hängt die Frage, ob und inwieweit ein Zinsausfall und damit ein Schadensersatzanspruch erwachsen wird, vom Eintritt eines künftigen ungewissen Ereignisses, vom Mißlingen einer gleichgünstigen anderweiten Verwertung ab. Glückt solche rechtzeitig, dann kommt überhaupt kein Zinsersatzanspruch zustande. Darum redet auch das Gesetz (§ 19 Satz 3 wie § 22 II) nur von Ansprüchen auf Ersatz des durch die Aufhebung des Vertrags „entstehenden" (nicht „entstandenen") Schadens. Die Kündigung ist nur eine der mehreren Tatsachen, die den Entstehungsgrund der Ersatzforderung bilden. Mentzel KG KGB1. S. 104f.; Jaeger LZ 1913 Sp. 362f., Mittelstein-Stern § 124 Nr. 41. ab w. Dresden a . a . O . ; OLG Köln RheinA 107 S. 295 ff.; Niendorff Mietrecht 10 § 50 N. 6, Mentzel Anm. 10. Das Gebot der Angabe eines bestimmten Betrags bei der Anmeldung (§ 139) bereitet hier wie in Fällen des § 22 II Schwierigkeiten. Den Entgang des Mietzinses oder des Gehalts für die volle ursprüngliche Vertragszeit vorsorglich als b e d i n g t e Konkursforderung anzumelden und zur Feststellung zu bringen, dürfte deshalb unbedenklich sein, weil es auch dann noch Sache des Anmelders bleibt, den Umfang des Entgangs nachzuweisen, wenn er Anteile ausbezahlt haben will. Sobald einmal feststeht, von wann ab und zu welchem Entgelt die Weitervermietung erfolgt, ist der Anspruch auf Erstattung des künftigen Ausfalls nicht mehr bedingt, sondern n u r n o c h b e t a g t (§ 65; vgl. RG JW 1891 S. 392). Unterläßt der Vermieter schuldhafterweise die Weitervermietung, so greift der § 254 BGB Platz. Eine seinen Interessen widerstreitende Art der Weitervermietung kann dem Vermieter nicht zugemutet werden, wohl aber daß er sich überhaupt um anderweite Vermietung bemüht (RG Bd. 115 272; Beweislast des Vermieters). Keineswegs schließt schon die abstrakte Möglichkeit der Weitervermietung den Schadensersatzanspruch aus. Der Entschädigungsanspruch wegen Vertragslösung, also wegen Unter- 17 bleibens der ferneren Erfüllung, ist das gerade Gegenteil des im § 59 Nr. 2 vorausgesetzten Anspruchs aus dem beiderseits zu erfüllenden Vertrag und bildet darum n i c h t — wie die Zinsforderung für die Zeit nach Eröffnung des Verfahrens — eine M a s s e s c h u l d . Auch ist der Entschädigungsanspruch des Vermieters u n d des Verpächters der positiven Vorschrift des §49 Nr. 2 zufolge durch ein Abs o n d e r u n g s r e c h t n i c h t g e d e c k t , so auch Böhle-Stamschräder Anm. 8, Mentzel-Kuhn Anm. 10 RG 54, 302. Ansprüche des Untermieters s. § 21 Anm. 3. Näheres zu § 49. ß) Kündigt d e r V e r m i e t e r ( V e r p ä c h t e r ) kraft der ihm durch den § 19 verliehenen 18 Befugnis vor der bedungenen Zeit, so steht von G e s e t z e s wegen weder der Konkursmasse [siehe Anm. 23] noch dem Gemeinschuldner persönlich noch aber

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§ 19 Erfüllung der Rechtegeschäfte Anm. 19, 19 a dem Kündigenden selbst ein Ersatzanspruch zu. Das ergibt ein Gegenschluß aus der neuen Fassung des Gesetzes (Satz 3). Seuffert S. 192, Niendorff § 50 N. 8 a b w . Kohler Leitfaden S. 98f. Note 2. Für den entsprechenden Fall erkennt die herrschende Lehre mit Rücksicht auf die allgemeine Fassung des Gesetzes dem Vermieter von Fahrnis und dem Verpächter (siehe VerglO) auch bei eigner Kündigung einen Ersatzanspruch zu. Unbedenklich ist eine solche Regelung gewiß nicht. Das Kündigungsrecht des § 19 KO steht dem Vermieter trotz einer Zinsvorauszahlung auch mit Wirksamkeit für dadurch gedeckte Zeitabschnitte zu [anders Österreich: Anm. 23], Zwar hat der Gegner den im voraus empfangenen Zins nach § 812 I 2 BGB zur Masse für die Zeit zurückzuerstatten, für die der Vertrag aufgelöst wird [Anm. 9]. Den Schaden aber hat er ihr nicht zu ersetzen. 19

Eine andere Frage ist die, ob der Vermieter (Verpächter) sich für den Fall, daß e r s e l b e r im Konkurse des Mieters (Pächters) kündigen sollte, einen bestimmten Betrag als Schadensersatz im voraus auebedingen könne. Das RG Bd. 116 271 bejaht die Frage, weil „grundsätzlich die Konkursgläubiger die Verträge des Gemeinschuldners so hinnehmen müssen, wie sie einmal geschlossen sind" (S. 274). Zust. Bendix J W 1927 S. 382f.; Mentzel-Kuhn Anm. 11. Die §§ 19ff. ergeben ihrem zweifelsfreien Zwecke nach, daß jede vertragsmäßige Begünstigung eines einzelnen Gläubigers, die den Schutz der Allgemeinheit vereiteln würde, indem sie die Lösbarkeit des Dauerschuldverhältnisses zu Ungunsten der Konkursmasse erschwert, an einem zwingenden gesetzlichen Verbote scheitert [Anm. 2]. Eine solche verbotswidrige und darum nichtige Abrede liegt auch darin, daß der Konkursmasse bei Kündigungen der Gegenpartei (§§ 19, 22) eine Haftung aufgebürdet wird, die das Gesetz nicht zuläßt. Indem dieses nur für den Fall einer Kündigung des Verwalters der Gegen partei einen Ersatzanspruch zugesteht, lehnt es solche Belastung der Masse für den Fall eigner Kündigung der Gegenpartei ab. Es ist eine ganz ungewöhnliche Vereinbarung, daß jemand sich einen Schadensersatz ausbedingt für sein e i g e n e s Handeln, statt für das Handeln des Gegners. So wenig wie man eine Vertragsstrafe dem Gegner auferlegen kann für den Fall, daß man selber eine bestimmte Handlung begeht — vgl. § 339 BGB „Verspricht der Schuldner für den Fall, daß er s e i n e Verbindlichkeit nicht erfüllt" — sowenig kann man einen Schaden ersetzt verlangen, den man sich selber zufügt. Die Vereinbarung einer Weiterzahlung der Miete kann nicht gegenüber § 19 durchgreifen, denn ein auf längere Dauer vereinbarter Mietvertrag unterliegt der Auflösung nach § 19, die Vereinbarung längerer Dauer ist also gegenüber dem Konkurs nicht unbedingt wirksam. Warum sollte dann eine Vereinbarung, daß lediglich die Ansprüche aus dem Mietvertrag auf Zahlung der Miete, nicht aber auch die Verpflichtungen aus ihm fortdauern sollen, Bestand im Konkurs haben? Wenn §19 die Belastung der Masse durch Fortdauer des Mietverhältnisses verhindern will, so muß erst recht die Belastung vermieden werden, die in der Fortdauer der Verpflichtung ohne Fortdauer der Rechte und Vorteile liegt. Würden solche Vereinbarungen Geltung behalten, würden alle vorsichtigen Vermieter sie treffen und damit den §19 praktisch völlig außer Kraft setzen. Denn die Kündigung verlöre ihren Sinn für die Masse. Es handelt sich um eine glatte Umgehung von § 19. Man wende nicht ein, solche Ansprüche seien „bloß" als Konkursforderungen, nicht als Massegläubigerrechte im Sinne des § 59 Nr. 2 verfolgbar. Auch als Konkursforderungen treffen sie die Masse schwer genug und — das ist der springende P u n k t — ohne entsprechenden Gegenwert. Denn es handelt sich ja um gegenseitige Wiederkehrschuldverhältnisse mit immer neu erwachsenden Ansprüchen und Gegenansprüchen, bei denen sich im Konkurse des einen Vertragsgenossen eine Belastung der Masse f ü r d i e Z u k u n f t überhaupt nur im Rahmen des § 59 Nr. 2 rechtfertigen läßt.

Ifta

y) S o l a n g e w e d e r d e r K o n k u r s v e r w a l t e r n o c h d e r V e r t r a g s g e g n e r k ü n d i g t , s e t z t s i c h d a s S c h u l d V e r h ä l t n i s nach §59 Nr. 2 für Rechnung der

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Inhalt des § 19

§ 19 Anm. 20 Konkursmasse fort. So namentlich bei der Miete von Geschäftsräumen, wenn der Konkursverwalter sie zum Zwecke einstweiliger Weiterführung des Gewerbebetriebs benötigt, der Vermieter aber keine bessere Verwertung zu erzielen vermag. Mieterrechte und Mieterpflichten hat fortab der Konkursverwalter in Zwangsvertretung des Masseträgers wahrzunehmen. Untervermietung: Anm. 1. Kündigungen sind an den Verwalter zu richten und von ihm zu bewirken, sei es zu späteren Terminen noch nach § 19 KO, sei es auf Grund allgemeiner Vorschriften Hier äußern Miete und Pacht in bezeichnender Weise ihre Eigenart als Dauers c h u l d v e r h ä l t n i s s e . Forderungen des Vertragsgegners, die aus dem Miet- oder Pachtverhältnis bis zur Konkurseröffnung bereits als selbständige Ansprüche erwachsen waren, sind und bleiben K o n k u r s f o r d e r u n g e n (§§3, 12). Das gilt nicht nur von den Ansprüchen auf den Zins der Vorkonkurszeit, sondern auch von Forderungen auf einmalige Leistung, die vor dem Konkurs entstanden waren, wie ζ. B. auf Ersatz eines schon vorher durch vertragswidrigen Mietgebrauch verursachten Schadens. Andrerseits erwachsen als Masseansprüche alle später entstehenden Forderungen, sei es auf den Zins für die Zeit des Konkurses, sei es auf einmalige, vom Konkursverwalter zu erbringende Leistungen. Zu den Masseschulden der letzteren Art gehört die Verpflichtung, die Mietsache im vertragsmäßigen Zustande zurückzugeben, wenn die Miete während des Konkurses endet, und ebendarum auch die Verbindlichkeit zur Herstellung des dem Vertrag entsprechenden Rückgabezustandes sowie zur Entschädigung wegen Nichterfüllung der Herstellungspflicht (§§ 556, 548 BGB). OLG Dresden JW 1918 S. 146f. ( = LZ 1917 Sp. 940 = OLG 35 S. 253) sowie Jaeger daselbst. Im übrigen siehe unten §59 Anm. 7. Der Verwalter hat nur die Rechte des Gemeinschuldners auszuüben, daher auch Untervermietung nur mit Genehmigung des Vermieters (RG 70, 329). 3. Beispiel. A mietet von Β ab 1. Januar 1955 eine Wohnung auf fünf Jahre, kündbar 20 nur für den Schluß eines Kalenderjahres, und zwar spätestens am 31. Mai des Jahres, zu einem am Monatsende zu entrichtenden Monatszinse von 100 RM, bezieht sie sofort und gerät am 1. Juni darauf in Konkurs, ohne den Mietzins für Mai bezahlt zu haben. Nun steht nach § 19 sowohl dem Vermieter als dem Konkursverwalter das Recht zu, spätestens den 4. Juli 1955 mit Wirkung für den Ablauf des 30. September 1955 zu kündigen (§ 565 I 1 mit IV, nicht also etwa — obgleich der Mietzins nach Monaten bemessen ist — bereits am 15. Juni mit Wirkung für den Ablauf des 30. Juni 1955, da der § 565 I 2 dem Abs. IV zufolge nicht in Betracht kommt). Vertragsmäßig könnte erst mit Wirkung für den 31. Dezember 1956 gekündigt werden. a) K ü n d i g t der Verwalter nach § 19 für den 30. September 1955, so hat der Vermieter, wenn ihm die anderweite Vermietung trotz redlichen Bemühens erst vom Neujahr 1956 ab gelingt, «) eine K o n k u r s f o r d e r u n g in Höhe von 100 RM für den Zinsrückstand des Mai, gedeckt durch ein Absonderungsrecht an den eingebrach ten Sachen des A (§ 49 Nr. 2 KO mit § 559 BGB) ; e) eine nach §59 Nr. 2 KO als Masseschuldanspruch zu verfolgende [§ 59 Anm. 7] und zugleich durch das gesetzliche Pfandrecht gedeckte Forderung auf 400 RM Mietzins für die Monate Juni bis einschließlich September (RG Bd. 14 3, Bd. 34 101); γ) eine durch ein Absonderungsrecht nicht gesicherte K o n k u r s f o r d e r u n g auf Ersatz eines Schadens in Höhe von 300 RM, der durch das Leerstehen der Wohnung während der Monate Oktober, November und Dezember erwächst (§§ 26 Satz 2, 49 I Nr. 2). b) K ü n d i g t der Vermieter nach § 19 für den 30. September 1955, so hat er die unter a α) und β) bezeichneten Ansprüche, aber keine Entschädigungsforderung, auch wenn er das Haus vor dem 1. Januar 1956 nicht anderweit vermieten kann. 319

§ 19 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 21—24 c) K ü n d i g t kein Teil [oben Anm. 19b], so kann Β außer der Konkursforderung zu a α) den Mietzins f ü r den ganzen Rest der Vertragszeit (und zwar in den vertragsmäßigen R a t e n von je 100 RM am Schlüsse jedes Monats) als Massegläubiger verfolgen (§ 59 Nr. 2 Fall 2). Diese Forderung ist im vollen Umfange nach § 559 Satz 2 BGB durch das Vermieterpfandrecht gedeckt. 21

4. E i n Verkauf der Mietsache oder des Pachtgegenstandes durch den Vermieter oder Verpächter äußert gegenüber der Konkursmasse des Mieters oder Pächters keine andere W i r k u n g als der Verkauf außerhalb des Konkurses (vgl. §21). Siehe die §§ 571, 581 I I , 986 B G B ; f ü r den Fall der Zwangsveräußerung § 9 N r . 2, §§ 21, 57ff., 93, 152, 183 ZVG. Eine A b t r e t u n g der dem Vermieter zustehenden Konkursforderungen oder Masseansprüche ändert deren Wesen nicht. IV. Übernahme von Bauwerken

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Nicht selten behalten Vermieter oder Verpächter eines Grundstücks sich im Vertrage f ü r jeden Fall der Vertragsbeendigung das R e c h t vor, B a u w e r k e , die der Mieter oder P ä c h t e r von vornherein nur f ü r Miet- oder Pachtzwecke u n d d a r u m nur v o r ü b e r g e h e n d mit Grund u n d Boden verbindet, zu einem näher bestimmten Preise (ζ. B. zum Schätzungswerte bei Vertragsbeendigung) k a u f w e i s e zu „ ü b e r n e h m e n " . So verbundene Werke sind weder wesentliche noch nichtwesentliche Bestandteile des Grundstücks, sondern bloße Scheinbestandteile im Sinne des § 95 1 1 BGB. Sie unterstehen daher auch bei fester Verbindung mit dem Grundstücke den Sätzen des Fahrnisrechtes. Der § 313 B G B findet auf die Abrede keine Anwendung. Macht im Konkurse des Mieters oder Pächters der Vertragsgegner sein Erwerbsrecht gegenüber dem Konkursverwalter geltend, so k o m m t damit wie durch die Erklärung eines Wiederkaufs (§ 497 BGB) das gegenseitige Schuldverhältnis des Kaufes zustande, das n u n der Verwalter nach § 17 erfüllen oder nicht erfüllen kann [§17 Anm. 19]. Entscheidet er sich f ü r E r füllung, dann h a t der Gegner den Kaufpreis als Massegläubiger zu beanspruchen (§ 59 Nr. 2). Aufrechnung: § 55 Anm. 4. Die Wegnahmebefugnis des Gemeinschuldners nach § 547 11 2 BGB ü b t der Konkursverwalter aus (§6).

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Zusatz. Fremde Rechte. Die Unterscheidung zwischen den Fällen der bereits angetretenen u n d der nicht angetretenen Miete (Pacht) ist eine Eigentümlichkeit des deutschen Konkursrechts, die in der u n g a r i s c h e n KO (§§ 22, 23) wiederkehrt. Dagegen findet sich die weitere Unterscheidung, ob der Schuldner gemietet oder vermietet h a t , nach dem Vorgange deutscher Partikularrechte (Motive II S. 77ff.) in den §§ 23, 24 der ö s t e r r e i c h i s c h e n KO ν. 1914 und in einer Reine anderer Konkursgesetze, ζ. B. D ä n e m a r k § 17, U n g a r n § 22, H o l l a n d a. 39 (vgl. a. 68, 78). In allen diesen Rechten wird ausdrücklich sowohl dem Vermieter (Verpächter) als dem Konkursverwalter des verganteten Mieters die Befugnis zuerkannt, den Mietvertrag vorzeitig, aber u n t e r Einhalt u n g der gesetzlichen oder ortsüblichen Kündigungsfristen aufzulösen (in Holland frühestens nach einer Dreimonatsfrist; im Falle der Vorauszahlung des Mietzinses n u r f ü r einen etwa noch unberechtigten Rest der Miete: a. 39 Satz 2 u n d 3). Auch daß der vom Tage der Konkurseröffnung an laufende Zins Masseschuld ist, wird hier a n e r k a n n t (Österreich §46 Nr. 3, Rintelen H a n d b u c h S. 168; Ungarn § 4 8 Nr. 2; Holland a. 39 Satz 4; f ü r Dänemark siehe § 33 Nr. 2). In Ö s t e r r e i c h wird auch der Gegner selbst, wenn er von der Befugnis vorzeitiger Kündigung Gebrauch macht, e r s a t z p f l i c h t i g (§ 23 I ; Rintelen H a n d b u c h S. 169f.). Seine Kündigung kann nicht vor Ablauf der Zeit wirksam werden, f ü r die der Zins vorausbezahlt ist (§ 23 I I ; Bartsch-Pollak K O s §§ 23f. Anm. 18). Den Mieterschutz h a t Österreich im Konkurse des Mieters nicht ausgeschaltet (Bartsch-Pollak a. a. O. Anm. 9). Vgl. f ü r England s. 42. 24 In F r a n k r e i c h h a t der Konkursverwalter — hinsichtlich der Miete einer dem Gewerbebetriebe des Konkursschuldners dienenden Liegenschaft — eine achttägige Bedenkzeit, um sich über den E i n t r i t t in das Mietverhältnis gegen Übernahme aller Verbindlichkeiten daraus schlüssig zu machen. Diese Bedenkzeit beginnt mit dem Ablaufe der allgemeinen Anmeldefrist des a. 492 c. com. u n d h e m m t die Sondervollstrekkung in das gewerbliche I n v e n t a r des Mieters sowie die Ausübung des dem Vermieter zustehenden Resolutionsrechts. Binnen vierzehn Tagen seit Zustellung der Eintrittserklärung des Verwalters muß der Vermieter, wenn er auf Vertragsauflösung beharrt, die Auflösungsklage bei Verlust des Auflösungsanspruchs erheben. So a. 450 c. com. i. d.

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Übernahme von Bauwerken § 19 § 20 Die Voraussetzungen des § 20 Aiim. 25 Anm. 1 Fass. v. 12. 2.1872. Die Weitervermietung steht, auch wenn sie dem Gemeinschuldner verboten wäre (vgl. a. 1717 c. civ.), dem Verwalter insoweit frei, als der Mietzins vorausbezahlt ist (a. 550 c. com. Fass. v. 12. 2.1872). Einzelheiten siehe bei Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 864—882 (fremde Rechte in Nr. 882 bis); vgl. auch Kohler Lehrbuch § 31. Wegen des Vermieterpfandrechts siehe unten den Zusatz zu § 49. Eigenartige Regeln gelten in der Schweiz : a) Verfällt der Mieter vor oder nach Mietantritt in Konkurs, so ist der Vermieter — 25 nicht aber auch die Konkursmasse — befugt, das Mietverhältnis aufzulösen, wenn ihm nicht für den rückständigen und künftigen Mietzins Sicherheit geleistet wird. Im Falle der Auflösung ist kein3 Teil entschädigungsberechtigt. Obligationenrecht a. 266; C. Jaeger SchuldbKG a. 211 Anm. 5b. b) Verfällt der P ä c h t e r in Konkurs, so endet die Pacht von Rechts wegen mit Konkurseröffnung, einerlei, ob sie schon angetreten war oder nicht. Doch muß der Pächter gegen hinreichende Sicherheit den Vertrag bis zum Ende des Pachtjahres aushalten. Kein Teil hat Entschädigungsansprüche. Obligationenrecht a. 295, SchuldbKG a. 211 III (C. Jaeger Anm. 7). Konkurs des Vermieters (Verpächters): unten § 21 Anm. 20; Retentionsrecht: § 49 Anm. 54. Vgl. § 17 Anm. 66

§ 2 0 War dem Gemeinschuldner ein von ihm gemieteter oder gepachteter Gegenstand zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens noch nicht überlassen, so kann der andere Teil von dem Vertrage zurücktreten. Auf Erfordern des Verwalters muß der andere Teil demselben ohne Verzug erklären, ob er von dem Vertrage zurücktreten will. Unterläßt er dies, so kommen die Bestimmungen des § 17 zur Anwendung. M a t e r i a l i e n : Motive I Bd. 1 S. 108f., Motive II S.81Î., Protokolle S. 15,149, BegründungS. 30.

War dem Gemeinschuldner bei Konkurseröffnung der gemietete oder gepachtete Elnl. Gegenstand noch n i c h t ü b e r l a s s e n , so billigt das Gesetz mit Rücksicht auf die wesentliche Bedeutung der P e r s ö n l i c h k e i t des Mieters und besonders des Pächters Vermietern und Verpächtern ein einseitiges, aber unverzüglich auszuübendes R ü c k t r i t t s r e c h t zu. Das Schuldverhältnis braucht also nicht etwa erst durch Überlassung des gemieteten oder gepachteten Gegenstandes zur Ausführung gebracht und dann für das erste Ziel „gekündigt" zu werden; vielmehr kann es der Vermieter oder Verpächter rückgängig machen. Schuldhaftes Zögern hat den Verlust des Rücktrittsrechts im Gefolge und führt zur Anwendung der Regel des § 17. Das Rücktrittsrecht des Vertragsgegners ist im voraus a b d i n g b a r [§19 Anm. 2] und noch nach Konkursbeginn einseitig v e r z i c h t b a r [unten Anm. 2]. Es besteht auch im Herrschaftsbereich? des M i e t e r s c h u t z g e s e t z e s [§19 Anm. 2a], I. Die Voraussetzungen des § 20 1. Wie im § 19 wird auch hier eine Miete oder Pacht vorausgesetzt, deren Mieter 1 oder Pächter der G e m e i n s c h u l d n e r ist. Auch hier wird zwischen Verträgen über Gegenstände des beweglichen und des unbeweglichen Vermögens nicht unterschieden. Auch hier finden Miete und Pacht konkursrechtlich die gleiche Behandlung. Siehe § 19 Anm. 3. 2. Im Gegensatze zum § 19 darf bei Konkursbeginn die Ü b e r l a s s u n g der Miets a c h e oder des P a c h t g e g e n s t a n d s noch nicht v o l l e n d e t sein [§ 19 Anm. 4 bis 6]. Eine Vorauszahlung des Zinses, wäre es auch für die ganze Vertragsdauer, steht der Anwendbarkeit des § 20 nicht entgegen [siehe § 19 Anm. 19]. Rückgewähr: Anm. 4. 3. Untermiete: auch für sie gilt § 20. £1 Jaeger, Konkureordnnnti. 8.Aufl.

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§ 20 Erfüllung der Rechtsgeschäfte A lim. 2—β II. Das Riicktrittsrccht des Vermieters oder Verpächters 2 1. Der Abs. I gewährt dem Gegner ein g e s e t z l i c h e s Rücktrittsrecht, auf das die für das v e r t r a g s m ä ß i g e Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften der §§ 346ff. (vgl. § 327) BGB e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n sind. Nach diesen Vorschriften bestimmt sich die Rückgewährverbindlichkeit der Vertragsgenossen. Einer Vertragsabrede, derzufolge der Konkurs des Mieters oder Pächters als auflösende Bedingung wirken soll, steht der § 20 nicht entgegen [siehe § 19 Anm. 10], Da unser Abs. I ausschließlich dem Interesse des Vermieters oder Verpächters Rechnung trägt, kann dieser sich nicht nur im Vertrage selbst der Rücktrittsbefugnis im voraus begeben, sondern auf sie auch noch im Konkurse gegenüber dem Konkursverwalter verzichten. Einen solchen Verzicht kann der Gegner von Vorauszahlungen oder Sicherstellungen abhängig machen. Er hat aber kein Recht darauf, statt des Verzichts oder nach Verlust der Rücktrittsbefugnis Vorauszahlung oder Sicherstellung zu beanspruchen. Η

2. Der Rücktritt e r f o l g t durch einseitige, formlose, aber empfangsbedürftige Willenserklärung rechtsgestaltenden Inhalts, die gegenüber dem Konkursverwalter als gesetzlichem Vertreter des Masseträgers (§ 349 BGB mit §§ 6, 7 KO), nicht gegenüber dem Mieter oder Pächter in Person [§ 7 Anm. 2] abzugeben ist. Die Erklärung ist unwiderruflich. Sind mehrere Personen als Vermieter oder Verpächter beteiligt, so können sie das Rücktrittsrecht nur einheitlich ausüben. Erlischt es für einen, so erlischt es für alle. Haben außer dem Gemeinschuldner noch andere Personen mitgemietet oder mitgepachtet, so kann ihnen allen gegenüber der Rücktritt ebenfalls nur einheitlich ausgeübt werden. § 356 BGB. Eine Rücktrittsfrist hat das Gesetz nicht bestimmt. Doch bringt Verschweigung auf Anfrage des Verwalters das Rücktrittsrecht zum Erlöschen [Anm. 6]. Verzicht: Anm. 2.

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8. Der Rücktritt b e w i r k t , daß das Schuldverhältnis nach rückwärts (ex tunc) erlischt. Die Parteien sind nach § 346 BGB schuldrechtlich verpflichtet, einander etwa empfangene Leitsungen zurückzugewähren. So hat der Vertragsgegner im voraus empfangenen Miet- oder Pachtzins an die Konkursmasse zurückzubezahlen und vom Tage des Empfangs an zu verzinsen. § 347 Satz 3 BGB. Ein E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r u c h erwächst aus dem Rücktritt des Gegners weder zu dessen Gunsten noch zugunsten der Masse. Wohl aber kann, wenn unwesentliche Teile des Miet- oder Pachtgegenstands überlassen waren, ein Schadensersatzanspruch der einen oder anderen Partei auf Grund des § 347 Satz 1 oder 2 BGB bestehen. Ein solcher Anspruch des Gegners ist einfache Konkursforderung (§ 26 Satz 2).

5

β

4. Durch rechtzeitige Rücktrittserklärung schneidet der Vertragsgegner die im Regelfalle des § 17 bestehende Wahlbefugnis des Verwalters ab. Das Rücktrittsrecht e r l i s c h t jedoch nach Abs. II, wenn der Rücktritt auf Anfrage des Verwalters (§§ 130ff. BGB) nicht unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern [§ 17 Anm. 51] erklärt wird. Ausdrücklicher oder stillschweigender Verzicht [Anm. 2] ist der Verschweigung gleichzubehandeln. Hat der Vermieter oder Verpächter auf die einen oder andere Weise sein Rücktrittsrecht eingebüßt oder es schon im Vertrag aufgegeben [§ 19 Anm. 2], dann kommen nach Abs. II Satz 2 u n m i t t e l b a r u n d a u s s c h l i e ß l i c h die V o r s c h r i f t e n des § 17, n i c h t e t w a die des § 19 zur Anwendung. So auch im Falle der Vorauszahlung des Zinses für die ganze Vertragszeit, denn hier ist anders als in § 17 nicht zur Voraussetzung gemacht, daß der Vertrag von keiner Seite vollständig erfüllt ist (so auch Böhle-Stamschräder Anm.3,Mentzel-Kuhn Anm. 4 ) . D a h e r s t e h t n u n d e m K o n k u r s v e r w a l t e r die W a h l z w i s c h e n E r f ü l l u n g u n d N i c h t e r f ü l l u n g f r e i : auf Grund der Erfüllungsablehnung hat der Vermieter oder Verpächter als Konkursgläubiger (arg. § 49 I Nr. 2 ohne Absonderungsrecht) Ersatz eines etwa durch sie verursachten Schadens (§ 26 Satz 2), auf Grund des Erfüllungsbegehrens aber die Gegenleistung als Massegläubiger

(§ 59 Nr. 2) zu beanspruchen.

Sonach f ä h r t

der

Vertragsgegner hier möglicherweise besser als bei ersatzlosem Rücktritt [Anm. 5], 322

Das Rücktrittsrecht § 20 § 21 des Vermieters oder Verpächters Anm. 7—9 Wählt der Verwalter die Erfüllung, so ist zwar eine vorzeitige Kündigung nach § 19 ausgeschlossen, selbstverständlich aber die vertragsmäßige oder die ordentliche gesetzliche Kündigung verstattet, dem Vermieter nur unbeschadet des Mieterschutzgesetzes [§19 Anm. 2 a]. 5. Dem Vermieter oder Verpächter verleiht das Gesetz l e d i g l i c h die Befugnis des 7 Rücktritts, nicht etwa die Wahl zwischen Rücktritt und Erzwingung des Vertrags. Das ergibt der Wortlaut des § 20, nicht minder der Zweck des § 19, der den Verwalter ermächtigt, eine schon angetretene Miete oder Pacht vorzeitig (wenn auch nur durch Kündigung) zu lösen. Die Regel des § 17 wird eben durch den § 20 nur insofern durchbrochen, als der Konkursverwalter nicht gegen den rechtzeitig erklärten Willen des anderen Teiles auf E r f ü l l u n g der Miete oder Pacht bestehen kann. Zur Erfiillungsablehnung i s t der V e r w a l t e r k r a f t des § 1 7 von v o r n h e r e i n und u n b e e i n f l u ß t , d u r c h den §20 e r m ä c h t i g t . Welches Interesse des Gegners sollte auch den Aufschub der Erfüllungsablehnung gebieten? Sie stellt ihn ja keinesfalls schlechter als der Rücktritt. Der Verwalter kann also Nichterfüllung wählen, solange der Gegner eine Erklärung noch nicht abgegeben hat und auch zur Erklärung noch nicht aufgefordert ist. Der Abs. II Satz 2 sagt keineswegs, daß der § 17 nur dann anwendbar sei, wenn der zur Erklärung aufgeforderte Gegner nicht antwortet. Freilich schneidet der Rücktritt selbst, da er das Schuldverhältnis rückwirkend auflöst [Anm. 4], für die Zukunft jede (auch die negative) Wahl des Verwalters ab. Ob dieser gut daran tut, der Erklärung des Gegners vorzugreifen, das ist eine Frage für sich. Da der Gegner einen aus der Erfüllungsablehnung erwachsenden Schaden als Konkursgläubiger verfolgen kann, wird die Frage regelmäßig zu verneinen sein. v. WilmowskiKurlbaum Anm..4, Mittelstein-Stern § 125, Mentzel-Kuhn Anm. 5. Die W a h l der N i c h t e r f ü l l u n g durch den Verwalter ist von der Kündi- Ν gung nach § 19 wohl zu scheiden. Jene läßt das unangetretene Vertragsverhältnis gar nicht erst zur Ausführung kommen, sondern die Erfüllungsansprüche in einem Entschädigungsanspruch aufgehen [§17 Anm. 41 ff.]. Im Falle der Kündigung hingegen muß der Vertrag beiderseits bis zum Ziel erfüllt werden. Vom Rücktritt unterscheidet sich die Erfüllungsablehnung dadurch, daß bei letzterer der Vertrag im Entschädigungsanspruche fortwirkt [§ 17 Anm. 44], während der Rücktritt das Schuldverhältnis rückwirkend beendet [Anm. 4]. Zusatz. Fremde Rechte. Im allgemeinen ist auf den Zusatz zum § 19 zu verweisen. 9 Hier sei nur das u n g a r i s c h e Recht erwähnt. Nach § 23 der ungarischen KO, der vollkommen unserem § 18 I a. F. nachgebildet ist, kann der Vermieter oder Verpächter vom Vertrage abgehen, als ob derselbe gar nicht geschlossen worden wäre, wenn dem Gemeinschuldner der Miet- und Pachtgegenstand vor Konkurseröffnung noch nicht übergeben war. Vgl. § 17 Anm. 66.

§ 3 1 (I) Hatte der Gemeinschuldner einen von ihm vermieteten oder verpachteten Gegenstand dem Mieter oder dem Pächter vor der Eröffnung des Y erfahrene überlassen, so ist der Miet· oder Pachtvertrag auch der Konkursmasse gegenüber wirksam. (II) Im Falle der Vermietung oder der Verpachtung eines Grundstücks sowie im Falle der Vermietung von Wohnräumen oder anderen Räumen ist jedoch eine Verfügung, die der Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Verfahrens über den auf die spätere Zeit entfallenden Miet- oder Pachtzins getroffen hat, insbesondere die Einziehung des Miet- oder Pachtzinses, der Konkursmasse gegenüber nur insoweit wirksam, als sich die Verfügung auf den Miet- oder Pachtzins für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonat bezieht: erfolgt die Konkurs21»

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§ 21 Erfüllung der Rechtsgeschäfte E ini. eröffnimg nach dem fünfzehnten Tage des Monats, so ist die Verfügung auch insoweit wirksam, als sie sich auf den Miet- oder Pachtzins für den folgenden Kalendermonat bezieht (TU) Soweit die Entrichtung des Miet- oder Pachtzinses der Konkursmasse gegenüber wirksam ist, kann der Mieter oder der Pächter gegen die Miet- oder Pachtzinsforderung der Konkursmasse eine ihm gegen den Gemeinschuldner zustehende Forderung aufrechnen. (IV) Eine yon dem Konkursverwalter vorgenommene freiwillige Veräußerung des von dem Gemeinschuldner vermieteten oder verpachteten Grundstücks oder eingetragenen Schiffes wirkt, sofern das Grundstück oder das Schiff dem Mieter oder dem Pächter vor der Eröffnung des Verfahrens überlassen war, auf das Miet- oder Pachtverhältnis wie eine Zwangsversteigerung. Die Vorschriften des § 67 b, 169 Abs. 2 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung bleiben jedoch außer Betracht. Materialien : Motive I Bd. 1 S. 107ff., Motive II S. 80If., Protokolle S. 15,149, P. II S. 135f. Note 1, S. 164, 168, Begründung S. 30 f., Kommissionsbericht S. 1951 f., Reichstag II. Session 1914/15 Drucks. Nr. 71 S. 3, 9,11 f. — Neue Fassung Art. 3 G v. 8. 6.1918, § 12 VD v. 26. 5. 1933, Art. 7 DVG z. SchiHsGr. 21. 12. 1940.

Übersicht: I. Voraussetzungen Anm. 1 — l a II. Inhalt des § 21. Anm. 2 —19 insbes. Vorausverfügungen Anm. 5 —14

Einl.

ZwangsvollstreckungAnm.il Baukostenzuschüsse Anm. 7 Veräußerung der Mietsache Anm. 15 - 1 8

ist der Gemeinschuldner Vermieter (Verpächter), so äußert der Konkurs ebenfalls einen verschiedenartigen Einfluß auf das Rechtsverhältnis, je nachdem der Vertragsgegenstand dem Mieter (Pächter) bei Konkurseröffnung bereits überlassen war oder nicht: a) Hatte der Gemeinschuldner den von ihm vermieteten oder verpachteten nun zur Masse gehörenden Gegenstand dem anderen Teile schon vor Konkursbeginn überlassen, so ist der Vertrag auch der Konkursmasse gegenüber wirksam. Diesen Fall behandelt der § 21. Für konkursfreie Gegenstände gilt der § 21 nicht [§17 Anm. 26], b) War die Überlassung des Massegegenstandes zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht vollzogen, so bewendet es in Ermangelung einer Sondervorschrift bei der Regel des § 17. Der Mieter oder Pächter hat daher weder die Macht, die Erfüllung des Vertrags zu erzwingen, noch die Befugnis, ihn aufzukündigen oder rückgängig zu machen. Vielmehr steht dem Verwalter die Wahl zwischen Erfüllung und Nichterfüllung zu. Entscheidet er sich für N i c h t e r f ü l l u n g (keine Kündigungsfrist!), so kann der Vertragsgegner einen etwaigen Schaden als Konkursgläubiger geltend machen (§ 26 Satz 2), namentlich im voraus entrichtete Miet- oder Pachtzinsen, verzinst vom Tage der Leistung ab, zurückfordern. Besteht dagegen der Verwalter auf E r f ü l l u n g , so hat er seinerseits die Verbindlichkeiten eines Vermieters oder Verpächters — wie Überlassung und Erhaltung des Gegenstandes, Haftung für Mängel, Ersatz von Verwendungen (§§ 535ff., 581 BGB) — als Masseschulden nach § 59 Nr. 2 zu erfüllen. Ist die Verpachtung vorteilhaft, so wird der Verwalter auf Vertragserfüllung bestehen. Kein Teil kann vorzeitig von Vertrag abgehen. Kündigung ist erst zum nächsten ordentlichen — vereinbarten oder mangels Vereinbarung maßgebenden gesetzlichen — Ziele verstattet. Ein freihändiger Verkauf durch den Konkursverwalter wirkt, wenn die Überlassung vor dem Konkurse noch nicht erfolgt war, auf das Vertragsverhältnis nicht wie eine Veräußerung in den Formen der Zwangsvollstreckung, verleiht also besonders dem Erwerber auch bei Grundstücken kein außerordentliches Kündigungsrecht (§§ 571 ff., 580, 581, 1017, 986 BGB). Das ergibt ein sicherer Gegenschluß aus § 21 III. Mittelstein Stern a. a. O. Niendorff Mietrecht10 § 51 N. 10, Fuld Mietrecht S. 166; abw. Oetker ZZP 14 S. 46. Entscheidet der Verwalter sich solchenfalls für Vertragserfüllung, so muß er Vorausverfügungen 324

Die Voraussetzungen und der Inhalt des § 21

§ 21 Anm. 1, 2 des Gemeinschuldners über den Miet- oder Pachtzins gelten lassen, soweit nicht die allgemeinen Sätze der Gläubigeranfechtung Platz greifen (Gegenschluß aus §21 II). Der § 17 ist übrigens auch anwendbar, wenn der Zins für die ganze Vertragszeit vorausbezahlt wurde. Miete und Pacht begründen d a u e r n d gegenseitige Schuldverhältnisse. Mit der Zinszahlung allein hat der Mieter oder Pächter noch nicht vollständig erfüllt. — Das Mieterschutzgesetz [siehe § 1 9 Anm. 2 a] enthält keine Bestimmung für den Fall, daß der Vermieter eines Gebäudes oder Gebäudeteils in Konkurs verfällt, ehe die Sache dem Mieter überlassen worden ist. Es erschwert auch in keiner Weise die Erfüllung bestehender Mietverträge. Mit Recht lehrt daher Bley ZZP 51 S. 67, daß der Konkursverwalter des Vermieters auf Grund der §§17, 59 Nr. 2 KO gegen Erfüllung aus der Masse den Mieter am Vertrage f e s t h a l t e n kann. Bestritten ist, ob der Verwalter auf Grund des § 17 auch die Erfüllung a b l e h n e n und so das Mietverhältnis gegen den Willen des Mieters vorzeitig lösen kann. Dem allgemeinen Zwecke des Mieterschutzes entspricht eine solche Möglichkeit gewiß nicht. Daß er auch für noch nicht überlassene Räume gilt, steht fest. Nun ist freilich die Erfüllungsablehnung keine Kündigung, aber die eine widerstrebt dem Schutzzwecke des Gesetzes ebensosehr als die andere. Die Verfasser des MieterschutzG haben den ganz im Hintergrunde stehenden Fall der Erfüllungsablehnung nur deshalb unerwähnt gelassen, weil auch der Wortlaut der §§ 19—21 KO ihrer nicht gedenkt. Darum ist mit Bley a. a. 0 . S. 68 anzunehmen, daß im Bereiche des Mieterschutzes die Erfüllungsablehnung des Verwalters ausgeschaltet bleibt. So auch Mentzel-Kuhn Anm. 'i. I. Die Voraussetzungen des § 21 Sie entsprechen denjenigen des §19 mit dem Unterschiede, daß der Ge- 1 m e i n s c h u l d n e r im F a l l e des § 21 Vermieter o d e r Verpächter s e i n muß. Es genügt auch, daß er nachträglich (ζ. B. auf Grund der §§ 571, 581,. 1056, 2135 BGB) in das von einem Vormann abgeschlossene Miet- oder Pachtverhältnis eingerückt war (so mit Recht Wolff KO 2 Anm. 4). Was zu § 19 über die Begriffe Miete und Pacht, Überlassung der Mietsache oder des Pachtgegenstandes, Untermiete und Unterpacht [Anm. 3] gesagt ist, gilt auch hier. Auf eine erst vom Konkursverwalter abgeschlossene Vermietung oder Verpachtung bezieht sich der § 21 nicht [Anm. 16]. Z w i n g e n d e s Recht setzt der § 21 wie der § 19 nur insoweit, als er das gemeinsame Wohl der Konkursgläubiger schützt. Die zugunsten des Mieters oder Pächters vorgesehene Gebundenheit der Masse nach Abs. I kann daher durch den Miet- oder Pachtvertrag ausgeschlossen sein [§ 19 Anm. 2 u. 10]. Dagegen kann die Unwirksamkeit des Abs. II nur mit Willen des Konkursverwalters, das im Abs. I I I anerkannte vorzeitige Kündigungsrecht des Erstehers nur mit dessen Willen beseitigt werden. Der §21 setzt voraus, daß der v e r m i e t e t e o d e r v e r p a c h t e t e G e g e n - l a s t a n d zur Konkursmasse g e h ö r t , bleibt also unanwenàhar auf Verträge über konkursfreie Gegenstände. Freigabe: Anm. 4, 13. Bloßes M i t e i g e n t u m des Gemeinschuldners genügt zur Anwendbarkeit des § 21 nicht [siehe Anm. 18]. Im N a c h l a ß k o n k u r s e gilt der § 21 für Nachlaßgegenstände, einerlei, ob nur ein Erbe oder eine Erbenmehrheit vorhanden (§ 236), ob die Miete (Pacht) noch vom Erblasser oder erst nach dem Erbfalle vom Erben (Erbenvertreter) abgeschlossen, ob die Vorausverfügung (Abs. II) vom Erblasser oder vom Erben vorgenommen ist. Π. Der Inhalt des § 21 1. (Abs. I.) E i n W e c h s e l in der P e r s o n des V e r m i e t e r s o d e r V e r p ä c h t e r s 2 — besonders dessen Tod oder die Veräußerung des Vertragsgegenstandes (siehe namentlich die §§ 571 ff., 580, 581, 986 BGB) — l ä ß t den B e s t a n d d e r M i e t e o d e r P a c h t im a l l g e m e i n e n u n b e r ü h r t . Eine Anwendung des Grundsatzes auf den Konkurs bildet die Vorschrift des Abs. I : das Schuldverhältnis der Miete oder Pacht wirkt sich auch der Konkursmasse gegenüber aus, wenn der Gegenstand des Vertrags dem anderen Teile bereits vor Konkurseröffnung überlassen worden war.

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§ 21 Xum. 3. 4

Erfüllung der Rechtsgeschäfte

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Damit ist zweierlei verneint: einmal die im Regelfalle des § 17 dem Konkursverwalter zustehende Befugnis der Erfüllungsablehnung, zum anderen aber das im Falle des § 19 beiden Teilen zuerkannte Recht vorzeitiger Kündigung. Hatte freilich der Gemeinschuldner die von ihm vermietete Sache seinerseits nur gemietet, so kann der Hauptvermieter, wenn die Hauptmiete (etwa infolge Kündigung nach § 19) endet, auch unmittelbar vom Untermieter die Mitsache zurückfordern (§ 556 III BGB). Insoweit entfällt die Anwendbarkeit des § 21 auf die U n t e r m i e t e . Ersatz kann der Untermieter nur als Konkursgläubiger fordern, mag die Hauptmiete durch einseitige Kündigung des Verwalters oder durch eine die beiderseitige konkursrechtliche Kündigungsbefugnis (§ 19) des Verwalters oder des Vermieters verwirklichende besondere Übereinkunft gelöst worden sein. Beidemal ist auch die Aufhebung der Untermiete mittelbare Folge des Konkurses im Sinne des § 26, der § 59 Nr. 1 also unanwendbar. RG Bd. 67 372,1910 LZ Sp. 473, BGH in Betr.Ber. 55, 427. Wenn solchenfalls der Hauptvermieter ohne Mitwirkung des Konkursverwalters die Miete nach § 19 löst, kommt ein Ersatzanspruch des Untermieters gegen den Untervermieter überhaupt nicht zustande (§ 275 BGB).

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Positiv besagt der Abs. I : der Konkursverwalter hat Rechte und Pflichten eines Vermieters oder Verpächters, wie sie auf Grund der im Verhältnis zur Konkursmasse fortwirkenden Miete oder Pacht weiterhin erwachsen, als gesetzlicher Vertreter des Masseträgers wahrzunehmen. Dementsprechend muß der Verwalter während der Vertragsdauer dem Mieter den Gebrauch der Mietsache, dem Pächter überdies den ordnungsmäßigen Fruchtgenuß gewähren (§§ 535, 536, 581 BGB). Damit ist anerkannt, daß Mieter und Pächter die Herausgabe des Vertragsgegenstandes verweigern dürfen (§ 986 BGB) und daß besonders der Pächter eine unwiderrufliche Aneignungsbefugnis im Sinne des § 956 I 2 (§ 957) BGB hat [§ 15 Anm. 13]. Die für die Zeit n a c h Konkursbeginn erwachsenden Verbindlichkeiten eines Vermieters oder Verpächters — Erhaltung des Gegenstands in gebrauchsfähigem Zustande, Haftung für Fehler der Sache und für Mängel im Rechte, Tragung der Lasten, Ersatz von Verwendungen (§§ 536ff. BGB) — stellen Masseschulden im Sinne des § 59 Nr. 2 dar, die der Konkursverwalter von Amts wegen zu berücksichtigen hat. Dahin gehört auch die Erfüllung von Nebenverbindlichkeiten, wie etwa zur Beheizung oder zur Lieferung von Dampfkraft oder elektrischem Strom. Ein aus der Verletzung dieser Pflichten erwachsender Schadensersatzanspruch des Gegners fällt unter § 59 Nr. 1. Einmal entstandene Masseschulden solcher Art kann der Verwalter auch durch eine spätere Freigabe des Miet- oder Pachtgegenstandes nicht mehr abschütteln. Denn diese wirkt nur für die Zukunft [§ 6 Anm. 26f.]. Auch ist der Vertragsgegner nach § 273 I BGB zur Verweigerung der ihm obliegenden Zinsleistung (§§ 535 Satz 2, 551 f., 581 BGB) und zur Aufrechnung befugt (§§ 387ff. BGB, §§53ff. KO, siehe auch §§ 537ff, BGB). Andrerseits übt der Verwalter die R e c h t e des Vermieters oder Verpächters aus und zieht darum besonders den geschuldeten Miet- oder Pachtzins jeweils beim Eintritte der Fälligkeit zur Konkursmasse ein, es sei denn, daß etwa das vermietete oder verpachtete Grundstück zum Zwecke der ΖwangsVerwaltung beschlagnahmt [siehe nam. § 4 Anm. 3, § 14 Anm. 10.] oder daß sonst eine auch der Konkursmasse gegenüber wirksame Verfügung über die Zinsforderung getroffen worden ist [unten Anm. 5ff.]. Beiden Vertragsteilen steht die Kündigung zum vertragsmäßigen oder in dessen Ermangelung zum ordentlichen gesetzlichen Ziele offen. Nur ist der Konkursverwalter des Vermieters im Herrschaftsbereiche des M i e t e r s c h u t z g e s e t z e s [§ 19 Anm. 2a] an dessen Schranken gebunden. Ein besonders dringendes Interesse der Masse kann den Verwalter instand setzen nach Maßgabe der § § 1 , 4 MieterschutzG die Lösung des Mietverhältnisses zu erwirken. Eine befugte Kündigung des Verwalters bleibt wie eine konkursmäßige [§ 19 Ahm. 12] maßgebend, auch wenn der Konkurs noch vor Ablauf der Kündigungsfrist endet.

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§ 21 Anm. 6—7 2. (Abs. II.) I n w i e w e i t s i n d Vorausverfügungen des n a c h m a l i g e n G e m e i n s c h u l d n e r s ü b e r den Miet- oder P a c h t z i n s den K o n k u r s g l ä u b i g e r n gegenüber wirksam? Der Inhalt des § 21

α) N u r V e r t r ä g e über Liegenschaften, n ä m l i c h die Miete von G r u n d s t ü c k e n , 5 W o h n r ä u m e n u n d a n d e r e n R ä u m e n (ζ. B. Geschäftslokalen, Lagerräumen, Speichern, Garagen, Stallungen) u n d die G r u n d s t ü c k s p a c h t (§§ 535ff., 566, 580, 581 ff. BGB), f a l l e n u n t e r die A u s n a h m e v o r s c h r i f t . In allen ü b r i g e n Fällen, besonders bei der Fahrnismiete und bei der Pacht nutzbarer Rechte, b i n d e t eine V o r a u s v e r f ü g u n g des G e m e i n s c h u l d n e r s a u c h den Konk u r s v e r w a l t e r , mag nun diese Vorausverfügung auf einem Rechtsgeschäft mit dem anderen Teile (Vorauszahlung) oder mit einem Dritten (Abtretung, Verpfändung) beruhen. Mitunter kann zweifelhaft sein, ob Rechtspacht oder Sachpacht vorliegt. So bildet die Verpachtung der Fischerei in offenen Gewässern durch den Fischereiberechtigten eine Rechtspacht, während die entgeltliche Überlassung eines geschlossenen Gewässers (ζ. B. eines Teiches) zur Fischereinutzung Grundstückspacht ist (KG OLG 30 S. 93) und als solche unter unseren Abs. II fällt. Jagdpacht ist Rechtspacht (RG 98, 102, Mentzel Anm. 5). Hat die im Konkurse stehende Konzerthaus-, Theater-, Kino-, Sportplatz-Unternehmung ihre Garderoben verpachtet, so liegt nicht eine Pacht der Räume, sondern eine Pacht des Garderobegewerbebetriebes vor (RG Bd. 97 166), auf die unser Abs. II (III) keine Anwendung findet. Ebensowenig trifft er die Verpachtung des Nießbrauchs, wäre es auch an einem Grundstück. Wohl aber kommt in solchen Fällen die Anwendbarkeit des Abs. I in Frage. ß) Nach der neuen Fassung sind V o r a u s v e r f ü g u n g e n — v o n der A n f e c h t - 6 b a r k e i t a b g e s e h e n — i n s o w e i t u n w i r k s a m , als sie den Zins f ü r e i n e s p ä t e r e Z e i t als f ü r den bei K o n k u r s e r ö f f n u n g laufenden Kalendermonat t r e f f e n . Doch soll, wenn die Konkurseröffnung nach dem 15. Tage des Monats erfolgt, auch die Vorausverfügung für den dem laufenden f o l g e n d e n K a l e n d e r m o n a t wirksam sein einerlei, wann sie vorgenommen worden ist. Die Änderung steht im Einklang mit der Neufassung der §§ 573f., 1123f. BGB (§§ 57,57bZVG). Sie bezweckt eine Erhöhung des Gläubigerschutzes und nimmt, was Konkurseröffnungen im letzten Halbmonat betrifft, billige Rücksicht auf Mieter, die den Zins schon einige Tage vor der Fälligkeit entrichten. Eine nach Abs. 2 wirksame Verfügung kann übrigens unter den Voraussetzungen der §§ 29 ff. anfechtbar sein. So besonders nach § 30 Nr. 2 die Pfändung von Zinsansprüchen durch Konkursgläubiger, und zwar dergestalt, daß der anfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch (§37) auch dem Ersteher des im Konkurse versteigerten Mietgrundstücks gegenüber durchdringt, soweit ihm gegenüber die Zinspfändung durchgedrungen wäre (Breslau OLG 27 S. 252f.). N i c h t als V o r a u s v e r f ü g u n g im Sinne von §21 Abs. 2 gelten solche < V o r a u s z a h l u n g e n an Miete, die auf G r u n d des u r s p r ü n g l i c h e n M i e t v e r t r a g e s erfolgen, also in diesem bereits festgelegt sind. Es liegt dann keine nachträgliche Verfügung über eine bereits anders vereinbarte Mietzahlung vor. Die Gefährdung der Hypothekengläubiger (und eines Erwerbers des Grundstücks) wird dadurch praktisch erheblich gemindert, daß diese Personen Einblick in die Mietverträge nehmen und sich über den Umfang vertraglich vereinbarter Vorauszahlungen orientieren können, eher jedenfalls als die Mieter über die Verhältnisse des Vermieters und den drohenden Konkurs. Der durch § 21 bezweckte Schutz (wie auch der in BGB § 573) sollen Gläubiger (und Erwerber) vor unangenehmen Überraschungen schützen, wie sie durch nachträglich vereinbarte, aus den Mietverträgen nicht zu ersehende Vorauszahlungen erwachsen können und die Kalkulation über den Haufen werfen. Bei den im Mietvertrag (oder späteren formell vereinbarten Nachträgen) festgelegten Vorauszahlungen ist die Lage in dieser Hinsicht eben ganz anders. Vor allem muß die Lage des Mieters beachtet werden. Auf Grund des Mietvertrages wäre er zu der Vorauszahlung verpflichtet und hätte keine Einrede mit Berufung darauf, daß sie im Konkursfall 327

§ 21 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 8 gegenüber der Masse keine Wirksamkeit habe. Er müßte also zahlen in der sicheren Erwartung, im Konkursfall noch einmal zahlen zu müssen. Diese Lage für die Mieter ist nicht zu verantworten. Daher betrachtet die h. L. die vertraglich vereinbarten Vorauszahlungen nicht als Vorausverfügungen im Sinne von § 21, sondern gibt ihnen Wirksamkeit auch gegenüber der Konkursmasse, ohne zeitliche Beschränkung, so daß sogar die Vorauszahlung des Mietzinses für die ganze Vertragsdauer nicht zu beanstanden ist (vgl. RG 94, 279; 136, 407; 144, 196; Böhle-Stamschräder Anm. 4; Mentzel-Kuhn Anm. 5; Enneccerus-Lehmann § 133 III, 2, O'ertmann zu § 574, I d ; a. A. Planck zu § 574, 2; Mittelstein-Stern [Mietrecht] § 111 Nr. 7. Diese Gesichtspunkte haben auch Anwendung gefunden auf die in den letzten Jahren häufig gewordenen B a u k o s t e n z u s c h ü s s e , wie sie von Mietern erst zu errichtender oder errichteter Häuser in der Regel gefordert werden unter teilweiser Anrechnung auf die Miete. In diesen Fällen kommt aber eine weitere Erwägung zum Zuge: Während gewöhnlich Mietvorauszahlungen die wirtschaftliche Sicherheit von Gläubigern (oder Erwerbern) verringern und deshalb eine Gefahr für diese sind, stellen die Baukostenzuschüsse eine Erhöhung der Sicherheit dar, denn mit ihrer Hilfe wird ja ein Haus auf dem Grundstück errichtet, sein Wert bedeutend gesteigert und der Bezug von Mieten überhaupt erst ermöglicht. Mag also in der ersten Zeit auch eine Minderung des Mietertrages eintreten, auf die Dauer gesehen haben die Gläubiger von den vereinbarten Baukostenzuschüssen große Vorteile. Daher wäre es unangemessen, diese Zahlungen im Konkursfall nicht wirksam sein zu lassen oder mit der so engen zeitlichen Beschränkung, daß sie für die Mieter größtenteils verloren wären. Eine solche rechtliche Beurteilung müßte lähmend auf die Bautätigkeit wirken und dadurch im Gesamtergebnis die Interessen auch der Gläubiger schädigen. Eine Voraussetzung für die unbeschränkte Geltung der Baukostenzuschüsse ist allerdings, daß sie wirklich für den Aufbau verwendet werden. Dafür kann aber Sorge getragen werden, und es wäre die NichtVerwendung von dem Teil zu beweisen, der daraus rechtliche Folgerungen ableiten wollte. In diesen Fällen, in denen den Gläubigern durch den Bau ein Mehrwert zufließt, kann die Unterscheidung von Vorauszahlungen, die im ursprünglichen Mietvertrag vereinbart sind, und erst später festgelegten fortfallen BGH 15, 296 = JZ 55, 87. Wenn die Substanz des Haftungsobjekts vermehrt ist, muß die zeitweilige Minderung der Miete in Kauf genommen werden. Die B a u k o s t e n z u s c h ü s s e behalten daher G e l t u n g a u c h i m K o n k u r s d e s V e r m i e t e r s ohne die engen zeitlichen Schranken des §21 Abs. 2. So vor allem der BGH in 6, 202, bestätigt in BGH 15, 296, ferner LG Stuttgart N J W 51, 927; OLG München MDR 52, 105, Pergande N J W 51, 737f., Jonas-Pohle ZV Notrecht S. 248f. Anders ist ein M i e t d a r l e h n zu beurteilen, bei dem die Tilgungsbeträge gegen die Mietzahlungen aufgerechnet werden sollen. Doch istdem Vertrag zu entnehmen, ob es sich trotz des Ausdrucks „Mietdarlehn" nicht um einen Baukostenzuschuß handelt, vgl. BGH N J W 1954, 673 = MDR 54, 283; Pergande Betr.Ber. 1955, 211. γ) Vorausverfügung im Sinne des Abs. II ist vor allem die im Gesetz als Beispiel („insbesondere") hervorgehobene E i n z i e h u n g des Miet- oder Pachtzinses. Die Einziehung ist „Verfügung" über den Zinsanspruch, insofern dieser durch Empfangnahme der Leistung getilgt wird. Eine n a c h Konkursbeginn an den Gemeinschuldner geleistete Zinsvorauszahlung befreit, wenn sie in Unkenntnis des Konkurses erfolgt (§8), den Leistenden der Masse gegenüber auch nur in den Grenzen des Abs. II. Denn wer nach Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner zahlt, kann unmöglich besser gestellt sein, als wer vorher leistet. Ferner kommen in Betracht die A b t r e t u n g der Zinsforderung (§ 398 BGB), die Bestellung eines N i e ß b r a u c h s (§ 1074 BGB) oder eines P f a n d r e c h t s (§ 1279 BGB) an ihr, der E r l a ß v e r t r a g (§ 397 BGB) wie auch die bloße S t u n d u n g oder sonst eine zeitliche, örtliche oder gegenständliche Ä n d e r u n g der Zahlungsart.

