Kapitalmarkthaftung und aktienrechtlicher Kapitalschutz [1 ed.] 9783428581023, 9783428181025

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 178

Kapitalmarkthaftung und aktienrechtlicher Kapitalschutz Von

Pascal Härdtner

Duncker & Humblot · Berlin

PASCAL HÄRDTNER

Kapitalmarkthaftung und aktienrechtlicher Kapitalschutz

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 178

Kapitalmarkthaftung und aktienrechtlicher Kapitalschutz Von

Pascal Härdtner

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-18102-5 (Print) ISBN 978-3-428-58102-3 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2020 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Für die Druckfassung wurden Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur bis Ende Dezember 2020 berücksichtigt. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit, für die engagierte Betreuung der Arbeit. Auch danke ich Herrn Prof. Dr. Rüdiger Veil für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Vor allem aber danke ich meinen Eltern, die mich während meiner gesamten Ausbildung und der Entstehung dieser Arbeit stets liebevoll unterstützt haben. Ihnen ist dieses Buch gewidmet. München, im Januar 2021

Pascal Härdtner

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die Aktiengesellschaft . . . I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Haftung nach §§ 20 ff. VermAnlG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Haftung für ein fehlerhaftes Basisinformationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Ad-hoc-Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 35 37 42 44 45 45 51 56 59 71 89 95

C. Verhältnis der Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz . I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Ad-hoc-Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103 103 127 132 135 138 143 153 158 164 176 177

D. Regressanspruch der Gesellschaft aufgrund der Leistung von Schadensersatz . . I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Ad-hoc-Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Culpa in Contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183 183 214 216 216 217 220 223 224 228 231

8

Inhaltsübersicht

E. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Haftung nach §§ 20 ff. VermAnlG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Haftung für ein fehlerhaftes Basisinformationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Ad-hoc-Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235 235 237 238 239 240 240 240 242 243 245 246 248 248

F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die Aktiengesellschaft . . . 26 I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Haftungsgrund der Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Prospekt bei Börsenzulassung und bei öffentlichem Angebot . . . . . . . . . 26 b) Formeller oder materieller Prospektbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 aa) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 bb) Durchsetzung der Billigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 cc) Haftung nur bei grober Fahrlässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 dd) Haftungsausschluss bei Kenntnis der Prospektpflicht . . . . . . . . . . . . 29 ee) Abgrenzung zu § 14 WpPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 ff) Haftung für nicht gebilligte Prospekte im Fall einer Ausnahme von der Prospektpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 c) Fehlerhaftigkeit des Prospekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 4. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 4. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Anwendungsbereich des Wertpapier-Informationsblatts . . . . . . . . . . . . . 38 b) Formeller oder materieller Begriff des Wertpapier-Informationsblatts . . 38 2. Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

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Inhaltsverzeichnis 4. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 V. Haftung nach §§ 20 ff. VermAnlG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 VI. Haftung für ein fehlerhaftes Basisinformationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 VII. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 3. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 VIII. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Haftungsgrund des § 306 Abs. 1, 2 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 a) OGAW und AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b) Offene Investmentvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 c) Geschlossene AIF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Haftungsgrund des § 307 Abs. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 4. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 5. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 IX. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 X. Ad-hoc-Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Vorliegen einer Insiderinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Unterlassen der unverzüglichen Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 c) Veröffentlichung einer unwahren Ad-hoc-Mitteilung . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 a) Unterlassen der unverzüglichen Veröffentlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 aa) Negative Insiderinformation, § 97 Abs. 1 Nr. 1 WpHG . . . . . . . . . . . 61 bb) Positive Insiderinformation, § 97 Abs. 1 Nr. 2 WpHG . . . . . . . . . . . 62 b) Veröffentlichung einer unwahren Ad-hoc-Mitteilung . . . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Positive Insiderinformation, § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG . . . . . . . . . . . 63 bb) Negative Insiderinformation, § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG . . . . . . . . . . . 63 c) Aktionärsspezifischer Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 3. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 4. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 a) Vertragsabschlussschaden und Kursdifferenzschaden . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Ansicht der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 bb) Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

Inhaltsverzeichnis

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cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Kollateralschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 1. Haftung wegen sittenwidriger Schädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 a) Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 b) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 c) Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 aa) Vertragsabschlussschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 bb) Kursdifferenzschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 d) Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 e) Verhältnis zur Haftung nach §§ 97, 98 WpHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Haftung bei unrichtiger Wiedergabe der Gesellschaftsverhältnisse . . . . . . . 79 a) Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 b) Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 aa) Vertragsabschlussschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 bb) Kursdifferenzschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 cc) Aktionärsspezifischer Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 c) Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 d) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3. Haftung bei Kapitalanlagebetrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 c) Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 d) Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4. Haftung bei Betrug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 5. Haftung bei Marktmanipulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 6. Haftung für Finanzberichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 7. Haftung für eine fehlerhafte Entsprechenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 XII. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Gesellschaft als Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Vorliegen eines Prospekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Ausschluss im Anwendungsbereich der §§ 9 ff. WpPG . . . . . . . . . . . . . . 91 aa) Keine Geltung des WpPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Ausnahmen von der Prospektpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 cc) Nicht gebilligter Prospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 XIII. Culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 2. Anspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

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Inhaltsverzeichnis 3. Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 a) Haftung der Gesellschaft als Vertragspartner (§ 311 Abs. 2 BGB) . . . . . 96 b) Haftung der Gesellschaft als Dritter (§ 311 Abs. 3 BGB) . . . . . . . . . . . . 98 aa) Procurator in rem suam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Sachwalterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 4. Anspruchsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 5. Anwendbarkeit neben der spezialgesetzlichen Prospekthaftung . . . . . . . . . . 100 a) Anwendbarkeit neben §§ 9 ff. WpPG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Keine Anwendbarkeit neben § 306 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

C. Verhältnis der Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

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I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Vorrang der Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Keine Beschränkung auf das freie Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Schwierige praktische Handhabung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 bb) Keine Differenzierung in § 57 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 cc) Gesetzgeberischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Kein Rangrücktritt der Schadensersatzansprüche in der Insolvenz . . . . . 107 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Keine Beschränkung durch § 71 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Analoge Anwendung des § 71c AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 a) Konflikt mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Lösung des Konflikts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Kein Rückschluss aus der Haftung der Emissionsbank . . . . . . . . . . . 115 bb) Gesetzgeberischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 4. Vereinbarkeit mit dem europarechtlichen Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 aa) Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL . . . . . . . 120 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . 121 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Fehlende Vermögensmehrung unerheblich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

Inhaltsverzeichnis

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4. Europarechtlicher Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL . . . . . . . 130 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . 130 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . 131 III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 4. Vereinbarkeit mit dem europarechtlichen Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 aa) Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL . . . . . . . 134 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . 134 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . 135 IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 4. Vereinbarkeit mit dem europarechtlichen Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 aa) Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . 136 bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL . . . . . . . 137 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . 138 V. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 4. Verhältnis zum europarechtlichen Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 aa) Umsetzung des Art. 17 Übernahme-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 bb) Umsetzung des Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 cc) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL . . . . . . . 142 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . 143 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . 143 VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital . . . . . . . . . . . . . . 144

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Inhaltsverzeichnis 2. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 d) Europarechtlicher Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 aa) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . 149 (1) Entsprechende Geltung der Art. 11, 38 Prospekt-VO . . . . . . . . . 149 (2) Umsetzung der Informationspflichten nach Art. 23 AIFM-RL

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(3) Regelung des Art. 46 Abs. 2 lit. j AIFM-RL . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (4) Haftung für wesentliche Anlegerinformationen . . . . . . . . . . . . . . 150 bb) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . 151 cc) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . 152 VII. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 c) Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 d) Europarechtlicher Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . 156 bb) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . 157 cc) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . 158 VIII. Ad-hoc-Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Konflikt mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Lösung des Konflikts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4. Europarechtlicher Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 aa) Durchsetzung der Art. 15, 17 Abs. 1 MAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL . . . . . . . 163 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . 163 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . 163 IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Gesetzgeberischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Zeitliches Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 c) Drittgläubigereigenschaft der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 d) Keine Beschränkung auf die Verletzung gesetzlicher Publizitätspflichten 167

Inhaltsverzeichnis

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e) Keine Beschränkung auf das freie Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 f) Kein Rangrücktritt in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Keine Drittgläubigerstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Kein Rückschluss aus Zulässigkeit beim derivativen Erwerb . . . . . . . . . 171 c) Normative Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 d) Kein Widerspruch zum Ausschluss der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 4. Europarechtlicher Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL . . . . . . . 174 bb) Durchsetzung des Art. 15 MAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 cc) Umsetzung des Art. 7 Transparenz-RL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . 176 X. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 XI. Culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Gesetzgeberischer Wille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Zeitliches Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 c) Drittgläubigerstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 4. Europarechtlicher Kapitalschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Keine Umsetzung des Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO . . . . . . . . . . . . 181 bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL . . . . . . . 182 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien . . . . . . . . . . . . . . . 182 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . 182 D. Regressanspruch der Gesellschaft aufgrund der Leistung von Schadensersatz

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I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Reine Umplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Leistung an den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Voraussetzungen einer kapitalerhaltungsrechtlich relevanten Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Keine unmittelbare Leistung an den Altaktionär . . . . . . . . . . . . . . . . 185 cc) Übernahme des Haftungsrisikos als mittelbare Leistung . . . . . . . . . . 185 (1) Persönliches oder gesellschaftsrechtliches Näheverhältnis . . . . . 186 (2) Tilgung einer Verbindlichkeit des Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . 186

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Inhaltsverzeichnis (3) Weiterleitung an den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (4) Veranlassung der Prospekthaftung durch den Aktionär . . . . . . . . 191 (5) Berücksichtigung des Eigeninteresses der Gesellschaft an der Platzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (6) Berücksichtigung einer Versicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (7) Berücksichtigung des Verschuldens der Gesellschaft . . . . . . . . . 196 b) Mehrzahl veräußernder Altaktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 c) Freistellungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 d) Neutrales Drittgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 aa) Zahlung einer Risikoprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Gestaltung als Informationsbereitstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 202 2. Reine Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 a) Tilgung einer Verbindlichkeit des Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 b) Weiterleitung an den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 c) Veranlassung der Prospekthaftung durch die Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Gemischte Platzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 a) Tilgung einer Verbindlichkeit des Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 b) Weiterleitung an den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 c) Veranlassung der Prospekthaftung durch den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . 206 d) Berücksichtigung der Eigeninteressen der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 208 4. Platzierung eigener Aktien der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 5. Reine Börsenzulassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 a) Veranlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Tilgung einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Weiterleitung an den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 d) Ausschluss der Rückgewährpflicht nach § 62 Abs. 1 S. 2 AktG analog 212 II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 1. Umplatzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 2. Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 3. Gemischte Platzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 V. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1. Tauschangebot durch den Aktionär der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 a) Tilgung einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 b) Weiterleitung einer Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 c) Veranlassung der Angebotsunterlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Tauschangebot durch die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 a) Tilgung einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Weiterleitung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

Inhaltsverzeichnis

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c) Veranlassung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Veräußerung der Aktien aus dem Bestand der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . 220 a) Tilgung einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 b) Veranlassung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Weiterleitung an den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Veräußerung von Aktien aus einer Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 VII. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Veräußerung der Aktien aus dem Bestand der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Veräußerung von Aktien aus einer Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 VIII. Ad-hoc-Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 1. Veräußerung von Aktien durch einen Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Zurechnung der Schadensersatzleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 aa) Veranlassung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 bb) Tilgung einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 cc) Weiterleitung an den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Ausschluss der Rückgewährpflicht nach § 62 Abs. 1 S. 2 AktG analog

227

2. Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 1. Veräußerung von Aktien durch einen Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 a) Veranlassung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 b) Tilgung einer Verbindlichkeit des Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 c) Weiterleitung an den Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 aa) Geltendmachung des Kursdifferenzschadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 bb) Geltendmachung des Vertragsabschlussschadens . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 X. Culpa in Contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 1. Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 2. Veräußerung von Aktien durch einen Aktionär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) Tilgung einer Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Weiterleitung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 c) Veranlassung der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 E. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 V. Haftung nach §§ 20 ff. VermAnlG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 VI. Haftung für ein fehlerhaftes Basisinformationsblatt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

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Inhaltsverzeichnis VII. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 VIII. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 IX. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 X. Ad-hoc-Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 XII. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 XIII. Culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

F. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Abkürzungsverzeichnis 1. FiMaNoG 2. FiMaNoG 3. FMFG 4. FMFG a.A. Abs. a.F. AG AIF AIFM-RL

AktG AktiengesellschaftenVerschmelzungs-RL Alt. Art. ARUG Aufl. AuslInvestmG BaFin BB BeckRS Beschl. v. BGB BGH BKR BörsG BörsZulV BT-Drs. bzw. CFL

Erstes Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Erstes Finanzmarktnovellierungsgesetz) Zweites Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz) Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz) andere(r) Ansicht Absatz alte Fassung Die Aktiengesellschaft Alternative Investmentfonds Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010 Aktiengesetz Richtlinie 2011/35/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften Alternative Artikel Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie Auflage Auslandinvestment-Gesetz Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Betriebs-Berater Beck online Rechtsprechung Beschluss vom Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Börsengesetz Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zum regulierten Markt an einer Wertpapierbörse Bundestagsdrucksache beziehungsweise Corporate Finance Law

20 DB d. h. DStR Erg.-Lfg. EuGH EUV EWiR f./ff. Fn. gem. GesR-RL

GmbHG GWR HGB Hinweisbeschl. v. h.M. Hs. InsO InvG i.V.m. JW KAGB KAGG Kapital-RL

Kapital-RL 1977

KWG LG lit. LMK MAR

Abkürzungsverzeichnis Der Betrieb das heißt Deutsches Steuerrecht Ergänzungslieferung Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Vertrag über die Europäische Union Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht und die Folgende(n) Fußnote gemäß Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Handelsgesetzbuch Hinweisbeschluss vom herrschende Meinung Halbsatz Insolvenzordnung Investmentgesetz in Verbindung mit Juristische Wochenschrift Kapitalanlagegesetzbuch Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Richtlinie 2012/30/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (Neufassung) Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten Gesetz über das Kreditwesen Landgericht Buchstabe Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung)

Abkürzungsverzeichnis Marktmissbrauchs-RL MiFID

MiFID II n.F. NJW Nr. NZG OGAW OGAW-RL

OLG PRIIP-VO

Prospekt-DVO

ProspektrichtlinieUmsetzungsgesetz

Prospekt-RL

Prospekt-VO

Rating-VO

21

Richtlinie 2003/63/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) Oberlandesgericht Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP) Verordnung (EG) Nr. 809/2004 der Kommission vom 29. April 2004 zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die in Prospekten enthaltenen Angaben sowie die Aufmachung, die Aufnahme von Angaben in Form eines Verweises und die Veröffentlichung solcher Prospekte sowie die Verbreitung von Werbung. Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG Richtlinie 2003/71/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG Verordnung (EU) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt zu veröffentlichen ist und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/71/EG Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über Ratingagenturen

22 RGZ Rn. Rz. S. StGB Transparenz-RL

TUG

Übernahme-RL UmwG Urt. v. USA VerkProspG VermAnlG Vorlagebeschl. v. Wertpapierdienstleistungs-RL WM WpHG WpPG

WpÜG WpÜG-AV

ZBB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZPO

Abkürzungsverzeichnis Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Randziffer Seite Strafgesetzbuch Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz) Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. 4. 2004 betreffend Übernahmeangebote Umwandlungsgesetz Urteil vom Vereinigte Staaten von Amerika Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz Gesetz über Vermögensanlagen Vorlagebeschluss vom Richtlinie 93/22/EWG des Rates über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 Wertpapiermitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht Gesetz über den Wertpapierhandel Gesetz über die Erstellung, Billigung und Veröffentlichung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem organisierten Markt zu veröffentlichen ist Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Verordnung über den Inhalt der Angebotsunterlage, die Gegenleistung bei Übernahmeangeboten und Pflichtangeboten und die Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung

A. Einleitung Schon früh beschäftigte das Spannungsverhältnis zwischen Kapitalmarkthaftung und dem aktienrechtlichen Kapitalschutz die Rechtsprechung. So wies zunächst im Jahr 1903 das Reichsgericht die Klage eines getäuschten Aktionärs auf Rückzahlung des Erwerbspreises für seine im Rahmen einer Kapitalerhöhung erworbenen Aktien mit der Begründung ab, es sei „ausgeschlossen, dass [ein Aktionär] durch seine Beteiligung an der Gesellschaft zugleich Gläubigerrechte gegen dieselbe erlangt“.1 Aus dem Kapitalerhaltungsgrundsatz folge, dass der Aktionär außer dem Anspruch auf Reingewinn keine Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis – und dazu zähle auch der Schadensersatzanspruch – geltend machen könne. 1909 konkretisierte das Reichsgericht seine Rechtsprechung dahingehend, dass der Kapitalerhaltungsgrundsatz Schadensersatzansprüche von Aktionären gegen ihre Aktiengesellschaft nur bei Zeichnung, nicht jedoch beim derivativen Erwerb der Aktien, ausschließe.2 Diese Rechtsgeschäfte seien nicht dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen, weshalb der Aktionär der Gesellschaft bei darauf beruhenden Schadensersatzansprüchen nicht als Aktionär, sondern als Gläubiger gegenüberstehe. Zudem würde andernfalls die Prospekthaftung gerade in den Fällen, für die sie bestimmt ist, nicht eingreifen, da der Prospekt regelmäßig von der Gesellschaft selbst ausgeht. Bei der Aufarbeitung der Skandale im Zusammenhang mit dem Neuen Markt beschäftigte sich 2005 im Fall „EM.TV“ zum ersten Mal auch der BGH mit dem Konflikt von Schadensersatzansprüchen und Kapitalerhaltung. Das Gericht räumte dabei den auf allgemeines Deliktsrecht gestützten Ansprüchen der Anleger wegen fehlerhafter Ad-hoc-Meldungen den Vorrang vor dem Verbot der Einlagenrückgewähr und dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien ein.3 Da es sich in dem zu entscheidenden Fall um einen derivativen Aktienerwerb handelte, konnte der BGH auf die entsprechende Rechtsprechung des Reichsgerichts und die diesem folgende herrschende Literaturansicht verweisen. In einem obiter dictum deutete er jedoch an, dass „im Hinblick auf die eindeutig in die Richtung auf eine unbeschränkte Haftung der Aktiengesellschaft weisenden Äußerungen des historischen Gesetzgebers“ die Unterscheidung zwischen originärem und derivativem Erwerb zu hinterfragen sei.4 Im Rahmen der „ComROAD“-Urteile hat der BGH seine Rechtsprechung zum 1

RG, Urt. v. 14. 3. 1903 – I 371/02, RGZ 54, 128, 132. RG, Urt. v. 28. 4. 1909 – I 254/08, RGZ 71, 97, 98 ff.; bestätigt in: RG, Urt. v. 2. 6. 1916 – III 61/16, RGZ 88, 271, 272 f. 3 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 87/02, NJW 2005, 2450, 2452 („EM.TV“). 4 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 87/02, NJW 2005, 2450, 2452 („EM.TV“). 2

24

A. Einleitung

Verhältnis der Schadensersatzansprüche zu den §§ 57 und 71 AktG noch mehrmals bestätigt.5 In der Sache „Hirmann“ entschied im Jahr 2013 schließlich der EuGH aufgrund einer Vorlage des Handelsgerichts Wien, dass auch die europarechtlichen Kapitalschutzvorschriften nationalen Kapitalmarkthaftungsansprüchen der Aktionäre gegen die Aktiengesellschaft nicht entgegenstehen.6 Während sich die Rechtsprechung folglich bislang stets nur mit der Frage beschäftigt hatte, ob der Kapitalschutz der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Aktionäre entgegensteht, hat der BGH sich in seiner Entscheidung „Dritter Börsengang“ dem Verhältnis von Kapitalschutz und Kapitalmarkthaftung erstmals unter einem anderen Blickwinkel gewidmet: Die Deutsche Telekom AG hatte im Rahmen der Umplatzierung von Aktien ihrer Großaktionärin einen Prospekt herausgegeben, aufgrund dessen sie von den Anlegern aus Prospekthaftung in Anspruch genommen wurde. Statt den Anlegern jedoch einen Anspruch auf Schadensersatz wegen des Grundsatzes des Kapitalschutzes zu verwehren, sprach der BGH hier der Deutsche Telekom AG unter Berufung auf den Kapitalerhaltungsgrundsatz einen Anspruch gegen die umplatzierende Großaktionärin zu.7 Dem Kapitalschutz wird somit nicht durch eine Verwehrung der Ansprüche der geschädigten Anleger, sondern durch einen Regress bei den Altaktionären Rechnung getragen. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit soll folglich untersucht werden, inwiefern sich diese Rechtsprechung auch auf weitere Fälle der Kapitalmarkthaftung der Aktiengesellschaft gegenüber ihren Aktionären übertragen lässt. In einem ersten Schritt soll dabei darauf eingegangen werden, in welchen Fällen es zu einer Haftung der Aktiengesellschaft gegenüber ihren Aktionären kommen kann (Kapitel B). Dabei sollen vor allem auch die Neuerungen des Kapitalmarktrechts durch die Gesetzesänderungen der letzten Jahre berücksichtigt werden, sofern sich hieraus relevante Änderungen für die Haftung der Aktiengesellschaft ergeben. Hervorzuheben sind dabei beispielsweise das Inkrafttreten der Prospekt-VO, wonach sich die Prospektpflicht nun unmittelbar aus dem Europarecht ergibt, die Änderungen in Bezug auf die Ad-hoc-Haftung durch die unmittelbare Geltung der Marktmissbrauchsverordnung und durch die Finanzmarktnovellierungsgesetze, die Einführung des KAGB durch das AIFM-Umsetzungsgesetz sowie die Einführung der Haftung bei einem fehlerhaften oder fehlenden Wertpapier-Informationsblatt durch das „Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur

5 BGH, Hinweisbeschl. v. 28. 11. 2005 – II ZR 80/04, NZG 2007, 345 Rn. 3; Beschl. v. 26. 6. 2006 – II ZR 153/05, NZG 2007, 269, 270 Rn. 9; Urt. v. 4. 6. 2007 – II ZR 147/05, NJW 2008, 76, 77 Rn. 11; Urt. v. 4. 6. 2007 – II ZR 173/05, NZG 2007, 711, 712 Rn. 11; Urt. v. 7. 1. 2008 – II ZR 229/05, NZG 2008, 382, 383 Rn. 11; Urt. v. 7. 1. 2008 – II ZR 68/06, NZG 2008, 385; Urt. v. 3. 3. 2008 – II ZR 310/06, NZG 2008, 386, 387 Rn. 11 („ComROAD-Urteile“). 6 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215 ff. („Hirmann“). 7 BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719 ff. („Dritter Börsengang“).

A. Einleitung

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Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze“. Gleiches gilt für die jüngere kapitalmarktrechtliche Rechtsprechung. In einem zweiten Schritt ist darauf einzugehen, ob in den in Kapitel B erörterten Fällen die Schadensersatzansprüche dem Kapitalschutz vorgehen (Kapitel C). Dabei soll diese Arbeit eine möglichst umfassende Behandlung der kapitalmarktrechtlichen Haftungsvorschriften im Hinblick auf den Konflikt zum Kapitalschutz leisten. Im Zusammenhang mit Haftungstatbeständen wie beispielsweise der Haftung bei einem fehlerhaften oder fehlenden Wertpapier-Informationsblatt nach § 11 bzw. § 15 WpPG, der Haftung für eine fehlerhafte Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG, der Haftung nach §§ 306, 307 KAGB oder der Haftung aus culpa in contrahendo wurde das Verhältnis zum aktienrechtlichen Kapitalschutz nämlich bisher nur wenig bis gar nicht behandelt. Dabei soll insbesondere auf die Unterschiede der einzelnen Haftungstatbestände und die Frage, ob sich daraus ein anderes Ergebnis bezüglich des Verhältnisses zum aktienrechtlichen Kapitalschutz ergibt, eingegangen werden. Ferner wurde das Verhältnis der Kapitalmarkthaftung zum aktienrechtlichen Kapitalschutz bisher vor allem im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung und dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien diskutiert. Bei einer Haftung im Zusammenhang mit der Neuemission von Aktien besteht aber ebenfalls ein potenzieller Konflikt mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung. Da für die Kapitalaufbringung teilweise strengere Grundsätze gelten als für die Kapitalerhaltung, ist auch dieses Verhältnis gesondert zu behandeln. Des Weiteren hat auch eine Auseinandersetzung mit der europarechtlichen Zulässigkeit der Kapitalmarkthaftungsansprüche gegen die Aktiengesellschaft zu erfolgen. Sofern die Aktiengesellschaft nach den Ergebnissen der Kapitel B und C gegenüber den Anlegern haftet, ist sodann im letzten Schritt zu untersuchen, ob sich aus dem aktienrechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsatz ein Regressanspruch gegen die Altaktionäre ergibt (Kapitel D). Hierzu sind vor allem die bisher noch unklaren dogmatischen Grundlagen für die Annahme einer kapitalerhaltungsrechtlich relevanten Leistung der Gesellschaft an die Altaktionäre in der „Dritter Börsengang“Entscheidung8 zu ergründen sowie deren Übertragbarkeit auf andere Konstellationen der Kapitalmarkthaftung der Aktiengesellschaft zu untersuchen.

8

BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719 ff. („Dritter Börsengang“).

B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die Aktiengesellschaft Um das Spannungsverhältnis der Kapitalmarkthaftung der Aktiengesellschaft zum aktienrechtlichen Grundsatz des Kapitalschutzes zu untersuchen, ist zunächst darauf einzugehen, wann es zu solchen Ansprüchen der Aktionäre gegen die Aktiengesellschaft kommen kann. Dabei soll sich die Darstellung dieser Ansprüche hier auf die Aspekte beschränken, die für das Verhältnis zum Kapitalschutz relevant sind. Relevant ist dabei zunächst der jeweilige Haftungsgrund, also die Umstände, die zu einer Haftung der Aktiengesellschaft führen. Relevant ist ferner, wem in diesen Fällen der Anspruch zusteht und gegen wen er sich richtet, da es sich um Ansprüche der Aktionäre gegen die Aktiengesellschaft handeln muss. Schließlich ist auch auf den Anspruchsinhalt einzugehen, da dieser maßgeblich dafür ist, in welchem Ausmaß der Kapitalschutz berührt wird und welcher Ausgleich gegebenenfalls zu leisten ist.

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt Zumeist wird der Konflikt zwischen Schadensersatzansprüchen der Aktionäre und Kapitalschutz im Rahmen der Prospekthaftung diskutiert, sodass sich auch im Rahmen dieser Arbeit zunächst der Prospekthaftung gewidmet werden soll. Geregelt ist diese in den §§ 9, 10 WpPG. 1. Haftungsgrund der Prospekthaftung Die Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG knüpft an die Veröffentlichung eines Wertpapierprospekts an, in welchem wesentliche Angaben unrichtig oder unvollständig sind. a) Prospekt bei Börsenzulassung und bei öffentlichem Angebot Nach Art. 3 Abs. 3 Prospekt-VO ist ein Wertpapierprospekt zu veröffentlichen, wenn Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen werden sollen. Man spricht in diesem Fall vom Börsenzulassungsprospekt. Sind in einem Börsenzulassungsprospekt wesentliche Angaben unrichtig oder unvollständig, ist die Haftung nach § 9 WpPG einschlägig.9 9 Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 23; R. Müller, Wertpapierprospektgesetz, 2. Online-Aufl. 2017, § 21 WpPG Rn. 2; Heidelbach, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 11.

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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Ferner ist nach Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO ein Prospekt auch zu veröffentlichen, wenn Wertpapiere öffentlich angeboten werden. Gem. § 10 WpPG gilt für einen solchen Prospekt die Prospekthaftung nach § 9 WpPG mit wenigen Modifikationen entsprechend. b) Formeller oder materieller Prospektbegriff Nach ganz überwiegender Ansicht ist ein Prospekt im Sinne der §§ 9, 10 WpPG nur der von der BaFin gebilligte Prospekt (formeller Prospektbegriff).10 Wird hingegen ein Prospekt ohne die nach Art. 20 Abs. 1 Prospekt-VO erforderliche Billigung veröffentlicht, soll die Haftung für einen fehlenden Prospekt nach § 14 WpPG eingreifen, wenn eine Prospektpflicht nach Art. 3 Prospekt-VO besteht. aa) Wortlaut Als Argument für den formellen Prospektbegriff wird zunächst angeführt, dass die Haftung bei fehlender Prospektveröffentlichung nach § 14 WpPG von einem nach Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO veröffentlichten Prospekt spricht. Da nach Art. 20 Abs. 1 Prospekt-VO nur ein gebilligter Prospekt veröffentlicht werden darf, fehle es in anderen Fällen an einem nach Art. 3 Prospekt-VO veröffentlichten Prospekt, sodass die Haftung für einen fehlenden Prospekt und nicht für einen fehlerhaften Prospekt eingreife.11 Der Wortlaut des § 14 WpPG gibt eine solche, sehr formale, Auslegung jedoch nicht zwingend vor.12 Überzeugender scheint es vielmehr, die Bezugnahme auf Art. 3 10 BGH, Urt. v. 2. 6. 2008 – II ZR 210/06, NZG 2008, 661, 663 Rz. 15 (zu § 13 VerkProspG a.F.); OLG München, Urt. v. 2. 11. 2011 – 20 U 2289/11, BeckRS 2011, 25505 unter II.1.; Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 24 WpPG, Rn. 7; Assmann/ Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 217; Barta, NZG 2005, 305, 308; Chr. Becker, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 24 WpPG Rn. 7 ff.; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 10 WpPG Rn. 4; Heidelbach, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 9; Klöhn, DB 2012, 1854, 1858; Ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 690 ff.; Pankoke, in: Just/Voß/Ritz/Zeising, 2009, § 13a VerkProspG Rn. 6; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/ Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 24 WpPG Rn. 6; F. Schäfer, ZGR 2006, 40, 50; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Rn. 30; a.A.: Fleischer, WM 2004, 1897, 1902 f.; Ders., BKR 2004, 339, 347; Kumpan, in: Baumbach/Hopt, 39. Aufl. 2020, § 14 WpPG Rn. 1; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 63; wohl auch: Feldmann, in: Staudinger, 2018, § 311 BGB Rn. 204; Habersack, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 63. 11 Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 24 WpPG, Rn. 7; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 11 WpPG Rn. 4; Pankoke, in: Just/Voß/Ritz/Zeising, 2009, § 13a VerkProspG Rn. 6; Klöhn, DB 2012, 1854, 1858; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Rn. 30. 12 Im Ergebnis auch Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 63.

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Abs. 1 Prospekt-VO primär als Abgrenzung zum Fall der Prospektpflicht bei einer Börsenzulassung nach Art. 3 Abs. 3 Prospekt-VO zu verstehen. Der Gesetzgeber ging nämlich davon aus, dass bei einer Börsenzulassung eine Haftung wegen eines fehlenden Prospekts nicht in Betracht komme.13 Dies wird durch die Nennung (nur) von Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO deutlich gemacht. Die Formulierung „nicht veröffentlicht“ legt vielmehr einen materiellen Prospektbegriff nahe. Veröffentlichen kann man nämlich auch einen nicht gebilligten Prospekt, wie sich an dem entsprechenden Verbot in Art. 20 Abs. 1 Prospekt-VO bzw. § 24 Abs. 3 Nr. 12 WpPG zeigt. bb) Durchsetzung der Billigungspflicht Auf einen formellen Prospektbegriff abzustellen wäre daher nur überzeugend, wenn man § 14 WpPG dahingehend versteht, dass die Vorschrift nach ihrem Telos den Emittenten nicht nur dazu anhalten soll, überhaupt einen Prospekt zu veröffentlichen, sondern dass die Haftung auch der Durchsetzung der Billigungspflicht nach Art. 20 Abs. 1 Prospekt-VO dienen soll. Plausibler scheint es jedoch, den Sinn und Zweck des § 14 WpPG vor allem darin zu sehen, dass der Emittent die Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG wegen fehlerhaftem Prospekt nicht dadurch umgehen können soll, dass er sich entschließt, gar keinen Prospekt zu veröffentlichen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Veröffentlichung eines nicht gebilligten Prospekts nach § 24 Abs. 3 Nr. 12 WpPG eine bußgeldbewerte Ordnungswidrigkeit darstellt. Da die beschriebenen Ansichten nur zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, wenn ein nicht gebilligter, aber fehlerfreier und vollständiger Prospekt veröffentlicht wurde, scheint dies jedoch als Sanktion ausreichend.14 cc) Haftung nur bei grober Fahrlässigkeit Ist der nicht gebilligte Prospekt hingegen unvollständig oder fehlerhaft, haftet der Emittent hierfür auch, wenn man auf einen materiellen Prospektbegriff abstellt. In diesem Fall greift nämlich die Haftung nach §§ 9, 10 WpPG ein. Ein Unterschied zur Anwendung des formellen Prospektbegriffs besteht jedoch darin, dass im Rahmen der §§ 9, 10 WpPG, anders als bei Anwendung des § 14 WpPG, gem. § 12 Abs. 1 WpPG nur für (vermutete) grobe Fahrlässigkeit gehaftet wird. Nach teilweise vertretener Ansicht soll dieses Haftungsprivileg nur aufgrund der vorherigen Billigung durch die BaFin gerechtfertigt sein, was für den formellen 13

BT-Drs. 17/6051 S. 46 f. So auch Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 63; sowie Bongertz, BB 2012, 470, 474, der allerdings grundsätzlich an einem formellen Prospektbegriff festhält. 14

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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Prospektbegriff spreche.15 Dem wird jedoch zurecht entgegengehalten, dass das Billigungsverfahren keine materielle Richtigkeitsprüfung beinhaltet und daher nicht der Grund für die Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit sein kann.16 Im Übrigen wird bei einer Missachtung des Billigungsverfahrens in aller Regel auch der Entlastungsbeweis des § 12 Abs. 1 WpPG nicht gelingen, sodass die Anwendung des materiellen Prospektbegriffs kaum zu einer Haftungslockerung führen dürfte. dd) Haftungsausschluss bei Kenntnis der Prospektpflicht Ferner wird argumentiert, dass der Haftungsausschluss nach § 14 Abs. 4 WpPG bei Kenntnis des Erwerbers von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts indiziere, dass die Haftung nach § 14 WpPG der Sanktionierung eines Verfahrensverstoßes diene, was wiederum für einen formellen Prospektbegriff spreche.17 Aus § 14 Abs. 4 WpPG lässt sich jedoch lediglich ableiten, dass § 14 WpPG an die Verletzung der Prospektpflicht anknüpft. Hinsichtlich des Billigungsverfahrens wird keine Aussage getroffen. Es ist einleuchtend, dass nach dem Grundsatz „venire contra factum proprium“ derjenige, der von der Prospektpflicht weiß und dennoch Aktien erwirbt, sich nicht anschließend darauf berufen kann, dass kein Prospekt veröffentlicht wurde. Weniger überzeugend wäre es jedoch, dass auch derjenige, der zwar die Prospektpflicht kennt, aber verkennt, dass der ihm vorliegende Prospekt nicht gebilligt wurde, selbst dann keinen Prospekthaftungsanspruch haben sollte, wenn der Prospekt fehlerhaft ist.18 Dass der Wortlaut des § 14 Abs. 4 WpPG an die Kenntnis von der Prospektpflicht und nicht (auch) an die Kenntnis von einem Verstoß gegen Art. 20 Prospekt-VO anknüpft, spricht daher eher für als gegen die Anwendung des materiellen Prospektbegriffs.19 ee) Abgrenzung zu § 14 WpPG Als weiteres Argument für einen formellen Prospektbegriff wird vorgebracht, dass nur dieser eine trennscharfe Abgrenzung zwischen der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG einerseits und § 14 WpPG andererseits ermögliche.20 Auch dies überzeugt jedoch nicht. Im Rahmen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung, bei der es naturgemäß an einer Billigung durch die BaFin fehlt, ist eine solche Feststellung 15

Barta, NZG 2005, 305, 308; Chr. Becker, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 24 WpPG Rn. 8. Klöhn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 689. 17 Klöhn, DB 2012, 1854, 1857 f.; Ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 692. 18 Ähnlich: Klöhn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 694 f., der als Konsequenz jedoch die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung anwenden will. 19 Ähnlich: Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Aufl. 2013, § 41 Rn. 58 in Fn. 9 auf S. 1353. 20 Barta, NZG 2005, 305, 308; Chr. Becker, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 24 WpPG Rn. 8.; Heidelbach, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 9; Pankoke, in: Just/Voß/Ritz/ Zeising, 2009, § 13a VerkProspG Rn. 6. 16

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nämlich ebenfalls möglich. An den dort entwickelten Prospektbegriff ist daher auch bei §§ 9 ff. WpPG anzuknüpfen.21 Prospekt ist demnach jede marktbezogene schriftliche Erklärung, die den Eindruck vermittelt, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein.22 Liegen diese Voraussetzungen vor, ist somit unabhängig von der Billigung die Haftung für einen fehlerhaften und nicht für einen fehlenden Wertpapierprospekt anwendbar. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Emittent in jeden Fall haftet, wenn er ein Dokument veröffentlicht hat, bei dem aufgrund des Umfangs unklar ist, ob dieses den materiellen Prospektbegriff erfüllt. Verneint man die Prospekteigenschaft, ist die Haftung nach § 14 WpPG einschlägig. Aber auch wenn man diese bejaht, wird ein solcher Prospekt jedenfalls im Hinblick auf die Vollständigkeit regelmäßig nicht den Anforderungen der §§ 9, 10 WpPG genügen, da andernfalls die Qualifizierung als Prospekt nicht in Frage stehen kann. Da sich die §§ 9, 10 WpPG und § 14 WpPG im Hinblick auf die Rechtsfolge nicht unterscheiden, ist eine trennscharfe Abgrenzung auch nicht aus Gründen der Rechtssicherheit geboten. Nach dem Grundsatz „da mihi factum, dabo tibi ius“ wird im Prozess vom Anleger nämlich nicht die Nennung der richtigen Anspruchsgrundlage gefordert.23 ff) Haftung für nicht gebilligte Prospekte im Fall einer Ausnahme von der Prospektpflicht Für die Verwendung des materiellen Prospektbegriffs spricht schließlich, dass dadurch auch Prospekte erfasst werden, die trotz einer Ausnahme von der Prospektpflicht nach Art. 1 Abs. 3 – 5 Prospekt-VO veröffentlicht, aber nicht gebilligt wurden. Zum Teil wird zwar vertreten, auch in diesem Fall sei die Anwendung des § 14 WpPG gerechtfertigt, da der Emittent, der sich entscheidet, freiwillig einen Prospekt herauszugeben, auch nach dem vom WpPG vorgesehenen Verfahren vorgehen müsse.24 Dagegen spricht jedoch, dass die Ausnahmetatbestände eine Begünstigung des Emittenten bezwecken. Ihm soll gerade die Möglichkeit eröffnet werden vom formellen Prospektverfahren abzusehen. Droht aber eine Haftung nach § 14 WpPG, wenn die veröffentlichten Informationen als (nicht gebilligter) Prospekt angesehen werden, könnte dies die Emittenten davon abhalten, die Anleger überhaupt in irgendeiner Art und Weise zu informieren. Bei fehlender Prospektpflicht ist eine Haftung nach § 14 WpPG daher abzulehnen.25 21

Dafür auch: Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 64. 22 BGH, Urt. v. 17. 11. 2011 – III ZR 103/10, NJW 2012, 758, 759 Rz. 21 („Rupert Scholz“). 23 Zu diesem Grundsatz: Reichold, in: Thomas/Putzo, 41. Aufl. 2020, § 253 ZPO Rn. 10. 24 Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, §§ 21 – 23 WpPG Rn. 30. 25 Bongertz, BB 2012, 470, 473; Klöhn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 684.

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Nach anderer Ansicht soll daher bei Vorliegen eines Ausnahmetatbestands überhaupt keine Prospekthaftung eingreifen. Durch die Einführung der Befreiungstatbestände habe der Gesetzgeber diese Fälle nicht nur von der Prospektpflicht, sondern gleichzeitig auch von der Prospekthaftung ausnehmen wollen.26 Dies würde jedoch zu weit gehen, da die Anleger auf die Angaben in einem freiwillig erstellten Prospekt gleichermaßen wie bei einem sonstigen Prospekt vertrauen.27 Die Befreiung von der Prospektpflicht sollte nicht zu einem Freibrief für eine Falschinformation der Anleger führen. Vor allem würde dies zu dem unbilligen Ergebnis führen, dass derjenige, der seinen Prospekt zur Billigung vorlegt, der Prospekthaftung unterliegt, während derjenige, der sich gegen eine Billigung entscheidet, überhaupt keiner Haftung unterläge. Die Gegenauffassung möchte auf diese Fälle daher die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne anwenden.28 Dagegen spricht jedoch, dass die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung insbesondere im Hinblick auf den Verschuldensmaßstab strenger ist als die Haftung nach §§ 9, 10 WpPG. Mit der Ausnahme von der Prospektpflicht wurde jedoch eine Begünstigung bestimmter Konstellationen bezweckt, sodass es daher nicht überzeugen kann, in diesen Fällen eine strengere Haftung anzuwenden.29 Dem wird teilweise entgegengehalten, dies sei deshalb gerechtfertigt, da kein Billigungsverfahren nach Art. 20 Prospekt-VO erfolgt sei.30 Dagegen spricht wiederum, dass der Prüfungsmaßstab des Art. 20 Prospekt-VO keine Gewähr für die Richtigkeit oder materielle Vollständigkeit der Angaben bietet.31 Das Fehlen des Billigungsverfahrens kann aber vor allem auch deshalb keine schärfere Haftung rechtfertigen, da die Ausnahme von der Prospektpflicht gerade dazu führen soll, dass ein solches Verfahren nicht durchlaufen werden muss. Die Möglichkeit des „Optingins“ würde andernfalls zu einem faktischen Zwang werden.32 Nach anderer Ansicht soll daher die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung eingreifen, diese jedoch hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs an die spezialgesetz26 Assmann/Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 127; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 16 WpPG Rn. 3a; wohl auch Singhof/Seiler, in: Berrar/ Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 21 WpPG Rn. 7. 27 BGH, Beschl. v. 21. 10. 2014 – XI ZB 12/12, NJW 2015, 236, 241 Rz. 71 („Dritter Börsengang“); Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 663. 28 Nobbe, WM 2013, 193, 202; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Rn. 26. 29 So: BGH, Beschl. v. 21. 10. 2014 – XI ZB 12/12, NJW 2015, 236, 240 Rz. 71 („Dritter Börsengang“) der jedoch nicht zwischen gebilligtem und nicht-gebilligtem Prospekt differenziert; ebenso Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, §§ 21 – 23 WpPG Rn. 31; Klöhn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 689. 30 Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Fn. 63 bei Rn. 26. 31 So das Gegenargument von Klöhn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 689. 32 Klöhn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 689.

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liche Prospekthaftung angeglichen werden.33 Andere wiederum wollen auf einen solchen Prospekt die §§ 9, 10 WpPG analog anwenden.34 Beides ist vom Ergebnis her überzeugend. Vorzugswürdig erscheint es jedoch, statt auf (abzuwandelndes) Richterrecht oder eine Analogie zurückzugreifen, von vornherein den Prospektbegriff materiell auszulegen und die §§ 9, 10 WpPG direkt anzuwenden. Eine Einschränkung ist aber auch bei Anwendung der §§ 9, 10 WpPG zu machen. Wenn keine Prospektpflicht besteht, müssen auch nicht die Mindestangaben nach Art. 13 Prospekt-VO eingehalten werden. Eine Abweichung hiervon führt daher jedenfalls nicht schon zwingend zu einer Prospekthaftung. c) Fehlerhaftigkeit des Prospekts Die Prospekthaftung greift ein, wenn in einem Prospekt wesentliche Angaben unrichtig oder unvollständig sind. Die unrichtigen Angaben müssen dabei vorteilhaft und die ausgelassenen Angaben negativ gewesen sein. Andernfalls kommt es nämlich bei Bekanntwerden des wahren Sachverhalts nicht zu einer Minderung des Börsenpreises, sodass ein Anspruch nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 WpPG ausgeschlossen wäre. Zudem wird in diesen Fällen der Prospektfehler auch nicht kausal für die Kaufentscheidung gewesen sein, sodass der Ausschlusstatbestand nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 WpPG einschlägig wäre. 2. Anspruchsberechtigte Anspruchsberechtigt sind nach § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG im Falle eines Börsenzulassungsprospekts diejenigen Personen, die Wertpapiere, die aufgrund des Prospekts zum Börsenhandel zugelassen sind, innerhalb von sechs Monaten nach der Börseneinführung der Wertpapiere erworben haben. Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts.35 Im Fall des öffentlichen Angebots gilt dies entsprechend. Gem. § 10 Nr. 1 WpPG ist dabei jedoch anstatt auf die Einführung der Wertpapiere auf den Zeitpunkt des ersten öffentlichen Angebots abzustellen.

33 Habersack, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 76; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 659; Klöhn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 689; für die Angleichung des Verschuldensmaßstabs allgemein auch: Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 25 WpPG Rn. 18. 34 Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, § 21 – 23 WpPG Rn. 31. 35 Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, §§ 21 – 23 WpPG Rn. 92; R. Müller, Wertpapierprospektgesetz, 2. Online-Aufl. 2017, § 21 WpPG Rn. 12; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Rn. 58.

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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Anspruchsberechtigt sind nicht nur diejenigen, die ihre Aktien vom Anbieter erworben haben, sondern auch Zweiterwerber, die die Aktien ihrerseits von anderen Anlegern im anspruchsrelevanten Zeitraum erworben haben.36 Gem. § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG sind ferner auch Personen anspruchsberechtigt, die in diesem Zeitraum Wertpapiere erworben haben, die nicht aufgrund des Prospekts zugelassen bzw. öffentlich angeboten worden sind, aber von solchen Wertpapieren nicht unterschieden werden können. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass aufgrund der heute üblichen Girosammelverwahrung bei Wertpapieren gleicher Ausstattung und Wertpapierkennnummer der Nachweis, dass es sich um ein aufgrund des Prospekts zugelassenes oder angebotenes Wertpapier handelt, unmöglich wäre.37 Der Prospekt muss sich sowohl im Fall der Börsenzulassung als auch im Fall des öffentlichen Angebots auf Wertpapiere beziehen. Unter den Begriff des Wertpapiers fallen dabei gem. Art. 2 lit. a Prospekt-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 lit. a MiFID II auch Aktien. In diesem Fall ist die Anspruchsberechtigung mit dem Erwerb der Aktionärsstellung notwendigerweise verknüpft. Ein aktionärsspezifischer Zusammenhang der Schadensersatzansprüche ist damit gegeben.38 Bezieht sich der Prospekt hingegen auf sonstige Wertpapiere, wie beispielsweise Schuldverschreibungen, ist ein solcher Zusammenhang nicht gegeben. In diesen Fällen scheidet ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz aus. Die Haftung für solche Wertpapierprospekte wird daher im Rahmen dieser Arbeit nicht behandelt. 3. Anspruchsgegner Die Prospekthaftungsansprüche der Aktionäre müssen sich ferner gegen die Aktiengesellschaft richten. Denn nur in diesem Fall kann ein Konflikt zum Grundsatz des Kapitalschutzes entstehen. Gem. § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpPG richtet sich der Prospekthaftungsanspruch zunächst gegen die Prospekterlasser, also diejenigen, die für den Prospekt die Verantwortung übernommen haben. Im Fall des Börsenzulassungsprospekts sind dies gem. § 8 S. 3 WpPG zwingend der Emittent sowie das begleitende Emissionsinstitut. Bei der Börsenzulassung ist die Aktiengesellschaft als Emittent daher immer Adressat der Prospekthaftung.

36 Hierzu: Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, §§ 21 – 23 WpPG Rn. 98; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 70; Habersack, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 34; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014 § 21 – 23 WpPG Rn. 56. 37 Vgl. BT-Drs. 13/8933, S. 77; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 69; R. Müller, Wertpapierprospektgesetz, 2. Online-Aufl. 2017, § 21 WpPG Rn. 13; Oulds, in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 15.812; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Rn. 55. 38 Vgl. hierzu auch: Henze, FS Hopt, 2010, S. 1933, 1949; Ders., NZG 2005, 115, 117; Ders., in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 19; ähnlich auch: Keusch/Wankerl, BKR 2003, 744, 745; Möllers, BB 2005, 1637, 1640; Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434, 436.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Bei einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren ist gem. § 8 S. 2 WpPG die Verantwortung für den Prospekt vom Anbieter der Wertpapiere zu übernehmen. Eine Haftung der Gesellschaft kommt daher in Betracht, wenn (auch) diese das öffentliche Angebot verantwortet. Hieran kann es vor allem fehlen, wenn Aktionäre ihre Aktien im Rahmen einer sogenannten Umplatzierung ohne Mitwirkung der Gesellschaft öffentlich anbieten.39 Im Fall einer solchen Umplatzierung ist der Emittent auch nicht als Prospektveranlasser im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpPG Adressat der Prospekthaftung. Gemeint sind damit nämlich die tatsächlichen Urheber des Prospekts, die nicht im Prospekt genannt sind, aber ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Emission haben.40 Der Emittent hat an einer reinen Umplatzierung allerdings regelmäßig kein eigenes wirtschaftliches Interesse. Die Aktiengesellschaft kann eine Prospekthaftung im Fall der Umplatzierung folglich nur dann treffen, wenn diese nach außen als Anbieter der Aktien auftritt oder sie freiwillig die Verantwortung für den Prospekt nach § 8 S. 1 WpPG übernimmt. In der Praxis ist eine solche Verantwortungsübernahme jedoch regelmäßig gegeben, da nur die Gesellschaft über die für die Prospekterstellung notwendigen Informationen verfügt.41 4. Anspruchsinhalt Der Anspruchsinhalt hängt davon ab, ob der Anspruchsberechtigte noch Inhaber der Wertpapiere ist oder ob er diese bereits weiterveräußert hat. Ist er noch Inhaber, kann er gem. § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG die Übernahme der Wertpapiere gegen Erstattung des gezahlten Erwerbspreises sowie Erstattung der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen. Der erstattungsfähige Erwerbspreis ist jedoch auf den ersten Ausgabepreis bzw. den ersten Erwerbspreis begrenzt, da spätere Preisveränderungen nach Ansicht des Gesetzgebers nicht auf den Prospekt zurückzuführen seien und zudem das Haftungsrisiko überschaubar gehalten werden sollte.42

39 Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, §§ 21 – 23 WpPG Rn. 78; Assmann/Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 159; von Kopp-Colomb/J. Schneider, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 2 Rn. 94; Schnorbus, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 116. 40 BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – XI ZR 344/11, NZG 2012, 1262, 1266 Rn. 36 („Wohnungsbau Leipzig-West“); BT-Drs. 13/8933 S. 78; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 35; Heidelbach, in Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 18; Oulds, in: Kümpel/ Mülbert/Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 15.818. 41 Schnorbus, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 120; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 21 WpPG Rn. 82. 42 BT-Drs. 13/8933 S. 78.

II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt

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Hat der Anspruchsberechtigte hingegen die Wertpapiere bereits veräußert, kann er gem. § 9 Abs. 2 WpPG den Unterschiedsbetrag zwischen Erwerbspreis und Veräußerungspreis sowie die mit dem Erwerb und der Veräußerung verbundenen üblichen Kosten verlangen. Auch hier ist der erstattungsfähige Unterschiedsbetrag auf die Differenz zwischen Veräußerungspreis und dem ersten Ausgabe- bzw. Erwerbspreis begrenzt. Bei einer Veräußerung unter dem Börsenpreis ist der Anspruch zudem nach § 254 BGB um die Differenz zum Börsenpreis zu mindern.43

II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt Neben der Haftung bei Veröffentlichung eines fehlerhaften Prospekts nach §§ 9, 10 WpPG regelt das WpPG in § 14 WpPG auch die Prospekthaftung bei fehlendem Prospekt. 1. Haftungsgrund Die Haftung nach § 14 WpPG greift ein, wenn entgegen Art. 3 Abs. 1 ProspektVO kein Prospekt veröffentlicht wurde. Nach der hier vertretenen Ansicht ist auf einen materiellen Prospektbegriff abzustellen,44 sodass § 14 WpPG nur einschlägig ist, wenn überhaupt kein Prospekt veröffentlicht wurde. Wurde hingegen ein Dokument veröffentlicht, das den materiellen Prospektbegriff erfüllt,45 welches jedoch nicht gebilligt wurde, kommt nur eine Haftung nach §§ 9, 10 WpPG in Betracht, sofern dieses Dokument unrichtig oder unvollständig ist. Bei der Zulassung von Aktien zum Börsenhandel ergibt sich die Veröffentlichungspflicht nicht aus Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO, sondern aus Art. 3 Abs. 3 Prospekt-VO. Aus der eindeutigen Verweisung nur auf Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO sowie aus der Gesetzesbegründung46 folgt daher, dass dort die Haftung nach § 14 WpPG nicht eingreift.47 Hierfür besteht auch kein Bedarf, da ohne vorherige Prospektveröffentlichung die Börsenzulassung in aller Regel wegen § 32 Abs. 3 Nr. 2 BörsG versagt werden wird.48 Etwas anderes wäre nur denkbar, wenn die Börsenge43 BT-Drs. 13/8933 S. 79; siehe auch: Assmann/Kumpan, in: Assmann/Schütze/BuckHeeb, 5. Aufl 2020, § 5 Rn. 201; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 87; Heidelbach, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 31; R. Müller, Wertpapierprospektgesetz, 2. Online-Aufl. 2017, § 21 WpPG Rn. 24. 44 Siehe hierzu unter B.I.1.b). 45 Zum materiellen Prospektbegriff siehe unter B.I.1.b)ee). 46 BT-Drs. 17/6051 S. 46 f. 47 Chr. Becker, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 24 WpPG Rn. 13; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 14 WpPG Rn. 1; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 24 WpPG Rn. 4; a.A.: Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 24 WpPG, Rn. 6. 48 Chr. Becker, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 24 WpPG Rn. 13; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 14 WpPG Rn. 1; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 24 WpPG Rn. 4.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

schäftsführung fälschlicherweise von dem Vorliegen eines Befreiungstatbestands ausgeht. In diesem Fall wäre eine verschuldensunabhängige Haftung des Emittenten nach § 14 WpPG jedoch unbillig.49 2. Anspruchsberechtigte Anspruchsberechtigt ist derjenige, der die angebotenen Wertpapiere innerhalb von sechs Monaten nach dem erstmaligen öffentlichen Angebot erworben hat. Wird innerhalb dieses Zeitraums verspätet ein Prospekt veröffentlicht, ist für nachfolgende Aktienerwerbe § 14 WpPG nicht mehr einschlägig.50 Anspruchsberechtigt ist gem. § 14 Abs. 1 S. 2 WpPG auch der Erwerber solcher Wertpapiere, die von den Angebotenen nicht unterschieden werden können. Bezieht sich das öffentliche Angebot auf Wertpapiere in Form von Aktien, fallen auch hier die Anspruchsberechtigung und der Erwerb der Aktionärsstellung zwingend zusammen, sodass ein aktionärsspezifischer Zusammenhang des Prospekthaftungsanspruchs nach § 14 WpPG gegeben ist.51 3. Anspruchsgegner Nach dem Wortlaut des § 14 WpPG haften bei unterlassener Prospektveröffentlichung der Emittent und der Anbieter als Gesamtschuldner, sodass sich beim öffentlichen Angebot von Aktien die Haftung immer auch gegen die Aktiengesellschaft richten würde. Der Wortlaut der Norm ist jedoch im Wege der teleologischen Reduktion einzuschränken. Es wäre wenig überzeugend, dass den Emittenten auch dann die Haftung nach § 14 WpPG wegen Nichtveröffentlichung eines Prospekts trifft, wenn dieser überhaupt nicht Adressat der Prospektpflicht ist.52 Nicht prospektpflichtig ist der Emittent, wenn bei einem öffentlichen Angebot ausschließlich Aktien der Aktionäre angeboten werden und die Gesellschaft auch nicht als Anbieter auftritt.53 In diesem Fall hat der Emittent auf die Einhaltung der Prospektpflicht keinen Einfluss, sodass eine Haftung nicht gerechtfertigt wäre.54

49 Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 14 WpPG Rn. 1; Seiler/Singhof, in: Berrar/ Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 24 WpPG Rn. 11. 50 Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 24 WpPG Rn. 6. 51 Siehe hierzu unter B.I.2. 52 Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 24 WpPG, Rn. 15; Mayston, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 2 WpPG Rn. 34; Klöhn, DB 2012, 1854, 1859; Mülbert/ Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 83; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 24 WpPG Rn. 17; F. Schäfer, ZGR 2006, 40, 59 f.; a.A.: Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 2 WpPG Rn. 31. 53 Siehe hierzu unter B.I.3.

III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt

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4. Anspruchsinhalt Der Anspruchsinhalt entspricht dem bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG. Auch hier ist danach zu differenzieren, ob der Anspruchssteller noch Inhaber der Aktien ist oder ob er diese weiterveräußert hat. Im ersten Fall kann der Aktionär gem. § 14 Abs. 1 S. 1 WpPG die Übernahme der Wertpapiere gegen Erstattung des Erwerbspreises, soweit dieser den ersten Erwerbspreis nicht überschreitet, und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen. Im zweiten Fall kann der Anspruchssteller gem. § 14 Abs. 2 WpPG die Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen dem Erwerbspreis und dem Veräußerungspreis der Wertpapiere sowie der mit dem Erwerb und der Veräußerung verbundenen üblichen Kosten verlangen. Eine Beschränkung auf die Differenz zum ersten Erwerbspreis besteht hier nach dem Wortlaut nicht. Auch ein Vergleich mit der Parallelvorschrift des § 9 Abs. 2 WpPG, die eine Beschränkung auf den ersten Ausgabebetrag vorsieht, legt den Umkehrschluss nahe, dass hier keine solche Einschränkung bestehen soll. Dies würde jedoch zu einer wenig überzeugenden Besserstellung desjenigen führen, der nicht mehr Inhaber der Wertpapiere ist, weshalb auch hier eine Beschränkung auf die Differenz zwischen Veräußerungspreis und erstem Erwerbspreis anzunehmen ist.55

III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt Durch das „Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze“56 wurde zum 21. 7. 2018 mit § 11 WpPG eine Haftung für fehlerhafte Wertpapier-Informationsblätter eingeführt, die an die Haftung nach § 10 WpPG angelehnt ist. 1. Haftungsgrund Die Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt knüpft, wie die Prospekthaftung nach § 10 WpPG, an ein öffentliches Angebot von Wertpapieren nach Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO an. Einschlägig ist die Haftung nach § 11 WpPG demnach, wenn im Rahmen eines solchen öffentlichen Angebots statt eines Prospekts ein Wertpapier-Informationsblatt veröffentlicht wird. 54 Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 24 WpPG, Rn. 15; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 83. 55 Im Ergebnis auch: Heidelbach, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 14 WpPG Rn. 11 (ohne Begründung); a.A. wohl: Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 24 WpPG Rn. 28. 56 BGBl. I 2018 S. 1102.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

a) Anwendungsbereich des Wertpapier-Informationsblatts Ein Wertpapier-Informationsblatt kann anstelle eines Prospekts veröffentlicht werden, wenn die Ausnahme von der Prospektpflicht nach § 3 Nr. 2 WpPG i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Prospekt-VO einschlägig ist. Hintergrund hierzu ist, dass zum einen durch Art. 1 Abs. 3 Prospekt-VO zum 21. 7. 2018 die Schwelle für die Prospektpflicht bei öffentlichen Angeboten auf EUR 1.000.000 festgesetzt wurde. Unterhalb dieses Schwellenwerts sind gem. Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 2 S. 2 Prospekt-VO lediglich andere Offenlegungspflichten zulässig, die keine unverhältnismäßige oder unnötige Belastung darstellen. Zum anderen gestattet Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 Prospekt-VO den nationalen Gesetzgebern öffentliche Angebote mit einem Gesamtgegenwert von bis zu EUR 8.000.000 von der Prospektpflicht auszunehmen. Von diesen beiden Optionen hat der deutsche Gesetzgeber mit dem „Gesetz zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze“ Gebrauch gemacht. Nach § 3 Nr. 2 WpPG sind demnach öffentliche Angebote, deren Gesamtgegenwert im Europäischen Wirtschaftsraum nicht mehr als EUR 8.000.000 beträgt, berechnet über einen Zeitraum von zwölf Monaten, von der Prospektpflicht nach Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO ausgenommen. Zuvor bestand gem. § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 WpPG a.F. lediglich eine Ausnahme für öffentliche Angebote mit einem Gesamtverkaufspreis von unter EUR 100.000. Gleichzeitig wurde in § 4 Abs. 1 S. 1 – 3 WpPG für öffentliche Angebote mit einem Gesamtgegenwert zwischen EUR 100.000 und unter EUR 8.000.000 die Pflicht zur Veröffentlichung eines Wertpapier-Informationsblatts eingeführt. Ein solches Wertpapier-Informationsblatt darf gem. § 4 Abs. 3 S. 1 WpPG maximal drei DIN-A4-Seiten umfassen und ist somit wesentlich weniger umfangreich als ein Prospekt. Es muss die in § 4 Abs. 3 S. 2 WpPG aufgeführten wesentlichen Informationen über die Wertpapiere, den Anbieter, den Emittenten und etwaige Garantiegeber in leicht verständlicher Weise, den Warnhinweis nach § 4 Abs. 4 WpPG und die Angaben nach § 4 Abs. 5 WpPG enthalten. Sofern der Emittent nach den handelsrechtlichen Vorschriften nicht verpflichtet ist, einen Jahresabschluss offenzulegen, ist dieser dem Wertpapier-Informationsblatt als Anlage beizufügen. Sonstige Informationen darf das Wertpapier-Informationsblatt nach § 4 Abs. 7 S. 4 WpPG nicht enthalten. b) Formeller oder materieller Begriff des Wertpapier-Informationsblatts Das Wertpapier-Informationsblatt darf nach § 4 Abs. 2 S. 1 WpPG erst veröffentlicht werden, wenn dies durch die BaFin gestattet wurde. Entsprechend der Diskussion bei §§ 9, 10 WpPG,57 stellt sich daher die Frage, ob nur ein solches gestattetes Wertpapier-Informationsblatt in den Anwendungsbereich der Haftung 57

Siehe hierzu unter B.I.1.b).

III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt

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nach § 11 WpPG fällt und daher beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren aufgrund eines nicht gestatteten Wertpapier-Informationsblatts die Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt nach § 15 WpPG einschlägig wäre. Die zur Haftung nach §§ 9, 10 WpPG vorgetragenen Argumente greifen hier jedoch entsprechend.58 Gegen ein formelles Verständnis des Begriffs des WertpapierInformationsblatts spricht demnach zunächst, dass dies nur gerechtfertigt wäre, wenn die Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt auch der Durchsetzung der Gestattungspflicht nach § 4 Abs. 2 WpPG dienen soll. Dazu scheint jedoch die Bußgeldvorschrift des § 24 Abs. 1 Nr. 2 WpPG ausreichend, da sich im Ergebnis beide Ansichten nur unterscheiden, wenn ein fehlerfreies Wertpapier-Informationsblatt veröffentlicht wird. Zudem spricht gegen ein formelles Verständnis des Begriffs des Wertpapier-Informationsblatts, dass dies zu Unbilligkeiten führen würde, wenn eine Ausnahme von der Prospektpflicht vorliegt. Abgesehen von der Ausnahme nach § 3 Nr. 2 WpPG, die nach § 4 Abs. 1 S. 1 WpPG die Veröffentlichung eines Wertpapier-Informationsblatts erfordert, ist in diesen Fällen nämlich auch kein Wertpapier-Informationsblatt zu veröffentlichen. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, eine Haftung wegen fehlendem Wertpapier-Informationsblatt anzuwenden, wenn überobligatorisch ein solches in nicht gestatteter Form veröffentlicht wird. Andererseits wäre es aber zu weitgehend, überhaupt keine Haftung anzuwenden, wenn in diesem Fall ein fehlerhaftes (aber nicht gestattetes) Wertpapier-Informationsblatt veröffentlicht wird. Im Rahmen der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG wird daher vertreten, diese Lücke durch Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne zu schließen.59 Dies lässt sich jedoch nicht auf die Haftung nach § 11 WpPG übertragen, da dazu das Wertpapier-Informationsblatt den Begriff des Prospekts im Sinne der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne erfüllen müsste. Es müsste sich dabei also um eine marktbezogene schriftliche Erklärung handeln, die den Eindruck vermittelt, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein.60 Bezüglich des Merkmals der umfassenden Information erscheint dies jedoch zweifelhaft. Überzeugender ist es daher den Begriff des Wertpapier-Informationsprospekts materiell zu verstehen, sodass die Haftung nach § 11 WpPG prinzipiell einschlägig ist, wenn ein Dokument veröffentlicht wird, das mit einem Wertpapier-Informationsblatt vergleichbar ist. Eine analoge Anwendung der Vorschrift, wie es im Rahmen der Prospekthaftung vertreten wird,61 ist dann nicht erforderlich. 58

Siehe hierzu unter B.I.1.b). Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 664; Klöhn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 689; Nobbe, WM 2013, 193, 202; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Rn. 26. 60 BGH, Urt. v. 17. 11. 2011 – III ZR 103/10, NJW 2012, 758, 759 Rz. 21 („Rupert Scholz“). 61 Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, § 21 – 23 WpPG Rn. 31. 59

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

2. Anspruchsberechtigte Die Anspruchsberechtigung bei § 11 WpPG entspricht im Wesentlichen der Anspruchsberechtigung bei der Prospekthaftung nach § 10 WpPG. Sie ist jedoch insoweit enger gefasst, als das Erwerbsgeschäft durch den Anspruchssteller nicht nur innerhalb von sechs Monaten nach dem ersten öffentlichen Angebot der Wertpapiere, sondern auch während der Fortdauer des öffentlichen Angebots abgeschlossen worden sein muss. Maßgeblich ist auch hier der Zeitpunkt des Abschlusses des Verpflichtungsgeschäfts. Auch Zweiterwerbern können Ansprüche nach § 11 WpPG zustehen. Dies folgt zum einen aus der Anlehnung der Vorschrift an §§ 9, 10 WpPG,62 bei denen eine Erstreckung auf Folgeerwerbe allgemein anerkannt ist.63 Zum anderen ergibt sich dies auch aus der Begrenzung des Haftungszeitraums auf sechs Monate bzw. auf die Zeit der Fortdauer des öffentlichen Angebots. Wäre nur der Erstwerber anspruchsberechtigt, wäre diese Einschränkung nicht erforderlich. Klärungsbedürftig ist jedoch, ob sich die Haftung auch auf den Erwerb ausstattungsgleicher Wertpapiere erstreckt, die von den angebotenen Wertpapieren nicht unterschieden werden können. Dagegen spricht, dass, trotz der Orientierung des Gesetzgebers an den Haftungsvorschriften der §§ 9, 10 WpPG,64 eine dem § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG entsprechende Regelung fehlt. Andererseits ist der Grund für die Regelung des § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG, dass aufgrund der heute üblichen Girosammelverwahrung bei Wertpapieren gleicher Ausstattung und Wertpapierkennnummer der Nachweis, dass es sich um ein aufgrund des Prospekts zugelassenes oder angebotenes Wertpapier handelt, unmöglich wäre.65 Dies gilt bei einem fehlerhaften Wertpapier-Informationsblatt gleichermaßen, sodass es nicht überzeugend wäre, im Rahmen der Haftung nach § 11 WpPG anders zu entscheiden. Für eine Erstreckung auch auf nicht unterscheidbare Wertpapiere spricht auch der Wortlaut des § 11 WpPG. Dieser stellt nämlich bezüglich der Anspruchsberechtigung lediglich darauf ab, dass Wertpapiere erworben wurden, bezüglich derer unrichtige oder irreführende Angaben im Wertpapier-Informationsblatt enthalten waren. Dies ist aber auch beim Erwerb von Wertpapieren der Fall, die von den angebotenen nicht unterschiedenen werden können. Eine analoge Heranziehung des § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG ist somit nicht erforderlich. Sofern das Wertpapier-Informationsblatt sich auf Aktien bezieht, die nach § 2 Nr. 1, Art. 2 lit. a Prospekt-VO, Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 lit. a MiFID II als Wertpapiere im Sinne des WpPG gelten, ist die Anspruchsberechtigung notwendigerweise mit 62

Zur Orientierung an §§ 9, 10 WpPG: BT-Drs. 19/2435 S. 46. Siehe hierzu unter B.I.2. 64 Zur Orientierung an §§ 9, 10 WpPG: BT-Drs. 19/2435 S. 46. 65 Vgl. BT-Drs. 13/8933, S. 77; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 69; R. Müller, Wertpapierprospektgesetz, 2. Online-Aufl. 2017, § 21 WpPG Rn. 13; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Rn. 55. 63

III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt

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dem Erwerb der Aktionärsstellung verknüpft, sodass – wie bei der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG – ein aktionärsspezifischer Zusammenhang der Schadensersatzansprüche gegeben ist. 3. Anspruchsgegner Der Anspruch nach § 11 WpPG richtet sich gegen diejenigen, von denen der Erlass des Wertpapier-Informationsblatts ausgeht (Veranlasser des Wertpapier-Informationsblatts), sowie gegen den Anbieter als Gesamtschuldner. Im Gegensatz zur Haftung nach §§ 9, 10 WpPG richtet sich die Haftung somit nicht gegen den Prospekterlasser (bzw. Wertpapier-Informationsblatterlasser). Dies erklärt sich dadurch, dass in Bezug auf das Wertpapier-Informationsblatt eine dem § 8 WpPG entsprechende Vorschrift zur Übernahme der Verantwortung fehlt. Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutzprinzip kommt bei der Haftung nach § 11 WpPG daher nur in Betracht, wenn die Aktiengesellschaft als Anbieter der Aktien auftritt. Wie bereits zur Haftung nach § 10 WpPG dargestellt,66 scheidet dies aus, wenn Aktionäre ihre Aktien im Rahmen einer Umplatzierung ohne Mitwirkung der Gesellschaft öffentlich anbieten.67 In diesem Fall wäre die Aktiengesellschaft auch nicht Veranlasser des Wertpapier-Informationsblatts. Hierunter sind entsprechend der Deutung bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG die tatsächlichen Urheber des Wertpapier-Informationsblatts zu verstehen, die ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Emission haben.68 Der Emittent hat an einer reinen Umplatzierung jedoch regelmäßig kein eigenes wirtschaftliches Interesse. Eine Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt trifft die Aktiengesellschaft folglich vor allem bei einer Bezugsrechtsemission oder beim öffentlichen Angebot eigener Aktien sowie wenn sie bei einer Umplatzierung nach außen als Anbieter der Aktien auftritt. 4. Anspruchsinhalt Der Anspruchsinhalt entspricht dem bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG. Ist der Anspruchssteller noch Inhaber der Aktien, kann er gem. § 11 Abs. 1 WpPG die Übernahme der Aktien gegen Erstattung des Erwerbspreises, soweit 66

Siehe hierzu unter B.I.3. Zur Prospekthaftung: Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, §§ 21 – 23 WpPG Rn. 78; Assmann/Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 159; von Kopp-Colomb/J. Schneider, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 2 Rn. 94; Schnorbus, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 116. 68 Poelzig, BKR 2018, 357, 361; zur Prospekthaftung: BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – XI ZR 344/ 11, NZG 2012, 1262, 1266 Rn. 36 („Wohnungsbau Leipzig-West“); BT-Drs. 13/8933 S. 78; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 35; Heidelbach, in Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 18. 67

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

dieser den ersten Ausgabepreis nicht überschreitet, und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen. Hat er die Aktien weiterveräußert, kann der Anspruchssteller gem. § 11 Abs. 2 WpPG die Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen Erwerbspreis und Veräußerungspreis sowie der mit dem Erwerb und der Veräußerung verbundenen üblichen Kosten verlangen, wobei der erstattungsfähige Unterschiedsbetrag auf die Differenz zwischen Veräußerungspreis und dem ersten Ausgabepreis begrenzt ist.

IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt Zusammen mit der Haftung bei einem fehlerhaften Wertpapier-Informationsblatt nach § 11 WpPG wurde durch das „Gesetz zur Ausübung von Optionen der EUProspektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze“69 mit § 15 WpPG auch eine Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt eingeführt, die an die Haftung bei fehlendendem Prospekt nach § 14 WpPG angelehnt ist. 1. Haftungsgrund Die Haftung nach § 15 WpPG greift ein, wenn entgegen § 4 Abs. 1 S. 1 oder S. 2 WpPG kein Wertpapier-Informationsblatt veröffentlicht wurde. Bei dem hier vertretenen materiellen Verständnis des Begriffs des Wertpapier-Informationsblatts ist die Haftung wegen fehlendem Wertpapier-Informationsblatt nur einschlägig, wenn kein Dokument veröffentlicht wurde, das mit einem Wertpapier-Informationsblatt vergleichbar ist. Sofern es nur an einer Gestattung durch die BaFin mangelt, ist hingegen die Haftung nach § 11 WpPG anwendbar.70 In Abgrenzung zur Haftung nach § 14 WpPG ist die Haftung nach § 15 WpPG nur einschlägig, wenn eine Ausnahme von der Prospektpflicht nach § 3 Nr. 2 WpPG i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Prospekt-VO eingreift. Demnach greift die Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt statt der Haftung bei fehlendem Prospekt ein, wenn es sich um ein öffentliches Angebot von Wertpapieren mit einem Gesamtgegenwert im Europäischen Wirtschaftsraum von unter EUR 8.000.000 handelt. Da die Inanspruchnahme der Ausnahme von der Prospektpflicht nach § 3 Nr. 2 WpPG i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Prospekt-VO freiwillig ist,71 greift die Haftung nach § 15 WpPG auch nicht ein, wenn bei einem öffentlichen Angebot unterhalb dieses Schwellenwerts anstelle des Wertpapier-Informationsblatt ein Wertpapierprospekt veröffentlicht wird.

69 70 71

BGBl. I 2018 S. 1102. Siehe hierzu unter B.III.1.b). BT-Drs. 19/2435 S. 41.

IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt

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Ferner ist die Haftung nach § 14 WpPG anstelle der Haftung nach § 15 WpPG anzuwenden, wenn bei einem öffentlichen Angebot mit einem Gesamtgegenwert von EUR 1.000.000 oder mehr, das sich auch an nicht qualifizierte Anleger richtet,72 die Wertpapiere nicht ausschließlich im Wege der Anlageberatung oder Anlagevermittlung über ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen vermittelt werden, das rechtlich zur Prüfung der Voraussetzungen nach § 6 S. 1 Nr. 1 – 3 WpPG verpflichtet ist. Letzteres ist der Fall, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Verpflichtungen des § 65a WpHG unterliegt. Die Anwendbarkeit des § 14 WpPG folgt in diesem Fall daraus, dass nach § 6 S. 1 WpPG bei Nichtbeachtung dieser Vorgaben keine Befreiung von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Wertpapierprospekts besteht. Sofern eine andere Ausnahme von der Prospektpflicht als § 3 Nr. 2 WpPG i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Prospekt-VO eingreift, ist weder die Haftung nach § 14 WpPG noch nach § 15 WpPG einschlägig. 2. Anspruchsberechtigte Anspruchsberechtigt ist nach § 15 Abs. 1 WpPG entsprechend der Haftung nach § 14 WpPG derjenige, der die angebotenen Wertpapiere vor Veröffentlichung eines Wertpapier-Informationsblatts und innerhalb von sechs Monaten nach dem erstmaligen öffentlichen Angebot erworben hat. Enger ist die Anspruchsberechtigung als bei § 14 WpPG insofern, als das Erwerbsgeschäft noch während der Dauer des öffentlichen Angebots erfolgt sein muss. Ein aktionärsspezifischer Zusammenhang der Haftung aus § 15 Abs. 1 WpPG besteht, wenn es sich bei den öffentlich angebotenen Wertpapieren um Aktien handelt, da in diesem Fall die Anspruchsberechtigung notwendigerweise an den Erwerb der Aktionärsstellung anknüpft. 3. Anspruchsgegner Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz ergibt sich jedoch auch hier nur dann, wenn die Haftung nach § 15 Abs. 1 WpPG sich gegen die Aktiengesellschaft selbst richtet. Nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 WpPG richtet sich der Anspruch neben dem Anbieter stets auch gegen den Emittenten der Wertpapiere, sodass die Aktiengesellschaft beim öffentlichen Angebot von Aktien immer Anspruchsgegnerin wäre. Wie bei der entsprechenden Regelung bei § 14 WpPG, ist der Wortlaut jedoch im 72 Richtet sich das Angebot ausschließlich an qualifizierte Anleger, wäre ohnehin die Ausnahme von der Prospektpflicht (und damit auch von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Wertpapier-Informationsblatts) nach Art. 1 Abs. 4 lit. a Prospekt-VO einschlägig. Darauf hinweisend: Klöhn, ZIP 2018, 1713, 1716.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Wege der teleologischen Reduktion dahingehend einzuschränken, dass der Emittent nur haftet, wenn er auch zur Veröffentlichung eines Wertpapier-Informationsblatts verpflichtet war.73 Die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Wertpapier-Informationsblatts trifft nach § 4 Abs. 1 S. 1 – 2 WpPG den Anbieter der Wertpapiere. Die Aktiengesellschaft haftet somit nur, wenn sie selbst als Anbieterin der Aktien auftritt. Dies kann vor allem ausscheiden, wenn ohne Mitwirkung der Gesellschaft ausschließlich Aktien der Aktionäre öffentlich angeboten werden.74 4. Anspruchsinhalt Der Anspruchsinhalt entspricht dem bei § 11 WpPG. Ist der Anspruchssteller noch Inhaber der Aktien, kann er gem. § 15 Abs. 1 WpPG die Übernahme der Aktien gegen Erstattung des Erwerbspreises, soweit dieser den ersten Ausgabepreis nicht überschreitet, und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen. Bei einer Weiterveräußerung der Aktien kann der Anspruchssteller hingegen gem. § 15 Abs. 2 WpPG die Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen Erwerbspreis und Veräußerungspreis sowie der mit dem Erwerb und der Veräußerung verbundenen üblichen Kosten verlangen, wobei der erstattungsfähige Unterschiedsbetrag auf die Differenz zwischen Veräußerungspreis und dem ersten Ausgabepreis begrenzt ist.

V. Haftung nach §§ 20 ff. VermAnlG Die Prospekthaftung nach §§ 20 ff. VermAnlG ist gem. § 1 Abs. 1 VermAnlG nur beim öffentlichen Angebot von Vermögensanlagen einschlägig. Wertpapiere im Sinne des WpPG fallen gem. § 1 Abs. 2 VermAnlG jedoch nicht unter den Begriff der Vermögensanlagen. Da Aktien gem. § 2 Nr. 1 WpPG, Art. 2 lit. a Prospekt-VO, Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 lit. a MiFID II solche Wertpapiere sind, ist für diese der Anwendungsbereich des VermAnlG nicht eröffnet. Aktionären können zwar Ansprüche aus §§ 20 ff. VermAnlG zustehen, wenn sie Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 VermAnlG erwerben. Diese Ansprüche stehen dann jedoch in keinem Zusammenhang mit ihrer Aktionärsstellung. Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutzgrundsatz scheidet daher aus.

73 74

Poelzig, BKR 2018, 357, 362; zu § 14 WpPG siehe unter B.II.3. Siehe hierzu unter B.III.3.

VII. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG

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VI. Haftung für ein fehlerhaftes Basisinformationsblatt Die seit dem 1. 1. 2018 geltende PRIIP-VO sieht in Art. 5 Abs. 1 vor, dass vor dem Angebot eines PRIIPs (packaged retail and insurance-based investment product)75 an Kleinanleger ein Basisinformationsblatt zu veröffentlichen ist. Sofern dieses Basisinformationsblatt fehlerhaft ist, kann der geschädigte Kleinanleger nach Art. 11 Abs. 2 PRIIP-VO vom PRIIP-Hersteller Schadensersatz verlangen. Ein Konflikt der Haftung nach Art. 11 Abs. 2 PRIIP-VO mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz kommt demnach in Betracht, wenn es sich bei einem PRIIP um Aktien handeln kann. Unter den Begriff des PRIIPs fallen nach Art. 4 Nr. 3 lit. b PRIIP-VO zum einen Versicherungsanlageprodukte. Aktien sind jedoch keine Versicherungsanlageprodukte. Zum anderen fallen nach Art. 4 Nr. 3 lit. a PRIIP-VO auch PRIP unter den Begriff des PRIIPs. PRIP sind wiederum in Art. 4 Nr. 1 definiert als Anlagen, „bei denen unabhängig von der Rechtsform der Anlage der dem Kleinanleger rückzuzahlende Betrag Schwankungen aufgrund der Abhängigkeit von Referenzwerten oder von der Entwicklung eines oder mehrerer Vermögenswerte, die nicht direkt vom Kleinanleger erworben werden, unterliegt.“ Bei Aktien handelt es sich jedoch um Vermögenswerte, die direkt vom Anleger erworben werden, und somit auch nicht um PRIP.76 Dies folgt auch aus Erwägungsgrund 7 der PRIIP-VO, wonach Aktien „vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden.“ Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz scheidet daher bei der Haftung nach Art. 11 Abs. 2 PRIIP-VO aus.

VII. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG An die Haftung nach §§ 9, 10 WpPG angelehnt ist die Haftung nach § 12 WpÜG.77 Auch hier können sich in bestimmten Konstellationen Ansprüche der Aktionäre gegen die Aktiengesellschaft, an der sie beteiligt sind, ergeben. 1. Haftungsgrund Während das WpPG ein öffentliches Angebot zum Verkauf von Wertpapieren betrifft, regelt das WpÜG gem. §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 WpÜG ein öffentliches An75 Auf Deutsch: „verpacktes Anlageprodukt für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukt“. 76 Buck-Heeb, WM 2018, 1197, 1198; Buck-Heeb, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, Art. 4 VO Nr. 1286/2014 Rn. 7; Jordans, BKR 2017, 273, 277; Wilhelmi, in: Assmann/Wallach/Zetzsche, 2019, Art. 4 PRIIP-VO Rn. 6. 77 Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, § 12 WpÜG Rn. 1; Möllers, in: KK-WpÜG, 2. Aufl. 2010, § 12 WpÜG Rn. 17.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

gebot zum Erwerb von Wertpapieren78, die von einer Zielgesellschaft79 ausgegeben wurden und zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind. Nach § 35 Abs. 2 WpÜG besteht eine Pflicht zur Abgabe eines solchen Angebots, wenn unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über eine Zielgesellschaft erlangt wurde. Kontrolle ist nach § 29 Abs. 2 S. 1 WpÜG das Halten von mindestens 30 Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft. Ein Angebot kann aber auch freiwillig abgegeben werden. Ist das freiwillige Angebot auf die Erlangung der Kontrolle gerichtet, handelt es sich gem. § 29 Abs. 1 WpÜG um ein Übernahmeangebot, für welches die speziellen Regelungen der §§ 29 ff. WpÜG gelten. Ob es sich um ein freiwilliges Angebot, ein Pflichtangebot oder ein Übernahmeangebot handelt, ist für den hier zu behandelnden Konflikt von Kapitalmarkthaftungsansprüchen und Kapitalschutz nicht relevant. Die Unterschiede sollen hier daher nicht weiter vertieft werden. In allen Fällen ist gem. § 11 Abs. 1 S. 1, 2 WpÜG eine Angebotsunterlage zu erstellen und zu veröffentlichen, welche alle Angaben enthält, die notwendig sind, um in Kenntnis der Sachlage über das Angebot entscheiden zu können. Sind für die Beurteilung des Angebots wesentliche Angaben der Angebotsunterlage unrichtig oder unvollständig, kann es zur Haftung nach § 12 WpÜG kommen. Das Angebot muss nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 WpÜG die Art und Höhe der gebotenen Gegenleistung benennen. Diese Gegenleistung kann auch in Aktien bestehen.80 Nur ein solches sogenanntes Tauschangebot ist für das hier behandelte Spannungsverhältnis zum Kapitalschutz relevant, da nur in diesem Fall das Entstehen von Schadensersatzansprüchen mit dem Erwerb der Aktionärsstellung zusammenfällt. Bei einem Tauschangebot sind nach § 2 Nr. 2 WpÜG-AV die Angaben, die nach Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und 2 oder Art. 15 Abs. 1 Prospekt-VO erforderlich sind, in die Angebotsunterlage aufzunehmen. Diese Angaben entsprechen somit den Mindestangaben in einem Wertpapierprospekt. Das rechtfertigt sich dadurch, dass das Anbieten von Aktien als Gegenleistung letztendlich auch ein öffentliches Angebot dieser Aktien im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO darstellt. Die Angebotsunterlage ersetzt aber in diesem Fall gem. Art. 1 Abs. 4 lit. f, Abs. 5 lit. e Prospekt-VO den sonst notwendigen Wertpapierprospekt. 2. Anspruchsberechtigte Anspruchsberechtigt sind nach § 12 Abs. 1 WpÜG zunächst diejenigen, die das Angebot angenommen haben. Gehören dem Bieter nach einem Übernahme- oder Pflichtangebot Aktien der Zielgesellschaft in Höhe von mindestens 95 Prozent des stimmberechtigten Grundkapitals, kann dieser nach § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG die Übertragung der 78

Hierunter fallen nach § 2 Abs. 2 WpÜG vor allem Aktien und vergleichbare Wertpapiere. Nach § 2 Abs. 3 WpÜG sind dies Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien mit Sitz im Inland oder in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums. 80 Geibel/Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, § 11 WpÜG Rn. 14. 79

VII. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG

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übrigen stimmberechtigten Aktien durch Gerichtsbeschluss verlangen. Er hat den Aktionären dafür eine angemessene Abfindung zu gewähren. Gehören dem Bieter zugleich Aktien in Höhe von 95 Prozent des Grundkapitals, gilt dies gem. § 39a Abs. 1 S. 2 WpÜG auch für stimmrechtslose Vorzugsaktien. Auch diejenigen, deren Aktien dem Bieter durch einen solchen sogenannten übernahmerechtlichen Squeezeout übertragen wurden, sind nach § 12 Abs. 1 WpÜG im Fall einer fehlerhaften Angebotsunterlage anspruchsberechtigt. Nicht anspruchsberechtigt sind nach § 12 Abs. 1 WpÜG jedoch Dritte, die die im Rahmen eines Tauschangebots als Gegenleistung gebotenen Aktien erst von den Annehmenden erworben haben. Da die Angebotsunterlage aber den eigentlich nach Art. 3 Abs. 1 oder Abs. 3 Prospekt-VO erforderlichen Wertpapierprospekt nach Art. 1 Abs. 4 lit. f, Abs. 5 lit. e Prospekt-VO ersetzt, wäre es unbillig, wenn diese Zweiterwerber keinen Anspruch hätten, obwohl ihnen im Fall eines Wertpapierprospekts ein Anspruch zugstanden hätte. Den Schaden aus den fehlerhaften Angaben haben nämlich diese und nicht die Annehmenden, wenn die Fehlerhaftigkeit der Angaben erst nach der Veräußerung durch den Annehmenden bekannt wird.81 Diese Lücke schließt § 9 Abs. 4 WpPG, welcher die Haftung nach §§ 9, 10 WpPG für Dokumente, welche gem. Art. 1 Abs. 5 lit. e, f, g, h oder j Ziffer v und vi der Prospekt-VO zur Verfügung gestellt wurden, für entsprechend anwendbar erklärt. Die Angebotsunterlage im Rahmen eines Tauschangebots fällt dabei unter den Tatbestand des Art. 1 Abs. 5 lit. e Prospekt-VO. Es ist folglich zu differenzieren: Für die Annehmer des Angebots geht die speziellere Haftung nach § 12 WpÜG vor. Zweiterwerber hingegen haben einen Anspruch entsprechend §§ 9, 10 WpPG. Über § 9 Abs. 4 WpPG haben wegen § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG ferner auch solche Anleger einen Anspruch, die ihre Aktien nicht von den Annehmenden, sondern von Dritten erworben haben, wenn diese Aktien weder nach Ausstattungsmerkmalen noch in sonstiger Weise von solchen Aktien unterschieden werden können. 3. Anspruchsgegner Der Anspruch richtet sich zum einen gem. § 12 Abs. 1 Nr. 1 WpÜG gegen die Erlasser der Angebotsunterlage, also diejenigen, die für die Angebotsunterlage die Verantwortung übernommen haben. Die Verantwortung übernommen haben diejenigen Personen, die die Angebotsunterlage unterschrieben haben.82 Unterschreiben muss die Angebotsunterlage gem. § 11 Abs. 1 S. 5 WpÜG in jedem Fall der Bieter. Ist der Bieter eine Aktiengesellschaft und hat diese im Rahmen eines Tauschangebots 81 Auf dieses Problem hinweisend: Wackerbarth, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2017, § 12 WpÜG Rn. 13. 82 Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, § 12 WpÜG Rn. 18; Möllers, in: KK-WpÜG, 2. Aufl. 2010, § 12 WpÜG Rn. 91; Steinhardt, in: Steinmeyer, 4. Aufl. 2019, § 12 WpÜG Rn. 25.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

eigene oder neue Aktien als Gegenleistung angeboten, besteht folglich ein möglicher Konflikt zum Grundsatz des Kapitalschutzes. Bei den zum Tausch angebotenen Aktien muss es sich jedoch nicht um Aktien am Bieter selbst handeln, sondern es können auch Aktien einer anderen Gesellschaft angeboten werden. Auch für diese Aktien sind nach § 2 Nr. 2 WpÜG-AV die Angaben nach Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und 2 oder Art. 15 Abs. 1 Prospekt-VO erforderlich.83 Der Anspruchssteller ist dann zwar nicht in Folge des Tauschangebots Aktionär des Bieters geworden, Erlasser der Angebotsunterlage sind aber neben dem Bieter auch diejenigen Personen, die nach § 11 Abs. 3 WpÜG die Verantwortung für die Angebotsunterlage übernommen haben.84 Darunter fällt regelmäßig diejenige Gesellschaft, deren Wertpapiere als Gegenleistung angeboten werden, da sie die gem. § 2 Nr. 2 WpÜG-AVerforderlichen Informationen zur Verfügung stellen wird.85 Da der Anspruchssteller Aktionär dieser Gesellschaft geworden ist, kann sich folglich auch in dieser Konstellation ein Konflikt zum aktienrechtlichen Kapitalschutzprinzip ergeben. Die Haftung nach § 12 WpÜG richtet sich gem. § 12 Abs. 1 Nr. WpÜG zum anderen auch gegen die Veranlasser der Angebotsunterlage, also diejenigen, von denen der Erlass der Angebotsunterlage ausgeht. Dies sind diejenigen, die an der Übernahme ein eigenes wirtschaftliches Interesse haben und somit die tatsächlichen Urheber der Angebotsunterlage sind.86 Hierbei handelt es sich etwa um Mitglieder des Leitungsorgans des Bieters oder um das den Bieter beherrschende Unternehmen.87 Die Aktiengesellschaft deren Aktien zum Tausch angeboten werden, kommt hingegen regelmäßig nicht als Veranlasser der Angebotsunterlage in Betracht. Sie hat nur dann ein eigenes wirtschaftliches Interesse an einem solchen Angebot, wenn sie selbst eigene Aktien anbietet. In diesem Fall haftet sie aber bereits als Bieter für die Angebotsunterlage.

83 Geibel/Süßmann, in: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, § 11 WpÜG Rn. 51; Seydel, in: KK-WpÜG, 2. Aufl. 2010, § 11 WpÜG Anh – § 2 AngebVO Rn. 6. 84 Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, § 12 WpÜG Rn. 18; Möllers, in: KK-WpÜG, 2. Aufl. 2010, § 12 WpÜG Rn. 91; Steinhardt, in: Steinmeyer, 4. Aufl. 2019, § 12 WpÜG Rn. 25; Thoma, in: Baums/Thoma/Verse, 6. Lfg. 12/11, § 12 WpÜG Rn. 49 Veil, in: KK-KapMuG, 1. Aufl. 2008, §§ 11, 12 WpÜG Rn. 44. 85 Wackerbarth, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2017, § 11 WpÜG Rn. 25. 86 Assmann, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, 3. Aufl. 2020, § 12 Rn. 37; Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, § 12 WpÜG Rn. 19; Noack/Holzborn, in: Schwark/ Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 12 WpÜG Rn. 6; Veil, in: KK-KapMuG, 1. Aufl. 2008, §§ 11, 12 WpÜG Rn. 45; Wackerbarth, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2017, § 12 WpÜG Rn. 22. 87 Noack/Holzborn, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 12 WpÜG Rn. 6; Veil, in: KKKapMuG, 1. Aufl. 2008, §§ 11, 12 WpÜG Rn. 45; Wackerbarth, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2017, § 12 WpÜG Rn. 22 f.

VII. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG

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4. Anspruchsinhalt Anders als bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG88, ist in § 12 Abs. 1 WpÜG nicht ausdrücklich geregelt, was der Anspruchssteller als Schadensersatz verlangen kann. In der Literatur herrscht diesbezüglich daher Uneinigkeit. Geregelt ist, dass der Anspruchssteller von den Verantwortlichen den Ersatz des ihm aus der Annahme des Angebots oder Übertragung der Aktien nach § 39a WpÜG entstandenen Schadens verlangen kann. War die Fehlinformation kausal für die Annahme des Angebots, so richtet sich der Anspruch somit bei einem Tauschangebot grundsätzlich auf Rückübertragung der veräußerten Aktien Zug um Zug gegen Rückgewähr der als Gegenleistung erhaltenen Aktien.89 Hätte der Anspruchssteller hingegen bei Kenntnis der wahren Sachlage seine Aktien nur zu einem höheren Preis veräußert, so wird zum Teil vertreten, dass er die Differenz zu dem Betrag, zu dem er in diesem Fall seine Aktien veräußert hätte, ersetzt verlangen könne.90 Dies ist jedoch zumindest ungenau. Nach § 12 WpÜG kann der Anspruchssteller nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte. Dieser Schaden kann auch darin bestehen, dass bei Kenntnis der wahren Umstände der Vertrag zu einem höheren Kaufpreis zustande gekommen wäre. Allerdings ist in diesem Fall der Nachweis erforderlich, dass der Bieter den Vertrag zu den günstigeren Bedingungen abgeschlossen hätte.91 Auf diesen Beweis kann nicht nach § 12 Abs. 3 Nr. 1 WpÜG verzichtet werden, da demnach nur die Kausalität der Angebotsunterlage für die Annahme vermutet wird, nicht aber, dass auch ein höheres Angebot abgegeben worden wäre. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass, wenn umgekehrt die Aufklärungspflichtverletzung dazu geführt hat, dass der Käufer einen zu hohen Kaufpreis gezahlt hat, sein zu ersetzender Vertrauensschaden in dem Betrag besteht, den er zu viel gezahlt hat. Ein Nachweis, dass sich der Verkäufer auch auf einen niedrigeren Kaufpreis eingelassen

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Siehe hierzu unter B.I.4. Assmann, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, 3. Aufl. 2020, § 12 WpÜG Rn. 58; Louven, in: Angerer/Geibel/Süßmann, 3. Aufl. 2017, § 12 WpÜG Rn. 15; Möllers, in: KK-WpÜG, 2. Aufl. 2010, § 12 WpÜG Rn. 135; Oechsler, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler, 2003, § 12 WpÜG Rn. 17; Süßmann, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 15 Rn. 80; Thoma, in: Baums/Thoma/Verse, 6. Lfg. 12/11, § 12 WpÜG Rn. 77; Veil, in: KK-KapMuG, 1. Aufl. 2008, §§ 11, 12 WpÜG Rn. 48. 90 Für diese Möglichkeit: Hamann, ZIP 2001, 2249, 2256; Oechsler, in: Ehricke/Ekkenga/ Oechsler, 2003, § 12 WpÜG Rn. 18; Thoma, in: Baums/Thoma/Verse, 6. Lfg. 12/11, § 12 WpÜG Rn. 77; Wackerbarth, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2017, § 12 WpÜG Rn. 20; a.A.: Assmann, in: Assmann/Pötzsch/Schneider, 3. Aufl. 2020, § 12 WpÜG Rn. 62; Paschos/Goslar, in: Paschos/Fleischer, 2017, § 14 Rn. 195. 91 BGH, Urt. v. 19. 5. 2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139, 3141 Rz. 23; Emmerich, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 BGB Rn. 213; Grüneberg, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 311 BGB Rn. 56. 89

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

hätte, ist dafür nicht notwendig.92 Bei einem Tauschangebot ist jede Partei faktisch gleichzeitig Käufer und Verkäufer. Es kann hier deshalb auch darauf abgestellt werden, dass der Annehmende einen zu hohen „Kaufpreis“ gezahlt hat, wenn der Fehler in der Angebotsunterlage zu einer Überbewertung der zum Tausch angebotenen Aktien geführt hat. Demnach kann der Annehmende als Schadensersatz die Differenz verlangen, die die als Gegenleistung angebotenen Aktien hinter dem Wert der verkauften Aktien zurückbleiben. Zur Schätzung dieses Betrags kann darauf abgestellt werden, wie viel mehr wert die als Gegenleistung angebotenen Aktien bei richtigen Angaben gewesen wären. Bei objektiver Auslegung des Angebots ergibt sich nämlich, dass dieser Wert für die Aktien geboten wurde, sodass davon auszugehen ist, dass dies deren objektivem Marktwert zum Zeitpunkt des Angebots entspricht. Technisch korrekt wären dem Anspruchssteller ein diesem Wert entsprechender Teil seiner Aktien zurückzugewähren. Da es aber nur in den seltensten Fällen möglich sein wird, dass sich dieser Wert exakt in Aktien darstellen lässt und zudem der Anspruchssteller in der Regel kein Interesse an dem Rückerwerb eines kleinen Teils seiner Aktien haben wird, ist dieser Wert nach § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu ersetzen. Der Anspruchssteller kann also entweder Rückgewähr seiner Aktien Zug um Zug gegen Rückübertragung der erhaltenen Aktien oder Zahlung der Wertdifferenz zwischen seinen hergegebenen Aktien und den erhaltenen Aktien verlangen. An ersterer Rechtsfolge wird der Anspruchssteller häufig kein Interesse haben, wenn nach einem Übernahme- oder Pflichtangebot die Zielgesellschaft vom Bieter beherrscht wird, da dies regelmäßig zu einem Wertverlust der Aktien führt, die er zurückerhalten würde. Zum Teil wird deshalb vertreten, dass der Anspruch auf Zahlung des Betrags, den der Bieter als Gegenleistung in Geld hätte vorsehen müssen, Zug um Zug gegen Rückgewähr der Anteile gerichtet ist.93 Dies wäre aber zu weitgehend, da es faktisch zu einem Barangebot führt. Ein solches wollte der Bieter aber gerade nicht abgeben und kann dies eventuell auch gar nicht durchführen. Für den Schutz der Anspruchssteller ist vielmehr ausreichend, wenn man diesen, wie hier vertreten, nach allgemeinen Grundsätzen als Alternative zugesteht, die Differenz zwischen den hergegebenen und den erhaltenen Aktien als Schadensersatz zu verlangen.

92 BGH, Urt. v. 11. 11. 2011 @ V ZR 245/10, NJW 2012, 846, 847 Rz. 12; Urt. v. 19. 5. 2006 – V ZR 264/05, NJW 2006, 3139, 3141 Rz. 22; Urt. v. 6. 5. 2001 – V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 unter II.2.e). 93 Steinhardt, in: Steinmeyer, 4. Aufl. 2019, § 12 WpÜG Rn. 49; Wackerbarth, in: MKAktG, 4. Aufl. 2017, § 12 WpÜG Rn. 20.

VIII. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB

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VIII. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB Das zum 22. 7. 2013 in Kraft getretene KAGB stellt umfassende Regelungen für Investmentfonds auf. Diese umfassen in § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB auch Ansprüche von Anlegern gegen das Investmentvermögen. Sofern das Investmentvermögen als Aktiengesellschaft organisiert ist, kommt deshalb auch hier ein Konflikt der Schadensersatzansprüche mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutzprinzip in Betracht. 1. Haftungsgrund des § 306 Abs. 1, 2 KAGB Die Prospekthaftung nach § 306 Abs. 1 KAGB greift ein, wenn in einem Verkaufsprospekt Angaben, die für die Beurteilung der Anteile oder Aktien an einem Investmentvermögen von wesentlicher Bedeutung sind, unrichtig oder unvollständig sind. Die Haftung nach § 306 Abs. 2 KAGB ist einschlägig, wenn in den wesentlichen Anlegerinformationen enthaltene Angaben irreführend, unrichtig oder nicht mit den einschlägigen Stellen des Verkaufsprospekts vereinbar sind. a) OGAW und AIF Investmentvermögen ist gem. § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Dabei wird unterschieden zwischen OGAW und AIF. OGAW sind gem. § 1 Abs. 2 KAGB Investmentvermögen, welche die Anforderungen der OGAW-RL erfüllen. AIF sind gem. § 1 Abs. 3 KAGB alle sonstigen Investmentvermögen. b) Offene Investmentvermögen OGAW und solche AIF, die Art. 1 Abs. 2 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17. 12. 2013 zur Ergänzung der AIFM-RL erfüllen, sind gem. § 1 Abs. 4 KAGB offene Investmentvermögen. Gem. § 91 KAGB dürfen offene inländische Investmentvermögen nur als Sondervermögen gem. §§ 92 ff. KAGB oder als Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital gem. § 108 ff. KAGB aufgelegt werden. Letztere können gem. § 108 Abs. 1 KAGB nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft aufgelegt werden. Auf diese finden gem. § 108 Abs. 2 KAGB die Vorschriften des AktG Anwendung, soweit nicht in den §§ 108 ff. KAGB etwas Abweichendes geregelt ist.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Soweit es sich nicht um Spezial-AIF i.S.d. § 1 Abs. 6 S. 1 KAGB handelt, hat gem. § 164 Abs. 1 S. 1 KAGB die Kapitalverwaltungsgesellschaft für die offenen Investmentvermögen einen Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen zu erstellen und dem Publikum die jeweils aktuelle Fassung auf ihrer Internetseite zugänglich zu machen. c) Geschlossene AIF Alle sonstigen AIF sind gem. § 1 Abs. 5 KAGB geschlossene AIF. Geschlossene AIF können gem. § 139 KAGB nur als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital oder als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft aufgelegt werden. Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital dürfen gem. § 140 Abs. 1 S. 1 KAGB nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft betrieben werden. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat gem. § 268 Abs. 1 S. 1 KAGB für die von ihr verwalteten geschlossenen AIF, die keine Spezial-AIF sind, einen Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen zu erstellen und gem. § 268 Abs. 1 S. 2 KAGB dem Publikum deren aktuelle Fassung auf ihrer Internetseite zugänglich zu machen. Gem. § 268 Abs. 1 S. 3 KAGB entfällt die Pflicht zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts jedoch, wenn der geschlossene AIF bereits der Prospektpflicht nach der Prospekt-VO unterliegt. Ist der geschlossene AIF als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital aufgelegt, ist das regelmäßig der Fall, da Art. 1 Abs. 2 lit. a Prospekt-VO nur offene Investmentvermögen vom Anwendungsbereich der Prospekt-VO ausnimmt und Aktien, anders als Kommanditanteile,94 dem Wertpapierbegriff der Prospekt-VO unterfallen.95 Insofern eine Ausnahme von der Prospektpflicht nach Art. 1 Abs. 4 – 5 Prospekt-VO eingreift, kommt jedoch die Prospektpflicht (und Prospekthaftung) nach dem KAGB subsidiär zur Anwendung.96 Die wesentlichen Anlegerinformationen sind unabhängig von einer Prospektpflicht nach der Prospekt-VO zu veröffentlichen, da sich die Ausnahme des § 268 Abs. 1 S. 3 KAGB nur auf den Verkaufsprospekt bezieht.97

94

Siehe hierzu: Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 2 WpPG Rn. 3. Busse, in: Moritz/Klebeck/Jesch, 2016, § 268 KAGB Rn. 47; Dorenkamp, in: Baur/ Tappen, 3. Aufl. 2015, § 268 KAGB Rn. 55; Kloyer/Seidenschwann, in: Assmann/Wallach/ Zetzsche, 2019, § 268 KAGB Rn. 20. 96 Busse, in: Moritz/Klebeck/Jesch, 2016, § 268 KAGB Rn. 50; Dorenkamp, in: Baur/ Tappen, 3. Aufl. 2015, § 268 KAGB Rn. 57; Kloyer/Seidenschwann, in: Assmann/Wallach/ Zetzsche, 2019, § 268 KAGB Rn. 21. 97 Silberberger, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 1. Aufl. 2014, § 268 KAGB Rn. 13, a.A. wohl: Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 2. Aufl. 2017, § 268 KAGB Rn. 5. 95

VIII. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB

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2. Haftungsgrund des § 307 Abs. 3 KAGB Offene Investmentvermögen oder geschlossene AIF werden gem. § 1 Abs. 6 S. 1 KAGB als Spezial-AIF bezeichnet, wenn die Anteile nur von professionellen oder semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen. In diesem Fall besteht keine Pflicht zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts oder wesentlicher Anlegerinformationen gem. §§ 164 Abs. 1 S. 1 bzw. 268 Abs. 1 KAGB, da es sich dabei, wie aus § 1 Abs. 6 S. 2 KAGB folgt, nicht um Publikumsinvestmentvermögen handelt. Diesen Anlegern sind vor Vertragsschluss stattdessen gem. § 307 Abs. 1, 2 KAGB bestimmte Informationen zur Verfügung zu stellen. Gem. § 307 Abs. 3 KAGB findet auf diese Angaben die Haftung für fehlerhafte Verkaufsprospekte nach § 306 Abs. 1 KAGB entsprechende Anwendung. Da für das hier relevante Verhältnis der Haftung zum aktienrechtlichen Kapitalschutz keine Unterschiede zur Haftung für Verkaufsprospekte unmittelbar aus § 306 Abs. 1 KAGB bestehen, werden die Ansprüche im Weiteren zusammen behandelt. 3. Anspruchsberechtigte Anspruchsberechtigt sind gem. § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB die Käufer von Anteilen oder Aktien an Investmentvermögen, auf die sich der Verkaufsprospekt, die wesentlichen Angaben oder die Informationen nach § 307 Abs. 1 und 2 KAGB beziehen. Wenn das offene Investmentvermögen als Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder der geschlossene AIF als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital aufgelegt wurde, steht die Anspruchsberechtigung daher im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktionärsstellung, sodass ein aktionärsspezifischer Zusammenhang der Ansprüche aus § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB gegeben ist. Unter §§ 306, 307 KAGB fällt unstrittig der originäre Erwerb der Aktien. Bisher nicht abschließend geklärt ist hingegen, ob die Haftung nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB auch den derivativen Erwerb der Aktien von einem anderen Aktionär erfasst.98 Für die Erfassung des derivativen Aktienerwerbs spricht zunächst der Wortlaut des § 306 Abs. 1, 2 KAGB. Anspruchsberechtigt ist demnach jeder Käufer von Aktien an einem Investmentvermögen. Käufer ist grundsätzlich auch derjenige, der Aktien von einem anderen Aktionär erworben hat. Auch ein Vergleich mit der 98 Dies ablehnend: Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. 1997, § 20 KAGG Rn. 17 f.; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, 2010, § 127 InvG Rn. 11; Schmies, in: Beckmann/Scholz/ Vollmer, Erg.-Lfg. 4/07, § 127 InvG Rn. 14; Zingel, in: Baur/Tappen 3. Aufl. 2015, § 306 KAGB Rn. 19; Wagner, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2020, § 826 BGB Rn. 104; a.A.: Assmann, in: Assmann/Wallach/Zetzsche, 2019, § 306 KAGB Rn. 66; Assmann/Kumpan, in: Assmann/ Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 389.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Prospekthaftung nach §§ 9 ff. WpPG legt dieses Ergebnis nahe. Dort wird nämlich unstrittig auch der Erwerb von einem anderen Anleger erfasst.99 Es stellt sich daher die Frage, ob Unterschiede zur Haftung nach §§ 9 ff. WpPG bestehen, die ein anderes Ergebnis bei §§ 306, 307 KAGB rechtfertigen. Für die Erstreckung auch auf den derivativen Aktienerwerb kann dabei nicht angeführt werden, dass der Anleger nach § 306 Abs. 1 S. 2 bzw. § 306 Abs. 2 S. 2 KAGB seinen Anspruch behält, wenn er seine Aktien veräußert hat.100 Zum einen unterscheidet sich der Anspruch nach § 306 Abs. 2 S. 2 KAGB von demjenigen des § 306 Abs. 2 S. 1 KAGB. Zum anderen besteht auch eine entsprechende Regelung in § 9 Abs. 2 WpPG. Diese steht der Anspruchsberechtigung des Zweiterwerbers dort aber auch nicht entgegen. Ein wesentlicher Unterschied zwischen §§ 9, 10 WpPG und §§ 306, 307 KAGB besteht jedoch darin, dass die Prospektpflicht nach der Prospekt-VO an ein öffentliches Angebot oder die Börsenzulassung der Aktien anknüpft. Dabei handelt es sich somit um punktuelle, öffentlichkeitswirksame Ereignisse. Dabei wird vermutet, dass sämtliche Aktienkäufe innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten durch das öffentliche Angebot veranlasst wurden.101 Eine solche Vermutung lässt sich mangels öffentlichen Angebots bei den Verkäufen von Investmentvermögen nicht aufstellen, wie sich auch daran zeigt, dass kein Erwerbszeitraum in § 306 Abs. 1, 2 KAGB genannt wird. Die Pflicht zur Veröffentlichung des Verkaufsprospekts und der wesentlichen Anlegerinformationen knüpft dort vielmehr an den Vertrieb von Investmentvermögen an, wie durch die Regelungen der §§ 164 Abs. 1 S. 2, 268 Abs. 1 S. 2 KAGB deutlich wird. Deshalb ist es naheliegend, nur den Kauf von Aktien im Rahmen des Vertriebs von Investmentvermögen unter die Prospekthaftung zu fassen. Dafür spricht auch systematisch, dass sich die §§ 306, 307 KAGB in Kapitel 4 des KAGB über den Vertrieb von Investmentvermögen (§§ 293 – 336 KAGB) befinden.102 Die Weiterveräußerung der Aktien durch Aktionäre fällt allerdings grundsätzlich nicht unter den Begriff des Vertriebs, sofern dadurch nicht die Vertriebsvorschriften umgangen werden.103 99 Hierzu: Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, §§ 21 – 23 WpPG Rn. 98; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 70; Habersack, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 34; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014 § 21 – 23 WpPG Rn. 56. 100 So aber das Argument bei: Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. 1997, § 20 KAGG Rn. 18; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, 2010, § 127 InvG Rn. 11; Zingel, in: Baur/Tappen 3. Aufl. 2015, § 306 KAGB Rn. 19. 101 Hierauf als Argument für die Erfassung des derivativen Erwerbs bei §§ 9, 10 WpPG abstellend: Kort, AG 1999, 9, 12. 102 In diese Richtung auch: Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. 1997, § 20 KAGG Rn. 18; Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, 2010, § 127 InvG Rn. 11. 103 BaFin, Häufige Fragen zum Vertrieb und Erwerb von Investmentvermögen nach dem KAGB (Stand 16. 3. 2018) Ziffer 1.3; Eckhold/Balzer, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb,

VIII. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB

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Auch ein Umkehrschluss zur Regelung des § 305 Abs. 6 KAGB legt dieses Ergebnis nahe. Im Gegensatz zu §§ 306, 307 KAGB ist dort nämlich explizit angeordnet, dass sich das Widerrufsrecht nach § 305 Abs. 1 KAGB auch auf den Verkauf durch Anleger erstreckt.104 Dieses Ergebnis entspricht auch dem in der Gesetzesbegründung zu den Vorgängernormen § 12 AuslInvestmG und § 17b (später § 20) KAGG geäußerten Willen des Gesetzgebers.105 Demnach sei es unbillig, wenn die nach § 306 Abs. 1, 2 KAGB Haftenden ohne zeitliche Begrenzung für Veräußerungen haften würden, an denen sie nicht beteiligt sind. Fasst man den derivativen Aktienerwerb nicht unter §§ 306, 307 KAGB, folgt daraus auch, dass sich die Haftung nach § 306 Abs. 1 S. 2 bzw. Abs. 2 S. 2 KAGB nicht entsprechend § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG auch auf ausstattungsgleiche Aktien erstreckt.106 Ein Nachweisproblem aufgrund von Veräußerungsketten, welches die Erstreckung auf ausstattungsgleiche Wertpapiere rechtfertigt,107 besteht in diesem Fall nämlich gerade nicht. Der Umstand, dass eine dem § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG entsprechende Regelung nicht aufgenommen wurde, spricht daher ebenfalls dafür, dass sich die Haftung bei §§ 306, 307 KAGB nicht auch auf Folgeerwerbe erstrecken soll. 4. Anspruchsgegner Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz kommt nur dann in Betracht, wenn das offene Investmentvermögen als Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital oder der geschlossene AIF als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital aufgelegt wurde und eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft vorliegt. Adressat der Prospekthaftung ist gem. § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB nämlich (unter anderem) die Kapitalverwaltungsgesellschaft. Bei einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft ist dies gem. § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB das Investmentvermögen selbst. In diesem Fall richten sich daher die Ansprüche der Aktionäre gegen die Aktiengesellschaft.

5. Aufl. 2020, § 22 Rn. 105; Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 2. Aufl. 2017, § 293 KAGB Rn. 12 ff.; Jansen, in: Emde/Dornseifer/Dreibus, 2. Aufl. 2019, § 293 KAGB Rn. 19; Schneider-Deters, in: Patzner/Döser/Kempf, 3. Aufl. 2017, § 293 KAGB Rn. 9. 104 Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 2. Aufl. 2017, § 293 KAGB Rn. 14. 105 BT-Drs. V/3494 S. 23, 28 f. 106 Dafür aber: F.A. Schäfer, ZGR 2006, 40, 63 f.; Habersack, in: Habersack/Mülbert/ Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, § 29 Rn. 70. 107 Siehe hierzu: BT-Drs. 13/8933 S. 77; Schäfer, in: Schäfer/Hamann, 2. Aufl., §§ 44, 45 BörsG Rn. 116; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 21 Rn. 23; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Rn. 55.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

5. Anspruchsinhalt Wie bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG hängt auch hier der Anspruchsinhalt davon ab, ob der Anspruchsinhaber zum Zeitpunkt, zu dem er von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Verkaufsprospekts oder der Fehlerhaftigkeit der wesentlichen Anlegerinformationen Kenntnis erlangt hat, noch Inhaber der Aktien ist. In diesem Fall kann er gem. § 306 Abs. 1 S. 1 bzw. § 306 Abs. 2 S. 1 KAGB die Übernahme der Anteile oder Aktien gegen Erstattung des von ihm gezahlten Betrages verlangen. Ansonsten kann er gem. § 306 Abs. 1 S. 2 und § 306 Abs. 2 S. 2 KAGB die Zahlung des Betrages verlangen, um den der von ihm gezahlte Betrag den Rücknahmepreis der Aktien oder den Wert der Aktien zum Zeitpunkt der Veräußerung übersteigt.

IX. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB Auch das KAGB sieht in § 306 Abs. 5 KAGB eine Haftung vor, wenn pflichtwidrig kein Verkaufsprospekt veröffentlicht wurde. Anders als bei der Haftung für einen fehlerhaften Verkaufsprospekt, gab es vor Inkrafttreten des KAGB keinen dem § 306 Abs. 5 KAGB entsprechenden Haftungstatbestand im InvG. Auch der ursprüngliche Regierungsentwurf sah einen solchen Haftungstatbestand nicht vor. Dieser wurde erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens durch den Finanzausschuss eingeführt.108 Die Haftung ist dabei an § 21 VermAnlG angelehnt.109 1. Haftungsgrund Die Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB knüpft an die Pflicht zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts nach dem KAGB an. Für offene Investmentvermögen ergibt diese sich aus § 164 Abs. 1 S. 1 KAGB. Für geschlossene AIF ergibt sich die Veröffentlichungspflicht aus § 268 Abs. 1 S. 2 KAGB. Die Haftung aus § 306 Abs. 5 KAGB für einen fehlenden Verkaufsprospekt bei EU-OGAW (§ 298 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KAGB) und EU-AIF sowie ausländischen AIF (§ 299 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KAGB) ist für die vorliegende Arbeit nicht relevant, da insofern ein Konflikt mit dem Kapitalschutz nach deutschem Aktienrecht ausscheidet. Für Spezial-AIF besteht keine Pflicht zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts. Es bestehen hier jedoch die Informationspflichten nach § 307 Abs. 1 und 2 KAGB. Mangels Verweisung in § 307 Abs. 3 KAGB auf § 306 Abs. 5 KAGB führt

108 BT-Drs. 17/13395, S. 287; darauf hinweisend auch: Merk, in: Moritz/Klebeck/Jesch, 2016, § 306 KAGB Rn. 38. 109 BT-Drs. 17/13395, S. 409.

IX. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB

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die Nichterfüllung der Informationspflichten, anders als die Schlechterfüllung, jedoch nicht zu einer Haftung. Nach § 164 Abs. 1 und § 268 Abs. 1 KAGB sind neben dem Verkaufsprospekt auch die wesentlichen Anlegerinformationen zu veröffentlichen. Bei Fehlinformationen in diesem Zusammenhang greift die Haftung nach § 306 Abs. 2 KAGB ein. Da § 306 Abs. 5 KAGB aber nur auf die Nichtveröffentlichung eines Verkaufsprospekts abstellt, führt das Fehlen von wesentlichen Anlegerinformationen nicht zu einer Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB.110 Anders als der Wertpapierprospekt bedarf der Verkaufsprospekt nach dem KAGB keiner Genehmigung durch die BaFin.111 Die zu §§ 9 ff. WpPG erörterte Frage, ob auf einen formellen oder materiellen Prospektbegriff abzustellen ist,112 stellt sich im Rahmen des § 306 KAGB daher nicht.113 2. Anspruchsberechtigte Anspruchsberechtigt sind die Erwerber von Anteilen oder Aktien an einem Investmentvermögen, sofern das Erwerbsgeschäft vor Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts und innerhalb von zwei Jahren nach dem ersten Anbieten oder Platzieren von Anteilen oder Aktien dieses Investmentvermögens im Inland abgeschlossen wurde. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts.114 Wie bei §§ 306 Abs. 1, 2 KAGB115 stellt sich auch im Rahmen des § 306 Abs. 5 KAGB die Frage, ob die Haftung auch den derivativen Erwerb von einem anderen Aktionär erfasst. Im Gegensatz zu § 306 Abs. 1, 2 KAGB stellt § 306 Abs. 5 KAGB auf einen Erwerb im Zeitraum von zwei Jahren nach dem ersten Anbieten oder Platzieren ab. Dies deutet darauf hin, auch Folgeerwerbe zu erfassen, da es andernfalls einer zeitlichen Beschränkung nicht bedürfte. Auch die Begrenzung des Anspruchs auf die Differenz zum ersten Erwerbspreis spricht dafür, dass auch Folgeerwerbe von der Haftung erfasst werden sollen. Demnach wäre im Rahmen des § 306 Abs. 5 KAGB hinsichtlich der Anspruchsberechtigung anders zu entscheiden als bei § 306 Abs. 1, 2 KAGB. Dies könnte man damit rechtfertigen, dass § 306 Abs. 1, 2 KAGB diese Einschränkungen gerade nicht macht. Wertungsmäßig 110

Assmann., in: Assmann/Wallach/Zetzsche, 2019, § 306 KAGB Rn. 128; Assmann/ Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 414; Habersack, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 73; Merk, in: Moritz/Klebeck/Jesch, 2016, § 306 KAGB Rn. 38. 111 Köndgen/Schmies, in: Schimanski/Bunte/Lwowski, 5. Aufl. 2017, § 113 Rn. 141. 112 Siehe hierzu unter B.I.1.b). 113 So auch: Heisterhagen, in: Emde/Dornseifer/Dreibus, 2. Aufl. 2019, § 306 KAGB Rn. 36. 114 Assmann, in: Assmann/Wallach/Zetzsche, 2019, § 306 KAGB Rn. 127; Assmann/ Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 413. 115 Siehe hierzu unter B.VIII.3.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

überzeugender scheint es hingegen auch im Rahmen des § 306 Abs. 5 KAGB nur den Ersterwerb vom Anbieter zu erfassen. Andernfalls stünde der Erwerber schlechter, wenn ein falscher Verkaufsprospekt erlassen wurde, als wenn gar keiner erlassen wurde. Dass § 306 Abs. 5 KAGB abweichend von § 306 Abs. 1, 2 KAGB formuliert ist, lässt sich durch eine Ungenauigkeit des Gesetzgebers erklären, der bei Einführung des § 306 Abs. 5 KAGB schlicht den Wortlaut des § 21 VermAnlG übernommen hat, ohne dabei die Unterschiede der Haftung nach dem KAGB zu beachten. Während aber im Rahmen des VermAnlG auch die Haftung für einen fehlerhaften Prospekt nach § 20 VermAnlG eine Beschränkung auf den Erwerbszeitraum von zwei Jahren nach dem öffentlichen Angebot und die Differenz zum ersten Ausgabepreis vorsieht, ist dies bei § 306 Abs. 1 KAGB gerade nicht der Fall. Auch im Rahmen des § 306 KAGB scheint es überzeugender, die Haftung für einen fehlerhaften und einen nicht veröffentlichten Prospekt jedoch parallel zu gestalten. Deshalb ist im Rahmen des § 306 Abs. 5 KAGB nur der Ersterwerb als von der Haftung erfasst anzusehen. Wenn das Investmentvermögen als Investmentaktiengesellschaft aufgelegt wurde, steht die Anspruchsberechtigung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktionärsstellung, sodass ein aktionärsspezifischer Zusammenhang des Anspruchs aus § 306 Abs. 5 KAGB in diesem Fall gegeben ist. 3. Anspruchsgegner Der Anspruch richtet sich gegen den Anbieter der Aktien am Investmentvermögen. Der Begriff des Anbieters ist im KAGB nicht definiert. Man könnte daher auf die Definition in § 2 Nr. 6 WpPG i.V.m. Art. 2 lit. i Prospekt-VO zurückgreifen.116 Demnach wäre Anbieter derjenige, der Anteile oder Aktien an Investmentvermögen öffentlich anbietet. Dagegen spricht aber, dass die Prospektpflicht nach §§ 164 Abs. 1, 268 Abs. 1 KAGB, anders als Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO gerade nicht an ein öffentliches Angebot anknüpft. Auch diese Unstimmigkeit lässt sich auf die schlichte Übernahme des Gesetzestexts aus § 21 VermAnlG zurückführen. Nach § 6 VermAnlG knüpft dort nämlich die Prospektpflicht, wie auch Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO, an das öffentliche Anbieten an. Im Rahmen des KAGB steht die Prospektpflicht jedoch im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Investmentvermögens. Der Vertrieb von Investmentvermögen ist in § 293 Abs. 1 S. 1 KAGB als das direkte oder indirekte Anbieten oder Platzierung von Anteilen oder Aktien eines Investmentvermögens definiert. Der Begriff des Anbieters bei § 306 Abs. 5 KAGB ist demnach in diesem Sinne auszulegen. Zu einer Haftung der Aktiengesellschaft kann es folglich kommen, wenn die interne Verwaltungsgesellschaft Aktien der Investmentaktiengesellschaft vertreibt, 116 Assmann, in: Assmann/Wallach/Zetzsche, 2019, § 306 KAGB Rn. 129; Assmann/ Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 415; wohl auch Merk, in: Moritz/Klebeck/Jesch, 2016, § 306 KAGB Rn. 40.

X. Ad-hoc-Haftung

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ohne vorher einen Prospekt veröffentlicht zu haben. In diesem Fall ist nämlich die Verwaltungsgesellschaft, also gem. § 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB die Investmentaktiengesellschaft selbst, Anbieter i.S.d. § 306 Abs. 5 KAGB. Gem. § 293 Abs. 1 S. 1 KAGB gilt auch das indirekte Anbieten als Vertrieb. Indirektes Anbieten liegt vor, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft einem Dritten Anteile oder Aktien mit dem Ziel anbietet, dass dieser sie weiterveräußert, ohne selbst ernsthaft in sie anlegen zu wollen.117 Geschieht dies ohne vorherige Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts, haftet die Aktiengesellschaft auch in diesem Fall aus § 306 Abs. 5 KAGB. 4. Anspruchsinhalt Der Anspruchsinhalt bestimmt sich auch bei § 306 Abs. 5 KAGB danach, ob der Anspruchssteller noch Inhaber der Aktien ist oder nicht. Im ersten Fall kann er nach § 306 Abs. 5 S. 1 KAGB die Übernahme der Aktien gegen Erstattung des Erwerbspreises, soweit dieser den ersten Erwerbspreis nicht überschreitet, und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen. Im zweiten Fall kann er nach § 306 Abs. 5 S. 2 KAGB die Zahlung des Unterschiedsbetrags zwischen dem Erwerbspreis und dem Veräußerungspreis der Aktien sowie der mit dem Erwerb und der Veräußerung verbundenen üblichen Kosten verlangen. Unter Veräußerungspreis ist auch der Rücknahmepreis zu fassen. Es ist nämlich kein Grund ersichtlich, weshalb anders als im Rahmen der § 306 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 KAGB ein Anspruch nur bei Weiterveräußerung, nicht aber bei der Rücknahme der Aktien durch die Aktiengesellschaft bestehen soll. Dies muss man vielmehr ebenfalls als ein Versehen des Gesetzgebers einstufen, der hier schlicht den Wortlaut des § 21 VermAnlG übernommen hat.

X. Ad-hoc-Haftung Während ein Prospekt umfassend über den Emittenten der Wertpapiere zum Zeitpunkt der Börsenzulassung oder des öffentlichen Angebots informieren soll, dienen Ad-hoc-Mitteilungen der laufenden Information des Kapitalmarkts über punktuelle Ereignisse, die den Emittenten betreffen. Die Haftung im Zusammenhang mit Ad-hoc-Mitteilungen ist seit dem 2. FiMaNoG nicht mehr in den §§ 37b, 37c WpHG a.F., sondern in den §§ 97, 98 WpHG geregelt. Im Rahmen des 2. FiMaNoG wurde die Ad-hoc-Haftung in zwei Punkten erweitert. So greift diese Haftung zum einen nicht mehr erst ab Zulassung der Finanzinstrumente zum Börsenhandel, sondern bereits ab Stellung des Zulassungs117 Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 2. Aufl. 2017, § 293 KAGB Rn. 11; Wilhelmi, in: Assmann/Wallach/Zetzsche, 2019, § 293 KAGB Rn. 17.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

antrags. Zum anderen gilt die Ad-hoc-Pflicht nunmehr auch für Emittenten, welche die Einbeziehung ihrer Finanzinstrumente in den Freiverkehr beantragt oder genehmigt haben. Im Übrigen gab es keine inhaltlichen Änderungen, sodass sich die Ausführungen in der Rechtsprechung und juristischen Literatur zu §§ 37b, 37c WpHG a.F. auch auf die §§ 97, 98 WpHG übertragen lassen. Die Ad-hoc-Haftung knüpft an die Pflicht des Emittenten von Finanzinstrumenten an, Insiderinformationen unverzüglich zu veröffentlichen. Diese Pflicht ist seit dem 1. FiMaNoG nicht mehr in § 15 WpHG a.F., sondern in Art. 17 MAR geregelt. Auch insoweit lassen sich die bisherigen Ausführungen in der Rechtsprechung und juristischen Literatur weitestgehend übertragen.118 1. Haftungsgrund a) Vorliegen einer Insiderinformation Sowohl die Haftung nach § 97 WpHG als auch nach § 98 WpHG knüpft an das Vorliegen einer den Emittenten betreffenden Insiderinformation an. Insiderinformationen sind dabei nach der Definition des Art. 7 Abs. 1 lit. a MAR nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen. Ein solches Kursbeeinflussungspotential ist gem. Art. 7 Abs. 4 Unterabs. 1 MAR gegeben, wenn ein verständiger Anleger sie wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde. b) Unterlassen der unverzüglichen Veröffentlichung Der Emittent ist nach Art. 17 Abs. 1 MAR verpflichtet, ihn unmittelbar betreffende Insiderinformationen so bald wie möglich zu veröffentlichen. An die Verletzung dieser Veröffentlichungspflicht knüpft die Haftung nach § 97 Abs. 1 WpHG an. Auch wenn dies nicht ausdrücklich aus dem Wortlaut des § 97 WpHG hervorgeht, folgt aus dieser Verknüpfung auch, dass eine Haftung ausscheidet, wenn der Emittent nach Art. 17 Abs. 4 MAR die Veröffentlichung aufschieben durfte.119 Dies ist gem. Art. 17 Abs. 4 MAR der Fall, solange es der Schutz der berechtigten Interessen des Emittenten erfordert, keine Irreführung der Öffentlichkeit zu erwarten ist und der 118 Buck-Heeb, NZG 2016, 1125, 1132; Hellgardt, AG 2012, 154, 162; Klöhn, AG 2016, 423, 429. 119 Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 14; Möllers/Leisch, in: KKWpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 116 f.; Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857, 1858; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 188; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 45.

X. Ad-hoc-Haftung

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Emittent die Vertraulichkeit der Insiderinformation gewährleisten kann. Sobald eine dieser Voraussetzungen nicht mehr vorliegt, ist die Veröffentlichung der Insiderinformation gem. Art. 17 Abs. 7 MAR unverzüglich nachzuholen.120 Auch ein Unterlassen der Nachholung kann zu einer Haftung nach § 97 Abs. 1 WpHG führen.121 c) Veröffentlichung einer unwahren Ad-hoc-Mitteilung Die Haftung nach § 98 Abs. 1 WpHG kommt hingegen in Betracht, wenn ein Emittent eine unwahre Insiderinformation veröffentlicht. § 98 WpHG erfasst dabei lediglich Falschmeldungen in formellen Ad-hoc-Mitteilungen, nicht aber in sonstigen Informationsmitteilungen wie beispielsweise Presseerklärungen.122 2. Anspruchsberechtigte a) Unterlassen der unverzüglichen Veröffentlichung Auch wenn dies dem Wortlaut der Vorschrift nicht unmittelbar zu entnehmen ist, folgt aus dem Erfordernis eines Schadens, dass bei der Anspruchsberechtigung im Rahmen des § 97 Abs. 1 WpHG danach zu unterscheiden ist, ob die unterlassene Veröffentlichung eine negative oder eine positive Insiderinformation betrifft. aa) Negative Insiderinformation, § 97 Abs. 1 Nr. 1 WpHG Nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 WpHG sind diejenigen anspruchsberechtigt, die die betroffenen Finanzinstrumente nach dem Unterlassen, also nach Beginn der Veröffentlichungspflicht, erworben haben und zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens der Insiderinformation noch Inhaber der Finanzinstrumente sind. Einen Schaden hat der Erwerber, der nach Beginn der Veröffentlichungspflicht erworben hat, aber nur, wenn die nicht veröffentlichte Insiderinformation negativ ist. In diesem Fall hat er die Finanzinstrumente nämlich zu einem objektiv zu hohen Preis gekauft und kann sie nach Bekanntwerden der Information nur zu einem niedrigeren Preis verkaufen.123 Beim Unterlassen der Veröffentlichung einer positiven Insiderinformation hätte der Erwerber hingegen zu einem niedrigeren Preis als bei ordnungsgemäßer Veröffentlichung erwerben können, wovon er bei einem Verkauf nach Bekanntwerden der

120 Klöhn, in: Klöhn, 2019, Art. 17 MAR Rn. 299; Kumpan, in: Baumbach/Hopt, 39. Aufl. 2020, Art. 17 MAR Rn. 12; Kumpan/Schmidt, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, Art. 17 MAR Rn. 316. 121 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 95. 122 BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1801 f. Rn. 16 („IKB“); OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. 9. 2009 – I-6 U 14/09, BeckRS 2011, 02528 unter II.3.; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 97. 123 Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 110.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Insiderinformation aufgrund der Kurssteigerung profitieren würde.124 Letzterer Fall ist daher nicht von § 97 Abs. 1 Nr. 1 WpHG erfasst. bb) Positive Insiderinformation, § 97 Abs. 1 Nr. 2 WpHG Das Unterlassen einer positiven Ad-hoc-Meldung unterfällt jedoch § 97 Abs. 1 Nr. 2 WpHG. Anspruchsberechtigt sind dabei die Anleger, die die Finanzinstrumente vor dem Entstehen der Insiderinformation erworben und nach der Unterlassung veräußert haben. Da die Ad-hoc-Haftung nach § 97 WpHG an die Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 MAR anknüpft, wäre eine Haftung aber auch dann ungerechtfertigt, wenn die Finanzinstrumente zwar nach dem Entstehen der positiven Insiderinformation, aber während einer Befreiung von der Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 4 MAR erworben werden.125 Es ist deshalb darauf abzustellen, ob die Finanzinstrumente vor dem Beginn der Veröffentlichungspflicht erworben wurden.126 Nach anderer Auffassung soll hingegen nicht der Informationspflichtverstoß maßgeblich sein, sondern allein, dass die Finanzinstrumente zu einem objektiv zu niedrigen Preis erworben wurden, sodass nur diejenigen Anleger anspruchsberechtigt seien, die ihr Wertpapiere vor dem Entstehen der Insiderinformation erworben haben.127 Dagegen spricht jedoch, dass ein Emittent, der von der Veröffentlichungspflicht befreit ist und unmittelbar nach Ende der Befreiung die Veröffentlichung nachholt, keiner Haftung ausgesetzt sein kann. Eine Haftung käme also nur in Betracht, wenn der Emittent nach Ablauf der Befreiung die Veröffentlichung unterlässt. Dies hätte zur Folge, dass Anleger in diesem Fall besser stünden, wenn der Emittent nach Ablauf der Befreiung die unverzügliche Veröffentlichung unterlässt, als sie ohne die Informationspflichtverletzung stünden. Dies kann nicht Sinn und Zweck der Ad-hoc-Haftung sein, sodass diese Auffassung abzulehnen ist. Nach dem Wortlaut des § 97 Abs. 1 Nr. 2 WpHG muss der Anspruchssteller die Finanzinstrumente ferner „nach der Unterlassung“ veräußert haben. Gemeint ist damit, dass die Veräußerung zu einem Zeitpunkt stattgefunden haben muss, in der die Informationspflichtverletzung noch angedauert hat, also nach dem erstmaligen pflichtwidrigen Unterlassen der Veröffentlichung bis zum Bekanntwerden der Insiderinformation.128 124 Ähnlich: Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 84. 125 Siehe hierzu unter B.X.1.b). 126 Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 245 ff.; Zimmer/ Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 83. 127 Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 95. 128 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 76; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 256; Seulen, in: Haber-

X. Ad-hoc-Haftung

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Aus diesen Voraussetzungen ergibt sich, dass nur das Unterlassen der Veröffentlichung einer positiven Insiderinformation unter § 97 Abs. 1 Nr. 2 WpHG fällt. Nur in diesem Fall hat der Anspruchssteller nämlich einen Schaden, der dadurch entsteht, dass er die Aktien aufgrund des Informationsverstoßes zu einem zu niedrigen Preis veräußert hat. Das Unterlassen einer negativen Meldung kann hiervon hingegen nicht erfasst sein, da derjenige, der während des Bestehens, aber vor dem Bekanntwerden, einer negativen Insiderinformation die betroffenen Aktien veräußert, vom Unterlassen der Veröffentlichung profitiert.129 b) Veröffentlichung einer unwahren Ad-hoc-Mitteilung Auch bei der Veröffentlichung einer unwahren Ad-hoc-Mitteilung ist für die Anspruchsberechtigung danach zu unterscheiden, ob die unwahre Insiderinformation positiv oder negativ ist. aa) Positive Insiderinformation, § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG Nach § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG kann derjenige vom Emittenten Schadensersatz verlangen, der die betroffenen Finanzinstrumente nach der Veröffentlichung einer unwahren Ad-hoc-Mitteilung erworben hat und bei Bekanntwerden der Unrichtigkeit weiterhin Inhaber der Finanzinstrumente ist. Die Norm regelt die Veröffentlichung einer falschen positiven Insiderinformation. Denn nur in diesem Fall hat der Erwerber, der die Finanzinstrumente nach der Veröffentlichung erworben hat, einen zu hohen Preis für die Finanzinstrumente gezahlt und erleidet bei Bekanntwerden einen Kursschaden. Beim Erwerb nach der Veröffentlichung einer unwahren negativen Ad-hoc-Meldung würde der Erwerber hingegen von der falschen Ad-hocMeldung profitieren. bb) Negative Insiderinformation, § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG Die Veröffentlichung falscher negativer Ad-hoc-Meldungen ist von § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG erfasst. Demnach ist derjenige anspruchsberechtigt, der vor der Veröffentlichung erworben und vor dem Bekanntwerden der Unrichtigkeit veräußert hat. Der Verkäufer hat hier nur dann einen Schaden, wenn die unwahre Insiderinformation negativ war und daher seinen Verkaufspreis gedrückt hat. Bei einer falschen positiven Ad-hoc-Meldung würde derjenige, der vor der Veröffentlichung erworben und danach veräußert hat, hingegen von dem Kursanstieg durch die Fehlinformation profitieren. sack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 96; Zimmer/ Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 83. 129 LG Stuttgart, Vorlagebeschl. v. 28. 2. 2017 – 22 AR 1/17 Kap, BeckRS 2017, 118702 Rz. 359; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 84; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 111.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

c) Aktionärsspezifischer Zusammenhang Die Anspruchsberechtigung knüpft bei § 97 Abs. 1 Nr. 1 und § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG an den Erwerb und die weitere Inhaberschaft von Finanzinstrumenten an. Bei § 97 Abs. 1 Nr. 2 und § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist anspruchsberechtigt, wer Inhaber von Finanzinstrumenten war und diese veräußert hat. Zu den Finanzinstrumenten gehören gem. § 2 Abs. 2b Var. 1, Abs. 1 Nr. 1 WpHG auch Aktien. In diesem Fall steht die Anspruchsberechtigung daher im Zusammenhang mit der Stellung als Aktionär. 3. Anspruchsgegner Die Ad-hoc-Haftungsansprüche müssten sich ferner gegen die Aktiengesellschaft richten. Nach dem Wortlaut der §§ 97, 98 WpHG ist Anspruchsgegner der Emittent, der für seine Finanzinstrumente die Zulassung zum Handel an einem inländischen Handelsplatz genehmigt oder an einem inländischen regulierten Markt oder multilateralen Handelssystem beantragt hat. Aktiengesellschaften sind daher dann potenzieller Adressat der Ad-hoc-Haftung, wenn sie die Zulassung ihrer Aktien an einem inländischen regulierten Markt oder multilateralen Handelssystem beantragt haben. 4. Anspruchsinhalt Inhaltlich sind die Ansprüche aus §§ 97 Abs. 1, 98 Abs. 1 WpHG auf Ersatz des durch die Informationspflichtverletzung entstandenen Schadens gerichtet. Anders als etwa bei der Prospekthaftung nach §§ 9 ff. WpPG wurde in den §§ 97, 98 WpHG keine spezielle Regelung bezüglich des Anspruchsinhalts getroffen. Es gelten daher grundsätzlich die §§ 249 ff. BGB.130 Nach § 249 Abs. 1 BGB ist somit der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand, also hier die Informationspflichtverletzung, nicht eingetreten wäre. a) Vertragsabschlussschaden und Kursdifferenzschaden War die Informationspflichtverletzung kausal für die Kaufs- bzw. Verkaufsentscheidung als solche, wäre demnach der Anspruch auf Rückabwicklung gerichtet. Man spricht insoweit vom sogenannten Vertragsabschlussschaden. Dies bedeutet in den Fällen des § 97 Abs. 1 Nr. 1 und des § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG Übernahme der Finanzinstrumente gegen Erstattung des Kaufpreises.131 In den Fällen des § 97 Abs. 1 130

Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, §§ 37b. 37c WpHG Rn. 37. Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 122; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 330; Dies., in: Möllers/ Rotter, 2003, § 14 Rn. 107; Meyer, in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 12.385. 131

X. Ad-hoc-Haftung

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Nr. 2 WpHG und des § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG wäre der Anspruch umgekehrt auf Verschaffung der Finanzinstrumente gegen Herausgabe des Veräußerungserlöses gerichtet.132 Geht man hingegen davon aus, dass der Anleger die Finanzinstrumente unabhängig von der Informationspflichtverletzung erworben bzw. verkauft hätte, besteht sein Schaden in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Kurs, zu dem der Anleger erworben bzw. verkauft hat, und dem hypothetischen Kurs ohne die Informationspflichtverletzung.133 Dies wird als Kursdifferenzschaden bezeichnet. Hier wird der Anleger also so gestellt, wie er stünde, wenn er die Transaktion bei ordnungsgemäßer Informationspflichterfüllung durchgeführt hätte. Der Vertragsabschlussschaden und der Kursdifferenzschaden sind dabei nicht wirtschaftlich identisch. Während es sich beim Kursdifferenzschaden nämlich um einen unveränderlichen Betrag in Höhe der hypothetischen Kursdifferenz handelt, ist der Vertragsabschlussschaden in seiner wirtschaftlichen Höhe von der weiteren Kursentwicklung abhängig.134 aa) Ansicht der Literatur Die überwiegende Ansicht in der Literatur geht davon aus, dass der Schadensersatz im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG auf den Ersatz des Kursdifferenzschadens beschränkt ist.135 Als Begründung hierfür wird angeführt, dass die Regierungsbegründung136 darauf verweist, dass die Anleger aufgrund der Informationspflichtverletzung „zu teuer“ erwerben oder „zu billig“ verkaufen. Hieraus lasse sich ableiten, dass der Gesetzgeber lediglich den Kursschaden im Blick hatte. Geschützt sei nicht das Vertrauen in konkrete Insiderinformationen, sondern vielmehr das allgemeine Vertrauen in die korrekte Preisbildung an der Börse.137 Zudem spreche für eine 132 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 122; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 365; Dies., in: Möllers/ Rotter, 2003, § 14 Rn. 110. 133 Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 368; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 101; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 99. 134 Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 368; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 103. 135 Fleischer, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 6 Rn. 52; Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 38; Gennert, Informationshaftung am Sekundärmarkt und Vermögensbindung, 2013, S. 106 ff.; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 125 ff.; Klöhn, AG 2012, 345, 352 ff.; Maier-Reimer/ Webering, WM 2002, 1857, 1860; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 217 ff.; a.A.: Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 100 ff. 136 BT-Drs. 14/8017 S. 93. 137 Gennert, Informationshaftung am Sekundärmarkt und Vermögensbindung, 2013, S. 107; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 129;

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Beschränkung des Schadensersatzes auf die Kursdifferenz, dass andernfalls der Emittent auch das allgemeine Kursrisiko tragen müsste, was einer angemessenen Risikoverteilung widerspräche.138 bb) Ansicht der Rechtsprechung Der BGH hingegen sieht neben dem Kursdifferenzschaden auch den Vertragsabschlussschaden als ersatzfähig an. Der mögliche Schadensersatz könne zwar durch den Schutzzweck der Norm eingeschränkt sein, jedoch ergäben sich keine Hinweise darauf, dass die §§ 97, 98 WpHG lediglich den Kursdifferenzschaden ersetzen wollten. Vielmehr deute der Wortlaut des § 98 Abs. 1 WpHG, wonach der Emittent „zum Ersatz des Schadens verpflichtet [sei], der dadurch entsteht, dass der Dritte auf die Richtigkeit der Insiderinformation vertraut“, auf die Ersatzfähigkeit des Vertragsabschlussschadens hin. Andernfalls wäre die dadurch vorausgesetzte Kausalität der Ad-hoc-Mitteilung für die Anlageentscheidung nicht notwendig.139 Auch die Gesetzesmaterialen seien hinsichtlich des ersatzfähigen Schadens nicht eindeutig. Zwar spreche, wie von der Gegenansicht vorgebracht, der Verweis in der Regierungsbegründung, dass die Anleger aufgrund der Informationspflichtverletzung Wertpapiere „zu teuer“ oder „zu billig“ erwerben, für eine Beschränkung auf den Ersatz der Kursdifferenz, jedoch werde in der Regierungsbegründung auch auf die Kenntnis des Anlegers von der negativen Insiderinformation abgestellt. Letzteres sei jedoch nur bedeutsam, wenn man die Ad-hoc-Mitteilung als für die Anlageentscheidung ursächlich ansehe. Zudem finde sich bei der Aussage, dass der Anleger so zu stellen sei, „als ob der Emittent seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt hätte“, gerade keine Einschränkung dahingehend, dass dies nur durch einen Ausgleich der Kursdifferenz erfolgen könne.140 Des Weiteren soll laut der Regierungsbegründung zum 4. Finanzmarktförderungsgesetz die Ad-hoc-Publizität auch „dazu beitragen, dass Marktteilnehmer frühzeitig über marktrelevante Informationen verfügen, damit sie sachgerechte Anlageentscheidungen treffen können“. Somit zeige sich, dass die Ad-hoc-Publizität nicht (mehr) nur das allgemeine Vertrauen in die Kapitalmarktfunktionalität, sondern Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857, 1860; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/ Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 222; a.A.: Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 101. 138 Engelhardt, BKR 2006, 443, 447; Fleischer, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 6 Rn. 52; Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 41; Gennert, Informationshaftung am Sekundärmarkt und Vermögensbindung, 2013, S. 109; Hopt, WM 2013, 101, 107 f.; Klöhn, ZIP 2018, 1632, 1639; Ders., AG 2012, 345, 353 f.; Langenbucher, ZIP 2005, 239, 240 f.; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 220; a.A.: Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/ Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 102. 139 BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1806 Rn. 53 („IKB“). 140 BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1806 Rn. 55 („IKB“).