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Der Inhalt des § 21

§ 21 Anm. »—11 Durch die dem fj 1125 (§ 575) B G B nachgebildete Vorschrift des Abs. II 9 Satz 2 wird die Autrechnungsbefugnis des Mieters oder Pächters ebenso begrenzt wie die Verfügung des Vermieters oder Verpächters: s o w e i t e i n e E i n z i e h u n g des Z i n s e s n a c h Abs. II S a t z 1 u n w i r k s a m w ä r e , i s t a u c h die A u f r e c h n u n g e i n e r v o r oder i n f o l g e der K o n k u r s e r ö f f n u n g [Anm. 17] e n t s t a n d e n e n F o r d e r u n g an den G e m e i n s c h u l d n e r m i t d e s s e n Z i n s f o r d e r u n g „ d e r K o n k u r s m a s s e g e g e n ü b e r " u n w i r k s a m . Unberührt durch den § 21 II kann sonach der Mieter oder Pächter eine ihm wider den Gemeinschuldner zustehende Forderung aufrechnen nur gegen dessen Ansprüche auf den Zins für den bei Konkurseröffnung laufenden (im Falle des Abs. II Satz 1 Halbs. 2 auch für den nächstfolgenden) Kalendermonat und für eine frühere, nicht aber auch für eine spätere Zeit. Der Konkurs des Vermieters oder Verpächters kann daher den Vertragsgenossen, der vielleicht schon beim Vertragsabschluß eine hohe Gegenforderung hatte und diese nach und nach gegen den Zins zu verrechnen gedachte, empfindlich treffen. Denn der Mieter oder Pächter wird nun genötigt, den Zins von der im Abs. 2 bestimmten Zeit ab zur Masse einzuzahlen und seine noch ungetilgte Forderung als Konkursforderung anzumelden, ohne zu vorzeitiger Lösung der Miete oder Pacht befugt zu sein. Auch unterliegt nun seine Gegenforderung, soweit sie im Konkurse der Aufrechenbarkeit ermange't, den Minderungen eines Zwangsvergleichs [§ 53 Anm. 30f.]. Diese Ungunst der Lage hat ihren Grund aber nicht in der Sondervorschrift des § 21 II 2, sondern schon im allgemeinen Aufrechnungsverbote des § 55 Nr. 1 (den Zins für die Folgezeit wird der Mieter oder Pächter erst nach Konkursbeginn schuldig). Siehe unten § 55 Anm. 6. Daß der Mieter oder Pächter eine erst n a c h Konkursbeginn an den Gemeinschuldner selbst (als unanmeldbare Neuforderung, nicht etwa als Masseanspruch) entstandene Forderung zum Nachteil der Masse überhaupt nicht aufrechnen kann, ergibt der § 55 Nr. 1, 2. Verwendungsansprüche des Mieters oder Pächters fallen wie unter den 10 § 1125 B G B so auch unter unseren Abs. II Satz 2. Mit der Kompensation ist begrifflich nicht auch die Zurückbehaltung verneint. Jedenfalls schließt der § 556 II (§§ 580, 581, vgl. 590) B G B eine Zurückbehaltung nach § 273 B G B nur gegenüber der Verpflichtung zur Rückgabe des Vertragsgegenstandes, nicht gegenüber der Verpflichtung zur Zinszahlung aus. Für den Konkurs kommt indessen eine solche Zurückbehaltung nicht in Frage. Denn der § 49 Nr. 3 (§4 1) erkennt nur in Ansehung der „Sache" ein Absonderungsrecht wegen Verwendungen an und entzieht damit einem weitergehenden Zurückbehaltüngsrechte die Wirksamkeit für das Konkursverfahren [§ 49 Anm. 42], „Verfügungen, die im W e g e der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g oder A r r e s t - 11 V o l l z i e h u n g erfolgen", sind hier — anders als in den §§ 135,161, 184, 353, 499, 883, 2115 B G B — der rechtsgeschäftlichen Verfügung des Schuldners nicht ausdrücklich gleichgestellt worden. Es fragt sich daher, ob auch die Pfändung künftiger Zinsansprüche (§§ 829, 835, 930 ZPO) oder deren Beschlagnahme zum Zwecke der Zwangsverwaltung (§ 148 I ZVG) im V e r b o t s b e r e i c h u n s e r e s Abs. II „der Konkursmasse gegenüber" ohne weiteres u n w i r k s a m ist. Die gleiche Frage hat sich für die vorbildlichen §§ 573, 1124 B G B erhoben und ist für diese den Verkehrsbedürfnissen entsprechend vom Reichsgericht aus überzeugenden Erwägungen b e j a h t worden. Siehe RG Bd. 58 181, Bd. 59 177, Bd. 64 418, Bd. 76 118, Mittelstein-Stern § 111 Nr. 4 Mentzel Anm. 5. Gleiches muß für unseren Abs. II gelten. D e m n a c h b e g r ü n d e n a u c h Z w a n g s v e r f ü g u n g e n überZinsansprüche des V e r m i e t e r s oder V e r p ä c h t e r s k e i n e A b s o n d e r u n g s r e c h t e , soweit rechtsgeschäftliche Verfügungen nach Abs. II unwirksam bleiben. Das ist von Belang für den Zwangszugriff p e r s ö n l i c h e r Gläubiger. Hat dagegen ein Grundpfandgläubiger kraft seines d i n g l i c h e n Rechts künftige Zinsansprüche in Beschlag genommen, dann hat er damit nach § 1123 B G B nur eine Haftung aufrechterhalten, die er auch noch während des Konkurses zwangsweise wahren könnte [§ 14 Anm. 10]. Diesem Erfolge steht der Abs. II nicht entgegen. Auf die

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§ 21 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 12—15 Gläubigeranfechtung ist der Verwalter im Bereiche des Abs. II nicht angewiesen. Von einer Anwendung des Abs. II auf Vorausverfügungen d e s K o n k u r s v e r w a l t e r s eines früheren Konkurses kann keine Rede sein [Anm. 141. 12 δ) Soweit der Mieter oder Pächter wegen Unwirksamkeit der Vorauszahlung noch einmal (zur Konkursmasse) leisten muß, hat er einen B e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h gegen den Gemeinschuldner, weil der mit der Vorausbezahlung bezweckte Erfolg der Schuldbefreiung nicht eingetreten ist (§ 812 I 2 BGB). Der Rückgewähranspruch entsteht unmittelbar i n f o l g e der Konkurseröffnung, da diese der Vorauszahlung die Wirksamkeit entzieht, und ist deshalb [§ 3 Anm. 15] als Konkursforderung verfolgbar (Mentzel Anm. 6). Daß der Anspruch nicht gegen Zinsansprüche der Masse aufgerechnet werden kann, steht nach Abs. II Satz 2 fest [Anm. 14]. Schutz des Mieters oder Pächters bei Ungewißheit über die Person des Gläubigers: § 372 BGB, § 75 ZPO. 13 ε) Wenn der Konkursverwalter das Grundstück nicht für die Zwecke des Konkurses heranzieht, sondern dem Gemeinschuldner f r e i g i b t , weil es ζ. B. wegen Überlastung mit Hypotheken für die Masse wertlos ist (Jaeger KonkTreuh. 1929 S. 34), kommen nicht die Vorschriften des Abs. II, möglicherweise aber diejenigen der §§ 1124, 1125 BGB zur Anwendung. V e r ä u ß e r t dagegen der Konkursverwalter das Grundstück für Rechnung der Masse, sei es nun im Wege der Zwangsversteigerung oder der freiwilligen Verwertung, dann greift unser Abs. II auch zugunsten des Erwerbers ein, da dieser sein Recht aus dem Recht der Konkursmasse ableitet. 14 c) Vorausverfügungen, die der Konkursverwalter selbst vor der Übereignung des Grundstücks über den künftigen Zins trifft, binden d e n E r w e r b e r insoweit, als er außerhalb des Konkurses Vorausverfügungen des jetzigen Gemeinschuldners gelten lassen müßte. Nur wirkt auch die freiwillige Veräußerung des Verwalters nach Abs. III mit § 57 ZVG wie eine Zwangsversteigerung. Daher findet der § 573 Satz 1, nicht aber auch Satz 2 BGB Anwendung [Anm. 25]. Durch Übereink u n f t zwischen Verwalter und Erwerber kann letzterer auch eine weitergehende Bindung übernehmen, ersterer der Masse (§ 59 Nr. 1) eine besondere Ausgleichungspflicht aufbürden (Reinhard a. a. O. S. 26). Vermietung durch den Verwalter: Anm. 21. Über die Frage, inwieweit ein H y p o t h e k e n g l ä u b i g e r Vorausverfügungen des Konkursverwalters gelten lassen muß, siehe § 4 Anm. 5ff. Hat der Mieter oder Pächter, weil seine Leistung an den Konkursverwalter (ζ. B. nach § 1124 II BGB) dem Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam ist, noch ein zweites Mal (an den Hypothekengläubiger) zu leisten, so bildet der in Anm. 17 bezeichnete Bereicherungsanspruch einen Masseschuldanspruch (§ 59 Nr. 3), nicht bloß eine Konkursforderung. Daß endlich an sich wirksame Vorausverfügungen des Konkursverwalters auch g e g e n ü b e r d e r M a s s e e i n e s s p ä t e r e n K o n k u r s e s verbindlich bleiben, der nach Beendigung des ersten eröffnet wird, versteht sich mit Rücksicht auf die Rechtsstellung des Verwalters von selbst. Beispiel: Nachdem der Verwalter künftigen Zins eines wegen Überlastung nicht verwerteten Grundstücks eingezogen hat, wird der Konkurs nach § 204 eingestellt und später von neuem eröffnet. So auch, wenn der erste Konkurs infolge Zwangsvergleichs endete, mag das zweite Verfahren Nachkonkurs im Sinne des § 198 oder mag es Neukonkurs sein.

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8. (Abs. IV). Verordnet der Abs. IV e i n e f r e i w i l l i g e V e r ä u ß e r u n g d e s M i e t o d e r P a c h t g r u n d s t ü c k s d u r c h d e n V e r w a l t e r w i r k t e r auf das S c h u l d V e r h ä l t n i s d e r M i e t e o d e r P a c h t w i e eine Zwangsversteigerung. a) Der Verkauf eines vermieteten oder verpachteten und bereits an den Mieter oder Pächter überlassenen Grundstücks äußert nach dem BGB eine verschiedene Wirkung, je nachdem er freiwillig oder zwangsweise erfolgt. Ersternfalls tritt an Stelle des bisherigen Eigentümers der neue in die Rechte und Verbindlichkeiten des Vermieters oder Verpächters ein, die sich während der Dauer seines Eigentums auf Grund des zur Zeit der Übereignung bestehenden Schuldverhältnisses ergeben. Der Erwerber muß daher Miete oder Pacht bis zum Vertragsende und

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Der Inhalt des §21

§21 Anm. 16 unter den bisherigen Vertragsbedingungen aushalten. §§ 571—579, 580, 581 BGB. Im Falle der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g dagegen ist der Ersteher befugt, das Miet- oder P a c h t v e r h ä l t n i s u n t e r B e o b a c h t u n g der g e s e t z l i c h e n K ü n d i g u n g s f r i s t vorzeitig, also vor A b l a u f der v e r t r a g s m ä ß i g bes t i m m t e n Z e i t , zu lösen. Die Kündigung ist bei der Grundstücksmiete, nach welchen Zeiträumen auch der Zins bemessen sein mag, stets nur für den Schluß eines „Kalendervierteljahrs" zulässig und spätestens am dritten Werktage dieses Vierteljahrs zu erklären (§ 565 Abs. I Satz 1 mit Abs. IV, § 580 BGB). Bei der Grundstückspacht kann die Kündigung nur für den Schluß eines „Pachtjahrs" (nicht Kalenderjahrs), und zwar spätestens am ersten Werktage desjenigen Halbjahrs erklärt werden, mit dessen Ablaufe die Pacht endigen soll (§ 595 BGB). Das Recht vorzeitiger Kündigung geht dem Ersteher verloren, wenn er es nicht gleicti bei der e r s t e n auf die Übereignung folgenden Gelegenheit ausübt. § 57a ZVG. Kündigt der Erwerber nicht für den ersten Termin, für den die Kündigung „zulässig", d. h. ihm erlaubt und möglich ist, so muß er die ganze Vertragszeit aushalten. Dies gilt auch dann, wenn er durch die irrtümliche Annahme, der Vertrag dauere ohnehin nur noch kurze Zeit, zur Unterlassung der Kündigung bestimmt worden ist. Zust. Mittelstein-Stern § 117, v. Tuhr Allg. Teil § 57 N. 30. Auch die Annahme, daß nur v e r s c h u l d e t e Versäumung der ersten Kündigungsmöglichkeit den Erwerber an die Vertragsdauer binde (so anscheinend RG Bd. 103 27 'i mit Verw.), geht zu weit. Die Möglichkeit genügt zum Ausschlüsse. Übrigens kann das vorzeitige Kündigungsrecht des Erwerbers vertragsmäßig wegbedungen werden. Es ist durch ZVG §§ 57 c, d wesentlich eingeschränkt. Hat der Erwerber eines Grundstücks zu gewärtigen, daß er es noch auf Jahre 16 hinaus im Besitz eines Mieters oder Pächters belassen und auch sonstige Vertragsbeschränkungen (geringer Zins, ungünstige Haftungsverhältnisse) dulden muß, so wird das Grundstück zu angemessenem Preise kaum veräußerlich sein. Darum erlaubt das Gesetz im Falle der Zwangsversteigerung dem Ersteher die vorzeitige Vertragslösung. Der Konkursverwalter hát nun die W a h l , ob er die Verwertung in den Vollstreckungsformen vornehmen will oder nicht (§§ 126, 134 Nr. 1, 135, 136 KO). Da aber auch die freiwillige Veräußerung durch den Konkursverwalter der Natur der Sache nach eine Zwangsmaßregel bildet, da sie ferner billiger ist als die Zwangsversteigerung und eine raschere Ausnutzung der Verkaufsgelegenheit ermöglicht, soll nach Abs. III mit § 57a ZVG die f r e i w i l l i g e Veräußerung durch den Konkursverwalter gleich einer Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g dem Erwerber das Recht vorzeitiger Kündigung der Miet- und Pachtverträge des Gemeinschuldners verleihen. „ V e r ä u ß e r u n g " im Sinne des Abs. III ist die Übereignung des Grundstücks. Ihr liegt in der Regel ein Kauf, möglicherweise auch ein Tausch zugrunde. Im übrigen finden nach Abs. IV mit § 57 ZVG die §§ 571, 572, 573 Satz 1,574, 575 BGB entsprechende Anwendung, n i c h t auch der auf die freiwillige Verwertung nicht passende § 57b ZVG. Eine auf Grund des § 571 II BGB erwachsende Ersatzverbindlichkeit ist Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 1, weil sie durch die Veräußerung des Konkursverwalters ausgelöst wurde (ebenso Mentzel Anm. 12). Daher muß der Erwerber Vorausverfügungen über die Miete nach § 571 gelten lassen. § 21 II KO findet keine Anwendung, schon mit der Veräußerung des Grundstücks durch den Verwalter keine Beeinträchtigung der Masse darstellt und keine Verfügung des Gemeinschuldners vorliegt (vgl. RG 127, 117). Einen vom K o n k u r s v e r w a l t e r s e l b s t abgeschlossenen Miet- oder Pachtvertrag trifft der § 21 nicht. Der Erwerber des vom Verwalter veräußerten Mietoder Pachtgrundstücks hat daher kein gesetzliches Recht zu vorzeitiger Vertragslösung. Sonst würde der Mieter oder Pächter, der hier doch Massegläubiger ist (§ 59 Nr. 1), in einer sachlich ganz unangemessenen Weise gefährdet. Das Ergebnis steht bei der Unanwendbarkeit unseres Abs. IV ohne weiteres fest für freiwillige Veräußerungen durch den Verwalter. Es gilt aber auch für die Verwertung in den Formen der Zwangsversteigerung, weil die nach § 172 ZVG maf.i331

§ 21 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 17—19 gebenden §§57, 57a ZVG nur die vorzeitige Lösbarkeit der schon vom Vollstreckungsschuldner abgeschlossenen Miet- und Pachtverträge bezwecken. Das M i e t e r s c h u t z g e s e t z [§ 19 Anm. 2a] hat für seinen Geltungsbereich bei Zwangsversteigerungen dem Ersteher die Befugnis, vorzeitig zu kündigen, n i c h t v o r b e h a l t e n . Sie ist daher insoweit auch nach freiwilliger Veräußerung des Gebäudes durch den Konkursverwalter verdrängt. Der Erwerber vermieteter Massegebäude bleibt also an die Schranken des Mieterschutzgesetzes, solange es fortgilt, gebunden. Bley ZZP 51 S. 69 mit Verw. Auch aus den P a c h t s c h u t z o r d n u n g e n der Länder können sich Beschränkungen der vorzeitigen Lösbarkeit ergeben [§ 19 Anm. 2b]. 17 Dem Mieter oder Pächter steht im Falle der konkursmäßigen Veräußerung des Grundstücks ein v o r z e i t i g e s K ü n d i g u n g s r e c h t nicht zu, mag nun die Veräußerung in den Vollstreckungsformen vor sich gehen oder nicht. Doch kann er, mag die Veräußerung eine freiwillige oder eine Zwangsversteigerung gewesen sein, entsprechend dem § 19 Satz 3 Ersatz des i n f o l g e d e r A u f l ö s u n g des V e r t r a g s e n t s t a n d e n e n S c h a d e n s fordern [§19 Anm. 16f.] und diesen Entschädigungsanspruch als K o n k u r s g l ä u b i g e r , aber auch nur als solcher geltend machen (§ 26 Satz 2), Zust. RG Bd. 67 376, LZ 1916 Sp. 1191 f. Nr. 14). (Ersatzanspruch nach BGB § 571 II vgl. Anm.). Da der Rechtsgrund des Ersatzanspruchs bei Konkurseröffnung bereits gelegt war, steht seiner Aufrechnung gegen eine vorher entstandene Forderung des Gemeinschuldners der § 55 Nr. 2 nicht entgegen (RG LZ 1916 a. a. 0.). Wohl aber zieht unser Abs. III mit § 55 Nr. 1 der Aufrechnung des Ersatzanspruchs gegen Zinsansprüche Schranken [Anm. 9]. Veräußert der Konkursverwalter im Wege der Zwangsversteigerung (§§ 172—174 ZVG), so hat der Mieter oder Pächter überdies die aus § 9 Nr. 2 mit § 59 ZVG fließenden Rechte. Der § 57 (mit § 57 a) ZVG gilt auch für die Zwangsversteigerung durch den Konkursverwalter (§ 172 ZVG), während der § 57b durch den § 173 Satz 1 ZVG auch bei vollstreckungsmäßiger Verwertung des Konkursverwalters ausgeschaltet bleibt. Dem E r s t e h e r gegenüber, der nach § 571 I BGB auch in die Verpflichtungen des Gemeinschuldners einrückt (vgl. besonders die §§ 535f., 547, 581, 586 BGB) und sich dieser Pflichten durch die vorzeitige Kündigung eben nur für die Zukunft entschlagen kann, hat der Mieter oder Pächter ein Zurückbehaltungsrecht (§§ 273f. BGB). Vgl. auch § 590 BGB (gesetzliches Pfandrecht des Pächters am Inventar). Mithaftung der Konkursmasse nach §571 II BGB: Anm. 16. 18

Ist der Gemeinschuldner nicht Alleineigentümer, sondern M i t e i g e n t ü m e r des vermieteten oder verpachteten Grundstücks, und betreibt der Konkursverwalter die Zwangsversteigerung an Stelle des verganteten Miteigentümers z u m Zwecke d e r G e m e i n s c h a f t s t e i l u n g (§§ 180—184 ZVG, § 753 BGB, §§16, 51 KO), so bleibt nach der die §§57a, 57b ausdrücklich ausschaltenden Vorschrift des § 183 ZVG der Ersteher an die vertragsmäßigen Kündigungsvorschriften gebunden, o b g l e i c h sich diese V e r ä u ß e r u n g in den Volls t r e c k u n g s f o r m e n v o l l z i e h t . Erst recht bewendet es beim Vertrage, wenn der Verwalter das Grundstück im Z u s a m m e n w i r k e n mit den Gemeinschaftsgenossen durch freiwillige Veräußerung versilbert oder wenn er in Fällen, in denen der Gemeinschuldner Miteigentümer des Grundstücks zu einem Bruchteil ist, dessen A n t e i l als s o l c h e n im Wege rechtsgeschäftlicher Verfügung oder im Zwangswege [§ 126 Anm. 4] verwertet. Dem Ersteher steht somit das Kündigungsrecht nach ZVG § 57 a nicht zu, ebenso Mentzel-Kuhn Anm. 13.

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§21 IV nennt im Einklänge mit den §§571ff. BGB (§57 ZVG) n u r die V e r ä u ß e r u n g von Grundstücken (vgl. §1017 BGB, §11 ErbbaurechtsVO v. 27. 3.1899, WohnungseigentumsG v. 15. 3.1951) und eingetragenen Schiffen und trifft weder ihrem Zwecke noch ihrem Wortlaute nach die Übertragung eines B r u c h t e i l s [Anm. 18], erst recht nicht die Veräußerung vermieteter oder verpachteter F a h r n i s (Mentzel Anm. 7). Es kann also der Mieter oder Pächter einer b e w e g l i c h e n Sache dem neuen Eigentümer gegenüber nach § 986 BGB

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Der Inhalt des § 21

§ 21 § 22 Anm. 20 bis zum Vertragsende die Herausgabe verweigern, wenn der Konkursverwalter die Sache nach § 931 BGB veräußert hat. Vgl. § 127 KO. Zusatz. Fremde Rechte. In F r a n k r e i c h wird auf Grund von a. 1743 c. civ. und a. 684 c. proc. civ. allgemein anerkannt, daß die Konkursgläubigerschaft wie ein etwaiger Dritterwerber des Mietgrundstücks das Mietrecht gegen sich gelten lassen muß, obgleich auch in Frankreich von der herrschenden Lehre die Dinglichkeit des Mietrechts verneint wird. Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 889. Auch das neue ö s t e r r e i c h i s c h e Recht (§ 24 KO v. 1914) hält an der grundsätzlichen Fortdauer der vom Gemeinschuldner als Vermieter oder Verpächter abgeschlossenen Verträge fest und läßt jede konkursmäßige Veräußerung der „Bestandsache" wie eine Zwangsversteigerung wirken (so auch Ungarn § 22 II 2). Bartsch-Pollak KO 2 §§ 23f. Anm. 37. Die Wirksamkeit von Vorausverfügungen wird aber weit weniger eingeschränkt als bei uns, indem das Gesetz davon ausgeht, man könne die Gefahr einer Vorauszahlung nur insoweit auf den Mieter überwälzen, als es sich um Raten über die gesetzliche oder die vereinbarte Kündigungsfrist hinaus handle. „Wer ein Geschäftslokal auf fünf Jahre unkündbar miete, dem könne man nicht zumuten, daß er den für die ganze Zeit des Vertrags vorausbezahlten Mietzins unter Umständen noch einmal zahle" (Denkschrift S. 27 f.). Siehe auch Bartsch-Pollak a. a. O. Anm. 28ff. Wegen des schweizerischen Rechts siehe G. Jaeger 8 II S. 90f., 95. Vgl. § 17 Anm. 66.

§ 3 3 Ein in dem Hanshalt, Wirtschaftebetrieb oder Erwerbsgeschäft des Gemeinschnldners angetretenes Dienstverhältnis kann von jedem Teile gekündigt werden. Die Kündigungsfrist ist, falle nicht eine kürzere Frist bedangen war, die gesetzliche. Kündigt der Verwalter, so ist der andere Teil berechtigt, Ersatz des ihm durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens zu verlangen. I. Voraussetzungen Anm. 1 - 9 insbes. Lehrvertrag Anm. 7

Übersicht:

II. Abgrenzung von §§ 22 und 23, Anm. 10 - 1 3 insbes. Begriff der Geschäftsbesorgung Anm. 10. Organe jur. Personen Anm. 12/13

III. Zweck und Inhalt Anm. 14 —24 insbes. Kündigung Anm. 14 —17 IV. ArbeitsrechtUcher Kündigungsschutz Anm. 22 —24

Der Dienetvertrag ist ein g e g e n s e i t i g e r , auf die Gewährung einer T ä t i g k e i t gegen E n t g e l t g e r i c h t e t e r S c h u l d v e r t r a g (§611 BGB). Der Dienstverpflichtete verspricht die Arbeitsleistung als solche, n i c h t wie der Werkunternehmer einen bestimmten Arbeitserfolg (§ 631 BGB). Dagegen bilden weder die Art der Dienste und der Lohnbemessung noch die Gefahrtragung noch die wirtschaftliche Selbständigkeit oder Unselbständigkeit des Arbeiters wesentliche Merkmale der Unterscheidung zwischen Werk- und Dienstvertrag (Enneccerus-Lehmann § 145). Im Einzelfalle bereitet die Unterscheidung Schwierigkeiten. Daß aber die konkursrechtlichen Sondervorschriften für Dienstverträge auch auf Werkverträge zu erstrecken seien, wie G. Rümelin Dienstv. u. Werkv. (1905) S. 282f. lehrt, ist unzutreffend. Doch entspricht der § 22 dem § 19. Da der Dienstvertrag ein vollkommen zweiseitiges Schuldverhältnis begründet, steht er an sich unter der R e g e l des § 17. Doch gibt das Gesetz für zwei bestimmte Arten von Dienstverträgen S o n d e r v o r s c h r i f t e n , närplich 1. für die im Haushalte, Wirtschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäfte des Gemeinschuldners angetretenen Dienstverhältnisse im § 22, 2. für Dienstverträge, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand (§ 675 BGB) und Beziehung zur Konkursmasse haben, in den §§ 23 Π, 27, beidemal aber nur für den F a l l , daß Dienstherr der Gemeinschuldner ist. In allen übrigen Fällen bewendet es bei der Regel des § 17, es sei denn, daß der Dienstvertrag auf der einen oder anderen Seite höchstpersönlicher Natur [§ 1 Anm. 32] und dementsprechend konkursfrei ist [§17 Anm. 25ff.]. Arbeitsrechtliche Sondervorschriften: unten Anm. 22—24. Das Beamtendienstverhältnis unterliegt dem öffentlichen Recht.

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ξ 22 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 1—6 I. Voraussetzungen des § 22 1 1. Unter „Dienstverhältnis" v e r s t e h t der §22 das auf einem D i e n s t v e r t r a g im S i n n e des BGB oder auf e i n e r b e s o n d e r s g e o r d n e t e n U n t e r a r t des D i e n s t v e r t r a g s (ζ. B. H a n d l u n g s g e h i l f e n - , H a u s a n g e s t e l l t e n - , H e u e r v e r t r a g ) b e r u h e n d e g e g e n s e i t i g e S c h u l d v e r h ä l t n i s . Die KO wollte mit diesem Ausdruck einerseits den Fall des Werkvertrags, zum anderen aber auch Verträge über einzelne, zusammenhanglose Dienstleistungen ausschließen. Daß das „Dienstverhältnis die Erwerbstätigkeit des Vergütungsberechtigten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nimmt", verlangt das neue Recht nicht. Auch setzt es eine persönliche Unterordnung unter den Dienstherrn nicht voraus. Siehe die Erläuterungen zum § 61 Nr. 1. Von besonderer praktischer Bedeutung sind die Verträge der H a n d l u n g s g e h i l f e n (HGB §§59f.). Der §22 ist seinem ganzen Inhalte nach (vorzeitige Lösungsbefugnis auch der Masse und Schadensersatzpflicht) auf das e n t g e l t l i c h e Dienstverhältnis angelegt. Denkbar sind freilich auch ernsthafte vertragsmäßige Verpflichtungen zu unentgeltlicher, nicht in Geschäftsbesorgung bestehender Betätigung. Der Einfluß des Konkurses auf ein derartiges Schuldverhältnis muß aus dem Willen der Vertragsteile unter Berücksichtigung der §§157, 242 B G B ermittelt werden. 2. D a s D i e n s t v e r h ä l t n i s muß im Haushalt, Wirtschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäft des Gemelnechuldners a n g e t r e t e n sein. Sonst läßt der Konkurs den Anspruch des Gemeinschuldners auf Leistung von Diensten unberührt, es sei denn, daß der Vertrag auf eine die Masse betreffende Geschäftsbesorgung gerichtet [Anm. 10] ist. Ein im Haushalte, Wirtschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäfte des Gemeinschuldners angetretenes Dienstverhältnis fällt auch dann unter den § 22, wenn der Anspruch auf die Leistung der Dienste an die P e r s o n des G e m e i n s c h u l d n e r s geknüpft ist. So ζ. B. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 5, Petersen-Kleinfeller Anm. 2, Wolff Anm. 4, Oetker ZZP 14 S. 23, Mentzel-Kuhn Anm. 5, RG 194, 86; abw. v. Sarwey-Bossert Anm. 1, Köhler Lehrbuch S. 149 u. a.

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Diese Auslegung hat ihre volle Berechtigung. Denn wenn auch die Dienste ihrer Art nach nur dem Gemeinschuldner oder dessen Angehörigen, nicht den Konkursgläubigern zugute kommen können, so droht doch die Gefahr, daß bei Fortdauer des Dienstverhältnisses die Konkursmasse durch die im Laufe des Verfahrens erwachsende Vergütungspflicht nach § 59 Nr. 2 belastet werde. Daß der Verwalter die Dienste abnehmen will und kann, setzt weder der § 22 noch der § 59 Nr. 2 Fall 2 voraus (vgl. RG Bd. 55 267, Karlsruhe OLG 11 S. 370). Darum liegt auch bei Verträgen auf Dienste höchstpersönlicher Art, wie sie namentlich „in dem Haushalte" (von der Köchin, dem Zimmer- oder Kinderfräulein) zu leisten sind, für die Masse das Bedürfnis baldiger Vertragslösung vor. Der § 17 ist unanwendbar [§ 17 Anm. 25]. Das gleiche Bedürfnis besteht, wenn der jetzige Gemeinschuldner Angestellte vor Konkurseröffnung einer anderen, selbständigen Unternehmung (z. B. einer Tochtergesellschaft) auf s e i n e Kosten überlassen hatte.

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Nach § 613 Satz 2 B G B ist der Anspruch aus dem Dienstvertrag auf die Dienste im Z w e i f e l unübertragbar und darum im Z w e i f e l auch nicht Bestandteil der Konkursmasse (§ 851 ZPO, § 1 KO). Der Satz ist bloße Auslegungsregel. E r g i l t nicht f ü r D i e n s t e , die s i c h ohne „ V e r ä n d e r u n g i h r e s I n h a l t s " a u c h für die K o n k u r s m a s s e v e r w e r t e n l a s s e n . Sonst könnte der Konkursverwalter nicht einmal die Dienste der Handlungs- und Gewerbegehilfen in der Zeit der Fortdauer des Dienstverhältnisses (vgl. § 59 Nr. 2) für das von ihm weiterbetriebene Unternehmen ausnutzen.

β

Dienstleistungen im S i n n e des § 22 verrichten vor allem die Angestellten im E r w e r b s g e s c h ä f t e des Gemeinschuldners, mögen sie nun eine kaufmännische (Handlungsgehilfen) oder eine technische (Bautechniker, Maschinentechniker, Chemiker, Zeichner, Former) oder sonst irgendeine gewerbliche Tätigkeit entfalten (Werkmeister, Betriebsbeamte, Zeitungsberichterstatter, Fabrikarbeiter,

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Voraussetzungen des § 22

§ 22 Anm. 7 Packer, Markthelfer, Hausdiener, Kellner, Köche, Zuschneider, Pförtner, Kutscher, Ausläufer), mögen sie zugleich Bevollmächtigte sein oder nicht [siehe § 23 Anm. 8 a]. Daß der Angestellte seine Tätigkeit ausschließlich oder doch vorwiegend dem Gemeinschuldner zu widmen hat, setzt der § 22 nicht voraus. Auch die Abhängigkeit, die der § 61 Nr. 1 seinem besonderen Zweck entsprechend erfordert, ist dem Dienstverhältnis des § 22 nicht wesentlich. Der § 22 beschränkt sich ferner keineswegs auf „Angestellte" im Sinne des § 12 BetriebsräteG, trifft vielmehr auch Betriebsleiter (ζ. B. Prokuristen, auch einen mit Prokura ausgestatteten Kommanditisten: LandesArbG Berlin JW 1929 S. 1708f. Nr. 1) und Organe der im Konkurse stehenden Gesellschaft [Anm. 12]. Das Erwerbsgeschäft im Sinne des § 22 braucht keineswegs ein Handelsgewerbe zu sein. Es braucht nicht einmal der GewO zu unterliegen. Dienste in Erwerbsgeschäften verrichten auch die Angestellten von Rechtsanwälten, Notaren und Ärzten, auch die einem Theaterunternehmer durch das Dienstverhältnis des Bühnenengagements verpflichteten Künstler. Desgleichen Schauspieler, die sich zum Rollenspiel bei Filmaufnahmen verpflichtet haben (RG JW 1927 S. 848 Nr. 14). Auch die in Gaststätten (oft in mehreren nebeneinander) für eine bestimmte Zeit engagierten Musiker pflegen Angestellte eines unter den § 22 fallenden Dienstverhältnisses zu sein (vgl. RFH KonkTreuh. 1929 S. 47). Die vertragsmäßige Verpflichtung eines Künstlers zum Auftreten in einzelnen Gastrollen ist Werkvertrag. Da aber die Tätigkeit keine Geschäftsbesorgung darstellt (vgl. Lotmar Arbeitsvertrag I S. 279 Nr. 3), kann darauf auch der § 23 keine Anwendung finden, so daß es im Konkurse des Theater- oder Konzertbetriebes bei der Regel des § 17 bewendet. Im übrigen siehe unten § 61 Anm. 15 (dort auch wegen der Artisten) ; wegen des Agenturverhältnisses siehe § 23 Anm. 7. Im „ W i r t s c h a f t s b e t r i e b " (unterschieden vom „Erwerbsgeschäft" und „Haushalt") ist namentlich das Personal des land- oder forstwirtschafttreibenden Gemeinschuldners angestellt (Gärtner, Förster, Inspektoren, Holz-, Acker-, Stallknechte). Der Begriff „ H a u s h a l t " umfaßt das gesamte Hauswesen, die Sorge für körperliche wie für geistige Bedürfnisse und wird auch sonst vom Erwerbsgeschäft unterschieden (vgl. §§ 855, 1356 II, 1620 BGB). Der Antritt des Dienstverhältnisses im Haushalt ist regelmäßig •— so bei dem Hausgesinde, der Gesellschafterin, der Gouvernante —, aber nicht notwendig mit einer Aufnahme in die häusliche Gemeinschaft verbunden (zust. Schultzenstein ArchBürgR 23 S. 261 f.). Vielmehr gehören z.B. auch Dienstverträge mit einer Zugeherin, Scheuerfrau oder Waschfrau hierher. Ärzte, Lehrer, Vorleser, Erzieher treten ein Dienstverhältnis „im Haushalte" nur dann an, wenn sie in die Hausgenossenschaft aufgenommen werden. Der „Hausarzt" und der „Hauslehrer" dagegen, die nur mit Rücksicht auf die Dauer der Dienstleistung so bezeichnet werden, ohne der Hausgenossenschaft des Dienstberechtigten anzugehören, treten ihr Dienstverhältnis nicht „im Haushalte" des Dienstberechtigten an. Die im Haushalte zu leistenden Dienste sind in der Hauptsache p e r s ö n l i c h e r Art. So die Leistungen häuslicher Dienstboten, wenn auch ihre Verwendung zum Nutzen der Gläubigerschaft — Reinigung der Geschäftsräume, Verpflegung des Geschäftspersonals — ohne Ausscheidung aus dem Haushalte des Gemeinschuldners nicht gerade ausgeschlossen ist. So ferner die Dienste einer Amme, einer Erzieherin, einer Zofe, eines Hausarztes, Krankenpflegers, Hauslehrers. Derartige Dienste vermag also der Konkursverwalter für die Masse nicht in Anspruch zu nehmen, aber er darf das Dienstverhältnis kündigen [Anm. 4], Erneuter Vertragsschluß steht dem Gemeinschuldner persönlich frei. Bestritten ist die Frage, ob der Lehrvertrag ein Dienstverhältnis im Sinn 7 des §22 begründet. Vgl. §§ 126ff. GewO (gewerblicher Lehrvertrag), §§76ff. HGB (kaufmännischer Lehrvertrag). In der konkursrechtlichen Literatur wird die Frage vielfach verneint (Petersen-Kleinfeller Anm. 1, v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 4, Bleyer KO 3 Anm. lb). Zum gleichen Ergebnis führt folgerecht die Annahme, der Lehrvertrag sei Werkvertrag (so Wolff Anm. 4). Was aber sollte hier die Wahlbefugnis des § 17 im Konkurse des Lehrherrn bedeuten, da 335

§ 22 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 8, 9 doch der Konkursverwalter kaum jemals zu erfüllen vermag? Nach anderer Ansicht soll die Anwendbarkeit des § 22 von Fall zu Fall danach bestimmt werden, ob der Vertrag nicht bloß auf Ausbildung geht, sondern „auch die Leistung von Diensten gegen Vergütung" zum Gegenstand hat (so OLG München BayZ 1926 S. U l f . IV). Dies alles ist unzutreffend. Denn in j e d e m F a l l e hat der Lehrling Dienste im Erwerbsgeschäft des Lehrherrn zu leisten (sonst könnte er den Beruf nicht erlernen), der Lehrherr aber sich um die Ausbildung des Lehrlings zu bemühen (für ihren Erfolg hat er nicht einzustehen). Alle sonstigen Leistungen des Lehrlings (Lehrgeld) oder des Lehrherrn (Kost, Logis, Geldzuschläge) sind begriffsunwesentlich. Daß der Lehrling in den Diensten nicht etwa Geschäfte für den Lehrherrn im Sinne des § 23 besorgt, ist klar. Für die konkursrechtliche Behandlung ergibt sich hieraus, daß ein im E r w e r b s g e s c h ä f t des L e h r h e r r n a n g e t r e t e n e s , auf L e i s t u n g von D i e n s t e n gegen E n t g e l t (in Diensten) g e r i c h t e t e s D a u e r s c h u l d v e r h ä l t n i s vorliegt, wie in §22. Siehe DüringerHachenburg-Hoeniger HGB 3 § 77 Anm. 1, Titze in Ehrenbergs Handb. II S. 874f. Mentzel Anm. 6, vor allem das RAG (ständige Rechtspr.; vgl. DJ 36, 733). Daran würde sich konkursrechtlich auch dann nichts ändern, wenn der Lehrvertrag mit Rücksicht auf seine Eigenart als ein Sonderarbeitsvertrag (so Makower H G B " § 76 II, Kaskel Arbeitsrecht 3 S. 185 mit S. 190f. Nr. 4) anzusehen wäre. Weil nun für die Kündigung von Lehrverträgen allgemeine gesetzliche Kündigungsfristen nicht vorgesehen sind, muß die Lösbarkeit in zeitlicher Hinsicht nach vorhandenen Vorschriften bestimmt werden [Anm. 15]. Das kaufmännische Lehrverhältnis kann stets und von jedem Teile aus wichtigem Grund „ o h n e E i n h a l t u n g einer K ü n d i g u n g s f r i s t g e k ü n d i g t " werden, beim gewerblichen berechtigt die Unfähigkeit des Lehrherrn zur Vertragserfüllung den Lehrling zur sofortigen Lösung (§ 127b III Nr. 2 GewO). Es muß daher die f r i s t l o s e K ü n d i g u n g , die im Konkursfalle den Interessen beider Teile am besten dient, als die dem Zweck des § 22 KO entsprechende Lösung betrachtet werden. ERAG 9, 32; 11, 61; 16, 149, Hueck-Nipperdey, Arbeitsrecht I, 356, Vogels VO zu § 51, II 2b; JurWo. 1934, 2894; Schnorr v.Carolsfeld, Arbeitsrecht 2. A. § 9 V Anm. 4; a. A. JurWo. 1935, 675). Sie zieht demzufolge auch, w e n n sie vom Konkursverwalter ausgeht, den Schadensersatzanspruch des Abs. II nach sich (zust. OLG München a. a. O., KaufmG Stuttgart GewKaufmG 31 S. 253f., Düringer-Hachenburg a. a. O. Anm. 8, Titze a. a. O. S. 885, Mentzel-Kuhn Anm. 6, ERAG 16, 149). 8

3. D i e n s t b e r e c h t i g t — Dienstempfänger, Prinzipal, Meister, Arbeitsherr — m u ß der Gemeinschuldner sein. F ü r den K o n k u r s des Dienstverpflichteten g i l t der § 22 nicht. Auch der § 17 kommt bei der regelmäßig vorliegenden Unersetzbarkeit der Dienstleistung nur ausnahmeweise in Betracht. § 613 Satz 1 BGB [§ 17 Anm. 27ff.]. Ebensowenig besteht eine allgemeine Regel des Inhalts, daß der Konkurs des Dienstverpflichteten das Vertragsverhältnis abbricht, wenn es auch im Einzelfalle zu vorzeitiger Vertragsaufhebung kommen kann. Das Bühnenengagement eines Schauspielers oder Opernsängers dauert beispielsweise regelmäßig fort, auch wenn der Künstler in Konkurs verfällt. Desgleichen läßt an sich der Konkurs eines Handlungsgehilfen in untergeordneter Stellung den Dienstvertrag unbeeinflußt. Bekleidet dagegen der Angestellte etwa als Leiter einer Fabrik oder als Kassierer eine besondere Vertrauensstellung, so kann sein Konkurs einen Grund zur sofortigen Entlassung bilden (§ 70 I HGB, StaubBondi HGB 13 §72 Anm. 10, Düringer-Hachenburg §70 Anm. 18). Vgl. auch § 1 Anm. 55 (Verdienst nach Konkurseröffnung konkursfrei), § 3 Anm. 10 (Verzug des dienstpflichtigen Gemeinschuldners).

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4. Das D i e n s t v e r h ä l t n i s m u ß zur Zeit der K o n k u r s e r ö f f n u n g b e g r ü n d e t u n d angetreten sein. Dienstverträge, die der Konkursverwalter neu abschließt, sind nicht nach § 22 mit § 59 Nr. 2, sondern nach § 59 Nr. 1 zu beurteilen [§ 19 Anm. 13]. Vom Neuabschluß ist aber die stillschweigende Fortsetzung alter Dienstverhältnisse, auch die des § 625 BGB, wohl zu unterscheiden (vgl. RArbG 336

Abgrenzung von Dienstverhältnis u n d Geschäftsbesorgungsvertrag

§ 22 Anm. 10 J W 1929 S. 960f.). Die Voraussetzung des D i e n s t a n t r i t t s entspricht dem in den §§ 19, 21 ausgesprochenen Erfordernisse der Überlassung der Mietsache oder des Pachtgegenstandes. Angetreten ist das Dienstverhältnis erst mit dem tatsächlichen Beginne der Dienstpflichterfüllung, nicht schon mit dem Fälligwerden des Dienstansprichs oder dem E i n t r i t t des Schuldnerverzugs. Sind die Dienste nach besonderer Weisung des Dienstherrn zu verrichten, so beginnt der Verpflichtete mit der Erfüllung, sobald er sich dazu bereitstellt. Vor A n t r i t t des Dienstverhältnisses besteht weder eine dem § 20 entsprechende R ü c k t r i t t s befugnis noch das Kündigungsrecht des § 22 (Kohler, Lehrbuch S 150 u n d ihm folgend Hueck Lehrb. d. A r b R I S. 301 wollen k r a f t eines Schlusses a maiore ad minus auch hier dem Dienstpflichtigen ein Kündigungsrecht geben), wohl aber gilt bei Verträgen auf Geschäftsbesorgung die Sondervorschrift des § 23 11 [Anm. 10]. Bei U n a n w e n d b a r k e i t der §§ 22, 23 greift die Regel des §17 Platz, w e n n der Anspruch auf Dienstleistung zur Masse gehört [Anm. 5, § 17 A n m . 25]. So besonders beim Handlungsgehilfenvertrag. Freilich f ü h r t die A n w e n d u n g des §17 zu dem Ergebnis, daß der Dienstpflichtige auf Verlangen des Verwalters den V e r t r a g f ü r die ganze bedungene Zeit aushalten muß, obwohl er sogar das bereits angetretene Dienstverhältnis nach § 22 vorzeitig aufsagen darf. Indessen verbietet das Interesse der Konkursgläubiger dem Verwalter die Übern a h m e lang d a u e r n d e r Dienstverträge (§ 59 Nr. 2). Überdies k o m m t gerade hier ein außerordentliches Kündigungsrecht [Anm. 23] in Betracht. Im Bedarfsfalle m u ß der Verwalter einen neuen V e r t r a g f ü r kürzere Zeit schließen (§ 59 Nr. 1). Auch den Gemeinschuldner selbst k a n n er anstellen [§ 57 Anm. 3]. II. Abgrenzung von Dienstverhältnis (§ 22) und Geschaftsbesorgungsvertrag (§ 23 II) I . N a c h § 2 3 11 e r l i s c h t e i n D i e n s t v e r t r a g , d u r c h d e n s i c h j e m a n d v e r - 1 0 p f l i c h t e t h a t , ein ihm v o m n a c h m a l i g e n G e m e i n s c h u l d n e r „ ü b e r t r a g e n e s Geschäft für diesen zu besorgen" u n m i t t e l b a r i n f o l g e d e r E r ö f f n u n g d e s K o n k u r s e s ü b e r d a s V e r m ö g e n d e s G e s c h ä f t s h e r r n , es sei denn, d a ß der V e r t r a g die Konkursmasse weder aktiv noch passiv berührt. So wird wie nach §675 B G B der Begriff d e r G e s c h ä f t s b e s o r g u n g bedeutsam, u n d zwar f ü r die konkursrechtliche Behandlung schwebender Schuldverhältnisse. Denn w ä h r e n d die Dienstverträge des § 22 der K ü n d i g u n g unterliegen, erlöschen die auf Geschäftsbesorgung gerichteten Dienst- und W e r k v e r t r ä g e nach § 23, enden also ohne Kündigung. (Auch gilt f ü r sie der § 17 nicht.) Wegen dieser Verschiedenheit der konkursrechtlichen Folgen bedarf der Begriff der Gesohäftsbesorgung a u c h im R a h m e n des Konkursrechts einer genaueren Bestimmung. Über die Merkmale der Geschäftsbesorgung bestehen Zweifel und Unstimmigkeiten. Vgl. alle K o m m e n t a r e zum BGB, A n m . zu §§ 662 und 675, ferner alle Lehrbücher des BGB, z. B. Enneccerus-Lehmann § 164 I ; auch die Komment a r e zur KO von Mentzel-Kuhn Anm. 7/10 zu § 23, von Böhle-Stamschräder § 21 A n m . 5, § 23 A n m . 1. *) Die Begriffsbestimmung wird d a d u r c h erschwert, daß der B e g r i f f i n n e r h a l b d e s B G B k e i n e i n h e i t l i c h e r ist. F ü r den A u f t r a g u n d besonders f ü r die auftragslose G e s c h ä f t s f ü h r u n g m u ß aus rechtspolitischen Gründen ein weiterer Begriff zugrunde gelegt werden, u m auch Besorgung von nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten (z. B. Lebensrettung!) d a r u n t e r zu bringen. Die Bedeutung dieses weiteren Begriffs ist f ü r den Konkurs n u r gering, weil diese nicht vermögensrechtlichen „ G e s c h ä f t e " meist der konkursfreien, rein persönlichen Sphäre angehören werden. b) Einigkeit besteht darüber, daß n i c h t a l l e D i e n s t - u n d W e r k v e r t r ä g e eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstande haben, weil sonst Sonderbestimmungen f ü r diese A r t wie § 675 sie a n o r d n e t , nicht in B e t r a c h t kämen. Einig ist man auch d a r ü b e r geworden, daß u n t e r Geschäften n i c h t n u r R e c h t s g e s c h ä f t e zu verstehen sind, sondern auch tatsächliche Handlungen. F ü r § 675 wird meist eine w i r t s c h a f t l i c h e B e d e u t u n g , eine Beziehung zum Vermögen angenommen 22

Jaeger, Konkureordnung, 8. Aufl.

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§ 22 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 11 (im Gegensatz zum weiteren Begriff in § § 662, 67 7 f. ). Dadurch gewinnen diese Geschäfte Bedeutung für den Konkurs. c) Von eine Gerschäftsbesorgung kann man nur sprechen, wenn eine Tätigkeit ausgeübt, gehandelt wird (Palandt). Aber darin liegt noch keine durchgreifende Unterscheidung von den Dienst- und Werkverträgen des § 23. Jaeger (6. 7. Anm. 10, ihm folgt Pagenstecher § 18 I I I ) versuchte ein Unterscheidungsmerkmal darin zu finden, daß es sich bei den Verträgen des § 22 um Dauerschuldverhältnisse handele, um eine Vielheit wiederkehrender Verrichtungen, bei der Geschäftsbesorgung des § 23 um Besorgung nur einzelner Geschäfte. Aber wenn auch das erste Merkmal in der Tat auf die meisten, aber nicht alle Dienstverträge des § 22 zutrifft (nicht z. B . auf einen Dienstvertrag, der die einmalige Reinigung eines Büros zum Gegenstande hat) und eine Kündigung j a nur für Dauerschuldverhältnisse praktische Bedeutung gewinnt, so kann man die Geschäftsbesorgung nicht auf die Vornahme nur einzelner Geschäfte beschränken. So sind in den allgemein anerkannten Fällen des Rechtsanwalts und des Vermögensverwalters (vgl. g) unstreitig eine ganze Fülle von einzelnen Geschäften zu erledigen. d) Als bestes Unterscheidungsmerkmal hat sich die S e l b s t ä n d i g k e i t der Geschäftsbesorgung durchgesetzt (h. M.), während bei den Dienstverträgen des § 22 es sich um unselbständige Hilfsleistungen handelt. Daher fallen unter diese zweite Kategorie (§ 22) das häusliche Hilfspersonal, fast durchweg die Arbeiter. Auch viele Vorschriften der §§ 662 und 677f. deuten darauf hin; sie sind auf eine Tätigkeit des Geschäftsbesorgers eingestellt, die nicht nur auf Weisungen hin erfolgt und möglich ist, sondern auch eigene Entschlüsse erfordert (vgl. besonders, daß der Ertrag der Geschäftsführung zunächst in die Hand des Geschäftsführers gelangen kann, — § 667 —, daß er Aufwendungen hat — § 670 —, daß er von den Weisungen abweichen kann — § 665). Damit ist wohl am besten eine Trennung der Verträge des § 22 von denen des § 23 durchzuführen. Auf einen ähnlichen Gegensatz läßt j a auch die unterschiedliche konkursrechtliche Behandlung — hier Kündigung, dort Erlöschen — schließen, denn sie deutet darauf hin, daß für die Masse das größere Risiko mit der Geschäftsbesorgung verbunden ist (daher die sofortige Beendigung notwendig erscheint); die unselbständige Hilfstätigkeit erfaßt nicht so bedeutsame Geschäfte wie die selbständige Tätigkeit, ist also mit geringem Risiko verbunden. e) Ferner ist eine Unterscheidung herausgebildet, daß zur Geschäftsbesorgung nicht die Verrichtungen rechnen, die nicht f ü r einen anderen erfolgen, sondern an ihn herangetragen werden, wie die Tätigkeit eines Lehrers, der unterrichtet, eines Arztes, auch eines Baumeisters usw. (vgl. g). Sie alle fallen zwar unter §§ 662, 677, aber nicht unter § 675. f) Schließlich gibt es auch Fälle, in denen unselbständige Hilfeleistungen mit mehr selbständiger Tätigkeit vermischt sich finden. So bei Hausgesinde, wenn sie einkaufen oder sonst Besorgungen auszuführen haben. Sie sind dann Geschäftsbesorger, aber ihre Verträge sind dennoch dem § 22, nicht dem § 23 zu unterstellen, weil der Hauptinhalt ihrer Verpflichtungen doch dem Sektor der unselbständigen Tätigkeit angehört und die Einkaufstätigkeit usw. nur der Erfüllung ihrer Hauptaufgabe dient. Auch soziale Betrachtung erfordert die Kündigung und gestattet nicht die sofortige Auflösung solcher Vertragsverhältnisse. g) Alle Zweifel lassen sich überhaupt nicht aus der Welt schaffen. Es muß im Einzelfall immer wieder geprüft werden, wie der Sprachgebrauch und die Auffassung des täglichen Lebens ist und danach in Anpassung an sie die Zuteilung des einzelnen Vertragsverhältnisses versucht werden. Immerhin ha bensich viele Fälle einer von Rechtsprechung und Schrifttum ziemlich einhellig vertretenen Zuteilung herausgebildet. B e i s p i e l e : Allgemein werden zur Geschäftsbesorgung folgende Tätigkeiten gerechnet : des R e c h t s a n w a l t s (RG 162, 173), besonders hinsichtlich der Prozeßführung, des Patentanwalts, des Schiedsrichters, auch des Notars außer

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Abgrenzung von Dienstverhältnis und Geschäftsbesorgungsvertrag

§ 22 Anm. 12 der Beurkundung (RG 85, 214), sodann auf wirtschaftlichem Gebiet die Tätigkeit des Kommissionärs, des Kommissionsverlegers, des Agenten, Mäklers, des Kunsthändlers beim Verkauf oder Ankauf von Kunstwerken für einen anderen, des Handelsvertreters, als weitere Gruppe die Tätigkeit des Treuhänders, des Vermögensverwalters, gleich, ob das gesamte Vermögen oder nur Teile der Verwaltung unterliegen, die Tätigkeit der Banken, die Inkassotätigkeit (RG HRR 1937, 344) Nicht dagegen wird zur Geschäftsbesorgung im Sinne von § 23 gerechnet die Tätigkeit des Arztes, Erziehers, Lehrers. h) Auf den Unterschied von Dienst- und Werkvertrag braucht hier nicht eingegangen zu werden, da die Behandlung beider Arten die gleiche ist (vgl. hierzu u. a. Enneccerus-Lehmann § 145 I). 2. In diesen Zusammenhang gehört die Frage, ob u n d in w e l c h e m S i n n e der 12 §22 im K o n k u r s e j u r i s t i s c h e r P e r s o n e n auf d e r e n Organe a n w e n d b a r sei. Sie wird namentlich für Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und eingetragene Genossenschaften erörtert, spielt aber ζ. B. auch bei Vereinen mit und ohne Rechtsfähigkeit (§ 213) eine Rolle. Darüber, daß die Rechtspersönlichkeit dieser Verbände im Abwicklungsstande des Konkurses für dessen Zweckbereich fortdauert, besteht auch insoweit kein Streit, als die Gesetze nicht ausdrücklich die Möglichkeit des vollen Wiederauflebens nach dem Konkurs erschließen (§ 307 II HGB, § 60 I Nr. 4 GmbHG). Wie könnte sonst von einem Konkurse juristischer Personen die Rede seinl Nur verdrängt der Konkursverwalter deren Organe für den Konkurs selbst ebenso wie den gesetzlichen Vertreter einer geschäftsunfähigen natürlichen Person. Die Fortdauer der Rechtspersönlichkeit einer im Konkurse stehenden juristischen Person setzt Organe voraus, die innerhalb des Konkurses Befugnisse und Obliegenheiten eines Gem e i n s c h u l d n e r s wahrnehmen, aber auch außerhalb des Konkurses in konkursfreien Angelegenheiten wirken können [§§ 207f. Anm. 10f.]. Zweifel sind jedoch darüber aufgetaucht, ob das Amt der bisherigen Organträger infolge des Konkurses erlischt oder nicht. Nach einer von Kleinfeller DJZ 1903 S. 23ff. vertretenen Ansicht scheiden alle besoldeten Mitglieder der Organe auf Grund des § 23 II KO aus dem Anstellungsverhältnis und damit aus der Organmitgliedschaft aus, so daß der Konkurs eine N e u w a h l nötig macht (ihm zust. OLG Breslau SeuffA 62 Nr. 221 u. KG KGB1. 29 S. 6). Diese Auffassung geht fehl. Vielmehr sind die O r g a n e n a c h §22 zu b e h a n d e l n . Die Argumentation Nipperdeys, JW 1921, 1708, die Organe fielen nicht unter § 61 Ζ. 1 und daher auch nicht unter § 22, sondern unter § 23 Abs. 2, geht insofern fehl, als der Personenkreis in den §§ 61 und 22 nicht der gleiche ist. In § 61 wird an Personen gedacht, die in sozialer Abhängigkeit stehen, während § 22 darauf nicht abstellt. Bei den Organen der juristischen Personen handelt es sich allerdings nicht um sozial abhängige, sondern im Gegenteil um die Leiter der Gesellschaften, (RG Bd. 120, 300; BGII 10, 187; 12, 8; IJueck in „Der Betrieb" 1954, 275, Anm. 7). Organe können nicht den Angestellten gleich behandelt werden. Aber wenn sie nicht unter § 61 Ζ. 1 fallen, so beweist das eben nicht, daß sie auch nicht unter § 22 zu bringen seien. Für die Regel beruht das Amt der besoldeten Organmitglieder auf einem Dauerschuldverhältnis im Sinne des § 22 KO (zust. ζ. B. RG Bd. 120 302), das zwar fort und fort auch zum Abschlüsse von „Geschäften" Anlaß bietet, aber weder als Ganzes einen Geschäftsbesorgungsvertrag darstellt, noch im einzelnen zur Besorgung von Geschäften „für andere" führt, denn durch die Organe betätigt die juristische Person ihre e i g e n e n Angelegenheiten. Soweit die Besoldung der Organ mi tglieder in der Folgezeit sich zu einer für die Konkursmasse nachteiligen Belastung auszuwachsen droht (§59 Nr. 2), hat der Verwalter die Pflicht, den Organen gegenüber von der Kündigungsbefugnis des § 22 KO ganz ebenso Gebrauch zu machen wie gegenüber den durch Organe angestellten Ilandlungs- und Gewerbegehilfen. Infolge der Kündigung erlischt das der Bestellung zum Organe (z. B. zum besoldeten Vorstandsmitglied oder Geschäftsführer) zugrunde liegende 339

§ 22 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 12 Schuldverhältnis, n i c h t aber auch die Bestellung selber. Diese hat selbständigen Bestand. Sie fällt nicht etwa mit dem Dienstvertrag wie eine unselbständige Vollmacht mit dem Innenrechtsverhältnisse. T r o t z der K ü n d i g u n g b e s t e h t also die O r g a n m i t g l i e d s c h a f t (das Amt der Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer usw.) fort. Der Vorstand wird in seiner Verwaltung, was die Masse anlangt, durch den Konkursverwalter verdrängt. Ihm liegen aber alle Aufgaben ob, die der Gemeinschuldner im Verfahren hat; darum muß er in seinem Amt verbleiben und insoweit auch seine Vertretungsmacht behalten (vgl. auch Godin-Wilhelmi Aktiengesetz § 203, Anm. 4). Der Konkursverwalter hat gar nicht die Macht, die Organe der juristischen Personen zu beseitigen oder sie in ihrer Zusammensetzung zu verändern. Das kann nur nach Maßgabe der Verfassung durch die juristische Person selbst oder ihr gegenüber durch das Mitglied geschehen, etwa so, daß der satzungsmäßig dazu ermächtigte Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft Vorstandsmitglieder abberuft und neue einstellt (vgl. § 231 III HGB). Bedarf der Verwalter für Konkurszwecke bisheriger Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer, dann kann er sie ebenso wie einen Gemeinschuldner als natürliche Person im Vertragswege für die Masse anstellen und auf deren Rechnung entlohnen (§ 59 Nr. 1), ganz einerlei, ob die juristische Person sie in der Organisation beläßt oder nicht. Hat aber der Konkursverwalter keine Verwendung für sie, dann ist er zur konkursordnungsmäßigen Entlastung der Masse berechtigt und verpflichtet. Die besonders wichtige Auskunftspflicht des § 100 KO würden auch abberufene Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer noch ebenso zu erfüllen haben wie etwa ein entlassener Vormund [§ 100 Anm. 7]. Darüber, daß gut besoldete Organmitglieder einer in Konkurs geratenen juristischen Person für die Zukunft ihre Stellen verlieren, können sie sich nicht mehr beklagen als jeder andere Privatbedienstete, den dieses Los trifft; regelmäßig weit weniger, da sie selber die verantwortlichen Leiter waren. Aus alledem folgt : Die K ü n d i g u n g aus §22 KO l ö s t das D i e n s t v e r h ä l t n i s u n d b e e n d e t d a m i t f ü r die Z u k u n f t die V e r p f l i c h t u n g der Masse, ohne a b e r dem G e k ü n d i g t e n sein s a t z u n g s m ä ß i g e s Amt zu e n t z i e h e n . Anders RG 140, 314; 144, 386, Brodmann HGB § 231 Anm. 8. Wie hier Jaeger LZ 1913 Sp. 355ff.; KG KGJ 48 S. 134 ff. (dazu Jaeger LZ 1916 Sp. 930ff.) und im wesentlichen das handelsrechtliche Schrifttum der Folgezeit z. B. Staub-Pinner HGB14 § 231 Anm. 34, Hachenburg GmbHG6 § 63 Anm. 10 u. 10a, Ritter HGB § 231 Anm. 13, Fischer in Ehrenbergs Hdb. III S. 421, Parisius-Crüger GenG11 (1928) § 104 Anm. 4ff., Schlegelberger AktG. § 78 Anm. 16/19, Scholz GmbH Komm. §63 Anm. 14; Ritter Aktiengesetz §203 Anm. 5; Mentzel-Kuhn Anm. 5; BöhleStamschräder Anm. 7; Dritte Personen, die als Betriebsleiter angestellt sind, gehören n i c h t zu den Organen. So namentlich nicht Prokuristen [Anm. 6]. Das Reichsgericht (LZ 1909 Sp. 689 Nr. 9; RG 68, 223; 81, 337) hat für V o r s t a n d s m i t g l i e d e r die Anwendbarkeit des § 22 (mit § 59 Nr. 2) bejaht, die des § 23 II damit abgelehnt, dagegen (Bd. 81 333) für A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r angenommen, daß es ihnen gegenüber, obwohl ihr Amt fortdauere, auch einer Kündigung nicht bedürfe, da sie sich nach der Eigenart des Amtes damit abfinden müßten, die wenigen ihnen im Konkurse verbleibenden Aufgaben ohne Vergütung zu leisten (a. a. O. S. 338). Auch eine Masseschuld im Sinne des § 59 Nr. 2 bliebe damit ausgeschaltet. Man wird auch gerade bei Aufsichtsräten noch weitergehen und mit Pinner a. a. O. §245Anm.l8 annehmen dürfen,daß das Verlangen fernerer Vollvergütung weder mit dem mutmaßlichen Willen der Parteien noch mit Treu und Glauben im Einklang stehe. Auch Ritter Aktiengesetz § 87 verneint den Anspruch auf Vergütung als sittenwidrig. Andrerseits darf man nicht (mit Pinner a.a.O. §292 Anm. 11) sagen, im Konkurse des körperschaftlichen Unternehmens „verwandle sich" dessen Leiter (Vorstand, Geschäftsführer) in einen „ L i q u i d a t o r " . Eine „Liquidation" im Fachsinn findet gerade nicht statt (§ 294 I HGB, § 66 I GmbHG). Was sonst der Liquidator als solcher zu tun hat, das verrichtet nun — insoweit die Organe verdrängend — der Konkursverwalter.

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Zweck und Inhalt des § 22

§ 22 Anni. 13, 14 Weit schwieriger ist die Frage, was aus den Liquidatoren wird, wenn es erst im L i q u i d a t i o n s s t a d i u m zum Konkurse kommt (§§ 207 II, 213 KO, §63 II GmbHG). Das RG LZ 1911 Sp. 308f. Nr. 5) hat die Ansicht gebilligt, daß das Schuldverhältnis zwischen der Aktiengesellschaft und einem vertragsmäßig bestellten dritten Liquidator bei Eröffnung des Konkurses erlösche, weil dieser der Liquidation ein Ziel setze und sie damit im Sinne des Anstellungsvertrags „beende". Da die Abwickelung eines fremden Vermögens gegen Entgelt Geschäftsbesorgung für einen andern sein kann, mag das Erlöschen des Anstellungsvertrags zwischen der Gesellschaft und dem dritten Liquidator auch unter dem Gesichtspunkte des § 23 II zu rechtfertigen sein (vgl. RG WarnRspr. 1913 Nr. 160). Allein auch der.Dritte hat als Liquidator Organstellung, und diese erlischt von selbst ebensowenig als bei Kündigung des ihr unterliegenden Vertrags Die. juristische Person bedarf (anders als die offene Handelsgesellschaft, deren Mitglieder selber Gemeinschuldner sind) auch fernerhin des Organs. Da erst das „liquidierende" Unternehmen in Konkurs geraten war, kommt für die Betätigung der Gemeinschuldneraufgabe (z. B. für Auskunft und Vergleichsschluß) auch nur der Liquidator in Betracht. Erlischt sein Amt auf verfassungsmäßigem Wege, dann muß auf eben diesem Wege ein neuer Liquidator, notfalls ein Aushilfsorgan entsprechend dem § 29 BGB bestellt werden. Wo das Schuldverhältnis zwischen Liquidator und Gesellschaft nicht von selbst erlischt, kann zur Entlastung der Masse eine Kündigung des Konkursverwalters nach § 22 KO geboten sein. So besonders gegenüber den „geborenen", z. B. aus Vorstandsmitgliedern oder Geschäftsführern hervorgegangenen Liquidatoren (§ 295 HGB, § 66 GmbHG, § 83 GenG). Auch durch diese Kündigung wird das Liquidatorenamt selbst noch nicht aufgehoben (zust. KG KGJ 48 S. 134ff.). Wo die Körperschaftsform als E i n m a n n g e s e l l s c h a f t mißbraucht wird 13 erscheinen auch unsere Fragen in besonderer Beleuchtung. Der „Eigendirektor", wie ihn E. Fuchs treffend getauft hat (JurRundsch. 1928 S. 176ff., 1929 S. 60) ist Alleinherrscher, kein Organ und noch viel weniger ein Angestellter. Unter dem Deckmantel einer GmbH oder Aktiengesellschaft steht er selber im Konkurse (dem Erfolge nach in einem Sonderkonkurse). Wie aber soll man solcher Gestaltung wirksam begegnen, die nicht selten schon mit der Absicht, vorhandene und künftige Gläubiger zu schädigen, ins Leben tritt? Soll der Konkursverwalter hier auf eine Kündigung angewiesen und genötigt sein, dem Eigendirektor das Gehalt, das dieser sich „einstimmig" bewilligt hatte, bis zum Wirksamwerden der Kündigung als Masseschuld fortzuzahlen? Hat der Eigendirektor eine Konkursforderung auf Gehaltsrückstände, etwa gar als bevorrechtete? Bare Unmöglichkeiten! Es muß dem Verwalter freistehen, unter Berufung auf Treu und Glauben geltend zu machen, daß hier in W a h r h e i t eine natürliche Person Gemeinschuldner ist, die gegen sich selber keine Forderungen erheben kann. Diejenigen aber, die den Beugezwang des Konkurses gegenüber den Organen einer juristischen Person ausschalten wollen [§ 101 Anm. 5], werden sich dazu bequemen müssen, wenigstens dem Eigendirektor gegenüber ihre Rücksichtnahme einzustellen. Den Bankrottstrafen vermag sich der Alleinherrscher auch als Direktor nicht zu entwinden (§ 244 KO, § 83 GmbHG). Nicht viel anders als in dem Falle, da die Gesamtheit der Geschäftsanteile oder Aktien sich in einer Hand vereint, steht es bei „ F a m i l i e n g r ü n d u n g e n " , in denen ein paar engverbundene Angehörige (zwei Ehegatten, zwei oder drei Geschwister) die Träger des körperschaftlich organisierten Vermögens sind (vgl. Rothstein KonkTreuh. 1927 S. 37). Auch hier muß die mißbrauchte Gesellschaftsform insoweit unbeachtet bleiben, als sie zu einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Schädigung der Konkursgläubiger führen würde. ΠΤ. Zweck und Inhalt des § 22 Ì. Sind die u n t e r I e r ö r t e r t e n V o r a u s s e t z u n g e n e r f ü l l t , so k a n n das 14 D i e n s t v e r h ä l t n i s von jedem Teile gekündigt w e r d e n (Abs. I Satz 1). Es löst sich also weder von Rechts wegen mit der Konkurseröffnung auf noch unterliegt 341

§ 22 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 16—17 es dem einseitigen Wahlrechte des Verwalters nach § 17. Vielmehr wird wie im Falle des § 19 beiden Parteien die Befugnis zu vorzeitiger Vertragsauflösung zuerkannt. Die Sondervorschrift r e c h t f e r t i g t sich aus der Erwägung, daß Dienstverträge (wie Miete und Pacht) nicht durch einmaligen Leistungsaustausch zu erfüllen, sondern als Wiederkehrschuldverhältnisse auf Dauer angelegt sind. Die Wahl zwischen dem Aushalten des Vertrags für die volle Vertragszeit und zwischen sofortiger Lösung des Dienstverhältnisses, wie sie nach der Regel des § 17 Platz greifen müßte, würde dem Interesse keiner Vertragspartei gerecht. Dem Wesen des Dienstverhältnisses, das in der Regel persönliche Beziehungen unter den Parteien begründet, entspricht eine freie beiderseitige Kündbarkeit im Konkursfalle. Daß die Kündigung bei der ersten Gelegenheit zu erfolgen hätte, bestimmt der § 22 ebensowenig als der § 19: das Dienstverhältnis wird, wenn der Dienstherr in Konkurs verfällt, beiderseits d a u e r n d kündbar [§19 Anm. 13]. Unmöglich kann daher in der bis zum ersten Ziel erfolgenden Abnahme der Dienste ein Verzicht des Verwalters auf die Befugnis vorzeitiger Vertragslösung erblickt werden (RG Bd. 55 267). Die Kündigungsbefugnis des Konkursverwalters vermögen die Parteien weder auszuschließen noch einzuschränken. Wohl aber kann der Vertrag bestimmen, daß der Konkurs eines Teiles von selbst die Auflösung zur Folge haben solle. Siehe § 19 Anm. 2 u. 10. Vorzeitige Lösung nach allgemeiner Vorschrift: unten Anm. 16. Kündigung ist der u n z w e i d e u t i g e A u s d r u c k des W i l l e n s , das W i e d e r k e h r s c h u l d v e r h ä l t n i s a b l a u f e n zu lassen; eine zwar nicht der Annahme, wohl aber des Zugangs bedürfende Willenserklärung, die vom Konkursverwalter ausgehen oder an ihn gelangen muß [§ 19 Anm. 12]. Er kann sie auch mündlich, etwa gelegentlich der Bestreitung einer vom Dienstverpflichteten angemeldeten Gehaltsforderung diesem gegenüber im Prüfungstermin erklären. Für sich allein aber hat solche Bestreitung keinen Kündigungserfolg, auch wenn sie mit dem Nichtbestande der Forderung begründet wird (vgl. den Fall RG JurRundsch. 1927 Nr. 962). Da hier die gesetzliche Kündigung in Frage steht, das Gesetz aber keine Form vorschreibt, kann auch dann mündlich gekündigt werden, wenn Dienst- oder Tarifverträge schriftliche Kündigung verlangen. Siehe auch Anm. 17. 15

K ü n d i g u n g s f r i s t ist die gesetzliche, es sei denn, daß vertragsmäßig eine noch k ü r z e r e Frist (Abs. I Satz 2) oder f r i s t l o s e Kündbarkeit vereinbart ist [siehe § 19 Anm. 10], Wo diese Erwartung nicht zutrifft, muß nach der Art des Dienstverhältnisses und seiner sonstigen Regelung die dem K o n k u r s z w e c k a n g e m e s s e n e zeitliche Lösbarkeit bestimmt werden [Anm. 7].

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Eine g e s e t z l i c h e Kündigungsfrist wird beispielsweise bestimmt: für den Dienstvertrag des bürgerlichen Rechts in den §§ 621—624 BGB, für das Dienstverhältnis der Handlungsgehilfen im § 66 HGB, für dasjenige der gewerblichen Gesellen oder Gehilfen und der Fabrikarbeiter in den §§122ff., 134 GewO, der Betriebsbeamten, Werkmeister und Techniker in den §§133aff. GewO (Anwendbarkeit der §§122ff. GewO auf Binnenschiffs- und Floßmannschaft: §25 BinnenSchG, §16 FlößG; vgl. dagegen §§28, 66ff. SeemO). Im Vorbehaltsbereiche kommen l a n d e s g e s e t z l i c h e Kündigungsfristen in Betracht. Die Maßgeblichkeit von zeitlichen und sonstigen Hemmnissen, die der Lösbarkeit gewisser Arten von Arbeitsverträgen im Wege stehen, wird unter IV im Zusammenhang erörtert [Anm. 22ff.].

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Zu den gesetzlichen Fristen im Sinne von § 22 sind auch die d u r c h T a r i f v e r t r ä g e b e s t i m m t e n K ü n d i g u n g s f r i s t e n zu rechnen. Denn der normative Inhalt der Tarifverträge setzt Recht für die einzelnen abgeschlossenen Arbeitsverträge unmittelbar und nähert sich damit einem Gesetz. Jedenfalls handelt es sich bei diesem Teil der Tarifverträge nicht um bloß schuldrechtliche Verträge zwischen den einzelnen Arbeitgebern und -nehmern. Daher ist es angemessen, auch die in ihnen festgelegten Fristen den gesetzlichen gleichzustellen. Vgl. RAG in Das Recht 42. Nr. 904. A. A. Jaeger 6., 7. Aufl. Anm. 17. 342

Zweck und Inhalt des § 22

§ 22 Anm. 18,19 2. Für die Gestaltung der Rechtslage im Konkurse sind drei Fälle zu unterscheiden: a) Der Vergütungsanspruch d e s D i e n s t p f l i c h t i g e n bildet für die Zeit vor Konkurs- 18 beginn eine Konkursforderung, und zwar für letztjährige Rückstände eine bevorrechtigte nach Maßgabe des § 61 Nr. 1, für die Zeit der F o r t s e t z u n g des Dienstverhältnisses im Konkurse (wäre es auch nur bis zum Ablaufe der Kündigungsfrist) einen Masseschuldanspruch nach § 59 Nr. 2. Das gilt auch für Dienste, die der Masse nicht zustatten kommen, sei es, daß sie der Person des Gemeinschuldners zu leisten sind, sei es, daß sie aus anderen Gründen, namentlich wegen Betriebseinstellung, vom Konkursverwalter nicht abgenommen werden [Anm. 3 u. 4], Zu der nach § 59 Nr. 2 geltend zu machenden Vergütung gehört auch der Provisionsausfall, den der Handlungsgehilfe dadurch erleidet, daß ihm der Konkurs während des Restes der Dienstzeit weitere Geschäftsabschlüsse unmöglich macht (Karlsruhe OLG 11 S. 370). Im Konkurse juristischer Personen haben deren Organe kein Konkursvorrecht wegen rückständiger Gehälter [§ 61 Anm. 14] und auch nicht uneingeschränkt das Massegläubigerrecht des § 59 Nr. 2 Z u s t ä n d i g k e i t der A r b e i t s g e r i c h t e : § 146 Anm. 15. b) K ü n d i g t der Konkursverwalter n a c h § 22, so hat der Dienstverpflichtete als 19 einfacher Konkursgläubiger (§§12, 26 Satz 2, 61 Nr. 6) Anspruch auf Ersatz des S c h a d e n s , den ihm der vorzeitige Vertragsabbruch verursacht. Abs. II. Der Anspruch geht also — anders als im Falle des § 615 BGB — nicht auf die vereinbarte Vergütung als solche, sondern auf „den d u r c h die A u f h e b u n g des D i e n s t v e r h ä l t n i s s e s e n t s t e h e n d e n Schaden" (§§249ff. BGB). Der Schaden besteht namentlich in dem Ausfall, den der Dienstverpflichtete an Gehalt (dazu gehören auch Provisionen) und Naturalbezügen (freie Wohnung, Kost, Heizung, Beleuchtung) erleidet. Bei Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft ist nur der Schaden für 2 Jahre nach Ablauf ihres Dienstverhältnisses zu ersetzen, um eine zu hohe Belastung der Masse zu verhindern (AktG § 78 III). Der Schadensersatzanspruch jedes Dienstverpflichteten ist ausgeschlossen, wenn ein wichtiger Grund zur sofortigen Entlassung vorlag, auch wenn er vor Konkurseröffnung gegeben war (RAG 16, 17). Die Unterlassung der fristlosen Kündigung führt zur Verwirkung des Kündigungsrechts und schließt sie auch für den Verwalter aus (vgl. RG Warn. 1912, Nr. 406; RAG in DR 1942, 988, KuT 1930, 165). Ob und inwieweit ein Ausfall eintreten wird, ist z u n ä c h s t n o c h u n s i c h e r . Vielleicht findet 'der Dienstverpflichtete sofort eine andere, gleich gut oder noch besser besoldete Stelle, um seine freigewordene Arbeitskraft zu verwerten. Unterläßt er dies schuldhaft, dann verkürzt sich sein Ersatzanspruch (§ 254 BGB). Soweit er aber sonst eine Vergütung erzielt, erwächst ihm aus der Kündigung kein Schaden. Ob und inwieweit er solchen erleiden und dementsprechend eine Konkursforderung auf Schadensersatz haben wird, das hängt von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis ab: das Zustandekommen des Ersatzanspruchs ist also e i n s t w e i l e n aufschiebend bedingt im S i n n e der V o r s c h r i f t des § 67 [§ 19 Anm. 16], die sich zweifellos nicht nur auf rechtsgeschäftlich, sondern auch auf g e s e t z l i c h bedingte Ansprüche bezieht. Ebenso Böhle-Stamschräder Anm. 8; Mentzel-Kuhn Anm. 20, RG 140, 16; BGH 15, 336. Gegenteilige Ansicht KG OLG 10 S. 195. Daß der Dienstverpflichtete schlechthin genötigt wäre, jede andere Stelle anzunehmen, läßt sich freilich aus dem § 254 BGB nicht folgern. Vielmehr ist bei der Frage, ob das Unterlassen der Annahme als Verschulden im Sinne dieser Vorschrift zu gelten hat, die persönliche Natur des Dienstverhältnisses in Betracht zu ziehen. Stets aber wird böswilliges Unterlassen gegenüber dem Schadensersatzanspruch (wie in den Fällen der §§ 324 I, 615 BGB gegenüber dem Erfüllungsanspruch) anzurechnen sein. Das mitwirkende Verschulden steht zur Beweislast dessen, der die angemeldete Ersatzforderung bestreitet. Andrerseits kann der § 254 BGB gegenüber dem Ersatzbegehren eines Geschäftsleiters, auf dessen Verschulden der Konkursgrund zurückzuführen ist, mit dem Erfolge geltend gemacht werden, daß der Anspruch ganz oder teilweise aberkannt werden muß. Das wird von Be343

§ 22 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 20—22 deutung namentlich gegenüber Vorstandsmitgliedern oder 20 einer im Konkurse stehenden Handelsgesellschaft [Anm. 12],

Geschäftsführern

In Fällen, in denen der Konkursverwalter das Unternehmen des Gemeinschuldners fortführt, um es als Ganzes für die Masse zu verwerten oder um es dem Gemeinschuldner mit Rücksicht auf einen erwarteten Zwangsvergleich oder Konkursverzicht zu erhalten, muß er erwägen, ob eine Kündigung gegenüber Angestellten diese zum Schaden des Unternehmens v o n Wettbewerbsverboten b e f r e i e n kann. S o l a n g e aber der B e t r i e b des Gemeinschuldners f o r t g e s e t z t w i r d , b l e i b t auch nach Kündigung das W e t t b e w e r b s v e r b o t b e s t e h e n (so das R G 140, 298. Ritter HGBKomm. § 75 Anm. 5, Würdinger R G R K o m m . § 75 Anm. 7. Hervorzuheben ist, daß § 75 HGB Abs. 2 nur in Verbindung mit Abs. 1 anzuwenden ist, also das Wettbewerbsverbot bestehen bleibt und erst nach Erklärung des Gehilfen erlischt. Bei vertragswidrigem Verhalten desselben besteht kein Anspruch auf Entschädigung (§75 Abs. 3). Für Vorstände von Handelsgesellschaften gelten die Vorschriften nicht (RG 140, 298). Ist der Betrieb restlos liquidiert, verliert das Verbot seinen Sinn. Deshalb, weil der Konkursverwalter die Kündigung des §§ 22 KO an Stelle des Gemeinschuldners erklärt, ist noch nicht gesagt, daß der Verwalter auch D i e n s t z e u g n i s s e für entlassene Angestellte zu erteilen hätte (§630 B G B , § 7 3 HGB, §§ 113, 114 GewO, §§ 19ff. SeemO). E r würde, soweit es sich um die Zeit vor dem Konkurse handelt, dazu nur unvollkommen in der Lage sein. Insoweit bewendet es bei der Ausstellungspflicht des Gemeinschuldners selbst. Für die Zeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses nach Konkursbeginn kann, falls der Entlassene seine Dienste nicht etwa nur der Person des Gemeinschuldners oder dessen Angehörigen zu leisten hatte, auch eine Ausstellungspflicht des Konkursverwalters in Frage kommen. Siehe Staub-Bondi H G B 1 3 § 73 Anm. 2 mit Verw. 21

22

c) K ü n d i g t «1er Dienstverpflichtete s e l b s t n a c h § 22, dann hat k e i n e V e r t r a g s p a r t e i — weder der Kündigende noch die Konkursmasse oder der Gemeinschuldner persönlich — Schadensersatz wegen vorzeitigen Abbruchs des Dienstverhältnisses zu beanspruchen. Das ergibt ein völlig zweifelsfreier Gegenschluß aus Abs. 2, demgegenüber Erwägungen wie die, der Konkurs sei stets ein vom Gemeinschuldner zu vertretender Umstand (was in solcher Allgemeinheit gar nicht zutrifft), keinerlei Gewicht haben. Auch durch V e r e i n b a r u n g von Ersatzansprüchen für den Fall einer Kündigung des Angestellten kann der Masse die Entlastungsmöglichkeit nicht verbaut werden [§ 19 Anm. 19a]. Kündigt ein durch ein W e t t b e w e r b s v e r b o t beschränkter Handlungsgehilfe [Anm. 20], auf G r u n d des § 22, so bleibt das Verbot wirksam. Die Entschädigung des § 74 II HGB („bezahlte Karenz") hat er nach § 59 Nr. 2 KO als Massegläubiger zu beanspruchen. Kündigt aber der Handlungsgehilfe a u f G r u n d d e r §§ 70, 71 HGB wegen vertragswidrigen Verhaltens des Prinzipals (an dessen Stelle seit Konkursbeginn der Konkursverwalter steht), so wird das Wettbewerbsverbot unwirksam (§75 I HGB), einerlei, ob die Vertragswidrigkeit vor oder nach Konkursbeginn liegt [Anm. 20]. Vgl. Mentzel-Kuhn Anm. 22. IV. Arbeitsrechtlicher Kündigungsschutz yon großer praktischer Bedeutung ist die Frage, ob die zahlreichen in der neueren A r b e i t s g e s e t z g e b u n g enthaltenen Vorschriften über K ü n d i g u n g s s c h u t z auch im Konkursfall gelten und daher den Verwalter binden. In Betracht kommen das K ü n d i g u n g s s c h u t z g e s e t z v. 10. 8.1951, das K ü n d i g u n g s s c h u t z g e s e t z f ü r A n g e s t e l l t e v. 9 . 7 . 1 9 2 6 , das Schwerbeschädigtengesetz v. 16. 6.1953, das Mutterschutzgesetz v. 2 4 . 1 . 1952, das Heimkehrergesetz in Fassung v. 17. 8. 1953, das B e t r i e b s v e r f a s s u n g s g e s e t z v. 1 1 . 1 0 . 1952. Nimmt man sie alle zusammen, so ergibt sich, da im Konkurs regelmäßig eine größere Zahl von Angestellten und Arbeitern betroffen sind, daß die

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Arbeitsrechtlicher Kündigungsschutz

§ 22 Anm. 28, 24 Kündigung nach § 22 KO weitgehend außer Kraft gesetzt wird, wenn jene Schutzbestimmungen auch im Konkursfall gelten. Eine bedenkliche Belastung der .Masse durch längere Weiterzahlung von Gehalt und Lohn ist dann nicht zu vermeiden und widerspricht den wirtschaftlichen Interessen der Masse, also der Gesamtheit der Konkursgläubiger, besonders wenn der Verwalter den Betrieb des Gemeinschuldners schließt und nunmehr den Aufwendungen für die Löhne und Gehälter kein Arbeitsertrag mehr gegenübersteht. Trotzdem muß der G r u n d s a t z gelten: Die K ü n d i g u n g s s c h u t z b e s t i m m u n g e n g e l t e n a u c h im K o n k u r s f a l l . Die Begründung liegt darin, daß sie sämtlich sozialen Erwägungen entspringen und diese bewußt den nur wirtschaftlichen Interessen vorangesetzt sind. Die Rücksichtnahme auf die bedrängte Lage der Masse und die Interessen der Konkursgläubiger ist in erster Linie eine wirtschaftliche Erwägung und muß daher — wie auch sonst die Betriebsinteressen — zurücktreten. Der aufgestellte Grundsatz wird denn auch in Rechtsprechung und Schrifttum ziemlich einhellig vertreten. Vgl. RG in Warneyer 32 Nr. 170, LAG Düsseldorf in Der Betriebsberater 50, 843, RAG 4,187; 19, 333; 13,143; Schnorr v. Carolsfeld Arbeitsrecht § 9 V, Mentzel-Kuhn Anm. lOf, Böhle-Stamschräder Anm. 7 abweichend ζ. T. Jaeger 6., 7. Aufl. Anm. 22f. Es muß aber darauf geachtet werden, daß in manchen Fällen der Kündigungs- 28 schütz mit Rücksicht gerade auf die Interessen des Betriebes eine Einschränkung erfährt. Vor allem gilt eine ordentliche Kündigung als „sozial gerechtfertigt", wefin sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Diese Belange des Betriebes, die hier also gesetzlich anerkannt sind, müssen erst recht im Konkursfall durchgreifen. Es folgt daraus, daß die Kündigungen nach § 22 KO, falls der Betrieb vom Verwalter rasch abgebaut wird, als sozial gerechtfertigt und daher wirksam betrachtet werden können, dagegen ist b^i Fortführung des Betriebes für jede Entlassung ihre Rechtfertigung zu prüfen, durch KO § 22 allein ist sie nicht gedeckt (vgl. Hueck Künd.SchG Komm. §1 Anm. 28). Ferner weist das Schwerbeschädigtengesetz die Hauptfürsorgestelle an, ihre Zustimmung zur Kündigung zu geben, falls eine dauernde vollständige Betriebseinstellung vorliegt (die Gehaltszahlung für 3 Monate muß allerdings in Kauf genommen werden). Ferner hat auch das Landesarbeitsamt bei seiner Entscheidung über Massenentlassungen die Lage des Betriebs, im Konkursfall also die Notwendigkeit der Betriebseinstellung zu berücksichtigen. Weiter muß geprüft werden, ob nicht manche Kündigungsschutzbestimmun- 24 gen weniger dem sozialen Schutz als solchem dienen, sondern einem Schutz gegen Benachteiligung im Betriebe. So besonders deutlich das Heimkehrergesetz§ 8. Es will nur die Kündigung aus dem Grunde einer Minderleistung im Betriebe verhindern, trifft aber darum nicht den Fall, daß der Betrieb eingestellt wird und deshalb dem Heimkehrer zusammen mit allen anderen Arbeitern gekündigt wird ohne Zusammenhang mit seiner Minderleistung. Auch das Mutterschutzgesetz denkt wohl in erster Linie daran, daß der Betrieb sich nicht der nicht mehr so leistungsfähigen werdenden Mutter entledigen darf, nicht aber an den Fall, daß eine Mutter zusammen mit allen anderen entlassen werden muß. Der Kündigungsschutz der Mitglieder des Betriebsrats hat endlich nur solange Bedeutung, als es einen Betrieb noch gibt. Hat der Konkursverwalter daher die Einstellung des Betriebs verfügt und durchgeführt, so enden mit dem Aufhören des Betriebs auch die Aufgaben des Betriebsrats, und damit entfällt auch der Kündigungsschutz für seine Mitglieder, der einen Sinn ja nur in einem Betrieb haben kann. So gelangen wir zu dem Ergebnis, daß die im Konkurs häufige E i n s t e l l u n g des B e t r i e b e s des Gemeinschuldners eine R e i h e von K ü n d i g u n g s s c h u t z b e s t i m m u n g e n doch a u s s c h a l t e t (vgl. Mentzel-Kuhn Anm. 17). Bei der Entschließung des Verwalters, ob er den Betrieb einstellen soll, wird die Prüfung, welche Belastungen bei Weiterführung aus dem Kündigungsschutz erwachsen können, eine bedeutende Rolle spielen. Auch empfiehlt es sich,

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§ 22 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 25—27 den Schutz im Konkursfall eingeschränkt zu handhaben, um den Verwalter nicht zu einer schnellen Betriebseinstellung zu nötigen, welche den Schutz in großem Umfang beseitigt. V. Verhältnis des § 22 zum allgemeinen bürgerlichen Recht Der § 22 regelt als S o n d e r g e s e t z den Einfluß, den der Konkurs des Dienstherrn auf den Bestand der in seinem Haushalt, Wirtschaftsbetrieb oder Erwerbsgeschäft angetretenen Dienstverhältnisse übt. Insoweit bleibt für a l l g e m e i n e r e Vorschriften des bürgerlichen Rechts kein Raum. Daher ist es ausgeschlossen, daß der über das Vermögen des Prinzipals eröffnete Konkurs a l s s o l c h e r (für sich allein) zugleich unter dem Gesichtspunkt eines „wichtigen Grundes" nach § 70 I HGB die f r i s t l o s e Kündbarkeit des Dienstverhältnisses durch den Konkursverwalter oder durch den Handlungsgehilfen rechtfertigen könnte (vgl. Makower HGB 1 3 § 70 I a. E.). Eine Wahl in diesem Sinne wäre undenkbar und mit dem Grundgedanken des § 25 unvereinbar. Wohl aber können die im Einzelfalle dem Konkurse vorausgehenden oder ihn begleitenden b e s o n d e r e n U m s t ä n d e als wichtige Gründe den sofortigen Vertragsabbruch durch den Handlungsgehilfen nach § 70 I HGB stützen und, s o f e r n sie ein vertragswidriges Verhalten des Prinzipals im Sinne des § 70 II HGB darstellen, auch den hier geregelten Ersatzanspruch gegen ihn auslösen. Der Konkurs als solcher aber ist keine Vertragswidrigkeit. Vgl. Staub-Bondi HGB 1 3 § 70 Anm. 28, Titze a. a. O. S. 716. Umgekehrt kann der Konkursverwalter des Prinzipals Dienstverpflichtete auch auf Grund von Vorgängen entlassen, die schon vor Konkursbeginn eine ersatzlose Kündigung des Dienstherrn gerechtfertigt hatten und gegenwärtig noch rechtfertigen (RG J W S. 468f. Nr. 30; anders wenn das Kündigungsrecht unterdessen etwa durch Verzicht erloschen war: RG WarnRspr. Nr. 406). Entsprechendes gilt für wichtige Gründe im Sinne des § 124a GewO oder des § 626 BGB. Nach § 627 BGB steht namentlich Ärzten, Lehrern, Künstlern ein freies, durch den § 22 nicht verdrängtes Kündigungsrecht zu. Auch v e r t r a g s m ä ß i g begründete Rechte zu fristloser Lösung des Dienstverhältnisses läßt die KO unberührt. Siehe oben Anm. 11 u. 12.

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Zusatz. Fremde Rechte. Das f r a n z ö s i s c h e Recht und die ihm nachgebildeten Gesetze enthalten konkursrechtliche Sondervorschriften für den Dienstvertrag nicht. Siehe Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 883 u. 888. Auch die ö s t e r r e i c h i s c h e KO ν. 1868 enthielt keine konkursrechtliche Sondervorschrift für Dienstverträge. Der § 25 KO ν. 1914 bestimmt: ein beim Gemeinschuldner als Dienstgeber schon vor dem Konkurs angetretenes Dienstverhältnis kann der Dienstnehmer binnen eines Monats seit Konkursbeginn fristlos, der Verwalter unter Einhaltung der gesetzlichen oder einer vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist lösen; aus vorzeitiger Lösung des Verwalters erwachsenden Schaden kann der Dienstnehmer als Konkursgläubiger ersetzt verlangen, in den Grenzen eines Jahresgehalts sogar als Vonechtsgläubiger nach § 51 Nr. 2. Siehe Rintelen Handbuch S. 171 ff., Bartsch-Pollak KO 2 187ff. Dazu treten die konkursrechtlichen Sondervorschriften der §§ 30, 31 AngestelltG v. 11. 5. 1921 (BGBl. S. 292), der §§ 30, 31 GutsangestelltG v. 26. 9.1923 (BGBl. S. 538), der §§34, 42 SchauspielerG v. 13. 7. 1922 (BGBl. S. 441) u. des § 27 HandelsagentenG (BGBÌ. S. 348), alle abgedruckt bei Jacob-WeiserWahle Konk., Ausgl. u. AnfR 2 (1928) S. 105f. (Tschechoslowakei ebenda S. 106f.). Unserem früheren §19 ist der §24 der u n g a r i s c h e n KO nachgebildet: beiderseitiges Kündigungsrecht unter Beobachtung der gesetzlichen, ortsüblichen oder vom Konkursgericht anberaumten Frist. Desgleichen läßt der a. 40 des h o l l ä n d i s c h e n Konkursgesetzes im Konkurse des Dienstherrn eine beiderseitige Kündigung unter Einhaltung der gebräuchlichen oder vereinbarten Fristen zu, aber mit der Maßgabe, daß in jedem Falle eine Sechswochenfrist ausgehalten werden muß. Der Lohnanspruch vom Tage der Konkurseröffnung ab ist Massegläubigerrecht. In E n g l a n d (s. 41 bankruptcy act) wird das beiderseitige Kündigungsrecht im Konkurse des Dienstherrn ausdrücklich auch für den Lehrvertrag gegeben und dem Verwalter das Recht zuerkannt, statt einer Kündigung die Fortsetzung des Dienstverhältnisses auf Antrag des Gehilfen oder Lehrlings einem anderen Prinzipal zu übertragen. In der S c h w e i z hat der Arbeitnehmer im Konkurse des Arbeitgebers nur dann die Befugnis zur Vertragslösung, wenn ihm der künftige Lohn nicht binnen angemessener Frist sichergestellt wird (a. 354 OblR; im übrigen siehe C. Jaeger a. 211 Anm. 5c). Vgl. § 17 Anm. 66.

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Verhältnis des § 22 zum allgemeinen bürgerlichen R e c h t Auftrag, Dienst- und Werkvertrag

§ 23 Anm. 1

§ 3 3

Ein vom Gemeinschuldner erteilter Auftrag erlischt durch die Eröffnung des Verfahrens, es sei denn, daß der Auftrag sich nicht auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen bezieht. Erlischt der Auftrag, so finden die Vorschriften des § 672 Satz 2 und des § 674 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Das gleiche gilt, wenn sich jemand durch einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag verpflichtet hat, ein ihm von dem Gemeinschuldner übertragenes Geschäft für diesen zu besorgen. S. 31 f.

M a t e r i a l i e n : M. II S. 5ö0ff., 553f.; P. I. S. 149, II S. 374ff., S. 517, VI S. 7601.; Begründung

Übersicht: A. Konkurs des Geschäftsherrn _ . _. . , , I. Auftrag, Dienst- und Werkvertrag Anm 1 ~8 insbes. Ansprüche bei Erlöschen Anm. 6 Treuhandvertrag Anm. 8.

II. Vollmacht Anm. 9 —12a insbes. Prozeßvollmacht Anm. 9 Handeln nach Erlöschen der Vollmacht Anm. 11/12. B . Konkurs des Geschäftsbesorgers Anm. 13 —16 C. Anweisung Anm. 17 —21

A u f t r a g im Sinne des B G B ist der Schuldvertrag auf u n e n t g e l t l i c h e Besorgung Bini, einzelner Geschäfte für fremde Rechnung (§ 662). Doch sind wichtige Auftragsgrundsätze — besonders die §§ 672—674 über die Vertragsbeendigung — auf die e n t g e l t l i c h e Geschäftsbesorgung anwendbar (§675), wenn sie den Gegenstand eines D i e n s t v e r t r a g s (§611) oder eines W e r k v e r t r a g s (§631) bildet. B e g r i f f u n d H a u p t f ä l l e d e r Geschäftsbesorgung : § 22 Anm. lOf. u. unten Anm. 7. Dementsprechend läßt der § 23 KO den entgeltlichen wie den unentgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag — vorbehaltlich der in den §§ 672 Satz 2, 674 B G B gezogenen Schranken (vgl. auch § 27 KO) — unmittelbar infolge der Konkurseröffnung erlöschen, w e n n Geschäfteherr (Auftraggeber, Dienstherr, Besteller) der Gemeinschuldner i s t und der Vertrag aktiv oder passiv die Konkursmasse betrifft. Insoweit wird das Wahlrecht des § 17 verdrängt. Ist dagegen der Gemeinschuldner Geschäftsbesorger (Beauftragter, Dienstverpflichteter, Unternehmer), so erlischt das Vertragsverhältnis nicht. Siehe vielmehr für den Auftrag Anm. 14, für den Dienstvertrag Anm. 15, für den Werkvertrag Anm. 16. Eine auf beiden Seiten des Verpflichtungswillens ermangelnde Gefälligkeitszusage ist kein Auftrag im Rechtssinno. A. Konkurs cíes Geschäft ilìcrni I. Auftrag, Dienst- und Werkvertrag 1. Inhalt und Zweck des § 23. Während Geschäftsbesorgungs vortrage im Zweifel 1 selbst dann wirksam bleiben, wenn der Geschäftsherr geschäftsunfähig, z. B . wegen Geisteskrankheit entmündigt wird (§§ 672, 675, 104 Nr. 3 B G B ) , läßt sie der Konkurs des Geschäftsherrn u n m i t t e l b a r u n d e n d g ü l t i g erlöschen, es sei denn, daß die Geschäftsbesorgung sich nicht auf das zur Konkursmasse gehörende Vermögen bezieht. D e r Zweck des § 2 3 g e h t d a h i n , e i n e u n g e s t ö r t e V e r w a l t u n g u n d V e r w e r t u n g d e r K o n k u r s m a s s e zu s i c h e r n (zust. R G Bd. 81 336). Wer vom nachmaligen Gemeinschuldner mit Rechtsgeschäften, Prozessen oder auch nur mit Geschäftsbesorgungen tatsächlicher Art betraut ist, die sich auf das zur Konkursmasse gehörende Vermögen beziehen, hat vom Augenblick der Konkurseröffnung ab grundsätzlich seine Tätigkeit einzustellen. E r darf den Maßnahmen des Verwalters ebensowenig vorgreifen als der Gemeinschuldner selbst und muß ihm anvertraute Gegenstände oder Vorschüsse an den Konkursverwalter ausantworten [Anm. 6], Sonst könnte die Masse im Bereiche des Verkehrsschutzes empfindliche Verluste erleiden [Anm. 12]. Diesem Zweck entsprechend i s t d i e V o r s c h r i f t des § 23 zwingend; die Parteien des Geschäftsbesorgungsvertrags sind außerstande, das an den Konkurs des Geschäftsherrn geknüpfte Erlöschen des Vertrags aus/.uschließen oder einzuschrän347

§ 23 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 2, 3 ken [siehe §17 Anm. 55b]. RG 145, 256; H R R 37, 334. Stündige „ D i e n s t v e r h ä l t n i s s e " läßt der § 23 auch dann unberührt, wenn sie Anlaß zu Geschäftsbesorgungen bieten [ § 2 2 Anm. 10f.]. Schuld Verträge im Sinne des § 2 3 e r l ö s c h e n schlechthin, also nicht etwa nur gegenüber der Konkursmasse, sondern auch im Verhältnis zum Gemeinschuldner p e r s ö n l i c h und auch für die Zeit n a c h dem Konkurs [Anm. 9], Eine Spaltung der Wirksamkeit wäre undurchführbar. Abw. Hein Identität der Partei II (1925) S. 30 N. 18. Das Erlöschen tritt (unbeschadet des Abs. I Satz 2) auch dann ein, wenn der Geschäftsbesorger das unteilbare Geschäft bereits begonnen hatte. Ist das Geschäft schon vor dem Konkurse des Geschäftsherrn — wäre es auch Selbsteintritt eines Kommissionärs — a u s g e f ü h r t , so bleibt für den § 2 3 kein Raum. Der Geschäftsbesorger hat auf Grund der §§ 666, 675 B G B R e c h n u n g zu legen (RG Bd. 56 118) und alles aus der Geschäftsführung erlangte herauszugeben. Der Masse vorteilhafte Geschäftsbesorgungen kann der Verwalter nur durch n e u e n V e r t r a g s s c h l u ß aufnehmen (§ 59 Nr. 1). Da der § 23 die Allgemeinheit der Konkursgläubiger zu schützen bezweckt [Anm. 1], setzt er sich bei Verträgen, die der jetzige Gemeinschuldner g e m e i n s a m mit einem anderen Geschäftsherrn auf Besorgung eines unteilbaren Geschäfts abgeschlossen hat, auch dem Genossen gegenüber durch. Haben ζ. B. die Teilhaber einer Gemeinschaft nach Bruchteilen einem Dritten mit der Veräußerung des gemeinschaftlichen Gegenstandes betraut, so erlischt der Geschäftsbesorgungsvertrag, wenn auch nur einer der Teilhaber in Konkurs gerät (vgl. § 747 Satz 2 BGB). 2. Ausnahme. Die Rechtsfolge des Erlöschens knüpft das Gesetz an den Konkurs des Geschäftsherrn nur m i t d e r E i n s c h r ä n k u n g : „es s e i d e n n d a ß d e r A u f t r a g s i c h nicht auf das zur Konkursmasse gehörige V e r m ö g e n b e z i e h t " . Wer die Ausnahme anruft, hat ihren Tatbestand im Streitfälle zu b e w e i s e n . Nicht also trägt, wer das Erlöschen behauptet, die Beweislast dafür, daß der Auftrag massezugehöriges Vermögen betreffe (KG J W 1921 S. 636 Nr. 3, BöhleStamschräder Anm. 4, Mentzel- Kuhn Anm. 4. Was aber besagt die Ausnahme ? Zweifellos e r l ö s c h e n solche Geschäftsbesorgungsverträge, kraft deren der Geschäftsbesorger in Ansehung eines nun zur Konkursmasse gehörenden Gegenstandes ein Verpflichtungs- oder ein Verfügungsgeschäft, eine Prozeßführung oder auch nur eine tatsächliche, aber im Verkehr als Geschäftsbesorgung geltende Verrichtung für den Gemeinschuldner [§22 Anm. 10f.] vorzunehmen hat. Einzelfälle: Anm. 7. Z w e i f e l h a f t i s t n u n a b e r , ob a u c h e i n e p a s s i v e B e z i e h u n g zur K o n k u r s m a s s e g e n ü g t . Eine solche würde bei Geschäftsbesorgungsverträgen aller Art nicht schon darin zu erblicken sein, daß die Konkursmasse für einen im schwebenden Schuldverhältnisse begründeten Anspruch des Geschäftsbesorgers, wäre es auch nur auf Auslagenersatz, haftet Genügte eine solche passive Beziehung zur Konkursmasse, so wäre die Ausnahme inhaltlos. Alsdann würde der Konkurs auch Verträge erlöschen lassen, in denen der Gemeinschuldner Weisungen erteilt hatte hinsichtlich f r e m d e r ( z . B . seiner Ehefrau gehörender) oder k o n k u r s f r e i e r Gegenstände (ζ. B. zur Einziehung unpfändbarer Forderungen) oder in r e i n p e r s ö n l i c h e n Angelegenheiten (ζ. B. zur Erkundung von Familienverhältnissen oder zur Führung von Eheprozessen). All das ginge weit über den Zweck des Gesetzes hinaus. Auch der Wortlaut widerstreitet solcher Auslegung, denn von Fällen dieser Art kann man gewiß nicht behaupten, daß „sich der Auftrag auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen bezieht". Sie läßt aber erkennen, daß die Verfasser des Gesetzes unter Aufträgen, die sich auf das zur Konkursmasse gehörende Vermögen beziehen, n u r G e s c h ä f t e ü b e r G e g e n s t ä n d e der Sollmasse (§§1, 2) verstanden haben. Dementsprechend genügt es n i c h t , daß dem Gegner Ansprüche auf Auslagenersatz oder Vergütung erwachsen können. Damit soll freilich nicht gesagt sein, daß der § 23 alle Geschäftsbesorgungsverträge unberührt lasse, die auf A n s c h a f f u n g e n für den nun in Konkurs verfallenen Geschäftsherrn gerichtet sind. Vielmehr kann eine die Anwendbarkeit des § 23

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Auftrag, Dienst- und Werkvertrag

§ 23 Anm. 8 a—5 rechtfertigende Beziehung zum konkursbefangenen Vermögen des Geschäftsherrn bei Anschaffungsaufträgen nicht nur in der zum Zwecke der Anschaffung eingeräumten Ermächtigung, über Mittel der jetzigen Masse (ζ. B. ausgehändigte Gelder) zu verfügen, enthalten sein. Sie kann auch darin liegen, daß der Anspruch aus dem Vertrag einen zum beschlagsfähigen Vermögen des Geschäftsherrn gehörenden Wert darstellt. Unter diesem Gesichtspunkt ist der herrschenden handelsrechtlichen Lehre (Düringer-Hachenburg HGB" § 383 Anm. 26 mit Verw.) zuzugeben,daß nicht nur die vom Gemeinschuldner in Ansehung von Gegenständen der jetzigen Konkursmasse erteilte V e r k a u f s k o m m i s s i o n (für diese erkennt RG Bd. 71 76, Bd. 105 128 das Erlöschen nach § 23 an), sondern auch die E i n k a u f s k o m m i s s i o n durch den Konkurs des Kommittenten aufgehoben wird. Für Effektenaufträge eingehend Weisbecker GruchotsBeitr. 65 S. 513 ff. Die Weisung, Waren oder Wertpapiere einzukaufen, erstrebt eine Umsetzung und Mehrung der greifbaren Güter des Kommittenten. Sein Anspruch auf die Vollziehung des Einkaufs und folglich auch auf Verschaffung der einzukaufenden Gegenstände bildet ein beschlagsfähiges Recht. Auch das vom Kommissionär erst während des Konkurses Angeschaffte würde also an die Konkursmasse des Kommittenten zu leisten sein. Sonach kann man wohl sagen, daß auch die Weisung einzukaufen sich auf das nun zur Konkursmasse gehörende Vermögen des Geschäftsherrn beziehe. Daß der Konkurs sie erlöschen läßt, hat guten Sinn. Vom gleichen Standpunkt aus werden Verkaufskommissionen selbst dann unter die Regel des § 23 zu stellen sein, wenn die zu verkaufenden Gegenstände zur Zeit der Konkurseröffnung dem Kommittenten noch gar nicht gehören. Auch macht es dann bei Einkaufskommissionen keinen Unterschied, ob der Kommissionär die Deckung bereits vor dem Konkurs erhalten hat oder nicht. Im Ergebnis ebenso Düringer-Hachenburg a. a. O., Staub-Koenige H GB 13 § 383 Anm. 25. In S o n d e r k o n k u r s e n muß, wenn die Erlöschensfolge des §23 eintreten soll, die Geschäftsbesorgung in Beziehung zum konkursbefangenen Sondergut stehen. Es erlischt also z.B. infolge Eröffnung des N a c h l a ß k o n k u r s e s der Vertrag, in dem der Erblasser oder zwischen Erbfall und Konkursbeginn der Erbe, Nachlaßpfleger oder Testamentsvollstrecker den Vertragsgegner damit betraut hatte, ein nun zur Nachlaßkonkursmasse gehörendes Grundstück zu verwalten oder darüber zu verfügen. Für die N a c h l a ß v e r w a l t u n g rechtfertigt sich eine entsprechende Anwendbarkeit des § 23 (Hamburg OLG 10 S. 196ff.). 3. Verzugsgefahr. Erlischt der Vertrag infolge des Konkurses, so hat der Geschäfts- 4 besorger, w e n n m i t dem A u f s c h ü b e G e f a h r v e r b u n d e n i s t , die Besorgung des übertragenen Geschäfts trotz Kenntnis des Konkurses f o r t z u s e t z e n , bis der Konkursverwalter für die Konkursmasse des Geschäftsherrn anderweit Fürsorge zu treffen vermag. Das Gebot bezweckt einen vorläufigen Schutz der Masse. Die Verzugsgefahr kann Maßnahmen der Verwaltung, aber auch solche der Verwertung notwendig machen z. B. das sofortige Eingehen auf ein besonders vorteilhaftes Kaufanerbieten. Der Vertrag gilt insoweit für beide Vertragsteile und ebendarum auch für den Dritten, mit dem das unaufschiebbare Geschäft abgeschlossen wird, als fortbestehend (Abs. I Satz 2 mit § 672 Satz 2, § 675 BGB). Es geht also nicht etwa das Schuldverhältnis in eine Geschäftsbesorgung ohne Auftrag über. Ob der andere Teil seine Tätigkeit im Augenblicke der Konkurseröffnung bereits begonnen hatte oder nicht, gilt gleich. Seine Forderung auf Ersatz nach Konkursbeginn gemachter Aufwendungen (§§ 670, 675 BGB) bildet einen M a s s e s c h u l d a n s p r u c h nach § 27 [Provision: § 27 Anm. 3], die Forderung des Geschäftsherrn auf Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten (§§ 667, 675 BGB) z. B. auf die vom Inkassomandatar beigetriebene Summe (RG Bd. 53 330) oder auf den vom Verkaufskommissionär erlösten Preis (§ 384 II HGB) ein M a s s e a k t i v u m . 4. Konkursunkenntnis. Erlischt der Vertrag infolge der Konkurseröffnung, so gilt er 5 (wiederum in seiner bisherigen Gestalt) zugunsten des Geschäftsbesorgers gleichwohl als fortbestehend, bis dieser von dem Erlöschen, d. h. von der zum Erlöschen 349

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§ 23 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. β führenden Tatsache der Konkurseröffnung K e n n t n i s erlangt hat oder erlangt haben muß (Abs. I Satz 2 mit § 674, § 675 BGB). Der Anspruch des konkursunkundigen Geschäftsbesorgers auf Ersatz nach Konkursbeginn gemachter Auslagen (§§ 670, 675 BGB) begründet hier — unbeschadet des § 59 Nr. 3 [§ 27 Anm. 4] — eine einfache Konkursforderung (§27). Bestreitet der Konkursverwalter die Ersatzpflicht unter Hinweis auf das Erlöschen des Vertrags, so hat er nach § 674 BGB („fortbestehend, bis") dem Gegner die Kenntnis oder die Fahrlässigkeit der Nichtkenntnis des Konkurses nachzuweisen. Aus der unterstellten Fortdauer des Geschäftsbesorgungsvertrags folgt keineswegs, daß der Beauftragte mit Wirksamkeit gegenüber der Konkursmasse handeln könnte. Dies wird von Bedeutung für den einstweiligen Fortbestand der Vollmacht [Anm. 9]. Schutz des Dritten: Anm. 12. 6

5. Ansprüche und Gegensanprttche beim Erlöschen. Erlischt der Vertrag infolge des Konkurses, so hat der Konkursverwalter die dem Geschäftsherrn z u s t e h e n d e n d i n g l i c h e n u n d s c h u l d r e c h t l i c h e n A n s p r ü c h e auszuüben (§6). Vor allem muß ihm der Geschäftsbesorger nun zur Masse gehörende Sachen des Gemeinschuldners h e r a u s g e b e n , wie etwa Waren oder Wertpapiere, die der Geschäftsbesorger zu Zwecken einer Verkaufskommission empfangen und noch in Händen hat. Der Geschäftsbesorger ist nach Maßgabe der §§ 118, 119 anzeigepflichtig und im Falle schuldhafter Versäumung der Anzeige der Masse haftbar. Weiter hat er die ihm bei jeder Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrags obliegende Pflicht der A u s k u n f t u n d R e c h e n s c h a f t unter Vorlegung von Belegen zu erfüllen (§§666, 675 BGB, §§ 384, 406 HGB; KG JW 1921 S. 636). Desgleichen muß er zur Konkursmasse etwaige Auslagenvorschüsse (§§ 669, 675 BGB) und eine ihm vorausbezahlte Vergütung unter dem Gesichtspunkte des § 812 I 2 BGB (causa finita) zur Konkursmasse z u r ü c k g e w ä h r e n . Andrerseits steht dem Geschäftsbesorger jedenfalls, soweit er bereits vor dem Konkurse einen Teil des teilbaren Geschäfts oder einzelne von mehreren selbständigen Geschäften besorgt oder erstattungsfähigen Aufwand gemacht hat, eine Konkursforderung auf V e r g ü t u n g oder A u s l a g e n e r s a t z zu (§3). An dem Begründetsein dieser Ansprüche ändert der vorzeitige Vertragsabbruch nichts (vgl. RG LZ 1912 Sp. 328f. für den Ersatzanspruch aus § 670 BGB). Ob aber der Geschäftsbesorger auch S c h a d e n s e r s a t z wegen vorzeitiger Vertragsaufhebung als Konkursgläubiger (§26 Satz 2) zu beanspruchen hat, besonders deshalb, weil das vorzeitige Erlöschen des Vertrags ihn um den Erfolg seiner Arbeit bringt, das ist zweifelhaft. Es lassen sich 3 Auffassungen unterscheiden: 1. es gibt keinen Schadensersatzanspruch — RG 63, 74 ; 82, 407 ; OLG 32, 366 u. a. 2. es besteht der Anspruch in entsprechender Anwendung von § 22 Abs. 2 — so Jäger 6. 7. Aufl. Anm. 6, Wilmowski-Kurlbaum § 27 Anm. 4. 3. es besteht ein Anspruch nur nach allgemeinen Grundsätzen, ζ. B. nach BGB § 628 II. So Schmidt-Rimpler Ehrenbergs Handbuch V, 1, § 88; Würdinger in RGRKomm. z. HGB § 89 Anm. 24; Mentzel-Kuhn Anm. 11. Die erste Auffassung stützt sich darauf, daß der Konkurs als solcher und nicht ein vom Gemeinschuldner zu vertretender Umstand den Vertrag aufhebt und § 23 im Gegensatz zu § 22 Abs. 2 keinen Ersatzanspruch erwähnt. Die zweite führt — was an sich zutrifft — an, daß die Aufhebung des Vertrages den Vertragsgegner härter trifft als die Kündigung und darum der Anspruch auch hier gerechtfertigt ist. Aber man kommt doch kaum darüber hinweg, daß § 23 den Ersatzanspruch nicht erwähnt und damit ihn konkursrechtlich ausschließt. Der dritten Auffassung ist beizutreten; denn wenn keine Vorschriften des Konkursrechts einen Anspruch zubilligen, so sind damit allgemeine Vorschriften des Bürgerlichen Rechts nicht mit ausgeschlossen. Der Konkurs kann immerhin auf einem Verschulden des Gemeinschuldners beruhen und ein vertragswidriges Verhalten im Sinne von § 628 Abs. 2 BGB vorliegen. In diesen Fällen ist ein Ersatzanspruch gegeben.

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Auftrag, Dienst- und Werkvertrag

§ 23 Anm. 7, 8 A b g e s o n d e r t e Befriedigung kann der Geschäftsbesorger beanspruchen, soweit ihm ein im Konkurse durchdringendes Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht zusteht (§ 26 Satz 2 mit § 49 Nr. 2, 4), besonders kraft eines gesetzlichen Pfandrechts (wie etwa auf Grund der §§ 397 bis 399 HGB, vgl. § 8 DepotG) oder kraft des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechtes (§ 369 HGB). Siehe dagegen wegen der Zurückbehaltungsbefugnis des § 273 BGB unten § 49 Anm. 41 ff. Der Schadensersatzanspruch des Geschäftsbesorgers wegen Aufhebung des Vertrags und die Forderung der Masse auf Ausantwortung des Erlangten (§§ 675, 667 BGB, § 384 II HGB) stehen nicht in dem die Einrede des § 320 BGB begründenden Verhältnis von Ansprüchen auf Leistung um Gegenleistung, das sich übrigens konkursrechtlich auch nur nach Maßgabe des § 17 auswirken könnte [§ 17 Einl.]. Siehe RG Bd. 106 128. Wird der Gegner noch n a c h dem Erlöschen des Vertrags für Rechnung der Konkursmasse tätig, obwohl er vom Konkurse weiß und die Besorgung ohne Gefahr aufschieben könnte, dann greifen die Sätze der G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g Platz (§§ 677ff. BGB). Wenn also ζ. B. der bisherige Verkaufskommissionär das ihm anvertraute Gut im Interesse der Konkursmasse und entsprechend dem mutmaßlichen Willen des Verwalters unter Ausnutzung einer günstigen Gelegenheit verkauft, hat er, wie wenn er vom Verwalter beauftragt gewesen wäre, als Massegläubiger den Ersatzanspruch des §683 Satz 1 BGB. Desgleichen bei Genehmigung durch den Verwalter (§684 Satz 2 BGB). Sonst kommt in den Grenzen des § 684 Satz 1 BGB eine Bereicherungshaftung der Masse nach § 59 Nr. 3 KO in Frage. Darüber, inwieweit der Geschäftsführer eine Vergütung zu beanspruchen hat, siehe EnneccerusLehmann § 167 I Schutz des Dritterwerbs: unten Anm. 12. β. Schranken der Anwendbarkeit des § 23. Wie zu § 22 Anm. 10, 11 dargelegt ist, 7 fällt unter den §23 die v e r t r a g s m ä ß i g e V e r p f l i c h t u n g , f ü r R e c h n u n g des j e t z i g e n G e m e i n s c h u l d n e r s b e s t i m m t e T ä t i g k e i t e n r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e r oder t a t s ä c h l i c h e r A r t zu v e r r i c h t e n , die der V e r k e h r als G e s c h ä f t e zu b e z e i c h n e n p f l e g t . Entgeltliche und unentgeltliche Geschäftsbesorgung werden insoweit gleichbehandelt. Der §22 u n d der §23 s c h l i e ß e n e i n a n d e r aus. Die Gegenansicht läßt sich gar nicht durchführen. Wenn ζ. B. gelehrt wird, das Dienstverhältnis der H a n d l u n g s g e h i l f e n bestehe bis zur Kündigung nach § 22 fort, der darin enthaltene Geschäftsbesorgungsvertrag aber erlösche nach § 23 (siehe ζ. B. Staub-Bondi HGB 13 § 70 Anm. 28), so ist diese Ausscheidung unmöglich. Im Dienstverhältnis steckt weder ein einzelnér noch eine Mehrheit von Verträgen der im § 23 bezeichneten Art. Es liegt nur ein Schuldverhältnis vor. Beschäftigt der Verwalter die Handlungsgehilfen weiter, dann setzt er dieses alte Dienstverhältnis fort. Kündigt er ihnen, dann hat er sie bis zum Ziele voll zu entlohnen (§ 59 Nr. 2). Daß Handlungsvollmachten erlöschen, ist eine Sache für sich [Anm. 9], Dagegen bildet der A g e n t u r v e r t r a g (§84 HGB) als Ganzes einen auf Geschäftsbesorgung gerichteten Dienstvertrag im Sinne des § 675 BGB (RG 1908 LZ Sp. 308). Darum muß der Agenturvertrag selbst und nicht etwa bloß „der im Agenturverhältnisse liegende Auftrag zur Geschäftsbesorgung" durch den Konkurs des Geschäftsherrn erlöschen. Es bedarf also gar nicht erst einer Kündigung nach § 22 KO oder einer fristlosen Vertragsaufhebung durch den Agenten nach § 92 II HGB. E i n e b e s o n d e r e R o l l e s p i e l t der Treuhandvertrag auf G e s c h ä f t s - 8 b e s o r g u n g . Ein häufiger und konkursrechtlich einfach gelagerter Fall ist der,daß der jetzige Gemeinschuldner vor dem Konkurse jemanden mit der E i n z i e h u n g einer Forderung betraut und sie ihm zu diesem Zweck abgetreten oder als Wechselforderung durch Vollindossament überwiesen hatte. Der Schuldvertrag geht auf Besorgung eines Geschäfts (Einziehung) für fremde Rechnung. Die Verfügung (Abtretung oder Überweisung) hat den Geschäftsbesorger instand gesetzt, eigenen Namens dem Drittschuldner gegenüber als Gläubiger aufzutreten; aber die Rechtsmacht des Geschäftsbesorgers bleibt wie bei jeder Treuhandverfügung

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§ 23 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 8 hinter der Rechtsform zurück. Sie ist keineswegs nur schuldrechtlich gebunden, sondern von vornherein auf einen bestimmten Zweck beschränkt und dementsprechend unvollkommen (vgl. München OLG 33 S. 100). Darum gehört die Forderung noch zur Konkursmasse des Treugebers, nicht zu der des Treuhänders. Ebendarum läßt der Konkurs des Treugebers den Schuldvertrag als eine die Konkursmasse betreffende entgeltliche oder unentgeltliche Geschäftsbesorgung nach § 23 erlöschen (vgl. RG Recht 1928 Nr. 1831). Der Treuhänder muß, wenn ihn der Konkursverwalter nicht etwa durch neuen Vertragsschluß (§ 59 Nr. 1) als Geschäftsbesorger für die Masse bestellt, die Forderung der Rechtsform nach an die Konkursmasse zurückübertragen (zedieren, indossieren) und, wenn er den Forderungsbetrag bereits eingezogen hat oder noch nach Konkursbeginn einzieht, die erhobene Summe zur Masse abführen (§§ 667, 675, 681 B G B , R G a. a. O.). Siehe oben Anm. 4—6. Weit schwieriger ist die konkursrechtliche Behandlung der zum Z w e c k e e i n e r S c h u l d e n b e r e i n i g u n g a b g e s c h l o s s e n e n T r e u h a n d v e r t r ä g e , mag eine natürliche Einzelperson (ζ. B. ein Rechtsanwalt), ein Gläubigerausschuß oder eine Treuhandgesellschaft (über sie Ertel, KonkTreuh. 1927 S. 163) mit der Gläubigerbefriedigung betraut sein. Da der Konkurs den Zweck solcher Geschäftsbesorgungsverträge vereitelt, wird ihr E r l ö s c h e n regelmäßig schon dem Parteiwillen entsprechen. Jedenfalls tritt es unabdingbar [Anm. 1] als gesetzliche Konkursfolge n a c h § 2 3 ein, auch wenn nicht der Schuldner allein, sondern er und eine Mehrheit von Gläubigern den Treuhandvertrag abgeschlossen hatten [Anm. 3]. War der Geschäftsbesorger nur als Verwalter f r e m d e n Vermögens damit betraut, aus dessen Ertrag oder Erlös bestimmte Gläubiger in bestimmterWeise zu befriedigen, dann hat er die noch in seinen Händen befindliche Masse dem Konkursverwalter auszuantworten ; da das Erlöschen des § 2 3 nicht zurückwirkt, verbleibt den Gläubigern eine schon empfangene Teilbefriedigung, soweit diese nicht etwa nach den §§ 30, 31 der anfechtungsrechtlichen Rückgewähr unterliegt. Erst recht erlöschen auf bloße T r e u h a n d ü b e r w a c h u n g gehende Geschäftsbesorgungsverträge (darüber Neeße KonkTreuh. 1929 S. 20). Meist wird jedoch dem Geschäftsbesorger das V e r m ö g e n der Rechtsform nach zu t r e u e n H ä n d e n ü b e r t r a g e n (durch Übereignung, Abtretung, Verpfändung der einzelnen Treugutsgegenstände), namentlich a u f G r u n d v o n G ü t e - o d e r Z w a n g s v e r g l e i c h e n zur A b w e n d u n g des K o n k u r s e s im Vergleichsverfahren. Hier bildet das T r e u g u t , aus dessen Ertrag oder Erlös die Schuldenbereinigung zu geschehen hat, nicht minder einen B e s t a n d t e i l d e r K o n k u r s m a s s e des T r e u g e b e r s als in Fällen, in denen es einem Einzelgläubiger unmittelbar durch Sicherungsübereignung oder Sicherungsabtretung übertragen worden war (Jaeger ZZP 54 S. 145). Auch hier steht also d e r G e s c h ä f t s b e s o r g u n g s v e r t r a g in Beziehung zur Konkursmasse und e r l i s c h t daher n a c h § 23, wenn der Geschäftsherr in Konkurs verfällt. Dieses Erlöschen kann nur ein e i n h e i t l i c h e s sein. So nimmt es denn in erster Linie für den Vergleich im gerichtlichen Vergleichsverfahren auch die Praxis an, soweit sie den § 23 anwendet, R G LZ 1915 Sp. 218,RG 145, 256, OLG Hamburg SeuffA 68 Nr. 78, OLG Augsburg LZ 1915 Sp. 79, OLG Dresden KonkTreuh. 1929 S. 28. Von diesem Standpunkt aus hat der Treuhänder das Treugut dem Konkursverwalter auszuliefern. Mentzel zu § 48, Anm. 8, Böhle-Stamschräder zu § 23 Anm. 2, 6. Auch für einen außerhalb des Vergleichsverfahrens a u ß e r g e r i c h t l i c h abgeschlossenen T r e u h a n d v e r t r a g ist anzunehmen, daß er gemäß § 2 3 Abs. 2 erlischt. Auch in diesem Fall ist die Zweckgebundenheit der Übertragung des Treuguts gegeben (vgl. R G in H R R 37, 334 und in D R 41, 720). Es fragt sich aber, ob die Treuhandverfügungen, d. h. die Übertragung des Treuguts an den Treuhänder, von selbst hinfallen oder ob ihre Beseitigung nur eine schuldrechtliche Verschaffungspflicht des Treuhänders auf Grund der Geschäftsbesorgung bildet. Die Einzelverfügungen (Übereignungen, Abtretungen, Belastungen), die das Treugut dem Treuhänder zuführen, haben ihren Rechtsgrund in dem zur Ausführung des Vergleichs dienenden Schuldvertrag auf Ge-

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Vollmacht

§ 23 Anm. !» schäftsbesorgung (treffend Bley KonkTreuh. 1928 S. 1). Mit diesem werden sie, da die rechtsgeschäftlichen Verfügungen selbständig wirken, nur dann hinfällig, wenn sie (soweit dies statthaft; Gegensatz: § 925 11 BGB) ausdrücklich oder stillschweigend u n t e r eine a u f l ö s e n d e B e d i n g u n g gestellt sind. Wie andere Zuwendungen zur Verhütung des Konkurses (vgl. ζ. B. Braunschweig OLG 34 S. 95f., Dresden OLG 35 S. 4f.) vollzieht der Schuldner die Übertragung der Treugutsbestandteile an den Treuhänder mit dem klar erkennbaren Willen einer bestimmten Z w e c k g e b u n d e n h e i t : ausschließlich zu einer den Konkurs abwendenden Gläubigerbefriedigung. Die Verfügungen sind daher stillschweigend in dem Sinne bedingt, daß sie ihre Wirksamkeit verlieren, wenn ihr Zweck vereitelt, d. h. der Konkurs ausschließlich oder doch zugleich auf Grund der vom Treuhänder zu erfüllenden Verbindlichkeiten eröffnet wird (zust. außer Bley a. a. O. namentlich OLG Hamburg Hanseat. GerichtsZ. 1927 Beibl. 13 S. 70f.). Demnach vollzieht sich der R ü c k f a l l des Treugutes in das Schuldnervermögen bei Konkurseröffnung von Rechts wegen (KonkTreuh. 1927 S. 162; Mentzel zu § 48 Anm. 8, RG 145, 256; OLG Frankfurt MDR 1954 110; ζ. T. abweichend Pohle in Anm. dort. Insoweit tritt „der frühere Rechtszustand" von selbst „wieder ein" (§ 158 II BGB), aber eben nur für die Zukunft, nicht nach rückwärts. Auf die Vergangenheit wirkt der Bedingungseintritt nur zurück, wenn dies dem Geschäftsinhalt entspricht, und auch dann nur im Sinne schuldrechtlicher Verpflichtung der Beteiligten zur Rückgewähr (§159 BGB). Ob in Fällen staffelmäßiger Treuhandbefriedigung die Zurückbeziehung auf ordnungsgemäß erledigte Abschnitte durch den Inhalt des Rechtsgeschäfts geboten erscheint, ist mindestens zweifelhaft (verneinend: KonkTreuh. 1927 S. 163). Die Verfügungen des Treuhänders über das Treugut vor der Konkurseröffnung bleiben dagegen bestehen, eine vollzogene Erfüllung wird durch den Konkurs nicht aufgehoben (RG a. a. O.). Eine besondere Ausgestaltung hat die Treuhand im Gesetz zur Förderung des B e r g a r b e i t e r w o h n u n g s b a u s im Kohlenbergbau v. 23. 10. 1951 (RGBl. I 865f.) erhalten. Für das Aufkommen aus der Abgabe zur Förderung dieses Wohnungsbaus sind Treuhandstellen nach § 12 bestimmt. Wenn eine solche Stelle in Konkurs fällt, dann erlischt damit das Treuhandverhältnis; das Treuhandvermögen gehört aber nicht zur Konkursmasse, sondern der Verwalter hat es nach § 18 Abs. 3 auf den Bund zu übertragen. H. Vollmacht I . Das Erlöschen einer V o l l m a c h t , d. h. einer durch den Willen des Vertretenen 9 selbst bestimmten Vertretungsmacht (§166 II BGB) „bestimmt sich nach dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse". Für die Regel nämlich wurzelt die Vollmacht in einem bestimmten, zwischen dem Machtgeber und dem Vertreter bestehenden Schuldverhältnis. Dieses Innenrechtsverhältnis pflegt seinerseits auf einem Gesellschaftsvertrag oder auf einem Geschäftsbesorgungsvertrag (Auftrag, Dienst- oder Werkvertrag) zu beruhen. Da nun die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters (§ 728 BGB, §131 Nr. 5 HGB, §§ 25, 28 KO; vgl. § 736 BGB, §138 HGB), der die Konkursmasse betreffende Geschäftsbesorgungsvertrag durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Geschäftsherrn endet (§ 23 KO), erlischt i n f o l g e d e r K o n k u r s e r ö f f n u n g a u c h die u n s e l b s t ä n d i g e Vollmacht des G e s e l l s c h a f t e r s oder G e s c h ä f t s b e s o r g e r s . Hat der Machtgeber die Vollmacht ausnahmeweise u n a b h ä n g i g vom Bestand eines Innenreclitsverhältnisses als „selbständige" („abstrakte") Ermächtigung erteilt, so bleibt der § 168 BGB unanwendbar. Jedenfalls aber steht, wenn die Ermächtigung sich auf die Konkursmasse bezieht, dem Konkursverwalter der Vollmachtswiderruf offen (§6). Während des Konkurses erfolgende Vertreterhandlungen sind nach § 7 der Konkursmasse gegenüber unwirksam [Anm. 11]. Vollmachten, die weder aktiv noch passiv die Konkursmasse betroffen [Anm. 3], also etwa Vollmachten 23

Jaeger, Konkursordnnng, 8. Aufl.