X. Ad-hoc-Haftung

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auch den Schutz des Anlegers vor Anlageentscheidungen aufgrund unzutreffender Informationsgrundlage bezwecke.141 Dass der Emittent beim Ersatz des Vertragsabschlussschadens auch das allgemeine Marktrisiko trage, würde keine Beschränkung auf die Erstattung der Kursdifferenz rechtfertigen. Denn es sei ein allgemeiner schadensersatzrechtlicher Grundsatz, dass die Gefahr der zufälligen Verschlechterung beim Schädiger liege. Da die aufgrund der allgemeinen Marktrisiken eingetretene Vermögensminderung auch Folge der durch die Informationspflichtverletzung bedingten Anlageentscheidung sei, sei diese somit ebenfalls nach §§ 97, 98 WpHG ersatzfähig.142 Allerdings hat der antragsstellende Anleger die Kausalität der Informationspflichtverletzung für seine Anlageentscheidung zu beweisen, wobei ihm nach der Rechtsprechung des BGH keine Beweiserleichterungen zugutekommen sollen.143 Kann der Anspruchssteller den Nachweis über die Kausalität der Informationspflichtverletzung für seine Anlageentscheidung nicht führen, soll er dennoch den Kursdifferenzschaden geltend machen können. Hier muss er dann lediglich die Kausalität der Ad-hoc-Mitteilug für die Kursdifferenz darlegen.144 Die konkrete Höhe der Kursdifferenz soll dabei auch einer Schätzung nach § 287 ZPO zugänglich sein.145 cc) Stellungnahme Ein jüngeres Urteil des OLG Frankfurt am Main146 zeigt, dass der von der Rechtsprechung geforderte Nachweis der Kausalität der unrichtigen Ad-hoc-Meldung für die Kauf- bzw. Verkaufsentscheidung durchaus geführt werden kann, sodass die Diskussion um die Ersatzfähigkeit des Vertragsabschlussschadens nicht – wie zum Teil angenommen147 – lediglich von theoretischer Natur ist.148 Der Ansicht des BGH, dass im Rahmen der Ad-hoc-Haftung auch der Vertragsabschlussschaden ersetzbar sei, kann jedoch nicht gefolgt werden. Neben den bereits oben genannten Argumenten, spricht dagegen vor allem, dass die Anspruchsberechtigung bei §§ 97, 98 WpHG davon abhängt, dass der Anleger einen

141

BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1806 Rn. 56 f. („IKB“). BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1806 Rn. 58 („IKB“). 143 BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1806 Rn. 61 („IKB“). 144 BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1806 Rn. 67 („IKB“); LG Stuttgart, Urt. v. 24. 10. 2018 – 22 O 101/16, WM 2019, 463, 468. 145 BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1806 Rn. 68 („IKB“). 146 OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 26. 9. 2017 – 11 U 12/16, ZIP 2018, 1632, 1634 ff. („EM.TV“). 147 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 124. 148 Darauf hinweisend auch: Klöhn, ZIP 2018, 1632, 1638. 142

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Kursschaden erlitten hat.149 Wäre auch die irrtumsbedingte Anlageentscheidung im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG als ersatzfähiger Schaden anzusehen, müsste es darauf aber nicht ankommen. Denn dieser Schaden wäre bei einer Informationspflichtverletzung auch unabhängig von einem Kursschaden gegeben. Dass ein Kursschaden Voraussetzung für die Geltendmachung des Schadensersatzes ist, folgt bei § 97 Abs. 1 Nr. 1 und § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG daraus, dass dort der Anleger zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens der tatsächlichen Umstände weiterhin Inhaber der Papiere sein muss. Es kann hier daher nur um den Ersatz des Schadens gehen, den der Erwerber dadurch erleidet, dass bei Bekanntwerden der tatsächlichen Umstände der Börsenpreis fällt.150 Würde man auf die falsche Anlageentscheidung als Schaden abstellen, müsste es ausreichen, wenn die Aktien nach dem Unterlassen der Veröffentlichung einer Ad-hoc-Meldung bzw. nach Veröffentlichung einer unwahren positiven Ad-hoc-Meldung erworben wurden. Bei einem Abfall des Börsenkurses aufgrund allgemeiner Marktentwicklungen, hat einen Vertragsabschlussschaden aber auch derjenige, der bei Bekanntwerden der wahren Umstände nicht mehr Inhaber der Wertpapiere ist. Man kann dem nicht entgegenhalten, dass der Kursabfall bei Bekanntwerden der wahren Umstände regelmäßig nicht dem Kursdifferenzschaden entspricht, sondern auch den Kollateralschaden aufgrund des durch die Ad-hoc-Pflichtverletzung verursachten Reputationsverlusts umfasst.151 Dem ist zwar zuzustimmen, jedoch ändert dies nichts an dem Umstand, dass der Kursabfall bei Bekanntwerden der wahren Umstände jedenfalls auch den Kursdifferenzschaden beinhaltet und diesen nur erleidet, wer seine Aktien nicht vorher veräußert hat. Auf die Ersatzfähigkeit des Kollateralschadens ist sogleich gesondert einzugehen. Auch § 97 Abs. 1 Nr. 2 WpHG zielt auf den Kursdifferenzschaden und nicht den Vertragsabschlussschaden ab. Denn bei der unterlassenen Veröffentlichung einer positiven Insiderinformation kann nur derjenige Schadensersatz verlangen, der die Aktien vor dem Beginn der Veröffentlichungspflicht152 erworben und nach dem erstmaligen pflichtwidrigen Unterlassen der Veröffentlichung, aber vor dem Bekanntwerden der Insiderinformation, veräußert hat.153 Hier folgt vor allem aus dem Erfordernis des Erwerbs vor Beginn der Veröffentlichungspflicht, dass die Vorschrift einen Kursdifferenzschaden voraussetzt. In diesem Fall kann der Anleger nämlich den ihm eigentlich zustehenden Kursgewinn nicht realisieren. Wenn der Anleger allein vor einer falschen Verkaufsentscheidung aufgrund des Informationspflichtverstoßes geschützt werden sollte, müsste es auch ausreichen, wenn der Anleger die 149

In diese Richtung auch: Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 128. 150 Ähnlich: Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857, 1860; Seulen, in: Habersack/ Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 121. 151 Siehe zum Kollateralschaden: Klöhn, ZIP 2015, 53, 55. 152 Siehe dazu oben bei B.X.2.a)aa). 153 Siehe dazu oben bei B.X.2.a)aa).

X. Ad-hoc-Haftung

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Aktien erst nach dem Entstehen der Veröffentlichungspflicht und vor dem Bekanntwerden der Insiderinformation erworben hat. Man könnte dem entgegenhalten, dass auch demjenigen, der nach Entstehen der Veröffentlichungspflicht erworben und vor dem Bekanntwerden der Insiderinformation wieder veräußert hat, der Kursgewinn entgeht. Allerdings lässt dies unberücksichtigt, dass der Erwerber in dieser Konstellation die Aktien bereits um die Kursdifferenz zu niedrig erworben hat, sodass ihm deshalb insgesamt kein Kursdifferenzschaden entsteht. In seiner Verkaufsentscheidungsfreiheit wäre er dennoch verletzt worden. § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG setzt voraus, dass der Anleger die Aktien vor der Veröffentlichung einer unwahren negativen Ad-hoc-Meldung erworben und vor dem Bekanntwerden der wahren Umstände wieder veräußert hat. Hieraus lassen sich keine Rückschlüsse ziehen, ob die Norm lediglich den Ersatz des Kursdifferenzschadens oder auch des Vertragsabschlussschadens bezweckt. Denn derjenige, der die Aktien erst nach Veröffentlichung der falschen Ad-hoc-Meldung erwirbt, erleidet weder einen Kursdifferenzschaden, noch kann die Fehlinformation kausal für seine Veräußerung gewesen sein, da er ja schon in deren Kenntnis die Aktien erworben hat. Ebenso erleidet derjenige keinen Kursschaden, der beim Bekanntwerden der wahren Umstände weiterhin Inhaber der Aktien ist. Gleichzeitig kann aber ab Bekanntwerden der wahren Umstände die falsche Ad-hoc-Meldung auch nicht mehr kausal für die Veräußerung sein. Da jedoch, wie gezeigt, die §§ 97 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 und 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG auf einen Kursdifferenzschaden und nicht auf den Schaden einer irrtumsbedingten Kauf- bzw. Verkaufsentscheidung abstellt, muss man nach der Gesetzessystematik davon ausgehen, dass dies auch für § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG zu gelten hat.154 Da es unverständlich wäre, weshalb der Vertragsabschlussschaden nur in solchen Fällen zu ersetzen ist, in denen den Anlegern ein Kursschaden entsteht, in sonstigen Fällen aber nicht, ist daher entgegen den Ausführungen des BGH im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG nur der Kursdifferenzschaden als ersatzfähig anzusehen.155 b) Kollateralschaden Bereits angesprochen wurde, dass der Kursverfall zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens der wahren Umstände neben dem Kursdifferenzschaden auch den Kollateralschaden beinhaltet. Als Kollateralschaden wird der Kursverlust bezeichnet, der darauf zurückzuführen ist, dass der Kapitalmarkt den Vermögensverlust durch auf der Informationspflichtverletzung beruhenden Schadensersatzklagen oder Buß-

154

Ähnlich: Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857, 1861. Ähnlich: Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 128. 155

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

geldzahlungen einpreist und zudem allgemein die Reputation des Emittenten leidet.156 Überwiegend wird dieser Schaden im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG als ersatzfähig angesehen, da er ebenfalls durch die Ad-hoc-Pflichtverletzung verursacht wurde.157 Dagegen spricht jedoch, dass die § 97 Abs. 1 Nr. 1 und § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG neben der Inhaberschaft zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens der wahren Umstände auch voraussetzen, dass der Anleger die Aktien nach der Informationspflichtverletzung erworben hat. Der Kollateralschaden entsteht jedoch allen, die zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens der wahren Umstände Inhaber der Aktien sind.158 Es wäre daher nicht nachvollziehbar, weshalb lediglich diejenigen, die nach der Informationspflichtverletzung ihre Aktien erworben haben, diesen Schaden geltend machen können sollen.159 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass prozentual der Kollateralschaden über den Kursdifferenzschaden hinausgehen kann.160 Des Weiteren spricht gegen eine Ersatzfähigkeit des Kollateralschadens, dass die Anspruchsberechtigung im Fall des § 97 Abs. 1 Nr. 2 und § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG voraussetzt, dass die Wertpapiere vor dem Bekanntwerden der wahren Umstände veräußert wurden.161 Einen Kollateralschaden erleidet jedoch nur, wer zu diesem Zeitpunkt noch Inhaber der Aktien ist. Bei § 97 Abs. 1 Nr. 2 und § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist daher ausgeschlossen, dass auch der Kollateralschaden geltend gemacht werden kann. Die Systematik spricht daher dafür, dass dies auch im Rahmen der § 97 Abs. 1 Nr. 1 und § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG gilt. Problematisch an dem Ausschluss des Kollateralschadens ist, dass dies eine Rückwärtsinduktion von der Kursbewegung unmittelbar nach Bekanntwerden der wahren Umstände auf den nach §§ 97, 98 WpHG ersatzfähigen Schaden er-

156 LG Stuttgart, Urt. v. 24. 10. 2018 – 22 O 101/16, WM 2019, 463, 471; Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 49a; Klöhn, ZIP 2015, 53, 55; Klöhn/Rothermund, ZBB 2015, 73, 76 f. 157 LG Stuttgart, Urt. v. 24. 10. 2018 – 22 O 101/16, WM 2019, 463, 471; Beschl. v. 27. 10. 2017 – 22 O 348/16, WM 2018, 667, 674 Rz. 73; Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 49a f.; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 373; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 132. 158 Klöhn, ZIP 2015, 54, 58; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 134; Wagner, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2020, § 826 BGB Rn. 121. 159 Klöhn, ZIP 2015, 54, 58; Wagner, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2020, § 826 BGB Rn. 121. 160 Zu dem jeweiligen Anteil am Kursverfall siehe: LG Stuttgart, Urt. v. 24. 10. 2018 – 22 O 101/16, WM 2019, 463, 471; Beschl. v. 27. 10. 2017 – 22 O 348/16, WM 2018, 667, 675 Rz. 75; Klöhn, ZIP 2015, 54, 55; Klöhn/Rothermund, ZBB 2015, 73, 77; Wagner, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2020, § 826 BGB Rn. 121. 161 Siehe hierzu unter B.X.2.a)bb) und B.X.2.b)bb).

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schwert.162 Allerdings führt die Berechnung des Schadens aufgrund der Rückwärtsinduktion ohne gesonderte Berücksichtigung des Kollateralschadens ohnehin zu unbilligen Ergebnissen. Während dies nämlich im Fall des § 97 Abs. 1 Nr. 1 und § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG eine Vergrößerung des Anspruchs zur Folge hat, führt dies bei § 97 Abs. 1 Nr. 2 und § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG zu einer Schmälerung des Anspruchs, da der Kollateralschaden in diesen Fällen den Kursanstieg nach Bekanntwerden der wahren Umstände dämpfen wird.163 Eine Gleichstellung der Anspruchsberechtigten kann daher nur erreicht werden, wenn im ersten Fall der Kollateralschaden abgezogen und im zweiten Fall der Kollateralschaden hinzugerechnet wird.164 Da es sich bei der Rückwärtsinduktion ohnehin nur um eine Hilfsgröße zur Schätzung des Schadens handelt,165 steht dem nicht entgegen, dass auch der abzuziehende bzw. zu addierende Kollateralschaden nur geschätzt werden kann.

XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht Ein Konflikt zum aktienrechtlichen Kapitalschutz kann sich auch bei Ansprüchen der Aktionäre aus allgemeinem Deliktsrecht ergeben, da die Aktiengesellschaft gem. § 31 BGB analog für deliktische Handlungen ihrer Organe haftet.166 Dabei ist wiederum erforderlich, dass diese Schadensersatzansprüche einen Bezug zur Aktionärsstellung des Geschädigten aufweisen. Dies kommt vor allem bei fehlerhafter Kapitalmarktinformation in Betracht. 1. Haftung wegen sittenwidriger Schädigung Eine deliktische Haftung der Aktiengesellschaft kann sich bei fehlerhafter Kapitalmarktinformation vor allem aus §§ 826, 31 BGB ergeben. a) Haftungsgrund Eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB setzt eine sittenwidrige Schädigung voraus. Die Sittenwidrigkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH bei der vorsätzlichen unlauteren Beeinflussung des Anlegerpublikums durch grob unrichtige Ad-hoc162

Nach Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 139 ist dies „in der Regel nicht möglich“; zu Berechnungsalternativen siehe aber: Klöhn/Rothermund, ZBB 2015, 73, 80 ff. 163 Klöhn/Rothermund, ZBB 2015, 73, 77. 164 Für eine Zurechnung bei § 97 Abs. 1 Nr. 2 und § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG auch: Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 141. 165 Hierzu: BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2454 („EM.TV“); Maier-Reimer/Webering, WM 2002, 1857, 1862. 166 Zur Anwendung des § 31 BGB analog bei der AG: Arnold, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2018, § 31 BGB Rn. 3; Weick, in: Staudinger, 2005, § 31 BGB Rn. 42.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Mitteilungen indiziert, wobei jedoch stets eine Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen ist.167 Jedenfalls bei Hinzutreten eigennütziger Motive ist die Sittenwidrigkeit zu bejahen.168 Die gleichen Grundsätze müssen auch für die Verbreitung falscher Informationen außerhalb von Ad-hoc-Meldungen gelten.169 Dabei ist jedoch zu prüfen, ob solche Mitteilungen geeignet waren, den Börsenpreis zu beeinflussen, da es andernfalls am Schädigungsvorsatz fehlen wird.170 Auch das Unterlassen einer gebotenen Ad-hoc-Meldung kann grundsätzlich eine sittenwidrige Schädigung darstellen. Allein die Verletzung der Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 MAR kann dafür jedoch noch nicht ausreichen, da das Merkmal der Sittenwidrigkeit ein besonderes Maß an Verwerflichkeit voraussetzt. So ist die Sittenwidrigkeit des Unterlassens einer Ad-hoc-Meldung nur zu bejahen, wenn eigennützige Motive hinzutreten, direkter Schädigungsvorsatz besteht oder die Veröffentlichungspflicht offensichtlich ist.171 Außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 17 MAR kommt eine sittenwidrige Schädigung durch Unterlassen nicht in Betracht. Würde es sich nämlich um eine kursrelevante Information handeln, läge auch eine Insiderinformation vor. Fehlt es allerdings an der Kursrelevanz, kann man auch keinen Schädigungsvorsatz annehmen. b) Anspruchsinhalt Nach der hier vertretenen Ansicht kann der Anleger aufgrund der §§ 97, 98 WpHG nicht den Vertragsabschlussschaden geltend machen, da die in den §§ 97, 98 WpHG beschriebenen Anspruchsvoraussetzungen nur im Zusammenhang mit dem Kursdifferenzschaden sinnvoll sind.172 Da § 826 BGB solche speziellen Voraussetzungen nicht aufstellt, sind hier keine Einschränkungen hinsichtlich des ersatzfä-

167

BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670 f. („Infomatec II“); Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 402/02, NJW 2004, 2971, 2972 („Infomatec III“); Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1803 Rn. 28 („IKB“). 168 Folglich bejaht bei: BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670 f. („Infomatec II); Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 402/02, NJW 2004, 2971, 2972 („Infomatec III“); so auch: Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 34; Hellgardt, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 161. 169 Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 35; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 294. 170 Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 35 in Fn. 94. 171 Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 37; Hellgardt, in: Assmann/ Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 162; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 452 f.; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 243. 172 Siehe hierzu unter B.X.4.a)cc).

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higen Schadens zu machen. Auch der Vertragsabschlussschaden stellt daher einen nach § 826 BGB ersatzfähigen Schaden dar.173 Besteht der Schaden im Kauf der Aktien, so ist der Anspruch auf Zahlung des Erwerbspreises Zug um Zug gegen Übertragung der Aktien gerichtet, sofern der Anleger die Aktien noch hält.174 Hat der Erwerber die Aktien zwischenzeitlich veräußert, kann er die Differenz zwischen Erwerbspreis und Veräußerungspreis verlangen.175 Besteht der Schaden im Verkauf der Aktien, so muss die Gesellschaft dem geschädigten Anleger die verkauften Aktien Zug um Zug gegen Herausgabe des Veräußerungserlöses beschaffen.176 Besteht der nachgewiesene Schaden hingegen lediglich im Verkauf zum falschen Zeitpunkt, ist der Schadensersatz auf die Erstattung der Differenz des hypothetischen zum tatsächlichen Verkaufspreis gerichtet.177 Hat der Anleger aufgrund der Schädigungshandlung vom geplanten Verkauf Abstand genommen, so kann er den hypothetischen Verkaufspreis zum geplanten Verkaufstermin unter Hinwegdenken der Informationspflichtverletzung Zug um Zug gegen Überlassung der Aktien verlangen.178 Hat er die Aktien zwischenzeitlich

173

BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 402/02, NJW 2004, 2971, 2972 („Infomatec III“); Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 164; Mülbert/ Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 245; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 179; Wagner, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2020, § 826 BGB Rn. 120 Zimmer/ Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 142. 174 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2451 („EM.TV“); Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 131; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 466; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/ Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 245; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 179; Wagner, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2020, § 826 BGB Rn. 120; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/ Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 142. 175 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 131; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 466; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 245; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 179; Wagner, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2020, § 826 BGB Rn. 120; Zimmer/ Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 142. 176 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 132; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 142. 177 Sethe, in: Assmann/Schneider, 6. Aufl. 2012, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 153. 178 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2453 unter II.3. („EM.TV“); Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 48; Möllers/Leisch, in: KKWpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 467; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 181.

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verkauft, kann er die Differenz dieses Preises zu seinem erzielten Verkaufspreis verlangen.179 Alternativ kann der Geschädigte jedoch auch im Rahmen des § 826 BGB den Kursdifferenzschaden ersetzt verlangen.180 Dieser besteht in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Transaktionspreis und dem Preis, der sich bei ordnungsgemäßer Kapitalmarktinformation ergeben hätte. c) Anspruchsberechtigte Anspruchsberechtigt sind diejenigen, die durch die sittenwidrige Handlung einen Schaden erlitten haben. Bei der Anspruchsberechtigung ist danach zu unterscheiden, ob der Anleger den Vertragsabschlussschaden oder den Kursdifferenzschaden geltend macht. aa) Vertragsabschlussschaden Bei Geltendmachung des Vertragsabschlussschadens sind diejenigen anspruchsberechtigt, die ihre Aktien aufgrund der falschen oder unterlassenen Kapitalmarktinformation gekauft oder verkauft haben. Im Fall der Verbreitung einer falschen positiven Information oder des Unterlassens einer negativen Meldung sind dies diejenigen, die Aktien nach der Verbreitung bzw. dem Unterlassen und vor dem Bekanntwerden, der wahren Umstände erworben haben. Anders als bei §§ 97 Abs. 1 Nr. 1, 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG ist nicht erforderlich, dass die Anleger beim Bekanntwerden der wahren Umstände noch Inhaber der Aktien sind. Sinkt nämlich der Börsenkurs zwischen Erwerb und Verkauf aufgrund sonstiger Umstände, hat auch derjenige einen Vertragsabschlussschaden, der die Aktien vor dem Bekanntwerden der wahren Umstände verkauft hat.181 Bei der Verbreitung einer falschen negativen Information oder beim Unterlassen einer positiven Meldung, sind diejenigen anspruchsberechtigt, die Aktien nach der Schädigungshandlung und vor Bekanntwerden der wahren Umstände veräußert haben. Anders als bei § 97 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ist nicht erforderlich, dass die Aktien bereits vor dem Entstehen der Insiderinformation, bzw. vor Beginn der Veröffentlichungspflicht, erworben wurden. Denn entscheidend für den Vertragsabschluss179

Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 48; Möllers/Leisch, in: KKWpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 467; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 181. 180 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2453 f. („EM.TV“); Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c Rn. 55; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 164; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 469; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 245; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 142. 181 Siehe hierzu unter B.X.4.a)cc).

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schaden ist nur, dass die Aktien aufgrund der unterlassenen Veröffentlichung verkauft wurden.182 Im Vergleich zu § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG bestehen keine Unterschiede in der Anspruchsberechtigung. Anspruchsberechtigt sind ferner auch solche Aktionäre, die aufgrund der Schädigungshandlung vom fest beabsichtigten Verkauf oder Kauf abgesehen haben, da § 826 BGB anders als die §§ 97, 98 WpHG kein Transaktionserfordernis vorsieht.183 Ein Schaden ergibt sich hier für denjenigen, der aufgrund einer falschen oder einer unterlassenen Meldung vom Kauf der Wertpapiere abgesehen hat. Der Schaden besteht dabei in verpassten allgemeinen Kursanstiegen. Einen Schaden hat auch derjenige, der aufgrund einer falschen oder unterlassenen Meldung vom Verkauf abgesehen hat, wenn der Kurs unabhängig von der Informationspflichtverletzung weiter sinkt. In allen Konstellationen sind jedoch nur diejenigen Anleger anspruchsberechtigt, die nachweisen können, dass die Schädigungshandlung für ihre Kaufs- oder Verkaufsentscheidung kausal war.184 Beweiserleichterungen kommen den Anlegern dabei nicht zugute. Allenfalls bei falschen positiven Ad-hoc-Mitteilungen soll im Einzelfall der Nachweis einer Anlagestimmung für den Anscheinsbeweis der Kausalität zulässig sein.185 Die Ansprüche knüpfen an den Kauf oder Verkauf von Aktien und somit an die künftige oder frühere Aktionärsstellung an. Ein aktionärsspezifischer Zusammenhang ist daher gegeben. Dies gilt jedoch nicht in dem Fall, dass der Anleger aufgrund der schädigenden Handlung vom Kauf der Aktien abgesehen hat. Hier besteht ein Zusammenhang nur damit, dass der Geschädigte gerade nicht Aktionär geworden ist. bb) Kursdifferenzschaden Macht der geschädigte Anleger den Kursdifferenzschaden geltend, entspricht die Anspruchsberechtigung derjenigen bei §§ 97, 98 WpHG.186 Wie oben ausgeführt,

182

Siehe hierzu unter B.X.4.a)cc). BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2453 („EM.TV“); Fleischer, ZIP 2005, 1805, 1808; Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 55; Möllers/ Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 430, 467; a.A. hinsichtlich des unterlassenen Kaufs von Aktien: Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 182. 184 BGH, Urt. v. 3. 3. 2008 – II ZR 310/06, NZG 2008, 386, 387 („ComROAD VIII“ – mit Nachweisen zu den weiteren ComROAD-Urteilen); OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 26. 9. 2017 – 11 U 12/16, ZIP 2018, 1632, 1634 unter II.1.d). 185 BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 218/03, NJW 2004, 2664, 2667 unter III.2.a)cc) („Infomatec I“); OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 26. 9. 2017 – 11 U 12/16, ZIP 2018, 1632, 1634 unter II.1.d). 186 Siehe hierzu unter B.X.2. 183

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regeln die Vorschriften nämlich die Fälle, in denen den Anlegern ein Kursdifferenzschaden entstehen kann.187 So ist bei der Verbreitung einer falschen positiven Information oder dem Unterlassenen einer negativen Meldung zusätzlich erforderlich, dass der Anleger zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens noch Inhaber der Aktien ist. Im Fall des Unterlassens der Veröffentlichung einer positiven Insiderinformation ist zusätzlich erforderlich, dass der Aktionär die Aktien schon vor dem Entstehen der Insiderinformation erworben hat, da andernfalls sein Kursdifferenzschaden durch den Kursvorteil beim Erwerb ausgeglichen wird. Bei der Veröffentlichung einer falschen negativen Information bestehen keine Unterschiede in der Anspruchsberechtigung im Vergleich zum Vertragsabschlussschaden. Die Rechtsprechung fordert auch bei der Geltendmachung des Kursdifferenzschadens im Rahmen von § 826 BGB, anders als bei §§ 97, 98 WpHG,188 dass die Anspruchssteller die Kausalität der Informationspflichtverletzung für die Kaufentscheidung nachweisen.189 Dagegen spricht jedoch, dass der Eintritt eines Kursdifferenzschadens voraussetzt, dass der Anleger die Aktien unabhängig von der Informationspflichtverletzung erworben oder veräußert hätte, aber der Kauf zu einem zu hohen bzw. der Verkauf zu einem zu niedrigen Preis stattgefunden hat. Bei einem Kauf oder Verkauf an der Börse genügt deshalb, dass die Informationspflichtverletzung nachweislich den Börsenkurs beeinflusst hat.190 Die Kausalität der Informationspflichtverletzung für die Kaufentscheidung würde aber gerade einen Kursdifferenzschaden ausschließen. In diesem Fall hätte der Anleger die Aktien nämlich nicht zu teuer gekauft oder zu billig verkauft, sondern er hätte eben überhaupt keine Transaktion getätigt. Der Anleger müsste also eigentlich umgekehrt beweisen, dass die Informationspflichtverletzung für seine Kauf- oder Verkaufsentscheidung gerade nicht ursächlich war. Ein solcher Beweis wird in aller Regel nur sehr schwer möglich sein. Man wird diesen Nachweis allerdings auch nur dann verlangen müssen, wenn der Vertragsabschlussschaden ausnahmsweise geringer als der Kursdifferenzschaden ist. Im umgekehrten Fall kann der Kursdifferenzschaden jedenfalls als Mindestschaden geltend gemacht werden.191 Auch wenn sich nicht feststellen lässt, ob die Informationspflichtverletzung kausal oder nicht kausal für die Anlageentscheidung war, ist nämlich in jedem Fall eine der beiden Alternativen gegeben.

187 188 189

II“). 190

Siehe hierzu unter B.X.4.a)cc). BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1807 Rz. 67(„IKB“). BGH, Beschl. v. 28. 11. 2005 – II ZR 246/04, NZG 2007, 346, 347 Rz. 9 („ComROAD

Fleischer, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 6 Rn. 25; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 142; Möllers/Leisch, in: KKWpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 478; Wagner, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2020, § 826 BGB Rn. 121; Ders., ZGR 2008, 495, 528 f. 191 Ist der Vertragsabschlussschaden geringer, gilt entsprechendes für die Geltendmachung des Vertragsabschlussschadens.

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Man könnte jedoch für die Geltendmachung des Kursdifferenzschadens fordern, dass der Anleger zusätzlich nachweisen muss, dass die Fehlinformation ihn dazu veranlasst hat, ein höheres Kaufangebot abzugeben bzw. ein niedrigeres Verkaufsangebot anzunehmen. Bei einem Erwerb an der Börse kommt es hierauf allerdings nicht an. Selbst wenn der Anleger überhaupt keine Kenntnis von der Insiderinformation hatte, war die unerlaubte Handlung, wenn sie den Börsenkurs beeinflusst hat, kausal dafür, dass der Anleger einen Kursschaden erlitten hat.192 Rechtfertigen ließe sich die Einschränkung, dass auch bei Geltendmachung des Kursdifferenzschadens eine Einwirkung auf die konkrete Willensbildung stattgefunden haben muss, daher allein mit der normativen Erwägung, dass die Haftung aus dem offenen Tatbestand des § 826 BGB bei Kapitalmarktverstößen nicht zu sehr ausgeweitet werden soll.193 Dies überzeugt indes nicht, da die Haftung aus § 826 BGB ohnehin nur bei besonders gravierenden, vorsätzlichen Verstößen gegen die Kapitalmarktinformationspflichten, bei denen die Handelnden bewusst die Schädigung der Anleger aus eigennützigen Motiven in Kauf nehmen, eingreift. Eine restriktive Handhabung erfolgt also bereits beim Merkmal der sittenwidrigen Schädigung. Liegt eine solche aber vor, wäre es nicht gerechtfertigt, den Anlegern, die aufgrund einer solchen Handlung einen Schaden erlitten haben, den Ersatz zu verwehren.194 d) Anspruchsgegner Der Anspruch aus § 826 BGB richtet sich gem. § 31 BGB analog gegen die Aktiengesellschaft, sodass ein Konflikt mit dem Grundsatz des Kapitalschutzes bestehen kann, wenn deren Organe eine der oben beschriebenen Schädigungshandlungen vornehmen.195 Auch bei einer Verletzung der Kapitalmarktinformationspflichten durch sonstige leitende Angestellte kann es zu einer Haftung der Gesellschaft kommen, da auch diesen eine ausreichende Repräsentationsfunktion zukommt bzw. die Gesellschaft für den Organisationsmangel haftet.196 e) Verhältnis zur Haftung nach §§ 97, 98 WpHG Vor Einführung der spezialgesetzlichen Ad-hoc-Haftung wurde die Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen auf §§ 826, 31 BGB gestützt. So ergingen auch die 192 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 142; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 478; Wagner, ZGR 2008, 495, 529. 193 So die Argumentation bei: BGH, Beschl. v. 28. 11. 2005 – II ZR 246/04, NZG 2007, 346, 347 Rz. 8 („ComROAD II“). 194 Ähnlich auch: Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 166; Leuschner, ZIP 2008, 1050, 1054 f. 195 Fleischer, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 6 Rn. 57 f.; Möllers/ Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 422; Mülbert/Steup, in: Habersack/ Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 241. 196 Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 423.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

bisherigen Entscheidungen des BGH zum Verhältnis der Haftung zum Kapitalerhaltungsgrundsatz ausschließlich zu §§ 826, 31 BGB.197 Nach Einführung der §§ 97, 98 WpHG ist ein Rückgriff auf die Haftung nach §§ 826, 31 BGB für falsche oder unterlassene Ad-hoc-Mitteilungen grundsätzlich überflüssig, da die Anspruchsvoraussetzungen der spezialgesetzlichen Regelungen niedriger sind.198 Gem. § 97 Abs. 4 und § 98 Abs. 4 WpHG verdrängt die spezialgesetzliche Ad-hoc-Haftung weitergehende Ansprüche aus dem Deliktsrecht jedoch nicht. Ein gesonderter Anwendungsbereich der Haftung wegen sittenwidriger Schädigung neben den §§ 97, 98 WpHG verbleibt, wenn man, wie hier vertreten, bei der spezialgesetzlichen Ad-hoc-Haftung nur den Kursdifferenzschaden, nicht aber den Vertragsabschlussschaden als ersatzfähig ansieht.199 Der Anspruch aus §§ 826, 31 BGB kann nämlich auch auf den Vertragsabschlussschaden gerichtet sein.200 Ein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt ferner auch für fehlerhafte Anlegerinformationen außerhalb formeller Ad-hoc-Mitteilungen, da die Haftung nach §§ 97, 98 WpHG dort nicht eingreift.201 Insbesondere bei vorsätzlich falschen Pressemitteilungen oder sonstigen vorsätzlich unrichtigen Äußerungen von Vorständen oder Aufsichtsratsmitgliedern kann eine Haftung der AG nach §§ 826, 31 BGB daher von Bedeutung sein. Ein weiterer bedeutender Anwendungsbereich der Haftung nach § 826 BGB besteht bei Kapitalmarktinformationsverstößen schließlich darin, dass hierdurch eine persönliche Haftung der Vorstandsmitglieder begründet werden kann, während sich die §§ 97, 98 WpHG ausschließlich gegen den Emittenten richten.202 Da es bei einer Inanspruchnahme der Vorstandsmitglieder jedoch nicht zu einem Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz kommen kann, ist dies im Rahmen der vorliegenden Arbeit allerdings nicht relevant.

197 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450 („EM.TV“); Urt. v. 28. 11. 2005 – II ZR 80/04, NZG 2007, 345; Urt. v. 26. 6. 2006 – II ZR 153/05, NZG 2007, 269; Urt. v. 4. 6. 2007 – II ZR 147/05, NJW 2008, 76; Urt. v. 4. 6. 2007 – II ZR 173/05, NZG 2007, 711; Urt. v. 7. 1. 2008 – II ZR 229/05, NZG 2008, 382; Urt. v. 7. 1. 2008 – II ZR 68/06, NZG 2008, 385; Urt. v. 3. 3. 2008 – II ZR 310/06, NZG 2008, 386 („ComROAD-Urteile“). 198 Insbesondere greifen die §§ 97, 98 WpHG nicht nur bei Vorsatz, sondern auch bei grober Fahrlässigkeit, wofür zudem eine widerlegliche Vermutung besteht und es bedarf nicht des Merkmals der Sittenwidrigkeit. 199 Siehe hierzu unter B.X.4. 200 Siehe hierzu unter B.XI.1.b). 201 BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1801 f. Rn. 16 („IKB“); OLG Düsseldorf, Urt. v. 10. 9. 2009 – I-6 U 14/09, BeckRS 2011, 02528 unter II.3.; Buck-Heeb, NZG 2016, 1125, 1125; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 97; Wagner, ZGR 2008, 495, 500. 202 Wagner, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2020, § 826 BGB Rn. 117; Ders., ZGR 2008, 495, 500 f.

XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

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2. Haftung bei unrichtiger Wiedergabe der Gesellschaftsverhältnisse Zudem kommt eine Haftung der Aktiengesellschaft gegenüber ihren Aktionären bei der Verletzung eines Schutzgesetzes im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB in Betracht, wenn das verletzte Gesetz dem Schutz der Aktionäre dient. Als Schutzgesetz zugunsten der Aktionäre anerkannt ist § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG.203 a) Haftungsgrund Demnach kommen Schadensersatzansprüche der Aktionäre in Betracht, wenn die Verhältnisse der Gesellschaft in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand oder in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergegeben oder verschleiert werden. Übersichten über den Vermögensstand sind dabei alle Zusammenstellungen von Zahlenmaterial, die einen Gesamtüberblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens ermöglichen, also insbesondere Bilanzen.204 Auch die Eröffnungsbilanz, der Jahresabschluss, der Lagebericht und der Zwischenabschluss nach § 340a Abs. 3 HGB stellen grundsätzlich Übersichten über den Vermögensstand dar. Aufgrund der ausdrücklichen Subsidiaritätsanordnung fallen diese jedoch nicht in den Anwendungsbereich des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG, sondern sind von § 331 Nr. 1 HGB erfasst.205 Hierbei handelt es sich jedoch ebenfalls um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Aktionäre, sodass falsche Angaben darin ebenfalls zu einer Haftung der AG führen können.206 Nicht nur die Übersichten, sondern auch die Darstellungen müssen sich auf den Vermögensstand beziehen.207 Erfasst sind folglich nur solche Berichte, die den Vermögensstand des Unternehmens so umfassend wiedergeben, dass sie ein Gesamtbild über die wirtschaftliche Lage der Aktiengesellschaft ermöglichen und den

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BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 218/03, NJW 2004, 2664, 2665 unter II.4.a) („Infomatec I“); Hefendehl, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 400 AktG Rn. 7; Meyer, in: Kümpel/ Mülbert/Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 12.388; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 486; Sprau, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 823 BGB Rn. 63. 204 BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 218/03, NJW 2004, 2664, 2665 unter II.4.b) („Infomatec I“); Schaal, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2017, § 400 AktG Rn. 19. 205 Hefendehl, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 400 AktG Rn. 66; Schaal, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2017, § 400 AktG Rn. 20. 206 LG Bonn, Urt. v. 15. 5. 2001 – 11 O 181/00, AG 2001, 484, 486; Knierim/Kessler, in: Leitner/Rosenau, 2017, § 311 HGB Rn. 84; Merkt, in: Baumbach/Hopt, 39. Aufl. 2020, § 331 HGB Rn. 1. 207 BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 218/03, NJW 2004, 2664, 2665 f. unter II.4.b) („Infomatec I“); Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 488; Schaal, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2017, § 400 AktG Rn. 26; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/ Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 129.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Eindruck der Vollständigkeit erwecken.208 Bei Ad-hoc-Meldungen oder ähnlichen Mitteilungen wird dies in der Regel nicht gegeben sein.209 Schließlich fällt auch die unrichtige oder verschleierte Wiedergabe der Gesellschaftsverhältnisse in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unter den Anwendungsbereich des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG. Die Vorträge oder Auskünfte müssen sich dabei nicht auf den Vermögensstand beziehen.210 Eine eigenständige Bedeutung des Anspruchs aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG bzw. § 331 Nr. 1 HGB neben der Haftung aus §§ 826, 31 BGB besteht darin, dass es hier keiner gesonderten Feststellung der Sittenwidrigkeit bedarf. b) Anspruchsberechtigte Die Anspruchsberechtigung entspricht im Wesentlichen der bei §§ 826, 31 BGB, da auch hier diejenigen Aktionäre ersatzberechtigt sind, die aufgrund der Schädigungshandlung einen Vertragsabschlussschaden oder einen Kursdifferenzschaden erlitten haben. Ein Unterschied besteht aber dahingehend, dass das Unterlassen der Wiedergabe der Gesellschaftsverhältnisse, anders als das Unterlassen einer gebotenen Ad-hoc-Mitteilung, nicht zu einer Haftung führt. aa) Vertragsabschlussschaden Bei Geltendmachung des Vertragsabschlussschadens sind diejenigen anspruchsberechtigt, die ihre Aktien aufgrund der falschen Wiedergabe der Gesellschaftsverhältnisse gekauft oder verkauft haben. Wurden die Gesellschaftsverhältnisse fälschlich zu positiv wiedergegeben, sind dies diejenigen, die Aktien nach der Wiedergabe und vor dem Bekanntwerden der wahren Umstände erworben haben. Bei einer zu negativen Wiedergabe der Gesellschaftsverhältnisse, sind diejenigen anspruchsberechtigt, die Aktien nach der falschen Darstellung oder Übersicht und vor Bekanntwerden der wahren Umstände veräußert haben. Anspruchsberechtigt sind ferner, wie bei §§ 826, 31 BGB, auch solche Aktionäre, die aufgrund der Schädigungshandlung vom fest beabsichtigten Verkauf oder Kauf abgesehen haben.211 Beim Absehen vom Kauf der Wertpapiere besteht dabei der 208 BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 218/03, NJW 2004, 2664, 2665 unter II.4.b) („Infomatec I“). 209 Leisch, in: Möllers/Rotter, 2003, § 16 Rn. 51; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/ Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 249; Schaal, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2017, § 400 AktG Rn. 25. 210 Oetker, in: K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 400 AktG Rn. 8; Schaal, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2017, § 400 AktG Rn. 27. 211 Siehe hierzu unter B.XI.1.c)aa).

XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

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Schaden in dem verpassten allgemeinen Kursanstieg. Hat der Aktionär vom Verkauf seiner Aktien abgesehen, hat er einen Schaden, wenn der Kurs aufgrund allgemeiner Umstände weiter sinkt. bb) Kursdifferenzschaden Macht der geschädigte Anleger den Kursdifferenzschaden geltend, entspricht die Anspruchsberechtigung im Wesentlichen derjenigen bei §§ 826, 31 BGB, die wiederum derjenigen bei §§ 97, 98 WpHG gleicht.212 Ein Unterschied besteht nur darin, dass ein Unterlassen keine taugliche Tathandlung ist. Wurden die Gesellschaftsverhältnisse fälschlich zu positiv wiedergegeben, ist somit im Vergleich zum Vertragsabschlussschaden zusätzlich erforderlich, dass der Anleger zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens der wahren Umstände noch Inhaber der Aktien ist. Bei einer zu negativen Wiedergabe bestehen hingegen keine Unterschiede zur Anspruchsberechtigung beim Vertragsabschlussschaden. cc) Aktionärsspezifischer Zusammenhang Ein aktionärsspezifischer Zusammenhang ist hier, mit Ausnahme des Falles, dass der Geschädigte vom Kauf der Aktien abgesehen hat, gegeben, da die Anspruchsberechtigung an den Kauf oder Verkauf von Aktien und somit an die künftige oder frühere Aktionärsstellung anknüpft.213 c) Anspruchsgegner Anspruchsgegner ist auch hier die Aktiengesellschaft, die über § 31 BGB analog für die unerlaubten Handlungen ihrer Organmitglieder haftet.214 d) Anspruchsinhalt Beim Anspruchsinhalt bestehen keine Unterschiede zum Anspruch aus §§ 826, 31 BGB.215 Der geschädigte Aktionär kann auch hier entweder den Vertragsabschlussschaden oder den Kursdifferenzschaden geltend machen.216

212

Siehe hierzu unter B.X.2. Siehe hierzu unter B.XI.1.c)aa). 214 Fleischer, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 6 Rn. 57; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 422; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 247. 215 Siehe hierzu unter B.XI.1.b). 216 Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 492. 213

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

3. Haftung bei Kapitalanlagebetrug Auch § 264a StGB ist als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Aktionäre anerkannt.217 a) Haftungsgrund Die Variante des § 264a Abs. 1 Nr. 2 StGB, also das Angebot, die Einlage auf die Anteile zu erhöhen, kommt bei der Aktiengesellschaft nicht in Betracht, da gem. § 182 Abs. 1 S. 4 AktG eine Kapitalerhöhung nur durch Ausgabe neuer Aktien erfolgen kann. Jedoch ist bei der Aktiengesellschaft die Variante des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB, der Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, einschlägig, da Aktien unter den Begriff der Wertpapiere fallen.218 In diesem Fall kann es somit zu einer Haftung der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären kommen. Tatbestandlich i.S.d. § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB handelt, wer in diesem Zusammenhang in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt. Diese Angaben oder Tatsachen müssen dabei für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung der Beteiligung erheblich sein. Die Tathandlung muss im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Aktien erfolgen. Vertrieb in diesem Sinne ist jede Tätigkeit, die im eigenen oder fremden Namen erfolgt und auf die Veräußerung einer Vielzahl von Anlageobjekten gerichtet ist.219 § 264a StGB ist daher im Rahmen der Sekundärmarktinformation nicht einschlägig.220 Im Zusammenhang mit Aktien kommt ein solcher Vertrieb vor allem bei einem öffentlichen Angebot im Zusammenhang mit der Börsenzulassung, einer Kapitalerhöhung oder einer Umplatzierung in Betracht.221 Prospekt i.S.d. § 264a StGB sind marktbezogene schriftliche Erklärungen, die für die Beurteilung der angebotenen Anlage erhebliche Angaben enthalten oder den Anschein eines solchen Inhalts erwecken. Sie müssen dabei tatsächlich, oder zu217 BGH, Urt. v. 12. 5. 2015 – VI ZR 102/14, NZG 2015, 1432, 1433 Rz. 24; Urt. v. 24. 6. 2014 – VI ZR 560/13, NZG 2014, 949, 950 Rz. 24; Urt. v. 21. 10. 1991 – II ZR 204/90, NJW 1992, 241, 242 f.; Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 218/03, NJW 2004, 2664, 2666 unter II.5. („Infomatec I“); Oulds, in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 11.94. 218 Fischer, 68. Aufl. 2021, § 264a StGB Rn. 6; Heger, in: Lackner/Kühl, 29. Aufl. 2018, § 264a StGB Rn. 3; Park, in: Park, 5. Aufl. 2019, § 264a StGB Rn. 19; Perron, in: Schönke/ Schröder, 30. Aufl. 2019, § 264a StGB Rn. 5. 219 Ceffinato, in: MK-StGB, 3. Aufl. 2019, § 264a StGB Rn. 71; Heger, in: Lackner/Kühl, 29. Aufl. 2018, § 264a StGB Rn. 7; Park, in: Park, 5. Aufl. 2019, § 264a StGB Rn. 25. 220 BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 218/03, NJW 2004, 2664, 2666 unter II.5. („Infomatec I“); Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 67; Möllers/Leisch, in: KKWpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 507. 221 Ähnlich: Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 507.

XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

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mindest dem von ihnen vermittelten Eindruck nach, den Anspruch erheben, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein.222 Liegt ein solcher Prospekt vor, wird jedoch ohnehin die Haftung nach §§ 9, 10 WpPG eingreifen. Nach der hier vertretenen Auffassung gilt dies auch, wenn der Prospekt nicht das Billigungsverfahren nach Art. 20 Prospekt-VO durchlaufen hat, nach anderer Auffassung ist in diesem Fall zumindest die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne einschlägig.223 Aufgrund der geringeren Anspruchsvoraussetzungen der Prospekthaftung, insbesondere hinsichtlich des Verschuldens, ist die Haftung nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 264a StGB für Prospekte bei der Inanspruchnahme der Aktiengesellschaft nur von untergeordneter Bedeutung. Darüber hinaus greift § 264a StGB auch bei Darstellungen und Übersichten über den Vermögensstand. Dieser Begriff entspricht grundsätzlich dem in § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG.224 Allerdings wird der Begriff der Darstellungen hier weiter verstanden, sodass auch mündliche Erklärungen und solche auf Ton- und Bildträgern darunterfallen können, wenn sie entsprechend umfassend sind.225 Insoweit besteht ein eigenständiger Anwendungsbereich. b) Anspruchsberechtigte § 264a StGB ist nur einschlägig, wenn die falschen Angaben vorteilhaft oder die verschwiegenen Tatsachen negativ sind. Dies entspricht der Konstellation bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG.226 Daraus folgt, dass nur diejenigen anspruchsberechtigt sind, die Aktien aufgrund der Veröffentlichung des Werbeträgers erworben haben. Da falsche negative Angaben oder das Verschweigen positiver Tatsachen nicht von § 264a StGB erfasst wird, haben diejenigen, die ihre Aktien deshalb zu einem zu niedrigen Preis veräußert haben, keinen Anspruch.

222

BGH, Urt. v. 17. 11. 2011 – III ZR 103/10, NJW 2012, 758, 759 Rz. 21 („Rupert Scholz“). 223 Siehe hierzu unter B.I.1.b). 224 Fischer, 68. Aufl. 2021, § 264a StGB Rn. 12; Park, in: Park, 5. Aufl. 2019, § 264a StGB Rn. 32. 225 Ceffinato, in: MK-StGB, 3. Aufl. 2019, § 264a StGB Rn. 63; Fischer, 68. Aufl. 2021, § 264a StGB Rn. 12; Heger, in: Lackner/Kühl, 29. Aufl. 2018, § 264a Rn. 10; Momsen/Laudien, in: Leitner/Rosenau, 2017, § 264a StGB Rn. 20; Park, in: Park, 5. Aufl. 2019, § 264a StGB Rn. 32; Perron, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, § 264a StGB Rn. 21. 226 Siehe hierzu unter B.I.1.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

c) Anspruchsgegner Gem. § 31 BGB analog haftet auch hier die Aktiengesellschaft für den Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB.227 d) Anspruchsinhalt Inhaltlich ist der Anspruch auf Ersatz des durch die unerlaubte Handlung verursachten Schadens gerichtet. Es bestehen daher keine Unterschiede zum Anspruchsinhalt nach §§ 826, 31 BGB oder §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 400 AktG, § 311 HGB.228 4. Haftung bei Betrug Auch bei § 263 StGB handelt es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.229 Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB sind im Zusammenhang mit Ansprüchen der Aktionäre gegen ihre Gesellschaft jedoch nur von sehr geringer Bedeutung. Die Verbreitung von falschen Informationen an das Anlegerpublikum stellt zwar häufig eine Täuschung über Tatsachen dar, die zu irrtumsbedingten Vermögensverfügungen der Anleger führt.230 Die Anleger erleiden hierdurch auch einen unmittelbaren Vermögensschaden231 oder zumindest eine schadensgleiche Vermögensgefährdung.232 Es wird jedoch regelmäßig an der Absicht stoffgleicher Bereicherung fehlen. Die stoffgleiche Bereicherung kommt nämlich denjenigen zugute, von denen die getäuschten Anleger die Aktien erwerben oder an die sie diese verkaufen. Diese Marktteilnehmer sind dem Vorstandsmitglied 227 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 158; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 247. 228 Siehe hierzu unter B.XI.1.b) und B.XI.2.d). 229 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 157; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 508; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 250; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 163; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 131. 230 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 157; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 508; Wilga, in: Möllers/ Rotter, 2003, § 12 Rn. 103; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 131. 231 Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 508; Wilga, in: Möllers/Rotter, 2003, § 12 Rn. 103; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 131. 232 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 157; Möllers/Leisch, BKR 2001, 78, 81; Dies., in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 508.

XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

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aber regelmäßig unbekannt, sodass eine diesbezügliche Drittbereicherungsabsicht fernliegt.233 Die Absicht stoffgleicher Drittbereicherung wird man nur annehmen können, wenn die Täuschung im Zusammenhang mit der Veräußerung von Aktien aus einer Kapitalerhöhung oder eigenen Aktien der Gesellschaft erfolgt.234 Das Vorstandsmitglied kann zudem mit der Absicht stoffgleicher Selbstbereicherung handeln, wenn es durch die Falschmeldung beabsichtigt, selbst gehaltene Aktien zu einem besseren Preis zu veräußern.235 Hierbei ist jedoch darauf zu achten, dass die Falschmeldung gerade für die Transaktion mit dem Vorstandsmitglied kausal gewesen sein muss. Insbesondere wenn die Veräußerung mit einigem Abstand zur Falschmeldung erfolgt, kann es daran fehlen. Dass das Vorstandsmitglied auch in diesem Fall von dem weiterhin überhöhten Börsenkurs profitiert, reicht für die Annahme des § 263 StGB nicht aus.236 Ferner kann die Absicht stoffgleicher Bereicherung bei Täuschungen im Zusammenhang mit einem Unternehmensverkauf vorliegen, da dem täuschenden Vorstandsmitglied hier, anders als bei anonymen Kapitalmarkttransaktionen, der Veräußerer bekannt ist.237 Für die Haftung aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht neben der Haftung aus §§ 826, 31 BGB jedoch kein eigenständiger Anwendungsbereich. Liegt nämlich ein vorsätzlicher Betrug vor, der notwendigerweise auch Eigen- oder Drittbereicherungsabsicht voraussetzt, ist in jedem Fall auch eine sittenwidrige Schädigung anzunehmen. Die Haftung nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB soll daher hier nicht vertieft behandelt werden.

233 BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 218/03, NJW 2004, 2664, 2666 unter II.6. („Infomatec I“); Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 66; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 251; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 163; Wolf/Wink, in: Meyer/Veil/Rönnau, 2018, § 31 Rn. 715 Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 131. 234 Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 510; Sethe, in: Assmann/Schneider, 6. Aufl. 2012, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 134; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 163; Zieschang, in: Park, 5. Aufl. 2019, § 263 StGB Rn. 109; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 131. 235 Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 251; Sethe, in: Assmann/Schneider, 6. Aufl. 2012, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 134; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 163; Wilga, in: Möllers/Rotter, 2003, § 12 Rn. 105; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 131; a.A.: Zieschang, in: Park, 5. Aufl. 2019, § 263 StGB Rn. 110. 236 In diese Richtung wohl auch: Zieschang, in: Park, 5. Aufl. 2019, § 263 StGB Rn. 110. 237 Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 510; Mülbert/ Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 251; Wilga, in: Möllers/Rotter, 2003, § 12 Rn. 105.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

5. Haftung bei Marktmanipulation Eine Haftung der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Markmanipulation kommt nicht in Betracht, da es sich bei Art. 15 MAR nicht um ein Schutzgesetz zugunsten der Aktionäre handelt.238 Dies folgt schon aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in den §§ 97, 98 WpHG nur für Verstöße gegen Art. 17 MAR eine Schadensersatzpflicht normiert hat. Im Umkehrschluss war dies bei Art. 15 MAR gerade nicht gewollt.239 Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB bei einem Verstoß gegen Art. 15 MAR ist auch nicht aufgrund der Vorgaben des Art. 4 Abs. 3 EUV geboten.240 Ein Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation ist bereits nach § 120 Abs. 15 Nr. 2, Abs. 18 WpHG bußgeldbewehrt und stellt unter den Voraussetzungen des § 119 Abs. 1 WpHG zudem eine Straftat dar. Ferner bestehen verwaltungsrechtliche Sanktionsmaßnahmen nach § 6 Abs. 6 – 9 WpHG sowie §§ 35 – 36a KWG und es erfolgt eine Bekanntmachung von Verstößen nach § 125 WpHG. Das Effektivitätsgebot des Art. 4 Abs. 3 EUV gebietet daneben nicht zwingend die Einführung auch zivilrechtlicher Haftungsvorschriften.241 Nach Ansicht des EuGH haben die nationalen Gesetzgeber im Hinblick auf die Marktmissbrauchs-RL, die durch die MAR ersetzt wurde, ausdrücklich einen „weiten Spielraum bei der Wahl der Sanktionen für Verstöße.“242 Die MAR gibt in Art. 30 ff. nur bestimmte verwaltungsrechtliche Mindestsanktionen vor. Da sie im Gegensatz zu Art. 35a Rating-VO, Art. 11 PRIIP-VO oder Art. 11 Prospekt-VO eine zivilrechtliche Haftung aber gerade nicht vorschreibt, ist hieraus der Schluss zu ziehen, dass es bewusst der Entscheidung der nationalen Gesetzgeber überlassen wurde, inwiefern diese eine solche einführen.243 238 Cless, Unionsrechtliche Vorgaben für eine zivilrechtliche Haftung bei Marktmissbrauch, S. 169 ff.; Fleischer, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, § 6 Rn. 15; Horcher, in: Drinhausen/ Eckstein, 3. Aufl. 2018, § 22 Rn. 76; Mülbert, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, Art. 15 VO Nr. 596/2014 Rn. 45; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 290; Oulds, in: Kümpel/Mülbert/ Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 11.90; Schmolke, in: Klöhn, 2018, Art. 15 MAR Rn. 135; Zimmer/Bator, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, Art. 15 MAR Rn. 14; zur Vorgängernorm des § 20a WpHG: BGH, Urt. v. 13. 12. 2011 – XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1802 Rz. 19 ff. („IKB“). 239 In diese Richtung auch: Schmolke, in: Klöhn, 2018, Art. 15 MAR Rn. 88; Zimmer/Bator, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, Art. 15 MAR Rn. 14. 240 Dies aber befürwortend: Hellgardt, AG 2012, 154, 165; Poelzig, ZGR 2015, 801, 829. 241 Cless, Unionsrechtliche Vorgaben für eine zivilrechtliche Haftung bei Marktmissbrauch, S. 169 ff.; Mülbert, Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, Art. 15 VO Nr. 596/2014 Rn. 48; Schmolke, in: Klöhn, 2018, Art. 15 MAR Rn. 93; Ders., NZG 2016, 721, 727; Wagner, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2020, § 823 BGB Rn. 579; Zimmer/Bator, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, Art. 15 MAR Rn. 13. 242 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215, 217 Rz. 41 („Hirmann“). 243 Mülbert, Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, Art. 15 VO Nr. 596/2014 Rn. 48; Schmolke, in: Klöhn, 2018, Art. 15 MAR Rn. 83 f., Ders., NZG 2016, 721, 723; Wolf/Wink, in:

XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

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Verstöße gegen das Verbot der Marktmanipulation führen somit nur unter den Voraussetzungen des §§ 826, 31 BGB zu einer Haftung der Gesellschaft.244 Es gelten insoweit die obigen Ausführungen zur Haftung wegen sittenwidriger Schädigung.245 6. Haftung für Finanzberichte Die §§ 114 ff. WpHG sehen für Inlandsemittenten von Wertpapieren Pflichten zur Veröffentlichung von Finanzberichten vor. Eine Haftung für Verstöße käme in diesem Zusammenhang in Betracht, wenn die §§ 114 ff. WpHG als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren sind. Zu einer Haftung der Gesellschaft käme es dabei auch ohne Heranziehung des § 31 BGB, da diese selbst Adressat der §§ 114 ff. WpHG ist.246 Die Schutzgesetzqualität der §§ 114 ff. WpHG ist umstritten.247 Dagegen spricht, dass bei Verstößen gegen die Ad-hoc-Pflicht eine Haftung nach §§ 97, 98 WpHG ausdrücklich angeordnet ist. Daraus ist der Umkehrschluss zu ziehen, dass der Gesetzgeber eine Haftung für die Verletzung der Regelpublizität nach §§ 114 ff. WpHG gerade nicht einführen wollte.248 Ferner würde hierbei auch bereits für einfache Fahrlässigkeit gehaftet, was zu einem Wertungswiderspruch im Vergleich zu §§ 97 Abs. 2, 98 Abs. 2 WpHG führen würde.249 Zudem stehen die Anleger auch bei Ablehnung der Schutzgesetzeigenschaft der §§ 114 ff. WpHG nicht völlig schutzlos. Da die Finanzberichte unter den Begriff der Übersichten über den Vermögensstand fallen, können ihnen nämlich, jedenfalls bei vorsätzlichen Falschangaben, Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 AktG bzw. § 331 HGB zustehen. Meyer/Veil/Rönnau, 2018, § 31 Rn. 57; ähnlich zur MiFID: Grigoleit, ZHR 177 (2013), 264, 274. 244 Mülbert, Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, Art. 15 VO Nr. 596/2014 Rn. 49; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 291. 245 Siehe hierzu unter B.XI.1. 246 Mock, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, § 37v WpHG Rn. 156; Seulen, in: Habersack/ Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 223; Zimmermann, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37v-37z WpHG Rn. 33. 247 Dafür: Hellgardt, AG 2012, 154, 159, Mock, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, § 37v WpHG Rn. 151; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 206 ff.; Zimmermann, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37v – 37z WpHG Rn. 32; ablehnend: Heidelbach/Doleczik, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 114 WpHG Rn. 43; Hopt, WM 2013, 101, 111; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 274 ff. (die jedoch eine analoge Anwendung der §§ 37b, c WpHG befürworten); Oulds, in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 11.93. 248 Ähnlich: Sethe, in: Assmann/Schneider, 6. Aufl. 2012, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 30. 249 Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 276.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Eine Haftung nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 114 ff. WpHG könnte jedoch europarechtlich durch Art. 7 Transparenz-RL geboten sein,250 da die §§ 114 ff. WpHG der Umsetzung der Art. 4 ff. Transparenz-RL dienen,251 sodass nach Art. 7 Transparenz-RL die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass die Verantwortung für die „vorgeschriebene Zusammenstellung und Veröffentlichung der Informationen zumindest beim Emittenten oder dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan liegt und dass ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Haftung auf die Emittenten, die in diesem Artikel genannten Organe oder die beim Emittenten verantwortlichen Personen anwendbar sind“. Jedoch bestimmt Erwägungsgrund 17 der Transparenz-RL, dass die Mitgliedsstaaten das Ausmaß der Haftung frei bestimmen können sollen. Einer solchen freien Bestimmung entspricht es, dass nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG bzw. § 331 Nr. 1 HGB eine Haftung lediglich bei vorsätzlichen Falschangaben in Finanzberichten eingreift. Eine zivilrechtliche Haftung auch bereits bei grober Fahrlässigkeit ist nicht zwingend erforderlich.252 Auch die Entscheidung des Gesetzgebers, bei verspäteter oder unterlassener Veröffentlichung keine zivilrechtliche Haftung vorzusehen, fällt unter die freie Bestimmung des Ausmaßes der Haftung. Zudem kann hinterfragt werden, ob Art. 7 Transparenz-RL zwingend eine zivilrechtliche Haftung voraussetzt. So spricht etwa Art. 7 Transparenz-RL in der englischen Fassung, abweichend von der (älteren) Bestimmung des Art. 11 Abs. 2 Prospekt-VO, die ansonsten nahezu gleichlautend ist, nicht von „laws, regulations and administrative provisions on civil liability“, sondern lediglich von „laws, regulations and administrative provisions on liability“. Gleiches gilt für die französische Sprachfassung, die ebenfalls nur in Art. 11 Abs. 2 Prospekt-VO eine „responsabilité civile“ erwähnt. Auch nannte der Kommissionsvorschlag zur Transparenz-RL in Art. 7 noch ausdrücklich eine „zivilrechtliche“ Haftung.253 Diese Einschränkung ist jedoch in der verabschiedeten Fassung der Transparenz-RL weggefallen. Dies legt nahe, dass der Begriff der Haftung hier in einem weiten Sinn zu verstehen ist, sodass dieses Erfordernis nicht nur durch eine zivilrechtliche Haftung, sondern auch durch andere Formen der Haftbarmachung, wie beispielsweise durch Ordnungsgelder, erfüllt werden kann.254 Da nach § 120 WpHG Verstöße 250 So: Hellgardt, AG 2012, 154, 159; Mock, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, § 37v WpHG Rn. 151; Zimmermann, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37v-37z WpHG Rn. 32. 251 BT-Drs. 16/2498 S. 43 ff. 252 Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 259; a.A.: Brinckmann, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2014, § 18 Rn. 73; Veil, ZBB 2006, 162, 168 f., Zimmermann, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37v-37z Rn. 32. 253 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG vom 26. 3. 2003, KOM(2003) 138 endgültig, S. 48. 254 Darauf hinweisend, dass Haftung in Art. 7 Transparenz-RL in anderen Sprachfassungen auch allgemeiner als Verantwortlichkeit verstanden werden kann: Seulen, in: Habersack/ Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Fn. 521 bei Rn. 208.

XII. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne

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gegen die §§ 114 ff. WpHG als bußgeldbewährte Ordnungswidrigkeit gelten, wird diesem Erfordernis hinreichend Rechnung getragen. Auch der effet utile-Grundsatz nach Art. 4 Abs. 3 EUV gebietet es nicht, die § 114 ff. WpHG als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren. Die zur Schutzgesetzeigenschaft von Art. 15 MAR ausgeführten Argumente gelten insoweit entsprechend.255 7. Haftung für eine fehlerhafte Entsprechenserklärung Eine Haftung der Gesellschaft aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB wegen einer fehlerhaften Entsprechenserklärung scheidet ebenfalls aus, da es sich bei § 161 AktG nicht um ein Schutzgesetz zugunsten der Aktionäre handelt.256 Da die Entsprechenserklärung jedoch über die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289 f Abs. 2 Nr. 1 HGB in den Lagebericht der Gesellschaft aufzunehmen ist und die Tatsache, inwieweit die Gesellschaft den Deutschen Corporate Governance Kodex einhält, zu den Verhältnissen der Gesellschaft gezählt werden kann, kommt bei einer falschen Entsprechenserklärung eine Haftung der Gesellschaft nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 331 Nr. 1, 2 HGB in Betracht.257 Diesbezüglich kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.258

XII. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne Auch eine Inanspruchnahme der Aktiengesellschaft nach den Grundsätzen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne ist denkbar. 1. Gesellschaft als Anspruchsgegner Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne richtet sich primär an die Herausgeber des Prospekts, die Initiatoren, Gründer und Manager der Ge255

Siehe hierzu unter B.XI.5. Bayer/Scholz, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 161 AktG Rn. 102; Goette, in: MKAktG, 4. Aufl. 2018, § 161 AktG Rn. 101; Grigoleit/Zellner, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 161 AktG Rn. 45; Hölters, in: Hölters, 3. Aufl. 2017, § 161 AktG Rn. 52; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 161 AktG Rn. 28; Paschos, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 293; Wittmann/Kirschbaum, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 161 AktG Rn. 83. 257 Bayer/Scholz, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 161 AktG Rn. 102; Grigoleit/Zellner, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 161 AktG Rn. 45; Hölters, in: Hölters, 3. Aufl. 2017, § 161 AktG Rn. 52; Paschos, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 294 ff. 258 Siehe hierzu unter B.XI.2. 256

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

sellschaft sowie Hintermänner und Garanten.259 Adressat der Prospekthaftung kann die Aktiengesellschaft daher sein, wenn sie als Herausgeberin des Prospekts auftritt. Bei der Publikums-Kommanditgesellschaft wird eine Haftung der Gesellschaft selbst jedoch ganz überwiegend abgelehnt.260 Dies wird zum einen damit begründet, dass die Prospekthaftung im engeren Sinne aus der culpa in contrahendo entwickelt wurde. Die Haftung für vorvertragliches Verschulden trifft aber regelmäßig den späteren Vertragspartner. Vertragspartner seien hingegen nur die Gründungsgesellschafter.261 Anders als bei der Kommanditgesellschaft ist jedoch die Aktiengesellschaft selbst Vertragspartnerin des Zeichnungsvertrags.262 Jedenfalls beim Erwerb von Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung ist dieses Argument daher nicht einschlägig. Vor allem aber zeichnet es gerade die Prospekthaftung im engeren Sinne aus, dass diese im Gegensatz zur culpa in contrahendo auf eine vertragliche Beziehung zwischen Anspruchssteller und Anspruchsgegner verzichtet. Andere lehnen eine Haftung der Gesellschaft im Rahmen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne aus Gründen des Kapitalschutzes ab.263 Ob dies der Fall ist, soll aber gerade Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sein.

259

BGH, Urt. v. 17. 11. 2011 – III ZR 103/10, NJW 2012, 758, 759 Rz. 17 ff. („Rupert Scholz“); M. Becker, in: Dauner-Lieb/Langen, 3. Aufl. 2016, § 311 BGB Rn. 214; Casper, in: GK-HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 HGB Rn. 173 f.; Hellgardt, ZBB 2012, 73, 84; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 596 ff.; Ders., Bankrechtstag 2015, S. 103, 117 f.; Nobbe, WM 2013, 194, 199; Roth, in: Baumbach/Hopt, 39. Aufl. 2020, Anh. § 177a HGB Rn. 63; Suchomel, NJW 2013, 1126, 1127. 260 BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 354/02, NJW-RR 2004, 1407, 1408; Urt. v. 6. 2. 2018 – II ZR 17/17, NJ 2018, 1675, 1677 Rz. 18; Urt. v. 15. 09. 2020 – II ZR 20/19, WM 2020, 1972, 1972 Rz. 10; Assmann/Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 72; Geibel, BB 2005, 1009, 1014; Casper, in: GK-HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 HGB Rn. 173; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 598; Ders., Bankrechtstag 2015, S. 103, 120; Horbach, in: Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, Band 2, 5. Aufl. 2019, § 69 Rn. 91; Nobbe, WM 2013, 194, 200; Roth, in: Baumbach/Hopt, 39. Aufl. 2020, Anh. § 177a HGB Rn. 64; a.A.: Hellgardt, ZBB 2012, 73, 86 f. 261 Geibel, BB 2005, 1009, 1014; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 598.1; Nobbe, WM 2013, 194, 200. 262 Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 185 AktG Rn. 23; Schürnbrand/Verse, in: MKAktG, 5. Aufl. 2021, § 185 AktG Rn. 40; Servatius, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 185 AktG Rn. 12; Nobbe, WM 2013, 194, 203. 263 OLG Hamm, Urt. v. 7. 11. 2011 – I-8 U 51/11, BeckRS 2011, 26328 unter B.I.2.; Assmann/Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 72; Casper, in: GKHGB, 5. Aufl. 2015, § 161 HGB Rn. 173; Horbach, in: Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, Band 2, 5. Aufl. 2019, § 69 Rn. 91; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 598.1; Ders., Bankrechtstag 2015, S. 103, 120; Nobbe, WM 2013, 194, 200; Ulmer/Dopfer, BB 1978, 461, 463 f.

XII. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne

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2. Anwendungsbereich a) Vorliegen eines Prospekts Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung wurde von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung auf Grundlage des Rechtsinstituts der culpa in contrahendo zur Schließung von Haftungslücken bei der Veröffentlichung von Prospekten für Anlagen auf dem sogenannten „grauen Kapitalmarkt“ entwickelt.264 Prospekte in diesem Sinne sind marktbezogene schriftliche Erklärungen, die für die Beurteilung der angebotenen Anlage erhebliche Angaben enthalten oder den Anschein eines solchen Inhalts erwecken. Sie müssen dabei den Eindruck vermitteln, eine das Publikum umfassend informierende Beschreibung der Anlage zu sein.265 Auch Dokumente, die für sich allein nicht den Anspruch einer solchen umfassenden Information erfüllen, aber mit dem Prospekt zusammen vertrieben werden, fallen bei einer gebotenen Gesamtbetrachtung unter den Prospektbegriff in diesem Sinne.266 b) Ausschluss im Anwendungsbereich der §§ 9 ff. WpPG Im Anwendungsbereich der §§ 9 ff. WpPG ist die Heranziehung der Grundsätze der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne ausgeschlossen.267 Andernfalls würden die gesetzgeberischen Wertungen – etwa Ausschluss der Haftung bei einfacher Fahrlässigkeit – missachtet.268 Die Prospekthaftung im engeren 264 Grüneberg, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 311 BGB Rn. 67; Hellgardt, ZBB 2012, 73, 78; Nobbe, WM 2013, 193, 197; Wiedemann/Schmitz, ZGR 1980, 129, 138 f. 265 BGH, Urt. v. 17. 11. 2011 – III ZR 103/10, NJW 2012, 758, 759 Rz. 21 („Rupert Scholz“). 266 BGH, Urt. v. 17. 11. 2011 – III ZR 103/10, NJW 2012, 758, 759 Rz. 23 ff. („Rupert Scholz“); zustimmend: Klöhn, WM 2012, 97, 102; Mülbert/Steup: in: Habersack/Mülbert/ Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn: 162; Nobbe, WM 2013, 193, 198; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, §§ 21 – 23 WpPG Rn. 117a. 267 OLG Frankfurt, Urt. v. 6. 7. 2004 – 5 U 122/03, ZIP 2004, 1311, 1415 („EM.TV II“); OLG Frankfurt, Urt. v. 17. 12. 1996 – 5 U 178/95, ZIP 1997, 107, 109 („Sachsenmilch“); BTDrs. 13/8933, S. 81; Assmann/Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 31; Casper, in: GK-HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 HGB Rn. 152, 172; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 16 WpPG Rn. 3a; Habersack, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 76; Hamann, in: Schäfer/Hamann, 2. Aufl., § 47 BörsG Rn. 8; Heidelbach, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 40; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 155; Dies., WM 2005, 1633, 1648; F. Schäfer, ZGR 2006, 40, 45 Schürnbrand, ZGR 2014, 256, 280; Singhof, in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, Emissionsgeschäft Rn. 284; Vokuhl, Anlegerschutz und Kapitalerhaltung, 2007, S. 37 f.; Heidelbach, in: Schwark/ Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 40; andeutend auch BGH, Urt. v. 19. 7. 2004 – II ZR 218/ 03, NJW 2004, 2664 unter I.1. („Infomatec I“). 268 OLG Frankfurt, Urt. v. 17. 12. 1996 – 5 U 178/95, ZIP 1997, 107, 109 („Sachsenmilch“); BT-Drs. 13/8933, S. 81; F. Schäfer, ZGR 2006, 40, 45; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/ Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 25 WpPG Rn. 6.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Sinne greift nämlich nach § 276 BGB bereits bei einfacher Fahrlässigkeit ein.269 Es stellt sich daher die Frage, ob in Bezug auf Aktien überhaupt ein Anwendungsbereich der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne verbleibt. Die Frage ist bisher nicht endgültig geklärt.270 aa) Keine Geltung des WpPG Die spezialgesetzliche Prospekthaftung ist gem. § 1 WpPG einschlägig, wenn Aktien öffentlich angeboten oder zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen werden sollen. Außerhalb dieses Anwendungsbereichs wäre deshalb grundsätzlich Raum für die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne. In Betracht käme insoweit die Veröffentlichung eines Prospekts im Zusammenhang mit dem Antrag auf Einbeziehung der Aktien in den Freiverkehr. Der Freiverkehr ist nämlich kein geregelter Markt im Sinne des § 1 WpPG.271 Wird im Zusammenhang mit der Einbeziehung in den Freiverkehr ein Prospekt veröffentlicht, ist hierin jedoch regelmäßig ein öffentliches Angebot zu sehen, sodass der Anwendungsbereich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung eröffnet ist.272 In Betracht käme zudem eine Haftung für eine Prospektveröffentlichung bei einem Angebot, das nicht öffentlich ist. Der Begriff der Öffentlichkeit in Art. 2 lit. d Prospekt-VO stellt jedoch keine besondere Einschränkung dar, sodass darunter auch Angebote fallen, die sich an einen ausgewählten Personenkreis richten.273 Zum Teil wird jedoch vertreten, dass es an einem öffentlichen Angebot fehle, wenn bei den Adressaten kein Informationsbedürfnis besteht.274 Dagegen spricht 269

Assmann/Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 100; Klöhn, FS Hoffmann-Becking, 2013, 679, 684; Nobbe, WM 2013, 193, 200; für ein Beschränkung auf grobe Fahrlässigkeit aber: Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 172. 270 Darauf hinweisend: Emmerich, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 BGB Rn. 143. 271 Foelsch, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 2 WpPG Rn. 36; von Kopp-Colomb/J. Schneider, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 119; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 2 WpPG Rn. 37; Oulds, in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 15.708; Preuße, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 2 WpPG Rn. 48; Ritz/ Zeising, in: Just/Voß/Ritz/Zeising, 2009, § 2 WpPG Rn. 282. 272 Leuering, Der Konzern 2006, 4, 8; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 28; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 25 Rn. 13. 273 BaFin, Prospektpflicht – Rechtslage seit dem 21. 07. 2019, abrufbar unter: https://www. bafin.de/DE/Aufsicht/Prospekte/Wertpapiere/Prospektpflicht/prospektpflicht_artikel.html (Stand 5. 8. 2019); von Kopp-Colomb/J. Schneider, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 47 ff.; J. Schneider, AG 2016, 341, 348 f. 274 Foelsch, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 2 WpPG Rn. 14, 19; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 2 WpPG Rn. 23; Ritz/Zeising, in: Just/Voß/Ritz/Zeising, 2009, § 2 WpPG Rn. 101; Schnorbus, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 37.

XII. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne

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jedoch, dass der durch die Richtlinie 2010/73/EU eingeführte Art. 7 Ab. 2 lit. g Prospekt-RL eindeutig auch ein Bezugsangebot an die Altaktionäre unter den Begriff des öffentlichen Angebots fasste.275 Wenn jedoch schon das Informationsniveau bestehender Aktionäre nicht ausreicht, die Prospektpflicht entfallen zu lassen, ist dies auch in anderen Fällen abzulehnen.276 An einem öffentlichen Angebot fehlt es daher nur, wenn die Initiative vom Erwerber ausgeht, sofern auch kein vorheriger Anreiz hierzu vom Veräußerer geschaffen wurde.277 In diesem Fall wird es jedoch nicht zu einer Prospektveröffentlichung kommen. Jedenfalls wäre eine Haftung nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinne nicht geboten, da deren Besonderheit gerade darin liegt, dass sie in Abweichung zur culpa in contrahendo auf den sonst nötigen vertraglichen oder persönlichen Kontakt zum Anspruchsgegner verzichtet. bb) Ausnahmen von der Prospektpflicht Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne könnte jedoch dann eingreifen, wenn nach Art. 1 Abs. 2 – 3 Prospekt-VO die Prospekt-VO keine Anwendung findet oder nach Art. 1 Abs. 4 – 5, Art. 3 Abs. 2 Prospekt-VO eine Ausnahme von der Prospektpflicht besteht, aber dennoch ein Prospekt veröffentlicht wurde. Für die Fälle des Art. 1 Abs. 3 Prospekt-VO sowie Art. 1 Abs. 4 – 5, Art. 3 Abs. 2 Prospekt-VO bestimmt Art. 4 Abs. 1 Prospekt-VO, dass der Emittent berechtigt ist, freiwillig einen Prospekt nach den Vorschriften der Prospekt-VO zu veröffentlichen. Im Fall eines solchen „Opting-ins“ gelten dann auch die Prospekthaftungsvorschriften des WpPG.278 Insoweit ist daher die bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne nicht anwendbar.