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§ 23 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 9 a zum Verkaufe konkursfreier Sachen oder zur Einziehung konkursfreier Forderungen, läßt der Konkurs des Machtgebers auch als unselbständige unberührt. Mit dem ihr zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungs- oder Gesellschaftsvertrag endet im Konkurse des Machtgebers auch die h a n d e l s r e c h t l i c h e Vollmacht. So mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag eines H a n d l u n g s a g e n t e n [§ 22 Anm. 11] dessen etwaige Absclilußvollmacht (§ 84 HGB). Beruht sie aber auf einem Dienstverhältnis im Sinne des § 22 KO, dann bleibt der § 23 unanwendbar. Denn er bezieht sich nur auf das Innenrechtsverhältnis, dieses aber kann nicht gleichzeitig unter den § 22 und unter den § 23 fallen. Trotzdem besteht Einigkeit darüber, daß j e d e P r o k u r a e r l i s c h t , wenn der Prinzipal in Konkurs gerät, auch wenn die Prokura von Gesetzes wegen (§ 50 HGB) vom Innenrechtsverhältnis unabhängig ist und ohne Rücksicht darauf, ob der Betrieb des Handelsgewerbes vom Konkursverwalter fortgesetzt oder eingestellt wird. Vgl. Düringer-Hachenburg zu § 53, Anm. 5; Ritter Aktiengesetz zu § 210, Anm. 6. Aus § 7 würde sich nur ergeben, daß die Handlungen des Prokuristen derselben Unwirksamkeit ausgesetzt wären wie die des Gemeinschuldners [Anm. 11], Das Erlöschen der Prokura folgt aber rechtsnotwendig aus ihrer Unvereinbarkeit mit der Aufgabe des Konkursverwalters (zust. Staub-Bondi HGB 14 §52 Anm. 12). Ebendarum muß der Konkursverwalter eines Einzelkaufmanns oder einer Handelsgesellschaft außerstande sein, Prokura zu erteilen (zust. Bondi a. a. O. § 48 Anm. 4, Titze in EhrenbergsHandb. II S. 926, Würdinger [Komm. ζ. HGB] zu § 48, Anm. 3). Entsprechendes gilt für die H a n d l u n g s v o l l m a c h t (§ 54 HGB), jedenfalls dann, wenn sie Ermächtigung zum Betrieb eines ganzen Handelsgewerbes oder zu einer ganzen Art von Rechtsgeschäften ist. Jaeger LZ 1916 Sp. 25ff. (zu RG ebenda S. 22ff. ; zust. Bondi a. a. O. Anh. zu § 58 Anm. 100, Titze a. a. O. S. 960). Erlischt das einer unselbständigen Vollmacht zugrunde liegende Rechtsverhältnis, so werden damit auch vertragsmäßige Beschränkungen ihrer Widerruflichkeit hinfällig (vgl. § 168 Satz 2 BGB, RG LZ 1910 Sp. 216f. Nr. 23). Wo sie dem Zwecke des Konkurses widerstreiten, müssen sie ohnehin, also auch während der Fortdauer des Grundverhältnisses, dem Konkursverwalter gegenüber unmaßgeblich sein. Streitig ist, ob der §168 S a t z 1 B G B a u c h auf die Prozeßvollmacht e n t s p r e c h e n d a n z u w e n d e n ist. Selbstverständlich erlischt nicht die Vollmacht zur Einklagung konkursfreien Unterhalts oder gar die Vollmacht für eine Ehesache, weil der Prozeß nichts mit der Konkursmasse zu tun hat. Daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Anwalt und Partei infolge des Konkurses der letzteren erlischt, sofern er die Konkursmasse betrifft, also z. B. auf Einklagung einer nun zur Masse gehörenden Sache oder auf Bestreitung einer im Konkurse verfolgbaren Forderung gerichtet ist, das unterliegt nach § 23 keinem Zweifel [Anm. 3]. Daher läßt eine verbreitete Auffassung die Prozeßvollmacht mit erlöschen, so RG LZ 1907 Sp. 835 und auch in den Gründen RG Bd. 118 158; ferner Kleinfeiler JW 1922 S. 1335 5, Bleyer KO3 S. 108, Wolff Anm. 3, Stein-JonasSchönke ZPO § 86 I, 3. J. Goldschmidt Zivilprozeßrecht (1929) S. 85, Seuffert ZPO 11 § 86 Anm. 1, Schmidt ZPR 2 § 57 IV Böhle-Stamschräder Anm. 8, MentzelKulin Anm. 3; — abw. München OLG 27 S. 260, KG JW 1922 S. 1335, FörsterKann ZPO 3 § 86 Anm. l d , Petersen-Kleinfeller Anm. 4, Hellwig Lehrbuch § 133 N. 45, Rosenberg Lehrbuch § 50, I, 7, Nikisch § 34 V, Baumbach-Lauterbach ZPO § 86 Anm. 2 B. Der § 86 ZPO, der die Prozeßvollmacht bei Veränderungen in der Prozeßfähigkeit und der gesetzlichen Vertretung des Vollmachtgebers unberührt bleiben läßt, ist auf den Fall des Konkurses anzuwenden. Auch darf §87 nicht übersehen werden. Einen A u f n a h m e s c h r i f t s a t z (§ 250 ZPO) hat der Gegner in den Fällen der §§ 11, 146 III daher dem früheren Prozeßbevollmächtigten (§ 176 ZPO) zuzustellen. Für Ladungen kommt der § 215 ZPO in Betracht. Betreibt der Verwalter die Aufnahme, so bedarf der Aufnahmeschriftsatz im Anwaltsprozesse der Unterschrift eines vom Verwalter zu bestellenden Anwalts (§ 78 ZPO). Bin Rechtsanwalt kann als Konkursver-

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§ 23 Anm. 10—12 waiter nach § 78 III ZPO Anwaltsprozesse vor dem Gericht der Zulassung selber führen [§6 Anm. 11], Wegen der §§ 10 II, 144 II siehe Anm. 9. Das n a c h §23 e i n t r e t e n d e E r l ö s c h e n i s t eine zwar n i c h t z u r ü c k - 10 w i r k e n d e , a b e r u n m i t t e l b a r e u n d endgültige R e c h t s f o l g e der K o n k u r s e r ö f f n u n g als s o l c h e r (vgl. § 108). Innenrechtsverhältnis und Vollmacht leben auch dann nicht wieder auf, wenn der Konkurs infolge Zwangsvergleichs oder im Wege der Einstellung endet [§192 Anm. 4, §§205f. Anm. 6], Wird jedoch der EröffnungsbeschluB selbst auf Beschwerde rechtskräftig aufgehoben, so gilt das Erlöschen des § 23 als nicht eingetreten [§ 109 Anm. 4]. Wie das Innenrechtsverhältnis endet die Vertretungsmacht ü b e r h a u p t , auch im Verhältnis zum Schuldner persönlich, nicht etwa nur im Verhältnis zur Masse [Anm. 2]. Sie besteht also keineswegs für die Rechtsbeziehungen außerhalb des Konkurses weiter. Über den Einfluß der Konkursbeendignng auf eine vom K o n k u r s v e r w a l t e r erteilte Vollmacht siehe § 6 Anm. 19, § 10 Anm. 12. 2. H a n d e l t der B e v o l l m ä c h t i g t e nach Erlöschen der Vollmacht, also z.B. 11 ein Prokurist oder Handlungsreisender, nachdem der Prinzipal in Konkurs verfallen, so wird ein Vertreter ohne V e r t r e t u n g s m a c h t tätig. Es greifen daher die §§ 177—180 BGB, besonders der § 179 über die persönliche Haftung des Handelnden Platz. Die Rechtshandlung ist also keineswegs bloß „den Konkursgläubigern gegenüber" nichtig nach § 7. Sie b i n d e t a u c h den G e m e i n s c h u l d n e r p e r s ö n l i c h n i c h t . Siehe Anm. 9. Die Genehmigung des vom machtlosen Vertreter geschlossenen Vertrags (§§ 177, 184 BGB) steht im Bereiche des § 6 KO beim Konkursverwalter. So namentlich die Genehmigung des Verkaufs und der Übereignung zur Masse gehörender Waren. Eine Berufung des Gegners auf den Inhalt des Handelsregisters wird durch den § 32 Satz 4 mit § 15 HGB ausdrücklich ausgeschlossen. Siehe jetzt auch Staub-Bondi HGB 14 § 52 Anm. 12. Trotzdem die Voraussetzungen für das Erlöschen der Vollmacht nach § 23 KO mit § 168 BGB vorliegen, bleibt die Vollmacht zugunsten eines Gegners, der den Konkurs beim Geschäftsabschlüsse weder kennt noch kennen muß, in den Fällen einer V o l l m a c h t s k u n d g a b e nach Maßgabe der §§ 170—173 BGB in Kraft. Solchenfalls handelt wie in den Fällen einer im Konkurse fortbestehenden selbständigen Vollmacht [Anm. 9] ein Vertreter m i t Vertretungsmacht. Seine Handlungen können zwar nicht stärker wirken als eigne Handlungen des Gemeinschuldners. Sie führen aber, wie Anm. 12 u. 13 zeigen, zu anderen Ergebnissen als die eines Vertreters o h n e Vertretungsmacht. 8. H a n d e l t d a g e g e n der B e v o l l m ä c h t i g t e des G e m e i n s c h u l d n e r s in e i n e r 12 Z e i t , f ü r die das der V o l l m a c h t z u g r u n d e l i e g e n d e R e c h t s v e r h ä l t n i s u n d diesem e n t s p r e c h e n d die V o l l m a c h t t r o t z des K o n k u r s e s als fortbestehend gilt (Geschäftsbesorgung: § 23 I 2 KO; Gesellschaft: §§ 728, 729 BGB, §§ 136, 137 II HGB; Vollmacht §§ 168, 169 BGB), oder handelt er kraft einer die Masse betreffenden, aber selbständig erteilten und darum n i c h t e r l o s c h e n e n Vollmacht [Anm. 9] oder handelt er endlich in einem Falle der §§ 170—173 BGB [Anm. 11],so wird ein w a h r e r S t e l l v e r t r e t e r tätig. Der Bevollmächtigte selber haftet also hier dem Gegner weder für die Erfüllung noch auf Schadensersatz. Behauptet der Konkursverwalter, der Bevollmächtigte oder sein Geschäftsgenosse habe beim Geschäftsabschluß um den Konkurs gewußt oder wissen müssen, die Vollmacht habe also in diesem Zeitpunkte nicht mehr zugunsten des Geschäftsgenossen fortgewirkt, so trifft den Verwalter die Beweislast (§169 mit §§ 674, 729 BGB, § 23 I 2 KO). Aber auch das Fortwirken der Vertretungsmacht ergibt noch n i c h t , daß der Bevollmächtigte Vertretungsgeschäfte mit Wirksamkeit g e g e n ü b e r der K o n k u r s m a s s e vornehmen könnte. Dies vermag der gewillkürte Stellvertreter in der Zeit des Fortbestandes seiner Vertretungsmacht ebensowenig als der vertretene Gemeinschuldner selbst oder dessen allgemeiner gesetzlicher Vertreter [§ 7 Anm. 5], § 7 ist n a c h d e r h e r r s c h enden Ü3·

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§ 23 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 18—14 u n d als g e r e c h t f e r t i g t a n z u e r k e n n e n d e n A u f f a s s u n g ohne weiteres auf B e v o l l m ä c h t i g t e u n d g e s e t z l i c h e V e r t r e t e r a n w e n d b a r , ebenso MentzelKuhn Anm. 5, Böhle-Stamschräder Anm. 9. Der Gegner k a n n — von einem beschränkten Verkehrsschutz [Anm. 12] abgesehen — im K o n k u r s e d u r c h d r i n g e n d e R e c h t e an G e g e n s t ä n d e n der K o n k u r s m a s s e n i c h t erwerben, es sei denn, daß der Konkursverwalter das Rechtsgeschäft des Vertreters genehmigt [§ 7 Anm. 11], Im Falle des §672 Satz 2 BGB (Gefahr im Verzuge; Beispiel: Verkauf leicht verderblicher Ware) werden die Verhältnisse tatsächlich meist so gelagert sein, daß der Konkursverwalter durch das Interesse der Masse dazu gedrängt wird, die Geschäftsführung zu genehmigen (vgl. § 683 BGB). Wird ein vom Vertreter in Ansehung eines Massegegenstandes abgeschlossenes Verpflichtungsgeschäft (ζ. B. ein Verkauf) vom Konkursverwalter genehmigt, so wird der Dritte Massegläubiger nach § 59 Nr. 1. Denkbar ist wohl auch eine Sachlage, die unter dem Gesichtspunkte des § 59 Nr. 3 einen Masseschuldanspruch ergibt, ohne daß es auf die Genehmigung des Verwalters ankäme. 13

Ausnahmen z u g u n s t e n eines k o n k u r s u n k u n d i g e n G e g n e r s , der Rechtsgeschäfte mit einem Bevollmächtigten des Gemeinschuldners abschließt, gelten insoweit und nur insoweit, als sie für den Geschäftsabschluß mit dem Gemeinschuldner persönlich anerkannt sind. Der durch den Bevollmächtigten vermittelte Erwerb an einem Massegegenstande dringt daher im G r u n d b u c h b e r e i c h e nach Maßgabe der durch §7 Halbsatz 2 vorbehaltenen Schutzvorschriften durch (der § 7, nicht der § 15 ist die entscheidende Gesetzesstelle), während im F a h r n i s v e r k e h r nicht schon der erste, sondern nur ein späterer Erwerb in gutem Glauben geschützt wird [§ 7 Anm. 31 ff.]. Für die E n t g e g e n n a h m e e i n e r L e i s t u n g durch den Bevollmächtigten des Gemeinschuldners gilt die Schutz Vorschrift des § 8. So ζ. B. bei Einkassierung von Ausständen durch Handlungsreisende (vgl. §55 II HGB). Eine Vollmacht zur Abgabe der im § 9 dem Gemeinschuldner vorbehaltenen e r b - u n d f a m i l i e n r e c h t l i c h e n Erklärungen (ζ. B. einer Erbschaftsausschlagung, § 1945 II BGB) erlischt n i c h t durch den Konkurs des Machtgebers. Sie kann auch noch nach Konkursbeginn erteilt werden. Die Erklärung des Vertreters ist ebenso wirksam wie die persönliche Erklärung des Gemeinschuldners nach § 9. Insoweit handelt es sich nicht um den Schutz einer Unkenntnis des Konkurses.

13 a

Wie aber, wenn der Geschäftsbesorger während des Konkurses nicht als Vertreter, sondern eignen N a m e n s Rechtsgeschäfte abschließt oder als B o t e Willenserklärungen des jetzigen Gemeinschuldners ausrichtet? Wie die Handlungen des Gemeinschuldners selbst sind die seines Boten nach den §§ 7, 8 zu beurteilen und genießen dementsprechend nur einen beschränkten Verkehrsschutz. Wenn dagegen der Geschäftsbesorger eignen Namens für Rechnung des Gemeinschuldners tätig wird, wenn er etwa als bisheriger Kommissionär oder Treuhänder in Unkenntnis des Konkurses zur jetzigen Konkursmasse gehörende Waren veräußert oder Forderungen einzieht, dann liegen Handlungen eines Nichtberechtigten vor, die als rechtsgeschäftliche Verfügungen unmittelbar nach allgemeinen Regeln (nicht nur nach Maßgabe der §§ 7, 8 KO) geschützt sind. Auch im Fahrnisverkehr genießt also bereits der erste Erwerb Verkehrsschutz auf Grund der §§ 932ff. BGB vgl. Mentzel-Kuhn Anm. 5. Näheres Jaeger KonkTreuh. 1927 S. 162 unter III. B. Konkurs des Gesehäftsqesorgers

14

Der Konkurs des Geschäftsbesorgers — des Beauftragten, Dienstverpflichteten, Unternehmers — f ü h r t ' n i c h t von Rechts wegen die Auflösung des Vertrags herbei. Über die Pflicht des Gemeinschuldners zur R e c h n u n g s l e g u n g siehe

§ 3 Anm. 10.

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§ 23 Anni. 15 1. V e r f ä l l t der Beauftragte in K o n k u r s , so b l e i b t das A u f t r a g s v e r h ä l t n i s an sich u n b e r ü h r t . Wie vor Konkursbeginn kann der Auftraggeber jederzeit den Auftrag widerrufen, der Beauftragte — und zwar dieser persönlich, nicht sein Konkursverwalter — jederzeit kündigen (§ 671 BGB). Die freie beiderseitige Lösbarkeit trägt dem Umstände, daß der Auftrag ein V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s begründet, ausreichend Rechnung. Eine Vorschrift des Inhalts, daß der Konkurs des Beauftragten den Auftrag von Rechts wegen erlöschen lasse (so a. 2003 c. civ., §1024 ÖsterrBGB), würde mitunter selbst für Aufträge in Vermögensangelegenheiten unangemessen sein, da ja der Beauftragte als Gemeinschuldner keineswegs notwendig die Befähigung zum Vollzuge solcher Aufträge einbüßt. Eintritt des Konkursverwalters in das Auftragsverhältnis nach § 17 ist auch dann ausgeschlossen, wenn das aufgetragene Geschäft in einer ersetzbaren Handlung besteht. Denn der Auftrag des geltenden Rechts ist niemals gegenseitiger Vertrag [§ 17 Anm. 3]. Der Anspruch auf E r s a t z von Aufwendungen (§670 BGB), die der Gemeinschuldner schon vor dem Konkurse gemacht hatte, gehört nach § 1 unzweifelhaft zur Konkursmasse des Beauftragten. Desgleichen ein Anspruch auf Befreiung von V e r b i n d l i c h k e i t e n , die der Beauftragte persönlich zum Zwecke der Geschäftsbesorgung vor dem Konkurs übernommen hatte (§ 257 BGB). Auch er bildet ein beschlagsfähiges Vermögensrecht [§ 1 Anm. 32]. Wie aber hat der Konkursverwalter diesen Anspruch zu verwerten (§ 117) ? Hat er nur rechtzeitige Volldeckung der Verbindlichkeit zu fordern, so daß der Masse lediglich deren Abschüttelung zugute kommt, oder kann er die Schuldsumme zur Masse einziehen und sie mit dieser verteilen? Das Reichsgericht hat die Frage für Befreiungsansprüche a n d e r e r Art erörtert. So für die Erfüllungsübernahme (Bd. 87 93), für die Rückversicherung (Bd. 55 86) und namentlich für die Haft- · Pflichtversicherung vor Inkrafttreten des [unten § 49 Anm. 12 erörterten] § 157 W G (Bd. 71 363, Bd. 81 250) und nachher (Bd. 93 212). Im Falle RG 37 93 hatte der Konkursverwalter nur auf Befreiung des Gemeinschuldners in Höhe der ganzen Schuld (nicht bloß der dem Gläubiger gebührenden Konkursdividende) geklagt. Die Klage war zuerkannt worden, ohne daß die Frage zur Entscheidung gelangte, ob der Verwalter Zahlung zur Masse verlangen dürfe (vgl. RG 71 365). In den übrigen Fällen wurde angenommen, der Befreiungsanspruch setze sich infolge des Konkurses des Befreiungsberechtigten um in einen Anspruch auf Vollzahlung an dessen Konkursmasse, ändere also seinen Inhalt (vgl. dazu die Kritik Flechtheims LZ 1908 Sp. 814ff.). Das Ergebnis ist angemessen. Denn der Dritte hat als persönlicher Gläubiger (d. h. abgesehen von einer ihm kraft Gesetzes, kraft rechtsgeschäftlicher Verfügung oder kraft Zwangszugriffes gebührenden Vorzugsstellung) nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Konkursmasse des Befreiungsberechtigten zu beanspruchen ; diesem gegenüber aber kann der Befreiungsverpflichtete, zumal er ihm Vordeckung schuldet (§§ 669, 675 BGB), nicht einwenden, der Gläubiger sei zunächst nur anteilsweise zu befriedigen. Beiden Erwägungen wird die Annahme einer Verwandlung des Befreiungsanspruchs in eine Forderung der Masse auf Vollzahlung gerecht. Gleiches muß in anderen Fällen gelten, namentlich für Befreiungsansprüche eines Geschäftsbesorgers, auch bei entgeltlicher Geschäftsbesorgung [Anm. 15, 16]. Demgegenüber behauptet Schmidt-Rimpler in Éhrenbergs Handb. V 1 S. 1062 N. 51a, auch im Konkurse des Befreiungsberechtigten könne nur Leistung an den Dritten verlangt werden. Ob voll oder nur in Höhe der Konkursdividende, wird nicht gesagt. Beides ist ausgeschlossen: volle Leistung auf Betreiben des Konkursverwalters, weil sie dem Dritten als Konkursgläubiger nicht gebührt; anteilsmäßige (von den Schwierigkeiten der Durchführung abgesehen) aber deshalb, weil der Befreiungsverpflichtete damit einen ungerechtfertigten Gewinn erzielte. 2. D e s g l e i c h e n b i l d e t der K o n k u r s des Dienstverpflichteten a u c h bei D i e n s t - 15 Verträgen auf G e s c h ä f t s b e s o r g u n g k e i n e n g e s e t z l i c h e n E r l ö s c h u n g s g r u n d . Siehe § 22 Anm. 8, 10 und wegen der §§ 626ff. BGB, § 70 HGB ebenda Anm. 28. Wohl aber kann der Konkurs den Dienstherrn zu vorzeitiger Lösung des Vertragsverhältnisses berechtigen. So gibt zweifellos der Konkurs eines 357

§ 23 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 16 H a n d l u n g s a g e n t e n für den Geschäftsherrn einen ausreichenden Grund zu fristloser Kündigung nach § 92 II HGB ab. Kündigt der Geschäftsherr nicht, so bleibt das Agenturverhältnis in Kraft, ohne daß aber der Konkursverwalter — wie Düringer-Hachenburg HGB I S. 276 lehren — nach § 17 zwischen Erfüllung und Nichterfüllung wählen oder „dem Agenten die Fortsetzung seines Gewerbes für eigene Rechnung gestatten" könnte. Denn der Konkursverwalter verfügt nicht über die Arbeitskraft des Gemeinschuldners und ist mindestens für die Regel außerstande „an Stelle des Gemeinschuldners" dessen persönliche Leistung zu bewirken [§ 1 Anm. 6, §17 Anm. 27]. Zust. Staub-Bondi H G B 1 4 § 92 Anm. 13. Ähnlich liegen die Dinge im Konkurse des M ä k l e r s (Staub-Bondi Vorbem. 42a vor § 93 und eingehend Heymann in EhrenbergsHandb. V I S . 468f.). Der Konkurs des K o m m i s s i o n ä r s hebt das Kommissionsverhältnis nicht von Rechts wegen auf. Mit dem Hinweis auf das unter den Parteien bestehende „persönliche und finanzielle Vertrauen" (so neuestens wieder Schmidt-Rimpler a. a. O. S. 1061 f. mit Verw.) läßt die gegenseitige Ansicht sich hier ebensowenig begründen als bei anderen arbeitsrechtlichen Vertrauensverhältnissen, da unser geltendes Recht diesem Umstand angemessener in der Lösbarkeit des Verhältnisses Rechnung trägt [Anm. 14]. Zust. R G Bd. 78 93f., Düringer-HachenburgLehmann HGB 3 § 383 Anm. 30, jetzt auch Staub-Gadow H G B 1 4 § 3 8 3 Anm. 27 ff. u. a. Der Kommittent kann, j e nachdem der Kommissionsvertrag als Werk- oder als Dienstvertrag aufgefaßt wird, entweder nach § 649 B G B oder nach § 627 B G B kündigen. Kündigt er nicht, so hat der Konkursverwalter des Kommissionärs bei Ersetzbarkeit der von letzterem geschuldeten Leistungen (Tatfrage) die Wahl, das beiderseits unerfüllte Vertragsverhältnis nach § 17 zu erfüllen (auch durch Selbsteintritt) oder dessen Erfüllung abzulehnen. So ζ. B. der den Bankbetrieb einer Aktiengesellschaft fortsetzende Konkursverwalter eine der Bank obliegende Kommission zum Einkauf von Wertpapieren. Warum in solchen (besonders häufigen) Kommissionsfällen das dem Vertrage zugrunde liegende Vertrauen dessen rechtsnotwendige Lösung, nicht nur die freie Lösbarkeit zur Folge haben müßte, ist schlechterdings unerfindlich. Schuldbefreiungsanspruch des Kommissionärs: Anm. 14; Aussonderungsrecht des Kommittenten: § 4 3 Anm. 48ff. Auch die P r o z e ß v o l l m a c h t erlischt, wenn der Prozeßbevollmächtigte in Konkurs verfällt, nicht von Rechts wegen (siehe aber namentlich §§ 627, 168 B G B mit § 87 ZPO, § 22 RAO mit § 244 ZPO). 8. E n d l i c h h e b t a u c h d e r K o n k u r s des Unternehmers den W e r k v e r t r a g n i c h t v o n R e c h t s w e g e n auf. Kommission: Anm. 15. Die Regel des § 17 wird auch hier anwendbar nur dann, wenn die Herstellung des versprochenen Werkes eine ersetzbare Leistung bildet, die der Konkursverwalter für Rechnung der Masse durch irgendeinen anderen Werkmeister erfüllen lassen kann [§ 17 Anm. 28]. So z. B., wenn der Gemeinschuldner die Beförderung eines Gutes, das Gerben von Häuten, das Decken eines Daches übernommen, nicht z. B., wenn er als Künstler die Herstellung eines Porträts oder als Fachgelehrter die Erstattung eines Gutachtens gegen Vergütung versprochen hatte. Weder der Konkurs des Unternehmers noch die Entscheidung seines Konkursverwalters für Erfüllung (§ 17) beseitigt die unbeschadet der Vergütungspflicht bestehende Kündigungsbefugnis des Bestellers nach § 649 B G B (vgl. OLG Hamburg LZ 1911 Sp. 81 Nr. 5, RG J W S. 770 Nr. 36). Eine zur Bearbeitung oder Verarbeitung übergebene Sache sondert der Besteller — wie die bereits für seine Rechnung hergestellte neue Sache [ § 4 3 Anm. 21] — im Konkurse des Unternehmens aus (§43). So auch Werke der bildenden Künste, Photographien, Muster und Modelle, die zum Zweck eines Werkvertrags übergeben waren. Urheberrechtsverletzungen [siehe § 1 Anm. 9ff.] durch den Verwalter, namentlich im Wege der Verbreitung, würden — von der Strafbarkeit abgesehen — Ansprüche nach Maßgabe der §§ 59 Nr. 1, 82 begründen. Diese Gefahr kann z. B. den Verwalter im Konkurs einer Bildgießerei, wenn er zur Erfüllung von Werkverträgen außerstande ist, nötigen, unfertige Werke einzugießen und den Rohstoff nach § 117 zu verwerten.

16

358

Vollmacht

§ 23 Anm. 17,18

C. Die Anweisung (§§ 783 ff. BGB, §§ 363 ff. HGB) 1. K o n k u r s des Anweisenden. Die Anweisung stellt a l s s o l c h e weder eine Vollmacht (zum Handeln im Namen des Anweisenden) noch einen Auftrag (kein Verpflichtungsverhältnis) dar. Sie bildet eine Doppelermächtigung eigener Art. Darum hat sie das Reichsrecht als eine durchaus s e l b s t ä n d i g e R e c h t s e i n r i c h t u n g geregelt und sie besonders einer dem § 168 Satz 1 BGB nachgebildeten Vorschrift nicht unterstellt. Von diesem Standpunkt aus kann der § 23 auf den K o n k u r s des A n w e i s e n d e n selbst dann keine Anwendung finden, wenn im Einzelfall die Anweisungsermächtigung einen Auftrag sowohl an den Angewiesenen als an den Anweisungsempfänger enthalten würde. V o n R e c h t s w e g e n l ä ß t d e r K o n k u r s des A n w e i s e n d e n die A n w e i s u n g — im Gegensatze zum bloßen Einziehungsauftrag (Inkassomandat) — n i c h t e r l ö s c h e n . Dieser Ansicht auch: OLG Zweibrücken SeuffA 58 S. 60f., OLG Hamburg LZ 1912 S. 787, Düringer-Hachenburg-Breit HGB 3 Vorbem. 66 vor § 363 (Bd. IV S. 836), Staub-Gadow HGB 1 4 § 363 Anm. 18, Enneccerus-Lehmann § 206 Anm. 5, Breit ZHR 64 S. 504f., v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2, PetersenKleinfelier Anm. 2, v. Sarwey-Bossert Anm. 5, Bleyer KO 3 § 23 Anm. 4, PlanckStrecker 4 §791 Anm. 2, Makower HGB 13 S. 1068f., Mentzel §8 Anm. 2, im Ergebnis auch Lent Anweisung als Vollmacht (1907) S. 135 u . a . ; — abw. Seuffert §27 N. 7, Hellmann S. 291 f., v. Tuhr IheringsJahrb. 48 S. 26 u . a . Selbst wenn die Anweisung als Vollmacht zu betrachten wäre, würde die Anwendbarkeit des § 168 Satz 1 BGB mit § 23 KO an der Selbständigkeit der Anweisung gegenüber den beiden Grundverhältnissen scheitern. Wie die Anweisung im allgemeinen werden Wechsel- u n d s c h e c k r e c h t l i c h e Anweisung im besonderen nicht schon von Rechts wegen hinfällig, wenn der Anweisende in Konkurs gerät. Zust. ζ. B. für die Scheckanweisung F. Meyer Weltscheckrecht (1913) I S. 274 f.

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Läßt nun auch der Konkurs des Anweisenden die Anweisung nicht schon 18 kraft Gesetzes erlöschen, so hat doch der Konkursverwalter — ganz abgesehen von der Gläubigeranfechtung [§ 30 Anm. 34] — das Recht und die Pflicht (§§ 6, 117), eine Anweisung auf Schuld zu w i d e r r u f e n , solange sie der Angewiesene dem Anweisungsempfänger gegenüber noch nicht in der Form des § 784 II BGB angenommen oder die Leistung bewirkt hat (§ 790 BGB). So wird die Forderung des Gemeinschuldners (ihre Massezugehörigkeit vorausgesetzt) der Konkursmasse erhalten [§ 8 Anm. 3]. Durch die Anweisung als solche hat der Anweisungsempfänger weder ein Aussonderungs- noch ein Absonderungsrecht am Forderungsrechte des Anweisenden gegen den Angewiesenen erworben [§ 8 Anm. 3], vielmehr nur die Aussicht erlangt, auf Kosten dieses Rechtes (§ 787 BGB) befriedigt zu werden. Dem entspricht die grundsätzliche Widerruflichkeit der Anweisung. Eine Verpflichtung des Anweisenden, von seiner Widerrufsbefugnis keinen Gebrauch zu machen, versteht sich auch bei der Anweisung erfüllungshalber keineswegs von selbst. Hätte sich aber auch der Anweisende verpflichtet, den Widerruf zu unterlassen, so könnte doch aus der durch den pflichtmäßigen Widerruf des Verwalters (§ 790 Satz 2 BGB) eintretenden Nichterfüllung höchstens eine Konkursforderung auf Schadensersatz abgeleitet werden (§ 26), nicht aber — ein Masseschuldanspruch nach § 59 Nr. 1. Im Ergebnis ebenso Wieland ArchZivPrax. Bd. 95 S. 193 ff., LentS. 138ff., Mentzel-Kuhn § 8 Anm. 2.Nimmt der Angewiesene die Anweisung, ehe sie widerrufen ist, in U n k e n n t n i s des K o n k u r s e s an, so haben Zahlungen auf Grund dieser Annahme, wie der § 8 ergibt, schuldbefreiende Kraft (§§ 784, 787 BGB) auch „gegenüber den Konkursgläubigern" [§ 8 Anm. 4], Die Leistung des Angewiesenen wirkt nach Maßgabe des § 8 (Abs. II und III enthalten den ausschlaggebenden Grundsatz in ihrer vollen Höhe schuldtilgend, Mentzel-Kuhn § 8Anm. 5 (a.A. Lent S. 143f.). Eine entsprechende Anwendung des § 8 auf die mit Willen „des Gemeinschuldners" an einen Dritten zwecks Erfüllung bewirkte Leistung ist der Sachlage durchaus angemessen. So ergibt sich: Löst der Bezogene einen vom nachmaligen Gemeinschuldner ausgestellten

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§ 23 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 19, 20 Scheck in Unkenntnis des Konkurses ein, so erlischt damit auch „den Konkursgläubigern gegenüber" die Verbindlichkeit des Bezogenen zur Rückgewähr der Deckung. Bei Einlösung in Kenntnis des Konkurses dagegen setzt sich der Bezogene nochmaliger Inanspruchnahme aus. Durch einfache Anzeige des Konkurses an den Bezogenen sichert sonach der Konkursverwalter des Ausstellers dessen Guthaben der Masse, und zwar auch innerhalb der Vorlegungsfrist (§ 11 ScheckG). Insoweit ist der §13 III ScheckG unschädlich. Auf diesen Standpunkt hat sich auch die Begründung des ScheckG (Reichstagsvorlage v. 9.1.1908 Drucks.Nr.566 S. 29) gestellt, indem sie betont, eine auf Anweisung des Gemeinschuldners, also mit dessen Einwilligung, an den Scheckinhaber erfolgende Leistung komme im Sinne des § 8 der Leistung an den Gemeinschuldner gleich. 19

Bildet das D e c k u n g s v e r h ä l t n i s (zwischen dem Anweisenden und Angewiesenen) ein bei Konkursbeginn noch beiderseits unerfülltes gegenseitiges Schuldverhältnis, so greift insoweit der § 17 ein. So ζ. B. wenn der nun in Konkurs verfallene Verkäufer den Käufer angewiesen hatte, an einen Dritten zu zahlen. Darüber §17 Anm. 37, 38. Das G e g e n w e r t v e r h ä l t n i s (zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger) wird meist ein Schuldverhältnis sein, das durch die Leistung des Angewiesenen erfüllt werden soll (§ 788 BGB). Im Konkurse des Anweisenden kann der Anweisungsempfänger seine Forderung gegen den Anweisenden selbst dann geltend machen, wenn die Anweisung schon vor dem Konkurs vom Angewiesenen angenommen worden war. Denn erst die Leistung des Angewiesenen befreit nach § 788 BGB den Anweisenden (Anweisung ist keine Zahlung). Ein Widerruf der Anweisung verbietet sich hier nach § 790 BGB. Ob die Gläubigeranfechtung durchdringt, ist eine Frage für sich. Geht der Parteiwille — was bei der Anweisung zahlungshalber die Regel bildet — dahin, daß der Anweisungsempfänger seine Befriedigung z u n ä c h s t beim A n g e w i e s e nen suchen müsse, so kann der Gläubiger seine Forderung im Konkurse des Anweisenden nur als eine im Sinne des § 67 a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e (§§ 96,154, 156,168 Nr. 2,169) verfolgen (vgl. RG JW 1901 S. 867 : „bedingt durch die Nichteinlösung seitens des Angewiesenen"). Soll die Leistung des Angewiesenen den Anweisungsempfänger zum Schuldner des Anweisenden machen, so fragt es sich, ob durch einen erst im Konkurse des Anweisenden erfolgenden Leistungsvollzug ein noch der Konkursmasse zufallendes Gläubigerrecht des Anweisenden begründet wird. Die Frage ist (gegen Lent S. 144f.) zu verneinen. Erst mit der Empfangnahme des Darlehens entsteht ein Rückerstattungsanspruch des Darleihers. Das Darlehensversprechen begründet einen solchen Anspruch auch noch nicht bedingt. Demnach entsteht hier der Rückerstattungsanspruch als konkursfreies Recht des Gemeinschuldners. Andrerseits erwächst bei Anweisungen auf Kredit — der Angewiesene soll durch die Leistung Gläubiger des Anweisenden werden — aus einem erst im Konkurse des Anweisenden erfolgenden Leistungsvollzug nur eine im Konkurse selbst nicht mehr verfolgbare Forderung des Angewiesenen. Dies ergibt (gegen Lent S. 147) der § 3, nicht aber der § 7 [siehe § 7 Anm. 3],

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2. A u c h der K o n k u r s des Anweisungeempfängers b e r ü h r t den F o r t b e s t a n d der A n w e i s u n g n i c h t . War diese bereits vor dem Konkurse angenommen, so gehört der Anspruch des Anweisungsempfängers (§ 784 BGB) zweifellos zur Konkursmasse. Gleiches muß schon vor der Annahme gelten, es sei denn, daß eine Übertragung der Anweisung ausgeschlossen ist (§ 792 BGB). Denn die gesetzliche Folge einer Übertragbarkeit der Anwartschaft ist deren Beschlagsfähigkeit und Massezugehörigkeit (§§ 851, 857 ZPO, § 1 KO). Vgl. auch § 363 HGB (die kaufmännische Anweisung an Order ist indossabel) mit § 831 ZPO. Der Konkursverwalter kann daher — unbeschadet der Widerrufsbefugnis des Anweisenden (§ 790 BGB) — die Anwartschaft für die Masse verwerten. So auch die herrschende Lehre (Planck-Strecker 4 § 791 Anm. 2, § 792 Anm. 5, DüringerHachenburg-Breit a . a . O . § 363 Vorbem. 66, Riehl S. 49ff.; abw. v. Tuhr S. 24f., 32ff., Lent S. 197).

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Vollmacht

§ 23 Anm. 21, 22 8. K o n k u r s des Angewiesenen. Hatte der nun im Konkurse stehende Angewiesene 21 die Anweisung vor dem K o n k u r s angenommen, so ist der Anweisungsempfänger — vorbehaltlich der Gläubigeranfechtung — Konkursgläubiger (§ 784, vgl. §787 II BGB). Die Annahme des Gemeinschuldners n a c h Konkursbeginn vermag eine im Konkurse verfolgbare Verbindlichkeit nicht mehr zu begründen [§ 7 Anm. 3], Eine Annahme durch den Verwalter würde, sofern sie überhaupt in seinen Machtbereich fällt, die Masse nach § 59 Nr. 1 zur Vollzahlung verpflichten (Lent S. 190f.). Im Falle der A n w e i s u n g auf S c h u l d kann, wenn der Angewiesene vor dem Konkurs angenommen, aber noch nicht geleistet hatte, außer dem Anweisungsempfänger auch der Anweisende Konkursgläubiger sein. Denn erst die Leistung, nicht schon die Annahme der Anweisung befreit den Angewiesenen gegenüber dem Anweisenden (§ 787 I BGB). Für das Verhältnis der beiden Gläubiger kommt in Betracht, daß einmalige Vollzahlung beide Schuldverhältnisse erledigt. Die Masse hat also jedenfalls die Anteile auf den vollen Schuldbetrag nur einmal auszuwerfen. Nach dem Zwecke der Anweisung darf der Anweisende dem Anweisungsempfänger keine Konkurrenz machen. Er darf sich nicht neben dem Anweisungsempfänger für denselben Haftungsbetrag am Konkurse beteiligen. Denn dies würde auf einen Widerruf der Anweisung hinauslaufen, der nach § 790 BGB micht nehr zulässig ist. Doppelter Anmeldung kann der Verwalter und jeder Konkursgläubiger widersprechen (§ 144 I). Für den Bereich dieses Konkurses bedeutet die Entrichtung der vollen Dividende an den Anweisungsempfänger zugleich eine volle Berücksichtigung des Anweisenden. Befreit wird aber der Angewiesene beiden Gläübigern gegenüber nur in Höhe des wirklich ausbezahlten Betrags (§§ 164 I, 206 II KO, § 787 I BGB). Vgl. für entsprechende Fälle RG JW 1900 S. 184f., 1903 S. 245. Ein Zwangsvergleich trifft nach § 193 KO beide Konkursgläubiger ohne Rücksicht auf die Tatsache der Konkursbeteiligung. Im Falle der A n w e i s u n g auf K r e d i t ist — Annahme vor Konkursbeginn vorausgesetzt — lediglich der Anweisungsempfänger Konkursgläubiger. Anfechtbarkeit von Wechsel- und Scheckzahlungen: §34 Anm. 2ff., Anm. 22 ff. Zusatz. Fremde Rechte. Im f r a n z ö s i s c h e n Recht (a. 2003 code civil) hat die 22 déconfiture — und ihr stellt die Rechtswissenschaft sowohl die faillite als die liquidation judiciaire gleich — des Mandanten o d e r des Mandatars schlechthin das Erlöschen des Mandats zur Folge. Einstweilige Fortdauer zugunsten des gutgläubigen Beauftragten oder Dritten: a. 2008,2009 code civil; Lyon-Caen et Renault VII Nr. 180, VIII Nr. 883 ff., Anwendung auf die Kommission daselbst Nr. 886. Da man in der Hingabe eines in blanco indossierten Orderpapiers die stillschweigende Ermächtigung (mandat implicite) zur Ausfüllung erblickt, nimmt man an, daß das Blanko-Indossament nach der Vergantung des Indossanten nicht mehr ausgefüllt werden kann (Lyon-Caen et Renault IV Nr. 149). Für Dienstverträge siehe ebenda VII Nr. 180 (mit Lit. der Streitfrage), für Werkverträge Pelletier II S. 280 (Konkurs des Unternehmers hebt den Vertrag nicht auf; die Masse haftet auf Herstellung des Werkes und auf Schadensersatz). — Für Ö s t e r r e i c h verordnet der durch die Gesetzgebung von 1914 nicht berührte (a. III Nr. 2 EinfVO v. 10.12. 1914) § 1024 BGB: „Verfällt der M a c h t g e b e r in Konkurs, so sind alle Handlungen, die der Gewalthaber nach Kundmachung des Konkurses im Namen des Konkursschuldners unternommen hat, ohne Rechtskraft. Ebenso erklärt die Verhängung des Konkurses über das Vermögen des M a c h t h a b e r s schon an und für sich die erteilte Vollmacht für aufgehoben." Ergänzend bestimmt der § 26 I KO ν. 1914 für das Innenrechtsverhältnis, daß ein vom Gemeinschuldner erteilter Auftrag erlösche. Näheres Bartsch-Pollak KO 2 (1927) S. 194 ff. Entsprechendes gilt für den Konkurs des Kommittenten und des Kommissionärs (v. Canstein Österr. Handelsrecht II S. 253) sowie für den Konkurs des Prinzipals bei der Prokura und Handlungsvollmacht (v. Canstein I S. 295) und des Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten (OGH v. 8. 7.1896 JMB1. S. 1321), n i c h t aber — was auch für das deutsche Recht wohl zu beachten ist — für den Konkurs des Assignanten und des Assignatars (v. Canstein II S. 91 N. 162 u. 165, Bartsch-Pollak S. 199ff.). Das HandlungsagentenG v. 24. 6.1921 (BGBl. Nr. 348) bestimmt im § 27 I, daß der Konkurs .des Geschäftsherrn das Vertragsverhältnis von Rechts wegen löst (unbeschadet einer Fürsorgepflicht des Agenten bei Verzugsegfahr) und im § 27 II (mit § 29) daß die vorzeitige Beendigung dem Agenten einen Ersatzanspruch verleiht. Der § 26 II, III KO regelt den Einfluß des Konkurses auf Vertragsanträge (§ 7 Anm. 15). Ein in Konkurs ver-

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§ 24 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 1—3 fallener Handelsmäkler ist in Österreich nach a. 84 c HGB seines Amtes zu entsetzen. — In der S c h w e i z erlischt der Auftrag, „sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäfts gefolgert werden muß", wie infolge Todes oder Eintritts der Handlungsunfähigkeit auch infolge Konkurses des Auftraggebers oder des Beauftragten (a. 405 I, Fürsorge bei Verzugsgefahr a. 405 II, Anwendbarkeit auf die Kommission a. 425 OblR). Entsprechend erlischt die Vollmacht im Zweifel mit dem Konkurse des Machtgebers oder des Bevollmächtigten (a. 35 OblR). Für den Fall eines Konkurses des Anweisenden bestimmt der a. 470 III OblR, daß die noch nicht angenommene Anweisung als widerrufen gelte. Vgl. § 17 Anm. 66.

§ 2 4 Ist zar Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstücke des Gemeinschuldners oder an einem für den Gemeinschuldner eingetragenen Rechte oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen, so kann der Gläubiger von dem Konkursverwalter die Befriedigung seines Anspruchs verlangen. Das gleiche gilt, wenn in Ansehung eines Schiffspfandrechts eine Vormerkung im Schiffsregister eingetragen ist. 1995f.

M a t e r i a l i e n : P. I I I S. 107ff., S. 1121., VI S. 760Í., Begründung S. 32, Stenogr. Berichte

I. Die Vormerkung im allgemeinen Vormerkungen können zur S i c h e r u n g s c h u l d r e c h t l i c h e r A n s p r ü c h e auf Einräumung, Änderung oder Aufhebung von Buchrechten in das Grundbuch und hinsichtlich des Pfandrechts an einem eingetragenen Schiffe in das Schiffsregister eingetragen werden. D i e E i n t r a g u n g erfolgt kraft einstweiliger Verfügung, kraft Bewilligung des Passivbeteiligten oder von Amts wegen. §§ 883 bis 885 B G B . Näheres § 14 Anm. 26 u. 27 (dort auch über Schiffsparten und Schiffsbauwerke).

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„ D u r c h die V o r m e r k u n g " des R e g e l f a l l e s (§883 BGB) wird ein s c h u l d r e c h t l i c h e r A n s p r u c h auf R e c h t s ä n d e r u n g „ g e s i c h e r t " (so z. B. die §§ 884,886,887 BGB). Amtsvormerkung : Anm. 7. Worin diese Sicherung liegt, bestimmt das Gesetz in einer Reihe einzelner Vorschriften (§§ 883, 884, 888 B G B , §48 ZVG, §§ 24,193 Satz 2 KO). Keine von ihnen ist für das Wesen der Vormerkung so bezeichnend als die des § 24 KO. Indem sie dem Vorgemerkten die Macht verleiht, sogar vom Konkursverwalter des Verpflichteten „die B e f r i e d i g u n g " zu verlangen, erkennt sie der Vormerkung eine p o s i t i v e und d i n g l i c h e W i r k s a m k e i t zu. Denn nur eine solche vermag den persönlichen Anspruch, der j a nicht als Massegläubigerrecht (§§ 57ff.) ausgeprägt, vielmehr von diesem unterschieden ist [Anm. 14], vor dem Verhängnisse bloßer Forderungsrechte (§§ 3, 12, 14, 17, 69, 193 Satz 1) zu bewahren. Über das Wesen der Vormerkung besteht die bunteste Verschiedenheit der Meinungen (treffliche kritische Übersicht bei Rosenberg Sachenrecht 1919 S. 327ff., ferner bei Güthe-Triebel §25 Anm. 14). Die Mehrzahl der Schriftsteller verzichtet auf eine nähere Wesensbestimmung. Den Schlüssel der Lösung enthält die grundlegende Vorschrift des § 883 II B G B . Sie bestimmt die wesentlichste Wirkung der Vormerkung in vollem Einklänge mit dem die Rechtsfolge a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e r Verfügung regelnden § 161 I BGB. Die Vormerkung führt sonach den vom Anwärter erstrebten Rechtserwerb selber noch nicht herbei, auch nicht bedingt. Sie stellt nur eine Vorstufe des Erwerbs dar, aber eben eine dingliche. Die gesicherte Forderung (z. B. auf Übereignung oder Belastung eines Grundstücks, auf Aufhebung oder Änderung be-

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Die Vormerkung im allgemeinen

§ 24 Anm. 4 grenzter Rechte am Grundstück) geht nach wie vor ausschließlich gegen den Verpflichteten (im Bereiche des § 6 KO zwangsweise vertreten durch den Verwalter), n i c h t gegen dritte Erwerber [Anm. 13ff.]. Der besondere Anspruch, den der § 888 B G B dem Anwärter gegenüber einem Dritterwerber verleiht, ist Ausfluß der — wenn auch noch unvollkommenen — Änderung der dinglichen Rechtslage [Anm. 16]. Unanwendbarkeit der Sätze vom Eigentümergrundpfandrecht auf die Pfandvormerkung: Anm. 19. Mit dem vorgemerkten Ansprüche steht und fällt die vorläufige Sicherung [Anm. 18], E r s t s e i n e o r d n u n g s m ä ß i g e V e r w i r k l i c h u n g , sei es durch Einigung und Eintragung (§ 873 BGB), sei es durch Verzicht und Löschung (§ 875 BGB), vollendet den E i n t r i t t d e r R e c h t s ä n d e r u n g . Die Vormerkung hatte sie (ζ. B. den Erwerb der Hypothek) also nur für den Fall späterer Vollziehung des schuldrechtlichen Anspruchs angebahnt, rangiert bei der Hypothekenvormerkung die Hypothek nach dem Zeitpunkte der vorläufigen Sicherung (§ 883 III BGB). Erst mit der Erfüllung des gesicherten Anspruchs ist der Gläubiger im Sinne des § 24 KO „befriedigt". Zweifellos ist es in den Fällen der Eigentums- und der Pfandvormerkung erst der Konkursverwalter, der die Übereignung und die Hypothekbestellung zu vollziehen hat [Anm. 6], Siehe auch RG Bd. 67 212, Bd. 65 261. Nach § 1098 II B G B h a t das d i n g l i c h e „Vorkaufsrecht" gegenüber 4 „ D r i t t e n " die Wirksamkeit e i n e r V o r m e r k u n g zur Sicherung des durch die Ausübung des Vorkaufs entstehenden Anspruchs auf Übertragung des Eigentums. Es fragt sich, welche Bedeutung dieser Satz im Konkurse des b e l a s t e t e n E i g e n t ü m e r s hat. Wäre hier dem Konkursverwalter gegenüber der § 2 4 anwendbar, so hätte der Vorkaufsberechtigte vom Verwalter die Auflassung — u n t e r A u s s c h l u ß d e r W a h l b e f u g n i s des §17 [Anm. 21 f.] — zu beanspruchen. Allein die Vorschrift des § 1098 II B G B bezieht sich gar nicht auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Vorkaufsverpflichteten (Eigentümer) oder dessen Vertreter, besonders dem Konkursverwalter. Dieses Verhältnis bestimmt sich vielmehr zufolge § 1098 I nach den §§ 504—514 B G B mit der Eigentümlichkeit, daß der Konkursverwalter des Verpflichteten die Ausübung des dinglichen Vorkaufsrechts nur durch Zwangsversteigerung (§ 126 KO, §§ 172ff. ZVG) — also nicht auch wie die des schuldrechtlichen durch freiwillige Veräußerung — zu vereiteln vermag [§ 1 Anm. 34], Damit steht aber auch außer Zweifel, daß selbst das dingliche Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden kann, wenn der Konkursverwalter des Eigentümers das Grundstück im Wege der Zwangsversteigerung verkauft. Von einer Schadensersatzpflicht der Masse nach § 59 Nr. 1 kann keine Rede sein. Maßgebend war die Besorgnis vor „Komplikationen", die bei Erstreckung'des Vorkaufs auf die Zwangsversteigerung eintreten könnten. Der Vorkaufsberechtigte möge sich dadurch helfen, daß er das Höchstgebot um einen kleinen Betrag überbiete. Es leuchtet ein, daß mit diesem Standpunkte des Gesetzes die Anwendbarkeit des § 24 unvereinbar ist. Der § 1098 II regelt eben mit den §§ 883 II, 888 B G B nur das Verhältnis gegenüber solchen D r i t t e r w e r b e r n , deren Rechtserwerb infolge der Ausübung des Vorkaufs unwirksam wird. Zu diesen Personen gehört nach §1098 I 2 B G B zwar, wer das Grundstück vom Verwalter aus* freier Hand gekauft, nicht aber, wer es in einer vom Verwalter betriebenen^ Zwangsversteigerung erstanden hat, vollends nicht die Konkursgläubigerschaft des Belasteten selbst. Grenzen der Aussonderungskraft: § 43 Anm. 26. Die Frage, ob das nur für e i n e n Verkaufsfall eingeräumte (§1097 BGB) Vorkaufsrecht bei einem f r e i h ä n d i g e n Verkaufe des Verwalters wirke, wenn der Eigentümer n a c h Abschluß eines Verkaufs in Konkurs verfallen und die Erfüllung vom Verwalter nach § 17 abgelehnt worden sei. Die Frage ist zu bejahen, e i n e r l e i , ob das Vorkaufsrecht bei Konkursbeginn bereits ausgeübt war oder nicht (zust. Planck-Strecker B G B 6 §1097 Anm. l d , § 1098 Anm. 2 i ; abw. unter Hinweis auf den § 24 für den ersten Fall Biermann Sachenrecht § 1098 Anm. 3, Wolff KO 2 S. 150). Ein Unterschied macht sich nur insofern geltend, als der Konkursverwalter des Verpflichteten (des Eigentümers) ersternfalls dem Vorkaufsberechtigten· (§§ 1098 I, 505 B G B ) , letzternfalls dem

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§ 24 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 4 a—7 Käufer die Ablehnung nach § 17 zu erklären hat. Entscheidet sich der Verwalter für die Erfüllung des bei Konkursbeginn schwebenden Kaufes, dann hat er ihn dem Vorkäufer gegenüber ganz ebenso nach § 59 Nr. 2 zu erfüllen wie gegenüber dem Käufer und Geschäftsgenossen des jetzigen Gemeinschuldners. Auch wenn erst der Konkursverwalter in den Formen der freiwilligen Veräußerung verkauft, kann der Vorkaufsberechtigte sein Recht ausüben und wird damit Massegläubiger nach § 59 Nr. 1. Für den § 24 ist hier überall kein Raum. 4a Der § 1098 II BGB findet nach § 8 I mit § 14 II des Reichssiedlungsgesetzes (RGBl. 1919 S. 1429, 1923 I S. 364, 1926 I S. 398) Anwendung auch auf das privilegierte gesetzliche V o r k a u f s r e c h t des S i e d l u n g s u n t e r n e h m e n s und der L a n d l i e f e r u n g s v e r b ä n d e , während statt des § 1098 I BGB die §§ 505 bis 509, 510 I BGB für maßgebend erklärt sind. Doch kann das Vorkaufsrecht nach § 11 RSiedlG bei Veräußerungen durch den Konkursverwalter nur ausgeübt werden, wenn diese nicht im Vollstreckungsweg erfolgen. Das V o r k a u f s r e c h t des A u s g e b e r s einer H e i m s t ä t t e besteht dagegen für Verkäufe aller Art durch den Konkursverwalter des Heimstätters und wirkt wie der Heimfallanspruch Dritten gegenüber gleich einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übereignung (§§11, 14 RHeimstG). Auch das V o r r e c h t des E r b b a u b e r e c h t i g t e n auf E r n e u e r u n g des E r b b a u r e c h t s ist der Schranke des § 512 BGB entrückt und Dritten gegenüber mit Vormerkungskraft ausgestattet (§ 31 ErbbVO). Vorgemerkte Wiederkaufansprüche : Anm. 7, 13, 23. 5

Die negative Wirksamkeit der Vormerkung (§ 883 II BGB) ähnelt derjenigen eines Veräußerungsverbotes im Sinne der §§ 135, 136 BGB, trägt jedoch weiter. Widerstreitende Verfügungen des Konkursverwalters dringen zwar gegenüber einem solchen Verbote, n i c h t a b e r g e g e n ü b e r e i n e r V o r m e r k u n g durch (§ 883 II 2 gegen § 135 I 2 BGB, § 13 KO). Wenn beispielsweise ein Vermächtnisnehmer auf Übereignung des ihm vermachten Grundstücks geklagt und eine einstweilige Verfügung erwirkt hätte, die dem beschwerten Erben die Veräußerung des Grundstücks verbietet (§§ 935, 938 II ZPO), hierauf aber der Erbe in Konkurs verfällt, hat der Vermächtnisnehmer bloß eine Konkursforderung (§§ 12, 14, 69, 193). Auch erwächst ihm aus der Veräußerung des Grundstücks durch den Verwalter nicht etwa ein Masseschuldanspruch nach § 59 Nr. 1. Siehe § 13 Anm. 4, 6, 14. Eine vor dem Konkurs erwirkte Vormerkung dagegen (vgl. § 885 I 2 BGB, § 895 ZPO) sichert dem Gläubiger die Erfüllung der geschuldeten Leistung selbst (§ 24). Siehe § 14 Anm. 26ff.

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Vom Widerspruch (§§ 899, 1263 II BGB) unterscheidet sich die Vormerkung dadurch, daß jener zur E r h a l t u n g b e r e i t s oder n o c h b e s t e h e n d e r , aber noch nicht, nicht mehr oder nicht richtig verbuchter dinglicher Rechte dient und darum — namentlich im Gefolge einer rechtsvernichtenden Geschäftsanfechtung [§ 26 Anm. 6] — noch im Konkurs eingetragen werden kann, während die Vormerkung auf eine noch n i c h t v o r h a n d e n e d i n g l i c h e R e c h t s l a g e abzielt, deren Erwirkung im Konkurse den §§14, 15 zufolge regelmäßig ausgeschlossen ist. Der Konkursverwalter hat daher beim Widerspruche bestehende Rechte — auf Aussonderung oder Absonderung — anzuerkennen, bei der Vormerkung dagegen durch seine Tätigkeit den Vollerwerb von Rechten an Gegenständen der Masse zu bewirken. Die „Bewilligung" einer Widerspruchseintragung kann im Konkurse nur der Verwalter erteilen (§6).

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IL Voraussetzungen des § 24 1. Im Z e i t p u n k t e der K o n k u r s e r ö f f n u n g (§108) muß eine Vormerkung zur Sicherung eines materiellrechtlichen A n s p r u c h s auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechtes „an einem Grundstücke des Gemeinschuldners" (als solchen nämlich, also an einem bei Konkursbeginn zur Masse gehörenden Grundstück) oder an einem „für den Gemeinschuldner eingetragenen Rechte" (d. h. an einem begrenzten, zur Masse gehörenden Buchrechte, mag auch noch eine Grundbuchberichtigung auf den Namen des Gemeinschuldners nach § 894 BGB erforderlich

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Voraussetzungen des § 24

§ 24 Anm. 8, 9 sein) oder zur Sicherung eines Anspruchs auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechtes im Grundbuch (§ 883 I BGB) oder hinsichtlich eines Pfandrechts an einem eingetragenen Schiff, an einer Schiffspart oder an einem Schiffsbauwerk [§14 Anm. 27] im zuständigen Schiffsregister (§§100, 102, 123 FGG) e i n g e t r a g e n sein. Unerheblich ist, ob der durch Vormerkung gesicherte Anspruch auf einem R e c h t s g e s c h ä f t u n t e r L e b e n d e n o d e r v o n Todes wegen (Beispiel: Vermächtnisanspruch im Konkurse des Beschwerten), auf einer u n e r l a u b t e n H a n d l u n g des G e m e i n s c h u l d n e r s oder u n m i t t e l b a r auf g e s e t z l i c h e r V e r p f l i c h t u n g b e r u h t . Darum gehören hierher auch Vormerkungen auf Grund gesetzlicher Hypothekentitel ζ. B. nach § 648 BGB (Sicherungshypothek der Bauhandwerker) sowie Vormerkungen zur Sicherung von Bereicherungsansprüchen ζ. B. auf Rückübereignung eines Grundstücks (§§812ff. BGB). Auch gesetzlich unterstellte Vormerkungen, wie die kraft Bauvermerks (§ 11 II BauFG), genießen den Schutz des § 24. Ob die anspruchsichernde Vormerkung kraft Bewilligung des Passivbeteiligten (§ 885 BGE, §§ 19, 29 GBO, § 895 ZPO) oder kraft einstweiliger Verfügung (§ 885 BGB, §§ 941, 942 II ZPO, § 39 GBO) eingetragen ist, gilt gleich. F i n d e t a b e r d e r § 24 a u c h auf V o r m e r k u n g e n von Amte wegen (§§ 18 II, 76 I GBO, §100 II FGG) A n w e n d u n g ? Verneinend KG KGJ 39 S. 167ff.; KGJ 53,111; RG 62,375, 110, 207, mit dem ζ. B. Predari GBO2 §18 Anm. 8, Güthe-Triebel GBO § 18 Anm. 47, Blomeyer Vormerkung von Amts wegen S. 81 ff. RGR Kommentar § 883 Anm. 2 h, Mentzel-Kuhn Anm. 1 übereinstimmen; bejahend dagegen Turnau-Förster Liegenschaftsrecht 3 I S. 201, du Chesne LZ 1911 Sp. 515. Die Amtsvormerkung setzt einen schuldrechtlichen Anspruch auf Änderung der dinglichen Rechtslage nicht voraus. Der § 24 regelt aber bloß die konkursrechtliche Erfüllung von vorgemerkten materiellrechtlichen „Ansprüchen" und bleibt daher seinem Inhalte nach unanwendbar, wo ein derartiger Anspruch fehlt. Andrerseits muß er nach Zweck und Wortlaut in solchen Fällen der Amtsvormerkung Platz greifen, in denen der Antragsteller einen Anspruch auf die Rechtsänderung hat. F ä l l i g b r a u c h t der v o r g e m e r k t e A n s p r u c h bei K o n k u r s b e g i n n n i c h t zu sein. Nach § 883 I 2 BGB sind auch betagte und bedingte, wie etwa von der Ausübung einer Gestaltungsbefugnis (Anfechtung, Rücktritt, Vor- oder Wiederkauf) abhängende, ja sogar künftige Ansprüche vormerkbar. Da indessen die im § 24 anerkannte Widerstandsfähigkeit der Vormerkung auf der Voraussetzung ihrer dinglichen Kraft beruht, diese aber vor der Begründung des gesicherten Anspruchs nicht einsetzen kann, scheitert das Wirksamwerden der Vormerkung für einen bei Konkursbeginn nicht einmal bedingt entstandenen Anspruch am Grundsatze des § 15. Siehe Pfeiffer LZ 1911 Sp. 606, 769f., Jaeger daselbst Sp. 606f„ 770, Predari a. a. O. S. 107, Biermann Sachenrecht 3 § 883 Anm. 5c α; abw. Oberneck Reichsgrundbuchrecht 4 1 S. 444, Planck-Strecker, § 883 Anm. 3c (S. 224). Ist der vorgemerkte Anspruch n i c h t i g (ζ. B. auf Grund der §§ 125, 138, 142 BGB) oder e r l o s c h e n , dann ist die eingetragene Vormerkung gegenstandslos (Rosenberg a. a. O. S. 301 f.). Ihre Löschung (§ 894 BGB, § 22 GBO) kann der Konkursverwalter erwirken (§6). Siehe Anm. 18. N u r A n s p r ü c h e auf e i n t r a g u n g s f ä h i g e R e c h t s ä n d e r u n g e n s i n d 8 v o r m e r k b a r . Zu ihnen gehört der Anspruch auf Umwandlung einer Höchstbetragshypothek in ein Grundpfandrecht fester Summe (Jaeger LZ 1914 Sp. 59f.). Vormerkbar ist der rechtsgeschäftlich oder gesetzlich begründete Anspruch auf Bestellung eines Grundpfandrechtes, n i c h t aber der Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme als solcher (RG LZ 1917 Sp. 804f.). Buchungsunfähig sind weiter Miet- oder Pachtrecht, Überbau- und Notwegrente (§§914, 917 BGB). 2. Unter Umständen kann eine nach § 24 dem Konkursverwalter gegenüber wirk- 9 same Vormerkung unabhängig vom Willen des letzteren [siehe § 14 Anm. 31] noch w ä h r e n d des K o n k u r s e s eingetragen werden. Denn eine vom nachmaligen Gemeinschuldner vor dem Konkurse bindend bewilligte Eintragung

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§ 24 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 10—13 bleibt trotz der inzwischen ausgesprochenen Konkurseröffnung vollwirksam, wenn der Eigentumsantrag schon vor dem Konkurse beim Grundbuchamte gestellt worden ist. § 15 Satz 2 KO mit §§ 878, 1260 I B G B . So ζ. B . dann, wenn der Gemeinschuldner eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung (§§19, 28ff. GBO) vor Konkursbeginn an den Gläubiger ausgehändigt hatte und der Eintragungsantrag gleichfalls noch vor dem Konkurse gestellt worden war (§ 13 II GBO). Der §878 gilt auch für die B e w i l l i g u n g des § 885 B G B [§ 14 Anm. 31]. Abweichend Mentzel-Kuhn Anm. 4. Wegen des urteilsmäßigenErsatzes derBewilligungsiehe § 14Anm .31 .War bei Konkurseröffnung schon die Definitiveintragung ( z . B . einer zu bestellenden Hypothek) bindend bewilligt und beantragt (§ 15 Satz 2 KO mit § 878 BGB), so kann diese selbst, erst recht also eine Vormerkung, von Amts wegen mit Wirksamkeit gegenüber den Konkursgläubigern eingetragen werden. Soweit dagegen der § 15 Satz 2 nicht Platz greift, bewendet es auch hinsichtlich einer von Amts wegen eingetragenen Vormerkung bei der Unwirksamkeit des § 15 Satz 1. Im Ergebnis übereinstimmend Biermann Widerspruch u. Vormerkung S. 186 f. 10

V o r Konkursbeginn erwirkte Vormerkungen sind „den Konkursgläubigern gegenüber" unwirksam, wenn sie erst nach der Eintragung e i n e s a l l g e m e i n e n V e r ä u ß e r u n g s v e r b o t s oder doch in d e s s e n Kenntnis verbucht worden sind (§§ 106, 113 KO, § 136 mit § 135 BGB). Für eine vor Erlassung des Verbots bewilligte und beantragte Vormerkung gilt auch hier die Ausnahme des § 878 B G B [Anm. 9],

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3. I m N a c h l a ß k o n k u r s e sind „Grundstücke des Gemeinschuldners" im Sinne ''ss § 24 Nachlaßgrundstücke, „für den Gemeinschuldner eingetragene Rechte" Nachlaßrechte, mag nun der Eintrag auf den Namen des Erblassers oder auf den Nachlaß — d. h. auf den Erben als solchen (§ 1922 BGB) — lauten, mag das belastete Recht vor oder nach dem Erbfall (z. B . von einem Nachlaßpfleger, § 1960 II B G B ) erworben worden sein. Doch muß nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 221 I I eine durch einstweilige Verfügung erlangte Vormerkung, um im Nachlaßkonkurse durchzudringen, bereits vor dem Eintritte des E r b f a l l s — nicht nur vor Konkurseröffnung (§ 14 II) — erwirkt sein. Die gleiche Einschränkung gilt nach § 236 für den Konkurs über das Gesamtgut der fortgesetzten Gütergemeinschaft.

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4. Die Vorschrift des § 24 steht einer konkursmäßigen A n f e c h t u n g der Vormerkung als solcher oder des durch dieselbe gesicherten Anspruchs nicht entgegen (§§29ff., 35, 42). Auch eine Anfechtung wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung (§§ 119ff., 123f., 142f. BGB) kann in Betracht kommen. Siehe unten Anm. 18. m . Inhalt des § 24 1. Der zur Zeit der Konkurseröffnung begründete Anspruch auf Änderung der Lage des Buchrechts, wie ihn der § 24 voraussetzt, würde ohne den Vormerkungsschutz und unbeschadet des §17 e i n e b l o ß e K o n k u r s f o r d e r u n g sein ( § 3 1). So sind Ansprüche auf Übereignung oder Rückübereignung eines Grundstücks — etwa aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus Vermächtnissen — als gewöhnliche Konkursforderungen in Geld anzumelden (§ 69), auf die Konkursdividende beschränkt (§§3, 12), dem Verbote der Sondervollstreckung (§14) und den Rechtswirkungen eines Zwangsvergleichs (§ 193) unterworfen. Der Konkursverwalter könnte das Grundstück ungeachtet der Verbindlichkeit des Gemeinschuldners zur Auflassung oder Rückauflassung lastenfrei an einen Dritten veräußern. Bei Ansprüchen aus beiderseits unerfüllten gegenseitigen Schuldverhältnissen z . B . Kauf- und Tauschverträgen würden die §§17, 59 Nr. 2 eingreifen [darüber Anm. 15, 22f.]. Der Wert der Vormerkung liegt nun darin, daß sie den A n w ä r t e r ü b e r den S t a n d der K o n k u r s g l ä u b i g e r erh e b t : er k a n n a u c h v o m K o n k u r s v e r w a l t e r des V e r p f l i c h t e t e n d i e j e n i g e Befriedigung v e r l a n g e n , die i h m a u ß e r h a l b des K o n k u r s e s ge-

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Inhalt des § 24

§ 24 Anm. 14,15 b ü h r t . Der Konkursverwalter hat sonach für Rechnung der Konkursmasse die zur Bewirkung der geschuldeten Leistung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. So hat der Konkursverwalter ζ. B. bei der B i g e n t u m s v o r m e r k u n g Auflassung und Eintragungsbewilligung zu erklären. Den schon beim Abschluß eines Kaufvertrags unter W i e d e r k a u f s v o r b e h a l t bedingt [Anm. 7] entstehenden Anspruch auf Rückübereignung hat der Konkursverwalter des Verpflichteten im Falle der Vormerkung ebenfalls durch Abgabe der Willenserklärungen zu erfüllen, die Rückauflassung und Rückbuchung erfordern (RG 1927 JurRundsch. Nr. 574). Man streitet darüber, ob die V o r m e r k u n g im K o n k u r s e als Ab- 14 s o n d e r u n g s r e c h t oder als A u s s o n d e r u n g s r e c h t wirke. Der Streit läßt sich darum nicht sicher entscheiden, weil die rechtliche Natur der Vormerkung selber umstritten und nicht restlos unter einen anderen Begriff zu bringen ist. Gegen die Annahme eine Aussonderungsrechts spricht, daß der durch die Vormerkung geschützte den Anspruch erhebt, aus der Masse eine Sache oder ein Recht sich übertragen zu lassen, im Gegensatz zu der Aussonderung, die Massezugehörigkeit des Gegenstandes selber zugrunde legt. Gegen die Auffassung als Absonderungsrecht spricht der Umstand, daß der Berechtigte nicht an einen Gegenstand zur Befriedigung wegen eines anderen Anspruchs sich hält, die Haftung des Gegenstands geltend macht, sondern daß er auf den Gegenstand selber einen Anspruch hat, so daß die Lage wesentlich anders als bei Absonderungsrechten ist. Erst nach Erfüllung des vorgemerkten Anspruchs entstehen echte Aussonderungs- oder Absonderungsrechte. Aber der Streit hat keine praktische Bedeutung für das Konkursverfahren. Für ein (regelwidriges) Aussonderungsrecht Jäger 6./7. Aufl. Anm. 14, für Absonderungsrecht Mentzel-Kuhn Anm. 6, RG 78, 75, RGKomm. zu § 883, Anm. 13, Biermann Sachenrecht zu § 883, Anm. 5c, Oberneck S. 447. Im Falle der Pfandvormerkung kann der Vorgemerkte zugleich (ζ. B. mit 15 einer Kaufpreis- oder Darlehensforderung) Konkursgläubiger sein (§64). Der d u r c h V o r m e r k u n g g e s i c h e r t e A n s p r u c h s e l b s t a b e r (ζ. B. der Anspruch auf Bestellung der Hypothek) i s t dem §24 z u f o l g e keine Konkursforderung. N a m e n t l i c h s i n d auf ihn die §§12, 14, 61ff., 138ff., 193 una n w e n d b a r . Ebenso Mentzel-Kuhn Anm. 3, Böhle-Stamschräder Anm. 4. Vorgemerkte Ansprüche, besonders auf Bestellung oder Aufhebung begrenzter Rechte an einem jetzt zur Masse gehörenden Grundstück, aber auch auf Übereignung eines solchen, können daher während des Konkurses gegen den Konkursverwalter im Prozeßweg erhoben und vollstreckt werden (§§ 894ff. ZPO). War ein solcher Anspruch schon vor dem Konkurse gegen den nachmaligen Gemeinschuldner anhängig geworden, so muß mit Rücksicht auf die dingliche Wirksamkeit der Vormerkung für die A u f n a h m e des unterbrochenen Rechtsstreits (§ 240 ZPO) der Grundsatz des § 11 maßgebend sein. Ist der vorgemerkte Anspruch auf die dingliche Rechtsänderung b e t a g t , so wird er als solcher nicht mit Konkurseröffnung fällig (§65). So ζ. B. nicht der noch jahrelang betagte Anspruch des Vermächtnisnehmers auf Übereignung eines Grundstücks; aber der Konkursverwalter des Beschwerten kann über das Grundstück nur unbeschadet der Eigentumsvormerkung verfügen [Anm. 16]. Siehe übrigens auch §65 Anm. 4. Ein a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e r Anspruch steht, wenn er durch Vormerkung gesichert ist, nicht unter den Bestimmungen der §§ 67, 154, 156, 168. Das ist namentlich deshalb von Belang, weil mit Rücksicht auf den § 925 II BGB Vormerkungen zur Sicherung betagter oder bedingter Übereignungsansprüche eine große Rolle spielen. Siehe Anm. 20. Eine P r ü f u n g u n d F e s t s t e l l u n g des gesicherten Anspruchs nach Maßgabe der §§141 ff. findet nicht statt. Beruht der vorgemerkte Anspruch auf einem g e g e n s e i t i g e n , bei Konkursbeginn beiderseits unerfüllten Schuld Verhältnisse, so würde er (ζ. B. als Anspruch auf Übereignung eines gekauften und noch nicht vollständig bezahlten Grundstücks) nach der allgemeinen Vorschrift des § 59 Nr. 2 ein Masse367

§ 24 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anni. 16 gläubigerreeht bilden. Allein die Wahlbefugnis des Verwalters (§17) versagt hier: er muß den vorgemerkten Anspruch erfüllen [Anm. 22], Auch die sonstigen Sätze der M a s s e a n s p r ü c h e (§§ 60, 172, 191, 205) eignen sich n i c h t zur Anwendung auf den vorgemerkten Anspruch. Sie werden durch die S o n d e r v o r s c h r i f t des § 24 verdrängt. Entfällt der Schutz der Vormerkung (z. B. infolge Verzichts), so gelten die Regelsätze der Konkursforderungen oder der Masseansprüche. Auch eine F r e i g a b e [§ 6 Anm. 26f.] des Gegenstandes der Vormerkung schaltet den §24 aus: der Vorgemerkte hat fortab den Vollzug der dinglichen Rechtsänderung vom Gemeinschuldner persönlich zu verlangen. E i n w e n d u n g e n gegen den Anspruch: Anm. 18ff. Was den G e r i c h t s s t a n d für Klagen aus der Vormerkung anlangt, so ist mit Rosenberg § 35 III, 2 a und Stein-Jonas-Schönke zu §24 111, 2a eine Unterscheidung dahin zu machen: Handelt es sich um den durch Vormerkung geschützten Anspruch gegen den Verpflichteten, also um den nach wie vor persönlichen Anspruch, so kommt ZPO § 26 in Betracht. Handelt es sich um die Ansprüche gegen Dritte gemäß § 883 BGB, bei denen sich die dingliche Wirkung der Vormerkung zeigt, so kann man von einem dinglichen Recht sprechen und demgemäß den § 24 ZPO anwenden. Vgl. OLG 20, 289, Baumbach-Lauterbach § 242 Β ; ζ. T. a. A. RG 52, 42, Jaeger 6./7. Aufl. Anm. 15. V e r f ü g t der K o n k u r s v e r w a l t e r , weil er etwa den vorgemerkten Anspruch für unbegründet hält [Anm. 17], u n g e a c h t e t der V o r m e r k u n g über das Grundstück oder Recht der Masse (das Grundbuch ist nicht gesperrt), so ist seine Verfügung insoweit unwirksam, als sie den vorgemerkten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde (§ 883 II BGB). Dies gilt — anders als im Falle des § 1098 BGB [Anm. 4] — auch von einer Veräußerung im Wege der Zwangsversteigerung (§126). Ob der §48 (§172) ZVG Eigentumsvormerkungen trifft, ist streitig und hier nicht zu prüfen. Soweit der auf der vormerkungswidrigen Verfügung beruhende Erwerb unwirksam ist, kann der Vorgemerkte vom dritten Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder der Löschung verlangen, die zur Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs erforderlich ist (§ 888 I BGB). Hat etwa der Konkursverwalter ungeachtet einer Eigentumsvormerkung eine Hypothek am Grundstück bestellt, so kann der Vorgemerkte •— den Bestand seines Anspruchs wider den Schuldner vorausgesetzt — vom Hypothekengläubiger selbst verlangen, daß er zur Löschung der Hypothek seine Zustimmung erkläre. Der vorgemerkte Anspruch (im Beispiel auf Übereignung) ist nach wie vor gegen den Verpflichteten geltend zu machen. Die Wirksamkeit dieses Anspruchs im Konkurse des V e r p f l i c h t e t e n (ζ. B. Verkäufers) stellt der § 24 fest. Vom Konkursverwalter des Verkäufers hat der Vorgemerkte die „Auflassung" zu beanspruchen. Der im § 888 I BGB anerkannte besondere Anspruch gegen den Dritterwerber (im Beispiel auf Löschungsbewilligung) bildet einen Ausfluß der infolge der Vormerkung zugunsten des Anwärters eingetretenen Veränderung der dinglichen Rechtslage [Anm. 2] und dringt daher als dinglicher Anspruch auch im Konkurse des E r w e r b e r s durch. Zust. RGR Kommentar §888 Anm.1, Planck-Strecker § 888 Anm. 2 mit Verw.,Mentzel-Kuhn Anm. 5, im Ergebnis auch Rosenberg S. 365, 368. Da im Beispiel die Hypothekbestellung dem Vorgemerkten gegenüber,,unwirksam" ist (§ 883 II BGB), bildet der Löschungsanspruch nicht etwa nur eineschuldrechtlicheVerschaffungsforderung. Er hat Aussonderungskraft als besonderer Fall des allgemeinen Grundbuchberichtigungsanspruchs aus§ 894 BGB (vgl. Gierke a. a. Ο. Ν. 162, Güthe-Triebel a. a. O. § 25 Anm. 36mit Verw.). Nicht anders liegen dieDinge, wenn der Konkursverwalter das Grundstück ungeachtet der Eigentumsvormerkung einem Dritten übereignete: vom Konkursverwalter hat der Vorgemerkte nach wie vor auf Grund des § 24 KO mit § 883 II 2 BGB (nicht auf Grund des § 59 Nr. 1 KO) die Übereignung des zugunsten des gesicherten Anspruchs immer noch als massezugehörig geltenden Grundstücks, vom eingetragenen Dritten aber auf Grund des § 888 I BGB Zustimmung (§ 19 GBO) dahin zu beanspruchen, daß er — der Vorgemerkte —

Inhalt des § 24

§ 24 Anm. 17, 18 als Eigentümer eingetragen werde. Auch hier hat der Anspruch gegen den Dritten Aussonderungskraft. In allen Fällen ist daran festzuhalten, daß der § 24 s e l b s t n u r f ü r den K o n k u r s des V e r p f l i c h t e t e n , n i c h t f ü r den K o n k u r s des D r i t t e r w e r b e r s gilt. Ist infolge Versteigerung des Grundstücks der durch Vormerkung gesicherte Anspruch auf Abtretung einer Hypothek nicht mehr durchführbar, so tritt an seine Stelle der Anspruch des durch die Vormerkung geschützten auf den Erlös (RW 145, 347; Böhle-Stamschräder Anm. 6). War die nach § 883 II B G B unwirksame Verfügung schon v o r Konkurs- 17 beginn vom nochmaligen Gemeinschuldner getroffen worden, so kann die Anwendbarkeit des § 24 zweifelhaft sein. Besteht freilich die unwirksame Verfügung in einer B e l a s t u n g , also ζ. B. in einer ungeachtet der Eigentumsvormerkung betätigten Hypothekbestellung, so gehört das Grundstück selbst noch zur Masse, der Vorgemerkte hat also seinen Übereignungsanspruch wie in den Fällen der Anm. 16 nach § 24 gegen den Konkursverwalter zu erheben und vom Hypothekengläubiger die Löschungsbewilligung nach § 888 I B G B zu beanspruchen. War aber das mit der Vormerkung behaftete Grundstück oder Recht vor dem Konkurs übertragen, also etwa das Grundstück vormerkungswidrig einem Dritten aufgelassen worden, so scheint der § 24 nicht zuzutreffen. Denn der mit der Vormerkung behaftete Gegenstand gehört solchenfalls „dem Gemeinschuldner" schon bei Konkursbeginn nicht mehr. Der vorgemerkte Anspruch selbst (ζ. B. der Anspruch des Käufers auf Auflassung) richtet sich nach wie vor gegen den Schuldner (Verkäufer), nicht gegen den Dritterwerber. Sollte er eine bloße, gemäß § 69 in Geld anzumeldende Konkursforderung bilden ? Alsdann könnte der Vormerkungsschutz, der selbst Verfügungen des Konkursverwalters widersteht, durch Verfügungen des Schuldners vor dem Konkurse vereitelt werden. Oder sollte etwa der Vorgemerkte seinen Anspruch gegen den Gemeinschuldner außerhalb des Konkurses zu verfolgen haben? Ersteres wäre offenbar widersinnig, letzteres — ganz abgesehen vom Grundsatze des § 12 — schon darum bedenklich, weil der Vorgemerkte möglicherweise eine Gegenleistung (den Kaufpreis) zur Masse schuldet, die der Verwalter nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 17, 59 Nr. 2) nur gegen die Leistung des Gemeinschuldners erheben kann. Dem Wesen der Vormerkung und dem Zwecke des § 24 wird auch hier die in Anm. 15 dargelegte Sonderstellung des vorgemerkten Anspruchs gerecht. Wie der § 1 9 3 Satz 2 müssen die §§24, 11 a n w e n d b a r sein. Zu diesem Ergebnisse leitet der § 883 II B G B . Denn danach ist die verbotswidrige Verfügung insoweit u n w i r k s a m , als sie den vorgemerkten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Im Interesse des Vorgemerkten — freilich nicht im Interesse dritter Personen (dies bedeutet die sog. Relativität des Vormerkungsschutzes) — wird die Rechtslage so beurteilt, als g e h ö r t e der vormerkungswidrig veräußerte Gegenstand n o c h zum V e r m ö g e n des V e r ä u ß e r e r s und damit zum Bereiche der Zwangsvertretung des Konkursverwalters. Von diesem Standpunkt aus dürfte auch die Fassung des § 24 seiner Anwendung nicht entgegenstehen. Zust. Biermann Sachenrecht 3 § 883 Anm. 5c a, Wolff KO 2 S. 151. 2. D e r K o n k u r s v e r w a l t e r des V e r p f l i c h t e t e n m u ß an d e s s e n S t e l l e den 18 v o r g e m e r k t e n A n s p r u c h s o , a b e r a u c h n u r so e r f ü l l e n , wie ihn a u ß e r h a l b des K o n k u r s e s d e r V e r p f l i c h t e t e s e l b s t zu e r f ü l l e n h ä t t e . Darum hat der Konkursverwalter auch die Einwendungen geltend zu machen, die dem vorgemerkten Anspruch entgegenstehen (wegen solcher Einwendungen siehe Fuchs LZ 1914 Sp. 143). Erlischt der Anspruch ( z . B . nach §142 BGB), so kann die von ihm erzielte Rechtsänderung sich nicht mehr vollenden. Damit wird auch die dingliche Sicherung hinfällig. Fortab steht dem Gemeinschuldner ein zur Konkursmasse gehörender und darum vom Konkursverwalter auszuübender (§ 6) Grundbuchberichtigungsanspruch des Inhalts zu, daß der Vorgemerkte die Löschung der Vormerkung bewillige (§ 894 B G B , §§ 22, 29 GBO). Der Berichtigungsanspruch dringt im Konkurse des Vorgemerkten als Aus24

Jaeger, Konkureordnung, 8. Auf]

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§ 24 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 19—23 sonderungsanspruch durch (§ 43). Wegen der Art des Anspruchs siehe auch RG Bd. 81 289. Der § 886 BGB sieht einen entsprechenden Rechtsschutz des von der Vormerkung Betroffenen für den Fall vor, daß der vorgemerkte Anspruch zwar nicht erloschen, aber mit einer d a u e r n d e n E i n r e d e (ζ. B. auf Grund der §§ 222, 821, 853 BGB oder kraft einer Anfechtbarkeit im Sinne der §§ 29 ff. KO) behaftet ist. Alsdann hat der Vorgemerkte die Vormerkung zu „beseitigen", also ihre Löschung nicht nur zu bewilligen, sondern auch zu beantragen. Dieser Löschungsanspruch geht daher noch über den Berichtigungsanspruch hinaus. Im gleichen Sinne wie dieser hat auch jener Aussonderungskraft im Konkurse des Vorgemerkten, da der dingliche Erfolg der Vormerkung hinfällig geworden ist. Das entspricht dem Wesen der Vormerkung, die doch nur ein unselbständiges und vorläufiges Mittel zur Sicherstellung der — hier dauernd ausgeschlossenen — Anspruchserzwingung bildet. Dieselbe Kraft äußert der Anspruch aus § 1169 BGB. Im Ergebnis ebenso Planck-Strecker § 886 Anm. 5 mit Verw., Strohal IheringsJahrb. 59 S. 191f., Rosenberg a. a. 0. S. 358 (trotz S. 356). Nicht hierher gehört das dem V e r w a l t e r nach § 17 zustehende Wahlrecht [Anm. 22], 19

Verliert die Vormerkung ihre Kraft, dann erstarken Verfügungen, die der Konkursverwalter im Widerstreit mit dem gesicherten Ansprüche getroffen hatte (§883 II BGB), zu voller Wirksamkeit [Anm. 16]. Das Zustandekommen der vorgemerkten Rech+sänderung ist nun vereitelt. Darum tritt an Stelle einer wegfallenden Hypothekenvormerkung nicht etwa eine zur Masse gehörende vollendete Eigentümergrundschuld (RG Bd. 66 263, Mentzel-Kuhn Anm. 5).

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In Ausübung der Rechte des Verpflichteten kann der Konkursverwalter gegenüber dem Eintragungs- oder Löschungsbegehren des Gläubigers nicht nur dauernde [Anm. 18], sondern auch a u f s c h i e b e n d e Einreden geltend machen, die dem Gemeinschuldner gegen den vorgemerkten Anspruch zustehen. So ζ. B. die Einrede, daß die Auflassung vertragsgemäß erst nach Zahlung des Kaufpreises verlangt werden dürfe. Ebenso steht dem Konkursverwalter die Verteidigung offen, der vorgemerkte Anspruch sei von vornherein oder kraft nachträglicher Stundung betagt oder er sei aufschiebend bedingt. Über die Unanwendbarkeit der §§ 65, 67 siehe oben Anm. 15. IV. Verhältnis des § 24 zu den §§ 16 und 17

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1. Da die Vormerkung noch für die Zeit nach Konkursbeginn den Vollzug einer

dinglichen Rechtsänderung zu Lasten der Konkursmasse gewährleistet, bedeutet der § 24 eine sehr erhebliche Einschränkung des § 15. 22

2. Wie die Stellung des §24 im Systeme des Gesetzes („Zweiter Titel: Erfüllung der Rechtsgeschäfte") beweist, enthält die Vorschrift auch eine Abweichung von der an der Spitze des Titels stehenden Regel des § 17. Die bestimmten und ganz allgemein lautenden Worte des § 24 „so k a n n der G l ä u b i g e r von dem Konk u r s v e r w a l t e r die B e f r i e d i g u n g seines A n s p r u c h s v e r l a n g e n " haben in diesem Zusammenhang offenbar den Sinn einer A u s n a h m e von der Vorschrift des vorausgehenden §17, der bei einem beiderseits unerfüllten gegenseitigen Schuldvertrage dem Gegner des Gemeinschuldners das Recht, Erfüllung zu begehren, versagt [§ 17 Anm. 49, 52],

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Das Ergebnis entspricht der Billigkeit. Angenommen: A hat ein Wohnhaus an Β zu dem nach Lage der Verhältnisse sehr hohen Preis von 50 000 RM verkauft. Β zahlt 25000 RM an und bezieht das Haus. Die Auflassung kann aus irgendeinem Grunde (vielleicht weil erst noch eine Vermessung vorzunehmen ist) nicht sofort erfolgen. Zur Sicherung des Anspruchs auf Übereignung wird aber eine Vormerkung eingetragen. Nun gerät A in Konkurs. Der Kauf ist beiderseits noch nicht vollständig erfüllt. Sollte hier der Konkursverwalter befugt sein, die

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Verhältnis des § 24 zu den §§ 15 und 17

§ 24 Anm. 24—26 Erfüllung abzulehnen, das Grundstück ungeachtet der Vermerkung abermals zu verkaufen (mit dem Erfüllungsanspruche würde die Vormerkung hinfällig, also auch der § 883 II mit § 888 BGB unanwendbar werden) und den Β auf die Konkursdividende für die Schadensersatzforderung nach §17 zu verweisen? Sollte die „dingliche" Sicherungskraft der Vormerkung gerade im Hauptfalle des gegenseitigen Vertrags am Rechte der persönlichen Gläubiger scheitern? Unserer Ansicht folgt das RG (v. 15.1.1927 JurRundsch. Nr. 574) und die herrschende Lehre (ζ. B. Wolff KO 2 Anm. 3, Fuchs S. 118, Planck-Strecker § 883 Anm. 3c, v. Staudinger-Kober § 883 Anm. 6b, RGRKomm. § 883, Anm. 13, Mentzel-Kuhn Anm. 3, Biermann BGB3 § 883 Anm. 5ca, Oberneck I S. 447). Gegenrechte des Gemeinschuldners übt der Konkursverwalter aus [Anm. 20]. Desgleichen eine etwaige Rücktrittsbefugnis (ζ. B. nach § 328 BGB). Versagt somit das im Regelfalle des § 17 Platz greifende Wahlrecht des 24 Konkursverwalters gegenüber vorgemerkten Ansprüchen auf Änderung der dinglichen Rechtslage, so darf andrerseits aus den Worten des § 24 „der Gläubiger k a n n von dem Konkursverwalter die Befriedigung verlangen" zweifellos nicht gefolgert werden, daß der V o r g e m e r k t e seinerseits die Wahl zwischen Erfüllung und Rücktritt habe. Der § 24 besagt, daß der Vorgemerkte ein erzwingbares Recht auf die geschuldete Leistung selber hat, daß er sich nicht mit konkursmäßiger Berücksichtigung zu begnügen braucht. Seine etwaige Gegenleistung muß er so, wie er sie schuldet, meist also Zug um Zug, vielleicht sogar vorgängig (bei ausreichendem Vormerkungsschutze trifft der § 321 BGB nicht zu) an den Konkursverwalter bewirken. Der § 17 wird durch den § 24 verdrängt nur für den vorgemerkten, auf 25 Änderung der Buchrechtslage gerichteten Vertragsanspruch selbst, n i c h t etwa auch für solche Forderungen aus schwebenden Gegenseitigkeitsverträgen, denen das durch die Vormerkung geschützte dingliche Recht (ζ. B. die zu bestellende Hypothek) eine Sicherheit bieten soll. Hatte der Unternehmer eines Bauwerks für seine Geldforderungen aus dem noch beiderseits unerfüllten Werkvertrag vor dem Konkurs eine Sicherungshypothek am Baugrundstück des jetzigen Gemeinschuldners vormerken lassen (§ 648 BGB), so schließt die Pfandvormerkung natürlich nicht aus, daß der Verwalter nach § 17 die Erfüllung des W e r k v e r t r a g s ablehnt. Die vorgemerkte Hypothek deckt aber alsdann auch den Schadensersatzanspruch, der an Stelle der Erfüllungsforderung des Unternehmers tritt und den Rechtsgrund für die Vormerkung unter fortdauernder Anwendbarkeit des § 24 aufrechterhält,ebensoMentzel-KuhnAnm.3.Fällt ihrRechtsgrund ersatzlos weg,weil der vorgemerkte Gläubiger infolge der Erfüllungsablehnung des Verwalters Schaden überhaupt nicht erleidet, dann kann der Verwalter die Vormerkung löschen lassen [Anm. 7 a. E.]. Für den als Vormerkung einer Bauhypothek zugunsten der Bauforderungen wirkenden Β au v e r m e r k (§11 BauFG,1909) ergeben sich Zweifel, weil der §20BauFG als Bauforderung nur den Anspruch eines Baugläubigers,,auf die in Geld vereinbarte Vergütung" bezeichnet. Auch hier aber muß nach dem Zwecke des Gesetzes angenommen werden, daß die als Ersatz des Erfüllungsanspruchs erwachsende Schadensforderung des Baugläubigers ebenfalls durch die Bauhypothek gedeckt ist. Hillig-Hartung BauFG (1911) § 20 Anm. 6. — Verhältnis zum § 26 dort Anm. 8. Zusatz. Fremde Rechte. In Ö s t e r r e i c h können nach § 13 KO ν. 1914 Vormerkun- 26 gen auch noch nach der Konkurseröffnung „bewilligt und vollzogen" werden, wenn der Rang der Eintragung sich nach einem vor dem Konkurse liegenden Zeitpunkte bestimmt. Was aber die „Rechtfertigung" von Vormerkungen (§§41ff. GrundbuchG) betrifft, so greifen die §§ 3 I, 6 II KO ein. Bartsch-Pollak KO 2 § 13 Anm. 9 mit Verw. (das vorgemerkte Buchrecht gilt als durch die Rechtfertigung der Vormerkung „bedingt"). So auch in U n g a r n (vgl. §§ 94—103 ung. GBO). Doch wird aus § 13 der ung. KO gefolgert, daß der Konkurs die Wirksamkeit einer solchen Vormerkung nicht berührt. Zsögöd § 13 Ν. 1. Vgl. für Holland a. 35. Vgl. § 17 Anm. 66. 24*

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§25

An m. 1—4

Erfüllung der Rechtsgeschäfte § 3 5

Soweit rttcksichtlieh einzelner, dnrch die § § 18—24 nicht betroffener Rechtsverhältnisse das bürgerliche Recht besondere Bestimmungen über die Wirkung der Eröffnung des Konkursverfahrens enthält, kommen diese Bestimmungen zur Anwendung. M a t e r i a l i e n : Motive I Bd. 1 S. 111 ff., Motive II S. 84ff., Protokolle S. 19, 149. 153H., 202 MzEG. S. I l l , P. VI S. 762, Begründung S. 32.

Übersieht: Λ. Bedeutung Anm. 1 —4 lnsbes. Versicherungsrecht Anm. 3 B. Einfluß der Konkureeröffnung auf Privatrechtsverhältnisse Anm. 5 —31 I. Gesellschaften und Verbandspersonen Anm. 5 - 1 0 lnsbes. Gesellschaften Anm. 5—7 Vereine Anm. 8 - 1 0

II. Familienrechtliche Verhältnisse Anm. 11 - 1 3 III. Unterbrechung der Verjährung Anm.14 - 2 1 NachlaJOkonkurs Anm. 22 - 2 3 C. Einfluß des Konkurses auf die staatsbürgerliche Stellung des Gemeinschuldners Anm. 2 4 - 2 8

I. Hiernach ist zu u n t e r s c h e i d e n : 1. F ü r ein R e c h t s v e r h ä l t n i s , das u n t e r die §§18—24 f ä l l t , kommen ausschließlich diese B e s t i m m u n g e n in B e t r a c h t . Daß ein späteres Reichsgesetz Abweichungen von den §§ 18—24 verordnen kann, versteht sich von selbst. Dem Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. 8.1896 gegenüber ist die Konkursordnung in der Neufassung v. 17. 5.1898, und zwar als einheitliches Gesetz lex posterior. i . F ä l l t das R e c h t s v e r h ä l t n i s nicht unter die §§ 18—24, so kommen Sondervorschriften des bürgerlichen Rechts über die W i r k u n g der K o n k u r s e r öffnung auf die E r f ü l l u n g und den B e s t a n d des R e c h t s v e r h ä l t n i s s e s zur Anwendung, und zwar reichsrechtliche [Anm. 6ff.] oder — aber nur auf den der Landesgesetzgebung vorbehaltenen Gebietsteilen — landesrechtliche Normen. Solche reichs- oder landesrechtlichen Normen können also der allgemeinen Regel des § 17 gegenüber Besonderheiten aufstellen. Im folgenden sollen unter Β die wichtigsten Wirkungen der Konkurseröffnung auf den Bestand und die Erfüllung einzelner Privatrechtsverhältnisse kurz dargestellt werden (vgl. dazu Seuffert S. 235ff.). Anhangsweise wird unter C ein Überblick über den Einfluß des Konkurses auf die staatsbürgerlichen Rechte des Gemeinschuldners gegeben. Die Darstellung beschränkt sich in der Hauptsache auf rechtliche Vorschriften. B. Einfluß der Konkurseröffnung' auf einzelne Privatreehtsverhältnisee I. Verslcherungsrecht Das R e i c h s r e c h t hat für Versicherungsverhältnisse zunächst mit dem § 77 III VAG eingegriffen, demzufolge unmittelbar durch die Eröffnung (§ 108) des Konkurses der L e b e n s v e r s i c h e r u n g s a n s t a l t die Lebensversicherungsverhältnisse erlöschen, die Versicherten aber ein Konkursvorrecht auf die Deckungsrücklage (§ 80) erlangen [§ 61 Anm. 5f.]. Dasselbe gilt für Unfall- und Krankenversicherung (§ 12) gemäß § 79. Der § 13 W G stellte sodann vorbehaltlich der besonderen Vorschriften des VAG den allgemeinen, namentlich für die S c h a d e n s v e r s i c h e r u n g maßgebenden Grundsatz auf: V e r s i c h e r u n g s v e r h ä l t n i s s e endigen mit dem Ablauf eines Monats seit der E r ö f f n u n g des Konkurses (§108 KO) über das Vermögen des Versicherers; bis zu diesem Zeitpunkt, freilich auch nur bis dahin, bleiben sie der Konkursmasse gegenüber wirksam, es sei denn, daß die Versicherung etwa an sich schon früher abläuft. Die Beendigung wirkt ohne weiteres auch gegenüber den Hypothekengläubigern bei der Gebäude-Feuerversicherung (§ 100 I 2 W G ) . Die einmonatige Fortdauer des Versicherungsverhältnisses dient zunächst dem Interesse des Versicherten, dem sie die Möglichkeit offen halten soll, inzwischen

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Versicherungsrecht

§ 25

Anm. 4 eine neue Versicherung zu schließen. Darum stellt einer Vereinbarung früheren Erlöschens des Versicherungsverhiiltnisses rechtlich wohl nichts entgegen, wahrend die Konkursmasse des Versicherten über jenen Monat hinaus durch den Versicherungsvertrag nicht gebunden werden kann [§ 17 Anm. 'i0, § 20 Anm. 2]. Der einstweilige Fortbestand des Versicherungsverhältnisses birgt für den Versicherten den erheblichen Vorteil, daß sein Vertragsanspruch auf Grund eines binnen der Monatsfrist eintretenden Versicherungsfalles Masseschuldanspruch im Sinne des § 59 Nr. 2 KO ist, während — abgesehen vom § 61 VAG — Ansprüche aus einem v o r dem Konkurs eingetretenen Versicherungsfalle bloße Konkursforderungen bilden. Andrerseits erhält die Masse von sämtlichen Versicherungsnehmern noch die Prämien für diesen Monat. Prämienvorauszahlungen für eine spätere Zeit darf der Versicherungsnehmer auch nur unter Abzug der für diese Zeit aufgewendeten Kosten (besonders der Abschluß- oder Einkassierungsprovisionen an den Agenten) zurückfordern (§ 40 III W G ) . Soweit der § 13 W G nicht eingreift, kann auf Grund eines vor dem Konkurse des Versicherers abgeschlossenen Vertrags eine Konkursforderung des Versicherungsnehmers auch dann noch erwachsen, wenn der Versicherungsfall erst nach Konkursbeginn eintritt [ § 3 Anm. 18], So in Fällen der R ü c k v e r s i c h e r u n g (§186 W G ) . Auch die S e e v e r s i c h e r u n g wird durch den Konkurs des Versicherers nicht schon von Rechts wegen gelöst (§ 186 W G ) . Vielmehr soll es hier beim § 898 HGB bewenden. Danach kann bei der Seeversicherung der Versicherte im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Versicherers — die im Konkurse regelmäßig, wenn auch nicht immer vorliegt [§ 102 Anm. 2ff.] — entweder vom Vertrag im ganzen zurücktreten und die volle Prämie zurückfordern (bloße Konkursforderung, § 26 Satz 2 KO) oder einbehalten oder aber „auf Kosten des Versicherers" eine Deckungsversicherung nehmen. Solange der Versicherte sein Wahlrecht noch nicht ausgeübt, also weder den Rücktritt erklärt noch die Deckungsversicherung genommen hat, kann ihm der Konkursverwalter des Versicherers durch Bestellung einer genügenden Sicherheit zuvorkommen (§ 898 Satz 2 HGB, §59 Nr. 2 KO). Der Versicherte braucht aber nicht etwa die Wahl des Konkursverwalters nach § 17 abzuwarten. Vielmehr folgt aus § 25, daß der § 17 gegenüber dem § 898 HGB schlechthin unanwendbar bleibt. Im Falle der Deckungsversicherung kann der Versicherte seinen Anspruch auf Erstattung der Deckungsversicherungskosten (§ 898 Satz 1 HGB) gegen die Prämienforderung der Konkursmasse aufrechnen (§§ 53, 54 1, III KO). Der § 55 KO steht dieser Aufrechnung nicht entgegen. RG Bd. 52 405. F ü r d e n K o n k u r s des Versicherungsnehmers beläßt es das W G im allgemeinen bei der Regel des §17. Der Konkursverwalter des Versicherungsnehmers kann also, wenn der Versicherungsvertrag noch beiderseits unerfüllt ist, zwischen Erfüllung und Nichterfüllung wählen und hat ersternfalls Prämien auf diejenigen Zeitabschnitte, für die er Erfüllung verlangt, nach § 59 Nr. 2 als Masseschulden zu bezahlen, während letzternfalls der Versicherer auf die Verfolgung eines etwaigen Ersatzanspruchs als Konkursgläubiger (§ 26 Satz 2 KO angewiesen ist. Zum Erfüllungsverlangen ist der Verwalter bei massezugehörigen Versicherungsverhältnissen [§ 1 Anm. 57] ohne Rücksicht darauf ermächtigt, ob die Fortsetzung des Verhältnisses der Masse einen Vorteil bietet (RG Bd. 52 53). Entscheidet er sich bei einer Wiederkehrversicherung für Nichterfüllung, weil die Konkursmasse an der Aufrechterhaltung des Vertrags — etwa an einer Versicherung der Arbeitsfähigkeit des Schuldners gegen Unfall — kein Interesse hat, so steht nichts entgegen, daß mit der nächsten Periode der Gemeinschuldner persönlich das Versicherungsverhältnis aufnimmt, also die ferneren Prämien aus konkursfreien Mitteln entrichtet. Dann kommt ein n e u e r Vertrag unter den alten Bedingungen zustande. Tritt jetzt erst der Versicherungsfall ein, so gehört der Anspruch auf die Versicherungssumme zum konkursfreien Vermögen. Die Notwendigkeit des Neuabschlusses einer Versicherung wird erspart, wenn der Verwalter die Rechte der Masse aus dem Versicherungsverhältnise dem erfüllungsbereiten Gemeinschuldner im allseitigen Einverständnisse freigibt [§ 17

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§ 25 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 5 Anm. 51]. Siehe RG a. a. O., Lederle Lebensversicherung (1913) S. 173 N. 5, Hagen a. a. Ο. V I I I 2 S. 550. Damit der Konkursverwalter des Versicherungsnehmers Gelegenheit habe, rechtzeitig eine im Interesse der Masse liegende neue Versicherung zu schließen, soll sich nach der zwingenden Vorschrift des § 14 W O der Versicherer auf die Vertragsabrede, daß der Konkurs des Versicherungsnehmers das Versicherungsverhältnis unmittelbar beendige oder dem Versicherer die Befugnis zur Kündigung ohne Einhaltung einer wenigstens einen Monat betragenden Frist verleihe, nicht gegen den Willen des Konkursverwalters berufen dürfen. Jenseits dieser Grenzen können die Parteien die Lösbarkeit des Vertrags festlegen. Wegen der §§ 157, 77 W G siehe § 49 Anm. 12, 46. Bei der Versicherung auf G e g e n s e i t i g k e i t bedingen Mitgliedschaft und Versicherungsverhältnis einander. Darum hat der Versicherte als Mitglied auch die Last der ihm selber zustehenden Gläubigerrechte zu tragen. §§ 20, 26, 51 VAG; vgl. auch RG Bd. 11 182, J W S. 423 Nr. 26. Auch die durch Aufnahme in einen Gegenseitigkeitsverein begründete Versicherung stellt im Sinne des § 17 ein gegenseitiges Schuldverhältnis dar. Vgl. Zeigner [§ 1 Anm. 56] S. 33 ff. gegen Kirchberger ZHR 68 S. 175. Wegen des V e r l a g s v e r t r a g s (a. 76 EGBGB) siehe § 17 Anm. 56ff. II. Gesellschaften and Yerbandspersonen 1. D u r c h die E r ö f f n u n g [Anm. 11] des K o n k u r s e s ü b e r das V e r m ö g e n eines Mitglieds wird vor allem die G e s e l l s c h a f t des b ü r g e r l i c h e n R e c h t s der „ A u f l ö s u n g " z u g e f ü h r t (§ 728 BGB). Düringer-Hachenburg-Flechtheim HGB 2 §131 Anm. 8. Auseinandersetzung: §§16,51; Fortführung der Gesellschaftsgeschäfte durch Mitgesellschafter: § 28. Das Gesellschaftsverhältnis löst sich bereits im Zeitpunkte der Konkurseröffnung, vorbehaltlich eines Wiederauflebens im Falle der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses [Anm. 10]. Doch ist der § 728 BGB abdingbar in dem Sinne, daß der ursprüngliche oder vor Eintritt des Auflösungsgrundes ergänzte Gesellschaftsvertrag das Fortbestehen der Gesellschaft „unter den übrigen Gesellschaftern", also unter Ausscheidung des Gemeinschuldners, bestimmt, wenn zwei oder mehr Gesellschafter übrigbleiben (§§ 736, 738 BGB). Bei V e r e i n e n ohne R e c h t s f ä h i g k e i t (vgl. § 54 BGB) liegt die Abrede solcher Fortdauer schon in der Vereinsbildung [§ 213 Anm. 14]. Besteht eine Gesellschaft nach dem Tode eines Gesellschafters abredegemäß mit seinem Erben fort (§ 727 I BGB), so hat die Eröffnung des Nachlaßkonkurses die Lösung der Gesellschaft nach § 728 BGB zur Folge, es wäre denn vorher schon die Fortsetzung „unter den übrigen Gesellschaftern" vereinbart worden (was hier zum Ausscheiden des Erben führte). Ist der Gemeinschuldner am Handelsgewerbe eines Dritten als s t i l l e r G e s e l l s c h a f t e r beteiligt (§ 335 HGB), so löst der Konkurs — nicht anders als der des Geschäftsinhabers — das Gesellschaftsverhältnis (RG Bd. 122 72). Hier kommt, da die stille Gesellschaft nur zwei Mitglieder hat, eine Übereinkunft nach § 736 BGB nicht in Frage (Flechtheim bei Düringer-Hachenburg § 339 Anm. 12 mit Anm. 6). Wie der Konkurs wirkt der Nachlaßkonkurs über das Vermögen des stillen Gesellschafters (vgl. §139 11 HGB). Ebenso der Konkurs über den Nachlaß des Geschäftsinhabers, wenn nach dessen Tode die stille Gesellschaft abredegemäß mit seinem Erben fortbestand. Offene H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n (§131 Nr. 5 HGB) und K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n verfallen der Auflösung, wenn ein persönlich haftender Gesellschafter oder auch nur ein Kommanditist in Konkurs gerät (§ 161 II mit §131 Nr. 5 HGB); K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n auf A k t i e n dagegen nur im ersten Falle (§ 330 I u. II HGB). In k e i n e m F a l l e erwächst aus der gesetzlichen Auflösung als solcher dem Mitgesellschafter ein im Konkurse verfolgbarer S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h . Fortdauer der Kaufmannseigenschaft : § 6 Anm. 29. Der Konkurs eines Mitreeders hat die Auflösung der R e e d e r e i nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 505 II HGB nicht zur Folge [§ 17 Anm. 1].

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Gesellschaften und Verbandspersonen

§ 25 Anm. β, 7 Den Vorschriften über die Gesellschaft — daher auch dem § 728 BGB — unterliegen auch V o r g r ü n d u n g s g e s e l l s c h a f t e n , die auf Gründung einer Aktiengesellschaft oder GmbH gerichtet sind (RG 103, 73, Baur, DRZ 50, 10). Ferner die Gründungs- oder V o r g e s e l l s c h a f t e n , wie sie bei jenen Gesellschaftsformen zwischen der Satzungserrichtung und der — konstitutiven — Eintragung im Handelsregister bestehen (RG 83, 370; 123, 24f. Baur a.a.O.). J u r i s t i s c h e Personen, besonders der rechtsfähige Verein, die A k t i e n g e s e l l s c h a f t , die G e s e l l s c h a f t mit b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g und die eingetragen eGenossenschaft, fallen beim Konkurs eines Mitglieds n i c h t schon kraft Gesetzes derAuflösung anheim. Wohl aber kann im Einzelfall, etwa bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, der Konkurs eines Gesellschafters die Erreichung des Gesellschaftszweckes unmöglich machen (Folge: §61 GmbHG) oder einen Kündigungsgrund abgeben (vgl. RG Bd. 82 292f.). Die kraft Gesetzes eintretende „ A u f l ö s u n g " bedeutet in allen diesen Fällen nicht als solche schon die sofortige Vollbeendigung der Rechtsgemeinschaft unter den Teilhabern, sondern zunächst nur eine Versetzung in den Stand der Abwickelung, beim Mitgliedskonkurse den Eintritt der „Liquidation" (§ 730 BGB, § 145 HGB). Für den Abwickelungszweck dauert die Gemeinschaft fort. Erst der Vollzug der Auseinandersetzung beendet sie. So ζ. B. auch Flechtheim a. a. O. § 131 Anm. 6, Staub-Bondi HGB 1 4 § 131 Anm. 1. Die Anmeldepflicht, die dem in Konkurs verfallenen Mitglied einer offenen Handelsgesellschaft nach § 143 HGB obliegt, ist von ihm persönlich, nicht vom Konkursverwalter zu erfüllen [§ 6 Anm. 37]. Siehe auch AG Pforzheim 1906 BadRpr. S. 53ff., Flechtheim a. a. O. § 143 Anm. 3; abw. Pinner a. a. O. § 148 Anm. 3 mit Verw. 2. D u r c h die E r ö f f n u n g des K o n k u r s e s ü b e r das V e r m ö g e n der Gesellschaft β selbst (des Verbandes) werden k r a f t Gesetzes der „ A u f l ö s u n g " zug e f ü h r t , d. h. in den Abwicklungsstand versetzt [Anm. 6, 9]: die o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t (§ 131 Nr. 3 HGB, siehe unten zu den §§ 209 bis 212), die Kommanditgesellschaft (§161 II mit §131 Nr. 3 HGB), die A k t i e n g e s e l l s c h a f t , besonders auch die Versicherungsaktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien (mit §§161 II, 131 Nr. 3), die G e s e l l s c h a f t m i t bes c h r ä n k t e r H a f t u n g (§60 Nr. 4 GmbHG), die eingetragene Genossenschaft (§101 GenG) und der eintragspflichtige Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§§ 49 VAG). Die G e s e l l s c h a f t des b ü r g e r l i c h e n R e c h t s i s t im Gegensatze zur 7 offenen Handelsgesellschaft und zum Verein ohne Rechtsfähigkeit nicht konk u r s f ä h i g . Für eine entsprechende Anwendung des §213 KO ist kein Raum. Nach § 54 BGB steht zwar der Verein ohne Rechtsfähigkeit vorbehaltlich der durch die körperschaftliche Gestaltung gebotenen Ausnahmen unter Gesellschaftsrecht, keineswegs aber die Gesellschaft unter Vereinsrecht. Gerade diejenige rechtliche Eigenschaft, der die Zulässigkeit des Konkurses jener Vereine entspricht, nämlich die Fähigkeit, wie ein R e c h t s s u b j e k t verklagt und ausgepfändet zu werden (§§ 50 II, 735 gegen § 736 ZPO), hat das Gesetz „der Gesellschaft" als solcher nicht beigelegt. Für sie fehlt es an jeder gesetzlichen Konkursregelung. Auch für einen S o n d e r k o n k u r s „der Gesellschafter" mit dem Gesellschaftsvermögen liegt die begriffliche Voraussetzung nicht vor, weil dessen „Geschlossenheit" nicht bis zur Sonderhaftung für die Gesellschaftsschulden ausgeprägt ist (Jaeger Offene HG im Zivilprozesse 1914 S. 14). Noch weniger kann bei der s t i l l e n G e s e l l s c h a f t von einem Gesellschaftskonkurse die Rede sein, da ein Gesellschaftsvermögen hier überhaupt nicht vorhanden, sondern das Geschäftsvermögen Alleinvermögen des Inhabers ist (§ 335 HGB). Unserer Ansicht folgt die heute herrschende Lehre z. B. Düringer-Hachenburg-Flechtheim § 335 Anm. 36, Planck B G B 4 Vorbem. II 3 zu § 705, Hellwig Anspruch (1900) § 29 N. 7, Oertmann BGB 5 § 718 Anm. 4, Mentzel-Kuhn Anm. 2 abw. Seuffert S. 71 f., 236. Die Konkursfähigkeit der R e e d e r e i ist lebhaft umstritten. Sie wäre ohne weiteres zu bejahen, wenn es zuträfe, daß die Reederei

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§ 25 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 8—11 sich gewohnheitsrechtlich zu einer rechtsfähigen Personeneinheit entwickelt habe (so J. v. Gierke Handw. d. Rechtsw. IV S. 763). Dies stellt aber die herrschende Lehre in Abrede. Mangels einer körperschaftlichen Verfassung der Reederei kann deren Konkursfähigkeit auch nicht aus der Konkursfähigkeit des Vereins ohne Rechtsfähigkeit abgeleitet werden. Verneinend ζ. B. Lehmann Handelsrecht 3 S. 304; bejahend Seuffert S. 72f., 236, Wüstendörfer-Ehrenbergs Hdb. VII 2 S. 473. 8 V e r e i n e u n d S t i f t u n g e n des bürgerlichen Rechts „ v e r l i e r e n die R e c h t s f ä h i g k e i t d u r c h die E r ö f f n u n g des K o n k u r s e s " (§§42 I, 86 BGB). Damit ist aber — so wenig als durch den Ausdruck „ A u f l ö s u n g " [Anm7.]bei den körperschaftlich eingerichtetenHandelsgesellschaften undGenossenschaften —gesagt, daß die Rechtspersönlichkeit sofort aufhört. F ü r die Z w e c k e d e r V e r m ö g e n s a b w i c k e l u n g , aber auch n u r für sie, b e s t e h t die R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t w ä h r e n d des K o n k u r s e s u n d e i n e r sich i h m e t w a n o c h ans c h l i e ß e n d e n L i q u i d a t i o n w e i t e r . DieBegründung neuerMitgliedschaf ten liegt anerkanntermaßen jenseits dieses Zweckes. Vgl. §§ 49 II, 88 BGB; RG Bd. 41 95, Bd. 60 130, Bd. 78 411, Bd. 77 154, Bd. 86 206 Bd. 92 85, Bd. 127 200; ObLG 1907 LZ Sp. 604f. Die V e r b a n d s o r g a n e w i r k e n f o r t , soweit sie nicht (wie die gesetzlichen Vertreter im Konkurse stehender natürlicher Personen) durch den Konkursverwalter verdrängt sind [§22 Anm. 12, §§207f. Anm. lOff.]. Rechtsund Parteifähigkeit der Verbände haben keinen Abbruch erlitten (vgl. RG Bd. 92 85) ; aber ihr Daseinszweck hat sich geändert und damit hat sich ihr Betätigungsfeld verengert. Das ist heute die allgemeine Auffassung. Siehe z. B. für die Aktiengesellschaft Staub-Pinner HGB 13 § 292 Anm. 7, Brodmann Aktienrecht § 292 Anm. 2, 5, Fischer Ehrenbergs Hdb. III 1 S. 420ff., RG 134, 94 für die GmbH Hachenburg GmbHG* § 60 Anm. Iff., Brodmann GmbH § 60 Anm. 1, 5, § 63 Anm. 3, RG 118, 337 für die Genossenschaft Parisius Crüger GenG u § 101 Anm. 2. Entsprechendes gilt fürden Konkurs einer G e w e r k s c h a f t [Konkursfähigkeit: §1 Anm. 67],mit dem sich nach Landesrecht die „Auflösung" der Gewerkschaft verknüpft. Auch hier erlischt die Mitgliedschaft, die Kuxberechtigung, nicht unmittelbar mit Eröffnung des Konkurses. Sie hat im Massevermögen zunächst noch einen ausreichenden Rückhalt. Mit ihr dauert das bisherige Recht des Gewerken fort, durch Aufgabe des Kuxes die Z u b u ß e p f l i c h t abzuschütteln. Dabei bewendet es auch, wenn der Konkursverwalter das Bergwerk an einen Dritten veräußert. RG Bd. 59 254. • Über den Konkurs der nach Landesrecht zu beurteilenden und der öffentlichrechtlichen Verbandsperson (§ 89 II BGB) siehe unten zu § 213. 9 3. Die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen einer H a n d w e r k e r - I n n u n g und der Kreishandwerkerschaft (Handwerkerordnung v. 17. 9.1953, §§ 71, 82) hat kraft Gesetzes die A u f l ö s u n g zur Folge. In anderen Fällen muß eine Schließung schon wegen beschränkter Leistungsfähigkeit erfolgen, vgl. z. B. bei Orts- und Landkrankenkassen nach Maßgabe der §§ 267 Nr. 2, 269 Nr. 2 RVO. 10 4. Auflösung, Verlust der Rechtsfähigkeit und Schließung sind in den Fällen 1—3 u n m i t t e l b a r e g e s e t z l i c h e F o l g e n der Konkurseröffnung als s o l c h e r , nicht etwa erst der Bekanntmachung oder der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses. Wird freilich der Eröffnungsbeschluß selbst wirksam aufgehoben, so werden auch jene Rechtsfolgen rückwirkend hinfällig [§ 109 Anm. 4]. Namentlich gilt also die Auflösung einer Gesellschaft als niemals eingetreten. Dagegen bewendet es bei dem schon im Zeitpunkte der Konkurseröffnung (§ 108) erfolgten Eintritt jener Rechtsfolgen in den Fällen der Aufhebung des Konkurses nach Ausschüttung der Masse oder Abschluß eines Zwangsvergleichs wie in den Fällen der Einstellung [§ 192 Anm. 4, §§ 205f. Anm. 6], 11

III. Familienrechtliche Vorschriften 1. Mit der R e c h t s k r a f t des Beschlusses, durch den der Konkurs über das Vermögen des Ehemanns eröffnet wird, also nicht schon mit der Konkurseröffnung als solcher [Anm. 10], aber auch nicht bei Ablehnung des Konkursantrags

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Familienrechtliche Vorschriften

S 25 Anm. 1 2 , 1 8 wegen Masseunzulänglichkeit (§ 107), enden E r r u n g e n s c h a f t s g e m e i n s c h a f t (§§ 1543, 1547 BGB), nicht aber allgemeine Gütergemeinschaft und Fahrnisgemeinschaft. Ist der Güterstand der Errungenschaftsgemeinschaft durch den Konkurs des Mannes beendet worden, so gilt, wie dieser Konkurs auch enden mag, für die Zukunft Gütertrennung (§ 1431 BGB), unbeschadet der Möglichkeit, durch Ehevertragden alten Güterstand zu erneuern.Sonderkonkurs: §1 Anm.68. Im übrigen siehe § 1 Anm. 43 ff. u. wegen der Wiederherstellungsklage (§ 1547 BGB) ebenda Anm. 53. Wird die durch den Konkurs des Mannes beendete Errungenschaftsgemeinschaft im Laufe des Verfahrens wiederhergestellt, so bleibt zwar das bisherige Gesamtgut im Konkurse befangen ; bei Konkursbeendigung aber kehrt es nach Maßgabe der §§ 192, 206 KO in die Verwaltung und Verfügung des Mannes zurück. Der Konkurs der E h e f r a u beendet auch den Güterstand der Errungenschaftsgemeinschaft n i c h t . Die fortgesetzte Gütergemeinschaft (§§ 1483ff., 1557) endet weder durch den Konkurs des überlebenden Ehegatten noch durch den Konkurs eines anteilsberechtigten Abkömmlings (siehe aber die §§ 1492, 1495 Nr. 4 u. 5, 1549). 2. Mit der R e c h t s k r a f t des Beschlusses, durch den der Konkurs über das Ver- 1 2 mögen des Vaters eröffnet wird, endet dessen elterliche V e r m ö g e n s v e r w a l t u n g (§ 1647, vgl. §§ 1681, 1683 BGB). Mutter vgl. § 1686. Die elterliche Nutznießung am Kindesvermögen dauert vorbehaltlich der §§ 1656ff. B G B trotz des Konkurses fort [§ 1 Anm. 43ff.], doch kann sie nicht ausgeübt werden (BGB § 1650). Zur Fortführung der durch den Konkurs des elterlichen Gewalthabers beendeten Vermögensverwaltung ist ein P f l e g e r zu bestellen (§§ 1909 I Satz 1, 1681 BGB). Der Gewalthaber persönlich, nicht für ihn der Konkursverwalter hat den Konkurs unverzüglich (§ 1211 BGB) dem Vormundschaftsgericht anzuzeigen (§§ 1909 II, 1664 BGB). Auch der Konkursrichter hat das Vormundschaftsgericht zu benachrichtigen (§ 50 FGG). Siehe § 112 Anm. 9. Nach Konkursbeendigung [§163 Einl.] „kann" (Ermessensfrage) das Vormundschaftsgericht dem Gewalthaber die Vermögensverwaltung wieder übertragen (§ 1647 II BGB). Von selbst lebt sie, wie auch der Konkurs enden mag, nicht wieder auf. E r l a n g t der Gemeinschuldner erst w ä h r e n d des Konkurses die elterliche Gewalt (vgl. §§ 1684f., 1736, 1757), so muß der §1647 B G B entsprechende Anwendung dahin finden, daß die elterliche Gewalt nur ausschließlich der Vermögensverwaltung entsteht und daß letztere auch nach dem Konkurse nur kraft besonderer, dem Gutdünken des Vormundschaftsgerichts anheimgestellter Übertragung einsetzt. So bei Geburt eines Kindes während des Konkurses. Dagegen erwirbt der Gewalthaber die Vermögensverwaltung kraft Gesetzes, wenn das Kind erst n a c h (wirksamer) Beendigung des Konkurses geboren wird, während er sie für früher geborene bis zu einer Rückübertragung nach § 1647 II B G B entbehrt, v. Staudinger-Engelmann (Keidel) B G B · § 1647 Anm. 4 mit Verw. 8. Der Konkurs eines Vormunds oder Pflegers beendigt bestehende V o r m u n d - 1 3 S c h ä f t e n oder P f l e g s c h a f t e n nicht schon von Rechts wegen. Allein der Konkurs als solcher bildet einen Grund gebotener E n t l a s s u n g von Amts wegen, da ein Gemeinschuldner zur Übernahme einer Vormundschaft oder Pflegschaft u n t a u g l i c h ist (§§1781 Nr. 3, 1886, 1915 BGB). Entsprechendes gilt für das Amt eines Gegenvormunds und Familienratsmitgliedes (§§ 1792 IV, 1866 Nr. 2, 1878, 1895 BGB). Wohl aber stellt die K o n k u r s v e r w a l t u n g eine Vermögenspflegschaft dar [Vorbem. vor §§ 6—9]. Es fragt sich daher, ob die §§ 1781 Nr. 3, 1886, 1915 BGB anwendbar werden, wenn der Konkursverwalter selbst in Konkurs gerät. Die Frage ist zu verneinen, weil das Gesetz (§ 84 KO) die Entlassung für diesen Sonderfall eigens geregelt hat, leider beschränkt durch ein Antragserfordernis. Der Konkurs führt daher zwar bei Nachlaßverwaltern und anderen Nachlaßpflegern, nicht aber bei Konkursverwaltern zu einer gebotenen Entlassung von Amts wegen. Die Untauglichkeit des § 1781 Nr. 3 BGB b e g i n n t im Zeitpunkte der Konkurseröffnung (§108), n i c h t erst mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses [Anm. 11], und hört auf, sobald der Beschluß der Aufhebung oder Einstellung des Konkurses wirksam wird

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§ 25 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 14—16 [§ 163 Anm. 4, § 190 Anm. 1, §§ 205f. Anm. 4], Insolange ist auch die Entlassung nach § 1886 BGB („vorliegt") geboten. Nachher kann sie aus dem Grunde des Konkurses selbst nicht mehr verfügt werden, möglicherweise aber wegen Gefährdung der Interessen des Mündels. Anzeige an das Vormundschaftsgericht: § 112 Anm. 9. Sonderkonkurs: § 1 Anm. 68. 14

IV. Unterbrechung der Verjährung D u r c h die E r ö f f n u n g ü b e r das V e r m ö g e n des V e r p f l i c h t e t e n w i r d eine zu dessen G u n s t e n l a u f e n d e A n s p r u c h s v e r j ä h r u n g (§194 BGB) w e d e r u n t e r b r o c h e n noch g e h e m m t . Die Verjährung kann sich noch im Konkurse vollenden [§ 3 Anm. 14]. W o h l a b e r w i r d sie u n t e r b r o c h e n durch die Anmeldung des a n m e l d b a r e n A n s p r u c h s (§209 11 Nr. 2 BGB). Im folgenden soll lediglich der durch die §§ 209, 214, 218 BGB bestimmte Einfluß der Anmeldung auf die Verjährung betrachtet werden. Für die zu L a s t e n des Gemeinschuldners laufende Anspruchsverjährung hat das Gesetz keine Besonderheiten aufgestellt. So auch nicht für die Verjährung der zur Konkursmasse gehörenden Ansprüche des Gemeinschuldners. Ihre Verjährung wird (auch mit Wirksamkeit zugunsten des Gemeinschuldners persönlich) durch Anerkennung des Verpflichteten gegenüber dem Verwalter oder durch eine vom Verwalter ausgehende gerichtliche Geltendmachung unterbrochen (§§ 208, 209 BGB). Es wird aber eine dem Gemeinschuldner selbst gegenüber kundgegebene Anerkennung auch zugunsten der Masse wirken. Der § 7 steht dem nicht entgegen.