275 Dass Art. 7 Abs. 2 lit. g Prospekt-RL nicht in die Prospekt-VO übernommen wurde, ist nicht dahingehend zu verstehen, dass nunmehr Bezugsrechtsemissionen von der Prospektpflicht ausgenommen sein sollen. Vielmehr ist lediglich die in Art. 7 Abs. 2 lit. g Prospekt-RL vorgesehene reduzierte Veröffentlichungspflicht für Bezugsrechtsemissionen entfallen. Vgl. Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 5 Rn. 119. 276 von-Kopp/J. Schneider, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 50; J. Schneider, AG 2016, 341, 349; a.A.: Schnorbus, in: Berrar/Meyer/Müller/ Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 74. 277 von-Kopp/J. Schneider, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 52. 278 Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 23; Grundmann, in: GK-HGB, 5. Aufl. 2017, 6. Teil Rn. 205; Heidelbach, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 10; von Kopp-Colomb/Sargut, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 1 WpPG Rn. 93; Spindler, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 1 WpPG Rn. 32.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Art. 4 Abs. 1 Prospekt-VO bezieht sich jedoch nicht auf Art. 1 Abs. 2 ProspektVO, sodass hier grundsätzlich die bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne anwendbar sein könnte, wenn trotz Nicht-Anwendbarkeit der ProspektVO ein Prospekt veröffentlicht wird. Für das hier zu untersuchende Spannungsverhältnis zum aktienrechtlichen Kapitalschutz ist dabei nur Art. 1 Abs. 2 lit. a Prospekt-VO relevant, da die restlichen Fälle des Art. 1 Abs. 2 Prospekt-VO ausschließlich andere Wertpapiere als Aktien betreffen. Die Ausnahme in Art. 1 Abs. 2 lit. a Prospekt-VO betrifft offene Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 4 KAGB. Diese sind jedoch lediglich deshalb vom Anwendungsbereich der Prospekt-VO ausgenommen, da für offene Investmentvermögen ohnehin eine Prospektpflicht nach § 164 Abs. 1 S. 1 KAGB besteht.279 Ein solcher Prospekt unterliegt dann der spezialgesetzlichen Prospekthaftung nach § 306 Abs. 1 KAGB, sodass auch diesbezüglich kein Raum für die Anwendung der bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne besteht.280 cc) Nicht gebilligter Prospekt Zum Teil wird jedoch angenommen, dass die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung einschlägig ist, wenn trotz Befreiung von der Prospektpflicht freiwillig ein Prospekt herausgegeben wurde, jedoch das Billigungsverfahren nach Art. 20 Prospekt-VO nicht durchlaufen wurde, da in diesem Fall eine Haftung nach § 14 WpPG mangels Prospektpflicht ausscheidet, es aber als unbillig angesehen wird, einen solchen Prospekt gar keiner Haftung zu unterwerfen.281 Nach der hier vertretenen Ansicht, ist jedoch die Billigung nicht ausschlaggebend für das Vorliegen eines Prospekts.282 Auch ein nicht gebilligter Prospekt, der trotz einer Ausnahme von der Prospektpflicht veröffentlicht wurde, fällt daher in den Anwendungsbereich der §§ 9, 10 WpPG. Eine Heranziehung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung ist daher auch insoweit ausgeschlossen.283 Ein verbleibender Anwendungsbereich für die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung ist folglich in Bezug auf Aktien nicht mehr gegeben. Es kann sich daher von vornherein kein Konflikt zum aktienrechtlichen Kapitalschutz ergeben.

279 Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, Art. 1 Prospekt-VO Rn. 4; Spindler, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 1 WpPG Rn. 11. 280 Assmann, in: Assmann/Wallach/Zetzsche, 2019, § 306 KAGB Rn. 91. 281 Siehe hierzu unter B.I.1.b)ff). 282 Siehe hierzu unter B.I.1.b). 283 Siehe hierzu unter B.I.1.b)ff).

XIII. Culpa in contrahendo

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XIII. Culpa in contrahendo Auch eine Haftung der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo) kommt in Betracht, wenn diese den Aktionären unrichtige Informationen im Zusammenhang mit einem Aktienerwerb erteilt. 1. Haftungsgrund Die Haftung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB knüpft an eine Pflichtverletzung im Rahmen von Vertragsverhandlungen bei der Vertragsanbahnung oder im Rahmen geschäftsähnlicher Kontakte an.284 Liegt die Verletzung der vorvertraglichen Pflicht in der Verwendung eines fehlerhaften Prospekts, spricht man von bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung im weiteren Sinne oder auch uneigentlicher Prospekthaftung.285 Diese stellt somit einen speziellen Anwendungsfall der culpa in contrahendo dar.286 Das Vorliegen eines Prospekts ist daher nicht notwendige Haftungsvoraussetzung. Erfasst werden können vielmehr auch Falschangaben in sonstigem Informationsmaterial und mündlich erteilte Informationen.287 2. Anspruchsberechtigte Anspruchsberechtigt sind diejenigen, die aufgrund der vorvertraglichen Pflichtverletzung Anteile erworben haben. Sollen Aktien gezeichnet oder erworben werden, steht die Anspruchsberechtigung somit im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktionärsstellung. Anspruchsberechtigt ist allerdings nur der Ersterwerber der Aktien, nicht hingegen der Zweiterwerber am Sekundärmarkt.288 284 Emmerich, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 BGB Rn. 169; Herresthal, in: BeckOGKBGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 670; Nobbe, WM 2013, 193, 202 f. 285 M. Becker, in: Dauner-Lieb/Langen, 3. Aufl. 2016, § 311 BGB Rn. 216; Suchomel, NJW 2013, 1126, 1128; Wahl, Primärhaftung und Vermögensbindung der Aktiengesellschaft, 2013, S. 40. 286 BGH, Urt. v. 17. 7. 2018 – II ZR 13/17, NJW-RR 2018, 1202, 1203 Rz. 10; Urt. v. 17. 4. 2018 – II ZR 265/16, NJW-RR 2018, 873, 873 Rz. 17; Urt. v. 16. 3. 2017 – III ZR 489/16, ZIP 2017, 715, 716 Rz. 17; Urt. v. 21. 6. 2016 – II ZR 331/14, NZG 2016, 986, 986 Rz. 12; Urt. v. 9. 7. 2013 – II ZR 9/12, NZG 2013, 980, 982 Rz. 26; Urt. v. 1. 3. 2011 – II ZR 16/10, NJW 2011, 1666, 1666 Rz. 7; Casper, in: GK-HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 HGB Rn. 153; Grüneberg, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 19, 71; Hanke, BKR 2014, 441, 444; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 666; Nobbe, WM 2013, 193, 202; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 25 WpPG Rn. 21; Suchomel, NJW 2013, 1126, 1128. 287 BGH, Urt. v. 2. 6. 2008 – II ZR 210/06, NZG 2008, 661, 662, Rz. 13; Nobbe, WM 2013, 193, 205. 288 BGH, Beschl. v. 23. 10. 2018 – XI ZB 3/16, NZG 2019, 181, 185 Rz. 56; Assmann/ Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 92; Ekkenga/Maas, Das Recht der Wertpapieremissionen, 2006, § 6 Rn. 470.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

3. Anspruchsgegner Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz kommt nur in Betracht, wenn sich die Prospekthaftung im weiteren Sinne gegen die Aktiengesellschaft selbst richtet.289 a) Haftung der Gesellschaft als Vertragspartner (§ 311 Abs. 2 BGB) Als Anwendungsfall der culpa in contrahendo richtet sich die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne primär gegen den Vertragspartner des Anlegers.290 Vertragspartner der Anleger ist die Aktiengesellschaft nur bei der Zeichnung von Aktien im Wege der Eigenemission oder beim Verkauf eigener Aktien.291 In diesem Fall entsteht daher grundsätzlich ein vorvertragliches Schuldverhältnis zur Aktiengesellschaft. Dagegen könnte allerdings sprechen, dass im Rahmen einer Bezugsrechtsemission unter Zwischenschaltung einer Emissionsbank ein vorvertragliches Schuldverhältnis der Bank zu den Anlegern abgelehnt wird, obwohl diese deren Vertragspartnerin ist.292 Diese Ausnahme ist allerdings allein aufgrund der Besonderheit des § 186 Abs. 5 AktG gerechtfertigt, wonach die Emissionsbank beim Abschluss der Kaufverträge lediglich die Bezugsrechte der Aktionäre erfüllt.293 Befreit ist dabei die Emissionsbank auch lediglich von den besonderen Aufklärungspflichten, die aus § 63 WpHG folgen. Die allgemeinen Aufklärungspflichten, die auch den Emittenten treffen, obliegen ihr weiterhin.294 Dies steht der Annahme eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses der Anleger zur Aktiengesellschaft im Fall der Selbstemission somit nicht entgegen.

289 Sie findet jedoch auch bei der Aktiengesellschaft Anwendung, siehe: BGH, Urt. v. 2. 6. 2008 – II ZR 210/06, NZG 2008, 661, 662 Rz. 11 ff. 290 BGH, Urt. v. 17. 7. 2018 – II ZR 13/17, NJW-RR 2018, 1202, 1203 Rz. 12; Urt. v. 17. 4. 2018 – II ZR 265/16, NJW-RR 2018, 873, 873 Rz. 17; Urt. v. 16. 3. 2017 – III ZR 489/16, ZIP 2017, 715, 717 Rz. 17; Urt. v. 21. 6. 2016 – II ZR 331/14, NZG 2016, 986, 986 Rz. 12; Urt. v. 9. 7. 2013 – II ZR 9/12, NZG 2013, 980, 982 Rz. 27; M. Becker, in: Dauner-Lieb/Langen, 3. Aufl. 2016, § 311 BGB Rn. 216; Schürnbrand, ZGR 2014, 256, 274 f. 291 Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 185 AktG Rn. 23; Schürnbrand/Verse, in: MKAktG, 5. Aufl. 2021, § 185 AktG Rn. 40; Servatius, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 185 AktG Rn. 12; Nobbe, WM 2013, 194, 203. 292 OLG Düsseldorf, Urt. v. 5. 4. 1984 – 6 U 239/82, ZIP 1984, 549, 559; Ekkenga, in: KKAktG, 3. Aufl. 2017, § 186 AktG Rn. 252, 259; Ekkenga/Maas, Das Recht der Wertpapieremissionen, 2006, § 6 Rn. 453; Marsch-Barner, in: Bürgers/Körber, 4. Aufl. 2017, § 186 AktG Rn. 59; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 186 AktG Rn. 38; Schürnbrand/Verse, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2021, § 186 AktG Rn. 185; kritisch: Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 186 AktG Rn. 51. 293 Ekkenga, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2017, § 186 AktG Rn. 252, 259; Ekkenga/Maas, Das Recht der Wertpapieremissionen, 2006, § 6 Rn. 453. 294 Ekkenga/Maas, Das Recht der Wertpapieremissionen, 2006, § 6 Rn. 470.

XIII. Culpa in contrahendo

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Auch die Rechtsprechung wendet die Prospekthaftung im weiteren Sinne bei der Aktienemission an.295 Der entschiedene Fall betraf zwar eine Haftung der Vorstände als Dritte nach § 311 Abs. 3 BGB, jedoch muss dann erst recht eine Haftung des Vertragspartners selbst, also der Aktiengesellschaft, eingreifen können. Im Rahmen der Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB findet auch eine Zurechnung nach § 278 BGB statt, sodass ein persönlicher Kontakt zwischen den Organen der Gesellschaft und dem Aktionär nicht zwingend erforderlich ist.296 Bei der Publikums-Kommanditgesellschaft hat die Rechtsprechung jedoch in Abweichung zu § 278 BGB eine Haftung der Publikums-Kommanditisten trotz ihrer Stellung als Vertragspartner der Anleger abgelehnt.297 Diese Ausnahme ist jedoch allein dadurch gerechtfertigt, dass diese aufgrund ihrer rein kapitalistischen Beteiligung rechtlich und tatsächlich keine Möglichkeit haben, auf die Verhandlungsführungen Einfluss zu nehmen.298 Zudem wäre es unbillig, die Personen zum Ausgleich heranzuziehen, die in der Regel in gleicher Weise geschädigt wurden, aber zufällig vor dem Anspruchssteller beigetreten sind.299 Auf die Aktiengesellschaft trifft beides jedoch nicht zu. Es bleibt hinsichtlich der Gesellschaft daher bei dem Grundsatz, dass der Vertragspartner nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo haftet. Zum Teil wird bei der Publikums-Kommanditgesellschaft auch eine Haftung der nicht lediglich kapitalistisch beteiligten Gesellschafter aufgrund ihrer Stellung als Vertragspartner abgelehnt, wenn diese nicht aktiv am Vertrieb mitwirken.300 Dieser Einschränkung ist jedoch nicht zu folgen. Während es der Eigenart einer Publikums295

BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 139/17, NJW-RR 2019, 747, 748 Rz. 24; Urt. v. 2. 6. 2008 – II ZR 210/06, NZG 2008, 661, 662 Rz. 12. 296 BGH, Urt. v. 17. 4. 2018 – II ZR 265/16, NJW-RR 2018, 873, 875 Rz. 30; Urt. v. 9. 7. 2013 – II ZR 9/12, NZG 2013, 980, 983 Rz. 36 ff.; Urt. v. 1. 3. 2011 – II ZR 16/10, NJW 2011, 1666, 1666 Rz. 7; M. Becker, in: Dauner-Lieb/Langen, 3. Aufl. 2016, § 311 BGB Rn. 220; Grüneberg, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 311 BGB Rn. 71; Grunewald, in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, § 161 HGB Rn. 198; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 676. 297 BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 139/17, NJW-RR 2019, 747, 748 Rz. 23; Urt. v. 17. 4. 2018 – II ZR 265/16, NJW-RR 2018, 873, 874 Rz. 19; Urt. v. 21. 6. 2016 – II ZR 331/14, NZG 2016, 986, 986 Rz. 12; Urt. v. 9. 7. 2013 – II ZR 9/12, NZG 2013, 980, 982 Rz. 28; Urt. v. 19. 10. 2010 – XI ZR 376/09, NJW-RR 2011, 263, 264 Rz. 16; Urt. v. 24.41978 – II ZR 172/76, NJW 1978, 1625, 1625 unter II.1.; Urt. v. 14. 12. 1972 – II ZR 82/70, NJW 1973, 1604, 1605 unter IV.2. 298 BGH, Urt. v. 21. 6. 2016 – II ZR 331/14, NZG 2016, 986, 986 Rz. 12; Urt. v. 9. 7. 2013 – II ZR 9/12, NZG 2013, 980, 982 Rz. 28; Urt. v. 19. 10. 2010 – XI ZR 376/09, NJW-RR 2011, 263, 264 Rz. 16; Urt. v. 24.41978 – II ZR 172/76, NJW 1978, 1625, 1625 unter II.1.; Urt. v. 14. 12. 1972 – II ZR 82/70, NJW 1973, 1604, 1605 unter IV.2. 299 Schürnbrand, ZGR 2014, 256, 275. 300 Casper, in: GK-HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 HGB Rn. 179; Grunewald, in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, § 161 HGB Rn. 198.

98

B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

Kommanditgesellschaft zwingend eigen ist, dass nicht jeder Publikums-Kommanditist über den Beitritt weiterer Kommanditisten entscheidet, so ist dies bei sonstigen Gesellschaftern nicht strukturell notwendig. Wenn diese dennoch anderen diesbezügliche Vertretungsmacht einräumen, ist ihnen deren Verschulden nach § 278 BGB zuzurechnen. Auch bei der Aktiengesellschaft wäre es nicht überzeugend, dass diese dann nicht der Haftung als Vertragspartner unterliegt, wenn sie andere zum Abschluss der Zeichnungsverträge ermächtigt. Bei Aufklärungspflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Aktien aus einer Kapitalerhöhung unterliegt die Gesellschaft daher als Vertragspartnerin grundsätzlich der Haftung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. b) Haftung der Gesellschaft als Dritter (§ 311 Abs. 3 BGB) aa) Procurator in rem suam Als Vertragspartnerin unterliegt die Aktiengesellschaft der Haftung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB vor allem im Fall der Eigenemission. Bei einem größeren Aktionärskreis erfolgt die Emission der Aktien allerdings in aller Regel im Wege der Fremdemission durch Zwischenschaltung einer Emissionsbank.301 In diesem Fall kommt eine Haftung der Gesellschaft aus culpa in contrahendo nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 BGB erfüllt sind. Eine Eigenhaftung des Vertreters oder Verhandlungsgehilfen wird dabei unter anderem angenommen, wenn dieser wirtschaftlich gesehen in eigener Sache tätig wird (sogenannter procurator in rem suam).302 Da die Emissionsbank die Aktien nur aus technischen Gründen zeichnet und sich im Übernahmevertrag regelmäßig zur Weiterleitung des Emissionserlöses an die Gesellschaft verpflichtet,303 ist dies hier der Fall. Die Gesellschaft kann bei einer Emission von Aktien aus einer Kapitalerhöhung daher auch aus culpa in contrahendo in Anspruch genommen werden, wenn eine Emissionsbank zwischengeschaltet ist. Voraussetzung ist hierbei jedoch, dass die Gesellschaft sich selbst oder durch ihr nach § 278 BGB zurechenbare Personen an den Vertragsverhandlungen beteiligt.304

301 Apfelbacher/Niggemann, in: Hölters, 3. Aufl. 2017, § 186 AktG Rn. 89; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 186 AktG Rn. 44; Schürnbrand/Verse, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2021, § 186 AktG Rn. 6; Singhof¸ in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, Emissionsgeschäft Rn. 9 f. 302 BGH, Urt. v. 17. 7. 2018 – II ZR 13/17, NJW-RR 2018, 1202, 1204 Rz. 17; Emmerich, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 BGB Rn. 190; Grüneberg, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 61 Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 527. 303 Schürnbrand/Verse, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2021, § 186 AktG Rn. 169; Singhof, in: MKHGB, 4. Aufl. 2019, Emissionsgeschäft Rn. 173; Technau, AG 1998, 445, 447. 304 Emmerich, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 BGB Rn. 190; Herresthal, in: BeckOGKBGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 529.

XIII. Culpa in contrahendo

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bb) Sachwalterhaftung Werden Aktien aus dem Bestand der Aktionäre veräußert, so scheidet eine Haftung der Gesellschaft als künftiger Vertragspartner aus. Auch eine Erstreckung der Haftung auf die Gesellschaft nach § 311 Abs. 3 BGB als procurator in rem suam kommt nicht in Betracht. Nach § 311 Abs. 3 BGB haftet jedoch auch, wer als sogenannter Sachwalter besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt. Ein solches liegt vor, wenn der Dritte eine über das normale, dem Verhandlungspartner regelmäßig entgegengebrachte Vertrauen hinausgehende persönliche Gewähr für die Seriosität des Geschäfts und dessen Erfüllung übernimmt.305 Diese Gewähr kann sich dabei unter anderem aus der besonderen Sachkunde des Vertreters oder Verhandlungsgehilfen ergeben.306 Dies ist anzunehmen, wenn die Gesellschaft im Zusammenhang mit der Veräußerung von Aktien als Verhandlungsgehilfe der veräußernden Aktionäre Auskünfte an die Erwerber erteilt. Nur die Gesellschaft verfügt unmittelbar über die sie selbst betreffenden Informationen. Tritt diese den Erwerbern gegenüber und erteilt ihnen Auskunft, ist aufgrund dieses Informationsmonopols eine persönliche Gewähr für die Richtigkeit der Informationen anzunehmen. Die Rechtsprechung hat hingegen in einem solchen Fall eine Sachwalterhaftung der organschaftlichen Vertreter der Aktiengesellschaft angenommen.307 Vorzugswürdig ist jedoch die Gesellschaft selbst als Sachwalter anzusehen. Die Sachwalterstellung ist hier durch das Informationsmonopol begründet. Dieses kommt jedoch der Gesellschaft als solcher und nicht den einzelnen Vorständen als Person zu. Die Vorstände erteilen die Informationen daher nicht primär im eigenen Namen, sondern in ihrer Funktion als Organe der Gesellschaft. Nur wenn sie explizit zum Ausdruck bringen gerade persönlich für die Richtigkeit der Informationen einzustehen, können die Vorstände ausnahmsweise selbst nach § 311 Abs. 3 BGB haften. Im Unterschied zur Prospekthaftung im engeren Sinne, setzt eine Haftung der Gesellschaft nach § 311 Abs. 3 BGB jedoch voraus, dass diese selbst oder durch für sie handelnde Personen an den Vertragsverhandlungen teilnimmt.308

305

BGH, Urt. v. 17. 7. 2018 – II ZR 13/17, NJW-RR 2018, 1202, 1203 Rz. 12; Emmerich, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 BGB Rn. 193; Grüneberg, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 311 BGB Rn. 63; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 514; Feldmann, in: Staudinger, 2018, § 311 BGB Rn. 189. 306 Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 514; Feldmann, in: Staudinger, 2018, § 311 BGB Rn. 190. 307 BGH, Urt. v. 2. 6. 2008 – II ZR 210/06, NZG 2008, 661, 662 Rz. 12 ff.; kritisch dazu M. Becker, in: Dauner-Lieb/Langen, 3. Aufl. 2016, § 311 BGB Rn. 224 f.; Klöhn, LMK 2008, 267718. 308 BGH, Urt. v. 4. 5. 2004 – XI ZR 40/03, NJW 2004, 2523, 2525 unter II.2.b); Grünewald, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 311 BGB Rn. 63.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

4. Anspruchsinhalt Inhaltlich ist der Anspruch aus der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Der Anleger kann also regelmäßig Rückzahlung des Erwerbspreises Zug um Zug gegen Rückgabe der Aktien verlangen, wenn die Fehlinformation kausal für seine Kaufentscheidung an sich war.309 Wurden die Aktien bereits weiterveräußert, besteht der Schaden in der Differenz zwischen Kaufs- und Verkaufspreis.310 Auch wenn der Anleger die Aktien nicht weiterveräußert hat, kann er alternativ zum Vertragsabschlussschaden auch Ersatz des Betrags verlangen, den er aufgrund der falschen Angaben zu viel aufgewandt hat.311 5. Anwendbarkeit neben der spezialgesetzlichen Prospekthaftung Zur Prospekthaftung im engeren Sinne wurde ausgeführt, dass diese im Anwendungsbereich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung ausgeschlossen ist, da andernfalls die gesetzgeberischen Wertungen unterlaufen würden. Aufgrund der umfangreichen spezialgesetzlichen Regelungen verbleibt daher jedenfalls im Hinblick auf Aktien kein weiterer Anwendungsbereich für die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne.312 a) Anwendbarkeit neben §§ 9 ff. WpPG Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne soll hingegen nach ganz überwiegender Ansicht neben der Prospekthaftung gem. §§ 9 ff. WpPG anwendbar bleiben.313 Dem ist zuzustimmen. Denn anders als die Prospekthaftung nach 309

Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 681; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 25 WpPG Rn. 19. 310 Assmann/Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 105 (zur Prospekthaftung im engeren Sinne). 311 BGH, Urt. v. 6. 2. 2018 – II ZR 17/17, NJW 2018, 1675, 1676 Rz. 11 ff.; Urt. v. 27. 9. 1988 – XI ZR 4/88, NJW-RR 1989, 150, 151 unter 3.a); Assmann/Kumpan, in: Assmann/ Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 110; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 681. 312 Siehe hierzu unter B.XII.2.b). 313 BGH, Urt. v. 9. 7. 2013 – II ZR 9/12, NZG 2013, 980, 982 Rz. 26; Urt. v. 2. 6. 2008 – II ZR 210/06, NZG 2008, 661, 663; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 17. 12. 1996 – 5 U 178/95, NJWRR 1997, 749, 751 („Sachsenmilch“); Casper, in: GK-HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 HGB Rn. 153; Emmerich, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2019, § 311 BGB Rn. 168, 158; Grigoleit, Vorvertragliche Informationshaftung, 1997, S. 243 ff.; Habersack, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 58; Hamann, in: Schäfer/Hamann, 2. Aufl., § 47 BörsG Rn. 9; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 667; Ders., Bankrechtstag 2015, S. 103, 143; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/ Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 156; Nastold, in: Martinek/Semler/Flohr, 4. Aufl. 2016, § 49 Rn. 286; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Schürn-

XIII. Culpa in contrahendo

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§§ 9 ff. WpPG und die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne knüpft diese nicht an die Verantwortlichkeit für einen Prospekt, sondern an die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht als Vertragspartner oder Sachwalter aufgrund besonderen persönlich in Anspruch genommenen Vertrauens an.314 Aufgrund dieser unterschiedlichen Haftungsvoraussetzungen kommt es nicht zu einer Konterkarierung der gesetzgeberischen Wertungen im Rahmen der §§ 9 ff. WpPG, die eine Verdrängung aufgrund Spezialität rechtfertigen würde. b) Keine Anwendbarkeit neben § 306 KAGB Auch im Verhältnis zur Haftung nach § 306 KAGB wird teilweise ein Nebeneinander von spezialgesetzlicher Prospekthaftung und culpa in contrahendo befürwortet.315 Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur gehen hingegen von einer Verdrängung durch § 306 KAGB aus.316 Ausschlaggebend muss auch hier sein, ob durch eine parallele Anwendung der culpa in contrahendo die gesetzgeberischen Wertungen im Rahmen des § 306 KAGB unterlaufen würden. Dabei ist zu beachten, dass die Haftung nach § 306 KAGB in wesentlichen Punkten von der Prospekthaftung nach §§ 9 ff. WpPG abweicht. Nach §§ 9, 10 WpPG haften nur diejenigen, die als Prospekterlasser oder Prospektveranlasser für diesen verantwortlich sind. Nach § 306 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 KAGB haftet darüber hinaus auch derjenige, der die Aktien am Investmentvermögen gewerbsmäßig verkauft hat und nach § 306 Abs. 4 S. 1 KAGB derjenige, der gewerbsmäßig den Verkauf der Aktien vermittelt oder die Aktien im fremden Namen verkauft hat. Der Gesetzgeber hat somit eine vorvertragliche Haftung als Vertragspartner im Hinblick auf die Fehlerhaftigkeit des Verkaufsprospekts sowie der wesentlichen Anlegerinformationen spezialgesetzlich geregelt. Der gewerbliche Verkäufer haftet dabei nach § 306 Abs. 3 S. 1 KAGB nur bei zumindest grob fahrlässiger Unkenntnis der Fehlerhaftigkeit des Verkaufsprospekts oder der wesentlichen Anlegerinformationen. Dieses Haftungsprivileg würde unterlaufen, wenn er gleichzeitig auch

brand, ZGR 2014, 256, 274; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/ Wolf, 2. Aufl. 2017, § 25 WpPG Rn. 21. 314 BGH, Urt. v. 22. 10. 2015 – III ZR 265/14, BeckRS 2015, 18540 Rz. 15; Urt. v. 23. 4. 2012 – II ZR 211/09, NJW-RR 2012, 937, 939 Rz. 23. 315 Heisterhagen, in: Emde/Dornseifer/Dreibus, 2. Aufl. 2019, § 306 KAGB Rn. 55; Zingel, in: Baur/Tappen, 3. Aufl. 2015, § 306 KAGB Rn. 34 f. 316 BGH, Beschl. v. 23. 10. 2018 – XI ZB 3/16, NZG 2019, 181, 185 Rz. 55 ff; OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 13. 1. 2016 – 23 Kap 1/14, AG 2016, 469, 471 f. (kritisch dazu Suchomel, GWR 2016, 97); Grüneberg, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 311 BGB Rn. 71; Hanke, BKR 2014, 441, 448; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 668; Merk, in: Moritz/Klebeck/Jesch, 2016, § 306 KAGB Rn. 6.

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B. Kapitalmarkthaftungsansprüche der Aktionäre gegen die AG

nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB als Vertragspartner bereits bei einfacher Fahrlässigkeit haften würde.317 Eine Haftung aus culpa in contrahendo ist jedoch nur ausgeschlossen, soweit die Pflichtverletzung in der Vorlage eines fehlerhaften Verkaufsprospekts oder fehlerhafter wesentlicher Anlegerinformationen liegt. Bei darüberhinausgehendem vorvertraglichen Fehlverhalten bleibt diese hingegen anwendbar.318 Gleiches gilt für eine vorvertragliche Haftung im Fall des § 311 Abs. 3 BGB, da auch hier die Voraussetzungen über die des § 306 KAGB hinausgehen.319

317 318 319

BGH, Beschl. v. 23. 10. 2018 – XI ZB 3/16, NZG 2019, 181, 185 Rz. 57. Ähnlich: Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 2. Aufl. 2017, § 306 KAGB Rn. 55. So wohl auch: Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, 2010, § 127 InvG Rn. 30.

C. Verhältnis der Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz Während in Kapitel B dieser Arbeit herausgearbeitet wurde, in welchen Konstellationen Schadensersatzansprüche der Aktionäre gegen ihre Aktiengesellschaft in Betracht kommen, ist nun weiter darauf einzugehen, inwiefern diese Ansprüche den aktienrechtlichen Kapitalschutz berühren und wie dieses Spannungsverhältnis zu lösen ist.

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung Der Grundsatz der Kapitalerhaltung ergibt sich aus § 57 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 AktG, die nach heutigem Verständnis als einheitlicher Verbotstatbestand gelesen werden.320 Untersagt ist demnach grundsätzlich jede Leistung der Gesellschaft an einen Aktionär außerhalb der Verteilung des Bilanzgewinns.321 Da es sich bei der Leistung von Schadensersatz nicht um eine Dividendenzahlung handelt, besteht ein potenzieller Konflikt mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung. a) Vorrang der Prospekthaftung Dass der Grundsatz der Kapitalerhaltung die Ansprüche aus §§ 9, 10 WpPG nicht ausschließen kann, ergibt sich jedoch schon daraus, dass der Gesetzgeber dort ausdrücklich die Haftung des Emittenten angeordnet hat.322 Die Regelung wäre wirkungslos, wenn die Haftung gegen § 57 AktG verstieße. Dem wird zwar entgegengehalten, dass die Haftungstatbestände nicht nur auf Aktien, sondern auf alle Wertpapiere, also etwa auch auf Schuldverschreibungen, Anwendung finden. Da die Kapitalerhaltung nur gegenüber Aktionären, nicht aber 320 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 218; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 1, 85; Koch in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 31; kritisch dazu aber: Wahl, Primärmarkthaftung und Vermögensbindung der Aktiengesellschaft, 2013, S. 83 ff. 321 BGH, Urt. v. 10. 1. 2017 – II ZR 94/15, NZG 2017, 344, 345 Rz. 15; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 1; Koch in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 2, 31. 322 Siehe hierzu oben bei B.I.3.

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

gegenüber den Inhabern anderer Wertpapiere gelte, verbliebe auch bei einem Vorrang der Kapitalerhaltung weiterhin ein breiter Restanwendungsbereich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung.323 Angesichts der praktischen Bedeutung von Börsenzulassungen bzw. öffentlichen Angeboten von Aktien, scheint es jedoch wenig überzeugend, anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Prospekthaftung hierfür nicht einführen wollte.324 Gegen eine solche Annahme spricht auch, dass Aktien ausdrücklich und an erster Stelle in § 2 Nr. 1 WpPG, Art. 2 lit. a Prospekt-VO, Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 lit. a MiFiD II als vom Anwendungsbereich des WpPG erfasste Wertpapiere genannt sind. Zudem wurde auch in der Gesetzesbegründung zur Neufassung der Prospekthaftung im Rahmen des 3. FMFG ausgeführt, die Prospekthaftung sei lex specialis zu § 57 AktG.325 Dem kann nicht entgegengehalten werden, eine Bemerkung in der Gesetzesbegründung könne nicht das Prinzip der Kapitalerhaltung außer Kraft setzen.326 Denn der Vorrang einer Regelung vor einer anderen bedarf keiner ausdrücklichen Anordnung im Wortlaut der Vorschrift.327 Vielmehr kann sich ein solcher Vorrang auch aus der Auslegung der Vorschrift ergeben. Zur Auslegung einer Vorschrift kann dabei auch die Gesetzesbegründung herangezogen werden. b) Keine Beschränkung auf das freie Vermögen Nach anderer Ansicht sollen Schadensersatzzahlungen durch den Kapitalerhaltungsgrundsatz zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, aber nur aus dem freien Vermögen der Gesellschaft zulässig sein.328 Während das zur Deckung der Grundkapitalziffer und der gesetzlichen Rücklagen erforderliche Kapital dem Gläubigerschutz diene und deshalb einem Zugriff der Aktionäre vorenthalten sei, könne das 323

Kindler, FS Hüffer, 2010, S. 417, 425 f. Dies ebenfalls bezweifelnd: Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 30; Ders., WM 2013, 961, 968; Krämer/Baudisch, WM 1998, 1161, 1165; Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 152. 325 BT-Drs. 13/8933 S. 78; darauf abstellend auch: Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 67; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 14; Keusch/Wankerl, BKR 2003, 744, 745; Oulds, in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 15.837; Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434, 436; Heidelbach, in: Schwark/ Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 32; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/ Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 21 WpPG Rn. 121; Wahl, Primärmarkthaftung und Vermögensbindung der Aktiengesellschaft, 2013, S. 216 f. 326 So aber: Henze, FS Hopt, 2010, S. 1933, 1945. 327 Möllers, BB 2005, 1637, 1640; Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 156. 328 Breit, ZHR 76 (1915), 415, 449 ff.; Flechtheim, JW 1916, 937, 939; Henze, FS Hopt, 2010, S. 1933, 1943 ff.; Ders., NZG 2005, 115, 118 ff.; noch ablehnend jedoch: Ders., in: GKAktG, 4. Aufl. 2008, § 57 Rn. 21; Schön, FS Röhricht, 2005, S. 559, 567 f.; im Ergebnis auch: Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 19 Rn. 6; für §§ 97, 98 WpHG und § 826 BGB: Vokuhl, Anlegerschutz und Kapitalerhaltung, 2007, S. 153 f.; nur für Fälle des originären Erwerbs: Schwark, FS Raisch, 1995, S. 269, 289. 324

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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darüber hinausgehende freie Vermögen grundsätzlich an die Aktionäre ausgeschüttet werden. § 57 AktG verbiete zwar auch für dieses Vermögen grundsätzlich eine Auszahlung an die Aktionäre außerhalb des ordentlichen Verfahrens zur Verteilung des Bilanzgewinns, allerdings unterfiele es einer weniger strengen Bindung, da dieses Verbot lediglich der Gleichbehandlung der Aktionäre sowie der Kompetenzabgrenzung zwischen Verwaltung und Hauptversammlung, nicht aber dem Gläubigerschutz diene.329 Das Gleichbehandlungsgebot sei aber dort nicht berührt, wo das Gesetz eine Haftung zugunsten einzelner Aktionäre anordne und auch die Kompetenzordnung werde nicht verletzt, da bei der Erfüllung gesetzlicher Ansprüche ohnehin kein Entscheidungsfreiraum des Vorstands oder der übrigen Gesellschaftsorgane bestehe.330 aa) Schwierige praktische Handhabung Eine solche Handhabung begegnet jedoch schon diversen praktischen Schwierigkeiten.331 Zum einen würde eine Beschränkung auf das freie Vermögen zu Streitigkeiten über die Bilanz im Haftungsprozess führen.332 Zum anderen könnte die Gesellschaft ihre Haftung durch die Bildung von Rücklagen beeinflussen.333 Vor allem aber entstünde aufgrund des begrenzten Haftungsfonds ein „Windhundrennen“ der Prospekthaftungsgläubiger, da die ersten Kläger die besten Chancen haben, dass ihre Ansprüche noch aus dem freien Vermögen befriedigt werden können.334 Ohne Beschränkung auf das freie Vermögen würde einem solchen Gläubigerwettlauf die pro ratarische Vermögensverteilung im Insolvenzverfahren entgegenstehen.335

329

Henze, NZG 2005, 115. 120 f.; Schön, FS Röhricht, 2005, S. 559, 563. Schön, FS Röhricht, 2005, S. 559, 568. 331 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 43; Fleischer, ZIP 2005, 1805, 1811; Ders., in: K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 67; Gennert, Informationshaftung am Sekundärmarkt und Vermögensbindung, 2013, S. 187 f.; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/ Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 52; Langenbucher, ZIP 2005, 239, 243 f.; Lutter/ Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 71 AktG Rn. 100; Möllers, BB 2005, 1637, 1641; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 41; Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 173; a.A.: Schwark, FS Raisch, 1995, S. 269, 289. 332 Möllers, BB 2005, 1637, 1641. 333 Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S. 402; Langenbucher, ZIP 2005, 239, 243; Möllers, BB 2005, 1637, 1641; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 41. 334 Langenbucher, ZIP 2005, 239, 244; Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 173. 335 Casper, Der Konzern 2006, 32, 37. 330

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

bb) Keine Differenzierung in § 57 AktG Außerdem unterscheidet § 57 AktG – anders als etwa § 30 GmbHG – gerade nicht zwischen freiem und gebundenem Vermögen.336 Herleiten ließe sich eine solche Differenzierung allenfalls, wenn man von § 57 Abs. 1 S. 1 AktG nur das Vermögen geschützt sähe, das zur Deckung der Stammkapitalziffer benötigt wird, während das darüber hinausgehende Vermögen dem Auszahlungsverbot des § 57 Abs. 3 AktG unterfiele.337 Eine solche Differenzierung hätte allerdings zur Konsequenz, dass sich die Ausnahmen in § 57 Abs. 1 S. 2 – 4 AktG nur auf das Verbot der Auszahlung des gebundenen Vermögens bezögen, bei Zahlungen aus freiem Vermögen jedoch nicht eingreifen würden. Damit bestünde letztlich für das freie Vermögen ein strengerer Schutz als für das gebundene. Der Grundsatz der Kapitalerhaltung ist daher im Einklang mit der ganz herrschenden Meinung als einheitlicher Grundsatz zu verstehen. Eine Differenzierung ist daher auch bei der Erfüllung kapitalmarktrechtlicher Schadensersatzansprüche abzulehnen. cc) Gesetzgeberischer Wille Auch dem Wortlaut der §§ 9, 10 WpPG ist keine Beschränkung auf das freie Vermögen zu entnehmen.338 Dies legt die Annahme nahe, dass nach dem Willen des Gesetzgebers keine solche Beschränkung erfolgen sollte. Die Gesetzesbegründung führt vielmehr generell aus, dass die Prospekthaftung lex specialis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung sei.339 Dass dies nur hinsichtlich des freien Vermögens gelten sollte, ist den Ausführungen nicht zu entnehmen. Zudem wird die Gesellschaft in besonders drastischen Fällen der Anlegertäuschung regelmäßig kein freies Vermögen zur Verfügung haben. Eine Beschränkung hierauf würde dort zu einem faktischen Ausschluss der Schadensersatzansprüche führen.340 Dies scheint mit der Intention des Gesetzgebers kaum vereinbar zu sein.

336

Kindler, FS Hüffer, 2010, S. 417, 426. T. Bezzenberger, Das Kapital der Aktiengesellschaft, 2005, S. 201 ff. 338 Drinhausen, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 14; Hutter/Stürwald, NJW 2005, 2428, 2431. 339 BT-Drs. 13/8933 S. 78. 340 Baums, ZHR 167 (2003), 139, 169; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 21; Kort, NZG 2005, 708, 709; Ders., NZG 2005, 496, 498; Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434, 438. 337

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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c) Kein Rangrücktritt der Schadensersatzansprüche in der Insolvenz Zum Teil wird auch eine Lösung auf insolvenzrechtlicher Ebene befürwortet.341 Aktionäre sollen demnach grundsätzlich ihre Schadensersatzansprüche unbeschränkt geltend machen können, in der Insolvenz mit ihren Ansprüchen jedoch hinter anderen Gläubigern zurücktreten. Dafür wird angeführt, dass Eigenkapitalgeber das endgültige Ausfallrisiko zu tragen hätten und sich in der Insolvenz nicht auf ihre Stellung als Fremdkapitalgeber beziehen könnten.342 Zudem würde dies auch die Bereitschaft der Fremdgläubiger zur Sanierung beeinträchtigen.343 Eine Lösung auf insolvenzrechtlicher Ebene findet jedoch de lege lata keine Grundlage im Gesetzestext.344 Einen allgemeinen Grundsatz, dass Aktionäre mit ihren Forderungen hinter sonstigen Gläubigern zurücktreten, gibt es nicht. Eine Sonderregelung besteht nur für Gesellschafterdarlehen. Daraus ist der Umkehrschluss zu ziehen, dass im Übrigen Aktionäre mit ihren Forderungen wie sonstige Gläubiger zu behandeln sind. Außerdem gilt selbst die Sonderregelung für Gesellschafterdarlehen gem. § 39 Abs. 5 InsO nicht für Aktionäre mit einer Beteiligung am Haftkapital von weniger als zehn Prozent. Eine solche geringe Beteiligungshöhe ist bei börsengehandelten Aktien schon aufgrund des Erfordernisses des § 9 Abs. 1 BörsZulV aber die Regel. Des Weiteren steht der Gesellschaft bei einem Kapitalmarktinformationsverstoß in der Regel auch ein Anspruch gegen den Vorstand aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG zu. Dieser Anspruch würde in die Insolvenzmasse fallen. Würden die Anlegeransprüche gleichzeitig aber zurücktreten, würden die übrigen Gläubiger vom haftungsauslösenden Ereignis sogar profitieren.345 Schließlich ist noch zu beachten, dass Kapitalmarkthaftungsansprüchen gerade in der Krise besondere Bedeutung zukommt. Ein insolvenzrechtlicher Nachrang könnte folglich zu einem Leerlauf des Anlegerschutzes führen.346

341 Dafür: Baums, ZHR 167 (2003), 139, 170; Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 57 AktG Rn. 33; Hirte, in: Uhlenbruck, 15. Aufl. 2019, § 11 InsO Rn. 205a; Langenbucher, ZIP 2005, 239, 244; Lutter/Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 71 AktG Rn. 100: Wahl, Primärmarkthaftung und Vermögensbindung der Aktiengesellschaft, 2013, S. 236. 342 Langenbucher, ZIP 2005, 239, 244. 343 Langenbucher, ZIP 2005, 239, 244. 344 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 45; Ders., WM 2013, 961, 970; Fleischer, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 6 Rn. 58; Ders., in: K. Schmidt/ Lutter, 4. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 67; Ders., ZIP 2005, 1805, 1811; Gennert, Informationshaftung am Sekundärmarkt und Vermögensbindung, 2013, S. 212 f.; Kindler, FS Hüffer, 2010, S. 417, 426; Möllers, BB 2005, 1637, 1642; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 20. 345 Casper, Der Konzern 2006, 32, 37. 346 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 45; Ders., WM 2013, 961, 970.

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien Das Verbot des Erwerbs eigener Aktien dient ebenfalls der Kapitalerhaltung.347 Es unterscheidet sich jedoch von den sonstigen Fällen des § 57 AktG, sodass eine eigenständige Behandlung sinnvoll erscheint. Während ein Geschäft des Aktionärs mit der Gesellschaft ansonsten nur dann gegen § 57 AktG verstößt, wenn dem Aktionär ein direkter oder indirekter Vermögensvorteil durch die Aktiengesellschaft gewährt wird, kommt es beim Verbot des Erwerbs eigener Aktien hierauf nicht an. Ein Verstoß liegt vielmehr auch dann vor, wenn die Gesellschaft die Aktien zum Marktpreis erwirbt. Dies rechtfertigt sich durch die Besonderheit, dass eigene Aktien im Eigentum der Gesellschaft keinen Wert haben.348 Sofern der schadensersatzberechtigte Anleger noch Inhaber der Aktien ist, kann er von der Gesellschaft gem. § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG die Übernahme der Aktien gegen Erstattung des gezahlten Erwerbspreises verlangen.349 Die Erfüllung des Schadensersatzanspruchs würde somit zu einem grundsätzlich verbotenen Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft führen. a) Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien Die Erfüllung von Schadensersatzansprüchen ist nicht als Ausnahme in § 71 Abs. 1 AktG genannt.350 Zum Teil wird jedoch vertreten, die schadensersatzrechtliche Rückerwerbspflicht falle unter § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG.351 Die Vorschrift bezieht sich jedoch explizit nur auf den Erwerb nach einzelnen Vorschriften bei aktienoder umwandlungsrechtlich gebotener Abfindung. Dies legt die Deutung nahe, dass weitere Fälle gerade nicht erfasst sein sollen. Dies deckt sich auch mit der Gesetzesbegründung, wonach „der Erwerb eigener Aktien nur in den wenigen Fällen zulässig sein [soll], die in § 71 Abs. 1 Nr. 3 n.F. ausdrücklich genannt sind“, auch wenn dadurch die Ermächtigung in Art. 20 Abs. 1 lit. d der Zweiten Richtlinie (jetzt Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL) nicht vollständig ausgeschöpft wird.352

347 Laubert, in: Hölters, 3. Aufl. 2017, § 71 AktG Rn. 1; Lutter/Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 71 AktG Rn. 16; Oechsler, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 71 AktG Rn. 66; Wieneke, in: Bürgers/Körber, 4. Aufl. 2017, § 71 AktG Rn. 1. 348 Cahn, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 71 AktG Rn. 1; Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 10. 349 Siehe hierzu unter B.I.4. 350 Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 10; Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S. 405. 351 Bezzenberger, in: K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 42; Grigoleit/ Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 67; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 15a; Oechsler, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 71 AktG Rn. 174; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015, § 19 Rn. 6; ähnlich auch: Hamann, in: Schäfer/ Hamann, 2. Aufl., §§ 44, 45 BörsG Rn. 84. 352 BT-Drs. 12/6699 S. 177.

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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Gegen die analoge Anwendung von § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG spricht zudem, dass dann für die Erfüllung der Schadensersatzansprüche die Grenzen des § 71 Abs. 2 S. 1 und S. 2 AktG gelten müssten, was jedoch aus den im nächsten Abschnitt dargestellten Gründen353 nicht überzeugen kann. Auch die sonstigen Ausnahmetatbestände des § 71 Abs. 1 AktG sind hinsichtlich des Anspruchs aus §§ 9, 10 WpPG nicht einschlägig. Begründen lässt sich die Zulässigkeit des Erwerbs hier folglich nur, wenn man der Prospekthaftung insoweit den Vorrang vor dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien einräumt oder, anders formuliert, in § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG einen weiteren gesetzlich zugelassenen Fall des Erwerbs eigener Aktien sieht.354 Ein entsprechender gesetzgeberischer Wille lässt sich zum einen der Gesetzesbegründung zum 3. FMFG entnehmen, wonach die Prospekthaftung lex specialis zu § 71 AktG sein soll.355 Zudem ist dieser Wille auch klar dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG zu entnehmen, wonach der Anspruchssteller die Übernahme der Wertpapiere verlangen kann. Wie schon beim Verhältnis zu § 57 AktG ausgeführt,356 ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Prospekthaftung nicht auch für den praktisch bedeutsamen Fall der Aktienemission regeln wollte. Man könnte argumentieren, dass dem gesetzgeberischen Willen eine Prospekthaftung bei der Aktiengesellschaft auch dann genüge getan sei, wenn in diesem Fall der Schadensersatzanspruch der Aktionäre auf die Geltendmachung der Kursdifferenz beschränkt sei. Dagegen spricht jedoch, dass § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG die Übernahme der Aktien gegen Erstattung des Erwerbspreises als primäre Rechtsfolge regelt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese Rechtsfolge auch für die Aktiengesellschaft vorgesehen hat. Eine Beschränkung der Aktionäre auf den Anspruch nach § 9 Abs. 2 WpPG wäre unbillig. Dies setzt nämlich voraus, dass der Aktionär die Aktien weiterveräußert hat. Ist dies ohne Weiteres möglich, wird der Aktionär schon aus eigenem Interesse seine Aktien weiterveräußert haben, um das Risiko weiterer Kursverluste, die er im Fall eines Unterliegens mit dem Prospekthaftungsanspruch tragen müsste, zu vermeiden. Die Rechtsfolge des § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG ist folglich gerade dann von Bedeutung, wenn eine Weiterveräußerung etwa aufgrund des Marktumfelds nicht möglich ist. Aktionäre auf die Geltendmachung der Veräußerungsdifferenz nach § 9 Abs. 2 WpPG zu beschränken, würde daher bedeuten, die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge des § 9 Abs. 2 WpPG insgesamt in Frage zu stellen.

353

Siehe hierzu unter C.I.2.b). Hamann, in: Schäfer/Hamann, 2. Aufl., §§ 44, 45 BörsG Rn. 84; Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S. 405; Henze, FS Hopt, 2010, S. 1933, 1947, 1951. 355 BT-Drs. 13/8933 S. 78. 356 Siehe hierzu unter C.I.1.a). 354

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

b) Keine Beschränkung durch § 71 Abs. 2 AktG Geht man somit von der grundsätzlichen Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien bei Erfüllung der Ansprüche aus §§ 9, 10 WpPG aus, stellt sich im Anschluss die Frage, ob in diesem Fall auch die Beschränkungen anzuwenden sind, die für sonstige Ausnahmen vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien gelten. Zum Teil wird vertreten, dass der Erwerb im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung nur unter den Voraussetzungen des § 71 Abs. 2 S. 2 AktG zulässig sei.357 Dies würde bedeuten, dass die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Erwerbs eine Rücklage in Höhe der Aufwendungen für den Erwerb bilden können müsste, ohne dadurch das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht zur Zahlung an die Aktionäre verwendet werden darf. Dies käme letztendlich der schon oben beim Verhältnis zu § 57 AktG behandelten Ansicht gleich, die Schadensersatzansprüche nur aus dem freien Vermögen zulassen will.358 Lässt man dort aber, wie hier vertreten, Schadensersatzansprüche auch aus dem gebundenen Vermögen zu, wäre es nicht einleuchtend, dass der Anspruchssteller Schadensersatz nur verlangen kann, wenn er nicht mehr Inhaber der Aktien ist. Dies wäre schon deshalb widersprüchlich, da § 57 AktG im Vergleich zu § 71 AktG den strengeren Kapitalschutz darstellt. Danach sind Leistungen nämlich grundsätzlich auch dann nicht erlaubt, wenn sie aus freiem Vermögen erfolgen. Zudem spricht auch hier gegen eine solche Einschränkung, dass die Gesetzesbegründung generell von einem Vorrang der Schadensersatzansprüche aus §§ 9, 10 WpPG ausgeht.359 Eine Differenzierung hinsichtlich des freien Vermögens ist weder der Gesetzesbegründung noch dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG zu entnehmen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Beschränkungen in § 71 Abs. 2 AktG den Handlungsspielraum der Gesellschaft beschränken sollen. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, muss die Gesellschaft beispielsweise davon absehen, Aktien für ein Mitarbeiterbeteiligungsprogramm zu erwerben oder einen Squeeze-out durchzuführen. Bei §§ 9, 10 WpPG ist der Erwerb jedoch gesetzlich vorgeschrieben. Der Gesellschaft steht folglich gar kein Handlungsspielraum zur Verfügung. Dass § 71 Abs. 2 AktG dazu führen soll, dass die Gesellschaft sich der Erfüllung ihren gesetzlichen Pflichten entziehen kann, ist nicht anzunehmen.360

357 Hamann, in: Schäfer/Hamann, 2. Aufl., §§ 44, 45 BörsG Rn. 84; Henze, FS Hopt, 2010, S. 1933, 1947 f., 1951 f.; umgekehrt noch Ders., in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 21; Horn, FS Ulmer, 2003, S. 817, 827; Oechsler, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 71 AktG Rn. 174, 337; a.A.: Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 15a. 358 Siehe hierzu unter C.I.1.b). 359 BT-Drs. 13/8933 S. 78. 360 Ähnlich auch: Keusch/Wankerl, BKR 2003, 745, 746.

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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c) Analoge Anwendung des § 71c AktG Zum Teil wird auch vertreten, dass der Vorstand gem. § 71c Abs. 1 AktG analog verpflichtet sei, die Aktien innerhalb eines Jahres nach dem Erwerb zu veräußern.361 Dagegen spricht allerdings, dass § 71c Abs. 1 AktG den Fall eines unzulässigen Erwerbs eigener Aktien behandelt. Da aber, wie gezeigt, im Rahmen der §§ 9, 10 WpPG von der Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien auszugehen ist, fehlt es an einer für eine Analogie notwendigen vergleichbaren Interessenlage. Gegen eine Pflicht zur Veräußerung innerhalb eines Jahres sprechen zudem praktische Erwägungen. Im Fall einer Haftung nach §§ 9, 10 WpPG ist aufgrund des mit der Informationspflichtverletzung einhergehenden Reputationsverlustes davon auszugehen, dass unmittelbar im Anschluss nur ein niedriger Preis für die angebotenen Wertpapiere zu erzielen wäre. Es wäre deshalb nicht im Sinne einer bestmöglichen Verwertung der Aktien, den Vorstand dazu zu verpflichten, sie innerhalb eines Jahres zu veräußern. Wurde eine größere Menge an Aktien zurückgenommen, würde das Angebot von vielen Aktien innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums zudem zu einem weiteren Abfall des Börsenkurses führen. Überzeugender ist es daher § 71c Abs. 2 AktG analog anzuwenden.362 Die Vorschrift erfasst zulässige Aktienerwerbe, sodass eine vergleichbare Interessenlage hier gegeben ist. Im Hinblick auf Fälle des zulässigen Aktienerwerbs außerhalb des § 71 Abs. 1 AktG ist auch von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen. Ferner bestehen bei einer Veräußerungsfrist von drei Jahren die oben beschriebenen negativen Folgen nur eingeschränkt, da der Kurs in diesem Fall mehr Zeit zur Erholung hat und der Vorstand somit günstigere Momente zur Veräußerung abwarten kann. Zudem besteht die Pflicht nur, wenn auf die eigenen Aktien mehr als zehn Prozent des Grundkapitals entfallen. Dies wird im Rahmen der Prospekthaftung nur äußerst selten der Fall sein,363 sodass der Vorstand den bestmöglichen Zeitpunkt zur Wiederveräußerung abwarten kann. Dies würde auch dem Interesse des Kapitalschutzes dienen. Sind ausnahmsweise doch mehr als zehn Prozent des Grundkapitals an eigenen Aktien vorhanden und können diese nicht innerhalb von drei Jahren veräußert werden, ist auch § 71c Abs. 3 AktG analog anzuwenden und die Aktien nach § 237 AktG einzuziehen. Die analoge Anwendung des § 71c Abs. 2 und Abs. 3 AktG ergibt sich auch aus dem Gebot europarechtskonformer Auslegung, da diese Vorschriften auf Art. 61 Abs. 2 und Abs. 3 GesR-RL beruhen. Hierauf soll nochmals im Rahmen der Ver361 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 44; Ders., WM 2013, 961, 970; Hopt, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl. 2012, § 44 BörsG Rn. 5; Kumpan, in: Baumbach/Hopt, 39. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 11. 362 Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 53. 363 In der Regel macht die Prospekthaftung sogar nur einen niedrigen einstelligen Betrag des Platzierungsvolumens aus: Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 379 f.; C. Schäfer, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 997, 1007.

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

einbarkeit der §§ 9, 10 WpPG mit dem europarechtlichen Verbot des Erwerbs eigener Aktien eingegangen werden.364 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung a) Konflikt mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung Die Zulässigkeit kapitalmarktrechtlicher Schadensersatzansprüche wird fast ausschließlich im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalerhaltung diskutiert. Gerade die Prospekthaftung greift jedoch häufig auch im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung ein. Hier ist die Zulässigkeit der Schadensersatzansprüche deshalb auch am Grundsatz der realen Kapitalaufbringung zu bemessen.365 Soweit ein Vorgang nämlich gegen den Grundsatz der Kapitalaufbringung verstößt, scheidet eine Anwendung des § 57 AktG aus.366 Es ist daher zu erörtern, inwiefern der Grundsatz der Kapitalaufbringung durch die Ansprüche nach §§ 9, 10 WpPG berührt wird. Der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung ergibt sich nicht aus einer einzelnen Regelung, sondern setzt sich aus einer Vielzahl verschiedener Bestimmungen zusammen.367 Im Zusammenhang mit Schadensersatzansprüchen ist dabei das Gebot der Leistung zur endgültigen freien Verfügung des Vorstands, das sich aus §§ 54 Abs. 3 S. 1, 36 Abs. 2 S. 1 AktG ergibt, relevant. Demnach darf bei der Leistung der Einlage nicht deren Rückzahlung an den Aktionär vereinbart werden.368 Seit dem ARUG ergibt sich Letzteres auch aus einem Umkehrschluss zu § 27 Abs. 4 AktG, wonach ein Hin- und Herzahlen nur gestattet ist, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Gem. § 183 Abs. 2 AktG bzw. § 188 Abs. 2 S. 1 AktG gelten die § 27 Abs. 4 AktG und § 36 Abs. 2 AktG auch bei der Kapitalerhöhung. 364

Siehe hierzu unter C.I.4.b). Henze, FS Hopt, 2010, S. 1933, 1944; Ders., NZG 2005, 115, 118; anders noch Ders., in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 24. 366 BGH, Urt. v. 10. 12. 2007 – II ZR 180/06, NZG 2008, 143, 145 Rz. 11; Bayer, in: MKAktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 16; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 53; Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 3. 367 Siehe dazu etwa die Aufzählungen bei: Brändel, GK-AktG, 4. Aufl. 2004, § 1 Rn. 76; Fock, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 1 Rn. 88; Grigoleit, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 1 AktG Rn. 27; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 1 AktG Rn. 11; Lutter, in: K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 1 AktG Rn. 27; Pentz, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 27 AktG Rn. 5. 368 Arnold, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 36 AktG Rn. 38 f.; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 54 AktG Rn. 73; Kleindiek, in: K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 36 AktG Rn. 21; Pentz, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 36 AktG Rn. 59; Röhricht, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2004, § 36 Rn. 65 ff.; Schall, in: GK-AktG, 5. Aufl. 2016, § 36 AktG Rn. 53 ff.; Vedder, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 36 AktG Rn. 11. 365

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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Erlangt der Anleger mit Zeichnung der Aktien allerdings gleichzeitig einen kapitalmarktrechtlichen Anspruch auf vollständige oder teilweise Rückzahlung seiner Einlageleistung, ist seine Einlageleistung der Gesellschaft nie endgültig zugeflossen. Es fehlt somit an einer Erfüllung der Einlagepflicht. Die Ausnahme nach § 27 Abs. 4 AktG kommt nicht in Betracht. Somit besteht der Einlageanspruch der Gesellschaft grundsätzlich weiter. Es wird jedoch vertreten, dass die Gefahr der Haftung die Verfügungsmacht des Vorstands nicht einschränke, da er nicht verpflichtet sei, bestimmte Mittel für die Haftung zu reservieren und deshalb eine endgültig freie Verfügung auch dann vorliege, wenn es bei einer Kapitalerhöhung zu Haftungsansprüchen der Aktionäre kommt.369 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass bereits bei einer rechtlich unverbindlichen Verabredung der Rückzahlung ein Verstoß gegen das Gebot zur endgültigen freien Verfügung angenommen wird.370 Wenn aber schon eine rechtlich unverbindliche Zusage der Rückzahlung ausreicht, bei der der Vorstand auch nicht zur Rückstellung bestimmter Mittel verpflichtet ist, muss dies erst recht für einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch gelten, bei der der Vorstand zur Rückstellung bestimmter Mittel verpflichtet wäre, wenn er von den Haftungsansprüchen Kenntnis hätte. Es kommt dabei auch nicht auf die Abrede an, sondern darauf, ob der Gesellschaft die Einlage jemals endgültig zugeflossen ist. Gleiches gilt für den Einwand, dass bei Schadensersatzforderungen, anders als bei einer Anfechtung, die Pflicht zur Einlageleistung unberührt bleibe.371 Die Pflicht zur Einlageleistung bleibt auch bei einem Hin- und Herzahlen formell unberührt. Diese Pflicht wird jedoch ihrer Bedeutung beraubt, wenn gleichzeitig vereinbart wird, dass die geleistete Einlage wieder zurückfließen soll. Dies gilt gleichermaßen, wenn dem Aktionär mit der Leistung der Einlage gleichsam ein Anspruch auf Rückgewähr zukommt. Die Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG greift bei einer Börsenzulassung sowie beim öffentlichen Angebot von Aktien ein.372 Beides kann sich ganz oder teilweise auch auf durch eine Kapitalerhöhung neu geschaffene Aktien beziehen. Sowohl bei der Börsenzulassung als auch bei einem öffentlichen Angebot werden die neuen Aktien aber regelmäßig zunächst von der Emissionsbank gezeichnet, welche diese sodann an die Anleger weiterveräußert.373 Da die Anleger folglich nicht Zeichner im 369

Wahl, Primärmarkthaftung und Vermögensbindung in der Aktiengesellschaft, 2013, S. 158. 370 Siehe hierzu: Herrler, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 27 AktG Rn. 221; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 27 AktG Rn. 49; Pentz, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 27 AktG Rn. 223; Vedder, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 27 AktG Rn. 67. 371 Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 166. 372 Siehe hierzu oben bei B.I.1. 373 Apfelbacher/Niggemann, in: Hölters, 3. Aufl. 2017, § 182 Rn. 6; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 182 Rn. 5; Servatius, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 182 AktG Rn. 5; Schnorbus, AG 2004, 113, 113 f.; Schürnbrand/Verse, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2021, § 182 AktG Rn. 6.

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

technischen Sinne sind, könnte dies dagegen sprechen, den Erwerb der Aktien durch die Anleger am Kapitalaufbringungsgrundsatz zu messen.374 Da die Zwischenschaltung der Emissionsbank jedoch rein technische Gründe hat, ist nicht diese, sondern derjenige, der die Aktien von der Emissionsbank erwirbt, als Adressat der Kapitalaufbringungsvorschriften anzusehen.375 Jedenfalls die Prospekthaftungsansprüche der Ersterwerber der emittierten Aktien können daher mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung konfligieren. Anspruchsberechtigt nach §§ 9, 10 WpPG sind allerdings nicht nur die Ersterwerber der Aktien, sondern auch folgende Erwerber, solange sie die Aktien im anspruchsrelevanten Zeitraum erworben haben. Auch folgende Erwerber sind jedoch zur Leistung einer ausstehenden Bareinlage verpflichtet.376 Ein im Hinblick auf die Einlageleistung gutgläubiger lastenfreier Erwerb kann hier nicht angenommen werden.377 Die Kenntnis des Erwerbers vom Prospekt ist nach § 12 Abs. 2 Nr. 1 WpPG zu unterstellen, da andernfalls Prospekthaftungsansprüche ausgeschlossen wären. Da die Prospekthaftungsansprüche ipso iure entstehen, ist dem Erwerber damit auch das potenzielle Bestehen dieser Ansprüche bekannt. Setzt man, wie oben dargelegt, die Prospekthaftungsansprüche mit einer Abrede zur Rückzahlung der Einlage gleich, ist die Kenntnis vom Eingreifen der Prospekthaftungsvorschriften der Kenntnis von einer solchen Abrede gleichzusetzen, sodass keine Gutgläubigkeit im Hinblick auf die endgültige Einlageleistung angenommen werden kann. Hinsichtlich der durch die Kapitalerhöhung geschaffenen Aktien besteht daher ein Konflikt zwischen der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG und dem Grundsatz der Kapitalaufbringung. Selbst wenn ausschließlich Aktien aus einer Kapitalerhöhung platziert werden, sind gem. § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG jedoch auch Erwerber solcher Aktien anspruchsberechtigt, die aufgrund der Girosammelverwahrung von den zugelassenen bzw. öffentlich angebotenen Aktien nicht unterschieden werden können. Da es sich hierbei nicht um neue Aktien handelt, ist insofern der Grundsatz der Kapitalaufbringung nicht berührt. Ein Konflikt zum aktienrechtlichen Kapitalschutz ergibt sich hier nur hinsichtlich des Grundsatzes der Kapitalerhaltung. 374 In diese Richtung: Gebauer, Börsenprospekthaftung und Kapitalerhaltungsgrundsatz in der Aktiengesellschaft, 1999, S. 162. 375 BGH, Urt. v. 1. 2. 2010 – II ZR 173/08, NJW 2010, 1747, 1747 f. Rz. 11 („Eurobike“); Urt. v. 5. 4. 1993 – II ZR 195/91, NJW 1993, 1983, 1985 unter II.3.; Busch, in: Marsch-Barner/ Schäfer, 4. Aufl. 2018, § 42 Rn. 66; a.A.: Ekkenga, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 186 AktG Rn. 231. 376 Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 54 AktG Rn. 13; Götze, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 54 AktG Rn. 13; Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 54 AktG Rn. 2; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 54 AktG Rn. 4. 377 Zum gutgläubigen Erwerb: Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 63 AktG Rn. 12; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 54 AktG Rn. 15 ff.; Götze, in: MKAktG, 5. Aufl. 2019, § 54 AktG Rn. 15 ff.; Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 54 AktG Rn. 2; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 54 AktG Rn. 4.

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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b) Lösung des Konflikts aa) Kein Rückschluss aus der Haftung der Emissionsbank Zum Teil wird argumentiert, ein Kapitalschutz sei durch den Haftungsausschluss gegenüber den Aktionären beim originären Erwerb ohnehin nicht zu erreichen, da die Aktionäre dann die mithaftende Emissionsbank in Anspruch nehmen würden, welcher die Gesellschaft im Innenverhältnis wiederum Regress leisten müsste.378 Dem ist insoweit zuzustimmen, als die Emissionsbank aufgrund ihrer lediglich technisch bedingten Aktionärsstellung nicht den Vorschriften des aktienrechtlichen Kapitalschutzes unterliegt.379 Die Gesellschaft könnte sich daher gegenüber dem Regressanspruch der Emissionsbank grundsätzlich nicht auf den entgegenstehenden Kapitalschutz berufen. Allerdings ist zu beachten, dass, wenn die Gesellschaft gegenüber den Aktionären aufgrund des entgegenstehenden Kapitalaufbringungsgrundsatzes nicht haften würde, die Konstellation einer gestörten Gesamtschuld gegeben wäre.380 Eine Lösung der gestörten Gesamtschuld dadurch, dass man ihr im Innenverhältnis zwischen Emissionsbank und Gesellschaft gar keine Wirkung beimisst, wäre aber aufgrund des Schutzzwecks der Kapitalaufbringung abzulehnen. In Betracht käme folglich nur eine Lösung dadurch, dass man entweder den Anspruch der Anleger auch gegenüber der Emissionsbank oder den Ausgleichsanspruch der Emissionsbank gegenüber der Gesellschaft ausschließt. Für erstere Lösung spräche, dass es widersprüchlich wäre, zunächst die Emissionsbank aufgrund ihrer Stellung vom Grundsatz der Kapitalaufbringung auszunehmen, dann aber diesen Grundsatz ihrem Ausgleichsanspruch entgegenzuhalten. Vielmehr richtet sich der Kapitalaufbringungsgrundsatz in diesem Fall an die Anleger, sodass eine Lösung zu deren Lasten durch Kürzung des Anspruchs angezeigt wäre. Jedenfalls wäre aber kein Regress der Emissionsbank bei der Gesellschaft möglich. Das Argument, dass die Gesellschaft im Innenverhältnis ohnehin die Prospekthaftung zu tragen hätte, greift deshalb letztendlich nicht durch. Es lässt sich folglich hieraus auch kein Rückschluss auf die Zulässigkeit der Haftung beim originären Erwerb ziehen.

378 Bayer, WM 2013, 961, 969; Westermann, in: Bürgers/Körber, 4. Aufl. 2017, § 57 AktG Rn. 19. 379 BGH, Urt. v. 1. 2. 2010 – II ZR 173/08, NJW 2010, 1747, 1747 f. Rz. 11 („Eurobike“); Urt. v. 5. 4. 1993 – II ZR 195/91, NJW 1993, 1983, 1985 unter II.3.; Busch, in: Marsch-Barner/ Schäfer, 4. Aufl. 2018, § 42 Rn. 66; a.A.: Ekkenga, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2017, § 186 AktG Rn. 231. 380 Zur Figur der gestörten Gesamtschuld allgemein: Grüneberg, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, § 426 BGB Rn. 18 ff.

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

bb) Gesetzgeberischer Wille Entscheidend ist daher auch in Bezug auf den Kapitalaufbringungsgrundsatz, ob die Auslegung der §§ 9, 10 WpPG ergibt, dass die Prospekthaftungsansprüche beim originären Aktienerwerb Vorrang haben sollen. Dagegen könnte sprechen, dass die Gesetzesmaterialien zur Prospekthaftung ausdrücklich nur auf das Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung nicht jedoch zum Grundsatz der Kapitalaufbringung eingehen.381 Allerdings ist eine Differenzierung zwischen originärem und derivativem Aktienerwerb weder dem Wortlaut der §§ 9, 10 WpPG noch den Gesetzesmaterialien zu entnehmen. Dies spricht wiederum dafür, dass der Gesetzgeber nicht zwischen den beiden Erwerbsarten differenzieren wollte.382 Andererseits ließe sich auch argumentieren, dass zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung aufgrund der Reichsgerichtsentscheidungen die zwischen originärem und derivativen Aktienerwerb differenzierende Lösung herrschende Meinung war, sodass das Schweigen des Gesetzgebers hierzu – trotz der Stellungnahme zum Verhältnis zu §§ 57, 71 AktG – auch dahingehend interpretiert werden könnte, dass er hieran festhalten wollte.383 Allerdings wurde die Zulässigkeit der Prospekthaftung ganz überwiegend auch hinsichtlich des originären Erwerbs nur im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalerhaltung, nicht aber der Kapitalaufbringung diskutiert. Auch das Reichsgericht stellt in seinen Urteilen auf § 213 HGB a.F., der Vorgängernorm zu § 57 AktG ab.384 Dies ist wohl damit zu begründen, dass die Vorschrift zum Zeitpunkt der Gerichtsentscheidungen noch in dem wörtlichen Sinne verstanden wurde, dass die „Rückgewähr der Einlage“ verboten sei, während man heute § 57 AktG als allgemeines Verbot von Leistungen an Aktionäre versteht, unabhängig davon, ob es sich um die Einlageleistung handelt.385 Wird vereinbart, dass tatsächlich die Einlage zurückzugewähren sei, so fällt dies als Hin- und Herzahlen nach heutigem Verständnis unter den Grundsatz der Kapitalaufbringung. Daraus, dass der Kapitalaufbringungsgrundsatz in der Gesetzesbegründung genannt wurde, ist daher nicht zu schließen, dass die Prospekthaftungsansprüche beim originären Erwerb ausgeschlossen sein sollen. Vielmehr lässt sich daraus, dass zum Zeitpunkt der Geset381 Darauf hinweisend auch: Henze, NZG 2005, 115, 118; Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 160. 382 Drinhausen, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 14; Fleischer, ZIP 2005, 1805, 1811; Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 161. 383 Bayer, in: MK-AktG, 3. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 26. 384 RG, Urt. v. 14. 3. 1903 – I 371/02, RGZ 54, 128, 130 ff.; Urt. v. 28. 4. 1909 – I 254/08, RGZ 71, 97, 98. 385 Zu diesem Verständnis siehe: Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 10; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 14; Koch, in: Hüffer/ Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 2.

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zesbegründung überhaupt nur der originäre Aktienerwerb als unzulässig angesehen wurde, auch der Schluss ziehen, dass die Anordnung des Vorrangs vor dem Kapitalschutz gerade auch hierfür gelten soll. Letztendlich muss entscheidend sein, ob es unabhängig von der Gesetzesbegründung wahrscheinlich ist, dass der Gesetzgeber eine Prospekthaftung des Emittenten nur für den derivativen Erwerb einführen wollte. Dagegen spricht schon, dass sich sowohl Börsenzulassungen als auch öffentliche Angebote in der Praxis regelmäßig nicht nur auf bereits bestehende, sondern auch auf neue Aktien beziehen, sodass man davon ausgehen muss, dass die Prospekthaftung hier insgesamt eingreifen soll. Bei einer solchen gemischten Platzierung ließe sich praktisch auch gar nicht nachvollziehen, ob der Anspruchssteller Inhaber neuer oder alter Aktien ist. Gleiches gilt hinsichtlich der Haftungserstreckung gem. § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG. Selbst wenn sich die Platzierung nur auf neue Aktien erstreckt, sind Inhaber ausstattungsgleicher alter Aktien ebenso schadensersatzberechtigt. Diesen gegenüber würde aber der Kapitalaufbringungsgrundsatz nicht gelten. Eine Unterscheidung wäre aber aufgrund der Girosammelverwahrung nicht möglich. Darüber hinaus spricht für einen Vorrang der Prospekthaftung auch gegenüber der Kapitalaufbringung, dass, wenn Aktien der Aktionäre platziert werden, die Aktionäre als alternative Haftungsadressaten in Betracht kämen, bei der Platzierung von neuen Aktien kann sich die Haftung aber allenfalls gegen die Gesellschaft richten. Gerade diesen Fall nicht zu erfassen, wäre daher wenig überzeugend. Es ist daher davon auszugehen, dass sich die Prospekthaftung nicht nur gegenüber dem Kapitalerhaltungsgrundsatz, sondern auch dem Kapitalaufbringungsgrundsatz durchsetzt. 4. Vereinbarkeit mit dem europarechtlichen Kapitalschutz Da nach der hier vertretenen Ansicht die Prospekthaftungsansprüche nach deutschem Recht weder durch die Grundsätze der Kapitalerhaltung und Kapitalaufbringung noch durch das Verbot des Erwerbs eigener Aktien eingeschränkt werden, stellt sich die Frage, inwiefern sich dieses Ergebnis mit den europarechtlichen Vorgaben zum Kapitalschutz vereinbaren lässt. a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung Der Grundsatz der Kapitalerhaltung ist europarechtlich vor allem in Art. 56 Abs. 1 GesR-RL geregelt. Demnach darf keine Ausschüttung an die Aktionäre erfolgen, wenn bei Abschluss des letzten Geschäftsjahres das Nettoaktivvermögen, wie es der Jahresabschluss ausweist, den Betrag des gezeichneten Kapitals zuzüglich der Rücklagen, deren Ausschüttung das Gesetz oder die Satzung nicht gestattet, durch eine solche Ausschüttung unterschreitet oder unterschreiten würde. Zudem darf nach

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Art. 56 Abs. 3 GesR-RL der Betrag einer Ausschüttung an die Aktionäre den Betrag des Ergebnisses des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres, zuzüglich des Gewinnvortrags und der Entnahmen aus hierfür verfügbaren Rücklagen, jedoch vermindert um die Verluste aus früheren Geschäftsjahren sowie um die Beträge, die nach Gesetz oder Satzung in Rücklagen eingestellt worden sind, nicht überschreiten. Art. 56 Abs. 1, 3 GesR-RL ist somit grundsätzlich weniger streng als § 57 AktG, da nur das gebundene Vermögen geschützt wird.386 Da die kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüche aber nicht zwischen freiem und gebundenem Vermögen differenzieren, kann insofern ein Konflikt zum europarechtlichen Grundsatz der Kapitalerhaltung bestehen. aa) Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers Dass der aktienrechtliche Grundsatz der Kapitalerhaltung den Prospekthaftungsansprüchen nach §§ 9, 10 WpPG nicht entgegensteht, wurde vor allem damit begründet, dass dieses Ergebnis im Widerspruch zum Willen des deutschen Gesetzgebers stünde, der ausdrücklich auch eine Haftung der Aktiengesellschaft als Emittent vorgesehen hat.387 Der Wille des deutschen Gesetzgebers wäre jedoch unbeachtlich, wenn dies mit den europarechtlichen Vorgaben an die Kapitalerhaltung bei der Aktiengesellschaft unvereinbar ist. Zum Teil wird daher die europarechtliche Zulässigkeit von Schadensersatzansprüchen der Aktionäre gegen die Gesellschaft bezweifelt.388 Da Art. 56 Abs. 1 GesR-RL jedoch Leistungen an Aktionäre nur aus dem gebundenen Vermögen untersagt,389 kann dies jedenfalls nicht überzeugen, sofern eine Erfüllung der Schadensersatzansprüche aus freiem Vermögen erfolgen kann. Entsprechend wird teilweise angenommen, dass Schadensersatzleistungen nur aus dem freien Vermögen zulässig seien.390 Da die Prospekthaftung jedoch auch der Umsetzung des Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO dient, könnte man auch europarechtlich argumentieren, dass die Prospekthaftung lex specialis zum allgemeinen Grundsatz der Kapitalerhaltung sei.