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1. Die Verjährung eines gegen den Gemeinschuldner gerichteten und zu den Konkursforderungen zählenden Anspruchs [Anm. 20] wird nur unterbrochen durch eine den wesentlichen Erfordernissen des § 139 genügende d. h. den A n s p r u c h n a c h G r u n d u n d B e t r a g i n d i v i d u a l i s i e r e n d e A n m e l d u n g . RG Bd. 89 44. Auch wenn eine Anmeldung dieses Inhalts erst n a c h dem allgemeinen Prüfungstermin vorgenommen wird, unterbricht sie als konkursmäßige Rechtsverfolgung den Lauf der Verjährung, zumal ja die Klage gegen den Gemeinschuldner persönlich unterbunden (nach einer anderen Lehre nur unter Verzicht auf Konkursteilnahme zulässig) ist [siehe § 12 Anm. 5, § 142 Anm. 2]. Wird eine Vorrechtsforderung ohne Vorrecht, aber unter bestimmter Angabe von Grund und Betrag angemeldet, so hegt bereits darin, nicht erst in nachträglicher Inanspruchnahme des Vorrechts, eine verjährungunterbrechende gerichtliche Geltendmachung [siehe § 139 Anm. 11]. Eine Anmeldung v o r der rechtsförmlichen Konkurseröffnung ist unwirksam [§ 138 Anm. 2], Anmeldungen während des Konkurses, auch verspätete, unterbrechen die Verjährung selbst dann, wenn dem Anmelder Anteile n u r f ü r den A u s f a l l - o d e r V e r z i c h t b e t r a g a u s z u z a h l e n sind, wie in den Fällen der §§ 64, 212 KO. Da der Gläubiger einer offenen Handelsgesellschaft auch beim Zusammentreffen von Gesellschaftskonkurs und Privatkonkurs im Privatkonkurse seine volle Forderung s o f o r t anmelden und mit der Folge einstweiliger Zurückbehaltung der auf den ganzen Betrag entfallenden Anteile feststellen lassen kann [§ 212 Anm. 7], wird die Verjährung durch Eröffnung des Gesellschaftskonkurses nicht „ g e h e m m t " (vgl. § 202 BGB); z.B. Rehbein BGB I S. 308, WO' S. 116, Makower H GB 13 S. 408, Goldmann H GB §159 Anm. 16; und zust. jetzt Staub-Pinner H GB 14 §159 Anm. 7. Wegen der §§ 159,160 (161) HGB siehe Anm. 27. T e i l a n m e l d u n g e n wirken unterbrechend nur für ihren Bereich, da nur insoweit eine konkursmäßige Rechtsverfolgung vorliegt, und zwar auch bei einheitlichen Ansprüchen.

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2. Die Unterbrechung b e g i n n t mit dem Eingang der Anmeldung beim Konkursgericht oder mit deren Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle [§ 139 Anm. 4], Sie dauert f o r t , bis der K o n k u r s b e e n d i g t i s t (§ 214 BGB), a) Demnach währt die Unterbrechung solange, bis ein die A u f h e b u n g (§§163, 190) oder die E i n s t e l l u n g (§§ 202, 204, 205) des Verfahrens aussprechender Beschluß in Wirksamkeit tritt. Maßgebender Zeitpunkt: §163 Anm. 4, §190 Anm. 1, §§ 205f. Anm. 4. 378

Unterbrechung der Verjährung

§ 25 Anm. 17, 18 Wird der Konkurs infolge eines S t u n d u n g b e w i l l i g e n d e n Z w a n g s v e r g l e i c h s aufgehoben, so ist nach der Beendigung des Konkurses und der Unterbrechung die Verjährung noch für die Dauer der Stundungsfrist „ g e h e m m t " (§ 202 BGB). Die Zeit bis zum ersten Fälligkeitstermine kommt also noch nicht in Ansatz (§ 205 BGB). Auch die Dreißigjahrverjährung des festgestellten Anspruchs [Anm. 20] kann ihren Lauf nicht vorher beginnen. Gründe der „ B e e n d i g u n g " eines Konkursverfahrens sind nur Aufhebung und Einstpllung im Sinne der §§ 163,190, 202, 204. Gleichwohl muß angenommen werden, daß auch bei A u f h e b u n g des E r ö f f n u n g s b e s c h l u s s e s im Beschwerdeweg (§§ 109, 116) die Unterbrechung der Verjährung als erfolgt gilt und fortdauert, bis eine den Eröffnungsbeschluß aufhebende Entscheidung die Wirksamkeit erlangt hat. Denn infolge der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses werden nur die u n m i t t e l b a r e n Rechtsfolgen der Konkurseröffnung rückgängig [§ 109 Anm. 4], Die Unterbrechung ist aber keine Wirkung der Konkurseröffnung selber, sondern der konkursmäßigen R e c h t s v e r f o l g u n g . Diese ist es, die als die im Konkurse gebotene Art der gerichtlichen Geltendmachung (§12) den Lauf der Verjährung unterbricht, auch wenn die Aussicht auf eine rechtskraftfähige Feststellung des Anspruchs innerhalb des Konkursverfahrens entfällt. Zust. EnneccerusNipperdey § 235 Anm. 25, Oertmann Allg. Teil» § 214 Anm. b ß, RGRK zu § 214, Anm. 1, Palandt z. § 214 Anm. 1, v. Staudinger-Riezler BGB § 214 Anm. 2, Planck-Knoke BGB* §214 Anm. 1; Mentzel-Kuhn Anm. 6; abw. Seuffert S. 254 N. 6, v. Sarwey-Bossert 4 §139 Anm. 4, Fischer-Henle BGB 13 §214 N. 4. Die Gegner berufen sich auf die Analogie der Prozeßabweisung (§ 212 BGB). Indessen läßt sich mit einem nicht in der Sache selbst erkennenden abweisenden Urteil nur der Fall vergleichen, daß die A n m e l d u n g — der unterbrechende Vorgang der Rechtsverfolgung — mangels wesentlicher Erfordernisse als unstatthaft zurückgewiesen wird [§ 141 Anm. 3f.]. Hier rechtfertigt sich eine entsprechende Anwendung des § 212 BGB dahin, daß im Falle ordnungsmäßiger Neuanmeldung binnen sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses [§ 141 Anm. 4] die Verjährung als durch die erste Anmeldung unterbrochen gilt (Kussi S. 104). b) Die Unterbrechung dauert nach § 214 BGB a u s n a h m e l o s m i n d e s t e n s bis 17 zur Beendigung des Konkurses, mag nun ein Widerspruch gegen die Anmeldung überhaupt nicht erfolgen (der Anspruch also mit der Folge des § 145 II festgestellt werden), mag nur der Gemeinschuldner, mag der Konkursverwalter oder ein Konkursgläubiger bestreiten oder mögen endlich Widersprüche von verschiedenen Seiten erhoben werden. Die an die konkursmäßige Feststellung anknüpfende Dreißigjahrverjährung [Anm. 19] kann daher nicht vor Konkursbeendigung beginnen, bei Beendigung infolge Zwangsvergleichs nicht vor Ablauf der etwaigen Stundung [Anm. 16]. Widersprüche des Konkursverwalters oder eines Konkursgläubigers vereiteln die Aussicht auf konkursmäßige Feststellung des angemeldeten Anspruchs. Gleichwohl besteht die Unterbrechende Wirksamkeit der Anmeldung weiter. Dies alles gilt auch für angemeldete W e c h s e l f o r d e r u n g e n . Wird eine Verjährung durch Klagerhebung unterbrochen (§2111 BGB), der Prozeß aber kraft Gesetzes durch Konkurs in Stillstand versetzt (§ 240 ZPO) und im Verlaufe des Konkurses nicht aufgenommen, so dauert die Verjährungsunterbrechung während des Konkurses fort und endet auf dem Wege des § 211 II BGB erst dann, wenn der noch unerledigte Prozeß auch nach dem Konkurse nicht weiter betrieben wird (RG 1916 LZ Sp. 1552). c) In einem Falle ü b e r d a u e r t die d u r c h A n m e l d u n g b e w i r k t e U n t e r - 18 b r e c h u n g den K o n k u r s . Wenn nämlich bei Konkursbeendigung ein durch den Widerspruch des Konkursverwalters oder eines Konkursgläubigers veranlaßter Feststellungsprozeß (§§ 144 I, 146 KO) noch schwebt und deshalb die auf die bestrittene Forderung entfallenden Anteile nach § 168 Nr. 1 KO zurückbehalten sind, währt die Unterbrechung jedenfalls bis zur Erledigung des Prozesses (sei es durch Rechtskraft oder durch Prozeßvergleich) und, wenn der Prozeß 379

§ 25 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 19, 20 nicht weiter betrieben wird, bis zur letzten Prozeßhandlung. „ S a c h l i c h ist der Konkurs noch nicht zu E n d e . " § 214 I I I mit § 211 BGB. Zurücknahme der Anmeldung: Anm. 23. Der § 214 I I I BGB gilt auch dann, wenn der Feststellungsstreit vor einem Sondergericht (ζ. B. Arbeitsgericht) oder im Verwaltungsrechtsweg (ζ. B. Steuerverfahren) anhängig ist. Da der § 146 V KO diese Fälle dem ordentlichen Zivilprozesse gleichstellt, bedurfte es keiner ausdrücklichen Vorschrift im § 220 BGB. Die Unterbrechung dauert nach § 214 I I I BGB f ü r den ganzen Betrag des streitigen Anspruchs fort, nicht etwa nur in Höhe der zurückbehaltenen Dividende. Ein Widerspruch nur des Gemeinschuldners selbst hindert Konkursfeststellung und Dividendenauszahlung nicht. Der § 214 I I I BGB greift also nicht Platz. Vielmehr endet hier die durch die Anmeldung bewirkte Unterbrechung mit dem Konkurse [Anm. 19], im Falle eines mit dem Schuldner persönlich schwebenden Prozesses aber nicht vor dessen Erledigung (§ 211 BGB). 19

8. Die Unterbrechung g i l t a l s n i c h t e r f o l g t , wenn die Anmeldung z u r ü c k g e n o m m e n wird. Dies bestimmt ausdrücklich der §214 11 (vgl. §212 1) BGB in entsprechender Anwendung des § 271 I I I ZPO. Verklausulierte R ü c k n a h m e : § 139 Anm. 13. Die Zurücknahme schließt Neuanmeldung und erneute Unterbrechung nicht aus [§ 139 Anm. 14], Erfolgt eine die mangelhafte Erstanmeldung verbessernde Neuanmeldung (vgl. § 142 II KO) binnen sechs Monaten, dann muß nach dem Grundsatze des §212 II BGB der Erstanmeldung fortdauernde Unterbrechungskraft zukommen. Die Rechtslage ist ganz entsprechend. Auch die Billigkeit drängt zu diesem Schlüsse. A b w . Planck-Knoke § 214 Anm. 2. Die Zurücknahme d e r K l a g e a u f F e s t s t e l l u n g des bestrittenen Konkursgläubigerrechts ist ohne Einfluß auf die Unterbrechung [Anm. 18]. A u f h e b u n g des Eröffnungsbeschlusses und Zurückweisung der Anmeldung: Anm. 20. 4. D i e U n t e r b r e c h u n g bewirkt: alle bisher verstrichene Zeit bleibt außer Ansatz, so daß nach dem Ende der Unterbrechung nur eine ganz neue V e r j ä h r u n g beginnen kann (§ 217 BGB). Im Falle rechtskräftiger Feststellung des Anspruchs beträgt die neue Verjährungsfrist sogar auch dann, wenn die bisherige kürzer war, volle dreißig Jahre. Den gleichen Erfolg h a t die Feststellung zur Konkurstabelle, wenn ein Widerspruch auch des Schuldners selbst nicht erklärt oder überwunden worden ist (§§ 145 II, 164 I I , 194, 206 I I KO). § 218 BGB. Beginn der N e u v e r j ä h r u n g : Anm. 18. Die Unterbrechung wirkt nicht nur im Verhältnis zur Konkursmasse, sondern a u c h g e g e n ü b e r d e m G e m e i n s c h u l d n e r p e r s ö n l i c h , da die Anmeldung eine Anspruchsverfolgung nicht nur gegenüber der Konkursmasse, sondern m i t t e l b a r auch gegenüber dem konkursfreien gegenwärtigen u n d einem zukünftigen Vermögen des Schuldners enthält. §§ 141 I I , 164 I I , 194, 206 II, vgl. §14 KO. S o n d e r k o n k u r s : Anm. 22.

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5. N u r die V e r j ä h r u n g von K o n k u r s f o r d e r u n g e n wird unterbrochen, nicht diejenige der zu § 14 Anm. 4—9 aufgeführten Ansprüche. Der § 209 II Nr. 2 BGB redet zwar von der Anmeldung „des Anspruchs" schlechthin; allein einer Anmeldung im Sinne des Gesetzes (§§ 138ff. KO) sind eben nur Konkursforderungen — einfache u n d bevorrechtigte — zugänglich. Konkursgläubigern, mindestens solchen, die auf Konkursteilnahme nicht verzichten, gestattet das Gesetz (§ 12), wenn der Konkurs einmal eröffnet ist, zunächst ü b e r h a u p t keine andere A r t der gerichtlichen Anspruchsverfolgung als die Anmeldung [§ 12 Anm. 6ff.]. F ü r A b s o n d e r u n g s - , A u s s o n d e r u n g s - u n d M a s s e a n s p r ü c h e dagegen schreibt das Gesetz keine besondere A r t der Rechtsverfolgung vor (§§ 4 I I , 43, 57 KO). Ihre Verjährung wird daher durch Klage gegen den Konkursverwalter oder durch eine sonstige gerichtliche Geltendmachung ihm gegenüber (§ 209 II Nr. 1, l a , 3—5 BGB) unterbrochen. Ansprüche, die im Konkurs ü b e r h a u p t n i c h t verfolgt werden können (ζ. B. Schenkungsforderungen, § 63 Nr. 4 KO), sind gegenüber dem Schuldner persönlich einklagbar. Ihre V e r j ä h r u n g wird also durch gerichtliche Geltendmachung ihm selber gegenüber unterbrochen. Darum unterbricht auch die Anmeldung einer Konkursforderung nicht den Lauf der Ver-

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Eröffnung des Nachlaßkonkurses im besonderen

§ 25 Anm. 21, 22 jährung ihrer seit Konkursbeginn verfallenden Zinsen [§ 63 Anm. 2], Nach alledem beschränkt sich die Geltung des § 209 II Nr. 2 BGB einfach d e s h a l b auf Konkursforderungen, weil nur für sie das Bedürfnis und nur für sie die Möglichkeit dieser besonderen Unterbrechungsart besteht. Durch i r r t ü m l i c h e Anmeldung wird die Verjährung von Ansprüchen, die keine Konkursforderungen sind, nicht unterbrochen. Denn selbst der Feststellungsvermerk der Konkurstabelle vermag einen solchen Anspruch nicht zur Konkursforderung umzuprägen, also auch seine Unanmeldbarkeit nicht zu heilen [§ 145 Anm. 7]. Darin, daß „Masseansprüche" ,,zur Kenntnis des Verwalters" gebracht werden (§172 KO), also z . B . in der Überreichung einer Rechnungsaufstellung über Masseschulden (§ 59 KO), liegt keine „Anmeldung" und keine Unterbrechung der Verjährung (abw. wohl OLG Hamburg SeuffA Bd. 41 S. 244f.). Wohl aber kann im Verhalten des einer Geltendmachung nicht widersprechenden Verwalters im Einzelfall eine Anerkennung mit der Unterbrechungsfolge des § 208 BGB zu erblicken sein. β. Durch die Anmeldung einer G e s e l l s c h a f t s f o r d e r u n g zum Konkurse der 21 offenen Handelsgesellschaft wird die Anspruchsverjährung nicht nur gegenüber der Konkursmasse (dem Gesellschaftsvermögen) unterbrochen, sondern nach § 160 HGB zugleich gegenüber den Mitgliedern der in Auflösung begriffenen Gesellschaft als Trägern der Gemeinschuldnerrolle [Anm. 25]. Näheres Jaeger LZ 1910 Sp. 26ff.; über die Auslegung des § 159 HGB durch das RG siehe unten § 164 Anm. 9. Entsprechend wird nach § 123 II GenG die zugunsten eines Genossen laufende Verjährung auch durch die Anmeldung der Forderung zum Konkurse der — als Abwicklungsverein für die Zwecke des Konkurses noch fortdauernden [Anm. 8] — Genossenschaft, also nicht nur durch Geltendmachung gegenüber dem Genossen persönlich unterbrochen. Für ausgeschiedene Genossen gilt der § 125 GenG. Vgl. Parisius-Crüger GenG 11 § 123 Anm. 3, § 125 Anm. I f f . V. Eröffnung des Nachlaßkonkurses im besonderen Von den eigenartigen Wirkungen der Eröffnung eines Nachlaßkonkurses 22 (§§ 214—235 KO) ist die bedeutsamste die — vorbehaltlich des § 2013 BGB — eintretende S o n d e r u n g des e r e r b t e n v o m e i g e n e n V e r m ö g e n d e s E r b e n : 1. fortab haftet für Nachlaßverbindlichkeiten ausschließlich der Nachlaß (§ 1975 BGB), für Eigenschulden des Erben ausschließlich dessen Eigenvermögen (§ 1984 II BGB, § 226 I KO, vgl. § 784 ZPO) ; 2. die infolge des Erbfalls eingetretene Rechtsvereinigung wird von selbst und für die Vergangenheit wieder rückgängig (§§ 1976, 1977 BGB, § 225 KO); 3. der Erbe ist aus seiner bisherigen Geschäftsführung den Nachlaßgläubigern gegenüber wie ein Verwalter fremden Vermögens berechtigt und verpflichtet (§ 1978, vgl. § 1979 BGB). Ein vom Erben begonnener oder aufgenommener, die Nachlaßkonkursmasse betreffender R e c h t s s t r e i t wird durch die Eröffnung des Nachlaßkonkurses unterbrochen, bis der Prozeß wiederaufgenommen oder das Konkursverfahren erledigt ist. §§ 240, 243 ZPO. Siehe die Erläuterungen zu § 10, bes. Anm. 5. Die für oder wider einen Nachlaß laufende A n s p r u c h s Verjährung vollendet sich zufolge § 207 Satz 1 BGB frühestens nach sechs Monaten seit Erbschaftsannahme, Eröffnung des Nachlaßkonkurses oder Bestellung eines „Vertreters" (des Nachlaßträgers z. B. eines Nachlaßpflegers). Es handelt sich, was die gegen den Nachlaß gerichteten Ansprüche betrifft, keineswegs nur um Nachlaßverbindlichkeiten (§ 1967 BGB), sondern a u c h um Aussonderungs- und Absonderungsrechte. An die Stelle der Sechsmonatsfrist tritt nach § 207 Satz 2 BGB eine im Einzelfall Platz greifende Verjährungsfrist von kürzerer Dauer. Ist nun die eine oder die andere Frist beim Eintritte der Wirksamkeit des den Nachlaßkonkurs aufhebenden oder einstellenden Beschlusses [Anm. 18] noch nicht abgelaufen, so läuft sie neu von der s p ä t e r erfolgenden Annahme der Erbschaft oder Bestellung eines Nachlaßvertreters ab. 381

§ 25 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 28—25 28 Durch Anmeldung zum N a c h l a ß k o n k u r s unterbricht der Nachlaßgläubiger die Verjährung der Konkursforderung auch mit Wirksamkeit gegenüber dem Erben (Gemeinschuldner) p e r s ö n l i c h , wenn dieser für sie mit seinem Eigenvermögen einzustehen hat (§ 2013 BGB). Siehe Anm. 22 mit § 214 Anm. 12. Es ist begrifflich ausgeschlossen, daß die Anmeldung zum Sonderkonkurse die Verjährung zwar für die Haftung des Sonderguts, nicht aber zugleich für die des übrigen Schuldnervermögens unterbricht. Vgl. auch Anm. 27 f. Im übrigen sei, was die Stellung des Erben und der Nachlaßgläubiger betrifft, auf die Erläuterungen zu den §§214ff. verwiesen [Übergangsrecht: §214 Anm. 5]. Wegen der A u f r e c h n u n g siehe § 53 Anm. 17ff. C. Der Einfluß des Konkurses auf die öffentlich-rechtliche Stellang des Oemelnsohaldners 24

I· Der Konkurs unterwirft den Gemeinschuldner einer weitgehenden c a p i t i s deminutio auf dem Gebiete des bürgerlichen und des öffentlichen Rechts. Die privatrechtliche Rechtsminderung gipfelt in dem nach § 6 eintretenden Verluste der Verfügungsmacht. Abgesehen hiervon tut der Konkurs namentlich den Familienrechten des Gemeinschuldners Abbruch [Anm. 11—13]. Auch legt ihm die Durchführung des Verfahrens tiefgreifende persönliche Beschränkungen auf, die besonders in den §§ 100, 101, 106, 121, 122, 125 zum Ausdrucke gelangt sind. Konkursstrafrecht: §§ 239ff. KO, §§ lOff. DepotG, § 5 BauFG. Allgemeine g e s e t z l i c h e V e r t r e t e r eines Gemeinschuldners (wie der Vormund, der elterliche Gewalthaber, der Vorstand einer juristischen Person) werden in ihren staatsbürgerlichen Rechten durch den Konkurs des Vertretenen nicht geschmälert. Sie sind nicht selbst Gemeinschuldner. Siehe übrigens Anm. 46. Wohl aber haben sie die konkursmäßigen Obliegenheiten des von ihnen vertretenen Gemeinschuldners wahrzunehmen und die zur Durchführung des Konkurses unerläßlichen persönlichen Beschränkungen zu tragen [§ 100 Anm. 4, § 101 Anm. 5]. Siehe auch Anm. 9.

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1· Nach wie vor ist dagegen der Gemeinschuldner als eine „infolge gerichtlicher Anordnung in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkte" Person (§ 6), unfähig zum Amte eines S c h ö f f e n (§ 32 Nr. 3 GVG), eines Geschworenen (§ 84 GVG), eines H a n d e l s r i c h t e r s (§ 109 III GVG), eines B e i s i t z e r s im S e e a m t e (§ 10 I SeeunfG, RGBl. 1877 S. 549), in M i e t k a m m e r n oder M i e t e i n i g u n g s ä m t e r n (§§ 7 I I I , 38 III MieterschutzG, Fassung v. 15.12.1942 [RGBl. I, 712]), in A r b e i t s g e r i c h t s b e h ö r d e n (§§2111, 37 II, 43 III ArbGG, v. 3.9.1953 [RGBl. 1 1267]), in F i n a n z g e r i c h t e n (§ 16 II 2 RAbgO, RGBl. 1919 S. 1993 [FGOEntw. § 23], in Verwaltungsgerichten [VGOEntw. § 23], in Sozialgerichten [SGG §17]), zur R e c h t s a n w a l t s c h a f t (§§5 Nr. 3, 22 RAO [u. RAO der Länder]) sowie zur Vorstandschaft in einer Anwaltskammer (§ 43 III Nr. 1 RAO) und zum Amt eines P a t e n t a n w a l t s (§ 2 Nr. 3, § 6 Nr. 4 PatAnwG, RGBl. 1900 S. 233). Aus demselben Grunde einer Beschränkung in der Verfügung über das Vermögen infolge gerichtlicher Anordnung ist der Gemeinschuldner nach der Reichsversicherungsordnung nicht wählbar „zu den Organen der V e r s i c h e r u n g s t r ä g e r " (§12 11 Nr. 2) und in die V e r s i c h e r u n g s b e h ö r d e n (§§47 1, 76, 92, 107 I RVO, RGBl. 1924 I S. 779, 1926 I S. 9), entsprechend nach dem Versicherungsgesetz für Angestellte (§§ 109 II Nr. 2, 122 II, 136 I, 152, 161 II 1 AngVersG, RGBl. 1924 I S. 563) und nach dem ReichsknappschG (RGBl. 1926 I S. 369) § 166 II Nr. 2. Auf g e w e r b e r e c h t l i c h e m Gebiet erleidet ein Gemeinschuldner Rechtseinbußen namentlich auf Grund der §§ 89, 97 Abs. 2 des Handwerksgesetzes v. 17. 9.1953 (BGBl. 1,1411), das die GO in dieser Beziehung ersetzt hat, bei der Wahl der H a n d w e r k s k a m m e r n . Vom Eintritt in eine Innung dagegen ist der Gemeinschuldner schon seit der Gewerbenovelle v. 26. 7. 1897 nicht mehr

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Beschränkungen in der öffentlich-rechtlichen Stellung § 25 des Gemeinschuldners Aiim. 26—28 kraft Gesetzes ausgeschlossen. Das Recht zum geschäftsmäßigen Betriebe von D e p o t - und D e p o s i t e n g e s c h ä f t e n erlischt, wenn der Konkurs über das Unternehmen rechtskräftig eröffnet (unbeschadet der Befugnis des Verwalters, die laufenden Geschäfte abzuwickeln) oder wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig wegen Masseunzulänglichkeit nach § 107 KO abgewiesen wird (§7 1 Ges. über Depot- u. Depositengeschäfte, RGBl. 1925 I S. 89). P r i v a t n o t e n b a n k e n verlieren die Befugnis zur Ausgabe von Banknoten „im Falle des Konkurses durch Eröffnung des Verfahrens gegen die Bank" (§ 23 Nr. 3 PrivatnotenbG, RGBl. 1924 II S. 246, 1925 II S. 114). 2. Nach § 7 I BörsG (RGBl. 1908 S. 215) sind vom B ö r s e n b e s u c h a u s g e s c h l o s - 26 sen Personen, welche infolge gerichtlicher Anordnung in der Verfügung über ihr Vermögen beschränkt (Nr. 3) oder wegen betrügerischen oder wegen einfachen Bankrotts rechtskräftig verurteilt sind (Nr. 4 u. 5, siehe §§ 239, 240, 244 KO) oder welche sich im Zustande der Zahlungsunfähigkeit befinden (Nr. 6, siehe § 102 KO; der Begriff der Zahlungsunfähigkeit deckt sich hier ebensowenig wie sonst mit dem Begriffe der Überschuldung, auch ist die Zahlungseinstellung nicht die einzig mögliche Äußerung der Zahlungsunfähigkeit). Wegen der strengeren Börsenordnungen (§ 7 III BörsG) siehe Nußbaum BörsG (1910) S. 43. IL Die ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e c a p i t i s d e m i n u t i o des G e m e i n s c h u l d n e r s 27 endigt gleich der p r i v a t r e c h t l i c h e n g r u n d s ä t z l i c h von R e c h t s wegen m i t dem E i n t r i t t e der W i r k s a m k e i t des die A u f h e b u n g oder E i n s t e l l u n g des K o n k u r s v e r f a h r e n s a u s s p r e c h e n d e n B e s c h l u s s e s [siehe Anm. 18 u. 34], Im Falle wirksamer Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses (§§ 109,116) gilt die Rechtsminderung — eine unmittelbare gesetzliche Konkursfolge — als nicht eingetreten [§ 109 Anm. 4]. D. Zwischenstaatliches Recht E n t z i e h t der A u s l a n d s k o n k u r s dem G e m e i n s c h u l d n e r auch mit 28 W i r k s a m k e i t für das I n l a n d die nach a u s l ä n d i s c h e m oder etwa die n a c h i n l ä n d i s c h e m R e c h t im K o n k u r s f a l l e r l ö s c h e n d e n B e f u g n i s s e ? Die Frage muß, weil unsere Rechtsordnung davon ausgeht, daß der vollstreckungsrechtliche Akt der Konkurseröffnung durch ein ausländisches Gericht grundsätzlich im Inlande weder formelle noch materielle Rechtswirkungen auslöst [§ 237 Anm. 1], v e r n e i n t werden, und zwar in privatrechtlicher wie öffentlichrechtlicher Hinsicht. Daher entzieht der Auslandskonkurs dem Schuldner nicht die B e f u g n i s zur V e r f ü g u n g über sein bewegliches oder unbewegliches Inlandsvermögen. I n s o w e i t ist weder für eine Vertretungsmacht des Konkursverwalters im Sinne unseres § 6 noch für eine Unwirksamkeit im Sinne unseres § 7 Raum. Der von der Geschäftsfähigkeit, nicht von der Verfügungsbefugnis handelnde a. 7 EGBGB bleibt außer Betracht [§ 6 Anm. 24], Anders früher RG Bd. 16338, OLG DresdenD JZ1902 S. 227 ; unentschieden RG LZ 1913 Sp. 778. Allerdings mißt der § 238 dem Inlandskonkurs Beschlagskraft auch für ausländisches Vermögen bei. Allein der §237 versagt dem Auslandskonkurse die entsprechende Wirksamkeit. Folglich hindert der Auslandskonkurs weder Inlands- noch Auslandsgläubiger, ihre Rechte im Inland gegen den Schuldner selbst zu verfolgen [§ 237Anm.3 u.4 mitVerw.].ZurFragederProzeßunterbrechungsiehe§10Anm.38, §11 Anm. 19. Der Auslandskonkurs eines Gesellschafters löst die G e s e l l s c h a f t , die im Inland ihren Sitz hat, n i c h t auf, während die mit dem Auslandskonkurse nach ausländischem Recht verknüpfte Auflösung von Gesellschaften oder juristischen Personen, die in diesem Auslandsstaat ihren Sitz haben, auch im Inland anzuerkennen ist (vgl. RG 16 338). Der Auslandskonkurs bringt auch F a m i l i e n r e c h t e des Gemeinschuldners (z.B. eine ehemännliche oder elterliche Nutznießung an inländischem Vermögen) nicht mit Wirksamkeit für das Inland zum Erlöschen. Ebensowenig entzieht der Auslandskonkurs dem Gemeinschuldner mit Wirksamkeit für das Inland p o l i t i s c h e W a h l r e c h t e und andere öffentlichrechtliche Be-

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§ 25 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 29—81 fähigungen (ζ. B. zu inländischen Richterämtern oder zum Besuche deutscher Börsen). Im Grundsatz übereinstimmend Lyon-Caen et Renault a. a. O. Nr. 1242ff. mit Rechtspr. Zusatz. Fremde Rechte Vgl. § 7 Anm. 66 1. Einen Vorbehalt im Sinne unseres Paragraphen treffen ausdrücklich auch die Konkursgesetze von Ö s t e r r e i c h (a. III Nr. 1 EinfV. KO ν. 1914) und von U n g a r n (§ 25). Für Österreich siehe die eingehende Übersicht über vorbehaltene Sondervorschriften bei Jacob-Weiser-Wahle KonkR 2 (1928) S. 2 ff. Wo eine dem §17 KO entsprechende Bestimmung fehlt (§17 Anm. 66), besteht ein Bedürfnis für diesen Vorbehalt nicht; aber auch sonst gehen Spezialgesetze der allgemeinen Regel vor. Von den zivilrechtlichen Folgen des Konkurses interessiert namentlich dessen Einfluß auf Gesellschaftsverträge und auf die Verjährung. Nach f r a n z ö s i s c h e m Recht hat zwar der Konkurs eines Gesellschafters (a. 1865 Nr. 4 code civil; der déconfiture wird pari ratione legis die faillite gleichgestellt), nicht aber — nach herrschender Lehre — der Konkurs einer individualistisch organisierten Handelsgesellschaft selber die Auflösung der Gesellschaft im Gefolge. Lyon-Caen et Renault II Nr. 323, 325, 542, 903, 1026, VII Nr. 179, VIII Nr. 884, 885, 1168; Pic, Faillite des sociétés commerciales (Paris 1887) S. 72ff. Für B e l g i e n verordnet a. I l i code de commerce ausdrücklich: les sociétés commerciales sont après leur dissolution réputées exister pour leur liquidation. Vgl. § 49 II unseres BGB (oben Anm. 9). Ebenso ζ. B. auch P o r t u g a l a. 122 HGB mit a. 343 HandelsProzeßO (dazu Borchardt-Kohler Portugal s. 82 N. 1). Für die S c h w e i z eingehend C. Jaeger 3 a. 40 Anm. 1 mit Verweisen. In Ö s t e r r e i c h (Bartsch-Pollak KO® S. 1075f., Rintelen Handbuch S. 177ff.) bildet der Konkurs eines Gesellschafters bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nur einen Ausschließungsgrund (§ 1210 ABGB). Dagegen lösen alle Handelsgesellschaften sich von Rechts wegen infolge des Gesellschaftskonkurses auf (a. 123 Nr. 1, 170 II, 242 Nr. 4 HGB), desgleichen infolge Vergantung eines persönlich haftenden Gesellschafters oder Kommanditisten die offene Handelsgesellschaft oder die einfache Kommanditgesellschaft, es sei denn, daß statt der Auflösung das bloße Ausscheiden des verganteten Teilhabers vereinbart ist (a. 123 Nr. 2, 127, 170, vgl. a. 200, v. Canstein, österr. Handelsrecht I S. 571, 586, 587). Siehe die entsprechenden Bestimmungen für U n g a r n in a. 98 Nr. 1 u. 3,102,144 II, 201 Nr. 4 HGB. Einzelheiten über die Gesellschaftskonkurse siehe unten zu den §§ 207 ff. Ein selbständiger Konkurs der bürgerlichen societas scheint nirgends anerkannt zu werden. Erwähnt sei, daß H a n d e l s m ä k l e r in Österreich ihres Amtes zu entsetzen sind, wenn sie in Konkurs verfallen (a. 86c II HGB) ; Frankreich bedroht sie mit harten, aber außer Übung stehenden Strafvorschriften (a. 89c com., a. 404c. pén., Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 946). 30 Unserem früheren §13 KO, demzufolge die V e r j ä h r u n g zwar nicht von Rechts wegen durch den Konkurs, wohl aber durch die Anlmedung unterbrochen wird, entsprechen ζ. B. die Gesetze von Österreich (§9 KO ν. 1914; über den weiteren Inhalt dieser Vorschrift s. Rintelen Handbuch S. 395ff., 440) und Dänemark (§ 12). In Holland (a. 36) bewirkt die Anmeldung „stuiting der verjaring". In Ungarn (§ 15 KO, § 89 WO) suspendiert dagegen der Konkurs als s o l c h e r den Beginn der Verjährung und unterbricht die bereits begonnene. In der Schweiz (a. 207 III) werden „Verjährungs- und Verwirkungsfristen" im Laufe durch den Konkurs als solchen gehemmt bis zum 10. Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung. 31 2. Wohl nach allen ausländischen Gesetzgebungen erleidet der Gemeinschuldner eine bedeutende Einbuße in seinen s t a a t s b ü r g e r l i c h e n R e c h t e n , besonders im politischen Wahlrecht, in der Befähigung zum Laienrichteramt und in der Befugnis des Börsenbesuchs. In Ö s t e r r e i c h sind allerdings die früheren Schranken gefallen für Nationalrats-, Landtags- und Gemeindewahlen (Jacob a. a. O. S. 2 unter 1). Es bestehen aber noch sehr erhebliche, teilweise über unser Reichsrecht hinausgehende Minderungen der öffentlichen Rechtsstellung des Gemeinschuldners, namentlich die Einbuße der Befähigung zu öffentlichen Ämtern (ζ. B. zu dem eines Staatsbeamten, Schöffen, Geschworenen, zur Rechtsanwaltschaft)t zum Bankgewerbebetrieb, zum Börsenbesuch, während die Mitgliedschaft in Handelskamemrn kraft Gesetzes suspendiert und die Notariatsausübung disziplinargerichtlich zu suspendieren ist (Jacob a . a . O . S. 2 ff., BartschPollak S. 1074f.). Handelsmäkler: Anm. 44. In F r a n k r e i c h hat der Konkurs selbst den Verlust des aktiven und passiven parlamentarischen Wahlrechts zur Folge, und zwar (vom Bankrott abgesehen) bis zur Rehabilitation, aber mindestens für 3 Jahre, während die liquidation judiciaire nur das passive Wahlrecht — abei wie der Konkurs die Befugnis zum Börsenbesuch — entzieht (Näheres Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 974ff., 1126). In E n g l a n d u. S c h o t t l a n d (nicht auch in Irland) verliert der Gemeinschuldner

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Ausschluß einer Rückforderung

§ 25 § 26 Anm. 82 Anm. 1 das passive Wahlrecht (ss. 32ff., Sibley S. 728). Rehabilitation : Anm. 47. In der Schwei ζ gilt nach a. 26 I in dieser Hinsicht das kantonale Recht; der Verlust trifft meist auch die schuldigen Organe juristischer Personen (C. Jaeger a. 26 Anm. 3). Vgl. Schröter die öfftlr. Folgen des Konkurses in der Schweiz (Bern 1902). Eine förmliche R e h a b i l i t a t i o n ist fast in allen ausländischen Konkursgesetzen 32 vorgesehen. Siehe Delaquis-Polec Materialien zur Lehre von der Rehabilitation (Berlin 1905; Nachtrag 1906). Die Gesetze gehen nach dem Vorbilde des französischen Rechts von einer P r ä s u m t i o n der V e r s c h u l d u n g des K o n k u r s e s aus, die unverkennbar auch der Konkursstrafgesetzgebung zugrunde liegt. Siehe für Frankreich (a. 604 ff. code de com.) Lyon-Caen et Renault Nr. 979ff. und wegen der liquidation judiciaire Nr. 1127 ; wegen der kriminellen réhabilitation s. Nr. 998 ferner Lemasson De la réhabilitation des commerçants en faillite ou en liquidation judiciaire (Caen 1904). Ähhlich ist die Rechtslage in Belgien (a. 586ff.), Holland (a. 206ff.), Spanien (a. 920ff.). In England erlangt der Schuldner die in s. 32 Nr. 1 bezeichneten Ehrenrechte zurück, wenn der Konkurs aufgehoben ist oder aber dem Schuldner vom Gericht die Entlastung (§ 164 Anm. 13) mit der Bescheinigung erteilt wird, daß der Konkurs unverschuldet war (s. 32 Nr. 2). In der Schweiz muß die Rehabilitation eintreten, wenn der Konkurs widerrufen wird oder wenn alle Gläubiger befriedigt sind oder der Rehabilitation beistimmen (a. 26 II, das Rehabilitations verfahren ermangelt einheitlicher Regelung). Dagegen hat Ö s t e r r e i c h das Wiederbefähigungsverfahren (früher eine Besonderheit des kaufmännischen Konkurses) b e s e i t i g t und bestimmt, daß die Rechtseinbuße fortab von selbst mit Eintritt der Rechtskraft der Konkursaufhebung enden solle (a. III Nr. 1 EinfV KO ν. 1914). Die Denkschrift S. 8 bemerkt: es „widerspricht dem modernen Rechtsbewußtsein, an die Tatsache des Vermögensverfalles schlechthin dauernde Ehrenfolgen zu knüpfen"; „soweit die Schädigung der Gläubiger auf einem schuldhaften Handeln des Gemeinschuldners beruht, sollen diesen allerdings Rechtsnachteile treffen, allein dies kann nur der Strafrichter beurteilen, weshalb Ehrenfolgen nur mit der strafgerichtlichen Verurteilung verbunden werden können".

§ 3 6 Wenn infolge der Eröffnung des Konkursverfahrens die Nichterfüllung einer Verbindlichkeit oder die Aufhebung eines Rechtsverhältnisses des Gemeinschuldners eintritt, so ist der andere Teil nicht berechtigt, die Rückgabe seiner in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangenen Leistung aus der Konkursmasse zu verlangen. Er kann eine Forderung wegen der Nichterfüllung oder der Aufhebung nur als Konkursgläubiger geltend machen, soweit ihm nicht ein Anspruch auf abgesonderte Befriedung zusteht. Materialien: Motive I'Bd. 1 S. 113ff., Motive II S. 86ff., Protokolle S. 19f„ 149. Die Fassung des § 26 ist mangelhaft, der Sinn des Gesetzes dunkel. Wir trennen die Einl. Betrachtung der beiden Sätze des § 26 und erblicken ihren wesentlichen Inhalt in zwei s e l b s t ä n d i g e n V e r n e i n u n g e n : Satz 1 lehnt einen Rückgabeanspruch gegenüber der Masse, Satz 2 lehnt den Bestand einer Masseschuld ab. Die Voraussetzungen beider Vorschriften decken sich nicht. Beide aber dienen dem gemeinsamen Wohl aller Konkursgläubiger und enthalten dementsprechend zwingendes Recht [Anm. 4, 19]. I. Ausschluß einer Rückforderung (Satz 1). 1. Der erste Satz war namentlich auf solche Landesgesetze gemünzt, die den gegen- 1 seitigen Schuldvertrag beim Ausbleiben der einen Leistung derart rückgängig werden lassen, daß der Gegenstand der Vorleistung wieder aus dem Vermögen des Empfängers ausscheidet: er w e h r t im U n t e r s c h i e d e vom §15 sogar einer rückwirkenden d i n g l i c h e n V e r t r a g s l ö s u n g . Damit wird vornehmlich der lex commissoria tacita (a. 1184, 1610, 1654 code civil) und expressa (a. 1656 code civil) des französischen Rechts die Wirksamkeit — genauer: das Wirksamwerden — im Konkurse versagt. Nach Satz 1 soll also bei gegenseitigen Verträgen Jaeger, Koukursordoung, 8. Aufl.

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§ 26 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 2—5 weder ein stillschweigendes noch ein ausdrücklich bedungenes Recht zur Vertragslösung während des Konkurses mit dem Erfolg auszuüben sein, daß die Gegenpartei des Gemeinschuldners den in dessen Vermögen schon vor dem Konkurs übergegangenen Leistungsgegenstand zurückfordern, besonders eine dem Gemeinschuldner übereignete Sache (a. 1138, 1583 code civil) aus der Konkursmasse aussondern dürfte.

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2. E n t s p r e c h e n d diesem Zwecke d e s G e s e t z e s e r g i b t sich f ü r d a s g e l t e n d e Recht: a) Der erste Satz des § 26 hat eine durchaus negative Bedeutung. Er sagt: Lediglich a u s dem G r u n d e , weil infolge des Konkurses eine Verbindlichkeit nicht erfüllt [Anm. 11] oder ein Rechtsverhältnis aufgehoben wird [Anm. 12], h a t d e r Gegn e r des G e m e i n s c h u l d n e r s die R ü c k g a b e eines s c h o n v o r K o n k u r s b e g i n n in das V e r m ö g e n des G e m e i n s c h u l d n e r s ü b e r g e g a n g e n e n G e g e n s t a n d e s n i c h t zu b e a n s p r u c h e n . Ein auf jene Nichterfüllung oder Aufhebung gestütztes Rückgewährverlangen scheitert also der K o n k u r s m a s s e g e g e n ü b e r schlechthin, auch wenn außerhalb des Konkurses ein schuldrechtlicher oder sogar ein dinglicher Rückgewähranspruch begründet sein sollte. Damit wird dem Vertragsgegner nicht nur die Aussonderung, vielmehr auch die — von der Erhebung einer Schadensersatzforderung wohl zu unterscheidende — Anmeldung des Geldwertes der Rückgabe (§ 69) verwehrt. Oetker ZZP 14 S. 28. Namentlich s t e h t also der G e g e n p a r t e i aus dem Grunde, weil der Konkursverwalter kraft des im § 17 anerkannten Wahlrechts sich für Nichterfüllung entscheidet, ein R ü c k t r i t t s r e c h t n i c h t zu (RG 56, 240; 79, 211; 90, 220; J W 1907, 315). Keineswegs aber bestimmt der §26, daß auch dem K o n k u r s v e r w a l t e r im Falle der Nichterfüllung die Rückforderung einer Leistung des nachmaligen Gemeinschuldners versagt wäre [§ 17 Anm. 44], b) War im Z e i t p u n k t e d e r K o n k u r s ö f f n u n g (§108) der vom andern Teile geleistete Gegenstand noch nicht in das Vermögen des Gemeinschuldners übergegangen, so steht der § 26 einer Rückforderung — auch derjenigen des § 44 — nicht entgegen (RG Bd. 17 82, 84). Namentlich schließt also der §26 die Auss o n d e r u n g (§§43, 46) einer dem Gemeinschuldner bei Konkursbeginn bereits übergebenen, aber noch nicht übereigneten Kaufsache im Falle der Erfüllungsablehnung des Verwalters nicht aus [Anm. 13ff. u. oben § 17 Anm. 17]. Gleiches gilt, wenn bei Konkursbeginn die Übertragung (ζ. B. Übereignung) bereits mit dinglicher Kraft widerrufen war oder r ü c k w i r k e n d widerrufen wird [Anm. 6]. Auch der Aussonderung eines durch bloße Treuhandverfügung überlassenen Gegenstandes [§43 Anm. 38ff.] steht der §26 nicht im Wege (RG Bd. 45 81). Leistungsgegenstände, die n i c h t in das Vermögen des Gemeinschuldners übergegangen waren (einerlei, weshalb, etwa wegen Nichtigkeit der Übereignung auf Grund der §§ 105, 125, 134, 138 II BGB) und darum vom Konkursverwalter in den Händen des Schuldners b e l a s s e n werden, hat der Berechtigte (ζ. B. nach § 985 BGB) vom Schuldner selbst heraus zu verlangen. Eine „Freigabe" [§ 6 Anm. 26ff.] steht hier nicht in Frage. c) Das Verbot dient dem g e m e i n s c h a f t l i c h e n I n t e r e s s e der K o n k u r s g l ä u b i g e r . Darum sind die Parteien außerstande, das im Satz 1 verneinte Rückforderungsrecht durch Vereinbarung zu begründen. Eine solche Vereinbarung würde dem §134 BGB zufolge nichtig sein. Andrerseits bezweckt das Verbot auch n u r den Schutz der Konkursgläubiger. Wenn eine Rücknahmegestattung — weil beispielsweise der Vertragsgegner ein der Masse vorteilhaftes Entgelt bietet — der Konkursmasse zum Vorteil gereicht, braucht der Verwalter auf das entgegenstehende Interesse anderer Personen, namentlich der Absonderungsgläubiger, keine Rücksicht zu nehmen (RG 17 85). d) Unter der Herrschaft des B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s hat der § 26 erheblich an Bedeutung verloren. Nach wie vor aber steht unser Satz 1 einem lediglich auf die konkursmäßige „Nichterfüllung" oder Vertragsaufhebung gegründeten Rückgabeverlangen entgegen [Anm. 16]. Siehe im übrigen § 17 Anm. 19. Ist

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Ausschluß einer Rückforderung

§ 26 Anm. tf freilich der durch die Ausübung des Rücktritts ausgelöste schuldrechtliche Anspruch auf Rückgewähr durch eine V o r m e r k u n g gesichert, so setzt er sich auch dem Konkursverwalter gegenüber durch (§24), aber nur bei Rücktritt aus einem a n d e r e n Grunde als wegen der durch den Konkurs veranlaßten Nichterfüllung oder Vertragsaufhebung [Anm. 8], V o r k a u f s r e c h t : §1 Anm. 33ff., § 24 Anm. 4. B e d i n g u n g : unten Anm. 15. Wie liegen die Dinge nun aber dann, wenn der andere Teil nach allgemeiner β Rechtsregel bei Konkursbeginn die Befugnis hat, den bereits in das Vermögen des Gemeinschuldners überführten Leistungsgegenstand, namentlich vor dem Konkurs übereignete Sachen, dem Erwerber mit rückwirkender Kraft zu entziehen ? War der Gegner etwa vom nachmaligen Gemeinschuldner widerrechtlich durch D r o h u n g bestimmt worden, ihm eine nun unterscheidbar in der Konkursmasse vorhandene Ware zu verkaufen und zu übereignen, dann hat die Ausübung der sich hier für den Gesamtvorgang erschließenden Anfechtbarkeit zur Folge, daß Kauf und Übereignung als v o n A n f a n g an n i c h t i g anzusehen sind (§§123f., 142 BGB). Es unterliegt keinem Zweifel, daß solchenfalls der R ü c k e r w e r b des Gegners sich a u c h d e r K o n k u r s m a s s e g e g e n ü b e r durchsetzt: weder der Wortlaut noch der Zweck des § 26 steht einer Rückgängigmachung der Rechtsgeschäfte entgegen, auch nicht der § 15 [§ 1 Anm. 51 mit Verw.]. Der Anfechtende hat, da auch das Erfüllungsgeschäft rückwirkend hinfällig wird, nicht etwa nur einen schuldrechtlichen, als Konkursforderung zu verfolgenden Anspruch auf Rückübereignung. Vielmehr kann er Eigentumsherausgabe (§ 985 BGB), im Bereiche des Grundbuchrechts Buchberichtigung verlangen (§ 894 BGB, § 43 KO) und auch dem Konkursverwalter gegenüber die Eintragung eines Widerspruchs erwirken (§ 899 BGB). Ebenso können I r r t u m und a r g l i s t i g e T ä u s c h u n g (§§ 119,123 BGB), wenn der Willensmangel sich noch im Erfüllungsgeschäft (Übereignung, Abtretung usw.) auswirkt, zu einem durch den Konkurs des Erwerbers ungehinderten Rückerwerb des Veräußerers führen. So fehlt ζ. B. jeder die Anwendbarkeit des § 26 rechtfertigende Zusammenhang zwischen Konkurs und Widerruf, wenn der Gegner einen Tausch deshalb anficht, weil der jetzige Gemeinschuldner eine verkehrswesentliche Eigenschaft der von ihm geleisteten Tauschsache arglistig vorgespiegelt hatte. RG Bd. 56 240, RG 86, 251. Es ist aber in hohem Grade zweifelhaft, ob dies auch gilt, wenn Kauf und Übereignung wegen I r r t u m s oder T ä u s c h u n g über die Kreditwürdigkeit des K ä u f e r s manentlich deshalb anfechtbar sind, weil der Käufer beim Kaufabschlüsse den bereits eingetretenen Konkursgrund arglistig unterdrückt hat. Daß bei Eingehung und Erfüllung von Kreditgeschäften ein Irrtum oder eine Täuschung über die Zahlungsfähigkeit des Gegners die Anfechtbarkeit begründen kann, entspricht der herrschenden Meinung (vgl. ζ. B. v. Tuhr Allg. Teil § 67 N. 96ff., §68 N. 34 mit Verw., Enneccerus-Nipperdey, §168 11, lc). Unter diesem Gesichtspunkt bejaht das Reichsgericht Anfechtungs- und Aussonderungsrecht des Verkäufers einer noch beim Schuldner vorhandenen Ware (RG Bd. 66 385, Bd. 69 13, Bd. 70 55 u. eingehend LZ 1912 Sp. 159ff„ 143, 431. Siehe ferner Hamburg OLG 15 S. 233, OLG 20 S. 40, Stuttgart OLG 20 S. 39, OLG DresdenSêuffA67 Nr. 192). Dieser Standpunkt wird namentlich bekämpft von Marquardt LZ 1914 Sp. 824ff.und J. Breit JW1916 S. 1079. Auch die Rechtsprechung erkennt gewisse Unzuträglichkeiten und fordert daher „strengste Prüfung" der Voraussetzungen des § 119 BGB, kann aber (besonders für Fälle der Arglist) keine ausreichende Abhilfe schaffen (vgl. ζ. B. RG LZ 1911 Sp. 163, Hamburg OLG 20, S. 39, 40). Diese ist nur bei einer freien, dem Gesamtzwecke des Konkurses Rechnung tragenden Auslegung zu gewinnen. Im Konkursfalle müssen noch andere Gesichtspunkte berücksichtigt werden als sonst bei der Anfechtung. Denn im Normalfall ist die Anfechtung allein auf das Verhältnis des Irrenden oder Getäuschten zu seinem Gegner eingestellt und wenn man nur diese beiden Personen ins Auge faßt, ist die Berücksichtigung des Willensmangels selbstverständlich. Im Konkurs muß aber auch die Wirkung der Anfechtung auf die Masse beachtet werden und damit auf die Gemeinschaft der Gläubiger, für die jede Verringerung

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§ 26 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anni. 7, 8 des Massebestandes eine unverdiente Einbuße bedeutet. Es muß abgewogen werden, ob der Willensmangel (und evtl. Schaden) des einzelnen bedeutsamer ist als das Schicksal der Gläubigerschaft. Diese Erwägung wird besonders beim Irrtum bedeutsam. Denn hier besteht die Gefahr, daß die Anfechtung weit um sich greift; können doch fast alle Gläubiger, die sich mit dem Gemeinschuldner in Kreditgeschäfte eingelassen haben, geltend machen, sie hätten sich über die Kreditwürdigkeit des Gemeinschuldners geirrt. Und da im Konkursfalle der Mangel derselben wohl regelmäßig Monate vorher schon eingetreten sein wird, so wird der Kreis der Anfechtungsberechtigten sehr groß, die Gefahr für die Masse und die restliche Gläubigerschaft wächst ins Bedenkliche. Der Ausgleich durch das negative Vertragsinteresse (BGB § 122) versagt hier obendrein, zumal der Gemeinschuldner den Grund der Anfechtbarkeit, seine Kreditunwürdigkeit, kannte oder kennen mußte. Ich schließe mich daher der Auffassung an, daß die A n f e c h t u n g wegen I r r t u m s im Konkursfalle n i c h t z u l ä s s i g ist, soweit es sich um den Irrtum über die Kreditwürdigkeit handelt. Es gibt ja auch sonst Fälle, in denen diese Anfechtung aus besonderen Gründen ausgeschlossen ist, ohne daß es im Gesetz ausgesprochen ist, so in Konkurrenz zur Gewährleistung. Zweifelhaft erscheint der Ausschluß der A n f e c h t u n g dagegen bei der a r g l i s t i g e n T ä u s c h u n g . Sie wird lange nicht so zahlreich sein wie die viel bequemere wegen Irrtums und ist die Auswirkung eines Willensmangels, der viel schwerer wiegt und — vor allem — vom Gegner arglistig herbeigeführt ist. In diesem Falle ist es schwerer den Auschluß zu begründen und ich neige zu der Auffassung, diese Anfechtung auch im Konkurse z u z u l a s s e n . Die Teilung der Anfechtungsfälle findet bei der Konkurrenz mit der Gewährleistung eine Parallele. Jaeger (6./7. Aufl. Anm. 6) begründet den Ausschluß der Anfechtung in beiden Fällen mit entsprechender Anwendung des § 26. Möglicherweise steht dem Getäuschten gegen den Schuldner (Konkursforderung) oder gegen einen Dritten auf Grund der arglistigen Verschweigung des Konkursgrundes ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB zu (OLG Colmar LZ 1913 Sp. 250f.). 7

e) V e r h ä l t n i s zum § 15. Nach § 26 Satz 1 kann der Vertragsgenosse des Gemeinschuldners einen zur Zeit der Konkurseröffnung bereits in das Vermögen des Schuldners übergegangenen Gegenstand aus dem Grunde der infolge des Konkurses eintretenden „Nichterfüllung" oder Vertragsaufhebung nicht einmal kraft einer dinglichen resolutio ex tunc verlangen. Der § 15 dagegen stünde nur einem im Laufe des Konkurses erfolgenden und nicht kraft des Gesetzes auf die Zeit vor Konkurseröffnung zurückwirkenden, also einem sich ex n u n c vollziehenden Rechtserwerb entgegen. Siehe außerdem Anm. 2, 6.