386 Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl. 2018, § 19 Rn. 19.96. 387 Siehe hierzu unter C.I.1.a). 388 Kindler, FS Hüffer, S. 417, 427 f.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 19 Rn. 6; Vokuhl, Anlegerschutz und Kapitalerhaltung, 2007, S. 151 ff.; Ders., in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2014, § 17 Rn. 83; Wild, Prospekthaftung, 2007, S. 220 ff. 389 Siehe hierzu unter C.I.4.a). 390 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 19 Rn. 6; Vokuhl, Anlegerschutz und Kapitalerhaltung, 2007, S. 104; Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 248 ff.

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Nach Art. 11 Abs. 1 S. 1 Prospekt-VO sollen die Mitgliedstaaten nämlich sicherstellen, dass „je nach Fall zumindest der Emittent oder dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan, der Anbieter, die die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt beantragende Person oder der Garantiegeber für die Richtigkeit der in einem Prospekt und Nachträgen dazu enthaltenen Angaben haftet“. Nach Art. 11 Abs. 2 Prospekt-VO müssen die Mitgliedsstaaten zudem sicherstellen, dass „ihre Rechts- und Verwaltungsvorschriften im Bereich der Haftung für die Personen gelten, die für die in einem Prospekt enthaltenen Angaben verantwortlich sind.“ Dass damit eine zivilrechtliche Haftung der in Art. 11 Abs. 1 S. 1 Prospekt-VO genannten Personen gemeint ist, ergibt sich eindeutig aus einem Vergleich zur englischen Fassung. Dort ist in Art. 11 Abs. 2 Prospekt-VO nämlich formuliert, dass die Mitgliedsstaaten sicherstellen müssen, dass „their laws, regulations and administrative provisions on civil liability apply to those persons responsible for the information given in a prospectus.“ „The persons responsible for the information given in a prospectus“ ist dabei als Bezug auf die in Art. 11 Abs. 1 S. 1 Prospekt-VO genannten Personen zu verstehen. Diesbezüglich sollen die Mitgliedsstaaten im englischen Text nämlich sicherstellen, dass „responsibility for the information given in a prospectus attaches.“ Art. 11 Abs. 1 S. 1 Prospekt-VO lässt den Mitgliedsstaaten bezüglich der dort genannten Haftungsadressaten die Wahl, wie sich aus dem Wort „oder“ ergibt. Eine zivilrechtliche Haftung des Emittenten ist somit nicht zwingend vorgeschrieben.391 Dem nationalen Gesetzgeber wird diese Regelungsmöglichkeit jedoch explizit zugeschrieben. Auch wenn keine Pflicht zur Einführung einer zivilrechtlichen Haftung besteht, wäre es dennoch wenig überzeugend, anzunehmen, dass das Europarecht dem nationalen Gesetzgeber einerseits ausdrücklich zugesteht, eine zivilrechtliche Prospekthaftung des Emittenten einzuführen, ihm dies andererseits aber wieder durch die GesR-RL verbietet.392 Dem könnte man entgegenhalten, dass das Wahlrecht des nationalen Gesetzgebers nicht gänzlich leerliefe, da eine Emittentenhaftung immer noch für andere Wertpapiere als Aktien eingeführt werden kann.393 Es kann jedoch nicht entscheidend sein, ob es noch einen Restanwendungsbereich für eine Emittentenhaftung gibt. 391 So aber: Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 16; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 7; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 21 WpPG Rn. 122, wie hier: Veil, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2014, § 12 Rn. 7; Ders., in: Veil, European Capital Markets Law, 2. Aufl. 2017, § 17 Rn. 55; 69; Vokuhl, in: Veil, Europäisches Kapitalmarktrecht, 2. Aufl. 2014, § 17 Rn. 71. 392 Ähnlich: Bayer, WM 2013, 961, 967 in Fn. 128; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/ Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 49; Fleischer/Schneider/Thaten, NZG 2012, 801, 806; Langenbucher, ZIP 2005, 239, 242; Möllers, BB 2005, 1637, 1641; Möllers/Leisch, in: KKWpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 43; im Ergebnis auch: Casper, Der Konzern 2006, 32, 37; a.A.: Vokuhl, Anlegerschutz und Kapitalerhaltung, 2007, S. 150. 393 Kindler, FS Hüffer, 2010, 417, 428.

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Bedeutend ist vielmehr, ob anzunehmen ist, dass der europäische Gesetzgeber diese Regelungsmöglichkeit auch für Aktien vorsehen wollte. Dafür spricht vor allem die praktische Bedeutung von Aktien für den Anwendungsbereich der Prospekt-VO,394 wie sich auch an der Nennung von Aktien an erster Stelle gem. Art. 2 Abs. 1 lit. a Prospekt-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 44 lit. a MiFID II zeigt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass gerade dort nur strafrechtliche und verwaltungsrechtliche Sanktionen gelten sollen.395 Da die deutsche Prospekthaftung schon vor Einführung der Prospekt-VO in Kraft war, ist auch davon auszugehen, dass der europäische Gesetzgeber sich dieser Vorschriften bewusst war. bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL Auch der EuGH hat eine Haftung der Gesellschaft gegenüber den Aktionären aufgrund von Prospekthaftungsansprüchen als mit dem europarechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsatz vereinbar angesehen.396 Das Urteil ist noch zu den Regelungen der Kapital-RL 1977 ergangen. Diese wurde zwischenzeitlich durch die Kapital-RL und diese wiederum durch die GesR-RL ersetzt. Da die Bestimmungen jedoch im Wesentlichen unverändert geblieben sind, behalten die Ausführungen auch in Bezug auf die neuen Bestimmungen ihre Gültigkeit.397 Der EuGH hat dabei insbesondere darauf abgestellt, dass die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Aktionären nicht aus dem Gesellschaftsvertrag, sondern aus dem Aktienkaufvertrag resultiert.398 Da Art. 56 GesR-RL jedoch nur die rechtlichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären regele, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, könne die Vorschrift der Kapitalmarkthaftung nicht entgegenstehen.399 Dies erinnert an die Ausführungen des Reichsgerichts, wonach der Kapitalerhaltungsgrundsatz Prospekthaftungsansprüchen beim derivativen Aktienerwerb nicht entgegensteht, da es sich hierbei um keine unter dem Gesellschaftsrechte stehende Rechtsakte, sondern um Umsatzverträge gerichtet auf Erwerb von Wertobjektiven gegen Entgelt handele.400 Eine genauere Begründung des EuGH, weshalb die kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüche nicht das „Innenverhältnis der Gesellschaft [betreffen]“,401 erfolgt jedoch nicht. 394

Bayer, WM 2013, 961, 967 in Fn. 128. Ähnlich: Fleischer/Schneider/Thaten, NZG 2012, 801, 806. 396 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215, 216 ff. Rz. 22 ff. („Hirmann“). 397 So auch (in Bezug auf die Ersetzung durch die Kapital-RL) die Einschätzung des Generalanwalts beim EuGH, Schlussantrag vom 12. 9. 2013 – C-174/12, BeckRS 2013, 81775 Rz. 2; ebenso: Seulen, EWiR 2014, 105, 106. 398 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215, 217 Rz. 29 („Hirmann“). 399 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215, 216 f. Rz. 27 f. („Hirmann“). 400 RG, Urt. v. 28. 4. 1909 – I 254/08, RGZ 71, 97, 100 f. 401 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215, 217 Rz. 29 („Hirmann“). 395

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Man kann dabei nicht allein darauf abstellen, dass die Zahlung schon deshalb keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 GesR-RL sei, da die Verpflichtung die Gesellschaft von Gesetzes wegen trifft. Denn beim Verhältnis zum Europarecht geht es gerade um die Frage, ob eine gesetzliche Regelung mit den europarechtlichen Vorgaben vereinbar ist. Würde eine gesetzliche Regelung beispielsweise die Ausschüttung einer jährlichen Mindestdividende an die Aktionäre unabhängig vom vorhandenen Gesellschaftsvermögen vorschreiben, wäre dies nicht mit Art. 56 GesR-RL vereinbar, obwohl die Zahlungen aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung erfolgen würden. Auch der Grund für die gesetzliche Zahlungsverpflichtung ist daher zu beachten. Der EuGH stellt darauf ab, dass die Haftung „aus dem Aktienankaufsvertrag resultiert“.402 Dies allein kann jedoch nicht ausreichend sein, da, beispielsweise, auch eine Regelung, wonach die Gesellschaft jedem Käufer ihrer Aktien zehn Prozent des Kaufpreises zu erstatten hätte, kaum mit den Vorgaben des Art. 56 GesR-RL zu vereinbaren wäre. Überzeugender ist es daher darauf abzustellen, dass bei der Prospekthaftung eine Zahlung der Gesellschaft deshalb erfolgt, da die Anleger aufgrund des Kapitalmarktverstoßes einen Schaden erlitten haben, indem sie ihre Aktien zu teuer gekauft haben.403 Die Prospekthaftung setzt somit eine vorherige Schädigung voraus, die wieder ausgeglichen wird. Insgesamt kommt es bei den Anlegern somit zu keiner Vermögensmehrung. Selbst wenn man nicht nur offene, sondern auch verdeckte Vermögensverschiebungen als von Art. 56 GesR-RL erfasst ansieht,404 setzt der Begriff der Ausschüttung zumindest eine Vermögensmehrung beim Aktionär voraus.405 Die Kapitalerhaltungsvorschriften sollen nämlich vor einem Vermögensabfluss an Aktionäre schützen, nicht aber deren ersatzlose Schädigung ermöglichen. Folglich sind die Ausführungen des EuGH im Ergebnis zutreffend. b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien Nach Art. 59 Abs. 1, 60 Abs. 1 GesR-RL darf ein Mitgliedsstaat den Erwerb eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft nur zulassen, wenn dieser an die Be402

EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215, 217 Rz. 29 („Hirmann“). Zu diesem Erfordernis als Anspruchsvoraussetzung bei §§ 9, 10 WpPG siehe unter B.I.1. 404 Dafür: Bayer, WM 2013, 961, 967, Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 7; Fleischer/Schneider/Thaten, NZG 2012, 801, 804; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2019, § 6 Rn. 43; Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 201 ff. 405 Ähnlich: Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 23; Ders., WM 2013, 961, 967; Schadensersatzleistungen ebenfalls nicht unter den Begriff der Ausschüttung fassend: Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 49; Casper, Der Konzern 2006, 32, 37; Fleischer, in: K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 67; Ders., ZIP 2005, 1805, 1811; Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S. 404; Langenbucher, ZIP 2005, 239, 242; a.A.: Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 224 f. 403

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

dingungen geknüpft ist, dass eine Genehmigung durch die Hauptversammlung erteilt wurde (Art. 60 Abs. 1 S. 2 lit. a GesR-RL), das Nettoaktivvermögen dadurch nicht den in Art. 56 Abs. 1, 2 GesR-RL genannten Betrag unterschreitet (Art. 60 Abs. 1 S. 2 lit. b GesR-RL) und es sich um voll eingezahlte Aktien handelt (Art. 60 Abs. 1 S. 2 lit. c GesR-RL). In den Fällen des Art. 61 Abs. 1 GesR-RL können die Mitgliedsstaaten einen Erwerb von Aktien auch ohne Einhaltung dieser Voraussetzungen zulassen. Im Zusammenhang mit kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen kann insoweit nur die Ausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL relevant werden. Demnach dürfen Aktien auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung oder einer gerichtlichen Entscheidung zum Schutz der Minderheitsaktionäre, insbesondere im Falle der Verschmelzung, der Änderung des Gegenstands oder der Rechtsform der Gesellschaft, der Verlegung des Sitzes der Gesellschaft ins Ausland oder der Einführung von Beschränkungen der Übertragbarkeit von Aktien erworben werden. Nach Art. 61 Abs. 2 GesR-RL müssen jedoch auch in diesem Fall die Aktien innerhalb einer Frist von höchstens drei Jahren nach ihrem Erwerb veräußert werden, es sei denn, dass der Wert der erworbenen Aktien zehn Prozent des gezeichneten Kapitals nicht übersteigt. Dass dem nationalen Gesetzgeber durch Art. 11 Abs. 1, 2 und Art. 38 Abs. 3 Prospekt-VO die Möglichkeit eingeräumt wurde, eine zivilrechtliche Haftung der Gesellschaft für Prospektverstöße einzuführen, sagt jedoch nichts über die Vereinbarkeit solcher Schadensersatzansprüche mit dem europarechtlichen Verbot des Erwerbs eigener Aktien aus. Denn eine zivilrechtliche Haftung des Emittenten im Zusammenhang mit der Prospekthaftung muss nicht zwingend dadurch umgesetzt werden, dass dieser die Aktien übernimmt.406 Eine Haftung könnte sich auch auf den Ersatz des Kursdifferenzschadens beschränken. Der EuGH geht dennoch davon aus, dass eine Verpflichtung der Gesellschaft zum Erwerb eigener Aktien im Rahmen von Prospekthaftungsansprüchen nicht gegen das europarechtliche Verbot des Erwerbs eigener Aktien verstößt.407 Eine ausführliche Begründung hierfür gibt das Gericht jedoch nicht. Teilweise wird angenommen, dass das Verbot des Erwerbs eigener Aktien gem. Art. 59 Abs. 1, 60 Abs. 1 GesR-RL schon deshalb nicht der Erfüllung von Prospekthaftungsansprüchen entgegenstehe, da Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL es den Mitgliedsstaaten freistellt den Erwerb eigener Aktien „auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung“ von den Anforderungen des Art. 60 GesR-RL auszunehmen.408 406 Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 256. 407 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215, 217 Rz. 34 („Hirmann“). 408 Generalstaatsanwalt beim EuGH, Schlussantrag v. 12. 9. 2013 – C-174/12, BeckRS 2013, 81775 Rz. 79; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 10; Habersack, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 8; Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S. 405; Oechsler, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 71

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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Dem wird entgegenhalten, dass der deutsche Gesetzgeber von dieser Ausnahme keinen Gebrauch gemacht habe, da § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG hinter dem Wortlaut des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL zurückbleibe.409 Dem ist zwar insoweit zuzustimmen, dass der Erwerb aufgrund der Prospekthaftung nicht unter § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG fällt,410 allerdings ist der deutsche Gesetzgeber nicht darauf beschränkt, sämtliche Ausnahmen vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien in § 71 AktG zu regeln. Er kann Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL vielmehr auch dadurch implizit umsetzen, dass er, wie in §§ 9, 10 WpPG geschehen, die Verpflichtung der Aktiengesellschaft zum Erwerb der Aktien statuiert. Eine Subsumtion der Prospekthaftungsansprüche unter Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL ist dennoch nicht so eindeutig möglich, wie dies teilweise dargestellt wird. Zwar handelt es sich hierbei auch um einen Erwerb „auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung“, jedoch bezieht sich die Ausnahme nach dem vollen Wortlaut der Vorschrift auf „Aktien, die auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung oder einer gerichtlichen Entscheidung zum Schutz der Minderheitsaktionäre, insbesondere im Falle der Verschmelzung, der Änderung des Gegenstands oder der Rechtsform der Gesellschaft, der Verlegung des Sitzes der Gesellschaft ins Ausland oder der Einführung von Beschränkungen der Übertragbarkeit von Aktien erworben werden“. Dabei wäre zwar grammatikalisch auch die Deutung möglich, dass sich der Zusatz „zum Schutz der Minderheitsaktionäre“ nur auf die gerichtliche Entscheidung bezieht. Überzeugender ist jedoch die Interpretation, dass auch auf die gesetzliche Verpflichtung „zum Schutz der Minderheitsaktionäre“ bestehen muss. Art. 61 GesR-RL richtet sich an die nationalen Gesetzgeber und gibt diesen die Möglichkeit, einzelne Fälle von dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien auszunehmen. Würde man „gesetzliche Verpflichtung“ ohne die Einschränkung „zum Schutz der Minderheitsaktionäre“ verstehen, wäre eine nahezu grenzenlose Aufweichung des Verbots des Erwerbs eigener Aktien durch die nationalen Gesetzgeber möglich. Damit die Verpflichtung zum Erwerb nach §§ 9, 10 WpPG unter den Wortlaut des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL gefasst werden kann, müsste die Prospekthaftung somit dem Schutz der Minderheitsaktionäre dienen. Dafür könnte sprechen, dass nach Art. 1 Abs. 4 lit. d Prospekt-VO die Prospektpflicht entfällt, wenn sich das Angebot ausschließlich an Großinvestoren richtet. Die Ausnahme wird dadurch gerechtfertigt, dass solche Investoren häufig nicht auf einen Prospekt zur Informationsbeschaffung angewiesen sind.411 Dennoch wird man die Prospekthaftung nicht als typischen Minderheitenschutz ansehen können. Zum einen kann es sich auch bei Investoren, die Aktien zu einem Mindestbetrag von 100 000 Euro erwerben, immer noch um Minderheitsaktionäre handeln. Aufgrund des Investitionsbetrags wird nur AktG Rn. 174; a.A.: Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S.227 ff. 409 Ziegler, NZG 2005, 301, 302 f. 410 Siehe hierzu unter C.I.2.a). 411 Holzborn/Mayston, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 3 WpPG Rn. 17; von Kopp-Colomb/ Mollner, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 3 WpPG Rn. 35.

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

eine gewisse Professionalität des Anlegers vermutet, jedoch nichts über seine Einflussmöglichkeit auf die Gesellschaft ausgesagt. Gleichzeitig kann auch derjenige, der aufgrund eines Prospekts einen großen Anteil der Aktien einer Gesellschaft erwirbt, Prospekthaftungsansprüche geltend machen.412 Zudem kann es auch dazu kommen, dass es sich jedenfalls bei allen Anspruchsberechtigten zusammen um die Mehrheit der Aktionäre handelt.413 Direkt lässt sich die Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG somit nicht unter die Ausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL subsumieren. Es besteht jedoch eine gewisse Vergleichbarkeit zwischen dem Erwerb von Aktien aufgrund kapitalmarktrechtlicher Schadensersatzansprüche und dem Erwerb von Aktien zur Abfindung von Minderheitsaktionären im Rahmen von Strukturmaßnahmen. Im einen Fall möchte der Aktionär aufgrund einer ihm gegenüber begangenen Informationspflichtverletzung aus der Gesellschaft ausscheiden, im anderen Fall aufgrund einer von der Mehrheit beschlossenen, aber seinen Interessen widersprechenden Strukturmaßnahme. Eine unterschiedliche Behandlung könnte sich aber daraus rechtfertigen, dass es sich bei einem Erwerb eigener Aktien zum Schutz der Minderheitsaktionäre zwingend um eine begrenzte Anzahl an Anspruchsberechtigten handeln muss.414 Dafür spricht, dass das Verbot des Erwerbs eigener Aktien dem Kapitalschutz dient. Werden nur wenige Aktionäre abgefunden, so ist der Schaden für das Gesellschaftskapital gering. Allerdings kann die Minderheit im Extremfall auch lediglich eine Aktie weniger als die Hälfte aller Aktien bedeuten. Bei einer Verschmelzung einer deutschen Aktiengesellschaft sind zwar wegen des Mehrheitserfordernisses des § 65 Abs. 1 S. 1 UmwG maximal 25 Prozent der Aktionäre nach § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG abfindungsberechtigt. Schon dabei handelt es sich allerdings nicht um einen ganz unwesentlichen Teil von Anspruchsberechtigten. Art. 93 Abs. 1 Unterabs. 2 S. 1 GesR-RL ließe sogar eine Regelung zu, wonach der Verschmelzung nur die einfache Mehrheit zustimmen muss, sofern mindestens die Hälfte des gezeichneten Kapitals vertreten ist. Europarechtlich wäre somit sogar eine Abfindungsberechtigung von knapp der Hälfte aller Aktionäre denkbar. Das Argument greift zwar zumindest insoweit, als jedenfalls nicht mehr als die Hälfte der Aktionäre anspruchsberechtigt sein können, wenn es sich um ein Recht zum Schutz der Minderheitsaktionäre handeln soll. Angesichts der erheblichen Auswirkungen auf das Gesellschaftskapital auch in einem solchen Fall, ist dennoch zweifelhaft, dass dies der entscheidende Punkt für die Ausnahme nach Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL ist.

412 413 414

So auch: Vokuhl, Anlegerschutz und Kapitalerhaltung, 2007, S. 103. Lutter/Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 71 AktG Rn. 101. Darauf abstellend: Lutter/Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 71 AktG Rn. 101.

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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Überzeugender scheint vielmehr, dass die Ausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL nicht aufgrund des Ausmaßes der Einwirkung auf das Gesellschaftskapital eingeführt wurde, sondern weil das Verbot des Erwerbs eigener Aktien nicht den Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers bei der Einführung von Schutzregelungen zugunsten von Minderheitsaktionären einschränken sollte. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gesetzgeber diesen Spielraum auch bei Schutzregelungen zugunsten von Anlegern haben soll. Dies ist anzunehmen. Wenn Aktionären eine Übertragung ihrer Aktien auf die Gesellschaft schon aufgrund einer rechtmäßig beschlossenen Strukturmaßnahme möglich sein soll, muss dies erst recht gelten, wenn diese aufgrund eines rechtswidrigen Kapitalmarktverstoßes unfreiwillig Aktionäre der Gesellschaft geworden sind. Zudem zeigt sich an der ProspektVO, dass auch europarechtlich der Schutz von Anlegern ein anerkanntes gesetzgeberisches Ziel ist. Geht man somit von der Zulässigkeit des Erwerbs nach Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL analog aus, ist ebenfalls eine Anwendung der Art. 61 Abs. 2 und Abs. 3 GesR-RL geboten. Die Aktien müssen demnach innerhalb von drei Jahren veräußert werden, sofern der Bestand an eigenen Aktien zehn Prozent des Grundkapitals überschreitet. Andernfalls sind die Aktien für nichtig zu erklären. Diesen Vorgaben wird genügt, wenn, wie hier vertreten, § 71c Abs. 2, 3 AktG analog angewendet wird.415 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung Auch die GesR-RL kennt den Grundsatz der Kapitalaufbringung.416 Wie oben dargelegt wurde, können kapitalmarktrechtliche Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung gegen das Erfordernis der Leistung der Einlage zur endgültigen freien Verfügbarkeit des Vorstands nach §§ 36 Abs. 2, 54 Abs. 3 S. 1 AktG verstoßen.417 Es stellt sich daher die Frage, ob das Gebot zur endgültigen freien Verfügbarkeit auch vom europarechtlichen Kapitalaufbringungsgrundsatz vorausgesetzt wird. Im Hinblick auf § 27 Abs. 4 AktG, der bei einem vollwertigen, jederzeit fälligen Rückgewähranspruch eine Ausnahme vom Verbot des Hin- und Herzahlens zulässt, wird vertreten, dass dies nicht mit Art. 48 Abs. 1 bzw. Art. 69 S. 1 GesR-RL vereinbar sei, soweit durch die Rückzahlung nicht zumindest die Mindesteinlage von 25 Prozent des Nennbetrags bei der Gesellschaft verbleibe.418 Nach der Gegenansicht 415

Siehe hierzu unter C.I.2.c). Siehe etwa (noch zu den im Wesentlichen gleichen Vorschriften der Kapital-RL): Kalss/ Klampfl, in: Dauses/Ludwigs, Werkstand: 50. EL März 2020, E.III. Rn. 326 ff. 417 Siehe hierzu unter C.I.3.a). 418 Arnold, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 27 AktG Rn. 133; Habersack, AG 2009, 557, 561; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 27 AktG Rn. 47; Schall, in: GK-AktG, 5. Aufl. 2016, § 27 AktG Rn. 66; Solveen, in: Hölters, 3. Aufl. 2017, § 27 AktG Rn. 55. 416

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

soll auch ein vollwertiger, jederzeit fälliger Anspruch das Erfordernis einer Barleistung im Sinne der GesR-RL erfüllen, sodass § 27 Abs. 4 AktG richtlinienkonform sei.419 Mangels Rückgewähranspruchs im Zusammenhang mit kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen macht dies jedoch keinen Unterschied. Demnach könnte man annehmen, dass ein Verstoß gegen den europarechtlichen Kapitalaufbringungsgrundsatz vorliegt, soweit durch die Schadensersatzansprüche nicht mindestens 25 Prozent des Nennbetrags bei der Gesellschaft verbleibt. Man wird Art. 48 Abs. 1 und Art. 69 S. 1 GesR-RL jedoch nicht dahingehend interpretieren können, dass nur der Mindesteinzahlungsbetrag geschützt sei, eine Rückzahlung des darüberhinausgehenden Betrags aber keinen Verstoß darstelle. Vielmehr muss dieser Betrag nach den Vorschriften lediglich nicht sofort eingezahlt werden, sondern kann gestundet werden. Ein dem § 27 Abs. 4 AktG entsprechendes Hin- und Herzahlen kommt einer Stundung der Einlagezahlung wirtschaftlich gleich. Wird die Einlageleistung jedoch ohne einen Rückgewähranspruch zurückgezahlt, kommt dies nicht einer Stundung, sondern einem Verzicht gleich. Ein solcher ist nach Art. 53 GesR-RL jedoch unzulässig. Ein Hin- und Herzahlen ohne Rückgewähranspruch wird man daher stets als Verstoß gegen den europarechtlichen Kapitalaufbringungsgrundsatz anzusehen haben, auch wenn die Endgültigkeit der Einlageleistung in der GesR-RL nicht ausdrücklich erwähnt wird, andernfalls wäre eine Umgehung zu leicht möglich. Kapitalmarktrechtliche Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung können daher mit Art. 53 GesR-RL konfligieren. aa) Fehlende Vermögensmehrung unerheblich Das Urteil des EuGH zum Verhältnis von Prospekthaftungsansprüchen zum europarechtlichen Kapitalschutz betraf einen Aktienerwerb auf dem Sekundärmarkt, also außerhalb einer Kapitalerhöhung.420 Insofern lassen sich die dort gefundenen Ergebnisse nicht ohne Weiteres auf das Verhältnis zur Kapitalaufbringung übertragen. Man könnte in dem Urteil jedoch auch eine Aussage zum Kapitalaufbringungsgrundsatz sehen, da dieses sich auch auf Art. 53 GesR-RL bezieht.421 Andererseits spricht die Aussage, dass es sich um eine Haftung handelt, „die nicht aus dem Gesellschaftsvertrag“, sondern „aus dem Aktienankaufsvertrag resultiert“,422 gegen eine Übertragbarkeit auf den originären Aktienerwerb. Bei der Zeichnung von Aktien handelt es sich nämlich um einen gesellschaftsrechtlichen Rechtsakt. 419

Herrler, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 27 AktG Rn. 290; in diese Richtung tendierend auch: Bayer, in: K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 27 AktG Rn. 101; Bayer/Lieder, GWR 2010, 3, 6. 420 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215, 216 Rz. 16 („Hirmann“). 421 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215, 216 Rz. 25 („Hirmann“). 422 EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-174/12, NZG 2014, 215, 217 Rz. 29 („Hirmann“).

II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt

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Anders als beim Grundsatz der Kapitalerhaltung,423 ist die mangelnde Vermögensmehrung des Aktionärs deshalb hier kein Argument. In Bezug auf den Grundsatz der Kapitalaufbringung ist nämlich nicht entscheidend, ob dem Aktionär etwas zugewendet wurde, sondern ob der Gesellschaft die versprochene Einlage endgültig zugeflossen ist. Wie gezeigt, fehlt es an einem solchen Zufluss, wenn dem Aktionär nach §§ 9, 10 WpPG gleichzeitig mit Einlageleistung einen Anspruch auf Rückgewähr zukommt.424 bb) Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers Wie bereits im Rahmen des Verhältnisses zur Kapitalerhaltung ausgeführt,425 lässt sich die europarechtliche Zulässigkeit der §§ 9, 10 WpPG allerdings auch darauf stützen, dass durch Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit zur Regelung einer zivilrechtlichen Haftung der Aktiengesellschaft zugestanden wird, was nicht durch die GesR-RL wieder unterlaufen werden darf. Dies gilt auch im Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung. Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass ein Regelungsspielraum des Gesetzgebers auch verbleibt, wenn dieser eine Prospekthaftung nur für den derivativen Aktienerwerb einführt. Eine solche Differenzierung ist der der Prospekt-VO nicht zu entnehmen. Der Regelungsauftrag des Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO, die Verantwortlichkeit für die Prospektangaben sicherzustellen, gilt vielmehr auch bei Börsenzulassungen und öffentlichen Angeboten im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung.426

II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung Die Haftung nach § 14 WpPG erfasst nicht den Fall der Börsenzulassung, sondern nur das öffentliche Angebot ohne Veröffentlichung eines Prospekts.427 Ein Konflikt mit dem Kapitalerhaltungsgrundsatz kann sich dabei zunächst ergeben, wenn die Gesellschaft bereits bestehende eigene Aktien anbietet. Ein solcher Konflikt besteht auch bei einem gemischten Angebot, da die Gesellschaft hier auch bezüglich der 423

Siehe hierzu unter C.II.4.a)bb). Siehe hierzu unter C.I.3.a). 425 Siehe hierzu unter C.I.4.a)aa). 426 Siehe hierzu: Berrar/Wiegel, CFL 2012, 97, 108; Brocker/Wohlfarter, BB 2013, 393, 394; Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 5 Rn. 119; von Kopp-Colomb/J. Schneider, in: Assmann/Schlitt/von KoppColomb, 3. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 49: Schlitt/Schäfer/Basnage, CFL 2013, 49, 51 f.; Schnorbus, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 73. 427 Siehe hierzu unter B.II.1. 424

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Aktien aus dem Bestand der Aktionäre haftet. Ferner besteht der Konflikt zum Kapitalerhaltungsgrundsatz auch bei einem Angebot neuer Aktien im Hinblick auf ausstattungsgleiche Aktien im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 2 WpPG. Anders als bei § 9 WpPG428 enthält weder die Gesetzesbegründung zu § 14 WpPG429 noch zur Vorgängernorm des § 13a VerkProspG430 eine Aussage zum Verhältnis der Ansprüche zum Grundsatz der Kapitalerhaltung. Es wäre jedoch willkürlich, wenn man zwar bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG, nicht aber bei der Haftung nach § 14 WpPG, die der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG nachgebildet ist, einen Vorrang gegenüber dem Kapitalerhaltungsgrundsatz annehmen würde. Zudem ist auch ohne ausdrückliche Stellungnahme in der Gesetzesbegründung davon auszugehen, dass der Gesetzgeber der Haftung nach § 14 WpPG Vorrang vor § 57 AktG einräumen wollte. Andernfalls würde die Haftung nicht eingreifen, wenn sich das öffentliche Angebot auf Aktien bezieht. Angesichts der praktischen Bedeutung von Aktien, kann dies kaum beabsichtigt gewesen sein.431 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien Ist der Anleger noch Inhaber der Aktien, kann er von der Gesellschaft gem. § 14 Abs. 1 S. 1 WpPG die Übernahme der Aktien gegen Erstattung des gezahlten Erwerbspreises verlangen.432 Insoweit ergibt sich auch ein Konflikt mit dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien. Da in § 14 Abs. 1 S. 1 WpPG ausdrücklich die Pflicht zur Übernahme der Wertpapiere durch die Gesellschaft angeordnet wird, ist, wie auch bei § 9 WpPG,433 davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dem Anspruch Vorrang vor dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien einräumen wollte. Eine Beschränkung durch § 71 Abs. 2 AktG ist ebenfalls abzulehnen. Die Vorschrift passt bei einer gesetzlichen Verpflichtung zur Rücknahme von Aktien nicht. Zudem würde andernfalls der Schadensersatzanspruch nach § 14 WpPG in vielen Fällen leerlaufen. Schließlich spricht für eine uneingeschränkte Zulässigkeit auch ein Vergleich mit §§ 9, 10 WpPG. Da dort die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien angenommen wurde,434 wäre es nach der Gesetzessystematik widersprüchlich, im Rahmen von § 14 WpPG zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Geht man von einem solchen Gleichlauf aus, folgt daraus auch, dass die Aktien gem. § 71c Abs. 2 AktG analog 428 429 430 431 432 433 434

Siehe hierzu unter C.I.1.a). BT-Drs. 17/6051 S. 46 f. zu § 24 WpPG und BR-Drs. 52/19 S. 51 zu § 14 WpPG n.F. BT-Drs. 15/3174 S. 44 f. Siehe hierzu auch unter C.I.1.a). Siehe hierzu unter B.II.4. Siehe hierzu unter C.I.2.a). Siehe hierzu unter C.I.1.c).

II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt

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innerhalb von drei Jahren zu veräußern sind, falls der Gesamtanteil eigener Aktien mehr als zehn Prozent des Grundkapitals ausmacht.435 Bei Überschreitung dieser Frist sind die Aktien nach § 71c Abs. 3 AktG analog einzuziehen. 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung Die Aktiengesellschaft ist vor allem dann Adressat der Haftung nach § 14 WpPG, wenn sie im Rahmen des öffentlichen Angebots eigene oder neue Aktien anbietet.436 Ein Konflikt besteht deshalb auch mit dem Kapitalaufbringungsgrundsatz. In Bezug auf den Kapitalaufbringungsgrundsatz gilt ebenfalls, dass aufgrund der systematischen Stellung des § 14 WpPG hierfür nichts anderes gelten kann als bei §§ 9, 10 WpPG. Demnach ist von einem Vorrang der Haftung vor dem Grundsatz der Kapitalaufbringung auszugehen. § 14 WpPG ist insoweit lex specialis. Die zu §§ 9, 10 WpPG gemachten Ausführungen gelten in vollem Umfang auch für § 14 WpPG.437 4. Europarechtlicher Kapitalschutz Wie bei der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG kann sich auch bei der Haftung nach § 14 WpPG ein Konflikt mit den europarechtlichen Grundsätzen der Kapitalerhaltung und Kapitalaufbringung sowie dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien ergeben.438 a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung aa) Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers In Bezug auf die Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG wurde ausgeführt, dass Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO dem nationalen Gesetzgeber eine entsprechende Regelungsmöglichkeit zugesteht, die nicht gleichzeitig durch die GesR-RL wieder eingeschränkt werden darf.439 Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO bezieht sich jedoch nur auf die Haftung „für die Richtigkeit der in einem Prospekt und Nachträgen dazu enthaltenen Angaben“. Bei der Haftung nach § 14 WpPG fehlt es jedoch an einem Prospekt und darin enthaltenen Angaben. Die Haftung dient vielmehr der Durchsetzung der Veröffentlichungspflicht nach Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO, nicht jedoch der Gewährleistung der Richtigkeit der Angaben. Folglich kann Art. 11 Abs. 1, 2 435 436 437 438 439

Siehe hierzu unter C.I.2.c). Siehe hierzu unter B.II.3. Siehe hierzu unter C.I.3. Siehe hierzu unter C.I.4. Siehe hierzu unter C.I.4.a)aa).

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Prospekt-VO nicht zur Begründung der Zulässigkeit der Haftung nach § 14 WpPG herangezogen werden. Andererseits folgt aus Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO, dass die Mitgliedsstaaten sicherstellen müssen, dass ein öffentliches Angebot nicht ohne Veröffentlichung eines Prospekts erfolgt. Die Einführung einer Haftung gegenüber den Anlegern ist zwar nicht das einzig denkbare, aber jedenfalls ein adäquates Mittel zur Erreichung dieses Zwecks. Die Haftung nach § 14 WpPG trifft die Aktiengesellschaft auch nur, wenn sie selbst Aktien unter Verletzung der Veröffentlichungspflichten anbietet.440 Art. 38 Abs. 1 S. 2 lit. a Prospekt-VO sieht die Verhängung von Verwaltungssanktionen bei einem Verstoß gegen die Pflichten der Prospekt-VO sogar zwingend vor. Anders als noch in der Vorgängervorschrift des Art. 25 Prospekt-RL wird in Art. 38 Prospekt-VO eine zivilrechtliche Haftung nicht mehr explizit genannt. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass durch die Einführung der Prospekt-VO diesbezüglich eine Änderung bezweckt war. Art. 38 Abs. 3 Prospekt-VO erlaubt den Mitgliedstaaten nämlich weiterhin „zusätzliche Sanktionen“ vorzusehen. Als solche „zusätzliche Sanktionen“ kommt aber vor allem eine zivilrechtliche Haftung in Betracht, da das Recht strafrechtliche und verwaltungsrechtliche Sanktionen zu verhängen bereits von Art. 38 Abs. 1 Prospekt-VO erfasst wird. Es wäre zudem wenig überzeugend, wenn den nationalen Gesetzgebern zwar bezüglich falscher Prospektangaben die Möglichkeit der Einführung einer Emittentenhaftung eingeräumt würde, ihm zur Umsetzung der Pflicht überhaupt einen Prospekt zu veröffentlichen dieses Mittel jedoch versagt bliebe. bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL Wie schon bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG441 fehlt es auch bei der Haftung nach § 14 WpPG an einer Vermögensmehrung des Anlegers. Die Haftung knüpft an einen Kapitalmarktrechtsverstoß der Aktiengesellschaft an, der zu einem Schaden des Anlegers in der Form des Erwerbs der Aktien geführt hat. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung erhält der Aktionär somit durch die Erfüllung des Anspruchs aus § 14 WpPG keinen Vermögensvorteil. Ohne Vermögensvorteil liegt jedoch auch keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL vor. Auch aus diesem Grund ist daher von der Zulässigkeit der Haftung im Hinblick auf den europarechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsatz auszugehen. b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien Hinsichtlich der Vereinbarkeit des Aktienerwerbs im Rahmen der Haftung nach § 14 WpPG mit dem europarechtlichen Verbot des Erwerbs eigener Aktien kann im 440 441

Siehe hierzu unter B.II.3. Siehe hierzu unter C.I.4.a)bb).

II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt

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Wesentlichen auf die Ausführungen zur Haftung nach §§ 9, 10 WpPG verwiesen werden.442 Demnach lässt sich der Erwerb zwar nicht unmittelbar unter die Verbotsausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL fassen, da es sich auch bei der Haftung nach § 14 WpPG nicht um ein Recht zum Schutz der Minderheitsaktionäre handelt. Allerdings ist die Ausnahme hier analog heranzuziehen, da ihr die Wertung zu entnehmen ist, dass das Verbot des Erwerbs eigener Aktien nicht den Regelungsspielraum des Gesetzgebers einschränken soll, wenn nach dessen Einschätzung Aktionären ein Verbleib in der Gesellschaft nicht mehr zuzumuten ist. Wenn dies schon für rechtmäßig gefasste Mehrheitsentscheidungen gilt, muss dies erst recht im Falle eines durch rechtswidrige Kapitalmarktrechtsverstöße herbeigeführten Beitritts gelten. Eine unterschiedliche Behandlung kann nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass die Abfindung von Minderheitsaktionären stets geringe Auswirkungen auf das Gesellschaftskapital hat. Bei der Minderheit kann es sich nämlich im Extremfall auch um eine Aktie weniger als die Hälfte des gezeichneten Kapitals handeln. c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung Im Rahmen des Grundsatzes der Kapitalaufbringung ist es unerheblich, dass es durch den Schadensersatz zu keiner Vermögensmehrung des Aktionärs kommt, maßgeblich ist ausschließlich, dass es zu einer endgültigen Vermögensmehrung der Aktiengesellschaft kommt.443 Entscheidend ist deshalb auch in Bezug auf die Haftung nach § 14 WpPG, dass diese der Umsetzung des Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO dient. Wie schon im Rahmen des Verhältnisses zur Kapitalerhaltung ausgeführt,444 ist demnach zwar nicht zwingend die Einführung einer zivilrechtlichen Haftung vorgeschrieben, jedoch ist Art. 38 Abs. 3 Prospekt-VO zu entnehmen, dass der europäische Gesetzgeber von dieser Regelungsmöglichkeit ausgeht. Zudem wäre es nicht überzeugend, die Einführung einer Prospekthaftung der Gesellschaft bei fehlerhaften Angaben zuzulassen,445 dies jedoch hinsichtlich eines gänzlich fehlenden Prospekts als unzulässig anzusehen. In beiden Fällen dient die Haftung der nationalen Umsetzung der Vorgaben der Prospekt-VO.

442 443 444 445

Siehe hierzu unter C.I.4.b). Siehe hierzu unter C.I.4.c)aa). Siehe hierzu unter C.II.4.a)aa). Siehe hierzu unter C.I.4.b).

132

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung Ein Konflikt mit dem Kapitalerhaltungsgrundsatz stellt sich bei der Haftung nach § 11 WpPG in den gleichen Konstellation wie bei § 10 WpPG.446 Ein solcher Konflikt ergibt sich demnach zum einen, wenn die Gesellschaft bereits bestehende eigene Aktien anbietet und zum anderen, bei der Emission neuer Aktien, wenn die Aktiengesellschaft sich an einem gemischten Angebot beteiligt sowie im Hinblick auf die Haftung für ausstattungsgleiche bestehende Aktien, die von den neuen Aktien nicht unterschieden werden können. Anders als bei § 9 WpPG447 enthält die Gesetzesbegründung zu § 11 WpPG keine Aussage zum Verhältnis der Ansprüche zum Grundsatz der Kapitalerhaltung. Dennoch muss auch hier von einem Vorrang der Haftung ausgegangen werden. Dafür spricht schon, dass die Haftung nach § 11 WpPG der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG nachempfunden ist.448 Auch die Stellung im Gesetz direkt nach den §§ 9, 10 WpPG spricht für einen Gleichlauf der Vorschriften. Es gibt keinen Grund zur Annahme, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des Wertpapier-Informationsblatts als Prospektersatz und den damit einhergehenden Haftungsvorschriften im Hinblick auf das Verhältnis zur Kapitalerhaltung von der dort getroffenen Wertung abweichen wollte. 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien In Bezug auf das Verhältnis der Haftung zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien kann ebenfalls vollumfänglich auf die Ausführungen zu §§ 9, 10 WpPG verwiesen werden.449 Auch diesbezüglich ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Haftung für fehlerhafte Wertpapier-Informationsblätter nichts Abweichendes regeln wollte. 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung Ein Konflikt zwischen dem Grundsatz der Kapitalaufbringung und der Haftung wegen fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt besteht, wenn die Aktiengesellschaft im Rahmen eines öffentlichen Angebots, das in den Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 4 Prospekt-VO fällt, neue Aktien anbietet.

446 447 448 449

Siehe hierzu unter C.I.3.a). Siehe hierzu unter C.I.1.a). Zur Orientierung an §§ 9, 10 WpPG: BT-Drs. 19/2435 S. 46. Siehe hierzu unter C.I.1.c).

III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt

133

Auch hier spricht der Gleichlauf mit der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG für die Zulässigkeit der Haftung der Aktiengesellschaft.450 Insbesondere soll die Ausnahme von der Prospektpflicht gerade dazu dienen, kleineren Unternehmen die Finanzierung am Kapitalmarkt zu ermöglichen. Eine Finanzierung fließt der Gesellschaft aber nur zu, wenn sie neue Wertpapiere ausgibt. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die Haftung gerade in einem der Hauptanwendungsfälle des Wertpapier-Informationsblatts ausgeschlossen sein sollte. 4. Vereinbarkeit mit dem europarechtlichen Kapitalschutz Ein Konflikt mit den europarechtlichen Kapitalschutzvorschriften kann sich bei der Haftung wegen fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt ebenso stellen wie bei der Haftung wegen fehlerhaftem Wertpapierprospekt.451 Es ist daher zu untersuchen, inwiefern die dort gefundenen Ergebnisse sich auf die Haftung nach § 11 WpPG übertragen lassen. a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung aa) Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers Im Rahmen der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG wurde eine Zulässigkeit im Hinblick auf das europarechtliche Gebot der Kapitalerhaltung zum einen damit begründet, dass Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO explizit die Möglichkeit der Einführung der Haftung des Emittenten vorsieht.452 Bei einem Wertpapier-Informationsblatt handelt es sich jedoch nicht um einen Prospekt im Sinne des Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO, sodass sich dieses Argument nicht ohne Weiteres übertragen lässt. Allerdings handelt es sich bei einem Wertpapier-Informationsblatt um ein prospektähnliches Dokument, das lediglich im Umfang der erforderlichen Angaben deutlich komprimiert wurde. Wenn die Haftung für die fehlerhafte Wiedergabe der darin enthaltenen Informationen in einem Prospekt nach Art. 11 Abs. 1, 2 ProspektVO zulässig ist, muss dies auch für die Angaben in einem Wertpapier-Informationsblatt gelten. Dies gilt jedenfalls für Wertpapier-Informationsblätter im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot mit einem Gesamtgegenwert zwischen EUR 1.000.000 und EUR 8.000.000. Diesbezüglich ist es den Mitgliedsstaaten nach Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 1 lit. b Prospekt-VO freigestellt, eine Ausnahme von der Prospektpflicht vorzusehen. Sie könnten jedoch auch eine Prospektpflicht und eine daran anknüpfende Prospekthaftung vorsehen. Folglich muss es auch möglich sein, dies auf die in einem Wertpapier-Informationsblatt zu veröffentlichen Angaben zu beschränken. 450 451 452

Siehe hierzu unter C.I.3.b). Siehe hierzu unter C.I.4. Siehe hierzu unter C.I.4.a)aa).

134

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Für öffentliche Angebote bis zu einem Gesamtgegenwert von EUR 1.000.000 ist es den nationalen Gesetzgebern nach Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 2 S. 1 Prospekt-VO jedoch untersagt, eine Prospektpflicht vorzusehen. Insofern kann nicht argumentiert werden, dass auch die Haftung für ein weniger umfangreiches Dokument zulässig sein muss. Allerdings spricht Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 2 S. 2 Prospekt-VO den nationalen Gesetzgebern die Möglichkeit zu, für öffentliche Angebote bis zu einem Gesamtgegenwert von EUR 1.000.000 andere Offenlegungspflichten anstelle einer Prospektpflicht vorzusehen, sofern diese keine unverhältnismäßige oder unnötige Belastung darstellen. Von dieser Möglichkeit hat der Gesetzgeber durch die Einführung der Pflicht zur Veröffentlichung eines Wertpapier-Informationsblatts Gebrauch gemacht. Solche „anderen Offenlegungspflichten“ sind aber nur dann sinnvoll, wenn auch diesbezüglich die Richtigkeit der Angaben gewährleistet ist. Dies wird durch die Haftung für fehlerhafte Wertpapier-Informationsblätter bezweckt. Die Einräumung der Möglichkeit solche Offenlegungspflichten vorzusehen, impliziert somit auch die Zulässigkeit einer daran anknüpfenden Haftung. Zwar wäre auch denkbar, dass die Richtigkeit der Angaben durch andere Maßnahmen, wie beispielsweise die Einführung von strafrechtlichen Sanktionen, sichergestellt wird, jedoch ist auch hier auf die Wertung des Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO zurückzugreifen. Wenn der europäische Gesetzgeber für Prospekte eine Haftung des Emittenten für zulässig erachtet, muss dies gleichermaßen für ein Informationsdokument gelten, das einen solchen Prospekt ersetzt. Es ist nicht anzunehmen, dass durch Art. 1 Abs. 3 Prospekt-VO eine andere Gewichtung des Kapitalerhaltungsgrundsatzes bezweckt war. bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL Zudem gilt bei der Haftung nach § 11 WpPG gleichermaßen wie bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG,453 dass es an einer von Art. 56 Abs. 1 GesR-RL vorausgesetzten Vermögensmehrung des Anlegers fehlt, da die Haftung lediglich einen erlittenen Schaden des Anlegers wieder ausgleicht. b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien Auch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem europarechtlichen Verbot des Erwerbs eigener Aktien kann auf die Ausführungen zur Haftung nach §§ 9, 10 WpPG verwiesen werden.454 Demnach ist die Ausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL analog heranzuziehen, da ihr die Wertung zu entnehmen ist, dass das Verbot des Erwerbs eigener Aktien nicht den Regelungsspielraum des Gesetzgebers zum Schutz von Aktionären einschränken soll. 453 454

Siehe hierzu unter C.I.4.a)bb). Siehe hierzu unter C.I.4.b).

IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt

135

c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung Wie bereits im Rahmen des Verhältnisses zur Kapitalerhaltung ausgeführt,455 lässt sich die europarechtliche Zulässigkeit der Haftung nach § 11 WpPG darauf stützen, dass durch Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit zur Regelung einer zivilrechtlichen Haftung der Aktiengesellschaft bei fehlerhaften Angaben in Prospekten zugestanden wird und diese Wertung gleichermaßen für eine Haftung für fehlerhafte Angaben in einem Dokument, das einen solchen Prospekt ersetzt, gelten muss. Dieses Argument gilt auch im Verhältnis zum europarechtlichen Grundsatz der Kapitalaufbringung. Eine Differenzierung zwischen originärem und derivativen Aktienerwerb ist Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO nicht zu entnehmen.

IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung Ein Konflikt mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung besteht im Anwendungsbereich des § 15 WpPG in den gleichen Konstellationen wie bei der Haftung nach § 14 WpPG, also wenn die Gesellschaft bestehende eigene Aktien anbietet, sich an einem gemischten Angebot beteiligt oder wenn sie neue Aktien anbietet und für bestehende Aktien haftet, die von den angebotenen nicht unterschieden werden können.456 Haftet die Aktiengesellschaft nach § 15 WpPG für im Rahmen einer Kapitalerhöhung ausgegebene Aktien, stellt sich hingegen ein Konflikt mit dem Kapitalaufbringungsgrundsatz. Für die Zulässigkeit der Haftung im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalerhaltung spricht schon, dass bis zur Einführung der Pflicht zur Veröffentlichung eines Wertpapier-Informationsblatts zum 21. 7. 2018 für öffentliche Angebote im Anwendungsbereich des § 15 WpPG die Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts galt und somit – bei Nichtveröffentlichung – die Haftung nach § 14 WpPG einschlägig war. Durch die Ersetzung des Prospekts durch ein Wertpapier-Informationsblatt für öffentliche Angebote mit einem Gesamtgegenwert von unter EUR 8.000.000 wollte der Gesetzgeber für kleinere Unternehmen den Aufwand reduzieren, den eine Prospekterstellung mit sich bringt. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass hierdurch eine Stärkung des Kapitalerhaltungsgrundsatzes bezweckt wurde. Geht man – wie hier vertreten457 – bei der Haftung für einen fehlenden Wertpapierprospekt von einem Vorrang zum Kapitalerhaltungsgrundsatz aus, muss dies gleichermaßen auch für die Haftung bei einem fehlenden WertpapierInformationsblatt gelten. Eine andere Entscheidung als im Rahmen des § 14 WpPG 455 456 457

Siehe hierzu unter C.I.4.a)aa). Siehe hierzu unter C.II.1. Siehe hierzu unter C.II.1.

136

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

wäre auch deshalb nicht überzeugend, da die Anwendbarkeit des § 15 WpPG lediglich von der Höhe des Gegenwertes des öffentlichen Angebots abhängt. 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien Auch im Hinblick auf das Verhältnis der Haftung zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien kann vollumfänglich auf die Haftung nach § 14 WpPG verwiesen werden.458 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung In Bezug auf das Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung gilt ebenfalls, dass hier nichts anderes als bei der Haftung für einen fehlenden Wertpapierprospekt gelten kann,459 da zum einen diese Fälle bis zur Einführung des § 15 WpPG von § 14 WpPG erfasst waren und zum anderen der Anwendungsbereich der beiden Vorschriften lediglich von der Höhe des Gegenwertes des öffentlichen Angebots abhängt. Es ist demnach von einer Zulässigkeit der Haftung der Aktiengesellschaft auch im Zusammenhang mit dem öffentlichen Angebot neuer Aktien auszugehen. 4. Vereinbarkeit mit dem europarechtlichen Kapitalschutz Bei der Haftung nach § 15 WpPG kann sich ein Konflikt mit den europarechtlichen Kapitalschutzvorschriften ebenso stellen wie bei der Haftung wegen fehlendem Wertpapierprospekt.460 Es soll daher untersucht werden, ob sich die dort gefundenen Ergebnisse auf die Haftung für ein fehlendes Wertpapier-Informationsblatt übertragen lassen. a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung aa) Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers Zu §§ 9, 10 WpPG wurde unter anderem ausgeführt, dass eine Haftung der Aktiengesellschaft europarechtlich zulässig sein muss, da Art. 11 Abs. 1, 2 ProspektVO eine Haftung des Emittenten „für die Richtigkeit der in einem Prospekt und Nachträgen dazu enthaltenen Angaben“ ausdrücklich vorsieht.461 Da es bei einem fehlenden Wertpapier-Informationsblatt, wie bei einem fehlenden Wertpapierprospekt, jedoch gerade an solchen Angaben fehlt, kann hier Art. 11 Abs. 1, 2 ProspektVO nicht zur Begründung der Zulässigkeit der Haftung herangezogen werden. 458 459 460 461

Siehe hierzu unter C.II.2. Siehe hierzu unter C.II.3. Siehe hierzu unter C.II.4. Siehe hierzu unter C.I.4.a)aa).

IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt

137

Die Zulässigkeit der Haftung der Aktiengesellschaft für einen fehlenden Wertpapierprospekt wurde im Hinblick auf den europarechtlichen Grundsatz der Kapitalerhaltung daher vor allem damit begründet, dass die Haftung der Durchsetzung der Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts nach Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO dient.462 Allerdings handelt es sich beim Wertpapier-Informationsblatt um keinen Prospekt, sodass § 15 WpPG nicht der Durchsetzung der Prospektpflicht dient. Nach Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 2 S. 2 Prospekt-VO können die nationalen Gesetzgeber jedoch auch andere Offenlegungspflichten als die Pflicht zur Erstellung eines Prospekts vorsehen. Von dieser Möglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber durch § 4 Abs. 1 WpPG Gebrauch gemacht. Die Durchsetzung dieser Veröffentlichungspflicht wird durch § 15 WpPG bezweckt. Eine Offenlegungspflicht ist aber nur dann effektiv, wenn die Nichtbeachtung auch mit entsprechenden Sanktionen belegt ist. Insofern ist aus Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 2 S. 2 Prospekt-VO auch auf die Zulässigkeit einer Haftung zu schließen, die an einen Verstoß gegen die Offenlegungspflicht anknüpft. Zwar wären auch andere Sanktionen als eine zivilrechtliche Haftung des Emittenten denkbar, da jedoch bei einer Verletzung der Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts eine solche Haftung im Hinblick auf den europarechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsatz als zulässig anzusehen ist,463 muss dies auch Verletzung eines der Pflicht zur Veröffentlichung eines Dokuments gelten, dass einen solchen Prospekt ersetzt. Es wäre nicht überzeugend, diesbezüglich von einer anderen Gewichtung des Kapitalerhaltungsgrundsatzes auszugehen. Es kann auch nicht eingewandt werden, dass Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 2 S. 2 Prospekt-VO nur für Angebote mit einem Gesamtgegenwert von bis zu EUR 1.000.000 gilt, die Haftung nach § 15 WpPG jedoch Angebote mit einem Gesamtwert von bis zu EUR 8.000.000 erfasst. Da die Inanspruchnahme von der Ausnahme von der Prospektpflicht nach Art. 3 Abs. 2 lit. b Prospekt-VO für Angebote zwischen EUR 1.000.000 und EUR 8.000.000 freiwillig ist, könnte für diese Angebote auch eine Prospektpflicht und eine an deren Verletzung anknüpfende Haftung vorgesehen werden. Insofern muss für diese Angebote erst recht das Gleiche zulässig sein wie für Angebote mit einem Gesamtgegenwert von unter EUR 1.000.000. bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL Zudem fehlt es auch bei der Haftung nach § 15 WpPG, wie bei der Prospekthaftung nach § 14 WpPG, an einer von Art. 56 Abs. 1 GesR-RL vorausgesetzten Vermögensmehrung des Anlegers.464 462 463 464

Siehe hierzu unter C.II.4.a)aa). Siehe hierzu unter C.II.4.a). Siehe hierzu unter C.II.4.a)bb).

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien Auch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem europarechtlichen Verbot des Erwerbs eigener Aktien kann auf die Ausführungen zur Haftung nach § 14 WpPG verwiesen werden.465 Demnach ist die Ausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL analog heranzuziehen. c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung Das Argument der fehlenden Ausschüttung ist bei der Kapitalaufbringung nicht einschlägig,466 die übrigen zum Kapitalerhaltungsgrundsatz ausgeführten Argumente gelten jedoch auch im Hinblick auf den Kapitalaufbringungsgrundsatz.467 Die europarechtliche Zulässigkeit der Haftung für ein fehlendes Wertpapier-Informationsblatt lässt sich demnach damit begründen, dass Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 2 S. 2 Prospekt-VO ausdrücklich die Einführung von anderen Offenlegungspflichten als Prospekten vorsieht. Es ist nicht ersichtlich, dass im Hinblick auf den Kapitalschutz für die Verletzung dieser Offenlegungspflicht etwas anderes gelten soll als für die Verletzung der Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts.

V. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung Ein Konflikt mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung kann sich bei § 12 WpÜG stellen, wenn die Bieterin bestehende eigene Aktien als Gegenleistung im Rahmen eines Tauschangebots anbietet oder wenn ein Aktionär seine Aktien an der Gesellschaft als Gegenleistung anbietet, die Gesellschaft aber als Erstellerin der Angaben nach § 2 Nr. 2 WpÜG-AV die Mitverantwortung für die Angebotsunterlage nach § 11 Abs. 3 WpÜG übernimmt. Auch bei der Haftung nach § 12 WpÜG ist davon auszugehen, dass diese nach dem Willen des Gesetzgebers nicht an § 57 AktG scheitern sollte, auch wenn sich diesbezüglich, anders als bei §§ 9, 10 WpPG,468 keine ausdrückliche Stellungnahme in der Gesetzesbegründung findet.469 Man könnte dem entgegenhalten, dass ein solcher Konflikt sich nicht stellt, wenn die Bieterin keine Aktien als Gegenleistung anbietet. Allerdings enthält § 31 Abs. 2 WpÜG ausdrücklich Regelungen für den Fall, dass Aktien als Gegenleistung angeboten werden, sodass nicht davon ausge465

Siehe hierzu unter C.II.4.b). Siehe hierzu unter C.IV.4.a)bb). 467 Siehe hierzu unter C.IV.4.a)aa). 468 Siehe hierzu unter C.I.1.a). 469 BT-Drs. 14/7034 S. 42 f.; darauf hinweisend auch: Thoma, in: Baums/Thoma/Verse, 6. Lfg. 12/11, § 12 WpÜG Rn. 9. 466

V. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG

139

gangen werden kann, dass der Gesetzgeber diesen Fall nicht mitregeln wollte. Dies ergibt sich auch aus § 2 Nr. 2 WpÜG-AV, der für Tauschangebote die nach Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und 2 oder Art. 15 Abs. 1 Prospekt-VO erforderlichen Angaben voraussetzt. Da § 2 Nr. 2 WpÜG-AV nicht durch Ausnutzung der Ermächtigung des § 11 Abs. 4 WpÜG, sondern durch Art. 6 des Prospektrichtlinie-Umsetzungsgesetzes eingeführt wurde, kann dem auch nicht entgegengehalten werden, dass § 57 AktG als höherrangiges Recht vorgehe. Zudem wäre es unbillig, wenn eine Haftung der Gesellschaft gerade beim Tauschangebot ausscheiden würde. In dieser Konstellation ist die Gefahr von Fehlinformationen nämlich besonders groß, da hier umfangreiche Angaben über den Wert der zum Tausch angebotenen Aktien benötigt werden. Bei Barangeboten kommt es hingegen praktisch kaum zu wesentlichen Mängeln der Angebotsunterlage.470 Vor allem aber spricht auch die Regelung des Art. 1 Abs. 4 lit. f, Abs. 5 lit. e Prospekt-VO dafür, dass bezüglich der Haftung der Gesellschaft nicht anders entschieden werden kann als bei der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG. Demnach ersetzt nämlich die Haftung nach § 12 WpÜG die Haftung nach §§ 9, 10 WpPG, wenn die nötigen Prospektangaben in den Angebotsunterlagen enthalten sind, was gem. § 2 Nr. 2 WpÜG-AV bei einem Tauschangebot stets erforderlich ist. Zudem greift in diesem Fall gegenüber den Zweiterwerbern und den Erwerbern ausstattungsgleicher Aktien nach § 9 Abs. 4 WpPG die Haftung aus §§ 9, 10 WpPG entsprechend. Geht man daher davon aus, dass die Haftung nach §§ 9, 10 WpPG dem Kapitalerhaltungsgrundsatz vorgeht, kann für § 12 WpÜG nicht anders entschieden werden, sonst stünden die Ersterwerber schlechter als sonstige Erwerber. Es ist deshalb von einem Vorrang der Haftung nach § 12 WpÜG gegenüber dem Gebot der Kapitalerhaltung auszugehen.471 Der Anspruch ist weder auf das freie Vermögen beschränkt noch tritt er in der Insolvenz hinter den Forderungen anderer Gläubiger zurück.472 Die Ausführungen zu §§ 9, 10 WpPG gelten insoweit entsprechend.473

470

Darauf hinweisend: van Aerssen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 30 Rn. 12; Süßmann, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 15 Rn. 78 ff. 471 So im Ergebnis auch: Möllers, ZGR 2002, 664, 683 ff.; Ders., in: KK-WpÜG, 2. Aufl. 2010, § 12 WpÜG Rn. 95 ff.; Sohbi, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 12 WpÜG Rn. 15; Thoma, in: Baums/Thoma/Verse, 6. Lfg. 12/11, § 12 WpÜG Rn. 9. 472 In diese Richtung aber: van Aerssen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 30 Rn. 36. 473 Siehe hierzu unter C.I.1.b) und C.I.1.c).

140

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien Wie bei §§ 9, 10 WpPG fällt auch der Erwerb von Aktien zur Erfüllung des Schadensersatzanspruchs nach § 12 WpÜG unter keine der in § 71 Abs. 1 AktG genannten Ausnahmen. Bei §§ 9, 10 WpPG wurde maßgeblich darauf abgestellt, dass die Übernahme der Aktien ausdrücklich als Rechtsfolge genannt ist und nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber die Aktienemission von §§ 9, 10 WpPG ausnehmen wollte.474 § 12 WpÜG nennt als Rechtsfolge hingegen nur, dass der Anspruchssteller den ihm aus der Annahme des Angebots oder der Übertragung der Aktien entstandenen Schaden ersetzt verlangen kann. Entscheidend ist jedoch nicht, ob der Rückerwerb der Aktien ausdrücklich angeordnet ist, sondern ob sich ein dahingehender Wille des Gesetzgebers ermitteln lässt. Der Ausgangspunkt muss dabei sein, dass der Schaden des Anlegers im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB darin besteht, dass er seine Aktien weggegeben hat. Die kann er jedoch nur zurückverlangen, wenn er gleichzeitig die erhaltenen Aktien zurückgibt. Alternativ kann sein zu ersetzender Schaden auch darin bestehen, dass er für die erhaltenen Aktien einen zu hohen Preis gezahlt hat, sodass er diese Wertdifferenz ersetzt verlangen kann.475 Die Frage ist also, ob nach der Vorstellung des Gesetzgebers der Anspruchssteller auf letztere Alternative beschränkt sein sollte. Dagegen spricht auch hier, dass beim Tauschangebot die Haftung nach § 12 WpÜG die Haftung nach §§ 9, 10 WpPG ersetzt. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Anspruchssteller im Rahmen des § 12 WpÜG schlechter stellen wollte als im Rahmen der §§ 9, 10 WpPG. Vielmehr erscheint es naheliegender, dass der Gesetzgeber den Anspruchssteller nicht auf die Rückgängigmachung des Tauschvertrags beschränken wollte. Da die Aktien, die von der Gesellschaft zurückzugewähren wären, aufgrund der erfolgten Übernahme in der Regel deutlich an Wert verloren haben, würde die Rückgängigmachung nämlich keine ausreichende Kompensation darstellen. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass dem Anspruchssteller dieses Vorgehen verwehrt sein sollte, falls dieser ausnahmsweise tatsächlich ein Interesse am Rückerwerb seiner Aktien hat. Es ist daher davon auszugehen, dass auch § 12 Abs. 1 WpÜG eine Ausnahme vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien regeln sollte. Die Erfüllung des Anspruchs scheitert daher nicht an § 71 AktG.476 § 71c Abs. 2, 3 AktG ist jedoch analog anzuwenden.477

474

Siehe hierzu unter C.I.2.a). Siehe hierzu unter B.VII.4. 476 So im Ergebnis auch: Möllers, ZGR 2002, 664, 683 ff.; Ders., in: KK-WpÜG, 2. Aufl. 2010, § 12 WpÜG Rn. 95 ff.; Sohbi, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 12 WpÜG Rn. 15; Thoma, in: Baums/Thoma/Verse, 6. Lfg. 12/11, § 12 WpÜG Rn. 9. 477 Siehe hierzu unter C.I.2.c). 475

V. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG

141

3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung Müssen die als Gegenleistung angebotenen Aktien erst durch eine Kapitalerhöhung geschaffen werden, kann durch den Anspruch aus § 12 WpÜG der Grundsatz der Kapitalaufbringung berührt sein, da der Gesellschaft in diesem Fall die Einlage nicht endgültig zufließt. Auch insoweit ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dem Anspruch aus § 12 WpÜG Vorrang vor dem Grundsatz der Kapitalaufbringung einräumen wollte. Wie bereits erörtert, ist unzweifelhaft, dass auch Aktien als Gegenleistung im Rahmen eines öffentlichen Angebots angeboten werden können sollen. Ein solches Tauschangebot allein durch den Einsatz von eigenen Aktien wird aber schon wegen der Grenzen des § 71 AktG häufig nicht möglich sein. Vielmehr wird der Einsatz von Aktien als Gegenleistung gerade dann in Betracht kommen, wenn diese erst durch eine Kapitalerhöhung geschaffen werden. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch diesen Fall bei Schaffung des WpÜG, und damit auch bei Einführung des § 12 WpÜG, mitregeln wollte. Vor allem aber gilt auch hier, dass die Angebotsunterlage nach Art. 1 Abs. 4 lit. f, Abs. 5 lit. e Prospekt-VO den sonst erforderlichen Wertpapierprospekt entbehrlich macht, sodass hinsichtlich der Haftung der Gesellschaft das Gleiche gelten muss wie bei §§ 9, 10 WpPG.478 Auch lässt sich aus der Ausnahme von der Prospektpflicht nach Art. 1 Abs. 5 lit. e Prospekt-VO, wonach bei der Zulassung von Wertpapieren kein Prospekt erforderlich ist, wenn eine WpÜG-Angebotsunterlage vorliegt, schlussfolgern, dass dies auch für neue Aktien gelten soll. Denn bestehende Aktien werden wegen des Gebots der Vollzulassung nach § 7 Abs. 1 S. 1 BörsZulV in der Regel bereits zum Börsenhandel zugelassen sein. 4. Verhältnis zum europarechtlichen Kapitalschutz a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung Da die Haftung nach § 12 WpÜG nicht auf den Betrag, der über das nach Art. 56 Abs. 1, 3 GesR-RL geschützte Vermögen hinausgeht, beschränkt ist, kann auch ein Konflikt mit dem europarechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsatz bestehen. aa) Umsetzung des Art. 17 Übernahme-RL Für die Zulässigkeit kann jedoch sprechen, dass § 12 WpÜG auch der Umsetzung des Art. 17 Übernahme-RL dient. Nach Art. 17 Übernahme-RL müssen die Mitgliedsstaaten nämlich wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zur effektiven Durchsetzung der Vorgaben der Übernahme-RL vorsehen. Da § 12 WpÜG an die Angaben nach § 11 WpÜG anknüpft, die wiederum europarechtlich 478

Siehe hierzu unter C.I.3.

142

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

von Art. 6 Abs. 3 Übernahme-RL vorausgesetzt werden, dient die Vorschrift der Durchsetzung der Vorgaben des Art. 6 Übernahme-RL. Man könnte zwar argumentieren, dass auch strafrechtliche oder verwaltungsrechtliche Sanktionen denkbar wären, allerdings sollen die Angaben nach Art. 6 Übernahme-RL gerade auch dem Schutz der Adressaten des Angebots dienen, denen durch solche Sanktionen aber keine Kompensation geboten wäre. Zudem ist die Einführung einer zivilrechtlichen Haftung als mögliches Sanktionsmittel zur Durchsetzung von Richtlinienvorgaben anerkannt.479 Folglich ist davon auszugehen, dass ein Vorrang der Haftung vor dem europarechtlichen Grundsatz der Kapitalerhaltung auch im Sinne des europäischen Gesetzgebers ist. Man kann dem auch nicht entgegnen, dass sich ein Konflikt nur bei einem Tauschangebot stelle. Art. 6 Abs. 3 lit. k Übernahme-RL verlangt nämlich auch Angaben zu den als Gegenleistung angebotenen Wertpapieren, sodass auch eine Sanktionierung für diesen Fall als geboten anzusehen ist. Nach Art. 1 Abs. 1 Übernahme-RL findet die Übernahme-RL jedoch nur auf Übernahmeangebote Anwendung. Dies sind gem. Art. 2 Abs. 1 lit. a Übernahme-RL jedoch nur solche Angebote, die sich an den Erwerb der Kontrolle der Zielgesellschaft anschließen oder diesen Erwerb zum Ziel haben. Von § 12 WpÜG werden jedoch auch fehlerhafte Angaben in einem öffentlichen Angebot erfasst, das sich nicht auf den Erwerb der Kontrolle am Zielunternehmen richtet.480 Diesbezüglich kann folglich nicht auf Art. 17 Übernahme-RL abgestellt werden. Allerdings ließe sich argumentieren, dass es aufgrund des Regelungsspielraums des nationalen Gesetzgebers zulässig sein muss, die Haftung auch auf solche Angebote zu erweitern. bb) Umsetzung des Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO Soweit sich die Haftung auf fehlerhafte Angaben bezüglich der zum Tausch angebotenen Aktien bezieht, sprechen für die europarechtliche Zulässigkeit, auch bei einem nicht auf Kontrollerwerb ausgerichteten Angebot, zudem Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO. Wie bereits zu §§ 9, 10 WpPG ausgeführt, gehen die Vorschriften nämlich von der Zulässigkeit der Haftung des Emittenten für Prospektangaben aus.481 Da bei einem Tauschangebot die Angebotsunterlage den Wertpapierprospekt ersetzt, was nach Art. 1 Abs. 4 lit. f, Abs. 5 lit. e Prospekt-VO zulässig ist, wäre es nicht überzeugend, dass in diesem Fall der Emittent nicht für die Angaben haften sollte. cc) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL Im Übrigen gilt auch hinsichtlich § 12 WpÜG, dass durch den Anspruch lediglich ein Schaden des Anspruchsstellers ausgeglichen wird. Dieser erhält somit bei einer gebotenen Gesamtbetrachtung weder einen offenen noch einen verdeckten Vermö479 480 481

EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-184/12, NZG 2014, 215, 217 Rz. 40 f. („Hirmann“). Siehe hierzu unter B.VII.1. Siehe hierzu unter C.I.4.a)aa).

VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB

143

gensvorteil. Dies ist aber Voraussetzung für die Annahme einer Ausschüttung im Sinne des Art. 56 GesR-RL. Die Ausführungen zu §§ 9, 10 WpPG gelten insoweit entsprechend.482 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien Der Erwerb zur Erfüllung des Anspruchs aus § 12 WpÜG lässt sich nicht unmittelbar unter die Verbotsausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL fassen, da es sich nicht um ein Recht zum Schutz der Minderheitsaktionäre handelt. Dies könnte man allenfalls hinsichtlich der Aktionäre überlegen, deren Aktien im Rahmen des übernahmerechtlichen Squeeze-outs übertragen wurden. Allerdings dient § 12 WpÜG auch in diesem Fall lediglich der Gleichstellung mit den übrigen Aktionären, die das Angebot angenommen haben, sodass nicht von einem speziellen Minderheitenrecht auszugehen ist. Jedoch ist Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL hier analog heranzuziehen. Wenn ein Erwerb eigener Aktien zulässig ist, sofern die Benachteiligung der Aktionäre auf einer rechtmäßig gefassten Mehrheitsentscheidung beruht, muss dies erst recht bei einer Benachteiligung aufgrund eines rechtswidrigen Kapitalmarktrechtsverstoßes gelten. Auch insoweit kann auf die Ausführungen zur Haftung nach §§ 9, 10 WpPG verwiesen werden.483 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung Werden die zum Tausch angebotenen Aktien erst durch Kapitalerhöhung geschaffen, so besteht ein Konflikt mit Art. 53 GesR-RL, da ein mit Einlageleistung entstehender Rückgewähranspruch einer Befreiung von der Einlagepflicht gleichkommt. Allerdings gilt auch hier, dass § 12 WpÜG der Umsetzung von Art. 17 Übernahme-RL und Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO dient.484 Es wäre deshalb nicht überzeugend, wenn dem nationalen Gesetzgeber einerseits ein solcher Regelungsspielraum eingeräumt wird, welcher gleichzeitig durch die GesR-RL wieder unterlaufen würde. Es ist daher davon auszugehen, dass Art. 53 GesR-RL dem Anspruch aus § 12 WpÜG nicht entgegensteht.

VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz kommt bei der Haftung nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 KAGB und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB dann in Betracht, wenn es sich um Investmentvermögen in der Form der Investmentakti482 483 484

Siehe hierzu unter C.I.4.a)bb). Siehe hierzu unter C.I.4.b). Siehe hierzu unter C.V.4.a)aa) und C.V.4.a)bb).

144

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

engesellschaft mit einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt.485 Soweit ersichtlich, wurde dieser Konflikt bisher jedoch weder in der Rechtsprechung noch in der juristischen Literatur eingehend behandelt.486 Es bestehen zwei Formen von Investmentaktiengesellschaften. Offene Investmentvermögen sind gem. § 91 Abs. 1 Alt. 2 KAGB als Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital zu organisieren, während für geschlossene AIF gem. § 139 Alt. 1 KAGB die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital als Rechtsform zur Verfügung steht. Zwischen der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital und der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital bestehen, wie der Name schon andeutet, erhebliche Unterschiede im Hinblick auf den Kapitalschutz. Die beiden Gesellschaftsformen sollen hier daher getrennt behandelt werden. 1. Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital § 116 KAGB sieht bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital die Möglichkeit vor, Aktien jederzeit auszugeben und zurückzunehmen, wodurch es zu einer Herauf- bzw. Herabsetzung des Gesellschaftskapitals kommt. Das Verbot des Erwerbs eigener Aktien gilt daher nicht, auch wenn dies nicht ausdrücklich in § 108 Abs. 2 KAGB angeordnet ist.487 Auch die Vorschriften des Aktiengesetzes zur Kapitalerhöhung (§§ 182 ff. AktG) sind bei einer Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital gem. § 108 Abs. 2 KAGB nicht anzuwenden. Allerdings gilt nach § 109 Abs. 4 KAGB das Gebot der vollen Leistung des Ausgabepreises. Damit konfligiert grundsätzlich ein mit der Leistung des Ausgabepreises entstehender Anspruch aus §§ 306, 307 KAGB auf Rückgewähr dieser Leistung. Da aber ohnehin ein Anspruch auf Rückgabe der Aktien nach § 116 Abs. 2 KAGB besteht, kann ein Konflikt allenfalls bestehen, insoweit der nach §§ 306, 307 KAGB zu erstattende Betrag über den nach § 116 Abs. 2 S. 1 KAGB zu zahlenden Betrag hinausgeht. Hierzu wird es regelmäßig kommen, da nach §§ 306, 307 KAGB der beim Erwerb gezahlte Betrag zu erstatten ist, während nach § 116 Abs. 2 S. 1 KAGB der auf die zurückgegebenen Aktien entfallende Anteil am Gesellschaftskapital zu zahlen ist. Besonders deutlich zeigt sich das im Fall des § 306 Abs. 1 S. 2 oder Abs. 2 S. 2 KAGB. Demnach kann der Aktionär, der nicht mehr Inhaber der Aktien ist, gerade den Betrag ersetzt verlangen, um den der von ihm gezahlte Betrag den Rücknahmepreis der Aktien überstiegen hat. Es stellt sich somit zum einen die Frage, ob der Erstattung dieses Betrags das Gebot der Zahlung des vollen Ausgabebetrags entgegensteht. Sofern ausnahmsweise 485

Siehe hierzu unter B.VIII.4. Auf den Konflikt hinweisend aber: Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 2. Aufl. 2017, § 306 KAGB Rn. 4, 21. 487 Boxberger, in: Moritz/Klebeck/Jesch, 2016, § 116 KAB Rn. 19; Cahn, in: Spindler/ Stilz, 4. Aufl. 2019, § 71 AktG Rn. 150; Lorenz, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 2. Aufl. 2017, § 116 KAGB Rn. 13; Wallach, in: Assmann/Wallach/Zetzsche, 2019, § 108 KAGB Rn. 44. 486

VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB

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die Aktien zunächst von einem Dritten mit dem Zweck der Weiterveräußerung übernommen wurden, sodass die §§ 306, 307 KAGB auch beim Erwerb von einem Aktionär einschlägig sind, da es sonst zu einer Umgehung der Vertriebsvorschriften kommen würde,488 ist hinsichtlich dieses Betrags § 57 AktG, der auch bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital gilt, statt § 109 Abs. 4 KAGB zu beachten. Zudem ist gem. § 116 Abs. 2 S. 2 KAGB eine Rückgabe im Fall einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft nur möglich, soweit dadurch nicht das Gesellschaftskapital unter den Betrag des satzungsmäßigen Anfangskapitals und der nach § 25 Abs. 1 Nr. 2 KAGB zusätzlich erforderlichen Eigenmittel fallen würde. Es stellt sich damit die Frage, ob diese Anforderungen auch im Rahmen der Schadensersatzzahlung einzuhalten sind. Der klaren Anordnung der Rechtsfolge in § 306 Abs. 1, Abs. 2 KAGB ist jedoch eindeutig der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, dass die Ansprüche nicht durch § 109 Abs. 4 oder § 116 Abs. 2 S. 2 KAGB beschränkt werden sollen. Könnte der Anleger nur den Betrag zurückfordern, den er ohnehin nach § 116 Abs. 2 S. 1 KAGB verlangen kann, hätte es der Regelung der §§ 306, 307 KAGB jedenfalls für offene Investmentvermögen nicht bedurft. Dass die Regelung nur bei geschlossenen AIF gelten soll, ist nicht anzunehmen. Da Art. 1 Abs. 2 lit. a Prospekt-VO geschlossene AIF nicht vom Anwendungsbereich der Prospekt-VO ausnimmt, fallen diese nämlich schon häufig unter die Prospektpflicht nach Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO und die Prospekthaftung nach dem WpPG, sodass die §§ 306, 307 KAGB gerade für offene Investmentvermögen von Bedeutung sind. Für dieses Ergebnis spricht auch ein Vergleich mit der regulären Aktiengesellschaft. Nach der hier vertretenen Auffassung steht dort der Kapitalschutz den Ansprüchen der Anleger aus §§ 9, 10 WpPG nicht entgehen.489 Es wäre deshalb unstimmig, dies für die entsprechenden Ansprüche aus §§ 306, 307 KAGB bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, deren Kapitalschutz weniger streng ist, entgegengesetzt zu entscheiden. Auch europarechtlichen Vorgaben stehen der uneingeschränkten Zulässigkeit der Ansprüche aus §§ 306, 307 KAGB nicht entgegen. Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital müssen nach Art. 44 Abs. 2 GesR-RL nämlich nicht den Anforderungen des Kapitels IV der GesR-RL genügen, wenn das nationale Recht vorsieht, dass sie die Bezeichnung „Investmentgesellschaft mit veränderlichem Kapital“ zu führen haben. Diese Voraussetzung ist durch § 118 Abs. 1 KAGB erfüllt. 2. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital Bei geschlossenen AIF, die als Investmentaktiengesellschaft aufgesetzt sind, ist aufgrund der vorrangigen Anwendbarkeit der Prospekt-VO in der Regel die Haftung 488 489

Siehe hierzu unter B.VIII.3. Siehe hierzu unter C.I.

146

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

nach § 306 Abs. 1 KAGB nicht einschlägig.490 Zu einer solchen Haftung kann es jedoch kommen, wenn eine Ausnahme von der Prospektpflicht nach der ProspektVO eingreift. In diesem Fall besteht die Pflicht zur Erstellung eines Verkaufsprospekts nämlich nach § 268 Abs. 1 S. 3 KAGB fort.491 Zudem entfällt auch bei Anwendbarkeit der Prospekt-VO nicht die Pflicht zur Erstellung der wesentlichen Anlegerinformationen, sodass jedenfalls eine Haftung nach § 306 Abs. 2 KAGB in Betracht kommt.492 Bei geschlossenen Spezial-AIF sind unabhängig von der Prospekt-VO weder ein Verkaufsprospekt noch wesentliche Anlegerinformationen zu veröffentlichen. Allerdings sind in diesem Fall die Informationen nach § 307 Abs. 1, 2 KAGB zu erteilen, sodass es zu einer Haftung nach §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB kommen kann. Bei der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital besteht im Gegensatz zur Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital kein Recht zur Rückgabe der Aktien. Vielmehr gilt nach § 140 Abs. 1 S. 2 KAGB hier das Verbot des Erwerbs eigener Aktien sowie die sonstigen aktienrechtlichen Kapitalschutzvorschriften. a) Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung Da die §§ 306, 307 KAGB nur in Ausnahmefällen beim Erwerb von einem anderen Aktionär einschlägig sind,493 werden die Ansprüche vor allem beim Vertrieb neuer Aktien relevant. Da den Anlegern in diesem Fall mit der Leistung der Einlage ein Anspruch auf Rückzahlung zukommt, stellt sich somit die Frage, ob dem das Gebot der endgültigen Leistung der Einlage entgegensteht. Anders als bei § 9 WpPG enthalten weder die Gesetzesbegründung zu § 306 KAGB494 noch die zu den Vorgängernormen § 127 InvG a.F.495 oder § 12 AuslInvestmG a.F. bzw. § 20 (früher § 17b) KAGG a.F.496 Aussagen über das Verhältnis der Haftung zum Kapitalschutz. Dennoch ist auch hier davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Schadensersatzansprüchen Vorrang vor dem Kapitalaufbringungsgrundsatz einräumen wollte. Für geschlossene AIF ist die Investmentaktiengesellschaft gem. § 139 KAGB eine von nur zwei möglichen Organisationsformen. Es kann deshalb kaum davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber für diesen Fall keine Haftung einführen wollte. Zwar besteht auch in diesem Fall ein Konflikt 490

Siehe hierzu unter B.VIII.1.c). Busse, in: Moritz/Klebeck/Jesch, 2016, § 268 KAGB Rn. 50; Dorenkamp, in: Baur/ Tappen, 3. Aufl. 2015, § 268 KAGB Rn. 57; Kloyer/Seidenschwann, in: Assmann/Wallach/ Zetzsche, 2019, § 268 KAGB Rn. 21. 492 Silberberger, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 1. Aufl. 2014, § 268 KAGB Rn. 13, a.A.: wohl: Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, 2. Aufl. 2017, § 268 KAGB Rn. 5. 493 Siehe hierzu unter B.VIII.3. 494 BT-Drs. 17/12294 S. 283. 495 BT-Drs. 15/1553 S. 115. 496 BT-Drs. V/3494 S. 23, 28 f. 491

VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB

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mit dem Kapitalschutz nur bei einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft, allerdings scheint es nicht überzeugend, dass der Gesetzgeber solche Gesellschaften von der Haftung ausnehmen wollte. Andernfalls wäre es der Gesellschaft möglich, durch Wahl einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft die Haftung nach § 306 KAGB zu vermeiden. Zudem spricht bei geschlossenen AIF für einen Vorrang der Ansprüche aus §§ 306, 307 KAGB, dass diese in der Regel ohnehin der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG unterliegen. Geht man, wie hier vertreten,497 diesbezüglich von einem Vorrang der Ansprüche aus, muss dies auch für die Ansprüche aus §§ 306, 307 KAGB gelten. Ein Anspruch aus § 306 Abs. 1 KAGB kommt zwar nur in Betracht, wenn eine Ausnahme von der Prospektpflicht nach Art. 1 Abs. 4 – 5 Prospekt-VO vorliegt. Die Ausnahmen bezwecken aber keine Stärkung des Kapitalschutzes. Es lässt sich auch nicht argumentieren, dass die §§ 306, 307 KAGB wegen Art. 1 Abs. 2 lit. a Prospekt-VO vor allem für offene Investmentvermögen gelten sollen. Bei der Aktiengesellschaft mit fixem Kapital besteht nämlich, anders als bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital, kein Recht des Aktionärs auf Rückgabe der Aktien gegen Erstattung des Zeitwerts. Es ist daher nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber den Anlegerschutz gerade in dem Fall nicht eingreifen lassen will, in dem die Anleger ganz besonders auf diesen angewiesen sind. b) Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung Zu einem Konflikt der Ansprüche aus §§ 306, 307 KAGB mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung kann es kommen, wenn die Gesellschaft eigene Aktien vertreibt oder ausnahmsweise auch der Erwerb der Aktien von einem Aktionär als Vertrieb zu werten ist. Auch insoweit ist von einem Vorrang der Schadensersatzansprüche auszugehen. Zwar ließe sich argumentieren, dass ein solcher Vertrieb nur selten vorkommen wird, sodass angezweifelt werden könnte, dass der Gesetzgeber bei Einführung der §§ 306, 307 KAGB das Verhältnis zum Kapitalerhaltungsgrundsatz im Blick hatte, allerdings macht es unter dem Gesichtspunkt des Anlegerschutzes keinen Unterschied, ob der Anleger bestehende oder neue Aktien der Gesellschaft erwirbt. Geht man somit im Hinblick auf den (strengeren) Kapitalaufbringungsgrundsatz von einer Zulässigkeit der Ansprüche aus, muss dies auch für den Kapitalerhaltungsgrundsatz gelten. Dafür spricht auch, dass die §§ 306, 307 KAGB beim Erwerb der Aktien von einem anderen Aktionär nur dann einschlägig sind, wenn es andernfalls zu einer Umgehung der Vertriebsvorschriften käme. Zu einer teilweisen Umgehung der Vertriebsvorschriften käme es aber auch, wenn dann die Investmentaktiengesellschaft nicht haften würde.

497

Siehe hierzu unter C.I.

148

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

c) Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien Aufgrund der expliziten Anordnung der Übernahme der Aktien als Rechtsfolge in § 306 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 KAGB ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Erwerb eigener Aktien zur Erfüllung der Ansprüche als zulässig erachtet hat. Es lässt sich auch nicht argumentieren, dass der Anleger die Aktien veräußern und stattdessen die Kaufpreisdifferenz ersetzt verlangen könnte. Anders als etwa bei § 9 WpPG, fehlt es im Rahmen der §§ 306, 307 KAGB regelmäßig an einem Börsenhandel der Aktien, sodass nur eine eingeschränkte Veräußerungsmöglichkeit besteht. Vor allem aber würde hier eine Veräußerung nach Kenntniserlangung von der Unrichtigkeit des Prospekts zu einem Verlust des Anspruchs führen.498 Es käme dann zu dem wenig überzeugenden Ergebnis, dass ein Anleger, der zufällig seine Aktien rechtzeitig veräußert hat, einen Schadensersatzanspruch geltend machen könnte, derjenige, der weiterhin Inhaber der Aktien ist, aber überhaupt keinen Ersatz geltend machen könnte. Dies kann nicht vom Gesetzgeber gewollt sein. Man muss daher von einem Vorrang der Ansprüche aus § 306 Abs. 1 und Abs. 2 KAGB vor dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien ausgehen. Man könnte dem entgegnen, dass die Unmöglichkeit der Gewährung des Schadensersatzes in Form der Übernahme der Aktien zur Folge hätte, dass der Anleger gem. § 251 BGB den Ersatz zwischen dem Erwerbspreis und dem derzeitigen Wert der Anteile verlangen könnte.499 Dagegen spricht aber zum einen, dass § 306 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 KAGB inhaltlich auf Übernahme der Aktien und nicht auf Schadensersatz im Sinne der § 249 ff. BGB gerichtet sind. Zudem würde dies dem Anleger das Verwertungsrisiko hinsichtlich der Aktien auferlegen. Wie schon dargelegt, ist eine Veräußerung von Aktien an einem Investmentvermögen aber unter Umständen nicht möglich. Vor allem aber würde dies auch im Fall, dass der Anleger noch Inhaber der Aktien ist, faktisch zur Rechtsfolge des § 306 Abs. 1 S. 2 bzw. des § 306 Abs. 2 S. 2 KAGB führen. Dies entspricht erkennbar nicht dem Willen des Gesetzgebers, der verschiedene Regelungen aufgestellt hat. Die Ansprüche werden auch nicht durch § 71 Abs. 2 AktG begrenzt. Dies würde zu einer Schlechterstellung derjenigen Anleger führen, die noch Inhaber der Aktien sind. Eine Veräußerung an Dritte und Geltendmachung des Differenzschadens ist im Rahmen der §§ 306, 307 KAGB gerade nicht möglich, sodass dies zu unbilligen Ergebnissen führen würde. Zudem gilt auch hier, dass § 71 Abs. 2 AktG primär den Handlungsspielraum der Gesellschaft einschränken soll. Die Vorschrift soll jedoch nicht dazu führen, dass diese sich ihren gesetzlichen Verpflichtungen entzieht. Es ist jedoch § 71c Abs. 2, 3 AktG analog zu beachten.500 498

Assmann, in: Assmann/Wallach/Zetzsche, 2019, § 306 KAGB Rn. 65; Merk, in: Moritz/ Klebeck/Jesch, 2016, § 306 KAGB Rn. 35; zu § 127 InvG a.F.: Köndgen, in: Berger/Steck/ Lübbehüsen, 2010, § 127 InvG Rn. 21. 499 So: Lutter/Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 71 AktG Rn. 102. 500 Siehe hierzu unter C.I.2.c).

VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB

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d) Europarechtlicher Kapitalschutz aa) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung Auch europarechtlich kann es zu einem Konflikt der Ansprüche aus §§ 306, 307 KAGB mit dem Kapitalaufbringungsgrundsatz kommen. Nach Art. 53 GesR-RL dürfen die Aktionäre nicht von ihrer Einlagepflicht befreit werden. Wie bereits ausgeführt,501 kommt es aber einer solchen Befreiung gleich, wenn die Aktionäre mit der Leistung der Einlage einen Anspruch auf Rückzahlung aus §§ 306, 307 KAGB erhalten. (1) Entsprechende Geltung der Art. 11, 38 Prospekt-VO Bei der Haftung der Aktiengesellschaft nach §§ 9, 10 WpPG wurde die Vereinbarkeit mit dem europarechtlichen Kapitalaufbringungsgrundsatz vor allem damit begründet, dass Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO von der Zulässigkeit einer zivilrechtlichen Prospekthaftung der Gesellschaft ausgehen.502 Europarechtlich sind geschlossene AIF in der AIFM-RL geregelt. Eine dem Art. 11 Abs. 1 Prospekt-VO entsprechende Regelung findet sich in der AIFM-RL nicht. Auch eine dem Art. 38 Abs. 3 Prospekt-VO entsprechende Regel, die neben den vorgeschriebenen verwaltungsrechtlichen Sanktionen explizit auch die Einführung zusätzlicher Sanktionen vorsieht, fehlt bei Art. 48 AIFM-RL. Soweit ein geschlossener AIF allerdings bereits der Prospektpflicht nach der Prospekt-VO und folglich auch der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG unterfällt,503gelten für diesen Prospekt die Art. 11, 38 Prospekt-VO unmittelbar. Die Haftung nach §§ 306, 307 KAGB wird jedoch für geschlossene AIF gerade dann relevant, wenn hierfür ausnahmsweise keine Prospektpflicht nach der Prospekt-VO besteht.504 Dass auch in diesen weiteren Fällen eine Prospektpflicht durch den nationalen Gesetzgeber vorgesehen werden kann (wie dies in § 268 Abs. 1 KAGB erfolgt ist), ergibt sich ausdrücklich aus Art. 23 Abs. 3 AIFM-RL. Es wäre aber nicht überzeugend, wenn dann für einen solchen Prospekt andere Grundsätze als bei einem Prospekt auf Grundlage der Prospekt-VO gelten würden. Den Art. 11, 38 Prospekt-VO ist zu entnehmen, dass der europäische Gesetzgeber grundsätzlich von der Zulässigkeit einer Emittentenhaftung für Prospekte ausgeht. Diese Wertung ist auch auf den Verkaufsprospekt nach dem KAGB zu übertragen. Aus dem Umstand, dass Art. 48 Abs. 1 S. 2 AIFM-RL, anders als Art. 38 Abs. 3 Prospekt-VO, zusätzliche Sanktionen nicht ausdrücklich nennt, ist nicht abzuleiten, dass hier keine Haftung des Emittenten für Prospektangaben zulässig sein soll.

501 502 503 504

Siehe hierzu unter C.I.4.c). Siehe hierzu unter C.I.4.c)bb). Siehe hierzu unter B.VIII.1.c). Siehe hierzu unter B.VIII.1.c).

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Vielmehr ist dies dadurch zu erklären, dass die AIFM-RL, anders als die ProspektVO, nicht primär Prospektpflichten regelt. (2) Umsetzung der Informationspflichten nach Art. 23 AIFM-RL Art. 23 Abs. 1 AIFM-RL sieht bestimmte Informationspflichten gegenüber den Anlegern vor. Für den Vertrieb an nicht-professionelle Anleger wurden diese Vorgaben dadurch umgesetzt, dass diese Angaben gem. §§ 269 Abs. 1, 165 Abs. 2 KAGB in den Verkaufsprospekt aufzunehmen sind, wie Art. 23 Abs. 3 AIFM-RL ausdrücklich zulässt.505 Für den Vertrieb an professionelle Anleger wurden diese Vorgaben durch die Informationspflichten nach § 307 Abs. 1 KAGB umgesetzt.506 Die Mitgliedsstaaten sind dabei zur effektiven Durchsetzung dieser Vorgaben angehalten. Die Einführung einer zivilrechtlichen Haftung ist dabei als zulässiges Sanktionsmittel zur Durchsetzung von Richtlinienvorgaben anerkannt.507 Da die Kapitalverwaltungsgesellschaft diejenige ist, die die Informationspflicht nach Art. 23 AIFM-RL trifft, kommt letztendlich nur diese als Haftungsadressat in Betracht. Da auch die AIFM-RL gem. Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. b AIFM-RL das Konzept einer internen Verwaltungsgesellschaft kennt, trifft in diesem Fall die Haftung die Investmentaktiengesellschaft selbst. Für die Zulässigkeit der Emittentenhaftung spricht daher auch, dass dadurch die Vorgaben des Art. 23 AIFM-RL effektiv umgesetzt werden. (3) Regelung des Art. 46 Abs. 2 lit. j AIFM-RL Zudem sieht Art. 46 Abs. 2 lit. j AIFM-RL vor, dass die zuständige Behörde, d. h. nach § 5 Abs. 1 KAGB in Deutschland die BaFin, befugt sein muss, im Interesse der Anteilinhaber oder der Öffentlichkeit die Rücknahme oder Auszahlung von Anteilen zu verlangen. Bei § 306 Abs. 1 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB handelt es sich zwar nicht um eine Anordnung der BaFin, jedoch ist Art. 46 Abs. 2 lit. j AIFM-RL der Gedanke zu entnehmen, dass die AIFM-RL grundsätzlich dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz einräumt. Unter dem Gesichtspunkt des Kapitalschutzes gibt es keine Gründe, weshalb die Anordnung des Rückkaufs der Aktien durch die BaFin anders zu behandeln wäre, als wenn sich eine solche Verpflichtung aus dem Gesetz ergibt. (4) Haftung für wesentliche Anlegerinformationen Die Pflicht zur Veröffentlichung der wesentlichen Anlegerinformationen beruht nicht auf der AIFM-RL, sondern auf Art. 78 OGAW-RL. Europarechtlich gilt diese Pflicht somit nur für OGAW. Die Erstreckung auch auf geschlossene AIF in §§ 268 Abs. 1, 270 KAGB ist also eine eigenständige Verschärfung des nationalen Ge505 506 507

Siehe hierzu BT-Drs. 17/12294 S. 255 und 280. Dornseifer, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann, 2013, Art. 23 Rn. 72. EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-184/12, NZG 2014, 215, 217 Rz. 40 f. („Hirmann“).

VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB

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setzgebers. Hierzu war dieser nach Art. 43 Abs. 1 Unterabs. 2 S. 1 AIFM-RL berechtigt, da die Vorschrift nur den Vertrieb an Privatanleger betrifft. Die Haftung für wesentliche Anlegerinformationen nach § 306 Abs. 2 KAGB dient daher nicht der Durchsetzung der Vorgaben der AIFM-RL. Es kann auch nicht auf den Rechtsgedanken der Art. 11, 38 Prospekt-VO zurückgegriffen werden, da es sich bei den wesentlichen Anlegerinformationen nicht um einen Prospekt handelt. Geht man jedoch von der europarechtlichen Zulässigkeit der Haftung nach § 306 Abs. 1 KAGB aus, muss dies auch für die Haftung nach § 306 Abs. 2 KAGB gelten. Bei den wesentlichen Anlegerinformationen handelt es sich nämlich um eine Teilmenge der im Verkaufsprospekt erforderlichen Angaben, wenn auch zum Teil in gekürzter Form. Wenn aber diese Angaben im Verkaufsprospekt zu einer Haftung führen können, muss dies auch für die Veröffentlichung der gleichen Informationen innerhalb der wesentlichen Anlegerinformationen gelten. § 306 Abs. 2 KAGB stellt somit nur sicher, dass es durch die wesentlichen Anlegerinformationen nicht zu einer Umgehung der Haftung nach § 306 Abs. 1 KAGB kommen kann. bb) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung Hinsichtlich des europarechtlichen Grundsatzes der Kapitalerhaltung sieht die GesR-RL Lockerungen auch für Investmentgesellschaften mit fixem Kapital vor, wenn diese zur Führung der Bezeichnung „Investmentgesellschaft“ verpflichtet wird. Diese Voraussetzung wird durch § 146 KAGB erfüllt. Folglich kann der nationale Gesetzgeber gem. Art. 56 Abs. 7 GesR-RL von den Vorgaben des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL abweichen. Nach Art. 56 Abs. 7 Unterabs. 2 S. 2 lit. b GesR-RL muss das nationale Recht jedoch zumindest Ausschüttungen untersagen, wenn hierdurch bei Abschluss des letzten Geschäftsjahres das gesamte Aktivvermögen den eineinhalbfachen Betrag der gesamten Gesellschaftsverbindlichkeiten unterschreiten würde. § 306 Abs. 1, 2 KAGB sehen keine Beschränkung der Schadensersatzleistungen für den Fall vor, dass dadurch das Aktivvermögen den eineinhalbfachen Betrag der Gesellschaftsverbindlichkeiten unterschreiten würde. Somit stellt sich weiterhin die Frage, ob dies gegen die Vorgaben der GesR-RL verstößt. Die Zulässigkeit der Haftung aus § 306 Abs. 1 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB ergibt sich hier, wie schon im Rahmen des Grundsatzes der Kapitalaufbringung ausgeführt,508 daraus, dass dem nationalen Gesetzgeber ein entsprechender Gestaltungsspielraum zukommt. Art. 23 Abs. 3 AIFM-RL sieht explizit vor, dass auch für geschlossene AIF ein Prospekt herausgegeben werden kann. Für einen solchen Prospekt müssen die gleichen Grundsätze gelten wie im Rahmen der §§ 9, 10 WpPG.509 Es wäre insbesondere nicht schlüssig, wenn Art. 56 GesR-RL, der für 508 509

Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(1). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(1).

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Investmentaktiengesellschaften weniger strenge Vorgaben macht, einer Prospekthaftung des Emittenten entgegenstehen sollte, wenn dies bei einer Haftung nach dem WpPG, die auch für reguläre Aktiengesellschaften gilt, nicht der Fall ist. Zudem dient die Haftung nach § 306 Abs. 1 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB der Durchsetzung der Informationspflichten gem. Art. 23 Abs. 1 AIFM-RL. Die Durchsetzung von europarechtlichen Vorgaben durch zivilrechtliche Haftungsvorschriften bei Zuwiderhandlung entspricht dem zulässigen Regelungsinstrumentarium der nationalen Gesetzgeber.510 Ferner ist Art. 46 Abs. 2 lit. j AIFM-RL zu entnehmen, dass der europäische Gesetzgeber eine Rückkaufpflicht von Aktien als Sanktion bei Verstößen gegen die AIFM-RL als zulässig ansieht. Er räumt dem Anlegerschutz insoweit Vorrang ein.511 Auch die Haftung nach § 306 Abs. 2 KAGB ist als zulässig anzusehen, da diese lediglich ein Minus zur Haftung nach § 306 Abs. 1 KAGB darstellt.512 Im Übrigen gilt auch hier, wie ausführlich im Rahmen der §§ 9, 10 WpPG erörtert,513 dass die Haftung nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB an die Verletzung kapitalmarktrechtlicher Informationspflichten anknüpft. Durch die Anspruchserfüllung wird dabei lediglich der dem Anleger vorher entstandene Schaden wieder ausgeglichen, sodass es sich mangels Vermögensmehrung nicht um eine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL handelt. cc) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien Nach Art. 61 Abs. 1 lit. h GesR-RL gelten für Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital auch Lockerungen im Hinblick auf das Verbot des Erwerbs eigener Aktien. Demnach dürfen eigene Aktien erworben werden, soweit dadurch das Nettoaktivvermögen nicht den Betrag des gesetzlichen Kapitals zuzüglich der Rücklagen, deren Ausschüttung das Gesetz nicht gestattet, unterschreitet. Da aber die Haftung nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB keine Einschränkung hinsichtlich des vorhandenen Kapitals vorsieht, stellt sich die Frage, ob diese Einschränkung auch beim Erwerb zur Erfüllung der Schadensersatzansprüche gilt. Hier ist, wie auch bei den Ansprüchen aus §§ 9, 10 WpPG,514 die Ausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL entsprechend heranzuziehen. Zwar handelt es sich auch bei den Ansprüchen nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB nicht um Rechte zum Schutz der Minderheitsaktionäre, jedoch ist Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL die Wertung zu entnehmen ist, dass das Verbot des Erwerbs eigener Aktien nicht den Regelungsspielraum des Gesetzgebers einschränken soll, 510 511 512 513 514

Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(2). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(3). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(4). Siehe hierzu unter C.I.4.a)bb). Siehe hierzu unter C.I.4.b).

VII. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB

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wenn nach dessen Einschätzung Aktionären ein Verbleib in der Gesellschaft nicht mehr zuzumuten ist. Wenn dies bei Strukturmaßnahmen aufgrund rechtmäßiger Mehrheitsentscheidungen zugelassen wird, muss dies erst recht bei einem Beitritt aufgrund rechtswidriger Kapitalmarktinformation gelten. Dem könnte man entgegnen, dass Art. 61 Abs. 1 lit. h GesR-RL die Wertung zu entnehmen sei, dass bei der Investmentaktiengesellschaft Aktionäre nur austreten können, wenn dabei das gebundene Kapital nicht unterschritten wird. Dagegen spricht, dass Art. 61 Abs. 1 lit. h GesR-RL einen Rückkauf unabhängig von einem Kapitalmarktinformationsverstoß betrifft. Diese Konstellation ist nicht mit dem Fall vergleichbar, dass der Anleger die Aktien nur aufgrund unzutreffender Information erworben hat. Zudem soll Art. 61 Abs. 1 lit. h GesR-RL gerade eine Lockerung des Verbots des Erwerbs eigener Aktien für die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital bewirken, es können deshalb dort nicht mehr Einschränkungen gelten als für reguläre Aktiengesellschaften. Bei diesen ist nach der hier vertretenen Ansicht ein Erwerb eigener Aktien zur Erfüllung kapitalmarktrechtlicher Schadensersatzansprüche aber ohne Rücksicht auf das vorhandene Gesellschaftsvermögen zulässig.515 Schließlich sieht auch Art. 46 Abs. 2 lit. j AIFM-RL die Anordnung eines Rückkaufs der Aktien als Sanktion bei Verstößen gegen die Vorgaben der AIFM-RL vor. Da § 306 Abs. 1 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB auch der Durchsetzung der Vorgaben der AIFM-RL dienen,516 kann diese Wertung des europäischen Gesetzgebers hier ebenfalls herangezogen werden. Auch eine gesetzlich angeordnete Rückkaufpflicht bei Verstößen gegen die AIFM muss daher unter Gesichtspunkten des europarechtlichen Kapitalschutzes zulässig sein.

VII. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz kommt in Betracht, wenn die interne Kapitalverwaltungsgesellschaft ihre Aktien ohne vorherige Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts anbietet.517 Auch hier soll aufgrund des bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital und der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital unterschiedlich ausgestalteten Kapitalschutzes zwischen diese beiden Investmentvermögensformen differenziert werden. 1. Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital Wie schon zu § 306 Abs. 1, 2 KAGB ausgeführt,518 scheidet bei der Investmentgesellschaft mit veränderlichem Kapital ein Konflikt mit dem Kapitalauf515 516 517 518

Siehe hierzu unter C.I.4.b). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(2). Siehe hierzu unter B.IX.3. Siehe hierzu unter C.VI.1.

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

bringungsgrundsatz sowie dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien aus. Allerdings stellt sich dort die Frage, ob die Anforderungen des § 116 Abs. 2 KAGB bei der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs einzuhalten sind. Soweit der zu erstattende Erwerbspreis des Aktionärs den Rückkaufpreis überschreitet, ist zudem das Gebot der vollen Leistung des Ausgabepreises nach § 109 Abs. 4 KAGB berührt, wenn neue Aktien ausgegeben wurden. Fällt ausnahmsweise auch der Aktienerwerb von einem anderen Aktionär unter § 306 Abs. 5 KAGB,519 stellt sich hinsichtlich dieses Betrags die Frage nach der Vereinbarkeit mit § 57 AktG. Würden diese Vorschriften dem Verlangen des Aktionärs nach § 306 Abs. 5 KAGB entgegenstehen, könnte er also letztendlich nur den Betrag verlangen, den er ohnehin nach § 116 Abs. 2 S. 1 KAGB verlangen kann. Insoweit wäre die Vorschrift des § 306 Abs. 5 KAGB aber überflüssig. Die Haftung ist deshalb gerade insoweit von Bedeutung, als der Aktionär auch den Betrag ersetzt verlangen kann, der den Rückkaufpreis überschreitet. Man könnte dem zwar entgegenhalten, dass ein Konflikt mit den genannten Vorschriften nur bei einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft besteht. Allerdings wäre es nicht überzeugend, dass in diesem Fall der Anlegerschutz zurücktreten muss, da andernfalls eine Haftung durch Wahl einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft umgangen werden könnte. Auch europarechtliche Vorgaben stehen einer Haftung der Aktiengesellschaft aus § 306 Abs. 5 KAGB nicht entgegen. Wie ebenfalls bereits zur Haftung nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB ausgeführt,520 gelten gem. Art. 44 Abs. 2 GesR-RL die Anforderungen des Kapitels IV der GesR-RL nämlich nicht für die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital. 2. Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital Bei der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital gelten nach § 140 Abs. 1 S. 2 KAGB alle aktienrechtlichen Kapitalschutzvorschriften. Ein Konflikt dieser Vorschriften mit dem Anspruch aus § 306 Abs. 5 KAGB kann daher bestehen, wenn es sich dabei um eine Investmentaktiengesellschaft mit interner Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt und eine Ausnahme von der Prospektpflicht nach Art. 1 Abs. 4 – 5 Prospekt-VO besteht, da bei fehlender Prospektveröffentlichung andernfalls wegen § 268 Abs. 1 S. 3 KAGB vorrangig § 14 WpPG einschlägig ist. a) Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung Werden neue Aktien unter Verletzung der Pflicht zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts nach § 268 Abs. 1 KAGB vertrieben, ist der Grundsatz der Kapitalaufbringung berührt, da gleichzeitig mit Einlage ein Anspruch auf Rückzahlung entsteht. 519 520

Siehe hierzu unter B.IX.2. Siehe hierzu unter C.VI.2.d).

VII. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB

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Nimmt man jedoch hinsichtlich der Ansprüche aus §§ 306 Abs. 1, 2 KAGB einen Vorrang zum Grundsatz der Kapitalaufbringung an,521 so muss dies auch für § 306 Abs. 5 KAGB gelten. Es wäre systematisch nicht überzeugend, innerhalb derselben Vorschrift einmal von einem Vorrang des Anlegerschutzes auszugehen und ihn an anderer Stelle abzulehnen. Zudem ist auch hier aufgrund der expliziten Haftungsanordnung davon auszugehen, dass der Gesetzgeber den Anspruch nicht am Grundsatz der Kapitalaufbringung scheitern lassen wollte. Aufgrund der durch § 139 KAGB vorgegebenen Bedeutung der Investmentaktiengesellschaft als Organisationsform für Investmentvermögen ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese von der Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB ausnehmen wollte, wenn eine interne Kapitalverwaltungsgesellschaft vorliegt. Es wäre nicht nachvollziehbar, dass in diesem Fall nur sonstige Anbieter haften sollten. Dies kann auch deshalb nicht überzeugen, da Normadressat der Veröffentlichungspflichten nach § 268 Abs. 1 KAGB gerade die Kapitalverwaltungsgesellschaft ist. Ferner ist zu berücksichtigen, dass ein Konflikt zum aktienrechtlichen Kapitalschutz gerade dann in Betracht kommt, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst Aktien anbietet. Hierbei wird es sich in der Regel um neue Aktien handeln, sodass nicht davon auszugehen ist, dass nach der gesetzgeberischen Intention dieser Fall nicht von der Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB erfasst werden sollte. Auch wenn wegen des Vorrangs der Haftung nach dem WpPG eine Haftung der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital nach § 306 Abs. 5 KAGB nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt, ist, wie schon zu § 306 Abs. 1, 2 KAGB ausgeführt,522 nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber nur die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital erfassen wollte. Mangels Rückgabemöglichkeit gem. § 116 KAGB sind die Ansprüche für die Anleger bei der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital nämlich besonders relevant. b) Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung Vertreibt die Investmentaktiengesellschaft eigene Aktien oder unterfällt ausnahmsweise auch der Erwerb von einem Aktionär der Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB, ist die Zulässigkeit des Anspruchs am Grundsatz der Kapitalerhaltung zu messen. Auch diesbezüglich gilt, dass hier aus systematischen Gründen die Frage des Vorrangs der Haftung nicht anders entschieden werden kann als zu § 306 Abs. 1, 2 KAGB. Nach der hier vertretenen Auffassung ist daher von der Zulässigkeit der Haftung auszugehen.523 521 522 523

Siehe hierzu unter C.VI.2.a). Siehe hierzu unter C.VI.2.a). Siehe hierzu unter C.VI.2.a).

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

c) Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien Auch der Anspruch aus § 306 Abs. 5 KAGB kann auf Rückzahlung des Erwerbspreises Zug um Zug gegen Rückübertragung der Aktien gerichtet sein, sodass das Verbot des Erwerbs eigener Aktien berührt ist. Die bereits zu den Ansprüchen aus § 306 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 KAGB ausgeführten Argumente gelten hier gleichermaßen.524 Aufgrund der expliziten Anordnung des Anspruchs auf Übernahme der Aktien in § 306 Abs. 5 S. 1 KAGB ist von einer Ausnahme von Verbot des Erwerbs eigener Aktien auszugehen. Der Gesetzgeber kann nicht beabsichtigt haben, dass im Fall einer Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und interner Kapitalverwaltungsgesellschaft nur diejenigen Anleger ihre Ansprüche geltend machen können, die ihre Aktien bereits verkauft haben. Anders als § 306 Abs. 1 S. 2 KAGB setzt der alternative Anspruch auf Erstattung der Differenz zwischen Erwerbs- und Veräußerungspreis nach § 306 Abs. 5 S. 2 KAGB nach seinem Wortlaut nicht voraus, dass die Weiterveräußerung vor Erlangung der Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erfolgt ist. Es wäre somit zwar theoretisch möglich, dass der Anspruchssteller statt den Anspruch nach § 306 Abs. 5 S. 1 KAGB geltend zu machen seine Aktien an einen Dritten weiterveräußert und anschließend den Unterschiedsbetrag von der Kapitalverwaltungsgesellschaft ersetzt verlangen könnte. Die Aktionäre auf ein solches Vorgehen zu beschränken, wäre jedoch unbillig, da eine Weiterveräußerung bei Investmentvermögen durch den Aktionär häufig nicht ohne Weiteres möglich ist. Zudem würde die Annahme einer Weiteräußerungspflicht der gesetzgeberischen Intention zuwiderlaufen, gerade den Verkauf von Investmentvermögen ohne Veröffentlichung eines Verkaufsprospekts zu unterbinden. Auch eine Beschränkung nach § 71 Abs. 2 AktG ist abzulehnen, da dies zu einer Schlechterstellung derjenigen führen würde, die noch Inhaber der Aktien sind und es nicht Sinn und Zweck des § 71 Abs. 2 AktG ist, gesetzliche Ansprüche zu kürzen. § 71c Abs. 2, 3 AktG ist jedoch analog anzuwenden.525 d) Europarechtlicher Kapitalschutz aa) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung Der Anspruch aus § 306 Abs. 5 KAGB berührt auch den europarechtlichen Kapitalaufbringungsgrundsatz nach Art. 53 GesR-RL, da die Aktionäre mit der Leistung der Einlage einen Anspruch auf Rückzahlung erhalten.

524 525

Siehe hierzu unter C.VI.2.c). Siehe hierzu unter C.I.2.c).

VII. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB

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Anders als bei der Haftung nach § 306 Abs. 1 KAGB526 kann man bei § 306 Abs. 5 KAGB für die Zulässigkeit der Haftung der Aktiengesellschaft im Hinblick auf den europarechtlichen Kapitalaufbringungsgrundsatz nicht auf die in Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO zum Ausdruck kommende Wertung des europäischen Gesetzgebers abstellen, dass eine Emittentenhaftung bei Prospekten zulässig ist. Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO fordert nämlich nur die Haftung der Verantwortlichen „für die Richtigkeit der in einem Prospekt und Nachträgen dazu enthaltenen Angaben“. Bei § 306 Abs. 5 KAGB fehlt es aber gerade an einem Verkaufsprospekt. Jedoch dient § 306 Abs. 5 KAGB, wie auch § 306 Abs. 1, 2 KAGB, der effektiven Durchsetzung der Informationspflichten nach Art. 23 Abs. 1 AIFM-RL, da der Verkaufsprospekt gem. §§ 269 Abs. 1, 165 Abs. 2 KAGB als Mindestangaben auch die nach der AIFM-RL erforderlichen Angaben beinhaltet.527 Es ist anerkannt, dass der Gesetzgeber sich der Sanktion der Haftung als Mittel zur Durchsetzung europarechtlich gebotener Vorgaben bedienen kann.528 Da die Veröffentlichungspflicht die Kapitalverwaltungsgesellschaft trifft, muss die Haftung auch diese Treffen, um eine Durchsetzung der Informationspflichten zu gewährleisten. Zudem ist Art. 46 Abs. 2 lit. j AIFM-RL die Wertung zu entnehmen, dass bei Verstößen gegen die AIFM-RL der Kapitalschutz hinter dem Anlegerschutz zurückstehen muss.529 bb) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung Da § 306 Abs. 5 KAGB keine Einschränkung hinsichtlich des vorhandenen Gesellschaftsvermögens vorsieht, ist trotz der für Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital geltenden Lockerungen des Art. 56 Abs. 7 Unterabs. 2 S. 2 lit. b GesR-RL530 zu untersuchen, ob dies mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung vereinbar ist. Die Zulässigkeit der Haftung ergibt sich insoweit ebenfalls aus der Wertung der Art. 23 Abs. 1 und 46 Abs. 2 lit. j AIFM-RL. Der nationale Gesetzgeber kann demnach zur Durchsetzung der Vorgaben der AIFM-RL auch eine Haftung der Kapitalverwaltungsgesellschaft einführen. Im Fall der internen Kapitalverwaltungsgesellschaft bedeutet dies somit auch die Zulässigkeit der Haftung der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital. Zudem gilt auch hier, dass die Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB an die Verletzung der Pflichten aus § 268 Abs. 1 KAGB anknüpft, die zu einem Schaden der Anleger geführt hat. Der Anspruch aus § 306 Abs. 5 KAGB gleicht diesen Schaden 526 527 528 529 530

Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(1). Siehe hierzu BT-Drs. 17/12294 S. 255 und 280. EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-184/12, NZG 2014, 215, 217 Rz. 40 f. („Hirmann“). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(3). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)bb).

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

lediglich wieder aus, führt aber nicht zu einer Vermögensmehrung der Anleger. Wie bereits zu §§ 9, 10 WpPG ausgeführt,531 handelt es sich daher nicht um eine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL. cc) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien Bei Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital ist nach Art. 61 Abs. 1 lit. h GesR-RL der Erwerb eigener Aktien erlaubt, soweit dadurch das Nettoaktivvermögen nicht den Betrag des gesetzlichen Kapitals zuzüglich der Rücklagen, deren Ausschüttung das Gesetz nicht gestattet, unterschreitet. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Einschränkung auch im Hinblick auf den Erwerb eigener Aktien zur Erfüllung des Anspruchs aus § 306 Abs. 5 KAGB gilt. Dies ist zu verneinen. Es gelten die zu § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB ausgeführten Argumente entsprechend.532 Demnach spricht gegen eine Begrenzung, dass Art. 61 Abs. 1 lit. h GesR-RL sich auf einen Schutz zur Umgehung des Ausschüttungsverbots nach Art. 56 Abs. 1 GesR-RL beschränkt. Da aber keine Ausschüttung vorliegt,533 kann es auch zu keiner Umgehung kommen. Zudem ist auch hier eine entsprechende Anwendung des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL zu befürworten. Schließlich kann auch Art. 46 Abs. 2 lit. j AIFM-RL entnommen werden, dass der Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft zum Schutz der Anlieger vom europäischen Gesetzgeber als zulässig angesehen wird, da auch die BaFin diese Rechtsfolge bei einem Verstoß anordnen könnte.

VIII. Ad-hoc-Haftung 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung Die Ad-hoc-Publizität dient primär der Sekundärmarktinformation. Die Ansprüche aus §§ 97, 98 WpHG entstehen daher vor allem im Zusammenhang mit dem derivativen Aktienerwerb und sind insoweit am Grundsatz der Kapitalerhaltung zu messen.534 Anders als bei der Prospekthaftung nach § 9 WpPG535 enthält die Gesetzesbegründung zu §§ 97, 98 WpHG keine Aussage zum Verhältnis der Ansprüche zum Grundsatz der Kapitalerhaltung.536 Aus dem Schweigen in der Gesetzesbegründung 531

Siehe hierzu unter C.I.4.a)bb). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)bb). 533 Siehe hierzu unter C.I.4.a)bb). 534 Nach Renzenbrink/Holzner (in: BKR 2002, 434, 437) ist eine Ad-hoc-Haftung beim originären Aktienerwerb „praktisch ausgeschlossen“. 535 Siehe hierzu unter C.I.1.a). 536 Vgl. BT-Drs. 14/8017 S. 93 f.; BT-Drs. 18/10936 S. 251. 532

VIII. Ad-hoc-Haftung

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kann aber nicht geschlussfolgert werden, dass der Gesetzgeber den Ansprüchen keinen Vorrang zur Kapitalerhaltung einräumen wollte.537 Vielmehr ist naheliegend, dass der Gesetzgeber eine diesbezügliche Äußerung für überflüssig hielt, da es im Anschluss an die Rechtsprechung des Reichsgerichts538 ohnehin der herrschenden Auffassung entsprach, dass jedenfalls beim im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG primär relevanten derivativen Aktienerwerb kein Verstoß gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz vorliegt. Auch bei den §§ 97, 98 WpHG lässt sich somit aus der eindeutigen Haftungsanordnung der Wille des Gesetzgebers ableiten, dass die Ansprüche Vorrang vor dem Kapitalerhaltungsgrundsatz haben sollen. Dem kann man nicht entgegenhalten, dass die §§ 97, 98 WpHG auch für andere Finanzinstrumente gelten.539 Aktien werden in § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG ausdrücklich und an erster Stelle als dem WpHG unterfallende Wertpapiere genannt. Man kann daher nicht davon ausgehen, dass der Gesetzgeber die Ad-hoc-Haftung nicht auch für Aktien regeln wollte. Die Haftung nach §§ 97, 98 WpHG richtet sich dabei ausschließlich gegen den Emittenten, also die Aktiengesellschaft. Würde man davon ausgehen, dass die Kapitalerhaltung den Ansprüchen entgegensteht, wären die Regelungen für den praktisch bedeutsamen Anwendungsbereich der Aktien wirkungslos. Es ist daher anzunehmen, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Haftung dem Kapitalerhaltungsgrundsatz vorgehen sollte.540 Man könnte argumentieren, dass die Regelungen auch dann nicht völlig wirkungslos seien, wenn der Anspruch auf das freie Vermögen beschränkt wird. Dagegen spricht aber, wie schon zu §§ 9, 10 WpPG ausgeführt,541 neben den praktischen Schwierigkeiten, dass eine solche Differenzierung dem § 57 AktG fremd ist und nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber eine solche Beschränkung der Schadensersatzansprüche beabsichtigt hat. Zudem ist zu bedenken, dass es gerade in Krisenzeiten häufig zu Verletzungen der Ad-hoc-Pflicht kommen wird. Eine Beschränkung auf das freie Vermögen würde dann aber zu einem Leerlaufen der §§ 97, 98 WpHG führen.542 537 In diese Richtung argumentierend aber: Gennert, Informationshaftung am Sekundärmarkt und Vermögensbindung, 2013, S. 157 ff. 538 RG, Urt. v. 28. 4. 1909 – I 254/08, RGZ 71, 97, 98 ff.; Urt. v. 2. 6. 1916 – III 61/16, RGZ 88, 271, 272 f. 539 So aber: Gennert, Informationshaftung am Sekundärmarkt und Vermögensbindung, 2013, S. 161 ff. 540 Casper, Der Konzern 2006, 32, 38; Drinhausen, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 14; Einsele, FS Kreutz, 2010, S. 569, 574; Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, Vor §§ 37b, 37c WpHG Rn. 17; Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 52; Keusch/Wankerl, BKR 2003, 744, 746; Langenbucher, ZIP 2005, 239, 241; Möllers, BB 2005, 1637, 1640; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 39; Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434, 436; a.A.: Kindler, FS Hüffer, 2010, S. 417, 426. 541 Siehe hierzu unter C.I.1.b). 542 Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434, 438.

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien Da nach der hier vertretenen Auffassung im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG nur der Kursdifferenzschaden geltend gemacht werden kann,543 stellt sich insoweit kein Konflikt mit dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien. Ginge man allerdings entgegen der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass der gesetzgeberische Wille im Rahmen der §§ 97 Abs. 1 Nr. 1, 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG auch auf Rückabwicklung des Erwerbsgeschäfts gerichtet ist, so bedeutete dies in der Konsequenz, dass der Gesetzgeber damit auch die Zulässigkeit des Erwerbs der Aktien angeordnet hat. Die Frage, ob die §§ 97, 98 WpHG als Rechtsfolge auch den Ersatz des Vertragsabschlussschadens vorsehen und die Frage, ob dies im Hinblick auf das Verbot des Erwerbs eigener Aktien zulässig ist, sind daher gleich zu entscheiden. 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung a) Konflikt mit dem Grundsatz der Kapitalaufbringung Die §§ 37b, 37c WpHG a.F. bezogen sich nach ihrem Wortlaut nur auf Finanzinstrumente, die zum Handel an einer inländischen Börse zugelassen sind. Da bei einer Neuemission die Anleger jedoch die Investitionsentscheidung regelmäßig vor der Zulassung der Aktien treffen, schieden Ad-hoc-Haftungsansprüche der Ersterwerber somit aus. Da aber die Ad-hoc-Pflicht nach Art. 17 Abs. 1 Unterabs. 3 MAR bereits ab Stellung des Zulassungsantrags gilt, sollten schon bisher die §§ 37b, 37c WpHG a.F. analog ebenfalls bereits ab diesem Zeitpunkt eingreifen.544 Seit dem 2. FiMaNoG greift die Ad-hoc-Haftung nun jedoch auch nach ihrem Wortlaut bereits ab Beantragung der Zulassung an einem inländischen regulierten Markt oder multilateralen Handelssystem. Es kommen daher auch Ad-hoc-Haftungsansprüche der Ersterwerber in Betracht, sodass auch ein Konflikt zum Grundsatz der Kapitalaufbringung entstehen kann. b) Lösung des Konflikts Wie oben ausgeführt, war vor dem 2. FiMaNoG die Ad-hoc-Haftung vor Zulassung der Aktien zum Börsenhandel nur aufgrund einer Analogie einschlägig. Da eine Analogie stets eine planwidrige Regelungslücke voraussetzt, konnte daher, anders als bei der Prospekthaftung,545 nicht auf den Willen des Gesetzgebers hinsichtlich des Verhältnisses der Haftung zur Kapitalaufbringung abgestellt werden. 543

Siehe hierzu unter B.X.4.a)cc). Fuchs, in: Fuchs, 2. Aufl. 2016, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 8; Möllers/Leisch, in: KKWpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 98 ff.; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 67. 545 Siehe hierzu unter C.I.1.b)cc). 544

VIII. Ad-hoc-Haftung

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Während sich in der Gesetzesbegründung zum 2. FiMaNoG546 keine ausdrückliche Stellungnahme zum Grundsatz der Kapitalaufbringung findet, kann aus der Erweiterung der Haftung schon ab Stellung des Zulassungsantrags geschlussfolgert werden, dass damit auch die Ersterwerber anspruchsberechtigt sein sollten. Da ein Zulassungsantrag auch bei der Emission neuer Aktien gestellt werden kann, kommt dadurch folglich zum Ausdruck, dass auch in diesem Fall eine Haftung nach §§ 97, 98 WpHG eingreifen können soll. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber von einer Zulässigkeit der Haftung auch im Hinblick auf den Kapitalaufbringungsgrundsatz ausgeht. Dafür spricht auch, dass in diesen Fällen zumeist parallel auch die Prospekthaftung einschlägig ist. Tritt nämlich nach Prospektveröffentlichung, aber vor Zulassung der Aktien, ein neuer kursrelevanter Umstand ein, führt dies nicht nur zu einer Ad-hoc-Pflicht, sondern auch zu einer Nachtragspflicht gem. Art. 23 Abs. 1 Prospekt-VO.547 Wird weder ein Nachtrag noch eine Ad-hoc-Mitteilung (vgl. § 12 Abs. 2 Nr. 4 WpPG) veröffentlicht, haben die Anleger, die ihre Wertpapiere nach Eintritt der Nachtragspflicht erworben haben, einen Prospekthaftungsanspruch nach § 9 WpPG.548 Geht man von der Zulässigkeit dieses Anspruchs im Hinblick auf den Kapitalaufbringungsgrundsatz aus, ist es konsequent, dies auch für den parallelen Anspruch aus § 97 WpHG anzunehmen. Wird ein unrichtiger Nachtrag veröffentlicht, führt dies ebenfalls zu einer Prospekthaftung nach § 9 WpPG.549 Wird anstelle eines unrichtigen Nachtrags eine unrichtige Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht, führt dies hingegen nicht zu einer Prospekthaftung. Aufgrund der vergleichbaren Interessenlage der Anleger ist es aber auch hier gerechtfertigt, im Hinblick auf das Verhältnis zum Kapitalaufbringungsgrundsatz gleich wie bei der Prospekthaftung bei Veröffentlichung eines unrichtigen Nachtrags zu entscheiden. Insgesamt ist daher von einer Zulässigkeit der Haftung nach §§ 97, 98 WpHG auch beim originären Aktienerwerb auszugehen.

546

BT-Drs. 18/10936 S. 251. Chr. Becker, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 16 WpPG Rn. 15; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, Art. 23 Prospekt-VO Rn. 33; Hamann, in: Schäfer/Hamann, 2. Aufl., § 16 WpPG Rn. 30. 548 Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, §§ 21 – 23 WpPG Rn. 15; Chr. Becker, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 16 WpPG Rn. 25; Friedl/Ritz, in: Just/Voß/ Ritz/Zeising, 2009, § 16 WpPG Rn. 190; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, Art. 23 Prospekt-VO Rn. 17; Hamann, in: Schäfer/Hamann, 2. Aufl., § 16 WpPG Rn. 25; Heidelbach, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 9 WpPG Rn. 14; Seitz/Scholl, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 16 WpPG Rn. 152. 549 Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, §§ 21 – 23 WpPG Rn. 15; Hamann, in: Schäfer/Hamann, 2. Aufl., § 16 WpPG Rn. 25; Seitz/Scholl, in: Assmann/ Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 16 WpPG Rn. 145. 547

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

4. Europarechtlicher Kapitalschutz a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung Da die §§ 97, 98 WpHG eine Haftung der Gesellschaft gegenüber den Aktionären unabhängig vom Bestand des Gesellschaftsvermögens vorsehen, kann ein Konflikt mit Art. 56 Abs. 1 GesR-RL bestehen. Es wird deshalb vertreten, die Erfüllung der Ansprüche sei nur aus dem freien Vermögen möglich.550 aa) Durchsetzung der Art. 15, 17 Abs. 1 MAR Zu beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass § 97 WpHG der effektiven Durchsetzung des Art. 17 Abs. 1 MAR dient. § 98 WpHG wiederum dient der Durchsetzung von Art. 15 MAR, da eine Insiderinformation gem. Art. 7 Abs. 1 lit. a MAR die Eignung zur Kursbeeinflussung voraussetzt und somit die Verbreitung unwahrer Insiderinformationen einen Fall von Marktmanipulation gem. Art. 12 Abs. 1 lit. c MAR darstellt. Art. 30 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a MAR verpflichtet die Mitgliedsstaaten jedoch nur dazu, verwaltungsrechtliche Sanktionen bei Verstößen gegen Art. 15 oder Art. 17 Abs. 1 MAR vorzusehen. Eine zivilrechtliche Haftung wird bewusst nicht erwähnt.551 Daraus ist jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass dem nationalen Gesetzgeber nicht auch die Einführung von zivilrechtlichen Haftungsvorschriften erlaubt ist.552 Die in Art. 30 MAR genannten verwaltungsrechtliche Sanktionen stellen vielmehr ein Mindestmaß dar, wie sich aus Art. 30 Abs. 3 MAR schlussfolgern lässt, wonach die Mitgliedsstaaten auch höhere Sanktionen verhängen können. Für die europarechtliche Zulässigkeit der Haftung nach §§ 97, 98 WpHG spricht auch Erwägungsgrund 40 der MAR. Demnach ist es erforderlich, die unterschiedlichen nationalen Methoden der Haftbarmachung in den Mitgliedsstaaten anzuerkennen, damit sowohl die juristische Person als auch jede natürliche Person, die an der Beschlussfassung beteiligt ist, haftbar gemacht werden kann. Bei §§ 97, 98 WpHG handelt es sich um solche nationalen Methoden der Haftbarmachung, der daher nicht Art. 56 Abs. 1 GesR-RL entgegenstehen sollte. Zudem sollen die Mitgliedsstaaten nach Erwägungsgrund 48 der GesR-RL bei der Umsetzung der Richtlinie den Bestimmungen der MAR Rechnung tragen. Da die §§ 97, 98 WpHG der Durchsetzung der Art. 15, 17 Abs. 1 MAR dienen, spricht auch 550 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 19 Rn. 6 (anders jetzt aber: Dies., Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015, § 19 Rn. 6); Vokuhl, Anlegerschutz und Kapitalerhaltung, 2007, S. 153. 551 Siehe hierzu unter B.XI.5. 552 So auch: Hellgardt, in: Assmann/Schneider/Mülbert, 7. Aufl. 2019, §§ 97, 98 WpHG Rn. 16; Möllers, BB 2005, 1637, 1641 f.; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 44.

VIII. Ad-hoc-Haftung

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dies dafür, dass die GesR-RL einer Haftung der Gesellschaft nicht entgegenstehen soll. bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL Des Weiteren gilt auch im Hinblick auf die Haftung nach §§ 97, 98 WpHG, dass die Vorschriften an die Verletzung kapitalmarktrechtlicher Pflichten anknüpfen, die zu einem Schaden des Anlegers führen, welcher durch die Ansprüche lediglich ausgeglichen wird. Mangels Vermögensmehrung ist deshalb nicht von einer Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. GesR-RL auszugehen. Die Ausführungen zur Haftung nach §§ 9, 10 WpPG gelten insoweit entsprechend.553 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien Nach der hier vertretenen Auffassung kann im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG nur der Kursdifferenzschaden, nicht aber der Vertragsabschlussschaden geltend gemacht werden.554 In diesem Fall stellt sich von vornherein kein Konflikt mit dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien. Auch wenn man der gegenteiligen Auffassung des BGH folgt,555 würde dies jedenfalls nicht an Art. 59, 60 GesR-RL scheitern. Wie bei §§ 9, 10 WpPG,556 wäre auch im Hinblick auf §§ 97, 98 WpHG die Ausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL entsprechend heranzuziehen. Zwar dient die Ad-hoc-Haftung nicht dem Schutz von Minderheitsaktionären, jedoch sind die Wertungen des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL auch auf Vorschriften zum Schutz geschädigter Anleger übertragbar. c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung Wie auf nationaler Ebene, kann in Ausnahmefällen auch europarechtlich ein Konflikt zum Grundsatz der Kapitalaufbringung bestehen. Wie schon zum europarechtlichen Grundsatz der Kapitalerhaltung ausgeführt, ergibt sich die Zulässigkeit der Haftung der Aktiengesellschaft auch im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalaufbringung vor allem daraus, dass die §§ 97, 98 WpHG der effektiven Durchsetzung der Art. 15, 17 Abs. 1 MAR dienen.557 Nach Erwägungsgrund 40 der MAR sind dabei die nationalen Methoden der Haftbarmachung in den Mitgliedsstaaten anzuerkennen.

553 554 555 556 557

Siehe hierzu unter C.I.4.a)bb). Siehe hierzu unter B.X.4.a)cc). Siehe hierzu unter B.X.4.a)bb). Siehe hierzu unter C.I.4.b). Siehe hierzu unter C.VIII.4.a)aa).

164

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Zudem sollen die Mitgliedsstaaten nach Erwägungsgrund 48 der GesR-RL bei der Umsetzung der Richtlinie den Bestimmungen der MAR Rechnung tragen, um Marktmissbrauch zuverlässig zu verhindern.

IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung Eine Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht kann die Aktiengesellschaft zum einen im Zusammenhang mit einem derivativen Aktienerwerb treffen.558 Es ist daher auf das Verhältnis zum Kapitalerhaltungsgrundsatz einzugehen. a) Gesetzgeberischer Wille Anders als bei der spezialgesetzlichen Kapitalmarkthaftung kann bei der Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht ein Vorrang gegenüber dem Grundsatz der Kapitalerhaltung jedenfalls nicht mit dem entsprechenden Willen des Gesetzgebers begründet werden. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 826 BGB oder strafrechtlicher Normen, das Verhältnis zur aktienrechtlichen Kapitalerhaltung im Blick hatte. Zum Teil wird jedoch aus der Gesetzesbegründung zu § 15 Abs. 6 S. 2 WpHG a.F.,559 der dem heutigen § 26 Abs. 3 S. 2 WpHG entspricht, geschlossen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch Ansprüche aus allgemeinem Deliktsrecht dem Kapitalerhaltungsgrundsatz vorgehen.560 Diese Interpretation ist jedoch zu weitgehend. Dort wird lediglich ausgeführt, dass § 15 Abs. 6 S. 2 WpHG a.F. allein Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 WpHG, nicht aber sonstige Ansprüche, wie etwa § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB ausschließen soll, da die Vorschrift nicht zu einer Bevorzugung von dem WpHG unterfallenden Emittenten gegenüber sonstigen Unternehmen führen solle.561 Die Gesetzesbegründung äußert sich somit nur zur Reichweite der Ausschlusswirkung des § 15 Abs. 6 S. 2 WpHG a.F. Ein Regelungswille hinsichtlich des Verhältnisses von deliktischen Ansprüchen zum Kapitalerhaltungsgrundsatz kann hierin nicht gesehen werden.562

558

Siehe hierzu unter B.XI. BT-Drs. 12/7918 S. 102. 560 Fleischer, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 6 Rn. 58; Ders., ZIP 2005, 1805, 1810 f.; Möllers, BB 2005, 1637, 1640; Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434, 438; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 21. 561 BT-Drs. 12/7918 S. 102. 562 Weber, ZHR 176 (2012), 184, 198. 559

IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

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b) Zeitliches Argument Zum Teil wird die Zulässigkeit der Schadensersatzansprüche mit dem Argument begründet, dass die Pflichtverletzung zeitlich vor dem Erwerb der Aktionärsstellung liege und deshalb die Schadensersatzansprüche nicht auf der mitgliedschaftlichen Beziehung des Aktionärs beruhen könnten.563 Auf die zeitliche Komponente abzustellen überzeugt indes nicht. Zum einen kann dies nicht auf diejenigen Aktionäre zutreffen, die bereits Aktionär waren und weitere Aktien kaufen, die aufgrund falscher oder unterlassener Informationen davon Abstand nehmen Aktien zu verkaufen oder die ihre Aktien zu billig verkaufen.564 Des Weiteren fällt eine Leistung auch dann unter § 57 AktG, wenn sie im Hinblick auf die künftige Aktionärsstellung erfolgt.565 Dies wäre hier jedoch der Fall, da die Schadensersatzansprüche nur denjenigen zustehen, die später auch Aktionär werden.566 c) Drittgläubigereigenschaft der Aktionäre Der BGH und Teile der Literatur stellen darauf ab, dass die Schadensersatzansprüche der Aktionäre nicht auf der mitgliedschaftlichen Sonderrechtsbeziehung, sondern auf der Stellung der Aktionäre als Drittgläubiger beruhten, sodass ein Konflikt mit dem Kapitalerhaltungsgrundsatz nach § 57 AktG nicht gegeben sei.567 Dass die Aktionäre Drittgläubiger sind, ist jedoch eigentlich kein Argument, sondern das Ergebnis. Dass § 57 AktG nicht einschlägig ist, wenn die Aktionäre Drittgläubiger sind, ist unstreitig. Die Frage ist jedoch, weshalb (bzw. ob) sie Drittgläubiger sind. Das erklärt sich jedenfalls nicht schon von selbst. In der Tat dürfte zwar unzweifelhaft sein, dass beispielsweise ein Aktionär, der von der Gesellschaft ein fehlerhaftes Produkt erworben hat und dadurch ebenso wie andere Kunden geschädigt wurde, nicht aufgrund seiner Aktionärseigenschaft gehindert ist, Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft geltend zu machen. Die hier re563

Krämer/Baudisch, WM 1998, 1161, 1167; Schwark, FS Raisch, 1995, S. 269, 287; wohl auch: Einsele, FS Kreutz, 2010, S. 569, 576 f. 564 Fleischer, ZIP 2005, 1805, 1810; Gennert, Informationshaftung am Sekundärmarkt und Vermögensbindung, 2013, S. 139; Kindler, FS Hüffer, 2010, S. 417, 425; Langenbucher, ZIP 2005, 239, 242; Möllers, BB 2005, 1637, 1640; Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434, 436. 565 BGH, Urt. v. 13. 11. 2007 – XI ZR 294/07, NZG 2008, 106 Rn. 13; Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 113; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 54; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 18. 566 Ähnlich: Drinhausen, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 13; Henze, FS Hopt, 2010, S. 1933, 1946; Keusch/Wankerl, BKR 2003, 744, 745; Kindler, FS Hüffer, 2010, S. 417. 425; Möllers, BB 2005, 1637, 1640; Renzenbrink/Holzner, BKR 2002, 434, 436. 567 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 87/02, NJW 2005, 2450, 2452 unter II.2.b)aa) („EM.TV“); Drinhausen, in: Heidel, 5. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 14; Einsele, FS Kreutz, 2010, 569, 576; Hutter/Stürwald, NJW 2005, 2428, 2431; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, c WpHG Rn. 39.

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

levanten Schadensersatzansprüche knüpfen jedoch, auch wenn sie auf allgemeinem Deliktsrecht beruhen, stets an den Erwerb oder den Verlust der Aktionärsstellung an.568 Der BGH führt diesbezüglich weiter aus, dass das Gesellschaftsvermögen „durch die Belastung mit einer derartigen Schadensersatzverbindlichkeit nicht anders als bei sonstigen Deliktsansprüchen außenstehender Gläubiger in Anspruch genommen [wird]“.569 Der Umstand, dass das Gesellschaftsvermögen bei der Leistung an den Aktionär nicht anders belastet wird als bei der Leistung an einen Dritten, kann jedoch nicht die Drittgläubigereigenschaft begründen. Macht der Vorstand, der selbst nicht Aktionär ist, beispielsweise einem Freund oder Familienangehörigen, der ebenfalls nicht Aktionär ist, ein nicht durch das Gesellschaftsinteresse veranlasstes Geschenk aus dem Vermögen der Gesellschaft, dann wird das Vermögen der Gesellschaft dadurch ebenso belastet, wie wenn er dieses Geschenk an einen Aktionär macht. Dennoch wäre in letzterem Fall ein Verstoß gegen § 57 AktG anzunehmen. Die Drittgläubigereigenschaft ergibt sich jedoch aus der Besonderheit, dass es sich um die Leistung von Schadensersatz handelt. Direkt knüpft nämlich nur die Schädigung an den Erwerb der Aktionärsstellung an. § 57 AktG bezweckt jedoch nicht, die ersatzlose Schädigung der Aktionäre zu ermöglichen.570 Vielmehr besteht der Schutzzweck darin, zu verhindern, dass die einmal geleisteten Einlagen durch unzulässige Vermögensverschiebungen wieder an die Aktionäre zurückfließen. Es soll eine bevorzugte Behandlung der Aktionäre unterbunden werden. Sie sollen aber nicht schlechter stehen als sonstige Dritte. Man kann insoweit auch nicht darauf abstellen, dass bereits das Recht, Schadensersatz verlangen zu können, eine Leistung an den Aktionär darstellt. Anders als bei vertraglichen Garantien, welche ganz überwiegend als kapitalerhaltungsrechtlich unzulässig angesehen werden,571 besteht der durch das allgemeine Deliktsrecht eingeräumte Schutz unabhängig von einer Handlung der Gesellschaft.

568

Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S. 403; Henze, FS Hopt, 2010, S. 1933, 1949 f.; Lutter/Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 71 AktG Rn. 99; Wahl, Primärmarkthaftung und Vermögensbindung in der Aktiengesellschaft, 2013, S. 212. 569 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 87/02, NJW 2005, 2450, 2452 unter II.2.b)aa) („EM.TV“). 570 Ähnlich: Hellgardt, Kapitalmarktdeliktsrecht, 2008, S. 404; Keusch/Wankerl, BKR 2003, 744, 746. 571 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 96; Inhester, in: Jesch/Striegel/ Boxberger, 2. Aufl. 2020, § 14 Rn. 32; Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091, 1093 f.; Mellert, NZG 2003, 1096, 1099; Winkler, Rechtsfragen der Venture Capital-Finanzierung, 2004, S. 251; a.A.: Weitnauer, Handbuch Venture Capital, 6. Aufl. 2019, Teil F Rn. 161.

IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

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d) Keine Beschränkung auf die Verletzung gesetzlicher Publizitätspflichten Es wird vertreten, dass die Anleger der Gesellschaft nur dann als Drittgläubiger gegenüberstehen, wenn die schadensersatzbegründende Handlung in der Verletzung gesetzlicher Publizitätspflichten, wie etwa Art. 17 MAR, liegt.572 Dies wird damit begründet, dass in diesen Fällen die Gläubiger damit rechnen müssten, dass es aufgrund fehlerhafter Kapitalmarktinformation zu einer Haftung der Gesellschaft kommt.573 Außerhalb der geregelten Kapitalmarktpublizität seien hingegen die Anleger besser zur Steuerung des Täuschungsrisikos befähigt.574 Dem ist jedoch nicht zu folgen. Der aktienrechtliche Kapitalschutz differenziert nämlich nicht danach, ob eine potenzielle Haftung der Gesellschaft für die Gläubiger erkennbar war. Außerdem ist eine Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht für die Gläubiger nicht weniger erkennbar, als eine Haftung wegen Verstoß gegen Kapitalmarktinformationspflichten. Zudem ist den Aktionären eine Vermeidung des Täuschungsrisikos durch Vorsichtsmaßnahmen gerade bei deliktischem Handeln häufig nur schwer möglich. e) Keine Beschränkung auf das freie Vermögen Sieht man den geschädigten Aktionär als Drittgläubiger an, so besteht auch kein Grund dafür, ihn mit der Geltendmachung seines Schadensersatzanspruchs auf das freie Vermögen der Gesellschaft zu beschränken. Wie bereits im Rahmen der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG ausgeführt, ist eine solche Differenzierung dem § 57 AktG nicht zu entnehmen.575 Zudem würde ein solcher Ausschluss außerhalb des pro ratarischen Insolvenzverfahrens zu einem Windhundrennen der Schadensersatzgläubiger führen, da die Ersten, die ihren Anspruch geltend machen, die besten Chancen einer vollständigen Befriedigung hätten.576 f) Kein Rangrücktritt in der Insolvenz Auch in der Insolvenz sind die Schadensersatzansprüche der Aktionäre nicht als nachrangig gegenüber den Forderungen von sonstigen Drittgläubigern anzusehen. Die Ausführungen zu §§ 9, 10 WpPG geltend insoweit entsprechend.577 Einen Nachrang von Forderungen des Aktionärs kennt das deutsche Insolvenzrecht in § 39 572 573 574 575 576 577

Weber, ZHR 176 (2012), 184, 212 ff. Weber, ZHR 176 (2012), 184, 213 f. Weber, ZHR 176 (2012), 184, 214. Siehe hierzu unter C.I.1.b)bb). Siehe hierzu unter C.I.1.b)aa). Siehe hierzu unter C.I.1.c).

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Abs. 1 Nr. 5 InsO nur für Ansprüche auf Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen. Für sonstige Forderungen von Aktionären gilt dies aber gerade nicht. Schadensersatzansprüche aufgrund deliktischer Handlung sind jedoch nicht mit Gesellschafterdarlehen vergleichbar. 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien Wenn die Falschinformation kausal für die Kaufentscheidung des Anlegers war, kann dieser im Wege der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung von der Gesellschaft auch die Übernahme der Aktien gegen Erstattung des Erwerbspreises verlangen.578 Es stellt sich daher auch die Frage des Verhältnisses zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien. Auch der Erwerb eigener Aktien zur Erfüllung von Schadensersatzansprüchen aus allgemeinem Deliktsrecht ist nicht ausdrücklich als Ausnahme in § 71 Abs. 1 AktG genannt. § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG (analog) ist insoweit nicht einschlägig, da der Gesetzgeber diese Ausnahme bewusst nur auf die genannten Fälle erstrecken wollte.579 Anders als bei §§ 9, 10 WpPG oder § 306 KAGB ist hier auch nicht die Übernahme der Aktien ausdrücklich als Rechtsfolge angeordnet, woraus die Zulässigkeit des Erwerbs der Aktien abgeleitet werden könnte.580 Der BGH geht dennoch von der Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien zur Erfüllung von Schadensersatzansprüchen aus allgemeinem Deliktsrecht aus. Er stellt darauf ab, dass es nur durch die Erstattung des Kaufpreises, nicht aber durch die Übernahme der Aktien zu einem Vermögensabfluss bei der Gesellschaft kommt.581 Die Übernahme der Aktien folge nur aus dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot. Da auch § 71 AktG dem Kapitalschutz diene, sei deshalb kein Verstoß gegeben. Dieser Argumentation liegt die Prämisse zu Grunde, dass die Zulässigkeit der Erstattung des gesamten Erwerbspreises feststeht. In diesem Fall wäre in der Tat an der Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien nicht zu zweifeln. Allerdings ist gerade dies im Hinblick auf das Verbot des Erwerbs eigener Aktien klärungsbedürftig. Dabei ist zu beachten, dass, entgegen der Annahme des BGH,582 das Gesellschaftsvermögen mehr als bei sonstigen Deliktsansprüchen außenstehender Gläubiger in Anspruch genommen wird, wenn der Schadensersatzanspruch in der Rückzahlung des Kaufpreises gegen Übertragung der Aktien besteht. Steht nämlich 578

Siehe hierzu unter B.XI.1.b), B.XI.2.d) und B.XI.3.d). Siehe hierzu unter C.I.2.a). 580 Hierauf abstellend: Henze, FS Hopt, 2010, S. 1933, 1948. 581 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2452 unter II.2.b)bb) („EM.TV“); zustimmend: Engelhardt, BKR 2006, 443, 445; Möllers, BB 2005, 1637, 1640; Möllers/Leisch, in: KK-WpHG, 2. Aufl. 2014, §§ 37b, 37c WpHG Rn. 39. 582 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 87/02, NJW 2005, 2450, 2452 unter II.2.b)aa) („EM.TV“). 579

IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

169

einem Dritten ein Anspruch gegen die Gesellschaft aus §§ 826, 31 BGB im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien einer anderen Gesellschaft zu, so erhält die Gesellschaft gegen Erstattung des Kaufpreises die Aktien der anderen Gesellschaft. Anders als eigene Aktien haben diese für sie auch einen Vermögenswert. Auch bei einem Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit dem Erwerb von Schuldverschreibungen trifft dies nicht zu. In diesem Fall erhält die Aktiengesellschaft nämlich einen Vermögensvorteil dadurch, dass die Forderung gegen sie im Wege der Konfusion erlischt. Wenn der Schaden des Aktionärs jedoch im Erwerb der Aktien der Gesellschaft besteht, kommt es aufgrund der damit einhergehenden Teilliquidation zu einem zusätzlichen Vermögensschaden der Aktiengesellschaft. Gerade davor soll das Verbot des Erwerbs eigener Aktien schützen. Als weiteres Argument führt der BGH an, dass eine unterschiedliche Behandlung je nachdem, ob der Anleger noch Inhaber der Aktien ist, nicht gerechtfertigt sei.583 Dies geht von der Prämisse aus, dass der Anleger, der noch Inhaber der Aktien ist, überhaupt keinen Anspruch hätte, wenn man einen Vorrang des § 71 AktG annimmt. Zum einen könnte der Anleger jedoch, wie der BGH selbst anmerkt, jederzeit seine Aktien verkaufen und dann die Differenz ersetzt verlangen. Zum anderen hätte er bei Unmöglichkeit der Naturalrestitution nach § 251 BGB einen Anspruch auf Entschädigung. In diesem Fall könnte er somit die Differenz zwischen dem Erwerbspreis und dem derzeitigen Wert der Aktien ersetzt verlangen.584 Letztendlich führte ein Verbot des Erwerbs eigener Aktien also nicht zu einer unterschiedlichen, sondern zur gleichen Behandlung von Aktionären, die ihre Aktien zwischenzeitlich veräußert haben und solchen, die ihre Aktien weiterhin halten. Dem kann, anders als bei § 9 WpPG und § 306 KAGB,585 nicht entgegengehalten werden, dass dies der erkennbaren gesetzgeberischen Intention widerspräche, in der Rechtsfolge zwischen demjenigen, der noch Inhaber der Aktien ist und demjenigen, der diese bereits veräußert hat, zu differenzieren. Eine Differenzierung wie etwa in § 9 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 WpPG oder § 306 Abs. 1 S. 1 und S. 2 KAGB fehlt im allgemeinen Deliktsrecht gerade. Dennoch ist aufgrund normativer Abwägung davon auszugehen, dass auch zur Erfüllung von Schadensersatzansprüchen aus allgemeinem Deliktsrecht ein Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft zulässig ist. Letztendlich geht es um die Frage, ob es dem geschädigten Anleger zumutbar ist, das Veräußerungsrisiko zu tragen. Denn kann dieser die Aktien weiterveräußern, ist die Frage, ob die Gesellschaft die Aktien gegen Erstattung des Erwerbspreises zurücknimmt, für ihn von keiner wirtschaftlichen Bedeutung. Den Differenzbetrag zum Veräußerungspreis bekommt er ohnehin erstattet. 583 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2452 f. unter II.2.b)bb) („EM.TV“); zustimmend: Möllers, BB 2005, 1637, 1640. 584 Lutter/Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 71 AktG Rn. 120. 585 Siehe hierzu unter C.I.2.a) und C.VI.2.c).

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Dafür spricht, dass der Vertragsabschlussschaden nur ersetzbar ist, wenn der Anleger die Kausalität der unerlaubten Handlung für seine Kaufentscheidung nachweisen kann.586 War die unerlaubte Handlung also kausal für die Investitionsentscheidung insgesamt, so hätte der Anleger ohne sie auch nicht das Veräußerungsrisiko zu tragen gehabt. Der Gesetzgeber hat dadurch, dass er bei der Prospekthaftung nach §§ 9 ff. WpPG und der Haftung nach § 306 KAGB, den Anlegern ein Recht auf Übernahme der Aktien gegen Erstattung des Erwerbspreises eingeräumt hat, zum Ausdruck gebracht, dass er den Erwerb eigener Aktien im Rahmen von Schadensersatzansprüchen als grundsätzlich zulässig ansieht. Wenn diese Wertung schon bei Prospektfehlern gilt, bei denen auch für (vermutete) grobe Fahrlässigkeit gehaftet wird, muss dies auch bei Ansprüchen aus allgemeinem Deliktsrecht gelten, die (nachweisbaren) Vorsatz sowie eine sittenwidrige Schädigung oder die Verwirklichung strafrechtlicher Normen, also ein besonders gravierendes Fehlverhalten, voraussetzen.587 Eine gegenteilige Wertung lässt sich nicht daraus herleiten, dass nach der hier vertretenen Auffassung im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG nicht die Übernahme der Aktien verlangt werden kann.588 Die Haftung nach §§ 97, 98 WpHG greift bei jeglichem Verstoß gegen die Ad-hoc-Pflicht, wobei ein schuldhaftes Handeln zudem vermutet wird. In diesem Fall ist es angebracht, dem Emittenten nicht auch das allgemeine Kursrisiko aufzubürden. Die Unzulässigkeit der Übernahme der Aktien ergibt sich dort daher aus anderen Gründen als dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien. Da aber auch bei §§ 9 ff. WpPG und § 306 KAGB die § 71c Abs. 2, 3 AktG analog anzuwenden sind,589 gilt dies gleichermaßen für den Erwerb zur Erfüllung deliktischer Ansprüche. 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung Eine Haftung der Aktiengesellschaft nach allgemeinem Deliktsrecht kommt nicht nur im Zusammenhang mit einem derivativen Aktienerwerb, sondern auch bei einer Kapitalerhöhung in Betracht. Es ist daher auch auf das Verhältnis zum Kapitalaufbringungsgrundsatz einzugehen. Wie schon zum Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung ausgeführt, fehlt es bei der Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht an einer expliziten Anordnung der Haftung der Gesellschaft, sodass nicht darauf abgestellt werden kann, dass der 586

BGH, Urt. v. 4. 6. 2013 – VI ZR 288/12, NZG 2013, 992 995 Rz. 25; Urt. v. 3. 3. 2008 – II ZR 310/06, NZG 2008, 386, 387 Rz. 16 ff. m.w.N. („ComROAD VIII“). 587 Ähnlich: Möllers, BB 2005, 1637, 1640 f.; Wahl, Primärmarkthaftung und Vermögensbindung der Aktiengesellschaft, 2013, S. 248 ff. 588 Siehe hierzu unter B.X.4. 589 Siehe hierzu unter C.I.2.c).

IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

171

Gesetzgeber damit implizit auch die Zulässigkeit der Schadensersatzansprüche im Hinblick auf den Kapitalschutzgrundsatz zum Ausdruck gebracht hat.590 a) Keine Drittgläubigerstellung Beim Kapitalerhaltungsgrundsatz wurde deshalb darauf abgestellt, dass die Anleger, jedenfalls soweit sie nicht die Rücknahme der Aktien fordern, der Gesellschaft wie Drittgläubiger gegenüberstehen.591 Eine solche Argumentation ist im Hinblick auf den Kapitalaufbringungsgrundsatz jedoch nicht möglich. Die Schadensersatzansprüche stehen hier im Zusammenhang mit der Zeichnung der Aktien. Eine Drittgläubigerstellung ist dabei ausgeschlossen. b) Kein Rückschluss aus Zulässigkeit beim derivativen Erwerb Zum Teil wird argumentiert, dass sich die Zulässigkeit der Schadensersatzansprüche auch beim originären Erwerb schon daher ergäbe, dass man diese beim derivativen Erwerb zulasse. Weder für die Gläubiger noch für den getäuschten Aktionär mache es nämlich einen Unterschied, auf welchem Weg die Aktien erworben wurden.592 Dagegen könnte man einwenden, dass diese Differenzierung durch den Unterschied von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung gerechtfertigt ist. Im ersten Fall geht es darum, dass der Gesellschaft ein bestimmter Betrag zufließt, wodurch das Gesellschaftsvermögen erhöht wird, während die Kapitalerhaltung keine Aussage bezüglich des Gesellschaftsvermögens als solches trifft. Zudem ließe sich das Argument auch umdrehen. Wenn beim originären Erwerb Schadensersatzansprüche ausscheiden, könnte man daraus ableiten, dass dies entsprechend für den derivativen Erwerb gelten muss.593 c) Normative Abwägung Dennoch ist entgegen der Rechtsprechung des Reichsgerichts594 und einigen Literaturstimmen595 davon auszugehen, dass Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft auch bei deliktischen Handlungen im Zusammenhang mit einem originären Aktienerwerb zulässig sind. 590

Siehe hierzu unter C.IX.1.a). Siehe hierzu unter C.IX.1.c). 592 Bayer, WM 2013, 961, 969; Einsele, FS Kreutz, 2010, S. 569, 575. 593 In diese Richtung argumentierend: C. Schäfer, ZHR 170 (2006), 373, 379 f. 594 RG, Urt. v. 28. 4. 1909 – I 254/08, RGZ 71, 97, 98 ff.; Urt. v. 02. 06. 1916 – III 61/16, RGZ 88, 271, 272 f. 595 Ekkenga, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2017, § 185 AktG Rn. 149; Koch in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 185 AktG Rn. 28; Marsch-Barner, in: Bürgers/Körber, 4. Aufl. 2017, § 185 AktG Rn. 23; Schürnbrand/Verse, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2021, § 185 AktG Rn. 88. 591

172

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Wie auch hinsichtlich des Verbots des Erwerbs eigener Aktien596 ergibt sich dies jedoch allein aufgrund einer normativen Abwägung. Der Gesetzgeber hat durch Einführung der spezialgesetzlichen Kapitalmarkthaftung, die auch beim originären Aktienerwerb einschlägig ist,597 zum Ausdruck gebracht, dass das Gebot der endgültigen Kapitalaufbringung nicht ohne jegliche Ausnahmen gilt. Gerade bei besonders gravierenden Verstößen in der Form einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung oder bei der Verwirklichung von Straftatbeständen müssen diese Wertungen ebenfalls gelten. Auch der BGH hat im Fall „EM.TV“ obiter dictum angezweifelt, ob es „im Hinblick auf die eindeutig in die Richtung auf eine uneingeschränkte Haftung der Aktiengesellschaft weisenden Äußerungen des historischen Gesetzgebers“ noch einer Unterscheidung zwischen originärem oder derivativem Aktienerwerb bedürfe.598 Da die Äußerungen des Gerichts zur Haftung nach §§ 826, 31 BGB erfolgten, die zitierten Äußerungen des Gesetzgebers jedoch zur spezialgesetzlichen Prospektund Ad-hoc-Haftung erfolgten, lässt die Aussage sich dahingehend deuten, dass der BGH die Anordnung einer unbeschränkten Haftung in §§ 9 ff. WpPG sowie §§ 97, 98 WpHG ebenfalls als generelle Wertung versteht, die auch auf das allgemeine Deliktsrecht durchschlägt. d) Kein Widerspruch zum Ausschluss der Anfechtung Nach ganz herrschender Ansicht ist nach den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, die bei einer Kapitalerhöhung zum Teil auch als Lehre vom fehlerhaften Organisationsakt bezeichnet wird,599 eine Anfechtung der Zeichnungserklärung sogar im Fall der arglistigen Täuschung ausgeschlossen.600 Da bei einer arglistigen Täuschung regelmäßig auch der Tatbestand des § 826 BGB oder der des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 BGB erfüllt ist, könnte der Ausschluss der

596

Siehe hierzu unter C.IX.2. Siehe hierzu unter C.I.3., C.II.3., C.III.3., C.IV.3., C.V.3., C.VI.2.a), C.VII.2.b) und C.VIII.3. 598 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 287/02, NJW 2005, 2450, 2452 unter II.2.b)bb) („EM.TV“). 599 Zu dieser Bezeichnung: Ekkenga, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2017, § 185 AktG Rn. 142; Schürnbrand/Verse, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2021, § 185 AktG Rn. 82 ff.; Ders., AG 2014, 73, 76; Wiedemann, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2006, § 185 Rn. 25. 600 Ekkenga, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2017, § 185 AktG Rn. 133; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, 22. Aufl. 2019, § 2 GmbHG Rn. 39; Koch in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 185 AktG Rn. 28 f.; Marsch-Barner, in: Bürgers/Körber, 4. Aufl. 2017, § 185 AktG Rn. 23; Rieder/ Holzmann, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 185 AktG Rn. 40; C. Schäfer, in: GK-HGB, 5. Aufl. 2009, § 105 HGB Rn. 343; Ders., Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 280; Schürnbrand/Verse, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2021, § 185 AktG Rn. 86, Veil, in: K. Schmidt/ Lutter, 4. Aufl. 2020, § 185 AktG Rn. 25; Wiedemann, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2006, § 185 AktG Rn. 61. 597

IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

173

Anfechtung durch das Zulassen einer Rückabwicklung über den konkurrierenden Schadensersatzanspruch unterlaufen werden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Lehre der fehlerhaften Gesellschaft ursprünglich nur auf die Gesellschaftsgründung Anwendung fand. Ihre Berechtigung ergab sich dabei vor allem daraus, dass eine Anfechtung des Gesellschaftsvertrags mit Wirkung ex tunc zum Erlöschen der Gesellschaft und kaum lösbaren Rückabwicklungsproblemen im Innen- und Außenverhältnis führen würde.601 Für die Aktiengesellschaft ist daher mittlerweile in § 275 AktG gesetzlich geregelt, dass eine Unwirksamkeit der Gesellschaft nur in den genannten Gründen und für die Zukunft erklärt werden kann. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen würde hingegen nicht zu solchen Problemen führen, da dadurch die Existenz der Gesellschaft nicht beseitigt würde.602 Zudem kommen Schadensersatzansprüche der Anleger gegen die Gesellschaft ohnehin nur im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung in Betracht. Bei der Kapitalerhöhung würde auch die Anfechtung nicht zur Beseitigung der Gesellschaft führen.603 Dennoch findet auch auf diese die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung.604 Begründet wird dies zum einen damit, dass eine rückwirkende Beseitigung der Mitgliedschaft des Aktionärs auch bei der Kapitalerhöhung zu Problemen führen würde, da etwa alle Beschlüsse, an denen der Aktionär mitgewirkt hat, anfechtbar wären, sofern seine Abstimmung für das Ergebnis kausal war.605 Zum anderen wird die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die Kapitalerhöhung auch damit begründet, dass durch eine nachträgliche Rückabwicklung die Kapitalaufbringung gefährdet werde.606 Das Argument der Bestandskraft von Hauptversammlungsbeschlüssen ist in der Aktiengesellschaft schon wegen der Regelung des § 246 Abs. 1 AktG nur begrenzt 601 Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 11 ff.; Löneke, Kapitalmarktinformationshaftung, Kapitalerhaltung und Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 2009, S. 119; Miras, in: Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, Band 1, 5. Aufl. 2019, § 100 Rn. 26; ausführlich bei: C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 70 u. 76 ff. 602 Löneke, Kapitalmarktinformationshaftung, Kapitalerhaltung und Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 2009, S. 213. 603 Zöllner, AG 1993, 68, 73. 604 Ekkenga, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2017, § 185 AktG Rn. 133; Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 201 ff.; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 422; Schürnbrand, AG 2014, 73, 76 f.; Wiedemann, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2006, § 189 AktG Rn. 25 ff.; Zöllner, AG 1993, 68, 72 ff. 605 C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 303 u. 423; Wiedemann, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2006, § 189 AktG Rn. 25. 606 Kort, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 202; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 185 AktG Rn. 40; C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 303; Schürnbrand/Verse, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2021, § 185 AktG Rn. 83; Ders., AG 2014, 73, 77; Zöllner, AG 1993, 68, 73.

174

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

einschlägig, da eine Anfechtung demnach ohnehin nur innerhalb eines Monats möglich ist. Hinsichtlich der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen greift es jedoch überhaupt nicht, da dadurch die Aktionärseigenschaft des Anspruchsstellers nicht im Hinblick auf die Vergangenheit in Frage gestellt wird. Im Hinblick auf Schadensersatzansprüche ist somit lediglich das Argument der Gefährdung der Kapitalaufbringung einschlägig.607 Insoweit gelten aber die obigen Ausführungen.608 Wenn man Ansprüche aus §§ 9 ff. WpPG, § 306 KAGB und §§ 97, 98 WpHG auch im Zusammenhang mit der Zeichnung von Aktien zulässt, kann es wertungsmäßig nicht überzeugen, im Fall einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung oder einer vorsätzlichen Straftat gegenüber dem Anleger anders zu entscheiden. Aus den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ergeben sich insoweit keine zusätzlichen Gründe, die gegen die Zulässigkeit der deliktischen Ansprüche der Aktionäre gegen die Gesellschaft sprechen. 4. Europarechtlicher Kapitalschutz a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung aa) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL Hinsichtlich der Haftungsansprüche aus allgemeinem Deliktsrecht gilt ebenfalls, dass diese lediglich die vorherige Schädigung des Aktionärs wieder ausgleichen und somit im Saldo zu keiner Vermögensmehrung des Aktionärs führen. Wie bereits im Rahmen von §§ 9, 10 WpPG erörtert,609 liegt somit keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL vor. bb) Durchsetzung des Art. 15 MAR Die Haftung nach §§ 826, 31 BGB hat neben §§ 97, 98 WpHG vor allem insoweit Bedeutung, als sie auch die Verbreitung falscher Insiderinformationen außerhalb formeller Ad-hoc-Mitteilungen erfasst.610 Insoweit dient die Haftung ebenso wie § 98 WpHG der Durchsetzung des Verbots der Marktmanipulation nach Art. 15 MAR. Denn nach Art. 12 Abs. 1 lit. c MAR gilt auch die Verbreitung falscher Insiderinformationen außerhalb formeller Ad-hoc-Meldungen als Marktmanipulation im Sinne der MAR. Nach Erwägungsgrund 48 der MAR ist es ein Anliegen der MAR, dass auch die Verbreitung irreführender Informationen über neue Kommunikationskanäle erfasst wird. Für die Haftung nach §§ 826, 31 BGB gelten insoweit die zu 607 Zu diesem Schluss kommt auch: Wild, Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischen Kapitalschutz, 2007, S. 168. 608 Siehe hierzu unter C.IX.3.c). 609 Siehe hierzu unter C.I.4.a)bb). 610 Siehe hierzu unter B.XI.1.e).

IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

175

§ 98 WpHG ausgeführten Argumente entsprechend.611 Aus Erwägungsgrund 40 der MAR folgt daher, dass die nationalen Haftungsregeln für Verstöße gegen die MAR anzuerkennen sind. Zudem sind nach Erwägungsgrund 48 der GesR-RL die Vorgaben der GesR-RL zugunsten einer effektiven Verhinderung von Marktmissbrauch auszulegen. Auch dies spricht somit dafür, dass Art. 56 Abs. 1 GesR-RL Schadensersatzansprüchen in diesem Fall nicht entgegensteht. cc) Umsetzung des Art. 7 Transparenz-RL Die Art. 4 ff. Transparenz-RL wurden in Deutschland durch die §§ 114 ff. WpHG umgesetzt.612 Eine Haftung nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 114 ff. WpHG kommt jedoch nach hier vertretener Ansicht nicht in Betracht, da die §§ 114 ff. WpHG keine Schutzgesetze in diesem Sinne darstellen.613 Da aber die Finanzberichte Übersichten über den Vermögensstand darstellen, kommt bei vorsätzlichen Verstößen eine Haftung nach § 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG oder § 264a StGB in Betracht. Insoweit dient diese Haftung auch der Umsetzung des Art. 7 Transparenz-RL. Die Vorschrift gebietet zwar nicht zwingend eine zivilrechtliche Haftung des Emittenten bei Verstößen gegen die Art. 4 ff. Transparenz-RL,614 jedoch lässt sie dies als Form der Haftbarmachung zu.615 Da die Transparenz-RL nach Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 lit. a Transparenz-RL i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 18 lit. a MiFID insbesondere für Aktiengesellschaften gilt, wäre es widersprüchlich, wenn die GesR-RL der Einführung einer Emittentenhaftung in diesem Fällen entgegenstünde.616 b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien Nach der hier vertretenen Ansicht ergibt sich auf nationaler Ebene die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien durch die Gesellschaft im Rahmen von Schadensersatzansprüchen aus allgemeinem Deliktsrecht aufgrund einer Abwägung mit dem Anlegerschutz.617 Europarechtlich lässt sich dies, wie im Rahmen der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG ausgeführt,618 durch entsprechende Anwendung der Ausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL begründen.

611

Siehe hierzu unter C.VIII.4.a)aa). BT-Drs. 16/2498 S. 43 ff. 613 Siehe hierzu unter B.XI.6. 614 Siehe hierzu unter B.XI.6. 615 Hopt, WM 2013, 101, 111. 616 In diese Richtung auch: Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 259. 617 Siehe hierzu unter C.IX.2. 618 Siehe hierzu unter C.I.4.b). 612

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung Anders als beim europarechtlichen Grundsatz der Kapitalerhaltung619 kann hinsichtlich der Kapitalaufbringung nicht auf die fehlende Vermögensmehrung des Aktionärs abgestellt werden, da es allein auf die endgültige Vermögensmehrung bei der Gesellschaft ankommt. Wie gezeigt, kann die Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht aber auch der Durchsetzung des Art. 15 MAR oder der Umsetzung des Art. 7 Transparenz-RL dienen. Die Ausführungen zum europarechtlichen Grundsatz der Kapitalerhaltung620 gelten im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalaufbringung gleichermaßen. Jedenfalls insoweit ist daher auch im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung von der Zulässigkeit der Ansprüche auszugehen. Zu einer Haftung der Gesellschaft aus allgemeinem Deliktsrecht kann es jedoch auch in Konstellationen kommen, die nicht von Art. 15 MAR oder Art. 7 Transparenz-RL erfasst werden. Es stellt sich daher die Frage, ob auch in diesen Fällen von der Zulässigkeit der Schadensersatzansprüche auszugehen ist. Auf nationaler Ebene wurde darauf abgestellt, dass es im Hinblick auf die Zulässigkeit der Haftung nach verschiedenen spezialgesetzlichen Tatbeständen wertungsmäßig nicht überzeugen kann, bei besonders schwerwiegenden Verstößen, die eine deliktische Haftung begründen, anders zu entscheiden.621 Diese Gedanken lassen sich auch auf die europarechtliche Ebene übertragen. Durch die Regelungen der Prospekt-VO, MAR und Transparenz-RL kommt deutlich zum Ausdruck, dass der Anlegerschutz ein generelles Anliegen des Europarechts ist, welchen der nationale Gesetzgeber, wie gezeigt,622 auch durch Einführung einer Haftung der Gesellschaft umsetzen kann. Mit dieser Wertung ist eine Haftung zum Schutz der Anleger auch für Fälle, die mangels europaweiten Regelungsbedarfs im Sinne des Art. 5 Abs. 3 EUV nicht von den genannten europarechtlichen Vorschriften erfasst sind, vereinbar.

X. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne In Kapitel B wurde ausgeführt, dass die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne aufgrund der verdrängenden Wirkung der spezialgesetzlichen Prospekthaftung für Aktien keinen Anwendungsbereich mehr hat.623 Dies gilt nach hier vertretener Auffassung auch, wenn ein nicht gebilligter Prospekt veröffentlicht wird, obwohl eine Ausnahme von der Prospektpflicht einschlägig ist, da auch im Rahmen 619 620 621 622 623

Siehe hierzu unter C.IX.4.a)aa). Siehe hierzu unter C.IX.4.a)bb) und C.IX.4.a)cc). Siehe hierzu unter C.IX.3.c). Siehe hierzu unter C.I.4.b), C.VI.2.d)bb) und C.VIII.4.b). Siehe hierzu unter B.XII.2.b).

XI. Culpa in contrahendo

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der spezialgesetzlichen Prospekthaftung an einem materiellen Prospektbegriff anzuknüpfen ist.624 Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz stellt sich daher im Rahmen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne nicht. Der aktienrechtliche Kapitalschutz ist aber ein weiteres Argument dafür, an einen materiellen Prospektbegriff anzuknüpfen und auch diese Fälle unter die spezialgesetzliche Prospekthaftung zu fassen. Wie gezeigt, ergibt sich nämlich der Vorrang der Prospekthaftung zum Grundsatz des aktienrechtlichen Kapitalschutzes vor allem aus der expliziten Anordnung der Haftung der Gesellschaft in §§ 9, 10 WpPG.625 Geht man von einem materiellen Verständnis des Prospekts aus, gilt dieses Argument auch für solche Prospekte, sodass ebenfalls von einer Zulässigkeit der Ansprüche auszugehen wäre. Würde man diese Fälle allerdings nur unter die Prospekthaftung im engeren Sinne fassen wollen, greift dieses Argument nicht. Dort wird deshalb eine Haftung der Gesellschaft aus Gründen des Kapitalschutzes überwiegend abgelehnt.626 In diesem Fall würde somit die Billigung des Prospekts über den Haftungsadressaten entscheiden, was wenig überzeugend scheint. Auch dies spricht daher dafür, auf einen materiellen Prospektbegriff abzustellen.

XI. Culpa in contrahendo 1. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalerhaltung Ein Konflikt der Haftung aus culpa in contrahendo mit dem Kapitalerhaltungsgrundsatz kann bestehen, wenn die Vertreter der Aktiengesellschaft bei der Veräußerung bestehender eigener oder fremder Aktien gegenüber den Erwerbern falsche Angaben machen.627 a) Gesetzgeberischer Wille Im Gegensatz zur spezialgesetzlichen Prospekthaftung628 lässt sich nicht aufgrund des gesetzgeberischen Willens auf die Zulässigkeit der Haftung im Hinblick auf den

624

Siehe hierzu unter B.I.1.b) und B.XII.2.b)cc). Siehe hierzu unter C.I.1.a), C.I.2.a) und C.I.3.b)bb). 626 Zur Kommanditgesellschaft: OLG Hamm, Urt. v. 7. 11. 2011 – I-8 U 51/11, BeckRS 2011, 26328 unter B.I.2.; Assmann/Kumpan, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, 5. Aufl. 2020, § 5 Rn. 72; Casper, in: GK-HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 HGB Rn. 173; Horbach, in: Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, Band 2, 5. Aufl. 2019, § 69 Rn. 91; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. 6. 2019, § 311 BGB Rn. 598.1; Ders., Bankrechtstag 2015, S. 103, 120; Nobbe, WM 2013, 194, 200; Ulmer/Dopfer, BB 1978, 461, 463 f. 627 Siehe hierzu unter B.XIII.3.b)bb). 628 Siehe hierzu unter C.I.1.a) und C.VI.2.a). 625

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

Kapitalerhaltungsgrundsatz schließen, da es insoweit an einer expliziten Anordnung der Haftung des Emittenten fehlt. Dies lässt sich auch nicht aus der Regierungsbegründung zum Anlegerschutzverbesserungsgesetz entnehmen, wonach „Ansprüche aus zivilrechtlicher Prospekthaftung im weiteren Sinne durch die Neufassung des § 13 VerkProspG nicht berührt werden.629 Da die Gesellschaft nur im Ausnahmefall Adressat der Prospekthaftung im weiteren Sinne bzw. der culpa in contrahendo ist,630 kann man die Aussage nicht dahingehend verstehen, dass der Gesetzgeber von der Geltung der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch gegenüber der Gesellschaft ausging. Zudem erfolgte die Aussage im Hinblick auf die Erweiterung der Haftung auf Vermögensanlagen im Sinne des § 8f Abs. 1 VerkProspG a.F. Darunter fallen aber gerade keine Aktien, sondern nur nicht in Wertpapieren verbriefte Anlagen. b) Zeitliches Argument Da die Haftung aus culpa in contrahendo zwingend an eine vorvertragliche Pflichtverletzung anknüpft, lässt sich, wie schon im Rahmen des allgemeinen Deliktsrechts,631 auch hier die Überlegung anstellen, ob ein Konflikt zu § 57 AktG bereits deshalb ausscheidet, weil der Anleger zu diesem Zeitpunkt noch kein Aktionär war. Dagegen spricht jedoch, dass eine Leistung auch dann an § 57 AktG zu messen ist, wenn sie im Hinblick auf die zukünftige Aktionärsstellung erfolgt. Da die Informationserteilung im Hinblick auf einen geplanten Aktienerwerb erfolgt, ist dies der Fall. Zudem kommt es zu einer Haftung aus culpa in contrahendo erst mit Eintritt des Schadens, also mit dem Kauf der Aktien. c) Drittgläubigerstellung Entscheidend ist daher auch bezüglich des Verhältnisses der culpa in contrahendo zum Grundsatz der Kapitalerhaltung, dass nicht die Leistung, sondern die Schädigung an die derzeitige oder zumindest künftige Stellung als Aktionär anknüpft. Nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 3, 241 Abs. 2 BGB kann der Anleger von der Gesellschaft nur das negative Interesse ersetzt verlangen.632 Er ist also so zu stellen, wie er ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte. Er steht somit aufgrund der Haftung nicht besser als sonstige Dritte.

629 630 631 632

BT-Drs. 15/3174 S. 44. Siehe hierzu unter B.XIII.3. Siehe hierzu unter C.IX.1.b). Siehe hierzu unter B.XIII.4.

XI. Culpa in contrahendo

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Man könnte hierin jedoch einen Widerspruch zur Handhabung vertraglicher Garantien der Gesellschaft sehen, bei welchen ganz überwiegend ein Verstoß gegen § 57 AktG angenommen wird.633 Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich aber dadurch, dass bei Garantien typischerweise gerade nicht nur das negative Interesse geltend gemacht werden kann. Daher stellt insoweit schon die Einräumung des Rechts Schadensersatz zu verlangen eine Vermögensmehrung des Erwerbers dar. Bei der culpa in contrahendo kommt der durch §§ 311 Abs. 2, 3, 241 Abs. 2 BGB gewährte Schutz den Anlegern hingegen schon von Gesetzes wegen zu. 2. Verhältnis zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien Da der Anspruch inhaltlich auf Rückerwerb der Aktien Zug um Zug gegen Erstattung des Erwerbspreises gerichtet ist, wenn der Aktionär noch weiterhin Inhaber der Aktien ist und die vorvertragliche Pflichtverletzung kausal für die Kaufentscheidung an sich war,634 ist auch auf die Vereinbarkeit mit dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien einzugehen. Der Erwerb der Aktien zur Erfüllung des Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 (Abs. 3), 241 Abs. 2 BGB fällt nicht unter die in § 71 Abs. 1 AktG genannten Ausnahmen vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien. Insbesondere lässt sich die schadensersatzrechtliche Rückerwerbspflicht nicht, wie teilweise vertreten,635 unter § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG (analog) fassen. Die Vorschrift nennt einzelne explizite Fälle, in denen ein Erwerb zur Abfindung von Aktionären zulässig ist. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs über den Wortlaut hinaus würde dem in der Gesetzesbegründung geäußerten Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen, nur die ausdrücklich genannten Fälle vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien auszunehmen.636 Anders als bei §§ 9 ff. WpPG oder § 306 KAGB637 fehlt es jedoch an einer ausdrücklichen Anordnung der Rücknahme der Aktien als Rechtsfolge, woraus die Zulässigkeit des Erwerbs der Aktien durch die Gesellschaft abgeleitet werden könnte. Es kann hinsichtlich des Erwerbs eigener Aktien auch nicht auf eine Drittgläubigereigenschaft abgestellt werden. Wie bereits zur Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht ausgeführt, wird das Gesellschaftsvermögen nämlich bei der Rück633

Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 96; Inhester, in: Jesch/Striegel/ Boxberger, 2. Aufl. 2020, § 14 Rn. 32; Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091, 1093 f.; Mellert, NZG 2003, 1096, 1099; Winkler, Rechtsfragen der Venture Capital-Finanzierung, 2004, S. 251; a.A.: Weitnauer, Handbuch Venture Capital, 6. Aufl. 2019, Teil F Rn. 161. 634 Siehe hierzu unter B.XIII.4. 635 Bezzenberger, in: K. Schmidt/Lutter, 4. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 42; Grigoleit/ Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 67; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 15a; Oechsler, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 71 AktG Rn. 174. 636 BT-Drs. 12/6699 S. 177. 637 Siehe hierzu unter C.I.2.a) und C.VI.2.c).

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C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

nahme eigener Aktien in stärkerem Ausmaß geschmälert, als bei sonstigen Haftungsfällen.638 Bei der Haftung nach allgemeinen Deliktsrecht wurde jedoch die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien zur Erfüllung der Schadensersatzansprüche damit begründet, dass es wertungsmäßig nicht überzeugen kann, einen Erwerb eigener Aktien im Rahmen der §§ 9 ff. WpPG und §§ 306, 307 KAGB zuzulassen, aber bei vorsätzlich sittenwidriger Schädigung oder der Verwirklichung strafrechtlicher Normen auszuschließen.639 Auf die Haftung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 3, 241 Abs. 2 BGB lässt sich dieser Gedanke jedoch nicht übertragen. Diese Haftung greift bereits bei einfacher Fahrlässigkeit, während die spezialgesetzlichen Haftungstatbestände allesamt zumindest grobe Fahrlässigkeit voraussetzen. Es handelt sich bei der Haftung aus culpa in contrahendo anders als bei der Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht also nicht um besonders gravierende Verstöße. Im Rahmen der culpa in contrahendo kann daher als Rechtsfolge nicht die Rücknahme der Aktien gegen Erstattung des gesamten Erwerbspreises verlangt werden. Der Schadensersatz ist vielmehr auf die Differenz zwischen dem Erwerbsund Veräußerungspreis beschränkt. Ist der Anspruchssteller weiterhin Inhaber der Aktien, kann er gem. § 251 BGB die Differenz zum derzeitigen Wert der Aktien geltend machen.640 3. Verhältnis zum Grundsatz der Kapitalaufbringung Eine Haftung der Aktiengesellschaft aus culpa in contrahendo kommt zum einen in Betracht, wenn sie im Rahmen einer Eigenemission Anteile direkt an die Anleger veräußert.641 Bei einer Fremdemission neuer Aktien kommt eine Haftung der Aktiengesellschaft ebenfalls in Betracht, wenn diese den Anlegern gegenüber als procurator in rem suam auftritt.642 In beiden Fällen kann somit ein Konflikt mit dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung bestehen, da dieser auch bei der Zwischenschaltung der Emissionsbank Anwendung findet.643 Beim Grundsatz der Kapitalaufbringung kommt es darauf an, dass die durch die Zeichnung zugesicherte Einlageleistung endgültig ins Vermögen der Gesellschaft übergeht. Anders als im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalerhaltung ist daher unerheblich, dass der Schadensersatzanspruch zu keiner Vermögensmehrung des Aktionärs führt. Eine Drittgläubigereigenschaft der Zeichner ist von vornherein ausgeschlossen. 638 639 640 641 642 643

Siehe hierzu unter C.IX.2. Siehe hierzu unter C.IX.2. Lutter/Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 71 AktG Rn. 102. Siehe hierzu unter B.XIII.3.a). Siehe hierzu unter B.XIII.3.b)aa). Siehe hierzu unter C.I.3.a).

XI. Culpa in contrahendo

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Im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 (Abs. 3), 241 Abs. 2 BGB ist im Gegensatz zur spezialgesetzlichen Kapitalmarkthaftung auch nicht ausdrücklich eine Haftung der Aktiengesellschaft angeordnet. Man kann daher eine Ausnahme vom Grundsatz der Kapitalaufbringung auch nicht mit dem entsprechenden gesetzgeberischen Willen begründen. Die Argumente gelten gleichermaßen auch bei Ansprüchen der Anleger aus allgemeinem Deliktsrecht.644 Dennoch ist nach hier vertretener Auffassung dort von der Zulässigkeit der Schadensersatzansprüche auch im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalaufbringung auszugehen. Dies rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass, wenn der Kapitalaufbringungsgrundsatz bei Ansprüchen nach §§ 9 ff. WpPG, 306 KAGB und 97, 98 WpHG zurücktreten muss, diese Wertung auch für Ansprüche aus allgemeinem Deliktsrecht gelten muss, da diese nur bei besonders gravierenden Fällen der Anlegerfehlinformation in Betracht kommen.645 Wie bereits zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien ausgeführt, lässt sich dieser Gedanke jedoch nicht auf die Haftung aus culpa in contrahendo übertragen. Diese greift bereits bei jeglicher Fehlinformation und setzt zudem lediglich einfache Fahrlässigkeit voraus, welche zudem nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet wird. Ein Rückschluss aus der Zulässigkeit der Ansprüche aus spezialgesetzlicher Kapitalmarktinformationshaftung lässt sich daher nicht ziehen. Ein Zurücktreten des Grundsatzes der Kapitalaufbringung ist daher nicht gerechtfertigt. 4. Europarechtlicher Kapitalschutz a) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalerhaltung aa) Keine Umsetzung des Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO Die vorvertragliche Pflichtverletzung, die zu einer Haftung nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 (Abs. 3), 241 Abs. 2 BGB führt, kann auch in der Vorlage eines fehlerhaften Prospekts liegen. Es lässt sich daher überlegen, ob sich die europarechtliche Zulässigkeit der Haftung der Aktiengesellschaft, wie bei §§ 9, 10 WpPG,646 daraus ergibt, dass die Haftung der Umsetzung des Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO dient, wonach die Mitgliedsstaaten verpflichtet sind, sicherzustellen, dass ihre Haftungsvorschriften für die Prospektverantwortlichen gelten. Die Haftung aus culpa in contrahendo knüpft jedoch gerade nicht an die Verantwortlichkeit für den Prospekt, sondern an die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht an. Die europarechtliche Zulässigkeit ergibt sich daher nicht schon aus dem durch Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO eingeräumten Regelungsspielraum.

644 645 646

Siehe hierzu unter C.IX.3.a) und C.IX.3.b). Siehe hierzu unter C.IX.3.c). Siehe hierzu unter C.I.4.a)aa).

182

C. Verhältnis Schadensersatzansprüche zum aktienrechtlichen Kapitalschutz

bb) Keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL Wie schon zu §§ 9, 10 WpPG eingehend ausgeführt,647 setzt der Begriff der Ausschüttung in Art. 56 Abs. 1 GesR-RL eine Vermögensmehrung voraussetzt. Die Haftung aus culpa in contrahendo knüpft jedoch zwingend an einen vorherigen Schaden an, welcher lediglich wieder ausgeglichen wird, sodass es insgesamt an einem Vermögenszuwachs beim Aktionär fehlt. Art. 56 Abs. 1 GesR-RL soll jedoch lediglich einen unberechtigten Vermögensabfluss an den Aktionär verhindern, nicht hingegen dessen ersatzlose Schädigung ermöglichen. b) Europarechtliches Verbot des Erwerbs eigener Aktien Europarechtlich wäre der Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft zur Erfüllung der Schadensersatzpflicht aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 (Abs. 3), 241 Abs. 2 BGB zulässig. Wie bei §§ 9, 10 WpPG eingehend ausgeführt,648 wäre insoweit die Ausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL entsprechend heranzuziehen. Der deutschen Gesetzgeber hat aber bei der Umsetzung in § 71 Abs. 1 AktG bewusst nur eingeschränkt von der Möglichkeit des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL Gebrauch gemacht.649 c) Europarechtlicher Grundsatz der Kapitalaufbringung Nach der hier vertretenen Auffassung steht der nationale Grundsatz der Kapitalaufbringung einer Haftung der Aktiengesellschaft aus culpa in contrahendo entgegen.650 Dieses Ergebnis folgt auch aus dem europarechtlichen Grundsatz der Kapitalaufbringung. Entsteht gleichzeitig mit Einlageleistung ein Anspruch auf (teilweise) Rückzahlung, so kommt dies letztendlich einer von Art. 53 GesR-RL untersagten Befreiung von der Einlageleistung gleich. Auch wenn die Endgültigkeit der Leistung in der GesR-RL nicht ausdrücklich erwähnt wird, ergibt sich dies letztendlich aus dem Gedanken des Umgehungsschutzes.651

647 648 649 650 651

Siehe hierzu unter C.I.4.a)bb). Siehe hierzu unter C.I.4.b). BT-Drs. 12/6699 S. 177. Siehe hierzu unter C.XI.3. Siehe hierzu unter C.I.4.c).

D. Regressanspruch der Gesellschaft aufgrund der Leistung von Schadensersatz Wie in Kapitel C erörtert, steht der aktienrechtliche Kapitalschutz den Ansprüchen der Anleger gegen die Aktiengesellschaft nicht entgegen.652 Der durch die Haftung gegenüber den Anlegern verursachte Kapitalabfluss würde jedoch wieder ausgeglichen, wenn es hierdurch zu einem Regressanspruch der Aktiengesellschaft gegenüber den bisherigen Aktionären kommt, wie dies vom BGH im Dritter Börsengang-Urteil653 für den Fall der Prospekthaftung bei einer reinen Umplatzierung angenommen wurde. In diesem Kapitel ist folglich zu untersuchen, inwiefern die Leistung von Schadensersatz durch die Aktiengesellschaft gegenüber den Anlegern eine kapitalschutzrechtlich unzulässige Leistung an die Altaktionäre darstellen kann.

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt Eine Haftung der Gesellschaft nach §§ 9, 10 WpPG gegenüber den Anlegern kommt in Betracht, wenn ausschließlich Aktien aus dem Bestand der Altaktionäre platziert werden, aber auch, wenn sich die Platzierung auf im Rahmen einer Kapitalerhöhung neu geschaffene Aktien oder eine Mischung aus neuen und bestehenden Aktien bezieht.654 Zwischen diesen verschiedenen Platzierungskonstellationen soll hier differenziert werden.

1. Reine Umplatzierung Eine reine Umplatzierung erfolgt zumeist in Form eines sogenannten Blocktrades.655 Dabei werden die Aktien unter Ausnutzung der Befreiung nach Art. 1 Abs. 4

652 Eine Ausnahme besteht insoweit bezüglich Ansprüchen aus culpa in contrahendo; siehe hierzu unter B.XIII. 653 BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719 ff. („Dritter Börsengang“). 654 Siehe hierzu unter B.I.1. 655 Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 127; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 332; Singhof, in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, Emissionsgeschäft Rn. 117; Wolf, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 7 Rn. 1.

184

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

lit. a Prospekt-VO an qualifizierte Anleger veräußert.656 Eine Prospekthaftung nach § 10 WpPG kommt dabei nur in Betracht, wenn das gegenüber den Anlegern verwendete Dokument ausnahmsweise den (materiellen) Prospektbegriff erfüllt. Richtet sich das Angebot hingegen an das breite Anlegerpublikum ist nach Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO ein Prospekt zwingend erforderlich. Aufgrund der Ähnlichkeit zum als Initial Public Offering bezeichneten Börsengang spricht man hierbei von einem Secondary Public Offering657 oder aufgrund der umfangreichen Marketingmaßnahmen auch von einem Fully Marketed Offering.658 Theoretisch möglich, aufgrund des negativen Vermarktungseffekts aber sehr selten, ist ein Börsengang, bei dem ausschließlich Aktien der Altaktionäre angeboten werden.659 In diesem Fall kommt dann eine Prospekthaftung nach § 9 WpPG in Betracht. a) Leistung an den Aktionär Zunächst stellt sich dabei die Frage, worin bei einer solchen Umplatzierung die Leistung der Gesellschaft an den Altaktionär liegt. aa) Voraussetzungen einer kapitalerhaltungsrechtlich relevanten Leistung Dazu ist zunächst zu klären, welche Anforderungen allgemein an den Begriff einer Leistung im Sinne des § 57 AktG zu stellen sind. Für den Begriff der Leistung ließe sich zum einen allein auf einen Vermögenszufluss beim Aktionär abstellen. Dies allein kann jedoch nicht ausreichen. Ohne gleichzeitige Vermögensminderung bei der Gesellschaft wird der Grundsatz des Kapitalschutzes nämlich nicht beeinträchtigt, da für die Gläubiger und anderen Aktionäre weiterhin gleich viel Gesellschaftskapital zur Verfügung stünde. Umgekehrt kann es für die Annahme einer kapitalerhaltungsrechtlich relevanten Leistung auch nicht nur auf eine Vermögensminderung bei der Gesellschaft ankommen, da es sonst an einer Rechtfertigung für eine Erstattungspflicht des Aktionärs fehlen würde. Es wäre auch unklar, welcher Aktionär überhaupt Schuldner des Erstattungsanspruchs wäre. Erforderlich ist somit grundsätzlich sowohl eine Vermögensminde656 Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 127; Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1970; Wolf, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 7 Rn. 2; Singhof, in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, Emissionsgeschäft Rn. 117. 657 Brandt, in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 15.491; Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1970; Singhof, in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, Emissionsgeschäft Rn. 116. 658 Brandt, in: Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, 5. Aufl. 2019, Rn. 15.491; Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1970; Singhof, in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, Emissionsgeschäft Rn. 116. 659 Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 128; Singhof, in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, Emissionsgeschäft Rn. 107; Singhof/Weber, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 3 Rn. 32 (mit Hinweisen zu Fällen in der Vergangenheit).

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

185

rung bei der Aktiengesellschaft als auch eine dadurch bedingte Vermögensmehrung des Aktionärs. Aus der Rechtsfolge des § 62 Abs. 1 AktG, wonach die Aktionäre der Gesellschaft die Leistung zurückzugewähren haben, „die sie entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes von ihr empfangen haben“, ist ferner zu schließen, dass eine Leistung in diesem Sinne nur dann vorliegt, wenn sich die Vermögensminderung der Gesellschaft und die Vermögensmehrung des Aktionärs entsprechen.660 Da nämlich lediglich das Empfangene herauszugeben ist, kann der von § 57 AktG bezweckte Erhalt des Gesellschaftskapitals nur erreicht werden, wenn die herauszugebende Leistung der Vermögensminderung entspricht. Nur in diesem Fall wird der Vermögensverlust der Gesellschaft durch die Rückerstattung ausgeglichen. Eine kapitalerhaltungsrechtlich relevante Leistung setzt folglich voraus, dass es dadurch zu einer Vermögensminderung der Gesellschaft kommt, die zu einer entsprechenden Vermögensmehrung des Aktionärs führt.661 bb) Keine unmittelbare Leistung an den Altaktionär Aus dem Erfordernis der Verknüpfung von Vermögensabfluss bei der Gesellschaft und Vermögensmehrung beim Aktionär folgt, dass die Übernahme der Prospekthaftung keine unmittelbare Leistung der Gesellschaft an den umplatzierenden Altaktionär darstellt.662 Die Vermögensminderung der Gesellschaft besteht hier nämlich in der Erfüllung der Prospekthaftungsansprüche. Diese Ansprüche stehen aber den neuen Anlegern und nicht dem Altaktionär zu. Eine unmittelbare Leistung liegt auch nicht in dem geldwerten Vorteil, die Aktien öffentlich platzieren zu können,663 da die Vermögensminderung der Gesellschaft weder im Gesamtplatzierungserlös noch in der Kaufpreisdifferenz zu einer Privatplatzierung liegt. cc) Übernahme des Haftungsrisikos als mittelbare Leistung Nicht nur unmittelbare Leistungen an Aktionäre, sondern auch Leistungen an Dritte können jedoch unter den Tatbestand des § 57 AktG fallen. Hierzu ist erforderlich, dass die Leistung an den Dritten dem Aktionär zurechenbar ist. Eine solche Zurechnung ist entsprechend den obigen Ausführungen zu den allgemeinen Anforderungen an eine kapitalerhaltungsrechtlich relevante Leistung immer dann anzunehmen, wenn es aufgrund der Leistung an den Dritten zu einem dem Vermö660

Darauf abstellend auch: OLG Köln, Urt. v. 28. 5. 2009 – 18 U 108/07, ZIP 2009, 1276, 1282 unter 3.21. 661 OLG Köln, Urt. v. 28. 5. 2009 – 18 U 108/07, ZIP 2009, 1276, 1282 unter 3.2.1. 662 Hiervon geht auch BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719, 2720 Rz. 16 („Dritter Börsengang“) aus. 663 Darauf abstellend: LG Bonn, Urt. v. 1. 6. 2007 – 1 O 552/05, ZIP 2007, 1267, 1269.

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D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

gensnachteil der Gesellschaft entsprechenden Vermögensvorteil des Aktionärs kommt.664 Dieser Vermögensvorteil kann sich entweder aus der Beziehung des Aktionärs zum Dritten oder dadurch, dass der Aktionär die Leistung veranlasst und somit das Gesellschaftsvermögen wie sein eigenes verwendet, ergeben.665 (1) Persönliches oder gesellschaftsrechtliches Näheverhältnis Eine solche die Zurechnung rechtfertigende Beziehung kann zum einen in der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit zum Leistungsempfänger bestehen. So wird dem Aktionär beispielsweise eine Leistung an seine hundertprozentige Tochtergesellschaft zugerechnet.666 Auch bei einer mehrheitlichen Beteiligung am Leistungsempfänger wird dies überwiegend angenommen.667 Ein besonderes persönliches Näheverhältnis zum Gesellschafter, wie etwa das des Ehe- oder Lebenspartners oder eines minderjährigen Kindes, soll entgegen früherer Ansicht nun allerdings nicht mehr allein für eine Zurechnung ausreichen.668 Bei der Prospekthaftung wird es jedoch in der Regel sowohl an einer solchen persönlichen, als auch an einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung zwischen Anlegern und veräußerndem Aktionär fehlen, sodass hierauf ohnehin nicht als Zurechnungskriterium abgestellt werden kann. (2) Tilgung einer Verbindlichkeit des Aktionärs Ferner ist auch die Tilgung von Verbindlichkeiten des Aktionärs gegenüber Dritten als dem Aktionär zurechenbare Leistung anerkannt.669 Wirtschaftlich kommt eine solche Leistung nämlich der Konstellation gleich, dass die Gesellschaft die Leistung direkt an den Aktionär erbringt und dieser sie dann zur Tilgung seiner Schuld verwendet.

664

Siehe hierzu unter D.I.1.a)aa). Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 72. 666 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 126; Canaris, FS Fischer, 1979, S. 31, 43; Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 57 AktG Rn. 124; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 92; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 19; a.A.: Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 68. 667 BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719, 2723 Rz. 42 („Dritter Börsengang“); Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 57 AktG Rn. 124; Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 40; a.A.: Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 68; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 19. 668 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 125; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 19. 669 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 122; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 74; Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 57 AktG Rn. 127; Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 40; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 87. 665

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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Auf die Tilgung einer Verbindlichkeit als maßgebliches Zurechnungskriterium bei der Prospekthaftung hat das OLG Köln im Fall Dritter Börsengang abgestellt.670 Da der dem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt jedoch Prospekthaftungsansprüche nach US-amerikanischem Recht betraf, wonach die Aktionäre keine Außenhaftung traf,671 hat das Gericht konsequenterweise eine Leistung abgelehnt. Nach deutschem Recht ist eine Außenhaftung der Aktionäre für den Prospekt jedoch möglich. Treten die Aktionäre als Anbieter der Aktien auf, so haben sie den Prospekt nach § 8 S. 2 WpPG zu unterzeichnen und haften folglich als Prospekterlasser nach §§ 10, 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpPG.672 Allerdings sind die Aktionäre auch im Rahmen einer reinen Umplatzierung nicht als Prospekterlasser anzusehen, wenn nicht sie, sondern, wie in der Praxis regelmäßig der Fall,673 nur die Gesellschaft und die Emissionsbank nach außen als Anbieter auftreten.674 Die Aktionäre könnten jedoch als Prospektveranlasser im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpPG anzusehen sein. Prospektveranlasser ist, wer ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Emission der Wertpapiere hat und darauf hinwirkt, dass ein unrichtiger oder unvollständiger Prospekt veröffentlicht wird.675 Bei einer Umplatzierung ist ein wirtschaftliches Eigeninteresse des veräußernden Aktionärs gegeben, da ihm der Platzierungserlös zukommt. Im Rahmen einer reinen Umplatzierung ist auch anzunehmen, dass die Veröffentlichung des Prospekts auf den Einfluss des veräußernden Aktionärs zurückzuführen ist, da die Platzierung vor allem in seinem Interesse erfolgt. Ein Teil der Literatur fordert jedoch darüber hinaus, dass der Aktionär auch Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung des Prospekts ausgeübt hat.676 Hieran wird es in der Praxis regelmäßig fehlen.677 Andere Teile der Literatur sowie die Recht-

670

OLG Köln, Urt. v. 28. 5. 2009 – 18 U 108/07, ZIP 2009, 1276, 1282 unter 3.2.1. Zu den Haftungsverpflichteten nach US-Recht siehe: Kuntz, in: Ekkenga, 2. Aufl. 2019, Kapitel 8 Rn. 513. 672 von Kopp-Colomb/J. Schneider, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 94. 673 Schlitt, CFL 2010, 304, 306. 674 Kuntz, in: Ekkenga, 2. Aufl. 2019, Kapitel 8 Rn. 101; Ritz/Zeising, in: Just/Voß/Ritz/ Zeising, 2009, § 2 WpPG Rn. 211; a.A.: von Kopp-Colomb/J. Schneider, in: Assmann/Schlitt/ von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 94. 675 BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – XI ZR 344/11, NZG 2012, 1262, 1266 Rz. 36 („Wohnungsbau Leipzig-West“). 676 Habersack, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 29; Mülbert/Steup, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 80; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/ Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 21 WpPG Rn. 93; Singhof, in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, Emissionsgeschäft Rn. 288; Singhof/Weber, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 3 Rn. 107. 677 Schlitt, CFL 2010, 304, 306. 671

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D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

sprechung verzichten hingegen auf dieses Erfordernis.678 Ausreichend sei demnach, dass der Aktionär die Prospekterstellung als solche bewirkt hat. Dies ist überzeugend. Andernfalls würden Anreize für die veräußernden Aktionäre geschaffen, sich aus dem Prospekterstellungsprozess herauszuhalten, anstatt auf die fehlerfreie Prospekterstellung durch die Gesellschaft zu achten.679 Dies kann nicht im Sinne der §§ 9, 10 WpPG sein, die eine möglichst effektive Kapitalmarktinformation bezwecken. Zudem haften die Aktionäre nach § 12 Abs. 1 WpPG ohnehin nicht, wenn ihre Unkenntnis der Unrichtigkeit des Prospekts nicht zumindest auf grober Fahrlässigkeit beruht. Bei der Beurteilung des Verschuldensmaßstabs wird auch zu berücksichtigen sein, dass sie regelmäßig selbst nur über abgeleitete Informationen verfügen,680 sodass die Einbeziehung in den Kreis der Prospektverantwortlichen nicht zu Unbilligkeiten führt. Dennoch ist nicht auf die Befreiung von der Prospekthaftung als Leistung an die Aktionäre abzustellen. Die Gesellschaft leistet hier nämlich nicht auf die Verbindlichkeit des Aktionärs oder tritt, wie bei der Bestellung einer Sicherheit für einen Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Aktionär, einer Schuld des Aktionärs bei. Die Prospekthaftungsansprüche bestehen hier vielmehr gleichermaßen auch originär gegen die Gesellschaft als Prospekterlasser.681 Man könnte eine Leistung somit nur annehmen, wenn man zu dem Ergebnis kommt, dass der veräußernde Aktionär im Innenverhältnis die Prospekthaftung allein tragen sollte. Allerdings schiene es dann nicht überzeugend, eine Leistung an den veräußernden Altaktionär davon abhängig zu machen, ob dieser ebenfalls im Außenverhältnis haftet.682 Die Befreiung von einer Verbindlichkeit ist daher nicht als maßgeblicher Leistungsgegenstand anzusehen. (3) Weiterleitung an den Aktionär Ferner ist eine Zurechnung an den Aktionär anerkannt, wenn die Leistung an eine Person erfolgt, die diese bestimmungsgemäß an den Aktionär weiterleitet.683 Dies ließe sich hier deshalb annehmen, da die veräußernden Aktionäre ihren Kaufpreis 678 BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – XI ZR 344/11, NZG 2012, 1262, 1266 Rz. 37, 40 („Wohnungsbau Leipzig-West“); Wackerbarth, WM 2011, 193, 197 f.; Ders., in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Rn. 44; Wieneke, NZG 2012, 1420, 1422; Ziemons, GWR 2011, 404, 406. 679 So C. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1879; Wackerbarth, WM 2011, 193, 197 f. 680 Habersack, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 39. 681 Vgl. Wackerbarth, WM 2011, 193, 200: „[Die AG] tilgt damit im Haftungsfall nicht eine ihr fremde Schuld des Aktionärs, sondern eine eigene.“ 682 Gegen die Haftung des Aktionärs im Außenverhältnis als maßgebliches Kriterium auch: Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1082; C. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1879 f. 683 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 121; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 75; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 86; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 19.

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

189

von den Anlegern erhalten, welche diesen im Fall der Prospekthaftung wiederum nach § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG von der Gesellschaft ersetzt bekommen. Ob die Gesellschaft die Leistung zuerst an den Dritten erbringt, die dieser dann weiterleitet oder ob der Dritte zunächst die Leistung erbringt und diese von der Gesellschaft ersetzt bekommt, kann keinen Unterschied machen. In beiden Fällen stammt der Kaufpreis wirtschaftlich von der Gesellschaft. Dies gilt auch, soweit der Anleger nach § 9 Abs. 2 WpPG nur die Differenz zwischen Kauf- und Verkaufspreis erstattet verlangen kann, da auch diese Differenz Teil des an den Veräußerer gezahlten Kaufpreises ist. Insoweit stammt dann jedenfalls dieser Teil des Kaufpreises wirtschaftlich von der Gesellschaft. Den Verkaufspreis erhält der jeweilige Verkäufer der Aktien. Hinsichtlich der Aktien, auf die sich das öffentliche Angebot bezieht, ist dies der umplatzierende Aktionär. Nach § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG erstreckt sich die Haftung allerdings auch auf Aktien, die im haftungsrelevanten Zeitraum von Dritten veräußert werden, wenn diese weder nach Ausstattungsmerkmalen noch in sonstiger Weise von den Aktien, auf die sich das öffentliche Angebot bezieht, unterschieden werden können. In diesem Fall erhält nicht der umplatzierende Aktionär, sondern der Dritte den Kaufpreis von den schadensersatzberechtigten Anlegern. In der Konsequenz bedeutet dies, dass unter dem Aspekt der Weiterleitung eine Zurechnung an den umplatzierenden Aktionär nur bezüglich der Haftung, die sich auf die von ihm platzierten Aktien bezieht, angenommen werden kann. Die Haftung für weitere Aktien, die sich aufgrund der Regelung des § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG ergibt, wäre hingegen den Dritten, die ihre Aktien ebenfalls im haftungsrelevanten Zeitraum veräußert haben, zuzurechnen. Diesem Ergebnis stehen erhebliche praktische Schwierigkeiten entgegen. Die Gesellschaft müsste demnach bei jedem Aktionär, der einen Anspruch nach §§ 9, 10 WpPG geltend macht, den Transaktionspartner ausfindig machen, um von diesem nach §§ 62, 57 AktG Regress zu fordern. Aufgrund der Anonymität des Börsenhandels ist dies allerdings kaum möglich. Die Regelung des § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG wurde nämlich gerade deshalb eingeführt, da es den Erwerbern ausstattungsgleicher Aktien aufgrund der üblichen Girosammelverwahrung regelmäßig unmöglich wäre, nachzuweisen, dass die Aktien, die sie erworben haben, solche sind, auf die sich die Zulassung bzw. das öffentliche Angebot bezog.684 Zudem ist zu beachten, dass diejenigen, die Prospekthaftungsansprüche gegen die Gesellschaft erhoben haben, ihre Aktien häufig von verschiedenen Transaktionspartnern erworben haben werden. Folglich würde die Geltendmachung der Regressansprüche aus § 57 AktG eine Vielzahl an Prozessen für zum Teil nur geringe Beträge erfordern, sodass der damit verbundene Aufwand kaum gerechtfertigt wäre.

684 BT-Drs. 13/8933 S. 77; Schäfer, in: Schäfer/Hamann, 2. Aufl., §§ 44, 45 BörsG Rn. 116; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 21 Rn. 23; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 21 – 23 WpPG Rn. 55.

190

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

Auch wenn man die praktischen Bedenken außer Acht lässt, könnte die Gesellschaft von den jeweiligen Transaktionspartnern der Anspruchssteller, einschließlich des platzierenden Aktionärs, nicht den gesamten nach §§ 9, 10 WpPG zu leistenden Schadensersatz zurückfordern. Dies gilt zum einen hinsichtlich des Ersatzes der mit der Veräußerung verbundenen üblichen Kosten, da diese Kosten nicht an die veräußernden Aktionäre gezahlt werden, sodass insoweit eine Weiterleitung ausscheidet. Weitergeleitet wird nur der Schadensersatz, soweit er sich auf die Erstattung des Kaufpreises bezieht. Auch soweit aber eine Weiterleitung feststeht, ist dadurch noch nicht automatisch eine unzulässige Einlagenrückgewähr gegeben. Ein Verstoß gegen § 57 AktG liegt nämlich auch bei einer dem Aktionär zurechenbaren Leistung an einen Dritten nur dann vor, wenn dies auch für eine direkte Leistung der Gesellschaft gelten würde, die ohne Zwischenschaltung des Dritten erfolgt. Lässt man die Zwischenschaltung des Dritten gedanklich außer Acht, hätte die Gesellschaft die Aktien direkt vom Transaktionspartner des schadensersatzberechtigten Anlegers erworben. Zu untersuchen ist deshalb, inwieweit ein solcher Erwerb eine nach § 57 AktG unzulässige Leistung darstellen würde. Dabei muss man den Erwerb der Aktien an sich als zulässig unterstellen. Denn man kann demjenigen, der an einen Dritten Aktien veräußert, nur schwerlich das Verbot des Erwerbs eigener Aktien entgegenhalten. Dies betrifft deshalb nur das Verhältnis zwischen Anspruchssteller und Gesellschaft.685 Bei einem zulässigen Erwerb von Aktien liegt ein Verstoß gegen § 57 AktG jedoch nur vor, insoweit ein überhöhter Kaufpreis gezahlt wurde.686 Ein solcher überhöhter Kaufpreis liegt nur in Höhe des sogenannten Kursdifferenzschadens vor. Nach §§ 9, 10 WpPG ist allerdings nicht der Kursdifferenzschaden, sondern der Vertragsabschlussschaden, begrenzt durch den ersten Ausgabepreis, zu ersetzen. Vertragsabschlussschaden und Kursdifferenzschaden sind grundsätzlich verschiedene Positionen. In der Regel wird der Vertragsabschlussschaden aber den Kursdifferenzschaden beinhalten. Nach Bekanntwerden der wahren Umstände wird nämlich regelmäßig der Kurs (mindestens) um den Betrag sinken, zu dem die Aktien zu teuer erworben wurden, weshalb der Kursdifferenzschaden auch regelmäßig durch Rückwärtsinduktion dieses Kursabfalls berechnet wird. Bei Bekanntwerden der wahren Umstände wird der Kurs jedoch aufgrund des Reputationsverlustes und der zu erwartenden Schadensersatzklagen gegen die Gesellschaft regelmäßig um mehr als die Kursdifferenz abfallen. Dieser zusätzliche Verlust wird als sogenannter Kollateralschaden bezeichnet.687 Ferner umfasst der Vertragsabschlussschaden auch den Schaden aufgrund des allgemeinen Kursrisikos, der dadurch entsteht, dass der Kurs aufgrund sonstiger Umstände fällt. Sowohl der Kollateralschaden als auch der 685

Siehe hierzu unter C.I.1.c). Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 141; Koch, in: Hüffer/ Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 20; Oechsler, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 71 AktG Rn. 69; Wieneke, in: Bürgers/Körber, 4. Aufl. 2017, § 71 AktG Rn. 54. 687 Siehe hierzu unter B.X.4.b). 686

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allgemeine Kursschaden treten erst nach Abschluss des Aktienerwerbs ein. Insoweit hat der veräußernde Aktionär deshalb keinen zu hohen Kaufpreis erhalten, der eine unzulässige Leistung nach § 57 AktG darstellen würde. Eine solche kann nur bezüglich des Kursdifferenzschadens – der für den veräußernden Aktionär einen „Kursdifferenzgewinn“ darstellt – angenommen werden. Hinsichtlich der Rückforderung dieses Kursdifferenzgewinns könnte eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 S. 2 AktG gerechtfertigt sein. Dafür spricht, dass beim Empfang des Kaufpreises von einem Anleger, der Aktionär, wie bei einem Dividendenempfang, keinen Grund hat, an der Zulässigkeit der Leistung zu zweifeln, insbesondere da ein Anspruch insoweit gegen jeden Aktionär, der im haftungsrelevanten Zeitraum Aktien veräußert hat, in Betracht kommt, auch wenn dieser sich nicht an der Platzierung beteiligt hat. Hierauf soll noch an späterer Stelle näher eingegangen werden.688 (4) Veranlassung der Prospekthaftung durch den Aktionär Eine Zurechnung einer Leistung, die an einen Dritten erfolgt, kommt auch in Betracht, wenn diese Leistung auf eine Veranlassung des Aktionärs zurückzuführen ist.689 Die Zurechnung ist hier dadurch gerechtfertigt, dass der Aktionär die Gesellschaft an seiner Stelle zur Leistungserbringung einsetzt.690 Dies ist jedoch dann nicht der Fall, wenn durch die Veranlassung das Gesellschaftsinteresse verfolgt wird. Eine Zurechnung scheidet dann aus.691 Eine zurechenbare Leistung im Sinne des § 57 AktG ist daher unter zwei Voraussetzungen gegeben: Zum einen muss eine Veranlassung des Aktionärs gegeben sein. Zum anderen muss die veranlasste Handlung dem gesellschaftsfremden Interesse des Aktionärs dienen. Entscheidend ist dabei vor allem das Kriterium der Verfolgung gesellschaftsfremder Interessen. An das Kriterium der Veranlassung sind hingegen keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Dies dient vielmehr nur dazu festzustellen, ob eine Handlung, die weder im Interesse der Gesellschaft lag noch zu einer Vermögensmehrung des Aktionärs geführt hat, überhaupt in seinem Interesse stattgefunden hat. Bei der reinen Umplatzierung handelt es sich primär um ein Veräußerungsgeschäft des Aktionärs und ist somit nicht dem Gesellschaftsbereich zuzuordnen. Die Gesellschaft wird deshalb beim Auftreten als Anbieter oder bei der Erstellung und 688

Siehe hierzu unter D.I.5.d). Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 124; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 72 f.; Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 57 AktG Rn. 127; Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 39 f. 690 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 124; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 72; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 88. 691 Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 72; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 89. 689

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Unterzeichnung des Prospekts vor allem im gesellschaftsfremden Interesse des veräußernden Aktionärs tätig. Da der Aktionär seine Aktien für die Umplatzierung zur Verfügung stellt und damit an der Umplatzierung notwendigerweise mitwirkt, ist auch von einer Veranlassung des Aktionärs auszugehen.692 Die Voraussetzungen für eine Zurechnung aufgrund einer Veranlassung sind daher grundsätzlich gegeben. Auch der BGH scheint auf die Veranlassung der Prospekthaftung als Zurechnungskriterium abzustellen, insoweit er formuliert, dass die von der Gesellschaft übernommene Vertrauenshaftung „dem Altaktionär als dem Begünstigten des öffentlichen Angebots der Aktien nach dem Veranlasserprinzip auch wirtschaftlich zuzuordnen [sei]“.693 Gegen die Annahme einer zurechenbaren Leistung wurde eingewandt, dass es an dem dafür notwendigen Vermögenstransfer von der Gesellschaft auf den Aktionär fehle.694 Wie oben gezeigt,695 trifft dies allerdings nur teilweise zu, da zumindest in Höhe der Kursdifferenz ein Vermögenstransfer auf den veräußernden Aktionär stattfindet. Zutreffend ist aber, dass die Prospekthaftung über diesen Betrag hinausgeht und insoweit kein Vermögenstransfer auf den Aktionär stattgefunden hat. Allerdings ist dies bei der Veranlassung einer Leistung als Grund der Zurechnung auch nicht notwendig. Der Vermögensvorteil liegt hier darin, dass der Aktionär veranlasst, dass die Gesellschaft eine Handlung vornimmt, die allein in seinem privaten, gesellschaftsfremden Interesse liegt. (5) Berücksichtigung des Eigeninteresses der Gesellschaft an der Platzierung Im Zusammenhang mit dem Dritter Börsengang-Urteil wird diskutiert, ob die in der Prospekthaftungsübernahme bestehende Leistung an den Aktionär durch das Eigeninteresse der Gesellschaft an der Umplatzierung696 nach § 57 Abs. 1 S. 3 AktG ausgeglichen werden kann.697 Der BGH hat dazu entschieden, dass nach der maßgeblichen bilanziellen Betrachtungsweise die Vermögenszuwendung nur durch einen entsprechenden kon692 Für die Veranlassung als maßgebliches Zurechnungskriterium bei der Übernahme der Prospekthaftung auch: Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S. 747, 767. 693 BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719, 2720 Rz. 17 („Dritter Börsengang“). 694 Westermann, in: Bürgers/Körber, 4. Aufl. 2017, § 57 AktG Rn. 19. 695 Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(3). 696 Ausführlich zu den in Betracht kommenden Eigeninteressen: Schlitt, CFL 2010, 304, 310 f.; Theisen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2014, S. 238. 697 Siehe BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719, 2721 Rz. 25 („Dritter Börsengang“); Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 378; Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 131 f.; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1082; Maaß/Troidl, BB 2011, 2563, 2565 f.; Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S. 747, 773; Nodoushani, ZIP 2012, 97, 103 f; Schlitt, CFL 2010, 304, 310; Theisen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2014, S. 223 ff.; Wink, AG 2011, 569, 574 f.

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kreten, bilanziell messbaren Vermögensvorteil ausgeglichen werden kann.698 Der Begriff „bilanziell messbar“ legt nahe, dass es auf die Bilanzierbarkeit des Vorteils ankommt.699 Da die Eigeninteressen der Gesellschaft an der Platzierung jedoch häufig nicht bilanzierbar sind, würde ein Ausgleich der Leistung nach § 57 Abs. 1 S. 3 AktG ausscheiden. Gegen eine solche Interpretation spricht aber, dass der BGH als Kompensation für die Übernahme des Haftungsrisikos eine Freistellungsvereinbarung zulässt.700 Diese ist aber selbst erst bilanzierbar, wenn auch eine Inanspruchnahme überwiegend wahrscheinlich ist, was zum Zeitpunkt der Übernahme des Haftungsrisikos regelmäßig nicht der Fall sein wird.701 Vor allem aber kommt es auch bei der Leistung an den Aktionär nicht darauf an, ob diese sich auf die Handelsbilanz auswirkt.702 Es wäre daher inkongruent, wenn dies bei der Gegenleistung erforderlich wäre.703 Entscheidend muss sein, dass § 57 AktG dem Kapitalschutz dient. Demnach kommt es darauf an, dass das Gesellschaftsvermögen durch den Leistungsaustausch nicht geschmälert wird. Eine Bilanzierbarkeit der Gegenleistung ist hierfür nicht zwingend erforderlich. Eine Bezifferbarkeit der Gegenleistung wird man jedoch fordern müssen, da andernfalls eine Beurteilung, ob das Gesellschaftsvermögen durch den Leistungsaustausch vermindert wurde, nur schwer möglich ist.704 Auch hieran wird es bei den Eigeninteressen der Gesellschaft an einer Platzierung jedoch häufig fehlen.