8

f) V e r h ä l t n i s zum § 24. Da nach § 26 Satz 1 nicht einmal die rückwirkende dingliche Vertragslösung einen Rückgabeanspruch gegenüber der Masse begründet [Anm. 1], wenn Lösungsgrund die durch den Konkurs veranlaßte Nichterfüllung ist, muß auch der durch eine Vormerkung g e s i c h e r t e A n s p r u c h auf Rückgewähr am Verbote des § 26 scheitern, f a l l s die Nichterfüllung Rücktrittsbedingung und Konkursfolge ist [Anm. 16], Wäre dagegen der Rücktritt durch irgendeinen a n d e r e n Umstand bedingt oder in das freie Belieben des Rücktrittsberechtigten gestellt, so könnte der durch Vormerkung gesicherte Rückgewähranspruch auch dem Konkursverwalter gegenüber durchgesetzt werden. S o n a c h e r l e i d e t der §24 d u r c h den §26 eine E i n s c h r ä n k u n g . Diesem Verhältnis entspricht die Stellung beider Vorschriften: der §24 geht als allgemeinere Norm dem § 26 voraus. B e i s p i e l : A hat ein Grundstück an Β verkauft und nach einer Anzahlung seine Verkäuferpflichten restlos erfüllt, sich aber für den Fall, daß der Konkurs die Vollzahlung des Kaufpreises vereiteln sollte, den Rücktritt vorbehalten und den ihm aus dem Rücktritt erwachsenden Rückübereignungsanspruch durch Vormerkung sichern lassen. Β verfällt in Konkurs. Nun kann A aus dem Grunde, weil seine Kaufpreisrestforderung nur konkursmäßig berücksichtigt wird [Anm. 11], den Vollzug der Rückübereignung vom

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Ausschluß einer Rückforderung

§ 26 Anm. 9—18 Konkursverwalter nicht .verlangen. Zu diesem Ergebnisse führt auch die Erwägung, daß hier der durch Vormerkung gesicherte Anspruch, das Rückforderungsrecht, nach Anm. 4 unwirksam und darum auch die von ihm abhängende Vormerkung hinfällig ist. Zust. OLG Köln LZ Sp. 493 f. (dahinstellend R G LZ Sp.313) ; Mentzel-KuhnAnm. 10,Böhle-Stamschräder Anm. 4, Petersen-Kleinfeller Anm. 3, abw. v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 8, Bleyer K O 3 S. 118, Wolff K O 8 Anm. 3. g) „Infolge der E r ö f f n u n g des K o n k u r s v e r f a h r e n s " muß die Rechtsänderung 9 eingetreten sein. Dem strengen Wortlaut nach gehören hierher nur unmittelbare Rechtsfolgen der Konkurseröffnung ζ. B. die von Rechts wegen mit dem Konkurs eines Gesellschafters verknüpfte Auflösung der Gesellschaft [§ 25 Anm. 6], das Erlöschen eines Vertrages nach § 23 oder das als vereinbarte auflösende Bedingung bei Konkurs eines Beteiligten eintretende Erlöschen eines Rechtsverhältnisses. Allein unbestrittenermaßen kommen namentlich auch solche Rechtsänderungen in Betracht, die a l s mittelbare W i r k u n g e n des K o n k u r s e s e r s t a u s R e c h t s h a n d l u n g e n des K o n k u r s v e r w a l t e r s o d e r d e s s e n e n t s t e h e n , d e r e i n e n M a ä s e g e g e n s t a n d v o m V e r w a l t e r e r w o r b e n h a t . So die Folge der E r füllungsablehnung beim unerfüllten gegenseitigen Vertrage (§§ 17, 20 II), der vorzeitigen Kündigung in den Fällen der §§ 19, 22, der Veräußerung im Falle des § 21 I I I . R G Bd. 67 375, 86, 250 LZ 1910 Sp. 473. Im Falle des § 21 I I I beruht die Vertragsbeendigung nur mittelbar auf einem Akte des Konkursverwalters; unmittelbar — aber immer noch infolge des Konkurses — wird sie durch den Erwerber bewirkt. Auch das genügt, einerlei, ob der Verwalter den Massegegenstand in den Formen freiwilliger oder vollstreckungsmäßiger Verwertung veräußert hat (zust. R G LZ 1916 Sp. 1191). Eine unmittelbar durch die Konkurseröffnung veranlaßte Nichterfüllung liegt namentlich dann vor, wenn eine Vorausverfügung des Gemeinschuldners über künftigen Miet- oder Pachtzins nach § 21 I I der Konkursmasse gegenüber unwirksam wird. Ist aber die Nichterfüllung oder Aufhebung n i c h t w e n i g s t e n s m i t t e l b a r · 1® durch den Konkurs veranlaßt, so versagt der § 26. So, wenn die Rechtsänderung bereits vor dem Konkurse wirksam geworden war. So auch, wenn sie nach Beginn des Konkurses, aber durch eine von ihm ganz unbeeinflußte rückwirkende Anfechtung vollzogen wird [Anm. 6]. h) „Nichterfüllung e i n e r V e r b i n d l i c h k e i t " im Sinne des e r s t e n Satzes liegt vor, 11 wenn infolge des Konkurses [Anm. 9] die Bewirkung der geschuldeten Leistung ganz oder teilweise unterbleibt. Strenggenommen ist auch die konkursmäßige Befriedigung — Auszahlung der Anteile nach dem Geldwerte (§ 69) der Forder u n g — eine,.Erfüllung". Allein es steht nach dem Zwecke des § 26 außer Zweifel, daß gerade die infolge der Konkurseröffnung eintretende Ä n d e r u n g in der Art d e r E r f ü l l u n g eine „Nichterfüllung" ist, wie sie der Satz 1 voraussetzt. Sonach kommt außer der (freilich im Vordergrund stehenden) Erfüllungsablehnung des Verwalters auf Grund des § 17 namentlich auch der Fall in Betracht, daß die Gegenpartei schon vor Konkursbeginn vollständig erfüllt hatte, aber noch nicht oder noch nicht vollständig befriedigt worden war. Vgl. R G Bd. 84 234. Eine engere Bedeutung hat der Ausdruck „Nichterfüllung" in Satz 2. Siehe unten Anm. 17. i) „Die Aulhebung e i n e s R e c h t s v e r h ä l t n i s s e s des G e m e i n s c h u l d n e r s " 12 kann unmittelbar durch die Konkurseröffnung (ζ. B. Auflösung einer Gesellschaft, Erlöschen eines Vertrages. § 23) oder durch eine vorzeitige Kündigung des Verwalters (§§ 19, 22) erfolgen. Der Ausdruck „Rechtsverhältnis" begreift nicht nur gegenseitige Verträge, wenn auch vorwiegend an solche zu denken ist. k) Die Rückgabe einer zur Zeit der Konkurseröffnung bereits „in das Eigentum 13 des G e m e i n s c h u l d n e r s ü b e r g e g a n g e n e n L e i s t u n g " kann nicht verlangt werden. Ungenau ist die Fassung unseres Gesetzes. „Leistung" sollte in diesem Zusammenhang, wie aus dem Wort „Eigentum" — wenigstens unter der Herr-

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§ 26 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 14,16 schaft des BGB — zu schließen wäre, die geleistete bewegliche oder unbewegliche S a c h e , also den körperlichen Leistungsgegenstand bedeuten (§90 BGB). Aber die herrschende Lehre faßt das Wort Leistung g a n z a l l g e m e i n im Sinne von Leistungsgegenstand auf. Dementsprechend ist als eine „in das Eigentum des Gemeinschuldners übergegangene Leistung" auch der ihm vom Verkäufer einer Forderung oder eines sonstigen Rechtes (ζ. B. Urheberrechts) übertragene u n k ö r p e r l i c h e Leistungsgegenstand (§§ 398, 413, 437f. BGB), aber z.B. auch eine Vorrangsbewilligung anzusehen (RG JW S. 289 Nr. 9; siehe §880 BGB). Ebenso Mentzel-Kuhn Anm. 4. 14

Ob der Leistungsgegenstand bei Konkurseröffnung b e r e i t s in das Verm ö g e n ( „ E i g e n t u m " ) des G e m e i n s c h u l d n e r s ü b e r g e g a n g e n w a r o d e r n i c h t , darüber entscheidet das bürgerliche Recht. Reichsrechtlich kommen namentlich die §§ 873ff,, 925ff. (Eigentumserwerb an Grundstücken), §§ 929ff. (Eigentumserwerb an beweglichen Sachen) BGB, ferner § 474 HGB, §§ 424, 450, 647 HGB (Übereignung mittels Übergabe des Lagerscheins, Ladescheins und Konnossemente) in Betracht. Ist die „Einigung" nichtig, so geht trotz Eintragung oder Übergabe das Eigentum nicht über. Dagegen hindert bei der Selbständigkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen, auch der Abtretung von Forderungen [Anm. 13], ein Mangel im Rechtsgrundgeschäfte (besonders die Unwirksamkeit des Kaufvertrags) den Übergang des Eigentums oder sonstigen Rechtes nicht, es sei denn, daß die Verfügung wirksam (vgl. § 925 II BGB) durch den Rechtsbestand des Grundgeschäfts bedingt war. A n f e c h t b a r k e i t des Verpflichtungs- u n d Verfügungsgeschäfts: Anm. 6.

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Dem Anspruch auf Herausgabe eines n i c h t zum Schuldnervermögen gehörenden Gegenstandes steht der § 26 nicht im Wege [Anm. 4, 13f.]. E i n Eigentumsvorbehalt b ü ß t d u r c h den § 26 s e i n e W i r k s a m k e i t n i c h t ein. Hinsichtlich w e s e n t l i c h e r B e s t a n d t e i l e versagt der Eigentumsvorbehalt nach § 93 BGB, namentlich bei verkauften Maschinen, w e n n sie wesentliche Bestandteile eines Gebäudes geworden sind [§43 Anm. 17]. Über Rückübereignungsansprüche bei Grundstücken, die durch Vormerkung gesichert sind, vgl. Anm. 8. Für den Fahrniskauf gilt die Auslegungsvorschrift des § 455 BGB : der Eigentumsvorbehalt bis zur Zahlung des Kaufpreises ist als Übereignung u n t e r der aufschiebenden B e d i n g u n g v o l l s t ä n d i g e r Z a h l u n g anzusehen und der Verkäufer rücktrittsberechtigt, wenn der Käufer in Zahlungsverzug kommt. Hiernach b l e i b t w ä h r e n d der S c h w e b e z e i t d e r V e r ä u ß e r e r E i g e n t ü m e r (§ 158 I BGB) und insofern aussonderungsberechtigt im Konkurse des Erwerbers: die Voraussetzung von Satz 1 ist nicht gegeben, §26 d a h e r hier n i c h t a n z u w e n d e n . Die Anwartschaft der Masse [§ 1 Anm. 57] erlischt mit dem Ausfall der Bedingung. RG Bd. 46 99; siehe ferner Hamburg OLG 10 S. 198, Köln ebenda S. 199, Kolmar OLG 15 S. 236. Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und selbst Eröffnung des Konkurses bedeuten nicht als solche schon den Ausfall der Bedingung; wohl aber hat die auf Grund des § 17 [siehe dort Anm. 11, 19, 44] vom Verwalter erklärte Erfüllungsablehnung diese Folge. Im Falle einer Veräußerung des Aussonderungsgegenstandes durch den Verwalter ist der Gegner nach Maßgabe der §§ 46, 59 Nr. 1 u. 3 geschützt [§ 46 Anm. 17] ζ. B. falls eine unter Vorbehalt übergebene Sache als Zubehör eines Grundstücks zur Zwangsversteigerung mit diesem zusammengebracht ist; der Ersatzaussonderungsanspruch geht dann auf einen verhältnismäßigen Anteil am Versteigerungserlös, nach dessen Einziehung durch den Verwalter besteht ein Masseanspruch nach § 589, Z. 3. Hatte der Eigentumsvorbehalt beim Fahrniskauf den Sinn auflösend bed i n g t e r Übereignung, also den, daß das Eigentum an der Ware auf den Verkäufer zurückfallen solle, wenn sie nicht bis zu einer bestimmten Zeit voll bezahlt werde, so kann der Verkäufer die Sache nicht aus dem G r u n d e zurückverlangen, weil er nun zunächst nur konkursmäßigbefriedigt wird [Anm. 11]. Diese Ansicht bekämpfen v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 6 mit Unrecht. Sie berufen sich auf den § 158 II BGB. Nun läßt allerdings der Eintritt einer auflösenden Bedingung die

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Ausschluß einer Rückforderung

§ 26 Anm. 15 Wirksamkeit der bedingten Verfügung von selbst erlöschen. Der Zweck des § 26 Satz 1 KO geht aber ja gerade dahin, den sonst wirksamen R ü c k f a l l um der Konkursgläubiger willen zu unterbinden, wenn der Rückfall seinen Grund in der infolge des Konkurses eintretenden Nichterfüllung hat [Anm. 1, 5, 9,11,13]. Ist die auflösende Bedingung auf ein Ereignis abgestellt, das mit dem Konkurs nichts zu tun hat, von ihm unabhängig ist, so steht § 26 dem Rückfall des Eigentums nicht im Wege, da die Aufhebung des Eigentums nicht „infolge der Konkurseröffnung" eintritt. Ist dagegen der Rückfall auf die Nichtzahlung abgestellt, so findet § 26 Anwendung, wenn die Nichtzahlung entweder auf dem § 18 und besonders § 23 beruht oder durch Handlungen des Verwalters gemäß §§ 19, 22 herbeigeführt ist (Böhle-Stamschräder Anm. 4, Mentzel-Kuhn Anm. 6, Wolff Anm. 3). Zweifelhaft ist der Fall, daß als auflösende Bedingung die Konkurseröffnung schlechthin festgesetzt war und nicht die Nichtzahlung. Der Unterschied erscheint mir nicht groß genug, um eine unterschiedliche Behandlung zu ermöglichen, zumal der Wortlaut des § 26 auch hier zutrifft, daß „die Aufhebung des Rechtsverhältnisses infolge der Konkurseröffnung eintritt", (a. A. Böhle-Stamschräder a. a. O.). Einen Hauptanwendungsfall des aufschiebend bedingten Eigentumsvorbehalts bildet das Abzahlungsgeschäft, insofern sich der Abzahlungsverkäufer meist das Eigentum bis zur Vollzahlung des Kaufpreises vorbehält und sich so für den Konkursfall die Aussonderung (§§ 43, 46) sichert. Nach § 5 AbzG v. 16. 5.1894 (RGBl. S. 450) „gilt" es unwiderlegbar als Ausübung des Rücktritts, wenn der Verkäufer auf Grund des Vorbehalts die Sache wieder an sich nimmt, auch wenn er gar nicht zurücktreten, sondern durch die Ansichnahme nur eine erhöhte Sicherheit gewinnen wollte (RG Bd. 67 387, Bd. 96 297). Im Konkurse des Abzahlungskäufers übt der Verkäufer bereits dadurch, daß er kraft seines Eigentums den Konkursverwalter auf Herausgabe der Sache verklagt (§ 43), den Rücktritt aus und hat daher die empfangenen Anzahlungen nach Maßgabe der §§ 1, 2 AbzG zur Konkursmasse zurückzugewähren. Im Bereiche des AbzG schließt sonach das auf Rückgabe (§ 43) oder entsprechenden Ersatz (§§ 46, 59 Nr. 3) gerichtete Begehren den Kaufpreisanspruch aus. Im übrigen aber läßt sich keineswegs behaupten, daß die Geltendmachung des vorbehaltenen Eigentums und die Erhebung des Kaufpreisanspruchs miteinander unverträglich wären. Selbst beim Abzahlungsgeschäft ist ein auf F e s t s t e l l u n g der Nichtzugehörigkeit der Sache zur Konkursmasse beschränktes Aussonderungsbegehren mit der Verfolgung des Kaufpreisanspruchs im Konkurse vereinbar. Denn damit erstrebt der Lieferant nur die urteilsmäßige Anerkennung der Wirksamkeit des Vorbehalts, erklärt also noch keineswegs, daß er die Sache „wieder an sich nehmen" will, wie dies der § 5 AbzG voraussetzt. Andrerseits leuchtet ein, daß der Eigentumsvorbehalt wertlos wäre, wenn eine gerichtliche Verfolgung des Kaufpreisanspruchs den Sinn eines Verzichts auf den Vorbehalt haben müßte. Beide Rechte können daher auch im Konkurse des Käufers nebeneinander geltend gemacht werden. Der Verkäufer bleibt, wenn er bei Durchführung des Konkurses einen Teil des Kaufpreises erhalten hat, wegen seiner Restforderung (§ 164) durch den Vorbehalt geschützt. Vgl. RG Bd. 7 150, BadRpr. 1901 S. 302, JW 1905 S. 18f., LZ 1907 Sp. 513f„ Mentzel-Kuhn Anm. 8. Wie nun aber im Falle des Ζ Wangsvergleichs ? A hat dem Β eine Schreibmaschine um 500 DM, zahlbar in Monatsraten zu 25 DM verkauft und sich bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises das Eigentum vorbehalten. Β zahlt 4 Raten und verfällt darauf in Konkurs. Ein Zwangsvergleich zu 20% beendet das Verfahren. Würde hier mit Zahlung der Zwangsvergleichsrate, also von 80 statt 400 DM Kaufpreisrest, das Eigentum auf den Käufer übergehen, so hätte der Vorbehalt seinen Zweck verfehlt. Die dingliche Sicherung, die doch den Verkäufer gerade gegen die Zahlungsunfähigkeit des Käufers schützen soll, würde in vielen Fällen versagen. Der für die rechtliche Behandlung der Übereinkunft maßgebende Parteiwille geht regelmäßig dahin, dem Kaufpreisanspruche Pfandsicherheit zu verschaffen. Da nun aber die dem Kaufzweck entsprechende Überlassung des un-

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§ 26 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 16—18 mittelbaren Besitzes an den Schuldner (Käufer) einer'Verpfändung auf dem gewöhnlichen Wege des § 1205 BOB widerstrebt, wird das Eigentum dem Qläubiger (Verkäufer) zum Zwecke der Sicherung des Kaufpreisanspruchs vorbehalten, wie es einem Gläubiger zu diesem Zweck übertragen werden kann (§ 223 II BGB). Das Rechtsgeschäft entspricht also der S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g . Wie bei dieser bleibt der Zwangsvergleich unschädlich, soweit die dingliche Sicherung reicht (§ 193 Satz 2). Auf diesem Wege gelangt man auch zu dem für den Verkehr unentbehrlichen Schlüsse, daß der beim Kaufvertrag beharrende Verkäufer eine Geschäftsabwicklung nach den Sätzen der Pfandverwertung vornehmen darf, also nicht etwa die Kaufsache auf ungewisse Zeit für den Käufer bereitzustellen hat. Auch bleibt zu beachten, daß dem Verkäufer mit einer Rücknahme der Sache unter Rücktritt vom Vertrage meist gar nicht gedient wäre. Sicherungsübereignung: § 48 Anm. 13 (dort auch über das Verhältnis von Aussonderung und Absonderung), §64 Anm. 6, §193 Anm. 6 mit Verw.; Maschinenlieferungsvertrag, „Möbelleihe": § 49 Anm. 3.

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Π. Ausschluß einer Masseschuld (Satz 2) 1. „ D e r andere T e i l k a n n eine F o r d e r u n g wegen der N i c h t e r f ü l l u n g oder der A u f h e b u n g nur als K o n k u r s g l ä u b i g e r g e l t e n d m a c h e n , soweit ihm n i c h t ein A n s p r u c h auf a b g e s o n d e r t e B e f r i e d i g u n g zus t e h t . " Zunächst ist klarzustellen, welche Forderungen „des anderen Teiles" begrifflich in Betracht kommen, falls bei einem Schuldverhältnis auf einer Seite die bedungene Leistung ausbleibt. Man kann — vom Anspruch auf Erfüllung abgesehen — an das Recht des Rücktritts und die daraus erwachsenden Ansprüche oder an einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung denken. Das Recht des Rücktritts wird durch Satz 1 für den Fall einer durch den Konkurs veranlaßten „Nichterfüllung" oder „Aufhebung" dem Gegner ausdrücklich versagt. Es bleibt also die „Entschädigungsforderung". Nun ist aber sofort klar, daß wegen der durch den Konkurs gebotenen Änderung der Erfüllungsart [Anm. 11] nach dem ganzen Zwecke des Konkursverfahrens dem Gläubiger „Schadensersatz wegen Nichterfüllung" nicht gebühren kann. S o n s t wäre eben Jeder K o n k u r s g l ä u b i g e r als s o l c h e r auch s c h a d e n s e r s a t z b e r e c h t i g t . Vielmehr ist im zweiten Satze das Wort „Nichterfüllung"' im Sinne d e r j e n i g e n L ö s u n g des S c h u l d v e r h ä l t n i s s e s zu verstehen, die sich entweder infolge der Erfüllungsablehnung des Verwalters (§§17, 20 II) oder von Rechts wegen mit der Konkurseröffnung (§18) vollzieht. Siehe namentlich §17 Anm. 43, §18 Anm. 16. Der zweite S a t z des § 26 g e b r a u c h t also den A u s d r u c k „ N i c h t e r f ü l l u n g " in einem engeren S i n n e als der e r s t e [Anm. 11], Oetker ZZP 14 S. 48f. Böhle-Stamschräder Anm. 7, Mentzel-Kuhn Anm. 11., RG 63, 73.

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Ein Entschädigungsanspruch wegen Aufhebung eines R e c h t s v e r h ä l t nisses kommt in Frage, wo der K o n k u r s v e r w a l t e r kraft seiner gesetzlichen Β efugnisse schwebende Schuld verhältnisse durch unmittelbare oder mittelbare Lösung vorzeitig zum Erlöschen bringt, u n m i t t e l b a r durch Kündigung (§§19,22),mittelb a r durch Veräußerung des vom Gemeinschuldner vermieteten oder verpachteten Grundstücks (§ 21 III). Zust. RG LZ 1916 Sp. 1191. Untermiete: § 21 Anm. 3. Wenn der Vermieter oder Verpächter im Falle des § 19 kündigt oder im Falle des § 20 zurücktritt, steht ihm eine Schadensersatzforderung nicht zu [§ 19 Anm. 18, § 20 Anm. 5). Ob in dem Falle eines k r a f t G e s e t z e s mit dem Konkurse verknüpften Erlöschens von Geschäftsbesorgungsverträgen dem Geschäftsbesorger ein Ersatzanspruch als Konkursforderung erwächst, ist streitig (§ 23 Anm. 6],

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2. Entsteht aus einer Handlung des Konkursverwalters eine Verbindlichkeit des Masseträgers, so hat sie nach § 59 Nr. 1 die Eigenschaft einer Masseschuld. Hiernach müßte strenggenommen ein aus der Erfüllungsablehnung oder Kündigung des Verwalters erwachsender Entschädigungsanspruch, wenn überhaupt ein solcher entsteht, Masseschuldanspruch und nicht Konkursforderung sein. Diese

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Ausschluß einer Masseschuld

§ 2$ Anm. 19, 20 F o l g e r u n g s c h l i e ß t S a t z 2 a u s , indem er etwaige Schadensersatzansprüche zu bloßen Konkursforderungen herabdrückt (§ 61 Nr. 6), unbeschadet eines dem Gläubiger vielleicht zustehenden A b s o n d e r u n g s r e c h t e s [Beispiel: §17 Anm. 48]. Damit bestimmt das Gesetz zugleich das Wesen der dem Vertragsgegner des Gemeinschuldners nach § 18 zustehenden Forderung „wegen Nichterfüllung". Die A u f r e c h e n b a r k e i t der Entschädigungsforderung wird weder durch den Wortlaut noch durch den Zweck des §26 ausgeschlossen)^ §54 Anm.9 ] ; ebenso Mentzel- Kuhn Anm. 14. Auch Satz 2 enthält z w i n g e n d e s Recht, da er die Gesamtheit der Konkursgläubigerschützen will. Er bleibt unanwendbar, wenn ein noch beiderseits unerfülltes Schuld Verhältnis vom Vertragsgegner nach Konkursbeginn in Unkenntnis des Konkurses erfüllt wird, die Leistung zur Masse gelangt, der Verwalter aber die Erfüllung nach § 17 ablehnt. I nfolge dieserAblehnung verliert die nach §17 nur gegenVolleis tung der Masse geschuldete Erfüllung den rechtlichen Grund [siehe § 17 Anm. 46]. Da die Bereicherung erst zugunsten der Konkursmasse eintrat, greift sonach der § 59 Nr. 3 Platz. OLG Dresden SARpfl. 5 S. 13 f. 8. Über die Frage, wie der Schadensersatzanspruch zu begründen ist, vgl. § 17 19 Anm. 41. Nicht für den G r u n d des Entschädigungsanspruchs, sondern für seinen U m f a n g sind die Vorschriften des allgemeinen bürgerlichen Rechtes maßgebend [§17 Anm. 41 ff.]. Die K o n k u r s o r d n u n g s e l b s t erkennt den Anspruch dem Grunde nach an, und zwar im Z u s a m m e n h a n g e der §§17—22 (nach Oetker a. a. 0 . S. 49f. im § 26 Satz 2 selbst; vgl. auch Wolff Anm. 2). Das Aufgehen der Erfüllungsansprüche in einem Schadensersatzanspruche des Gegners beruht auf der eigenartigen, für den Konkurszweck besonders geschaffenen Ablehnungsbefugnis des Verwalters und stellt darum eine dem Konkursrecht eigentümliche Erscheinung dar (zust. OLG Dresden SARpfl. 2 S. 385). So sind in den Ersatzvorschriften der §§ 18,19 Satz 3, 22 II nur Folgerungen aus einem unausgesprochenen gesetzlichen Grundsatze zu erblicken [§ 17 Anm. 41]. Über Gegenansprüche der Masse vgl. § 17 Anm. 44. Zusatz. Fremde Rechte. Auch in F r a n k r e i c h hat das Resolutionsrecht des a. 1184 20 code civil wesentliche Einschränkungen erfahren. Eine solche liegt vor allem, wenn man in dem Rechte der revendication verkaufter Fahrnis nach a. 2102 Nr. 4 code civil eine Anwendung des a. 1184 erblickt (siehe Zachariä-Crome II § 231 Note 25a), in der Beseitigung dieses Rechtes für den Konkurs durch a. 550 VI c. comm. (Fass. v. 12. 2.1872). Desgleichen Belgien a. 546 I loi sur les faillites v. 18. 4.1851. Vgl. Lyon-Caen et Renault VIII Nr. 831 ff.; siehe ferner ebenda VII Nr. 296, VIII Nr. 699, auch Nr. 851, 861, 883 (Entschädigungsanspruch des den Vertrag auflösenden Mitkontrahenten des Gemeinschuldners). Vgl. auch den Zusatz zum §44. — Die ö s t e r r e i c h i s c h e KO von 1868 hatte im § 22c entsprechend dem früheren preußischen Recht (Anm. 13) in sachlich unangemessener Sonderbegünstigung dem, der nicht vollständig erfüllt hatte, die Aussonderung des noch unterscheidbar vorhandenen Leistungsgegenstandes gestattet. Das neue Recht (§ 21 KO ν. 1914) verweist den Vertragsgegner, wenn der Verwalter vom unerfüllten gegenseitigen Vertrage „zurücktritt", allgemein auf einen Schadensersatzanspruch, erkennt aber diesen Anspruch ausdrücklich an. Vgl. Rintelen Handbuch S. 160f., Bartsch-Pollak KO a § 21 Anm. 40ff. mit Verw. — Die u n g a r i s c h e KO hat den Grundsatz des deutschen Rechts in besserer Fassung übernommen: „Wenn der Vertrag von Seiten des Gemeinschuldners nicht erfüllt wird oder wenn derselbe aufgehoben wird, so kann der andere Teil wegen der Nichterfüllung oder der Aufhebung bloß Schadensersatz verlangen und seine diesbezüglichen Ansprüche, sofern ihm nicht ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zusteht, nur als Konkursgläubiger geltend machen." — Nach §16 des d ä n i s c h e n Konkursgesetzès muß die in den gegenseitigen Vertrag nicht eintretende Masse den noch in Natur vorhandenen Leistungsgegenstand, mag der Gegner vollständig oder teilweise vorgeleistet haben, zurückgeben: 1. im Falle der kassatorischen Klausel, 2. bei aufschiebend bedingter Übereignung (Eigentumsvorbehalt), und 3. wenn bei einem Zug um Zug zu erfüllenden Kaufe der Kaufpreis nicht kreditiert worden war. Im übrigen ist der Vertragsgegner auf eine Entschädigungs-Konkursforderung angewiesen. — Für die S c h w e i z bestimmt a. 212 SchuldbKG, daß ein Verkäufer, der dem Gemeinschuldner die verkaufte Sache vor Konkurseröffnung übereignet hat, dieselbe nicht mehr unter Rücktritt vom Vertrage zurückfordern kann, a u c h w e n n er s i c h

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§ 27 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Aiim. 1 das R e c h t des R ü c k t r i t t s u n d der Z u r ü c k f o r d e r u n g a u s d r ü c k l i c h vorbeh a l t e n h a t . Dadurch erleidet der a. 214 OblR (a. F.) für den Fall eines Konkurses des Käurers eine Einschränkung. Dagegen wirkt ein Eigentumsvorbehalt im Sinne a u f s c h i e b e n d bedingter Übereignung auch im Konkurse des Käufers. C. Jaeger a. 212 Aura. 5, 7, 8, Stückelberg Eigentumsvorbehalt Ζ. f. Schweiz. Recht 17 (n. F.) S. 360ff., Vgl. § 7 Anm. 66.

§ 3 7 Erlischt ein von dem Gemeinschuldner erteilter Auftrag oder ein Dienst- oder Werkvertrag der im § 23 Abs. 2 bezeichneten Art infolge der Eröffnung des Verfahrens, so ist der andere Teil in Ansehung der nach der Eröffnung des Verfahrene entstandenen Ersatzansprüche im Falle des § 672 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Massegläubiger, im Falle des § 674 des Bürgerlichen Gesetzbuchs Konkursgläubiger. M a t e r i a l i e n : P. VI S. 761, Begründung S. 321., im übrigen wie zu § 23.

Einl.

Die §§ 27, 28 regeln die konkursrechtliche Behandlung nach Konkursbeginn erwachsender Ersatzansprüche eines G e s c h ä f t s b e s o r g e r s . Wegen der Rechtsstellung des D r i t t e n , mit dem ein Geschäft nach Konkursbeginn abgeschlossen wird, siehe §23 Anm. 11 ff. I. Der Geschäftsbesorger als Massegläubiger (,»Fall des § 672 Satz 2 BGB") Aufträge sowie Dienst- und Werkverträge auf Geschäftsbesorgung für den Gemeinschuldner erlöschen, wenn sie zu seinem nun konkursgebundenen Vermögen in Beziehung stehen, nach Maßgabe des § 23 I Satz 1, II von Rechts wegen infolge der Konkurseröffnung. Nach § 23 Satz 2 mit §§ 672 Satz 2, 675 BGB ist aber der Geschäftsbesorger, wenn G e f a h r im A u f s c h ü b e l i e g t , verpflichtet, die ihm übertragene Tätigkeit zum Schutze der Masse so lange fortzusetzen, bis der Konkursverwalter anderweit Fürsorge treffen kann, also ζ. B. den drängenden Verkauf leicht verderblicher Waren trotz Kenntnis des Konkurses noch auszuführen. Insoweit gilt der Vertrag als weiterbestehend. Siehe § 23 Anm. 4 (hier auch Beweislast) u. Anm. 10 (Vollmacht) sowie § 23 Anm. 6 a. E. mit § 59 Anm. 1 (unbeauftragte Geschäftsführung). Beruht die Pflicht zur Geschäftsfortführung auf einem Dienst- oder Werkvertrag, so liegt ein vollkommen zweiseitiges Schuldverhältnis im Sinne des § 59 Nr. 2 KO vor, dessen Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgen muß: der Anspruch des Geschäftsbesorgers auf Erstattung der zum Zwecke der Fortführung des Geschäfts gemachten Aufwendungen (§§ 670, 675 BGB) ist also Masseschuldanspruch. Für den Fall des Auftrags, der nur ein unvollkommen zweiseitiges Schuldverhältnis begründet [§ 17 Anm. 3], war bei entsprechender Sachlage eine entsprechende rechtliche Behandlung unabweisbar. Die Vorschrift des § 27, die dem Ersatzberechtigten bei unaufschiebbarer Geschäftsbesorgung die Stellung eines Massegläubigers einräumt, ist sonach als e r w e i t e r t e A n w e n d u n g des § 59 Nr. 2 a u f z u f a s s e n . In allen Fällen der Geschäftsbesorgung, bei der unentgeltlichen wie bei der entgeltlichen, ist der nämliche Gesichtspunkt maßgebend. Diese Auslegung bekämpfen v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 2. Sie ziehen den § 59 Nr. 1 heran, da der Geschäftsbesorger fortab „Beauftragter des Konkursverwalters" sei. Das trifft nicht zu [§ 23 Anm. 11], Wohl rechtfertigt sich der Standpunkt des Gesetzes aus der Erwägung, daß die fürsorgliche Fortführung der Geschäfte im I n t e r e s s e der Masse geb o t e n wird. Daß aber diese Geschäftsbesorgung auch tatsächlich der Masse einen Vermögensgewinn zuführen müsse, verlangt der § 27 nicht. Keineswegs beschränkt sich der Ersatzanspruch, wie dies bei Maßgeblichkeit des § 59 Nr. 3 der Fall wäre, auf die „Bereicherung" der Masse. Ist wirklich „mit dem Aufschübe

1

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Der Geschäftsbesorger als Massegläubiger § 27 Der Geschäftsbesorger als Konkursgläubiger Anm. 2—4 Gefahr verbunden", so liegt der „Fall des § 672 Satz 2 BGB", der F a l l der N o t b e s o r g u n g , vor einerlei, ob der Geschäftsbesorger nun in Kenntnis oder in Unkenntnis des Konkurses handelt. Auch letzternfalls bildet die Ersatzpflicht eine Masseschuld. DasGesetz sagt lediglich,der ersatzberechtigteGeschäftsbesorger sei Masse- 2 g l ä u b i g e r . Nun gibt es aber zwei Klassen von Massegläubigern mit verschiedenem Range (§§ 57, 60 KO). Deshalb muß untersucht werden, ob die Aufwendungen des Geschäftsbesorgers als Massekosten oder als Masseschulden zum Zuge gelangen. Da nach Anm. 1 eine Anwendung des § 59 Nr. 2 vorliegt, bildet die Erstattungsverbindlichkeit eine Massescliiild. Sie ist dementsprechend in Fällen des § 60 a n t e i l s m ä ß i g mit anderen Masseschulden (§§ 59, 224) und vor den Massekosten (§58) zu berichtigen, ebenso Mentzel-Kuhn Anm. 2, Böhle-Stamschräder Anm. 2. Der § 27 regelt nur die konkursrechtliche Behandlung der Ersatzansprüche 3 des Geschäftsbesorgers und erkennt auch sie als Massegläubigerrechte an, als sie n a c h Konkursbeginn (§ 108) entstanden sind. Ersatzansprüche aus früherer Zeit bilden Konkursforderungen (§3). Das gilt gleichermaßen für die unentgeltliche (§ 662 BGB) wie für die entgeltliche Geschäftsbesorgung. Von den Vergütungsansprüchen, die bei entgeltlicher Geschäftsbesorgung dem Dienstverpflichteten oder Werkunternehmer zustehen (§§ 611f., 615ff., 628, 631f., 641, 645ff. BGB), redet der § 27 nicht. Sie sind von den Ersatzansprüchen begrifflich zu scheiden, aber wohl nur versehentlich unerwähnt geblieben. Die Annahme eines bloßen Versehens liegt um so näher, als der ganz entsprechende § 28 auch Vergütungsansprüche mitumfaßt [§ 28 Anm. 2, 3], Indessen führt auch die Anwendung der allgemeinen Vorschriften des Konkursrechts zu entsprechenden Ergebnissen: der Vergütungsanspruch ist Konkursforderung, soweit er bereits vor Konkursbeginn erworben war (§3 mit § 61 Nr. 6, unter Umständen Nr. 1 KO), Masseschuldanspruch dagegen, soweit er die Vergütung für eine zufolge § 675 mit § 672 Satz 2 BGB nach Konkursbeginn zu leistende Geschäftsbesorgung darstellt (§ 59 Nr. 2). Zust. jetzt Bleyer KO3 § 27 Anm. l a u . a.; abw. Seuffert S. 196 Nr. 2. Von unserem Standpunkt aus hat bei der K o m m i s s i o n [§ 23 Anm. 3] der Kommissionär, der wegen Verzugsgefahr fürsorglich noch während des Konkurses tätig werden mußte, die Provision (§§ 396, 354 HGB) für diese Tätigkeit entweder entsprechend dem § 27 oder unmittelbar kraft des § 59 Nr. 2 Fall 2 als Massegläubiger zu beanspruchen (zust. Düringer-Hachenburg HGB 2 § 383 Anm. 27 unter a). Π. Der Geschäftsbesorger als Konkuregläubiger G»Fall des § 674 BGB") Wenn der Geschäftsbesorger das Erlöschen des Vertrags — genauer : die das 4 Erlöschen bewirkende Tatsache der Konkurseröffnung — w e d e r k e n n t n o c h f a h r l ä s s i g v e r k e n n t , Verzugsgefahr aber nicht vorliegt [Anm. 1 a. E.], gilt der Vertrag nach § 23 Satz 2 mit §§ 674, 675 BGB zu s e i n e n G u n s t e n als fortbestehend [§ 23 Anm. 5], Alsdann bildet nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 27 d e r Ersatzanspruch des G e s c h ä f t s b e s o r g e r s (z.B. Kommissionärs, Handelsmäklers oder Handlungsagenten) eine K o n k u r s f o r d e r u n g , und zwar stets eine nichtbevorrechtigte (§§ 3, 61 Nr. 6). Der Anspruch kommt allerdings erst während des Konkurses zustande. Darum könnte es zweifelhaft sein, ob er überhaupt noch eine Konkursforderung bildet. In Wahrheit dürfte es sich nur um eine ausdrücklich sichergestellte Anwendung des § 3 handeln, da der R e c h t s g r u n d für die Entstehung des Ersatzanspruchs schon mit dem Abschlüsse des Geschäftsbesorgungsvertrags, also schon vor dem Konkurse gelegt worden ist [§ 3 Anm. 16, § 23 Anm. 3], Über die Folgen der Konkursforderungseigenschaft siehe § 3 Anm. 1. Daß die Geschäftsbesorgung der Masse zum Vorteil gereiche, wird nicht vorausgesetzt. Begründet aber im Einzelfalle der Aufwand eine u n g e r e c h t f e r t i g t e B e r e i c h e r u n g d e r Masse, so hat der Geschäftsbesorger nach § 59 Nr. 3 den Rang eines Massegläubigers. Denn der § 27 will ihn besser, nicht aber schlechter stellen, als er nach allgemeinen konkursrechtlichen Vorschriften gestellt ist. So

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§ 27 § 28 Erfüllung der Rechtsgeschäfte Anm. 6, 6 etwa bei Herbeischaffung eines Massegegenstandes unter einem Kostenaufwande, den auch der Verwalter nicht hätte ersparen können, namentlich in Fällen des Speditions- oder Frachtgeschäfts [§ 23 Anm. 6], Über die Verfolgbarkeit der Vergütungsausprüche im Konkurse des Geschäftsherrn trifft der § 27 auch für den zweiten Fall (§ 675 mit § 674 BGB) keine ausdrückliche Bestimmung [siehe Anm. 3], Sieht man von der Besonderheit der abschnittweise neu entstehenden Wiederkehrschuldverhältnisse ab [§ 3 Anm. 15], so wird man auch den Anspruch auf Vergütung einer in Unkenntnis des bereits eröffneten Konkurses erfolgten Geschäftsbesorgung schon um deswillen als Konkursforderung betrachten müssen, weil der den Anspruch begründende Schuldvertrag noch vor Konkursbeginn abgeschlossen worden ist. Wollte man solchenfalls dem gutgläubigen Geschäftsbesorger weder eine Konkursforderung noch einen Masseanspruch zuerkennen, dann würde er namentlich in Fällen, in denen der Gemeinschuldner als juristische Person infolge des Konkurses dahinschwindet oder als Erbe nur beschränkt haftet, eine unbillige, mit dem Schutzzwecke des § 27 nicht zu vereinbarende Benachteiligung erfahren. Im Ergebnis ebenso v. Wilmowski-Kurlbaum Anm. 3, Düringer-Hachenburg a. a. O. Anm. 27 unter b. 5

6

Aus diesen Erwägungen ergibt sich weiter, daß auch in solchen Fällen, in denen der Konkurs des Geschäftsherrn den Geschäftsbesorgungsvertrag mangels einer Beziehung zur Masse u n b e r ü h r t läßt, Ansprüche des Geschäftsbesorgers wegen einer während des Konkurses erfolgenden Tätigkeit (vom Eingreifen des § 59 Nr. 3 abgesehen) als Konkursfordeningen verfolgt werden können [vgl. § 23 Anm. 3]. Wenn bei Beziehung des Vertrags zur Masse weder der Fall einerNotbesorgung (§ 672 Satz 2 BGB) noch der einer geschützten Konkursunkenntnis (§ 674 BGB) vorliegt, der Geschäftsbesorger aber trotz der Vertragsbeendigung weiter als solcher tätig wird, bestimmt sich die Rechtslage nach den Sätzen der G e s c h ä f t s f ü h r u n g o h n e A u f t r a g [§ 23 Anm. 6 a. E.. § 59 Anm. 1]. ΙΠ. Absonderungsrecht Steht dem Geschäftsbesorger, etwa auf Grund einer Sicherung seiner Ansprüche durch Vertragspfand, ein Recht auf a b g e s o n d e r t e B e f r i e d i g u n g zu (§§ 4, 47ff.), so verstärkt es die ihm durch den § 27 gewährleisteten Masse- oder Konkursgläubigerrechte. Nur im zweiten Falle gilt der Ausfallgrundsatz des § 64. Beim Werkvertrag (§ 631 BGB) genießt der Geschäftsbesorger (als „Unternehmer") schon von Rechts wegen solchen Schutz. Seine Forderungen aus dem Vertrag — Ersatz- u n d Lohnanspruch, Masseschuldanspruch u n d Konkursforderung — sind nämlich durch ein gesetzliches Pfandrecht an der von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sache des Bestellers gedeckt, wenn die Sache bei der Herstellung oder zum Zwecke der Ausbesserung in den Besitz des Unternehmers gelangt ist. § 647 B G B mit § 49 Nr. 2 KO. Vgl. auch § 49 Nr. 3.

§ 3 8

Wird eine nach § 705 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangene Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst, so ist der geschäftsführende Gesellschafter in Ansehung der Ansprüche, welche ihm aus der einstweiligen Fortführung der Geschäfte nach § 728 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehen, Massegläubiger, in Ansehung der ihm nach § 729 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zustehenden Ansprüche, unbeschadet der Bestimmung des § 61, Konkursgläubiger. M a t e r i a l i e n : P. I I S. 439f., 517, VI S. 195, 761 (§ 19b), 762 (§ 21a), Begründung S. 33 (S 21b)

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Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. § 28 Handelsgesellschaften Anm. 1—5 I. Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) 1. Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters ^ wird eine nach § 705 BGB eingegangene Gesellschaft gemäß § 728 Satz 1 BGB der „ A u f l ö s u n g " zugeführt, es sei denn, daß im ursprünglichen oder ergänzten Gesellschaftsvertrage für den Fall eines solchen Konkurses das Fortbestehen der Gesellschaft unter den ü b r i g e n — mindestens noch in der Zweizahl vorhandenen — Gesellschaftern mit der Folge des § 736 BGB vereinbart war [§ 25 Anm. 6]. Das gilt besonders für die im Verkehr so häufigen Gelegenheitsgesellschaften. Die Auflösung tritt ein, damit das durch den Gesellschaftszweck gebundene Vermögen des in Konkurs verfallenen Mitglieds für die Befriedigung seiner Gläubiger frei wird. Sie setzt aber das Vorhandensein solchen Vermögens nicht voraus. Geiler bei Düringer-Hachenburg HGB2 IV S. 173. Eine Aufrechterhaltung der Gesellschaft mit dem in Konkurs verfallenden Mitgliede selbst kann dagegen auch im ursprünglichen Gesellschaftsvertrage wirksam nicht vereinbart werden. K o m m t es z u r A u f l ö s u n g d e r G e s e l l s c h a f t , so sind die übrigen Gesellschafter so lange zur Fortführung der ihnen übertragenen und n i c h t o h n e G e f a h r a u f z u s c h i e b e n d e n Geschäfte v e r p f l i c h t e t , bis der Konkursverwalter als Vertreter des verganteten Gesellschafters in Gemeinschaft mit ihnen anderweit Fürsorge treffen kann. F ü r die Z w e c k e d i e s e r Notbesorgung g i l t das b i s h e r i g e Gesells c h a f t s v e r h ä l t n i s als f o r t b e s t e h e n d . § 728 Satz 2 mit § 727 II 2, 3 BGB. Dem Gemeinschuldner persönlich oder seinem Konkursverwalter hat das Gesetz eine entsprechende Nothandlungspflicht nicht auferlegt. Da die Verbindlichkeit des Mitgesellschafters zur einstweiligen Geschäfts- 2 fortführung auf einem wechselseitigen Schuldverhältnisse beruht [§17 Anm. 1] und für die Zeit nach.der Eröffnung des Verfahrens zu erfüllen ist, stellen die für seine Notbesorgung erwachsenden Gegenansprüche Massegläubigerrechte im S i n n e des § 59 Nr. 2 dar. Diese Folgerung wird im §28 ausdrücklich und in Übereinstimmung mit § 27 gezogen. Die dem Mitgesellschafter „nach § 728 Satz 2" (mit § 727 III 3) BGB „zustehenden Ansprüche" sind seine Forderungen aus dem insoweit weitergeltenden Gesellschaftsvertrage, mögen sie nun auf Ersatz der zum Zwecke der Notbesorgung gemachten Aufwendungen (§ 713 mit §§ 670, 256 BGB) oder auf eine ihm vertragsmäßig gebührende Vergütung gerichtet sein. 2. Im Falle einer Auflösung der Gesellschaft durch den Konkurs eines Gesellschaf- Β ters gilt die auf dem Gesellschaftsvertrage beruhende Geschäftsführungsbefugnis des Mitgesellschafters so lange zu d e s s e n Gunsten als fortbestehend, bis er die Auflösung — genauer: die sie bewirkende Tatsache, hier die Konkurseröffnung — k e n n t o d e r k e n n e n m u ß . § 729 BGB. Wie im § 27 stellt das Gesetz klar, daß die für die Tätigkeit des konkursunkundigen Mitgesellschafters n a c h Konkursbeginn erwachsenden Gegenansprüche Konkursgläubigerrechte bilden (§3). Denn sie haben ihren Rechtsgrund in dem insoweit fortwirkenden Gesellschaftsverhältnis, mögen sie nun auf Ersatz oder auf Vergütung gerichtet sein. 3. Unabhängig vom § 28 sind im Konkurs eines Gesellschafters die im Gesellschafts- 4 Verhältnisse begründeten Ansprüche der Mitgesellschafter durch ein Absonderungsrecht geschützt (§ 51 KO). Der geschäftsführende Gesellschafter kann daher wegen der im Gesellschaftsverhältnis begründeten Gegenansprüche, sie seien Massegläubiger- oder Konkursgläubigerrechte [Anm. 2, 3], bei der Auseinandersetzung Vorzugsbefriedigung verlangen. Ebenso Mentzel-Kuhn Anm. 5. Π. Handelsgesellschatten Durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Teilhabers & wird nach §131 Nr. 5 HGB auch die o f f e n e H a n d e l s g e s e l l s c h a f t in den Stand der „Auflösung" versetzt [§ 25 Anm. 6]. Auch bei ihr kann im ursprünglichen oder ergänzten Gesellschaftsvertrage für den Fall eines solchen Konkurses das Fortbestehen der Gesellschaft „unter den ü r i g e n Gesellschaftern" vereinbart (§138 HGB), ja sogar noch nachträglich durch die übrigen Gesellschafter die „Fortsetzung" der Gesellschaft beschlossen werden (§141 II HGB). Auch hier 397

§28

Anm. β, 7 sind die übrigen Gesellschafter — und nur sie — im Falle der Auflösung zu Notbesorgungen verpflichtet (§ 137 HGB, entsprechend § 728 mit § 727 BGB). Auch hier wird die Konkursunkundigkeit des Mitgesellschafters geschützt (§136 HGB, entsprechend dem § 729 BGB). Nun redet aber der § 28 nur von der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Es fragt sich daher, ob er auf die offene Handelsgesellschaft e n t s p r e c h e n d e Anwendung findet. Die Frage ist unbedenklich zu bejahen, soweit der geschäftsführende Gesellschafter sich an den im Konkurse stehenden Genossen halten darf (§ 105 II HGB). Näheres Flechtheim bei DüringerHachenburg-Flechtheim HGB* § 137 Anm. 9 mit § 110 Anm. 12, § 155 Anm. 14; ebenso Ritter HGB § 137 Anm.5,Staub-Pinner HGB 14 §137 Anm.3,Mentzel-Kuhn Anm. 4, Böhle-Stamschräder Anm. 3, Seuffert S. 237, abw. Makower HGB 13 § 131 Anm. I e. Gleiches gilt für die K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t , die sowohl durch den Konkurs eines persönlich, haftenden Gesellschafters als durch den Konkurs eines Kommanditisten (§ 161 II mit § 131 Nr. 5 HGB), und für die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die aber nur durch den Konkurs eines persönlich haftenden Gesellschafters aufgelöst wird (§330 1, II HGB). Auf die s t i l l e Gesellschaft (§§ 335ff. HGB) finden die §§ 705, 728, 729 BGB und damit § 28 KO u n m i t t e l b a r e Anwendung. 6

7

m . Vereine ohne Rechtsfähigkeit (§ 54 BGB) sind ihrem Wesen nach unabhängig vom Wechsel (Tod, Austritt) der Mitglieder. Denn der auf Bildung eines „Vereins" gerichtete Wille der Beteiligten — seine Maßgeblichkeit bestätigen die §§ 727 I, 736 BGB — ergibt jedenfalls für die Regel, daß der Verband unabhängig sein soll vom Wechsel seiner Mitglieder. Für die Anwendung der §§ 727 II, 728 Satz 2 BGB, § 28 KO bleibt sonach kein R a u m . Gierke Vereine ohne Rechtsfähigkeit' S. 15f., RGR Komm § 54 Anm 4, RG113, 145; 143, 213.. Mentzel-Kuhn § 16 Anm. 2. Zusatz. Fremde Rechte. Wegen des Einflusses der Konkurseröffnung auf den Bestand der Gesellschaft siehe den Zusatz zu § 25.

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Dritter Titel Anfechtung (§§ 2 9 - 4 2 ) Vorbemerkung zu §§ 29—42 Grundsätzliches zur Anfechtung im Konkurse I. II. III. IV.

Obersicht zur Vorbemerkung zu §§ 29—42 V. Der Anfechtungsanspruch kein Anspruch Die Dinglichkeitslehre aus unerlaubter Handlung Die herrschende Lehre VI. Der Anfechtungsanspruch kein BereicheEntscheidung für die herrschende Lehre rungsanspruch VII. Keine bloße Erweiterung des VollstrekDie Inhaberschaft des Anfechtungsrechts kungszugriffs

I. Die Dinglichkeitslehre Die Auffassungen vom Wesen und der rechtlichen Natur der konkursrechtlichen Anfechtung sind nicht immer einheitlich gewesen. Von bedeutenden Rechtslehrern wurde die Meinung vertreten — die auch der Gesetzgebung von 1898 nicht fern lag— es handle sich bei dem Anfechtungsrecht um ein G e s t a l t u n g s r e c h t , ähnlich der Anfechtung des Bürgerlichen Rechts (so vor allem Hellwig, ZZP 26, 474; Lehrbuch § 33; Kipp in Windscheids Pandekten, 102f.; Walsmann Jher. 49, 297 f.) Danach bewirkt die Anfechtung eine Umgestaltung der Rechtslage, macht bisher wirksame Rechtsgeschäfte und Handlungen unwirksam (vgl. §29). Aus dieser Auffassung ergibt sich als Folge, daß die Ausübung dieses Gestaltungsrechts, wenn es sich um dingliche Rechtsgeschäfte handelt, auch d i n g l i c h e W i r k u n g hat, z. B. die Anfechtung einer Übereignung den Rückfall des Eigentums an die Masse bewirkt, die Anfechtung der Forderungsabtretung den Rückfall der Forderung an die Masse usw. Diese dinglichen Rechtsgeschäfte spielen für die Anfechtung eine große praktische Rolle. Die dingliche Wirkung ist bei Gestaltungsrechten die Regel. Wenn es auch solche Rechte mit nur schuldrechtlicher Wirkung gibt, z. B. den Rücktritt, so beruht dies darauf, daß das Gesetz den Rücktritt nur bei schuldrechtlichen Geschäften kennt, eine dingliche Wirkung also gar nicht in Frage kommt. Dagegen kommt grade der Anfechtung im Bürgerlichen Recht dingliche Wirkung zu. Auf grund dieser Folgerung wird die Auffassung der Anfechtung als Gestaltungsrecht gewöhnlich als Dinglichleitslehre bezeichnet, obwohl die Dinglichkeit nur eine Folgerung aus dem Gestaltungsrecht ist. Aus dieser Auffassung ergeben sich weitere auch praktisch erhebliche Folgerungen. Eine betrifft die A u s ü b u n g des Gestaltungsrechts. Wie alle anderen wird es d u r c h e i n s e i t i g e empfangsbedürftige W i l l e n s e r k l ä r u n g ausgeübt, ohne daß eine Form vorgeschrieben wäre. Hier ergibt sich wieder eine Parallele zum Bürgerlichen Recht, zur Anfechtung nach § 143 BGB, zum Rücktritt, § 349. Der Verwalter hat demnach eine ausdrückliche Anfechtungserklärung abzugeben. Daraus ergibt sich ungezwungen eine zweite Folgerung: Die in §41 bestimmte F r i s t für die Anfechtung bezieht sich auf diese Anfechtungserklärung als Ausübung des Gestaltungsrechts. Die hieraus sich ergebenden Ansprüche, wie sie aus der Unwirksamkeit der angefochtenen Handlung erwachsen, unterliegen danach der Verjährung, sind aber nicht etwa nach §41 befristet; auf sie kann sich die Vorschrift der Befristung gar nicht beziehen. Dadurch wird der Zeitraum, innerhalb dessen der Konkursverwalter diese Ansprüche geltend machen kann, bedeutend erweitert.

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Vorbem. zu Anfechtung §§ 2 » - 4 2 Π. Die herrschende Lehre Die herrschende Lehre fußt auf einer wesentlich anderen Auffassung und kommt in allen dargelegten Einzelfragen zu anderen Ergebnissen. Sie wird besonders von Jäger vertreten, auch von Böhle-Stamschräder Anm. 1 zu § 29, Mentzel-Kuhn Anm. 29, schon früher von Seuffert (S. 220), Kohler (Leitfaden § 21), Kisch (Grundriß), von allen Kommentaren zur KO, von den Zivilprozeßlehrbüchern sei Rosenberg § 18/V erwähnt. Die Praxis des Reichsgerichts hat ständig die Dinglichkeitslehre abgelehnt (RG 48,149; 52, 340; 58, 44; 71,176; 91,369; 103,121; LZ 1907, 837) und de!· BGH hat neuerdings sich der h. L. gleichfalls angeschlossen (BGH 15, 337). Nach dieser bedeutet das Anfechtungsrecht einen s c h u l d r e c h t l i c h e n A n s p r u c h auf R ü c k g e w ä h r (vgl. §37) der durch die anfechtbare Handlung aus der Masse weggegebenen Leistung. Dieser Anspruch e n t s t e h t ohne Rechtsgeschäft u n m i t t e l b a r auf G r u n d bes t i m m t e r g e s e t z l i c h e r T a t b e s t ä n d e , es handelt sich also um ein gesetzliches Schuldverhältnis. Infolgedessen kommt auch eine d i n g l i c h e W i r k u n g bei der Anfechtung dinglicher Rechtshandlungen n i c h t in B e t r a c h t , es kann sich auch dann nur um den schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr handeln. Daher wird ζ. B. eine Übereignung durch Anfechtung nicht etwa unwirksam, sondern die Masse bekommt nur einen Anspruch auf Rückübereignung. Eine besondere A n f e c h t u n g s e r k l ä r u n g e r ü b r i g t s i c h , denn der Anspruch ist schon auf Grund eines der gesetzlichen Tatbestände mit Konkurseröffnung entstanden und wird nicht erst durch eine rechtsgestaltende Erklärung geschaffen. Die in §41 bestimmte B e f r i s t u n g bezieht sich daher nicht auf die Erklärung der Anfechtung, die weder erforderlich noch für den Anspruch von Bedeutung ist, sondern auf die mit Konkurseröffnung entstandenen gesetzlichen A n s p r ü c h e . Die „ A n f e c h t u n g " n a c h K o n k u r s r e c h t i s t n i c h t die Ausü b u n g eines G e s t a l t u n g s r e c h t s wie im Bürgerlichen Recht, s o n d e r n die G e l t e n d m a c h u n g eines s c h u l d r e c h t l i c h e n A n s p r u c h s auf Rückgewähr. ΙΠ. Entscheidung für die herrschende Lehre Bei dieser Verschiedenheit in den Ergebnissen bedarf es einer Entscheidung, welcher Auffassung man sich anschließen will. Die herrschende Lehre muß als richtig anerkannt werden. Im T e x t der KO finden sich allerdings manche Ausdrücke, die für die Dinglichkeitslehre sprechen. Schon der Ausdruck „Anfechtung" legt es nahe, die konkursrechtliche als wesensgleich mit der bürgerlich-rechtlichen Anfechtung zu betrachten. Aber die Konkursanfechtung gab es schon, ehe das BGB den Ausdruck „Anfechtung" schuf für die rechtliche Geltendmachung von Willensmängeln bei Erklärungen und ihr die Natur des Gestaltungsrechts gab ; die KO konnte bei der von ihr geregelten Anfechtung an diese spätere Rechtsfigur nicht denken. Es wäre gut gewesen, die Ausdrucksweise der KO zu revidieren, aber man unterließ es, weil man sich über die rechtliche Natur der Konkursanfechtung nicht im klaren war und man bei der Novelle von 1898 eher zu der Auffassung eines Gestaltungsrechts neigte. So entstand im Text der KO eine bedenkliche Unklarheit, die zu Zweifeln reichlich Anlaß gibt. Schon die Worte in § 29 „Rechtshandlungen können als unwirksam angefochten werden" spricht für eine besondere Anfechtungserklärung und zugleich für dingliche Wirkung. Das Wort „Anfechtungsrecht" ist bei einem schuldrechtlichen Anspruch ungewöhnlich. Die Befristung statt der Verjährung deutet gleichfalls in die Richtung eines Gestaltungsrechts. Doch läßt sich darauf hinweisen, daß auch im BGB sich Fälle finden, in denen zweifellose bloße Ansprüche befristet sind, so in BGB § 864 die Besitzansprüche. Für die herrschende Lehre ist nur der § 37 anzuführen, der einen zweifellos schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr festlegt. Von einer dinglichen Gestaltungswirkung ist dagegen nicht die Rede, im Gegensatz zur bürgerlich-rechtlichen Anfechtung in § 143. Wenn § 37 die Wirkung der Anfechtung beschreibt, so kann es sich um eine dingliche Wirkung jedenfalls nicht handeln. Auch die besondere

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Entscheidung für die herrschende Lehre

Vorbem. zu §§ 2 9 - t ô Anfechtungserklärung bleibt unerwähnt, der Rückgewähranspruch wird nicht als Folge einer solchen Anfechtungserklärung angeführt, sondern als Folge oder rechtliche Bedeutung der Anfechtbarkeit. Schließlich hätte die Nichtigkeit zu einem Bereicherungsanspruch führen müssen wie bei der Anfechtung nach BGB, der Anspruch auf Rückgewähr paßt nicht zu der dinglichen Wirkung. So kommt man auf Grund des Textes der KO zu keinem klaren Bild. Man muß sich aber von dem Eindruck frei machen, als ob aus der Gleichheit der Bezeichnung als „Anfechtung" auf einen inneren Zusammenhang der beiden Anfechtungen zu schließen wäre. Sie haben nichts miteinander zu tun. Um Willensmängel wie nach BGB handelt es sich im Konkurs überhaupt nicht, der Gesichtspunkt, den Erklärenden gegen mißliche Folgen dieser Mängel zu schützen, hat im Konkurs keine Geltung; es handelt sich nicht darum, den Gemeinschuldner zu schützen, sondern die Konkursgläubiger und zwar in vielen Fällen grade gegen Handlungen des Gemeinschuldners. Wenn aber keine i n n e r e V e r w a n d s c h a f t der beiden Fälle von Anfechtung vorliegt, vielmehr völlige Verschiedenheit in Gründen und Zielen, so kann man mit der Gleichheit der Bezeichnung als „Anfechtung" nicht argumentieren. Es ist auch darauf hinzuweisen, daß die Folgen der Anfechtung auch nach der Dinglichkeitslehre in beiden Fällen verschieden sind, indem die Anfechtung nach BGB zur absoluten Nichtigkeit führt, die konkursrechtliche nur zu relativer. Das entscheidende Argument gewinnt die herrschende Lehre aber aus der unbestrittenen Tatsache, daß der k o n k u r s r e c h t l i c h e n A n f e c h t u n g auch — in der Praxis sogar vorwiegend — V o l l s t r e c k u n g s h a n d l u n g e n u n t e r w o r f e n sind. Das kommt für die bürgerlich-rechtliche Anfechtung überhaupt nicht in Frage; denn es handelt sich nicht um privatrechtliche Erklärungen, sondern um staatliche Akte. Die A n n a h m e , es k ö n n t e n solche s t a a t l i c h e n H a n d l u n gen d u r c h eine p r i v a t e W i l l e n s e r k l ä r u n g des Verwalters u n w i r k s a m g e m a c h t w e r d e n , ist m i t dem g e s a m t e n A u f b a u des V o l l s t r e c k u n g s r e c h t s u n v e r e i n b a r . Selbst bei gewichtigen Fehlern tritt eine Unwirksamkeit der Vollstreckungshandlung nicht ein — Staatsakte sind nur ganz ausnahmsweise nichtig und diese Fälle liegen bei der Anfechtung gar nicht vor —, sondern es gibt nur die Möglichkeit gegen die Handlung mit Rechtsbehelfen vorzugehen. Hier handelt es sich aber um Handlungen, die unter Wahrung aller gesetzlichen Voraussetzungen und formell ganz ordnungsmäßig durchgeführt sind, nach Grundsätzen des Vollstreckungsrechts gar nicht angreifbar wären. Um so unwahrscheinlicher ist die Unwirksamkeit derselben. Noch merkwürdiger wäre es, wenn die Wirksamkeit einer ordnungsmäßigen Vollstreckungshandlung durch eine private Willenserklärung aus der Welt geschafft werden könnte,währendselbst mit schweren Fehlern behaftete Handlungen dieser Art nur durch gerichtliche Entscheidungen, um die der Betroffene nachsuchen muß, beseitigt werden können (vgl. ZPO §§ 732, 766, 767, 768, 771). Die konkursrechtliche Anfechtung auf Vollstreckungshandlungen auszudehnen ist angesichts des Vollstreckungsrechts der ZPO ausgeschlossen, solange man der Auffassung der Anfechtung als einem Gestaltungsrecht mit dinglicher Wirkung folgt. Hier ist nur die Konstruktion möglich, daß der Verwalter einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Anfechtungsgegner geltend machen kann. Ist man aber nicht in der Lage, der Anfechtung von Vollstreckungshandlungen eine dringliche Wirkung beizumessen, ist man genötigt, sich hier mit einem schuldrechtlichen Anspruch zu begnügen, so kann man für die Anfechtung privatrechtlicher Erklärungen auch nicht eine andere, eine dingliche Wirkung behaupten, sonst würde man jede einheitliche Auffassung der konkursrechtlichen Anfechtung unmöglich machen. Es ist daher der h e r r s c h e n d e n L e h r e bei z u t r e t e n . Mit der K o n k u r s e r ö f f n u n g e n t s t e h t auf Grund der gesetzlich bestimmten Tatbestände ein S c h u l d V e r h ä l t n i s z w i s c h e n der Masse (dem Gemeinschuldner als deren Träger) u n d dem A n f e c h t u n g s g e g n e r , dessen H a u p t i n h a l t der s c h u l d r e c h t l i c h e A n s p r u c h auf R ü c k g e w ä h r ist.

26 Jaeger Konkunordnung, 8. Aufl.

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Vorbem. zu Anfechtung §§ 2 9 - 4 2 IV. Die Inhaberschaft des Anfechtungsanspnichs Weiter ist darüber Klarheit zu schaffen, wem das A n f e c h t u n g s r e c h t z u s t e h t , mag man es als Gestaltungsrecht oder als schuldrechtlichen Anspruch auffassen. Das Gesetz sagt nur, das Recht werde vom Konkursverwalter ausgeübt (§36), ohne damit festzulegen, ob er ein eigenes oder ein fremdes Recht ausübt. Drei M ö g l i c h k e i t e n sind gegeben: Das A n f e c h t u n g s r e c h t (der Rückgewähranspruch) s t e h t den K o n k u r s g l ä u b i g e r n zu oder dem K o n k u r s v e r w a l t e r oder der Masse (dem Gemeinschuldner als deren Inhaber). 1. Die natürliche Auffassung geht dahin, daß es sich um ein Recht der K o n k u r s g l ä u b i g e r handelt. Dafür spricht der Zweck der Anfechtung, die Gläubiger vor einer Benachteiligung durch Minderung der Masse zu bewahren bzw. diese Minderung rückgängig zu machen. Die Benachteiligung ist Voraussetzung für alle Anfechtungsansprüche. Obendrein ist die Anfechtung außerhalb des Konkurses, welche der im Konkurs sehr verwandt und teilweise sogar an die gleichen Tatbestände geknüpft ist, ein Recht des einzelnen Gläubigers. Es geht im Konkursfall dann, wie man annehmen könnte, auf die Gesamtheit der Gläubiger über (A. S. Schultze, 36f., 64f., Wach Handbuch 542f., Binder Rechtsstellung des Erben). Demgemäß ist früher vielfach die Meinung vertreten, die Anfechtung sei ein Recht der Konkursgläubiger und der Konkursverwalter handele bei der Anfechtung als Vertreter der Gläubiger. (A. S. Schultze, Wach aaO.). Gegen diese Auffassung lassen sich die Einwendungen erheben, die gegen die Konstruktion einer Vertretung der Gläubiger durch den Konkursverwalter edlgemein sich vorbringen lassen — vgl. Vorbem. zu §§ 6ff. I. Eine Vertretung der Gläubiger nur bei der Anfechtung anzunehmen hieße die einheitliche Erfassung der Stellung des Konkursverwalters unmöglich machen. Es ist daher keine einleuchtende Lösung, den Verwalter nur für das Teilgebiet der Anfechtung als Vertreter der Konkursgläubiger aufzufassen. Ein gemeinsamer Anspruch der Gläubiger würde eine Rechtsgemeinschaft derselben voraussetzen oder begründen, und für diese ist in der KO kein Anhaltspunkt zu finden vgl. Vorbem. vor § 61. Es ist auch bemerkenswert, daß der Rückgewährungsanspruch nicht etwa auf Leistung an die Gläubiger geht, sondern auf Leistung an die Masse. Der zurückgewährte Gegenstand wird Vermögen der Masse, also des Gemeinschuldners, und der Verwalter verfügt über ihn genau wie über andere Bestandteile der Masse, die immer schon zu ihr gehörten. Bei einem Anspruch der Gläubiger wäre diese Gestaltung zwar denkbar, aber merkwürdig. Man könnte freilich einen Anspruch der Gläubiger auf Leistung an Dritte (die Masse) annehmen, aber dies erscheint nun doch konstruiert. Diese Meinung wird denn auch heute nicht mehr vertreten. 2. Heute wird die Auffassung vertreten (Mentzel-Kuhn § 36 Anm. 2), die Anfechtung sei ein dem K o n k u r s v e r w a l t e r zustehendes eigenes Recht, er mache einen eigenen Anspruch geltend, den ihm das Gesetz im Interesse der Konkursgläubiger gewähre. Damit steht in gewissem Widerspruch die Fassung des § 36, wonach der Verwalter das Anfechtungsrecht „ausübt". Ausübung und Inhaberschaft stehen aber im Gegensatz zueinander und die Gesetze pflegen von dem Inhaber nicht noch besonders zu sagen, daß er sein Recht ausüben kann, vielmehr wird nur die Ausübung eines Rechts durch einen anderen als den Inhaber ausdrücklich geregelt. Die KO bestimmt gerade nicht, daß dem Verwalter das Recht zusteht. Es läßt sich daher aus § 36 der Schluß ziehen, daß dieses vom Verwalter auszuübende Recht ihm nicht zusteht. Aber aus dem Text der KO läßt sich kein entscheidender Schluß ziehen. Etwas anderes spricht gegen die Auffassung vom eigenen Recht: Die einheitliche Auffassung von der Stellung des Konkursverwalters wird zerstört, denn man ist für den übrigen Gesamtbereich der Tätigkeit des Verwalters darüber einig, und zwar ohne Unterschied der Amts- oder der Vertretungstheorie, daß er f r e m d e Rechte ausübt. Der Streit geht ja nur darüber,ob der Verwalter im eigenen oder in fremden Namen handelt; daß er aber fremde R e c h t e g e l t e n d macht, d a s ist a n s t r e i t i g . N u n wäre es eigentümlich, w e n n m a n

gerade in dem Fall, in welchem das Gesetz ausdrücklich dem Verwalter die 402

Die Inhaberschaft des Anfechtungsanspruchs

Vorbem. zu §§ 2 9 - 4 2 „Ausübung" eines Rechtes zuweist, daher nach allgemeinem Sprachgebrauch n u r die Ausübung, im Gegensatz zur sonstigen Stellung ihm ein eigenes Recht zuerkennen würde. Auch ist wieder darauf hinzuweisen, daß der Rückgewähranspruch nicht auf Leistung an den Verwalter, sondern an die Masse geht. Man muß also wieder zu der Konstruktion eines Anspruchs auf Leistung an einen Dritten greifen. Dazu kommt die Schwierigkeit, daß im Falle des Todes oder der Entlassung des Verwalters der Anfechtungsanspruch bis zur Ernennung eines neuen Verwalters ohne einen Inhaber wäre, ein s u b j e k t l o s e s R e c h t , eine Rechtslage, welche unsere Rechtsordnung durchaus vermeidet. Damit ergeben sich im Falle des Anfechtungsprozesses die gleichen Schwierigkeiten, die stets in Prozessen des Verwalters auftauchen, sobald er stirbt oder entlassen wird, wenn man ihn als Partei kraft Amts auffaßt, vgl. Vorbem. vor § 6ff., V, 4. Auch wäre zu prüfen, ob der Verwalter im Anfechtungsprozeß überhaupt als Partei kraft Amts gelten kann, denn für diese soll ja gerade charakteristisch sein, daß sie f r e m d e Rechte im eigenen Namen geltend macht, und unbestritten ist, daß der Konkursverwalter Rechte des Gemeinschuldners wahrnimmt. Hier aber wäre er ja Inhaber des geltendgemachten Anspruchs, also normale Partei. Daß er das Recht nur um seines Amtes willen zugewiesen bekommen hätte, ändert an der normalen Parteistellung nichts. Die KO enthält keine Andeutung, daß der Verwalter hier im Gegensatz zu seiner gesamten sonstigen Rechtsstellung (Wahrung f r e m d e r Rechte) eigenes Recht geltend macht. 8. Es bleibt nur die dritte Möglichkeit zu prüfen: Steht der Anfechtungsanspruch der M a s s e , also dem Gemeinschuldner als Träger der Masse zu? Man sträubt sich zunächst gegen diese Auffassung. Denn außerhalb des Konkurses steht ein solcher oder ähnlicher Anspruch dem Gemeinschuldner keineswegs zu. Der Anfechtungsanspruch ist ausschließlich im Interesse der Konkursgläubiger geschaffen, um ihre Befriedigung aus der Masse zu verbessern. Es erscheint grotesk, daß der Gemeinschuldner, der in vielen Fällen der Anfechtung selber an der anfechtbaren Handlung mitgewirkt hat und zwar nicht selten in bedenklicher, das Delikt streifender Weise, daß ausgerechnet er einen Anspruch zugewiesen bekommen soll, also noch eine Art Belohnung für sein fragwürdiges Verhalten erhält, denn sein Vermögen vergrössert sich durch die Rückgewähr. Aber diese Betrachtung entspricht nicht der wirklichen Lage; denn der Gemeinschuldner gewinnt für seine Person nichts durch den Anfechtungsanspruch, er kommt im Ergebnis nur den Gläubigern zugute. Die Rückgewähr erfolgt an die Masse und dient der Befriedigung der Gläubiger wie die schon ohnehin vorhandene Masse. Was zunächst sinnwidrig erscheint, ist in Wahrheit nichts anderes als ein wohl überlegtes t e c h n i s c h e s M i t t e l , um auf einfachste Weise das Interesse der Gläubiger an Vermehrung des Massebestandes zu erfüllen. Das Ziel ist klar, der Verwertung für die Gläubiger gewisse Objekte zuzuführen, die früher zur Masse gehörten, aber in einer unter den Verhältnissen des Konkurses zu beanstandenden Art und Weise aus ihr weggekommen sind. Die Rechtsordnung steht vor der Frage, wie dieses Ziel am einfachsten zu erreichen ist. Was nahe liegt, den Gläubigern als den eigentlichen Interessenten den Anfechtungsanspruch zuzuweisen, erweist sich bei näherer Betrachtung als nicht einfach. Zu den schon dargelegten Gründen tritt noch das verfahrensrechtliche Bedenken, daß auf diese Weise zwei Vermögensmassen nebeneinander stehen würden, die beide demselben Zweck, der Befriedigung der Gläubiger dienen würden, aber einer verschiedenen Behandlung zu unterwerfen wären, einmal die Masse, sodann die durch den Anfechtungsanspruch in die Hand der Gläubiger gelangten Gegenstände. Man muß, wie schon bei der Frage, wie sich Interessenwahrung und Vertretung zueinander verhalten (vgl. Vorbem. vor §§ 6ff.,) zweierlei auseinanderhalten, in wessen Interesse ein Recht gegeben wird und wem es der technischen Form nach zusteht. Wie die gesamte Masse der Befriedigung der Gläubiger dient, technisch aber nicht den Gläubigern übertragen wird,sondern Vermögen des Gemeinschuldners bleibt, nur der Verwaltung eines im Interesse der Gläubiger tätigen Verwalters als Ver26'

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Torbem. zu Anfechtung §§ 2 9 - 4 2 treter des Gemeinschuldners unterstellt wird, so wird auch d e r A n f e c h t u n g s a n s p r u c h , obwohl er im Interesse der Gläubiger geschaffen ist, nicht diesen z u g e w i e s e n , sondern d e m G e m e i n s c h u l d n e r , aber wie die ganze Masse der Verwaltung des Konkursverwalters unterworfen. Die Anfechtungsansprüche werden damit zu Bestandteilen der Masse und unterliegen wie alle anderen der Verfügung des Verwalters (so auch Böhle-Stamschräder § 36, Anm. 2). Mit dieser Deutung verträgt sich am besten, daß der Anfechtungsanspruch auf Rückgewähr an die Masse geht, daß daher die zurückgewährten Gegenstände als Bestandteile der Masse Vermögen des Gemeinschuldners werden — dies doch auch dann, wenn man den Anfechtungsanspruch dem Verwalter zuschreibt — und genau wie alle anderen Bestandteile derselben verwertet werden, er führt also eine Erweiterung der Masse herbei formell wie ein Vorteil des Gemeinschuldners, in der Sache ausschließlich dem Interesse der Gläubiger dienend. Dieses Interesse leidet ja nicht im geringsten dadurch, daß der Anfechtungsanspruch dem Gemeinschuldner zusteht, denn nicht er persönlich, sondern nur der Verwalter kann ihn geltend machen und dadurch wird gewährleistet, daß der Anspruch nur im Interesse der Gläubiger durchgeführt wird. V. Der Anlechtungsanepruch kein Anspruch aus unerlaubter Handlung Wenn man auch heute darüber im ganzen einig ist, daß es sich beim Anfechtungsrecht um einen schuldrechtlichen Anspruch handelt, so ist damit noch kein Einvernehmen darüber hergestellt, auf welcher G r u n d l a g e der Anfechtungsanspruch beruht und welchen anderen Ansprüchen des Bürgerlichen Rechts er zuzuweisen ist. Insbesondere ist umstritten, ob er einen A n s p r u c h a u s u n e r l a u b t e r H a n d l u n g darstellt oder einen Bereicherungsanspruch. Es liegt nicht fern, im Anfechtungsanspruch einen Deliktsanspruch zu sehen, und diese Auffassung wird denn auch vielfach vertreten, wenn auch meist mit Beschränkung auf den Tatbestand von § 31 KO, so besonders vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung (RG 21, 25; 48, 401; 50, 410; 74, 226; 84, 253; ferner Wolff § 29 Anm. 1, Bleyer § 31 Anm. 1). Aber eine genauere Prüfung ergibt doch, daß diese Meinung nicht haltbar ist (so besonders Jäger in d. 6-7 Aufl. Anm. 4, Seuffert s. 225, Hellwig System § 55, Goldschmidt ZPR s / 2 4 2 , Rosenberg § 55, von neuen Komm.Böhler-Stamschräder §29 Anm. 5, Mentzel-Kuhn § 29 Anm. 35, vor allem auch der BGH in „Der Betrieb" 1952, 949). Es fehlt in vielen Fällen der Anfechtbarkeit an dem Eingriff in bestimmte einzelne Rechtsgüter, wie es § 823 Abs. 1 BGB fordert, denn die Konkursgläubiger werden nur in ihrer Befriedigung geschmälert, also in ihrem Vermögen als Ganzem beschädigt, erleiden aber keine Einbuße an einzelnen Vermögensgütern, ζ. B. an ihrem Eigentum. Danach müßte also entweder ein Verstoß gegen ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 vorliegen oder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826. Beides trifft aber auf die meisten Tatbestände der Anfechtung keineswegs zu, weder für die Schenkungsanfechtung des § 32 noch für die kongruente Deckung nach § 30, auch durchaus nicht immer für die inkongruente. Nur der Tatbestand des § 31 nähert sich stark dem Delikt. Aber hier ergibt sich eine andere Schwierigkeit: Es braucht sich nicht um Handlungen des Anfechtungsgegners zu drehen, es kommen hier auch Rechthandlungen des Gemeinschuldners in Frage, an denen der Anfechtungsgegner nicht beteiligt ist; ζ. B. ein Verzicht des Gemeinschuldners auf ein beschränktes dingliches Recht an einem Grundstück des Anfechtungsgegners oder das Unterlassen einer rechtserhaltenden Handlung (vgl. §31). Ein Verschulden des Anfechtungsgegners ist dann ausgeschlossen; damit entfällt aber der Tatbestand einer unerlaubten Handlung von ihm nach §§ 823, 826. Es gibt also sogar nach § 31 KO Fälle des Anfechtungsanspruchs, in denen zweifellos der Tatbestand einer unerlaubten Handlung nicht gegeben ist. Ein anderes Bedenken rührt davon her, daß eine unerlaubte Handlung nur dann vorliegt, wenn ein anderer ζ. Z. der Begehung bereits in seinen Rechten geschädigt wird. Das würde für die Anfechtung aber bedeuten, daß nur d i e Gläu-

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Der Anfechtungsanspruch kein Anspruch Yorbem. za aus unerlaubter Handlung §§ 29—42 biger einen Deliktanspruch haben können, die schön z. Z. der anfechtbaren Handlung Gläubiger des Gemeinschuldners waren, nicht aber solche, die erst später Gläubiger geworden sind. Denn wenn sie damals noch kein Recht auf Befriedigung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners hatten, sind sie damals auch nicht in diesem Recht und in ihrem Vermögen geschädigt worden. Diese Feststellung würde dazu nötigen, die Gläubiger, soweit die Anfechtung auf unerlaubter Handlung beruhte, in zwei Klassen zu teilen und nur einer von ihnen die Befriedigung aus den zurückgewährten Gegenständen zu gestatten. Diese Unterscheidung ist aber in der KO nirgends angedeutet, also mit dem geltenden Recht unvereinbar. Ferner genügt der Tatbestand der unerlaubten Handlung, selbst wenn er vollständig vorliegen sollte, nicht für den Anfechtungsanspruch, denn Anfechtbarkeit setzt die Konkurseröffnung voraus. Das ist aber ein Tatbestandsstück, das mit der unerlaubten Handlung in keinem inneren Zusammenhang steht, die Konkurseröffnung braucht ja nicht die Folge der anfechtbaren Handlung zu sein. Es erhellt, daß der maßgebliche Gesichtspunkt, unter welchem die Anfechtbarkeit gewährt wird, nicht der einer unerlaubten Handlung ist, sondern der besondere des Konkurses. Er läßt Handlungen, die an sich erlaubt, einwandfrei waren, jetzt beanstandbar erscheinen, eben nur unter den besonderen Verhältnissen, wie sie der Konkurs schafft. Viele dieser Handlungen werden erst nachträglich durch die Konkurseröffnung anfechtbar. Ohne den Konkurs würden sie (§301) gar nicht zu beanstanden sein. Als Beispiel sei der Fall der kongruenten Deckung angeführt ; selbst die Erfüllung einer bestehenden Verpflichtung kann anfechtbar werden, weil sie dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger widerspricht, einem Grundsatz, der aber nur im Konkurs gilt. Weiterhin ist zu bedenken, daß die unerlaubte Handlung, die gegen einen einzelnen Gläubiger begangen ist, auch nur zu einem Anspruch dieses einen führt, der Anfechtungsanspruch aber im Gesamtinteresse der Gläubiger gegeben ist und man schwerlich behaupten kann, das Delikt sei gegen alle Gläubiger zugleich begangen. An der Verbesserung des Massebestandes nimmt unter Umständen auch der Anfechtungsgegner, wenn er Konkursgläubiger ist, teil, was für den Begeher einer unerlaubten Handlung immerhin auffallend wäre. Ferner wäre es nach BGB ausgeschlossen, daß der Deliktsanspruch nicht dem geschädigten, sondern der Masse (oder einem Verwalter) zustände. Es bedarf also besonderer Vorschriften des Konkursrechts, um den Anfechtungsanspruch zu erklären, mit den Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts über unerlaubte Handlungen läßt er sich auf keinen Fall begründen. Das Ergebnis läßt sich dahin zusammenfassen: Der Τ a t b e s t a n d einer u u e r l a u b t e n H a n d l u n g g e n ü g t f ü r den A n f e c h t u n g s a n s p r u c h n i c h t (es muß noch die Konkurseröffnung dazu kommen), u m g e k e h r t b r a u c h t eine u n e r l a u b t e H a n d l u n g n i c h t v o r z u l i e g e n , um den A n f e c h t u n g s a n s p r u c h zu b e g r ü n d e n . Aber auch in der rechtlichen Wirkung unterscheidet sich der Anfechtungsanspruch wesentlich von dem Deliktsanspruch. Denn während dieser auf Schadensersatz geht, richtet sich jener nur auf Rückgewähr. Diese Minderung ist nicht erklärlich, wenn man in der Anfechtbarkeit eine Deliktsfolge erblickt. Sie ist durchaus begreiflich, wenn man den Anfechtungsanspruch als besonderen durch die eigenartigen Verhältnisse des Konkurses begründeten Anspruch eigener Art ansieht. Das Interesse der Gläubiger wird insoweit als berechtigt anerkannt, als der alte Massebestand wieder den Gläubigern zur Verfügung stehen soll, aber darüber hinaus wird ihnen ein Schadensersatzanspruch nicht zugebilligt. Aus dieser Auffassung folgt, daß eine H a n d l u n g , die einen der T a t b e s t ä n d e des §§ 30—32 e r f ü l l t , a b e r n u r i h n , n u r den R e g e l n ü b e r die A n f e c h t u n g u n t e r l i e g t , keinen anderen Normen, denn diese werden durch die Bestimmungen der KO ausgeschaltet. Es entsteht also nur der Anfechtungsanspruch der Masse im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger, nicht daneben noch ein Deliktsanspruch auf Schadensersatz für einen einzelnen Gläubiger oder für die Gesamtheit. So auch die herrschende Lehre. (RG 74, 225, Böhle-Stamschräder § 29 Anm. 5, Mentzel-Kuhn § 29 Anm. 35).

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Vorbem. zu §§ 2 9 - 4 2

Anfechtung

Aber es sind auch Fälle denkbar, in denen zu dem Anfechtungstatbestand noch weitere Tatsachen hinzutreten, die von jenem nicht erfaßt werden. So kann ein Zusammenwirken des Anfechtungsgegners mit dem Gemeinschuldner zum Schaden der Gläubiger vorliegen, jener kann sich darüber hinaus der Anstiftung des Gemeinschuldners zu seiner anfechtbaren Handlung schuldig gemacht oder durch Drohungen oder Versprechungen auf ihn eingewirkt haben. Hier liegt dann ein Tatbestand vor, der über den der Anfechtbarkeit hinausgeht und eine sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB darstellt. Es liegt nahe, nun einen S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h n e b e n dem Anf e c h t u n g s a n s p r u c h zuzubilligen. Aber es muß geprüft werden, wem dieser zweite Anspruch zustehen soll. Die unerlaubte Handlung kann einen e i n z e l n e n G l ä u b i g e r geschädigt haben. Dieser kann einen größeren Schaden berechnen, ζ. B. wenn er durch die anfechtbare Handlung und die Weggabe einer Sache aus dem Vermögen des Gemeinschuldners daran verhindert wurde, diese Sache zu pfänden und zu verwerten und auf diese Weise volle Befriedigung zu erlangen, die ihm jetzt auch nach der Anfechtung nicht zu teil wird. Aber das ist ein Schaden, den nur der e i n z e l n e Gläubiger erlitten hat — wobei noch zu prüfen wäre, ob sein Vorgehen, wenn es möglich gewesen wäre, nicht selbst anfechtbar wäre — nicht aber die Gesamtheit. Diese hätte, wenn der Gläubiger ans Ziel gekommen wäre, sogar einen Nachteil erlitten (Verminderung der Masse). Die Ansprüche einzelner Gläubiger gegen Dritte sind aber nicht im Konkurs verfolgbar. Der Konkursverwalter kann sie nicht geltendmachen, denn er ist nicht befugt Ansprüche, die nur einzelnen Gläubigern gegen den Anfechtungsgegner zustehen, zu verfolgen. Nirgends in der KO ist hiervon die Rede. Es bleibt dem einzelnen Gläubiger überlassen, seinen Anspruch gegen den Anfechtungsgegner geltendzumachen, natürlich außerhalb des Konkurses, denn dieser hat mit Ansprüchen e i n z e l n e r Gläubiger gegen D r i t t e nichts zu tun. Wenn eine unerlaubte Handlung des Anfechtungsgegners gegeben ist, von der man sagen kann, sie sei gegen die Gesamtheit der Gläubiger begangen —es wurde schon auf die Schwierigkeit hingewiesen, daß ein Teil der Gläubiger ζ. Z. der Begehung des Delikts noch gar nicht Gläubiger waren — so kommt allerdings in Frage, daß der Verwalter ihn geltendmacht. Aber die Begründung stößt doch auf erhebliche Schwierigkeiten. Denn der Anfechtungsanspruch steht, wie wir gesehen haben, dem Gemeinschuldner zu, nicht den Gläubigern. Wie sollte aber der Gemeinschuldner dazu kommen, einen Deliktsanspruch gegen den Anfechtungsgegner zu haben, zumal wenn er wie oft, an der unerlaubten Handlung beteiligt ist, andererseits gar keinen Schaden erlitten hat. Gewiß besteht eine Parallele zur Interessenlage, die beim Anfechtungsanspruch als technisches Mittel die Zuweisung der Ansprüche an die Masse ratsam erscheinen ließ. Die Gläubiger haben ein Interesse daran, daß Ansprüche gegen den Anfechtungsgegner für sie alle gemeinsam vom Verwalter durchgeführt werden. Aber bei der Anfechtung haben wir die gesetzliche Vorschrift, daß der Verwalter das Anfechtungsrecht ausüben kann. Es ist aber ein so eigenartiger Fall einer Zuweisung von Ansprüchen im Interesse der Gläubiger an die Masse, daß man nicht ohne weiteres auch noch andere Ansprüche der Masse überweisen kann, und zwar ohne die Grundlage einer gesetzlichen Vorschrift. Auch dem Verwalter kann nicht die Verfolgung aller Ansprüche der Gläubiger überlassen werden, die sich gegen Dritte richten. Schließlich darf die praktische Bedeutung des Schadensersatzanspruchs nicht überschätzt werden. Denn der Hauptteil des Schadens, den die Gläubiger in ihrer Gesamtheit erlitten haben, ist durch die Rückgewähr bereits ersetzt. Denn damit ist der Zustand hergestellt, der bestehen würde, wenn die anfechtbare Handlung nicht begangen wäre, der weggekommene Gegenstand gehört wieder zur Masse. Es sind nur wenige Fälle denkbar, daß darüber hinaus die Gläubiger in ihrer Gesamtheit einen Schaden erlitten haben. Es lohnt also kaum, zu der gewagten Konstruktion eines der Masse zugewiesenen, vom Verwalter zu verfolgenden Schadensersatzanspruchs, gegen den Anfechtungsgegner zu ergreifen.

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Der Anfechtungsanspruch ist kein Bereicherungsanspruch Yorbem. su Keine bloße Erweiterung des Vollstreckungszugriffs §§ 29—12 Auch wenn man der Auffassung folgen würde, daß der Anfechtungsanspruch dem Verwalter zusteht, so würde es wiederum fraglich sein, ob man dem Verwalter ohne jede gesetzliche Vorschrift noch weitere Ansprüche, die an sich den Gläubigern zustehen, als eigene Ansprüche zuweisen kann. Als E r g e b n i s ist festzustellen: Der A n f e c h t u n g s a n s p r u c h i s t a u c h im F a l l e von §31 kein A n s p r u c h aus u n e r l a u b t e r H a n d l u n g . N e b e n i h m b e s t e h t a u c h kein S c h a d e n s e r s a t z a n s p r u c h der G l ä u b i g e r in i h r e r G e s a m t h e i t , d e r vom V e r w a l t e r v e r f o l g t w e r d e n k ö n n t e . Über die materiell-rechtlichen und prozessualen Folgen vgl. § 29 Anm. 1—10. YI. Der Anfechtungsanspruch ist auch kein Bereicherungsanspruch im Sinne von §§ 812ff. BGB. Er ist weder ein Anspruch auf die Bereicherung noch einer ans Bereicherung, d. h. auf eine grundlose Bereicherung gestützt. Mit Ausnahme von § 37 Abs. 2 geht er auf Rückgewähr, also in vielen Fällen auf mehr, als die Bereicherung ausmacht, und auf jeden Fall unabhängig von ihr und ihrem Fortbestand bei Erhebung des Anspruchs. Es ist allgemeine Lehre, daß eine Bereicherung des Anfechtungsgegners nicht erforderlich ist und der Anspruch besteht, auch wenn der Gegener nicht mehr bereichert ist. Der Grund für den Anspruch ist nicht, daß der Anfechtungsgegner ohne rechtlichen Grund bereichert ist, denn die ihm gewordene Leistung entbehrte in den meisten Fällen durchaus nicht des rechtlichen Grundes, insbesondere nicht bei der Erfüllung einer unanfechtbaren Verbindlichkeit (§ 30), denn hier hat der Gegner nur das erhalten, was erzu ¡verlangen hatte. Die Verträge zwischen Gemeinschuldner und Anfechtungsgegner sind wirksam und keineswegs nichtig, sie werden auch durch die Erhebung des Anfechtungsanspruchs nicht unwirksam, die Anfechtung bezieht sich grade auf w i r k s a m e Handlungen, das beweist auch das Wiederaufleben der Gegenforderung des Gegners, wenn er die empfangene Leistung zurückgewährt (§38). Das Schuldverhältnis zwischen dem Gemeinschuldner und dem Gegner wird durch den Konkurs und die Anfechtung in seinem Bestand unter diesen Personen nicht berührt. Auf Kosten der Gläubiger ist der Anfechtungsgegner nicht bereichert im Sinne von § 812, denn zwischen diesen beiden hat eine Vermögensverschiebung überhaupt nicht stattgefunden. Es trifft daher für den Anfechtungsanspruch in keiner Weise zu, daß er eine Art des bürgerlich-rechtlichen Bereicherungsanspruchs ist. Ebenso BöhleStamschräder § 29 Anm. 4, BGH in JZ 1955, 285; v. Caemmerer in Festschr. F. Rabel 1953, 367; a. A. Blomeyer JZ 55, 287. VU. Auch die Auffassung trifft n i c h t zu, daß es sich bei der Anfechtbarkeit nur um eine E r w e i t e r u n g des V o l l s t r e c k u n g s z u g r i f f s handelt. Der Anfechtungsgegner ist nicht verpflichtet die Vollstreckung in die anfechtbar erworbenen Gegenstände zu dulden, der Konkursverwalter hat gerade n i c h t das Recht in die noch zum Vermögen des Anfechtungsgegners gehörenden Gegenstände zu vollstrecken, als wenn sie zur Masse gehörten. Das Gesetz hat einen anderen Weg eingeschlagen : Der Verwalter kann die Rückgewähr verlangen und auf Grund eines dahin lautenden Vollstreckungstitels die Gegenstände wieder in die Masse zurückbringen. Erst dann, wenn sie wieder zur Masse gehören, ζ. B. als Sachen an sie zurückübereignet sind, kann der Verwalter sie wie die anderen Bestandteile der Masse verwerten. Der Anfechtungsanspruch geht also in aller Regel nicht auf bloßes Dulden, keinesfalls auf Dulden der Vollstreckung, sondern auf ein positives H a n d e l n des Gegners. Er macht n i c h t eine bloße H a f t u n g geltend, s o n d e r n die V e r p f l i c h t u n g zu einer Leistung, der Rückgewähr. § 3 9 Itechtshandlungen, welche vor der Eröffnung des Konkursverfahrens vorgenommen sind, können als den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam nach MaÜgahe der folgenden Bestimmungen angefochten werden. M a t e r i a l i e n : Motive I B(l. 1 S. 12:tfi., Motive II S. 94ff., Protokolle S. 20,149.

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§ 29 Aam. 1, 2

Anfechtung

Übersicht zu § 29 B. Benachteiligung Anm. 18—33 Arten der Benachteiligung Anm. 18 Wer muß benachteiligt sein? Anm. 18 1—10 Beweislast Anm. 19 A. Materiellrechtliche Folgen Anm. 1—7 Beispiele Anm. 20—21 B. Prozeßrechtliche Folgen Anm. 8—10 Benachteiligung der Konkursmasse insbesondere: Anm. 22—25 sachliche und örtliche Zuständigkeit Unmittelbare und mittelbare BenachAnm. 8 teiligung Anm. 26 Zuständigkeit bei Anfechtung von Zeitpunkt Anm. 27—29 Pfändungen Anm. 9 Bereicherung des Gegners Anm. 30 Streitbefangenheit Anm. 10 Nichtige Rechtsgeschälte Anm. 31—32 II. Anfechtungstatbestand im allgemeinen A. Begriff und Arten der Rechtshandlung III. Die einzelnen Anfechtungsgründe Anm. 34 Anm. 11—14; Handlungen des Gemeinbis 35 schuldners, von Vertretern und von Mehrheit der Gründe Anm. 35 mehreren Anm. 15—17 IV. Die Ausübung des Anfechtungsanspruchs insbesondere : Anm. 36—40 Dienst u. -Arbeitsverträge Anm. 14 Anfechtung von Teilen eines RechtsV. Zeitliche und räumliche Schranken der Angeschäfts, von Grund- und Erfechtbarkeit Anm. 41—46 füllungsgeschäft Anm. 17 a I. Folgen der Auffassung des Anfechtungsrechts als schuldrechtlicher Anspruch Anm

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I. Folgen der Auffassung des Anfechtungsrechts als schuldrechtlicher Anspruch Das Anfechtungsrecht der §§29ff. ist, wie in der Yorb. dargelegt ist, ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr, der auf Grund bestimmter Tatbestände mit Konkurseröffnung zugunsten der Konkursmasse entsteht. Auf Grund dieser Auffassung ergeben sich eine Reihe von Folgen. A. Materiellrechtliche Folgen 1. Als schuldrechtlicher Anspruch unterliegt der Anfechtungsanspruch den schuldrechtlichen Vorschriften des BGB über die E r f ü l l u n g (§ 362f.); über die Aufrechnung, soweit er sich auf Wertersatz in Geld richtet (§ 38f.), sowie über Schuldner- und Gläubigerverzug (§§ 284f., 293f.). Ζ. B. kommt der Anfechtungsgegner durch die Mahnung des Konkursverwalters in Verzug. 2. Da der Anfechtungsanspruch nicht deliktischer Natur ist, finden auf ihn n i c h t die V o r s c h r i f t e n ü b e r u n e r l a u b t e H a n d l u n g e n Anwendung, so nicht die Bestimmungen von § 273 Abs. 2,1000 (Zurückbehaltungsrecht), § 393 (Aufrechnung), §§ 827f. (Deliktsunfähigkeit), §831 (Haftung für andere), § 840 (Haftung mehrerer Ersatzpflichtiger), § 852 (Verjährung), ferner nicht die Bestimmungen des ehelichen Güterrechts über die Haftung für unerlaubte Handlungen (§§ 1415,1463,1525,1536). Dies gilt auch für dan Anspruch aus § 31 KO.

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8. Der Anfechtungsanspruch wirkt als schuldrechtlicher n u r u n t e r den b e i d e n P a r t e i e n des Schuldverhältnisses und nur zugunsten der Masse im Interesse der Konkursgläubiger. Im Verhältnis zwischen Gemeinschuldner und Anfechtungsgegner bleibt die der Anfechtung unterliegende Handlung wirksam. Z. B. ein unter diesen beiden geschlossener Kaufvertrag. Daraus ergibt sich, daß dem Anfechtungsgegner nach Rückgewähr der Kaufsache an die Masse gegen den Gemeinschuldner persönlich ein Gewährleistungsanspruch nach BGB § 433 zusteht. Er kann als Konkursforderung aber nicht geltend gemacht werden, weil der Kaufvertrag der Masse gegenüber nicht als wirksam gilt. Daraus kann sich ergeben, besonders bei einem Ζwangsvergleich, der nicht zur vollständigen Liquidierung der Masse im Konkursverfahren führt, daß der vom Anfechtungsgegner zurückgewährte Gegenstand noch im Vermögen des Gemeinschuldners sich befindet und nun der Gemeinschuldner aus dem trotz der Anfechtung zwischen den Parteien wirksam gebliebene Vertrag zur nochmaligen Übertragung (ζ. B. Übereignung) an den Vertragsgegner verpflichtet ist (KG JW1926,1595). Davon ist keine Rede, daß ein angefochtener Vertrag — korrekter ausgedrückt ein durch den Anfechtungsanspruch der Rückgewähr unterworfener Vertrag — nichtig oder relativ unwirksam würde und sich jeder Dritte darauf berufen könnte. Der § 42 KO unterwirft gewisse Handlungen, die nach der Konkurseröffnung vorgenommen sind, der Anfechtung gerade in den Fällen, in denen sie gegenüber den Konkursgläubigern wirksam sind; daher werden sie erst durch

Folgen der Auffassung des Anfechtungsrechts § 29 als schuldrechtlicher Anspruch Anm. 8—6 den Anfechtungsanspruch der Rückgewähr unterworfen und sind durch die Anfechtbarkeit keineswegs nichtig. 4. Da der Anfechtungsanspruch nur schuldrechtlicher Natur ist, v e r b l e i b t die 3 dingliche Rechtsstellung und die I n h a b e r s c h a f t v o n R e c h t e n unverändert dem A n f e c h t u n g s g e g n e r . Dieser bleibt ζ. B. Eigentümer der Sache, die durch anfechtbaren Vertrag ihm übereignet ist, Gläubiger der Forderung, die in anfechtbarer Weise übertragen ist; es bedarf einer Rückübertragung an die Masse, nicht fällt der Gegenstand automatisch an die Masse zurück. Andererseits kann der Rückgewähr- oder der Lösungsanspruch durch V o r m e r k u n g gesichert werden nach § 883 so auch Böhle-Stamschräder zu §37 Anm. 14, Mentzel-Kuhn zu § 37 Anm. 8, während ein Widerspruch ausgeschlossen ist, weil der dingliche Rechtszustand durch die Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs keine Veränderung erfährt, daher das Grundbuch nicht unrichtig wird. Eine einstweilige Verfügung kann der Konkursverwalter herbeiführen, soweit es sich um Sicherung einer individuellen Leistung (ζ. B. Rückgewähr einer Sache) handelt, einen Arrest erwirken, soweit sich der Anfechtungsanspruch auf Werertsatz in Form einer Geldzahlung richtet, vgl. RG 67, 41; Böhle-Stamschräder und Mentzel-Kuhn aaO. 5. Verfällt der Anfechtungsgegner in Konkurs, so begründet der Anfechtungsan- 4 spruch k e i n A u s s o n d e r u n g s r e c h t für die Masse. Denn der zurückgewährende Gegenstand gehört j a bis zur Durchführung der Rückgewähr noch zum Vermögen des Anfechtungsgegners. Der Anfechtungsanspruch stellt nur eine Konkursforderung dar. Daher muß er, soweit er an sich wie in der Regel auf Rückgewähr in natura geht, in Geld umgerechnet werden (§ 69 KO). 6. Erwirbt ein Dritter den Gegenstand, den der Anfechtungsgegner in anfecht- 5 barer Weise erworben hatte, von ihm, so liegt nicht etwa ein Erwerb vom Nichtberechtigten vor, denn der Gegner ist sogar nach Geltendmachung des Anfechtungsanspruches, erst recht vorher, Inhaber des Rechts, über das er verfügt, ζ. B . Eigentümer der Sache. Eine Anfechtung gegenüber dem Erwerber ist daher nur in den engen Grenzen des § 40 möglich. 7. Mit der Rückgewähr wird die M a s s e R e c h t s n a c h f o l g e r des A n f e c h t u n g s g e g n e r s . Dies ist von Bedeutung für die Verjährungs- und Ersitzungsfristen (BGB §§221, 943) sowie für Besitz- und Eigentumsansprüche (§§861, 991). 8. D a s A n f e c h t u n g s e r g e b n i s g e b ü h r t der K o n k u r s m a s s e (§37) u n d d a m i t 6 den b e n a c h t e i l i g t e n K o n k u r s g l ä u b i g e r n g e m e i n s a m (§3), n i c h t e i n z e l n e n v o n i h n e n , n i c h t d r i t t e n I n t e r e s s e n t e n . Wenn beispielsweise ein Gläubiger eine Forderung, die vom Schuldner bereits einem Dritten abgetreten war, noch für Vermögen des Schuldners gehalten und gepfändet hatte, führt diese ungültige Pfändung nicht nachträglich dadurch zur Entstehung eines Absonderungsrechts, daß der Konkursverwalter auf Grund konkursmäßiger Anfechtbarkeit der Abtretung die Rückabtretung zur Konkursmasse erwirkt (RG Bd. 25 63). E b e n s o w e n i g darf bei Anfechtbarkeit einer von mehreren, im Range sich folgenden Belastungen (ζ. B. Pfändung, Hypothekbestellung, Erwirkung einer Zwangshypothek) der Rückgewährvollzug z u m A u f r ü c k e n n a c h s t e h e n d e r R e a l g l ä u b i g e r f ü h r e n (zust. RG Bd. 91 370, KonkTreuh. 1929 S. 122f.). Die Ausschließung der Nachmänner vom Anfechtungserfolg ist von erheblichem Belang und bereitet der Praxis manche Schwierigkeiten. Es besteht bei Löschung die Gefahr, daß nachstehende Gläubiger, zu deren Gunsten die Anfechtbarkeit gar nicht begründet ist, aufrücken und so den Konkursgläubigern das Rückgewährergebnis vorweg nehmen (RG LZ 1909, 324, KG LZ 1911,159f.). Deshalb darf der Verwalter die Anfechtungsklage nicht auf Löschung der anfechtbaren Belastung richten, denn die Löschung halte die Wirkung des Aufrückens. Der Anfechtungsgegner ist kraft Gesetzes schuldrechtlich gehalten, zur Konkursmasse zurückgewähren, was sie hätte, wenn die anfechtbare Handlung unterblieben wäre. Diese ,.Rückgewähr zur Konkursmasse" hat der Anfeohtungs-

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§ 29 Anfechtung Anm. 7 gegnerbei Anfechtbarkeit einer Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld dadurch zu bewirken, daß er in der Form des §1168 II BGB auf d a s a n f e c h t b a r e r w o r b e n e R e c h t verzichtet. Auf diese Verzichterklärung hat der Antrag der Anfechtungsklage zu lauten (Vollstreckungsersatz: §§894ff. ZPO; zust. ζ. B. KG JW 1926 S. 1595f.). Infolge des Verzichts erwirbt der Eigentümer, der Gemeinschuldner als dermaliger Eigentümer des belasteten Massegrundstücks, das Grundpfandrecht (§§ 1168, 1192, 1200 BGB), eine anfechtbare Gläubigerhypothek als Eigentümergrundschuld (§ 1177 BGB). Da der Verzicht nach § 37 zugunsten der Konkursmasse zu erklären ist, gehört das so entstehende Eigentümergrundpfandrecht zur Konkursmasse (Konkursvermerk: § 113) und nicht etwa zum konkursfreien Vermögen. Zust. Turnau-Förster a. a. O. S.117. Ist nicht die Hypothek als solche, sondern die gesicherte Forderung anfechtbar begründet, so hat der Gläubiger auf die Forderung zu verzichten (§ 397 BGB). Der § 1168 BGB greift alsdann nicht Platz. Allein auch hier wird die Gläubigerhypothek nach Maßgabe der §§ 1163 I 2, 1177 I BGB eine massezugehörige Eigentümergrundschuld (zust. Predari GBO 2 § 22 Anm. 5a). War das angefochtene Grundpfandrecht die e i n z i g e oder die l e t z t e Bel a s t u n g , so steht es beim Konkursverwalter (§ 6), nach dem Vollzuge des Gläubigerverzichts das auf die Konkursmasse gediehene Eigentümergrundpfandrecht im Wege des Verzichts und der Löschung zu beseitigen (§ 875 BGB, §§ 19, 40, 47 I GBO), um nun das Grundstück frei von der Belastung veräußern zu können. Er kann aber hier auch ohne Gefahr den Rückgewährantrag gleich auf Bewill i g u n g der L ö s c h u n g richten (RG 1911 LZ Sp. 713). Lautet das Urteil einmal auf Löschungsbewilligung, so kann der Verwalter daraufhin auch nur die Löschung, nicht die Umschreibung der Hypothek in eine Eigentümergrundschuld erwirken (KG a.a.O.). Folgen der anfechtbaren Belastung unanfechtbare im Range nach, so v e r h i n d e r t das Eigentümergrundpfandrecht zugunsten der Konkursmasse ein A u f r ü c k e n der N a c h m ä n n e r . Betreibung der Versteigerung durch den Verwalter: § 126 Anm. 5ff. Geht das Eigentümergrundpfandrecht durch den Zuschlag am Grundstücke selber unter (§ 91 ZVG), so wird es zum Anspruch auf rangmäßigen Wertersatz aus dem Erlöse. Kraft dieses Anspruchs, freilich nicht schon kraft des Anfechtungsanspruchs als solchen, ist der K o n k u r s m a s s e im V e r t e i l u n g s v e r f a h r e n A n w e i s u n g zu e r t e i l e n (§§872ff. ZPO, §§ 105ff. ZVG). Wäre schon vor dem Vollzuge des Gläubigerverzichts die Zwangversteigerung erfolgt, der Erlös aber noch nicht verteilt, so geht der Rückgewähranspruch des § 37 auf Bewilligung einer Zuweisung an die Konkursmasse. Vgl. RG Bd. 52 83, Bd. 96 225, JW 1928 S. 1345ff. Nr. 2; OLG Karlsruhe LZ 08 Sp. 625 (Änderung des Klagantrags nach § 268 Nr. 3 ZPO). Wäre der Anfechtungsgegner bereits aus dem Erlöse befriedigt, so hat er durch Zahlung des Wertes die nach § 37 geschuldete Rückgewähr zur Masse zu bewirken. Im Falle einer Hinterlegung des Wertes der umstrittenen Rangstelle geht der Rückgewähranspruch der Masse auf Bewilligung der Auszahlung an sie (vgl. RG Bd. 91 S. 370f.). Daß der Verwalter den ursprünglich auf Verzicht oder Löschung lautenden Antrag der Anfechtungsklage, weil die Zwangsversteigerung erst nach Prozeßbeginn eingeleitet ist, in den Antrag auf Bewilligung der Auszahlung des auf das anfechtbare Grundpfandrecht entfallenden Erlöses an die Konkursmassen umstellt, verstattet ausdrücklich der § 268 Nr. 3 ZPO. Endet der Konkurs, ohne daß die mit dem Eigentümerpfandrecht belastete Liegenschaft veräußert worden ist, so haftet der bisherige Gemeinschuldner möglicherweise auf Rückübertragung an den Anfechtungsgegner [Anm. 25]. Von selbst aber wird das Recht nicht wieder Gläubigerhypothek. — Hatte der Schuldner ein Grundstück a n f e c h t b a r bel a s t e t und es darauf u n a n f e c h t b a r ü b e r e i g n e t , dann geht der Rückgewähranspruch des § 37 auf Abtretung der Last an die Konkursmasse. 9. Der Anfechtungsanspruch bildet ein Forderungsrecht u n s e l b s t ä n d i g e r Art. Bei der Einzelanfechtung ist er unlösbar mit dem verletzten Gläubigerrecht verknüpft, wahrend die konkursmäßige Anfechtbarkeit ihrem Zweck entsprechend ein Anhängsel der Konkursmasse darstellt. Der Konkursverwalter kann daher den

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Folgen der Auffassung des Anfechtungsrechts § 29 als schuldrechtlicher Anspruch Ânm. 8 , 9 Rückgewähranspruch (zumal in Fällen des § 30) an einen einzelnen Konkursgläubiger oder an einen Dritten (ζ. B. den Käufer der ganzen Aktivmasse) oder bei Konkursbeendigung an den bisherigen Gemeinschuldner oder an die Gesamtheit der Vergleichsgläubiger n i c h t abtreten. Eine solche Übertragung würde den in den §§ 37—39 vorausgesetzten Zusammenhang mit dem Konkurse lösen und je nach Lage der Sache die berechtigten Interessen der Konkursgläubiger, des Gemeinschuldners oder des Anfechtungsgegners verletzen. Daß sie den Vorteil einer Konkursbeendigung, besonders eines Vergleichsschlusses, vor Durchführung der Anfechtungsprozesse bieten würde, entscheidet nicht [Anm. 24], Übrigens ist der Verwalter am Abschlüsse des Zwangvergleichs nicht beteiligt. Aus der Unveräußerlichkeit folgt, daß das Anfechtungsrecht nicht selbständig pfändbar ist (§§ 851 I, 857 III ZPO). RG Bd. 30 71 (mit abw. Lit.), LZ 1909 Sp. 86f.; Seuffert S. 219. Auch bestätigt der § 13 IV 1 AnfG („nach der Beendigung des Konkursverfahrens"), daß der Konkursverwalter keinem Konkursgläubiger während des Konkurses die Weiterverfolgung eines vor dem Konkurs erhobenen Einzelanfechtungsanspruches zu gestatten vermag. Wohl aber hat der Verwalter die Macht, durch V e r z i c h t auf einen bestimmten Anfechtungsanspruch den einzelnen Konkursgläubigern dessen Verfolgung auch für die Zeit nach Konkursbeendigung zu verschränken. B. Prozessuale Folgen 1. Die Zuständigkeit für anfechtungsrechtliche Klagen a) Die s a c h l i c h e Zuständigkeit richtet sich wie immer bei vermögensrechtlichem 8 Streitgegenstand nach dessen Wert (vgl. Mentzel-Kuhn Anm. 34). Wird Rückgewähr in natura verlangt, so setzt ihn das Gericht, nach freiem Ermessen fest (ZPO § 3, aber unter Berücksichtigung von §4). Wird eine Sache zurückverlangt, so ist deren Wert nach Abzug der auf ihr ruhenden Belastungen (insbesondere bei beweglichen Sachen ζ. B. der Pfandrechte, bei Grundstücken der Hypotheken und Grundschulden) zu ermitteln. Wird eine Pfändung angefochten, so ist der Streitgegenstand das Pfandrecht, dessen Fortbestand in Frage steht; daher ist § 62 PO maßgebend. Den Kammern für Handelssachen fehlt die Zuständigkeit für Klagen aus Anfechtungsansprüchen; es fehlt an den Voraussetzungen des § 95 GVG. b) Für die ö r t l i c h e Zuständigkeit kommt in erster Linie der allgemeine Gerichtsstand in Frage (ZPO §§ 13f.). Daneben sind auch die Gerichtsstände des Aufenthaltsorts (ZPO § 20) und des inländischen Vermögens (ZPO § 23) möglich. Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes (ZPO § 29) kommt nicht in Frage, da es sich um einen vertraglichen, sondern um einen gesetzlichen Anspruch handelt (RG 30, 402; Mentzel Anm. 87). Ebenso wenig der dingliche Gerichtsstand des § 24 ZPO. Dagegen ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (ZPO § 32) ausgeschlossen, von der Auffassung aus, daß der Anfechtungsanspruch nicht aus unerlaubter Handlung erwächst. Das Reichsgericht hat von seiner Auffassung aus, daß die Tatbestände des § 31 die Natur einer unerlaubten Handlung hätten, folgerichtig den Gerichtsstand am Orte der unerlaubten Handlung für möglich erklärt. Die h. M., die den Deliktcharakter verneint, ist folgerichtig gegen den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung. Für die Tatbestände der §§ 30 und 32 verneint auch das Reichsgericht den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung. c) Umstritten ist die Zuständigkeit für die A n f e c h t u n g s k l a g e n , mit denen gegen 9 eine anfechtbare P f ä n d u n g vorgegangen wird. Das Reichsgericht hat in ständiger Rechtsprechung RG 40, 372, LZ 1908,609f.den ausschließlichen Gerichtsstand des §771ZPO angenommen, die h.M.,außer Jäger auch Mentzel-Kuhn Anm. 35, BöhlerStamschräder Anm. 22, Lent Zwangsvollstreckung u. Konkurs § 50 II 2, Rosenberg § 181, OLG 29, 196, KG in KonkTreuh. 1929 S. 131, ferner Seuffert ZZP 20, 75f.; Planck Zivilprozeßrecht § 179, Hellwig-Örtmann Bd. 2, S. 281, Wolff KO Anm. 16, Bleyer KO Anm. 3 c hat sich dagegen gewandt. Mit Recht. Denn der Anfechtungsanspruch ist als schuldrechtlicher Verschaffungs- (Rückgewähr-) Anspruch — wem auch immer er zusteht — kein die Veräußerung

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§ 29 Anfechtung Anm. 1 0 , 1 1 hinderndes Recht so wenig wie der Anspruch des Käufers auf Übereignung der Kaufsache oder der Anspruch auf Rückgewähr nach Rücktritt vom Vertrage. Vor allem aber ist die Grundlage der Widerspruchsklage des § 771 die Behauptung, der gepfändete Gegenstand gehöre n i c h t zum Vermögen des Vollstreckungsschuldners (vgl. Lent, Zwangvollstreckung u. Konkurs § 13, Rosenberg § 185 III). Dagegen behauptet der Verwalter bei dem Anfechtungsanspruch, daß ein zur Masse gehörender Gegenstand gepfändet sei, denn nur auf Grund dieser Zugehörigkeit kann der Verwalter mit der Anfechtung gegen die Pfändung ankämpfen. Würde ein Gegenstand gepfändet sein, der gar nicht zur Masse gehört, wäre der Verwalter nicht zu der Klage legimitiert. Zur Zeit der Vollstreckung und der Anfechtungsklage gehört der Gegenstand dem Gemeinschuldner, also dem Vollstreckungsschuldner und darum steht der Anfechtungsanspruch in scharfem Gegensatz zu der Widerspruchsklage. Dazu kommt nach der Vertretungstheorie noch, daß der Verwalter nicht ein Dritter im Sinne von § 771 ist, sondern der Vertreter des Gemeinschuldners, also des Vollstreckungsschuldners. § 771 trifft daher in keiner Beziehung zu. 10

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2. Mit der Erhebung der Anfechtungsklage tritt keine S t r e i t b e f a n g e n h e i t der zurückzugewährenden Sache im Sinne von § 265 ZPO ein, wie auch sonst nicht bei einem bloßen Verschaffungsanspruch. Darum sind auch §§ 265, 325, 727, 730, 750 nicht anwendbar, falls im Laufe des Prozesses der beklagte Anfechtungsgegner die Sache, auf deren Rückgewährung er verklagt ist, weiter veräußert. Gegen diesen Erwerber hat das Urteil, das gegen den Anfechtungsgegner ergeht, keine Rechtskraft; es kann gegen jenen auch nicht vollstreckt werden. 8. Über die Einwirkung der Konkursbeendigung auf einen anhängigen Anfechtungsprozeß vgl. § 36 Anm. 14. Π. Anfechtungstatbestand im allgemeinen A. Begriff und Arten der Rechtshandlung Der Begriff der R e c h t s h a n d l u n g ist hier im weiteren Sinn zu verstehen, der die Rechtsgeschäfte mit umfaßt, wie sich zweifelsfrei daraus ergibt, daß die folgenden Einzelbestimmungen wie §§ 30 Z. 1, 31 Z. 2, 32, die Rechtsgeschäfte ausdrücklich anführen, ohne daß diese in anderen Bestimmungen ausgenommen sein sollen. Danach gehören zu den Rechtshandlungen im Sinne von § 29 : 1. Die R e c h t s g e s c h ä f t e , Willenserklärungen, die durch den angestrebten Rechtserfolg charakterisiert werden. Zu ihnen gehören als praktisch bedeutsam die Verf ü g u n g e n wie die Übereignung von Sachen, die Abtretung von Forderungen, der Verzicht auf ein Recht, der Erlaßvertrag, sodann V e r p f l i c h t u n g s g e s c h ä f t e , weil sie eine Vermehrung der Passiva bewirken. 2. Die R e c h t s h a n d l u n g e n im e n g e r e n S i n n , bei denen der rechtliche Erfolg nicht deshalb eintritt, weil er gewollt ist, sondern weil er vom Gesetz an eine Willensäußerung geknüpft ist, die sich auf einen anderen meist tatsächlichen Erfolg richtete, ζ. B. die Mahnung (BGB § 284), die Mängelrüge (§ 478). 3. Auch p r o z e s s u a l e H a n d l u n g e n , ζ. B. Anerkenntnis, Klagverzicht, Zurücknahme der Klage oder eines Rechtsmittels, auch das Geständnis. Denn sie können zu einer Schmälerung der Masse und Benachteiligung der Gläubiger führen und auch sonst den Voraussetzungen der Anfechtbarkeit entsprechen. Wenn auch die Entscheidung im Prozeß die materielle Rechtslage nach h. Lehre nicht zu ändern vermag, so schafft sie doch durch die Wirkung der Rechtskraft eine Rechtslage, welche sich praktisch dem Gewinn oder Verlust eines Rechtes stark annähert. 4. Nicht nur H a n d l u n g e n des G e m e i n s c h u l d n e r s , sondern auch Handlungen eines K o n k u r s g l ä u b i g e r s nach §30, während in den §§ 31, 32 allerdings Handlungen des Gemeinschuldners vorliegen müssen, was die Beteiligung eines anderen an der Handlung nicht ausschließt. 5. Anfechtbar sind aber auch nach § 30 — was im Konkurs von großer praktischer Bedeutung ist — H a n d l u n g e n von B e h ö r d e n , vor allem V o l l s t r e c k u n g s -

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Anfechtungstatbestand im allgemeinen

§ 29 Anm. 12,13 h a n d l u n g e n wie Pfändung, Arrestvollziehung. Diese Ausdehnung der Anfechtbarkeit wird öfters damit begründet, daß diese Handlungen auf Geheiß eines Gläubigers erfolgten, also wie dessen Handlungen zu behandeln seien. Dieser Deutung bedarf es aber nicht, weil § 30 von Sicherung oder Befriedigung eines Konkursgläubigers spricht, ohne eine Beschränkung derartiger Handlungen auf privatrechtliche Betätigung auszusprechen. Der unzweideutige Wortlaut der Vorschriften genügt daher. Über behördliche Handlungen im Rahmen von Rechtsgeschäften, ζ. B. Eintragung im Grundbuch, vgl. Anm. 17. 6. Neben positiven Handlungen kommen auch U n t e r l a s s u n g e n in Betracht. Auf dem Gebiete des materiellen Rechts seien angeführt die Unterlassung der Protesterhebung bei Verfall eines Wechsels, die Unterlassung der Mängelrüge, der Unterbrechung der Verjährung oder der Ersitzung. Die rechtlichen Wirkungen solcher Unterlassungen können die Gläubiger genau so benachteiligen (durch den Verlust von Rechten der Masse) wie positive Handlungen. Allerdings dürfen sie diesen nur dann gleichgestellt werden, wenn sie im Bewußtsein der rechtlichen Folgen erfolgt sind. Dagegen kann eine durch Nachlässigkeit herbeigeführte, also gar nicht gewollte, nicht einmal bewußte Unterlassung ohne Vorstellung ihrer Folgen einer Handlung nicht gleichgestellt werden. 7. Auch p r o z e s s u a l e U n t e r l a s s u n g e n können anfechtbar sein, ζ. B. die Unterlassung eines Rechtsmittels oder eines Einspruchs (RG in JW 1914, 106), des Widerspruchs gegen einen Zahlungsbefehl oder einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung (RG 96, 163; 6, 367, JW 1917, 478), der Erhebung prozeßhindernder Einreden. Ferner auch die Unterlassung von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln, von Beweisantritten, das Nichtverhandeln in Terminen. 8. Die Ablehnung eines e r s t a n g e t r a g e n e n Erwerbs kann durch aktives oder 12 durch passives Verhalten erfolgen. Weder im einen noch im andern Falle begründet sie eine R ü c k g e w ä h r v e r b i n d l i c h k e i t im Sinne des §37. Denn zurückzugewähren ist, was „aus dem Vermögen des Gemeinschuldners" ausgeschieden. Die bloße Erwerbsablehnung aber führt gar nicht zu einem Erwerb „aus dem Vermögen" des Schuldners. So begründet ein Vertragsantrag keinen Vermögenserwerb, auch keinen bedingten; seine Ablehnung ist unanfechtbar. Das gilt besonders auch für Ablehnung (oder Nichtannahme) eines Schenkungsangebots. Selbst wenn die Ablehnung die Gläubiger benachteiligen soll, bleibt sie unanfechtbar. 9. Die A u s s c h l a g u n g a n g e f a l l e n e r Erbschaften oder Vermächtnisse b e g r ü n - 13 d e t , einerlei, ob sie entgeltlich oder unentgeltlich, mit oder ohne Benachteiligungsabsicht geschieht, i n n e r h a l b wie a u ß e r h a l b des K o n k u r s e s keine a n f e c h t u n g s r e c h t l i c h e R ü c k g e w ä h r v e r b i n d l i c h k e i t des Erwerbers. Freilich vollziehen sich Erbschafts- und Vermächtniserwerb unmittelbar mit dem Erbfalle von Rechts wegen (§§1922, 1942, 2176 BGB). Heute aber hat der noch mit rückwirkender Kraft ausschlagbare Erbschafts- und Vermächtniserwerb (§§ 1943, 1953,2180 BGB),wie der § 9 KO mit Bestimmtheit ergibt, beschlagsrechtlich erst eine u n v o l l k o m m e n e Bedeutung: er wird n o c h n i c h t als zugriffsfähiges Vermögen behandelt. Siehe § 9 Anm. 7 ff. mit Verweisen, wegen der Auslandsgesetze § 9 Anm. 24. Ebenso muß die A n n a h m e einer überschuldeten Erbschaft oder eines überschwerten Vermächtnisses außerhalb wie innerhalb