698 BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719, 2721 Rz. 25 („Dritter Börsengang“). 699 Die Ausführungen des BGH in diesem Sinne interpretierend etwa: Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 378; Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 131 f.; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1082; Haag, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 29 Rn. 62; Maaß/Troidl, BB 2011, 2563, 2565 f.; Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S: 747, 773; Nodoushani, ZIP 2012, 97, 103 f. 700 BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719, 2721 Rz. 25. 701 Darauf hinweisend: Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 378; Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 132 f.; Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 88; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1082; Habersack, FS Hommelhoff, 2012, S. 303, 307 f.; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 330 f.; Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S: 747, 774; Nodoushani, ZIP 2012, 97, 105; Westermann/Paefgen, FS Hoffmann-Becking, 2013, 1363, 1369. 702 Siehe hierzu: BGH, Urt. v. 10. 1. 2017 – II ZR 94/15, NZG 2017, 344, 345 Rz. 16. 703 Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 132; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1082; Haag, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 29 Rn. 62; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 330; Nodoushani, ZIP 2012, 97, 104; Westermann/Paefgen, FS Hoffmann-Becking, 2013, 1363, 1368. 704 Im Ergebnis ebenfalls: Diskussionsbeitrag von Bergmann bei K. Schmidt, Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 2012/2013, 2012, 388, 392; Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1975; Leuschner, NJW 2011, 3275, 3276; Westermann/Paefgen, FS Hoffmann-Becking, 2013, 1363, 1368 f.

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Sieht man allerdings, wie hier vertreten, die Veranlassung der Prospektherausgabe als maßgeblichen Grund für die Zurechnung der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos an den Aktionär an,705 so ergibt sich ein neuer Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung der Eigeninteressen der Gesellschaft. Eine Veranlassung durch den Gesellschafter rechtfertigt nämlich nur dann die Annahme einer zurechenbaren Leistung, wenn die veranlasste Handlung hauptsächlich im gesellschaftsfremden Interesse des Aktionärs liegt. Bei hinreichenden Eigeninteressen der Gesellschaft an der Umplatzierung könnte jedoch eine Handlung im Gesellschaftsinteresse vorliegen, sodass keine Zurechnung stattfände. Da es sich dabei, anders als bei § 57 Abs. 1 S. 3 AktG, nicht um die Frage eines zahlenmäßigen Ausgleichs des Vermögensverlustes handelt, können grundsätzlich auch nicht konkret bezifferbare Eigeninteressen der Gesellschaft Berücksichtigung finden. Liegt eine Handlung sowohl im gesellschafsfremden Interesse des Aktionärs als auch im Interesse der Gesellschaft, muss eine Abwägung erfolgen, welche Interessen für die Handlung maßgeblich waren. Bei einer Umplatzierung wird man in aller Regel davon ausgehen müssen, dass der Erhalt des Veräußerungserlöses das maßgebliche Interesse darstellt.706 Insbesondere wenn das öffentliche Angebot nicht mit einem Börsengang verbunden ist, sind kaum eigene Interessen der Gesellschaft an der Umplatzierung erkennbar, sodass die Annahme einer Handlung im Gesellschaftsinteresse nahezu ausgeschlossen scheint.707 Aber auch bei einem Börsengang, bei dem ausschließlich Aktien des Aktionärs platziert werden, wird in der Regel der Wunsch des Aktionärs zum Verkauf seiner Beteiligung maßgeblich für die Entscheidung gewesen sein. (6) Berücksichtigung einer Versicherung Stellt man auf die Veranlassung als maßgebliches Zurechnungskriterium ab, ergibt sich auch ein neuer Anknüpfungspunkt für die ebenfalls im Zusammenhang mit dem Dritter Börsengang-Urteil diskutierte Frage, ob die Haftungsübernahme „grundsätzlich nur durch eine Freistellungsvereinbarung ausgeglichen werden“708 kann oder ob dies auch durch die Bereitstellung einer Versicherung möglich ist. Die Abdeckung des gesamten Haftungsrisikos durch eine Versicherung sollte dabei unzweifelhaft als ebenso ausreichend anzusehen sein, da es keinen Unterschied machen kann, ob der Aktionär die Gesellschaft selbst freistellt oder sich hierfür einer Versicherung bedient.709 Häufig wird sogar die Bonität der Versicherungsgesellschaft 705 706

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Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4). Zu den Interessen der Gesellschaft an einer Umplatzierung: Fleischer, ZIP 2007, 1969,

707 Zu den gesteigerten Eigeninteressen bei einer Umplatzierung mit Börsengang: Arnold/ Aubel, ZGR 2012, 113, 142. 708 So: BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719, 2721 Rz. 25 („Dritter Börsengang“). 709 So auch: Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 92; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1082; Habersack, FS Hommelhoff, 2012, S. 303, 311.

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besser sein als die des Aktionärs.710 Da eine Abdeckung des gesamten Haftungsrisikos durch eine Versicherung vor allem bei größeren Platzierungen jedoch nicht möglich sein wird,711 stellt sich die Frage, ob auch die Übernahme einer Versicherung, die lediglich das zu erwartende Risiko abdeckt, als Kompensation ausreicht. In der Regel geht die Prospekthaftung nämlich nicht über einen niedrigen einstelligen Prozentsatz des Platzierungsvolumens hinaus.712 Zum Teil wird deshalb eine Versicherung bis zu diesem Betrag als ausreichende Kompensation im Sinne des § 57 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 AktG erachtet.713 Bezüglich des Ausgleichs nach § 57 Abs. 1 S. 3 AktG kann dem jedoch nicht gefolgt werden. Die Vorschrift verlangt einen vollständigen Ausgleich des Vermögensverlustes. Daran fehlt es, wenn der Gesellschaft weiterhin das (geringe) Risiko verbleibt, dass der Schaden die Deckungssumme überschreitet. Allerdings kann der Abschluss einer solchen Versicherung dazu führen, dass eine Zurechnung wegen einer Veranlassung ausscheidet. Wie oben dargelegt, ist dazu erforderlich, dass die Handlung auf eine Veranlassung des Aktionärs zurückzuführen ist, die gesellschaftsfremde Zwecke verfolgt, wobei es an Letzterem fehlen kann, wenn hauptsächlich Eigeninteressen der Gesellschaft für die Platzierung maßgeblich waren.714 Wie ebenfalls bereits dargelegt, erfolgt eine reine Umplatzierung jedoch regelmäßig vor allem im Veräußerungsinteresse des Aktionärs. Ist das Haftungsrisiko allerdings aufgrund der Versicherung sehr gering und bestehen andererseits erhebliche eigene Vorteile für die Gesellschaft, so ist naheliegend, dass die Umplatzierung in dieser Gestalt überwiegend im Gesellschaftsinteresse liegt. Vor allem wenn die Umplatzierung mit einem Börsengang verbunden ist, dürfte dies anzunehmen sein. Wenn es somit aufgrund der Versicherung schon an einer zurechenbaren Leistung an den Aktionär fehlt, kommt es auf einen Ausgleich nach § 57 Abs. 1 S. 3 AktG nicht mehr an. Im Ergebnis ist deshalb den Ansichten zuzustimmen, die einen Verstoß gegen § 57 AktG ablehnen, wenn der Aktionär bei einer Umplatzierung einen ausreichenden Versicherungsschutz zur Verfügung stellt.715 710 Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S: 747, 772; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 338; den Abschluss einer Versicherung deshalb unter Umständen sogar als geboten ansehend: Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 135. 711 Darauf hinweisend: Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 135. 712 Darauf hinweisend: Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 379 f.; C. Schäfer, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 997, 1007. 713 Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 380; Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 91; C. Schäfer, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 997, 1007; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 338; kritisch aber: Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 138 f.; Nodoushani, ZIP 2012, 97, 103. 714 Siehe hierzu D.I.1.a)cc)(5). 715 Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 380; Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 92; C. Schäfer, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 997, 1007; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 338.

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(7) Berücksichtigung des Verschuldens der Gesellschaft Der Aktionär veranlasst zwar die Prospekterstellung als solche, in der Regel jedoch nicht die Prospektfehler. Letztendlich führt aber nur ein fehlerhafter Prospekt zu einer Haftung. Allerdings erstreckt sich die Veranlassung einer Leistung grundsätzlich auch auf die damit einhergehenden Folgen.716 Derjenige, der ein Geschäft veranlasst, veranlasst daher auch die Verwirklichung der dadurch entstehenden Risiken. Einem Risiko ist es jedoch eigen, dass dessen Verwirklichung außerhalb des eigenen Einflussbereichs liegt.717 Bei der Prospekterstellung liegt das Haftungsrisiko allerdings im Einflussbereich der Gesellschaft. Die Haftung setzt nämlich gem. § 12 Abs. 1 WpPG zumindest grob fahrlässiges Handeln der Gesellschaft voraus. Es stellt sich damit die Frage, ob die Eigenverantwortung der Gesellschaft für die fehlerhaften Prospektangaben einer Zurechnung an den Aktionär entgegensteht.718 Die Berücksichtigung des Mitverschuldens der Gesellschaft wurde bisher im Zusammenhang mit der Frage diskutiert, ob der Anspruch aus §§ 57, 62 AktG aufgrund des Mitverschuldens der Aktiengesellschaft entsprechend § 254 BGB zu kürzen sei. Die Anwendung des § 254 BGB wird dabei jedoch vor allem mit dem Argument abgelehnt, dass dies dem durch § 57 AktG bezweckten Gläubigerschutz zuwiderliefe. 719 Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Ein Verstoß gegen § 57 AktG führt aufgrund der Verringerung der Haftungsmasse vor allem zu einer Schädigung der Gläubiger. § 254 BGB trägt dem Gedanken Rechnung, dass derjenige, der an der Entstehung oder Vergrößerung seines eigenen Schadens mitgewirkt hat, insoweit keinen Ersatz verlangen kann. Die Gläubiger haben jedoch nicht an der Entstehung des Schadens mitgewirkt. Dieser ist vielmehr durch eine Handlung der Gesellschaft entstanden. Eine Berücksichtigung des Verschuldens der Gesellschaft bei einem Verstoß gegen § 57 AktG käme daher der anspruchsverkürzenden Berücksichtigung des Verschuldens des Schädigers gleich. Ein Mitverschulden der Gesellschaft muss daher im Rahmen des Ersatzanspruchs nach §§ 57, 62 AktG unbeachtlich sein. Allerdings ist zu beachten, dass bei der Prospekthaftungsübernahme keine direkte Leistung der Gesellschaft an den Aktionär vorliegt. Die Leistung wird ihm hier nur zugerechnet, weil er die Prospekterstellung durch die Gesellschaft veranlasst hat. Fehlt es an einer Veranlassung, so liegt überhaupt keine Leistung im Sinne des § 57 AktG vor, bei welcher ein Mitverschulden unbeachtlich wäre. Es würde sich dann lediglich um ein sonstiges vermögensschädliches Handeln der Gesellschaft handeln, vor welchem die Gläubiger auch sonst nicht geschützt sind. Bei der Beurteilung, ob 716 Im Ergebnis für eine Zurechnung auch der mit der Emission verbundenen Risiken: C. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1880; Habersack, FS Hommelhoff, 2012, S. 303, 306; a.A.: Schlitt, CFL 2010, 304, 309. 717 So auch der Diskussionsbeitrag von Maier-Raimer bei Foerster, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 19, 25. 718 Dafür Schlitt, CFL 2010, 304, 309. 719 C. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1882 f.; Ders., FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 997, 1003; Habersack, FS Hommelhoff, 2012, S. 303, 306; Podewils, DStR 2011, 1530, 1531.

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die Prospekthaftung dem veräußernden Aktionär zurechenbar ist, kann ein Verschulden der Gesellschaft deshalb grundsätzlich berücksichtigt werden. Im allgemeinen Schadensersatzrecht kann es zu einer Durchbrechung des Veranlassungszusammenhangs kommen, wenn die Schädigung zwar mittelbar durch eine unerlaubte Handlung des Erstschädigers verursacht wurde, aber unmittelbar erst durch einen eigenen Willensentschluss des Geschädigten oder eines Dritten eintritt. Die Schädigung wird hier dem Erstschädiger nur zugerechnet, wenn die unmittelbar schädigende Handlung durch das haftungsbegründe Ereignis herausgefordert wurde und keine völlig ungewöhnliche Reaktion darstellt.720 Es kommt also entscheidend darauf an, ob sich durch das Verhalten des Dritten gerade das geschaffene Risiko verwirklicht.721 Übertragen auf die Prospekthaftung bedeutet dies, dass durch die Veranlassung der Prospekterstellung das Risiko geschaffen worden sein muss, dass die Gesellschaft unrichtige oder unvollständige Prospektangaben macht. Dies ist abhängig vom Verschuldensgrad der Gesellschaft unterschiedlich zu beurteilen. Bei einfacher Fahrlässigkeit haftet die Gesellschaft nach § 12 Abs. 1 WpPG ohnehin nicht. Allerdings wird ihr Verschulden widerleglich vermutet. Gelingt ihr der Entlastungsbeweis nicht, obwohl ihr tatsächlich nur einfache Fahrlässigkeit vorzuwerfen wäre, verwirklicht sich gerade das durch die Prospekterstellung begründete Risiko. Bei grob fahrlässiger Unkenntnis der Gesellschaft von den fehlerhaften Prospektangaben ist ebenfalls eine Verwirklichung des gesetzten Risikos anzunehmen. Der Gesellschaft ist hierbei zwar ein Verschuldensvorwurf zu machen, dieser verdrängt jedoch nicht die durch den Gesellschafter gesetzte Ursache. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass im Schadensersatzrecht ein Zurechnungszusammenhang bei einem grob fahrlässigen Dazwischentreten Dritter durchbrochen wird, wenn der Erstverursacher Handlungen unternommen hat, die objektiv dazu geeignet waren, die Verwirklichung des von ihm geschaffenen Risikos zu verhindern.722 Diese Wertung lässt sich auch auf die Veranlassung der Prospekthaftung übertragen. In diesem Zusammenhang ist eine Zurechnung an den Aktionär bei grob fahrlässigem Verhalten der Gesellschaft zu verneinen, wenn er geeignete Maßnahmen dazu getroffen hat, eine richtige Prospekterstellung sicher720

BGH, Urt. v. 13. 7. 1971 – VI ZR 125/70, NJW 1971, 1980, 1980 f.; Urt. v. 4. 7. 1994 – II ZR 126/93, NJW 1995, 126, 127; Urt. v. 17. 10. 2000 – X ZR 169/99, NJW 2001, 512, 513; Urt. v. 18. 1. 2007 – IX ZR 122/04, NJW-RR 2007, 742, 743 Rz. 12; Grüneberg, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, Vorb v § 249 BGB Rn. 41, 49; Schiemann, in: Staudinger, 2017, § 249 BGB Rn. 48. 721 Vgl. BGH, Urt. v. 10. 12. 1996 – VI ZR 14/96, NJW 1997, 865, 866; Oetker, in: MKBGB, 8. Aufl. 2019, § 249 BGB Rn. 158; Schiemann, in: Staudinger, 2017, § 249 BGB Rn. 60. 722 BGH, Urteil vom 10. 2. 2004 – VI ZR 218/03, NJW 2004, 1375, 1376; Grüneberg, in: Palandt, 80. Aufl. 2021, Vorb v § 249 BGB Rn. 48; Oetker, in: MK-BGB, 8. Aufl. 2019, § 249 BGB Rn. 146 f.

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zustellen. Als solche Maßnahmen kommen vor allem die Bereitstellung ausreichender Ressourcen für die Prospekterstellung sowie eine Überwachung und Kontrolle des Prospekterstellungsvorgangs in Betracht. Für eine solche Beschränkung des Zurechnungszusammenhangs spricht auch, dass dadurch auch Anreize zur aktiven Involvierung des veräußernden Aktionärs in den Prospekterstellungsprozess geschaffen würden.723 Zur vorsätzlichen Abgabe eines fehlerhaften Prospekts darf sich die Gesellschaft jedoch nicht herausgefordert fühlen. In diesem Fall überwiegt der Verursachungsbeitrag der Gesellschaft. Eine Zurechnung an den Aktionär ist daher abzulehnen. Etwas anderes gilt nur, wenn der veräußernde Aktionär die Gesellschaft gerade dazu veranlasst hat, die vorsätzlich falschen Angaben zu machen. b) Mehrzahl veräußernder Altaktionäre Die bisherigen Ausführungen haben sich aus Gründen der Vereinfachung auf die Umplatzierung durch einen einzelnen Aktionär beschränkt, wie dies auch in dem Sachverhalt, der dem Dritter Börsengang-Urteil zugrunde lag, der Fall war. Es ist aber ebenso denkbar, dass eine Umplatzierung der Aktien mehrerer Aktionäre erfolgt. Zum Teil wird vertreten, dass in einem solchen Fall nur diejenigen Großaktionäre, die die Umplatzierung maßgeblich vorangetrieben haben, die Prospekthaftungsübernahme veranlasst haben. Bei Kleinaktionären sei hingegen mangels Einflusses nicht von einer Veranlassung auszugehen.724 Es erscheint jedoch unbillig, dass sich einzelne der platzierenden Aktionäre der Haftung mit der Behauptung entziehen, sie hätten allein keine Platzierung durchgeführt. Die platzierenden Aktionäre haben hier insgesamt als Gruppe zusammen gehandelt und die Prospekthaftungsübernahme durch die Gesellschaft veranlasst. Man kann gegen eine Haftung der mitplatzierenden Kleinaktionäre auch nicht einwenden, dass es diesen, anders als einem Großaktionär, nicht möglich wäre, eine Zurechnung dadurch zu vermeiden, dass sie alles ihnen zumutbare unternehmen, damit sich das von ihnen zu verantwortende Prospekthaftungsrisiko nicht verwirklicht.725 Auf die Beteiligungsgröße kommt es dabei nicht an. Ein Weisungsrecht steht bei der Aktiengesellschaft auch dem Großaktionär nicht zu.726 Die Mitwirkung des Aktionärs besteht im Wesentlichen in der Prüfung der Unterlagen und der Bereitstellung von ausreichend Ressourcen. Dies ist einem Kleinaktionär grundsätzlich ebenso möglich. Ob sich dies angesichts des eigenen Platzierungsanteils wirt723

197 f. 724

Eine solche fordernd: C. Schäfer, ZIP 2010, 1877, 1879; Wackerbarth, WM 2011, 193,

So: Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 147. Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(7). 726 Fleischer, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 76 AktG Rn. 57; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 76 AktG Rn. 25; Spindler, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 76 AktG Rn. 22. 725

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schaftlich lohnt, ist dabei unerheblich. Hätte der Aktionär allein platziert, hätte er ebenfalls dieselben Kosten getragen. Bei einer gemeinsamen Platzierung genügt jedoch die Unterstützung durch die Gruppe insgesamt, sodass es jedenfalls möglich ist, die Kosten unter den Platzierenden aufzuteilen. Einer Mithaftung von Kleinaktionären steht dies daher nicht entgegen. Daran schließt sich die Frage an, ob die platzierenden Aktionäre als Gesamtschuldner oder nur entsprechend ihres Anteils haften. Eine gesamtschuldnerische Haftung setzt nach § 421 BGB voraus, dass alle Schuldner dieselbe Leistung zu erbringen haben. Entscheidend ist daher auch hier, ob es sich um mehrere Zuwendungen an verschiedene Aktionäre handelt oder ob eine einzelne Leistung mehreren Aktionären zugutekommt.727 Man könnte argumentieren, dass die Haftung von der Anzahl der platzierten Aktien abhängig ist, sodass bezüglich der Haftung für die Aktien, die der Aktionär selbst platziert hat, jeweils eine einzelne Leistung an den jeweiligen Aktionär anzunehmen und daher eine Gesamtschuld abzulehnen sei.728 Da allerdings nicht jeder Anleger auch Prospekthaftungsansprüche geltend machen wird und sich zudem die Haftung gem. § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG auch auf ausstattungsgleiche Aktien erstreckt, die nicht Teil der Platzierung waren, kann die Prospekthaftung nicht zwingend auf den Anteil jedes einzelnen Aktionärs an der Platzierung zurückgeführt werden.729 Entscheidend ist daher vielmehr, dass die Aktionäre hier als Gruppe insgesamt die Haftungsübernahme durch die Gesellschaft veranlasst haben. Diese ist daher als einheitliche Leistung gegenüber den Aktionären als Gruppe zu sehen und folglich eine gesamtschuldnerische Haftung anzunehmen.730 Dass dadurch Kleinaktionäre faktisch von der Teilnahme an einer Umplatzierung abgehalten würden, da sie trotz verhältnismäßig geringer Veräußerungsbeteiligung nach außen das volle Haftungsrisiko zu tragen hätten,731 kann nicht überzeugen. Dieses Risiko besteht auch sonst bei einem gemeinsamen Handeln. So haften beispielsweise auch bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft die einzelnen Gesellschafter nach § 128 HGB (analog) im Außenverhältnis unbegrenzt, auch wenn ihre finanzielle Beteiligung im Innenverhältnis nur gering ist. Zudem steht den Aktionären im Falle eines Prozesses die

727

Darauf hinweisend: Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1084. Gegen eine Gesamtschuld: Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 340; Mülbert/ Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S. 747, 771; Theisen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2014, S. 293. 729 So auch: Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 147 f. 730 Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1084; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 16; nur für Großaktionäre: Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 147. 731 Auf dieses Problem hinweisend: Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 340; Theisen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2014, S. 293. 728

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Möglichkeit der Streitverkündung nach § 72 ZPO gegenüber den anderen Aktionären zu.732 c) Freistellungsvereinbarung Es steht somit fest, dass die Übernahme der Prospekthaftung den veräußernden Aktionären als Leistung zuzurechnen ist. Eine Leistung an einen Aktionär stellt jedoch nach § 57 Abs. 1 S. 3 AktG keinen Verstoß gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz dar, wenn diese durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch ausgeglichen wird. Ein solcher Ausgleich kommt bei der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos vor allem dadurch in Betracht, dass der veräußernde Aktionär die Gesellschaft von der Prospekthaftung freistellt.733 Dies setzt nach § 57 Abs. 1 S. 3 AktG jedoch voraus, dass der Freistellungsanspruch vollwertig ist. Da die Freistellung bei der Platzierung erfolgt, die Haftung aber regelmäßig erst später eintritt, stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt es bei der Prüfung der Werthaltigkeit ankommt. Bei der Sicherheitenbestellung für eine Aktionärsverbindlichkeit wird für die Beurteilung der Vollwertigkeit allein auf den Zeitpunkt der Bestellung und nicht der Verwertung abgestellt.734 Überzeugend ist es deshalb auch bei der Prospekthaftung auf die Begründung der Haftung und nicht erst auf deren Verwirklichung abzustellen. Folglich kommt es allein auf die Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs bei der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos an. Habersack hat jedoch zurecht darauf hingewiesen, dass bei der Haftungsübernahme die Höhe der Haftung noch nicht bestimmbar sei. Es stehe nämlich zu diesem Zeitpunkt weder fest, ob überhaupt falsche Angaben gemacht wurden, noch welche Auswirkungen diese auf den Börsenpreis haben. Aufgrund der Haftung auch für ausstattungsgleiche Wertpapiere gem. § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG könne das Haftungsrisiko noch nicht einmal auf das Gesamtplatzierungsvolumen begrenzt werden.735 Daraus zieht Habersack den Schluss, dass sich eine Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs nicht beurteilen lasse.736 Allerdings ist zu beachten, dass die tatsächliche Haftungssumme in aller Regel im niedrigen einstelligen Prozentbereich des Platzierungsvolumens liegt.737 Dies kann bei der Beurteilung, ob der Freistellungsanspruch zukünftig durchsetzbar sein wird, 732 Zur Zulässigkeit der Streitverkündung aufgrund des Ausgleichsanspruchs unter Gesamtschuldnern: BGH, Urt. v. 7. 5. 2015 – VII ZR 104/14, NJW-RR 2015, 1058, 1058 Rz. 25. 733 BGH, Urt. v. 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, NJW 2011, 2719, 2721 Rz. 25 („Dritter Börsengang“). 734 BGH, Urt. v. 10. 1. 2017 – II ZR 84/15, NZG 2017, 344, 345 Rz. 14 f. 735 Habersack, FS Hommelhoff, 2012, S. 303, 308 f. 736 Habersack, FS Hommelhoff, 2012, S: 303, 309. 737 Siehe hierzu: Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 379 f.; C. Schäfer, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 997, 1007.

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berücksichtigt werden.738 Damit ist keine größere Unsicherheit verbunden, als bei der sonst nötigen Prognose, ob der Freisteller auch bei Fälligkeit noch weiterhin über hinreichende Mittel verfügen wird. d) Neutrales Drittgeschäft Ein Verstoß gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz scheidet jedoch nicht nur bei einer Kompensation im Sinne des § 57 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 AktG aus,739 sondern auch wenn es sich um ein Geschäft handelt, wie es auch mit Dritten abgeschlossen würde. Die Einführung des § 57 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 AktG hat daran nichts geändert, da eine Leistung nach § 57 AktG weiterhin voraussetzt, dass sie causa societatis erbracht wurde. An Letzterem fehlt es aber, wenn das Geschäft von einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter zu den gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtaktionär abgeschlossen worden wäre. § 57 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 AktG hat vielmehr gerade dann eigenstände Bedeutung, wenn dies nicht anzunehmen ist.740 aa) Zahlung einer Risikoprämie Die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos könnte daher ein solches neutrales Drittgeschäft darstellen, wenn der Gesellschaft hierfür eine angemessene Risikoprämie gezahlt wird.741 Bei der Bestellung von Sicherheiten durch die Gesellschaft für eine Verbindlichkeit des Aktionärs wird allerdings ein neutrales Drittgeschäft selbst bei Zahlung einer Avalprovision überwiegend abgelehnt,742 worauf es wegen § 57 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 AktG allerdings nicht mehr ankommt, sofern ein vollwertiger Regressanspruch zum Zeitpunkt der Sicherheitenbestellung besteht.743 Begründet wird die Ablehnung eines Drittgeschäfts vor allem damit, dass der Gesellschaft, anders als einer im Avalgeschäft tätigen Bank, keine Risikostreuung möglich sei.744 Dem ist zuzu738

Dafür auch: C. Schäfer, FS Hoffmann-Becking, 2013, 997, 1007. Siehe hierzu unter D.I.1.c). 740 In diese Richtung auch: Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 48. 741 Dies befürwortend: Leuschner, NJW 2011, 3275, 3276; wohl auch: Fleischer, ZIP 2007, 1969, 1976; Habersack, FS Hommelhoff, 2012, S. 303, 311; ablehnend: Ziemons, GWR 2011, 404, 405. 742 Bayer, in: MK-AktG, 3. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 105; Diem/Jahn, Akquisitionsfinanzierungen, 4. Aufl. 2019, § 45 Rn. 6; Ekkenga, in: MK-GmbHG, 3. Aufl. 2018, § 30 GmbHG Rn. 141; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, 22. Aufl. 2019, § 30 GmbHG Rn. 62a; Laubert, in: Hölters, 3. Aufl. 2017, § 57 AktG Rn. 10; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 151; a.A.: Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 56; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 27. 743 Zum Regressanspruch: BGH, Urt. v. 21. 3. 2017 – II ZR 93/16, NZG 2017, 658, 660 Rz. 18 f. 744 Laubert, in: Hölters, 3. Aufl. 2017, § 57 AktG Rn. 10; Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S. 747, 760; Wand/Tillmann/Heckenthaler, AG 2009, 148, 151. 739

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stimmen. Das neutrale Drittgeschäft rechtfertigt nur deswegen eine an sich kapitalerhaltungsrechtlich unzulässige Leistung, da dadurch widerlegt ist, dass die Aktionärsstellung ausschlaggebend für die Erbringung der Leistung war. Da die übliche Avalprovision aber nur bei einer Risikostreuung kaufmännisch vertretbar erscheint, wird diese Vermutung beim Abschluss lediglich eines einzigen solchen Geschäfts nicht widerlegt. Vielmehr muss weiterhin davon ausgegangen werden, dass die Gesellschaft mit einem Dritten ein solches Geschäft nicht abgeschlossen hätte.745 Um einem Geschäft zu entsprechen, wie es auch mit einem Dritten abgeschlossen würde, müsste die Avalprovision deshalb der fehlenden Risikostreuung Rechnung tragen. Dies würde aber wohl meist zu Beträgen führen, die das Geschäft insgesamt uninteressant werden lassen.746 Diese Grundsätze müssen auch bei der Übernahme des Prospekthaftungsrisikos gelten. Demnach ist es zwar nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos aufgrund der Zahlung einer Risikoprämie als neutrales Drittgeschäft anzusehen ist. Allerdings kann man sich dabei nicht an den Beträgen orientieren, die Versicherungen für ähnliche Geschäfte verlangen. Vielmehr müsste der Betrag die fehlende Risikostreuung wiederspiegeln. bb) Gestaltung als Informationsbereitstellungsvertrag Vereinzelt wurde auch vorgeschlagen, dass ein neutrales Drittgeschäft vorliegt, wenn der Aktionär anstelle der Gesellschaft die Prospekterstellung übernimmt und dazu einen Vertrag über die Bereitstellung der dazu benötigten Informationen abschließt.747 Waren diese Informationen fehlerhaft, hätte der Aktionär folglich einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Ersatz des ihm daraus entstandenen Schadens.748 Der Aktionär, der dann als Prospekterlasser selbst im Außenverhältnis für die Prospektangaben haften würde, könnte somit bei einer Inanspruchnahme Regress bei der Gesellschaft verlangen. Die Schadensersatzansprüche wären dann nicht von § 57 AktG erfasst, wenn es sich bei dem Informationsbereitstellungsvertrag um ein neutrales Drittgeschäft handelt. Für die Gesellschaft stellen solche Informationsbereitstellungsverträge jedoch keine üblichen Geschäfte dar. Vorgeschlagen wurde deshalb, sich dabei an den Konditionen der externen Dienstleister zu orientieren, die ebenfalls mit der Prospekterstellung betraut sind.749 Allerdings ist dabei schon nicht ganz klar, wie genau dies umgesetzt werden soll. Die Tätigkeit der Gesellschaft wird sich regelmäßig von den Dienstleistungen der bei einer Prospekterstellung tätigen Berater unterscheiden. 745

So auch: Bayer, in: MK-AktG, 3. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 105. So wohl auch: Vetter, in: Goette/Habersack, 2009, Rn. 4.77. 747 Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 342; dem auch zugeneigt: Maaß/Troidl, BB 2011, 2563, 2567. 748 Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 342. 749 Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 342. 746

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Diese stellen regelmäßig nicht Informationen zur Verfügung, sondern bekommen diese selbst von der Gesellschaft zur Verfügung bestellt. Dabei vereinbaren diese mit der Gesellschaft häufig, dass sie sich auf die Korrektheit der Informationen verlassen können. Des Weiteren begrenzen die Berater ihre Haftung auch regelmäßig auf gewisse Höchstsummen.750 Zu bedenken bleibt ferner, dass externe Dienstleister wie Rechtsanwaltskanzleien und Wirtschaftsprüfgesellschaften auch regelmäßig gegen Haftungsrisiken versichert sind. Insgesamt scheint die Gestaltung eines Informationsbereitstellungsvertrags daher nur schwierig umsetzbar. Zudem scheint angesichts der bei einer korrekten Umsetzung zu erwartenden Gebühren zweifelhaft, ob sich dies tatsächlich eine praktikable Alternative zu einer Freistellungsvereinbarung751 darstellt. 2. Reine Kapitalerhöhung Werden ausschließlich Aktien aus einer Kapitalerhöhung öffentlich angeboten, trägt die Gesellschaft regelmäßig als Prospekterlasser nach §§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 10 WpPG die Prospekthaftung gegenüber den Anlegern. Die Relevanz dieser Konstellation hat sich deutlich erhöht, seitdem auch Bezugsrechtsemissionen unabhängig von der Einrichtung eines Bezugsrechtshandels eine Prospektpflicht auslösen, sofern nicht ein Ausnahmetatbestand des Art. 1 Abs. 4 Prospekt-VO erfüllt ist.752 Es stellt sich damit die Frage, ob die Haftung gegenüber den Anlegern, wie bei der Umplatzierung,753 den Altaktionären als Leistung zurechenbar ist. a) Tilgung einer Verbindlichkeit des Aktionärs Eine Leistung, die, wie die Prospekthaftung, gegenüber einem Dritten erfolgt, kann dem Aktionär zum einen dann zugerechnet werden, wenn die Gesellschaft dadurch eine Verbindlichkeit des Aktionärs tilgt.754 Dies würde zunächst voraussetzen, dass die Altaktionäre bei der Platzierung von Aktien aus einer Kapitalerhöhung selbst Adressaten der Prospekthaftung wären. Dies käme nur in Betracht, wenn sie als Prospektveranlasser im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpPG anzusehen wären. Als Prospektveranlasser gilt, wer ein eigenes wirt750

Eine Haftungsbegrenzung ebenfalls für überlegenswert haltend: Krämer/Gillessen/ Kiefner, CFL 2011, 328, 342. 751 Siehe hierzu unter D.I.1.c). 752 Siehe hierzu: Berrar/Wiegel, CFL 2012, 97, 108; Brocker/Wohlfarter, BB 2013, 393, 394; Herfs, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 5 Rn. 119; von Kopp-Colomb/J. Schneider, in: Assmann/Schlitt/von KoppColomb, 3. Aufl. 2017, § 2 WpPG Rn. 49: Schlitt/Schäfer/Basnage, CFL 2013, 49, 51 f.; Schnorbus, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 72 ff. 753 Siehe hierzu unter D.I.1. 754 Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(2).

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schaftliches Interesse an der Emission der Wertpapiere hat und darauf hinwirkt, dass ein unrichtiger oder unvollständiger Prospekt veröffentlicht wird.755 Bei einer Kapitalerhöhung haben die Altaktionäre, anders als bei einer Umplatzierung, aber kein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Platzierung, da der Platzierungserlös der Gesellschaft und nicht ihnen zufließt. Insbesondere kann man nicht darauf abstellen, dass sie entsprechend ihrer Beteiligung von einer Überbewertung profitieren, da dieser Reflex bereits durch eine Haftung der Gesellschaft selbst ausgeglichen wird. Etwas anderes mag allenfalls für den hier nicht weiter zu behandelnden Sonderfall gelten, dass ein Beherrschungsvertrag besteht, der dem herrschenden Unternehmen einen Zugriff auf das eingeworbene Kapital ermöglicht.756 Im Regelfall bleibt es jedoch dabei, dass die Altaktionäre nicht als Prospektveranlasser im Rahmen einer Kapitalerhöhung anzusehen sind. Zudem gilt auch hier, dass die Gesellschaft jedenfalls selbst der Prospekthaftung unterläge und somit auch auf eine eigene Verbindlichkeit leisten würde. Eine Leistung an die Aktionäre wäre damit nur anzunehmen, wenn diese im Innenverhältnis die Haftung zu tragen hätten. b) Weiterleitung an den Aktionär Bei der Umplatzierung wurde erörtert, ob die Prospekthaftungsübernahme deshalb eine Leistung an die veräußernden Aktionäre darstellt, da diesen von den Anlegern der Kaufpreis für die Aktien zukommt, welcher Letzteren wiederum von der Gesellschaft durch die Prospekthaftung ersetzt wird, sodass die Konstellation dem Fall einer weitergeleiteten Leistung ähnelt.757 Bei der Platzierung neuer Aktien kommt jedoch die Annahme einer Weiterleitung von vornherein nicht in Betracht, da hier der Platzierungserlös nicht den Aktionären, sondern der Gesellschaft zukommt. c) Veranlassung der Prospekthaftung durch die Aktionäre Bei der Umplatzierung wurde eine Zurechnung an die veräußernden Aktionäre deshalb angenommen, da diese die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos veranlasst haben.758 Eine Veranlassung durch den oder die veräußernden Aktionäre ist dort vor allem deshalb anzunehmen, da eine Umplatzierung der Veräußerung der Aktien der Aktionäre dient und somit deren Verantwortungsbereich zuzurechnen ist. Etwaige Eigeninteressen der Gesellschaft spielen daneben regelmäßig keine Rolle.759 Überträgt man dies auf die Platzierung neuer Aktien, so ist konsequenterweise von 755

BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – XI ZR 344/11, NZG 2012, 1262, 1266 Rz. 35 („Wohnungsbau Leipzig-West“). 756 So im Fall BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – XI ZR 344/11, NZG 2012, 1262, 1266 f. Rz. 40 („Wohnungsbau Leipzig-West“). 757 Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(3). 758 Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4). 759 Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(5).

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einer Veranlassung durch die Gesellschaft selbst auszugehen, da dieser der Erlös aus der Platzierung von Aktien aus einer Kapitalerhöhung zukommt. Andererseits setzt ein öffentliches Angebot neuer Aktien zwingend einen entsprechenden Kapitalerhöhungsbeschluss bzw. einen Beschluss zur Schaffung genehmigten Kapitals durch die Hauptversammlung voraus. Man könnte daher argumentieren, dass aufgrund der erforderlichen Mitwirkung von einer Veranlassung durch die zustimmenden Aktionäre auszugehen ist. Eine Veranlassung der Leistung setzt aber mehr als reine Kausalität voraus. Grund für die Zurechnung einer Leistung bei der Veranlassung ist nämlich, dass Gesellschaftsvermögen zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet wird.760 Die Mitwirkung an einem Kapitalerhöhungsbeschluss liegt aber gerade im Gesellschaftsinteresse. Bei der Platzierung neuer Aktien liegt daher keine Leistung an die Altaktionäre vor.761 Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass das Zustandekommen von Kapitalerhöhungsbeschlüssen bei einer Publikumsgesellschaft gefährdet wäre, wenn die zustimmenden Aktionäre allein deshalb schon mit einer späteren Inanspruchnahme rechnen müssten. Da aber Kapitalerhöhungen gerade zu einer Verbesserung des Kapitals der Gesellschaft führen, wäre dieses Ergebnis kaum im Sinne des Kapitalschutzes. Etwas anderes mag nur dann gelten, wenn die Aktionäre aus eigennützigen Motiven gerade auf die fehlerhafte Erstellung des Wertpapierprospekts hingewirkt haben. Dies wird in aller Regel nicht der Fall sein. 3. Gemischte Platzierung Zu einer Prospektveröffentlichung kommt es vor allem bei einem Börsengang. Dabei werden in den meisten Fällen jedoch weder ausschließlich Aktien der Altaktionäre noch ausschließlich neue Aktien aus einer Kapitalerhöhung angeboten, sondern es erfolgt eine sogenannte gemischte Platzierung.762 Bei der reinen Umplatzierung und bei der reinen Kapitalerhöhung wurde für die Zurechnung jeweils maßgeblich darauf abgestellt, wem der Erlös aus der Platzierung 760 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 124; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 72; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 88. 761 So im Ergebnis auch: Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 141 f.; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 334; Ziemons, GWR 2011, 404, 405. 762 Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 377 („regelmäßig“); Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 143 („sehr häufig“); Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1083 („viel häufiger“); Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S. 747, 765 („die Regel“); Singhof, in: MK-HGB, 4. Aufl. 2019, Emissionsgeschäft Rn. 2 („typischerweise“); Singhof/Weber, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 3 Rn. 32 („Regelfall eines Börsengangs“); Wink, AG 2011, 569, 570 („deutlich häufiger“).

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zugeflossen ist.763 Da der Platzierungserlös bei der gemischten Platzierung jedoch zum Teil den veräußernden Aktionären und zum Teil der Gesellschaft zukommt, ist zu untersuchen, wie sich dies auf die Zurechnung der Prospekthaftung auswirkt. a) Tilgung einer Verbindlichkeit des Aktionärs Wie schon bei der Umplatzierung und der Platzierung von Aktien allein aus einer Kapitalerhöhung ausgeführt,764 kann die Annahme einer kapitalerhaltungsrechtlich relevanten Leistung nicht davon abhängig sein, ob neben der Gesellschaft auch der Aktionär im Außenverhältnis der Prospekthaftung unterliegt, sodass für die Zurechnung nicht auf die Befreiung von einer Verbindlichkeit abzustellen ist. b) Weiterleitung an den Aktionär Auch bei der gemischten Platzierung könnte man annehmen, dass der erhaltene Kaufpreis, der den Käufern durch die Gesellschaft ersetzt wird, eine weitergeleitete Leistung der Gesellschaft an den verkaufenden Aktionär darstellt. Wie bereits zur Umplatzierung ausgeführt, scheitert diese Annahme jedoch zum einen daran, dass dies nicht auch auf die ebenfalls zu ersetzenden Erwerbskosten sowie die Haftung für ausstattungsgleiche Aktien zutrifft und zum anderen, dass ein Vermögensvorteil nur in Höhe der Kursdifferenz, nicht aber in Höhe des zu ersetzenden Vertragsabschlussschadens vorliegt.765 Folglich kann die Zurechnung der Prospekthaftungsübernahme an den mitplatzierenden Aktionär auch bei der gemischten Platzierung nicht durch eine Weiterleitung begründet werden. c) Veranlassung der Prospekthaftung durch den Aktionär Auch im Rahmen der gemischten Platzierung kann eine Zurechnung an den Aktionär deshalb nur erfolgen, wenn dieser die Prospekthaftung veranlasst hat. Bei der Umplatzierung wurde eine solche Veranlassung durch den veräußernden Aktionär angenommen, da die Platzierung hier allein der Veräußerung seiner Aktien dient.766 Umgekehrt wurde bei der Platzierung von Aktien aus einer Kapitalerhöhung eine Zurechenbarkeit abgelehnt, da diese vor allem im Gesellschaftsinteresse erfolgt.767 Bei der gemischten Platzierung dient die Platzierung jedoch sowohl dem Interesse der Aktionäre als auch dem Gesellschaftsinteresse. Zum Teil wird eine Zurechnung an die Aktionäre im Rahmen der gemischten Platzierung daher mit dem Argument abgelehnt, dass die Gesellschaft das Haf763 764 765 766 767

Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4) und D.I.2.c). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(5) und D.I.2.a). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(3). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4). Siehe hierzu unter D.I.2.c).

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tungsrisiko auch getragen hätte, wenn die Altaktionäre keine Aktien mitplatziert hätten.768 Das berücksichtigt jedoch nicht, dass das Haftungsrisiko (zumindest teilweise) vom Platzierungsvolumen abhängig ist.769 Vor allem ließe sich das Argument auch umdrehen. Wenn nämlich nicht auch neue Aktien mitplatziert würden, hätte entsprechend den oben gemachten Ausführungen der Aktionär das gesamte Haftungsrisiko allein getragen.770 Insbesondere wenn überwiegend Aktien aus dem Bestand der Aktionäre platziert werden, würde dies daher zu unbilligen Ergebnissen führen.771 Es kann kaum überzeugen, dass ein umplatzierungswilliger Aktionär seine Verantwortung gegenüber der Gesellschaft dadurch umgeht, dass er gleichzeitig auch einen Kapitalerhöhungsbeschluss fasst. Teilweise wird deshalb darauf abgestellt, ob die Aktien aus dem Bestand der Aktionäre den überwiegenden Anteil der Platzierung ausmachen.772 Allerdings lässt sich nur schwer ein sachgerechter Schwellenwert finden, ab welchem von einer Veranlassung durch den Aktionär auszugehen ist.773 Zudem würde dies zu dem wenig überzeugenden Ergebnis führen, dass Aktionäre bis zu diesem Schwellenwert überhaupt keinem Prospekthaftungsrisiko ausgesetzt wären, sie aber das volle Risiko tragen würden, wenn sie eine Aktie mehr mitplatzieren. Zu berücksichtigen ist daher zunächst, dass es sich bei der Platzierung der Aktien des Aktionärs um ein Veräußerungsgeschäft in seinem Interesse handelt, sodass jedenfalls insoweit eine Veranlassung vorliegt.774 Die Platzierung der neuen Aktien liegt hingegen im Gesellschaftsinteresse.775 Die Prospekthaftung lässt sich jedoch nicht in eine Haftung für neue Aktien und eine Haftung für Aktien des platzierenden Aktionärs aufteilen, da diese sich nach § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG auch auf ausstattungsgleiche Aktien erstreckt.776 Da, wie dargelegt, eine „alles oder nichts“-Lösung jedoch unbillig wäre, ist nach dem Prinzip der Einheit von Kosten und Nutzen,777 eine 768 In diese Richtung: Meyer-Landrut, Börsen-Zeitung v. 8. 6. 2011, S. 2; Seibt, BörsenZeitung v. 20. 7. 2011, S. 2 (bei erheblichem Anteil an der Platzierung); nicht ganz abgeneigt auch: Mackensen, GWR 2011, 331. 769 Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 145; Habersack, FS Hommelhoff, 2012, S. 303, 311; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 335; Nodoushani, ZIP 2012, 97, 101; Theisen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2014, S. 197, Ziemons, GWR 2011, 404, 406. 770 Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4). 771 Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 145; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1084; Theisen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2014, S. 200. 772 Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 379; C. Schäfer, FS Hoffman-Becking, 2013, S. 997, 1005 f.; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 336. 773 Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 145; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1084. 774 Von einer Mitveranlassung ebenfalls ausgehend: Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 144. 775 Siehe hierzu unter D.I.2.c). 776 Theisen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2014, S. 199. 777 Auf dieses Prinzip abstellend: Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1084; Nodoushani, ZIP 2012, 97, 101.

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D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

Zurechnung der Prospekthaftung als Leistung an den Aktionär entsprechend des Anteils am Platzierungsvolumen vorzunehmen,778 wie es sich mittlerweile auch als Marktstandard etabliert hat.779 d) Berücksichtigung der Eigeninteressen der Gesellschaft Eine Veranlassung durch den Aktionär rechtfertigt die Zurechnung einer Leistung, wenn dies dazu führt, dass die Gesellschaft (vermögensschädigende) Handlungen vornimmt, die dem privaten Interesse des Aktionärs und nicht dem Gesellschaftsinteresse dienen. Zur Umplatzierung wurde dazu bereits ausgeführt, dass eine Zurechnung der Prospekthaftung als Leistung an den Aktionär deshalb ausnahmsweise ausscheiden kann, wenn die Platzierung hauptsächlich im Interesse der Gesellschaft liegt.780 Dies gilt ebenfalls im Rahmen einer gemischten Platzierung. Während bei einer reinen Umplatzierung es nahezu ausgeschlossen erscheint, dass diese maßgeblich im Interesse der Gesellschaft erfolgt, ist dies bei einer gemischten Platzierung eher denkbar. Dies gilt insbesondere, wenn die gemischte Platzierung im Rahmen eines Börsengangs erfolgt, da gerade ein solcher mit vielen Vorteilen für die Gesellschaft selbst verbunden ist. Eine Handlung im Gesellschaftsinteresse liegt jedoch nicht schon allein deshalb vor, weil überwiegend neue Aktien platziert wurden. Wie oben ausgeführt,781 handelt es sich dann jedenfalls bezüglich der mitplatzierten Aktien um ein Veräußerungsgeschäft des Aktionärs, das allein in seinem Interesse erfolgt. Erfolgt aber bereits die Beteiligung des Aktionärs an der gemischten Platzierung nicht im eigenen (Veräußerungs-)Interesse des Aktionärs, sondern um den von der Gesellschaft selbst angestrebten Börsengang zu ermöglichen, so stellt die Platzierung insgesamt eine Handlung im Gesellschaftsinteresse dar. Eine Zurechnung scheidet dann aus. Ein solcher Fall kann vor allem gegeben sein, wenn die Beteiligung des Aktionärs sich darauf beschränkt, dass er Aktien im Rahmen einer Mehrzuteilungsoption zur Verfügung stellt.782 Hierbei teilen die Emissionsbanken zu Zwecken der Kurssta778 So im Ergebnis auch: Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 145; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1084; Habersack, FS Hommelhoff, 2012, S. 303, 312; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 16; Kuntz, in: Ekkenga, 2. Aufl. 2019, Kap. 8 Rn. 368; Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S: 747, 771; Nodoushani, ZIP 2012, 97, 101; Wink, AG 2011, 569, 578 f.; Theisen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2014, S. 199; Ziemons, GWR 2011, 404, 406. 779 Darauf hinweisend: Schlitt/Schäfer/Basnage, CFL 2013, 49, 51; Singhof/Weber, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 3 Rn. 101. 780 Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(5). 781 Siehe hierzu unter D.I.3.c). 782 Eine Leistung an den Aktionär in diesem Fall ebenfalls ablehnend: Arnold/Aubel, ZGR 2012, 113, 146; C. Schäfer, FS Hoffmann-Becking, 2013, 997, 1005; Fleischer/Thaten, NZG 2011, 1081, 1085; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 336; Mülbert/Wilhelm, FS

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bilisierung mehr Aktien zu, als es dem Platzierungsvolumen entspricht. Die zusätzlich benötigten Aktien erhalten sie von den Altaktionären im Wege der Aktienleihe. Zur Erfüllung der Rückgabepflicht kaufen die Banken die Aktien bei sinkenden Kursen am Markt. Für den Fall steigender Kurse wird ihnen eine CallOption von den Altaktionären zum Kauf der Aktien zum Emissionspreis eingeräumt (sogenannter „Greenshoe“).783 Die Ausübung der Option stellt folglich ein für den Aktionär wirtschaftlich nachteiliges Rechtsgeschäft dar, da er hierdurch seine Aktien unter dem Marktwert abgeben muss.784 Damit ist widerlegt, dass durch die Beteiligung des Aktionärs eigene, gesellschaftsfremde Zwecke verfolgt werden. Eine Veranlassung scheidet daher aus. Denkbar ist auch, dass der Aktionär sich nur an der Platzierung beteiligt, damit die Zulassungsvoraussetzung des § 9 Abs. 1 BörsZulV erfüllt wird und ein Streubesitz von 25 Prozent erreicht wird.785 In diesem Fall muss aber die Ermöglichung des von der Gesellschaft gewollten Börsengangs die Hauptmotivation des Aktionärs an der Beteiligung gewesen sein. Dies wird man nur annehmen können, wenn sich der erforderliche Streubesitz nicht allein durch eine Kapitalerhöhung erreichen lässt und sich die Beteiligung des Aktionärs auf die Zurverfügungstellung der zur Erreichung der 25 Prozent nötigen Aktien beschränkt. Nicht ausreichend ist hingegen, dass dem Aktionär eine Beteiligung an der Platzierung im Gegenzug zur Zustimmung zu einer „Lock-up“-Vereinbarung ermöglicht wird.786 Hier erfolgt die Beteiligung an der Platzierung gerade im Interesse der Aktionäre. Zu beachten ist dabei nämlich auch, dass die Aktionäre durch den zeitweisen Verzicht auf eine Veräußerung der Aktien an der Börse, keine wirkliche Einbuße erleiden, da ihnen ohne den Börsengang diese Möglichkeit ohnehin nicht offen gestanden hätte. Auf der anderen Seite ist die Annahme einer Platzierung nur im Gesellschaftsinteresse aber jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Beteiligung der Gesellschaft überhaupt nur deshalb erfolgt, da dadurch ein besserer Ausgabepreis erreicht werden kann.

Hommelhoff, 2012, S. 747, 768; Nodoushani, ZIP 2012, 97, 101; Theisen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2014, S. 294. 783 Zur Mehrzuteilung und Greenshoe-Option siehe: Singhof/Weber, Habersack/Mülbert/ Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 3 Rn. 85. 784 Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 336; Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S: 747, 768; Theisen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2014, S. 294. 785 Eine Leistung in diesem Fall ablehnend: C. Schäfer, FS Hoffmann-Becking, 2013, 997, 1005. 786 Dafür aber: C. Schäfer, FS Hoffmann-Becking, 2013, 997, 1005.

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D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

4. Platzierung eigener Aktien der Gesellschaft Theoretisch möglich ist auch eine Platzierung nur von eigenen Aktien der Gesellschaft. In der Praxis wird es kaum zu einer Prospektpflicht kommen, da dem Bestand eigener Aktien durch die §§ 71 ff. AktG enge Grenzen gesetzt sind, sodass in der Regel die Platzierung unter Ausnutzung einer Ausnahme nach Art. 1 Abs. 4-5 Prospekt-VO, § 3 WpPG vorteilhafter sein wird. Denkbar ist aber auch, dass die Gesellschaft sich an einer gemischten Platzierung mit eigenen Aktien beteiligt. In beiden Fällen gelten die Ausführungen im Hinblick auf neue Aktien bei einer reinen Kapitalerhöhung bzw. bei einer gemischten Platzierung entsprechend.787 Auch in diesem Fall dient die Platzierung der eigenen Aktien dem Gesellschaftsinteresse, sodass eine Zurechnung an den Aktionär diesbezüglich ausscheidet. 5. Reine Börsenzulassung In der Regel wird die Börsenzulassung schon deshalb zusammen mit einem öffentlichen Angebot erfolgen, da § 9 Abs. 1 BörsZulVeine hinreichende Streuung der Aktien voraussetzt. Zwingend notwendig ist dies jedoch nicht, wenn bereits ein ausreichender Streubesitz vorhanden ist.788 Dies kann insbesondere bei einem Wechsel vom Freiverkehr in den regulierten Markt der Fall sein. Nach § 7 Abs. 1 S. 1 BörsZulV ist dabei die Zulassung der gesamten Aktiengattung die Regel. Die Aktiengesellschaft ist dabei als Zulassungsantragssteller zwingend Adressat der Prospekthaftung.789 Es ist daher zu untersuchen, ob auch hier die Prospekthaftungsübernahme den Aktionären zurechenbar ist. a) Veranlassung Bei der Umplatzierung oder gemischten Platzierung wurde eine Zurechnung an die Aktionäre angenommen, da diese die Prospekthaftung (mit-)veranlasst haben.790 Dies wurde vor allem damit begründet, dass die Platzierung ihrer Aktien als Veräußerungsgeschäft ihrem Verantwortungsbereich zuzuordnen ist, sodass die Prospektherausgabe eine Leistung in ihrem Interesse darstellt. Bei einer reinen Börsennotierung erfolgt aber gerade keine Platzierung von Aktien, sodass hierauf nicht als Veranlassungskriterium abgestellt werden kann. Zu einer Prospekthaftung kann es jedoch nur kommen, wenn im haftungsrelevanten Zeitraum auch Aktien veräußert wurden. Somit ließe sich überlegen, ob in der Veräußerung der Aktien eine Veranlassung zu sehen ist. Veranlassung in diesem Sinne erfordert jedoch mehr als die bloße Verursachung im Sinne der sine qua non787 788 789 790

Siehe hierzu unter D.I.2. und D.I.3. Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 333 f. Siehe hierzu unter B.I.3. Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(5) und D.I.3.c).

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Formel. Die Veranlassung einer Leistung rechtfertigt die Zurechnung an den Aktionär, weil die Gesellschaft für ihn eine Leistung erbringt.791 Dies kann angenommen werden, wenn die Gesellschaft den für die Platzierung der Aktien des Aktionärs nötigen Prospekt herausgibt. Wurde aber der die Prospekthaftung begründende Prospekt bereits herausgegeben, kann dies nicht durch den späteren Verkauf der Aktien veranlasst worden sein. Vereinzelt wird jedoch angenommen, dass eine Leistung an die Aktionäre schon deshalb anzunehmen sei, da diese von der erhöhten Fungibilität der Aktien aufgrund der Börsenzulassung profitieren.792 Ein reflexhafter Vorteil allein genügt jedoch noch nicht um eine Veranlassung zu begründen. Eine Veranlassung kann vielmehr nur ausnahmsweise angenommen werden, wenn der Aktionär auf die Gesellschaft eingewirkt hat, dass diese eine Börsennotierung durchführt, damit er im Anschluss seine Aktien an der Börse verkaufen kann.793 Im Gegensatz zur Umplatzierung ist dies bei einer reinen Börsenzulassung eher unwahrscheinlich, da der Aktionär dabei seine Aktien nicht im Rahmen eines öffentlichen Angebots anbieten kann. Nicht ausreichend für eine Veranlassung in diesem Sinne ist die bloße Mitwirkung an einem Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung zum Börsengang, falls ein solcher vom Vorstand eingeholt wird.794 Denn dadurch, dass ein Aktionär einer Maßnahme zustimmt, erfolgt sie noch nicht in seinem privaten Interesse. Nur Letzteres rechtfertigt jedoch die Annahme einer Veranlassung. Andernfalls müssten die Aktionäre bei jeder Maßnahme, der sie zustimmen, mit einer späteren Inanspruchnahme durch die Gesellschaft rechnen. Dies ist nicht mit dem Wesen der Aktiengesellschaft vereinbar, welche gerade keine über die Einlageleistung hinausgehende Verlustdeckungspflicht der Aktionäre kennt. b) Tilgung einer Verbindlichkeit Will man die Zurechnung der Prospekthaftungsübernahme damit begründen, dass die Gesellschaft hierdurch eine Verbindlichkeit des Aktionärs erfüllt, setzt dies jedenfalls die Prospekthaftung des Aktionärs voraus. Eine solche kommt nur in Betracht, wenn dieser als Prospektveranlasser im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpPG 791 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 124; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 72; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 88. 792 Ziemons, GWR 2011, 404, 405. 793 Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH, CFL 2011, 377, 378; Krämer/Gillessen/Kiefner, CFL 2011, 328, 337; Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff, 2012, S. 747, 769. 794 Zwingend erforderlich ist ein solcher Zustimmungsbeschluss nicht: Drinhausen, in: Hölters, 3. Aufl. 2017, § 119 AktG Rn. 21; Heidelbach, in: Schwark/Zimmer, 5. Aufl. 2020, § 32 BörsG Rn. 81 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, § 119 AktG Rn. 23; Kubis, in: MK-AktG, 4. Aufl. 2018, § 119 AktG Rn. 84; Singhof/Weber, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 3 Rn. 57.

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D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

anzusehen ist. Dazu wäre ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Aktionäre erforderlich.795 Da den Aktionären im Rahmen der reinen Börsenzulassung kein Platzierungserlös zukommt, ist die Stellung als Prospektveranlasser schon deshalb abzulehnen. Zudem fordert ein Großteil der Literatur für die Stellung als Prospektveranlasser auch eine Einflussnahme auf die Prospektgestaltung,796 woran es in der Regel ebenfalls fehlen wird. c) Weiterleitung an den Aktionär Eine Zurechnung der Leistung bei einer reinen Börsenzulassung kommt somit nur unter dem Aspekt der weitergeleiteten Leistung in Betracht. Da die Zurechnung insoweit nur daran anknüpft, dass der Aktionär im haftungsrelevanten Zeitraum Aktien veräußert hat und die Gesellschaft diesen Kaufpreis im Rahmen des § 9 WpPG an die Transaktionspartner des Aktionärs erstattet, sind diese Voraussetzungen auch bei einer reinen Börsenzulassung erfüllt. Es gelten jedoch die Ausführungen bei der Umplatzierung entsprechend.797 Demnach ist eine Leistung im Sinne des § 57 AktG nur hinsichtlich des Betrags gegeben, den die Aktionäre aufgrund des fehlerhaften Prospekts zu viel erhalten haben. d) Ausschluss der Rückgewährpflicht nach § 62 Abs. 1 S. 2 AktG analog Stellt man für die Zurechnung der Haftung der Aktiengesellschaft folglich nicht auf die Beteiligung der Aktionäre an der Platzierung, sondern allein auf die Veräußerung der Aktien im gem. § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG haftungsrelevanten Zeitraum ab, stehen der Geltendmachung der Ansprüche aus §§ 62 Abs. 1 S. 1, 57 Abs. 1, 3 AktG jedoch regelmäßig erhebliche praktische Hindernisse entgegen, da die Ermittlung der Veräußerer aufgrund der Anonymität des Börsenhandels kaum möglich ist und zudem die Geltendmachung einer Vielzahl an Ansprüchen wegen zum Teil nur geringer Beträge mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre. Auf diese praktischen Bedenken käme es jedoch nicht an, wenn, wie bei der Umplatzierung bereits angedeutet wurde,798 auf diese Leistung § 62 Abs. 1 S. 2 AktG analog anzuwenden und damit ein Rückgewähranspruch ausgeschlossen ist, sofern der Aktionär keine Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit des Prospekts hatte oder hätte haben müssen. Eine Analogie setzt zunächst eine planwidrige Regelungslücke voraus. Eine Regelungslücke besteht, da weder § 62 AktG noch § 9 WpPG eine Aussage über Regressansprüche gegen die Aktionäre, die von fehlerhaften Prospektangaben profitieren, treffen. Von der Planwidrigkeit der Regelungslücke ist auszugehen, da 795 796 797 798

Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(2). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(2). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(3). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(3).

I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt

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Ansprüche aus § 57 AktG gegen die Transaktionspartner derjenigen, die Ansprüche aus § 9 WpPG geltend machen, bisher nicht problematisiert wurden. Schließlich ist für eine Analogie auch erforderlich, dass die Interessenlage bei Vermögensvorteilen aufgrund eines durch fehlerhafte Prospektangaben überhöhten Börsenkurses mit der beim Empfang von Dividenden trotz Unwirksamkeit des Dividendenbeschlusses vergleichbar ist. Dividenden sind von der Rückgewährpflicht nach § 62 Abs. 1 S. 1 AktG ausgenommen, da der Aktionär hier, anders als bei sonstigen Fällen der Einlagenrückgewähr, grundsätzlich keinen Grund hat, an der Zulässigkeit der Leistung zu zweifeln. Dividenden fallen nämlich, sofern sie auf einem rechtmäßigen Beschluss beruhen, nicht unter das Verbot des § 57 AktG und in die inneren Vorgänge der Gesellschaft, die eine Unwirksamkeit des Dividendenbeschlusses bewirken können, hat der Aktionär regelmäßig keinen Einblick.799 Einen Gewinn darf der Aktionär jedoch nicht nur durch den Empfang von Dividenden realisieren, sondern auch durch den Verkauf oder Kauf von Aktien an der Börse. Die bessere Veräußerungsmöglichkeit ist gerade der Zweck der Börsenzulassung der Aktien. Ein Misstrauen in die Zulässigkeit des Leistungsempfangs im Hinblick auf den Kapitalerhaltungsgrundsatz ist hier schon deshalb nicht gerechtfertigt, da der Aktionär hier keine unmittelbare Leistung von der Gesellschaft erhält und mit ihr auch sonst nicht in geschäftlichen Kontakt tritt. Ebenso wie bei den Gründen für die Unwirksamkeit eines Dividendenbeschlusses, handelt es sich auch bei den fehlerhaften Prospektangaben um interne Gesellschaftsvorgänge, in welche der Anleger regelmäßig keinen Einblick hat. Ein Gutglaubensschutz ist daher auch in diesem Zusammenhang ausnahmsweise gerechtfertigt. Zudem bezweckt der § 62 Abs. 1 S. 2 AktG die Stärkung des Vertrauens des Kapitalmarkts.800 Da das Risiko von Rückforderungen im Zusammenhang mit Börsentransaktionen aber zu einer erheblichen Verunsicherung des Kapitalmarkts führen würde, ist auch insoweit von einer vergleichbaren Interessenlage auszugehen, die eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 S. 2 AktG rechtfertigt. Im Ergebnis kommt daher bei einer reinen Börsenzulassung kein Regressanspruch gegen die veräußernden Aktionäre in Betracht.

799 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 62 AktG Rn. 63; Cahn, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 62 AktG Rn. 25; Drygala, in: KK-AktG, 3. Aufl. 2011, § 62 AktG Rn. 77; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 62 AktG Rn. 64. 800 Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 62 AktG Rn. 64; Cahn, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 62 AktG Rn. 25.

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D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt Auch bei der Haftung nach § 14 WpPG für einen fehlenden Prospekt kommt eine Leistung der Gesellschaft an die Altaktionäre in Betracht. Wie bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG ist hierbei zwischen den verschiedenen Platzierungsvarianten zu unterscheiden. 1. Umplatzierung Wird bei einer reinen Umplatzierung entgegen Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO kein Prospekt veröffentlicht, haftet die Aktiengesellschaft nach hier vertretener Auffassung nach § 14 WpPG nur, wenn sie dennoch selbst als Anbieter auftritt.801 Da in diesem Fall die Veräußerung der Aktien allein dem Verantwortungsbereich der umplatzierenden Aktionäre zuzuordnen ist,802 ist eine Veranlassung durch die Aktionäre und damit einer Zurechnung der Prospekthaftung anzunehmen. Anders als bei §§ 9, 10 WpPG kommt es zwar bei der Haftung nach § 14 WpPG grundsätzlich nicht auf ein Verschulden der Gesellschaft an.803 Wie bei §§ 9, 10 WpPG ausgeführt, ist eine Veranlassung jedoch abzulehnen, wenn die Haftung aufgrund übermäßigen Eigenverschuldens der Aktiengesellschaft nicht mehr auf die Veranlassung der Aktionäre zurückzuführen ist.804 Verstößt die Gesellschaft folglich vorsätzlich gegen ihre Pflichten aus Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO, ist nicht mehr von einer Veranlassung der Haftung durch die veräußernden Aktionäre auszugehen. Bei grob fahrlässigem Handeln der Gesellschaft gilt dies nur, wenn die Aktionäre alle ihnen zumutbare Anstrengungen unternommen haben, die Gesellschaft zur Einhaltung der Prospektpflicht anzuhalten. Im Übrigen wird eine Veranlassung durch ein schuldhaftes Handeln der Aktiengesellschaft hingegen nicht durchbrochen. 2. Kapitalerhöhung Betrifft das öffentliche Angebot ausschließlich Aktien aus einer Kapitalerhöhung oder eigene Aktien der Gesellschaft, so unterliegt die Gesellschaft als Anbieter stets der Haftung nach § 14 WpPG, wenn sie entgegen Art. 3 Abs. 1 Prospekt-VO keinen Prospekt veröffentlicht. 801

Siehe hierzu unter B.II.3. Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4). 803 OLG München, Urt. v. 2. 11. 2011 – 20 U 2289/11, BeckRS 2011, 25505 unter II.1.; Klöhn, DB 2012, 1854, 1859; Wackerbarth, in: Holzborn, 2. Aufl. 2014, § 24 WpPG Rn. 10; a.A.: Assmann, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, 3. Aufl. 2017, § 24 WpPG Rn. 20; Groß, Kapitalmarktrecht, 7. Aufl. 2020, § 14 WpPG Rn. 4a; Mülbert/Steup, in: Habersack/ Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Aufl. 2019, § 41 Rn. 123; Seiler/Singhof, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/Wolf, 2. Aufl. 2017, § 24 WpPG Rn. 15. 804 Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(7). 802

II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt

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Wie im Rahmen der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG ausgeführt,805 kommt dabei eine Zurechnung der Haftung an den Aktionär nur in Betracht, wenn dieser die Übernahme der Prospekthaftung veranlasst hat. Eine solche Veranlassung durch die Aktionäre könnte sich allenfalls daraus ergeben, dass diese der Kapitalerhöhung zugestimmt haben. Dies allein reicht für die Annahme einer Veranlassung jedoch nicht aus, da die Kapitalerhöhung nicht den gesellschaftsfremden Zwecken des zustimmenden Aktionärs dient.806 Eine Zurechnung der Haftung wegen fehlender Prospektveröffentlichung ist bei der Platzierung ausschließlich neuer Aktien daher nur anzunehmen, wenn die Aktionäre gerade darauf hingewirkt haben, dass die Gesellschaft es unterlässt, einen Prospekt zu veröffentlichen. 3. Gemischte Platzierung Zu einer gemischten Platzierung kommt es vor allem im Rahmen eines Börsengangs.807 Da eine Börsenzulassung aber ohne Prospekt praktisch nicht in Betracht kommt, wird dieser Fall nicht von § 14 WpPG erfasst.808 Möglich ist jedoch auch ein öffentliches Angebot, bei dem die Gesellschaft zusammen mit einer Emissionsbank sowohl neue als auch bestehende Aktien anbietet. Erfolgt ein solches Angebot ohne vorherige Prospektveröffentlichung kann daher die Haftung nach § 14 WpPG auch bei einer gemischten Platzierung eingreifen. In diesem Fall gelten die Ausführungen zur Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG entsprechend.809 Solange die Aktionäre die Aktiengesellschaft nicht gerade dazu veranlasst haben, den Prospekt zu spät oder gar nicht zu veröffentlichen, liegt nur eine teilweise Mitveranlassung der platzierenden Aktionäre vor. Eine Aufteilung der Haftung für Aktien der Aktionäre und für neue Aktien kann jedoch nicht vorgenommen werden, da sich die Haftung nach § 14 Abs. 1 S. 2 WpPG auch auf ausstattungsgleiche Aktien erstreckt, die nicht Teil der Platzierung waren. Da es aber unbillig wäre, wenn entweder die Gesellschaft oder der Aktionär deshalb die gesamte Haftung allein zu tragen hätte, ist nach dem Prinzip der Einheit von Kosten und Nutzen den Aktionären die Prospekthaftung entsprechend ihrem jeweiligen Anteil am Gesamtplatzierungsvolumen zuzurechnen. Etwas anderes gilt allerdings, wenn der Veranlassungsbeitrag der Aktionäre hinter dem Verschulden der Gesellschaft zurücksteht.810

805 806 807 808 809 810

Siehe hierzu unter D.I.2. Siehe hierzu unter D.I.2.c). Siehe hierzu unter D.I.3. Siehe hierzu unter B.II.1. Siehe hierzu unter D.I.3.c). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(7).

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D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt Bezüglich der Frage, ob der Gesellschaft aufgrund der Haftung nach § 11 WpPG ein Regressanspruch nach §§ 62, 57 AktG gegen die Altaktionäre zusteht, kann auf die Ausführungen zur Haftung nach §§ 9, 10 WpPG verwiesen werden.811 Ein solcher Regressanspruch der Gesellschaft kann demnach bei einer reinen Umplatzierung aufgrund einer Zurechnung an den umplatzierenden Aktionär unter dem Aspekt der Veranlassung einer Leistung aus gesellschaftsfremden Motiven bestehen.812 Die Haftung der Aktiengesellschaft aus § 11 WpPG im Zusammenhang mit einer reinen Kapitalerhöhung oder der Veräußerung eigener Aktien ist den Altaktionären in der Regel nicht zurechenbar, da die Kapitalerhöhung bzw. die Veräußerung eigener Aktien im Gesellschaftsinteresse erfolgt.813 Bei einer gemischten Platzierung ist die Haftung den mitplatzierenden Aktionären entsprechend ihrem prozentualen Anteil am Gesamtplatzierungsvolumen zurechenbar.814 Eine Börsenzulassung kann nicht aufgrund eines Wertpapier-Informationsblatts erfolgen, sodass, anders als bei § 9 WpPG,815 keine Haftung nach § 11 WpPG und somit auch kein Regressanspruch in Betracht kommt.

IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt Bei der Haftung der Gesellschaft nach § 15 WpPG kommt eine den Altaktionären zurechenbare Leistung im Sinne des § 57 AktG in gleicher Weise in Betracht wie im Rahmen der Haftung der Gesellschaft nach § 14 WpPG. Es kann insofern vollständig auf die Ausführungen dort verwiesen werden.816 Eine Veranlassung durch die Aktionäre und damit einer Zurechnung der Haftung ist daher anzunehmen, wenn bei einer reinen Umplatzierung entgegen § 4 Abs. 1 WpPG kein Wertpapier-Informationsblatt veröffentlicht wird und die Aktiengesellschaft selbst als Anbieter auftritt.817 Betrifft das öffentliche Angebot ausschließlich Aktien aus einer Kapitalerhöhung oder eigene Aktien der Gesellschaft, ist die Haftung der Gesellschaft nach § 15 WpPG den Altaktionären nur zuzurechnen, wenn sie gerade darauf hingewirkt 811 812 813 814 815 816 817

Siehe hierzu unter D.I. Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4). Siehe hierzu unter D.I.2.c) und D.I.4. Siehe hierzu unter D.I.3.c). Siehe hierzu unter D.I.5. Siehe hierzu unter D.II. Siehe hierzu unter D.II.1.

V. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG

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haben, dass die Gesellschaft es unterlässt ein Wertpapier-Informationsblatt zu veröffentlichen.818 Bei einer gemischten Platzierung ohne Veröffentlichung eines erforderlichen Wertpapier-Informationsblatts ist nach dem Prinzip der Einheit von Kosten und Nutzen den Aktionären die Haftung entsprechend ihrem jeweiligen Anteil am Gesamtplatzierungsvolumen zuzurechnen.819

V. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG 1. Tauschangebot durch den Aktionär der Gesellschaft Eine Haftung der Gesellschaft nach § 12 WpÜG kommt zum einen dann in Betracht, wenn einer ihrer Aktionäre seine Aktien als Gegenleistung im Rahmen eines öffentlichen Tauschangebots anbietet und die Gesellschaft nach § 11 Abs. 3 WpÜG die Mitverantwortung für die Angebotsunterlage übernimmt.820 Diese Konstellation ist mit einer Umplatzierung vergleichbar, sodass zu untersuchen ist, ob sich die zu §§ 9, 10 WpPG gefunden Ergebnisse hierauf übertragen lassen.821 Eine Zurechnung kommt auch hier in Betracht, wenn dadurch der Aktionär von einer Verbindlichkeit befreit wird, eine weitergeleitete Leistung an ihn vorliegt oder er die Haftungsübernahme aus gesellschaftsfremden Motiven veranlasst hat. a) Tilgung einer Verbindlichkeit Anders als bei §§ 9, 10 WpPG ist die Haftung des Aktionärs im Außenverhältnis bei § 12 WpÜG zwar unzweifelhaft, da er als Bieter die Angebotsunterlage nach § 11 Abs. 1 S. 5 WpÜG zu unterzeichnen hat und somit als Erlasser der Angebotsunterlage im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 WpÜG neben der Gesellschaft haftet, wenn diese nach § 11 Abs. 3 WpÜG die Mitverantwortung übernommen hat. Auch hier läge eine Leistung der Gesellschaft an den Aktionär durch die Erfüllung der Schadensersatzansprüche aber erst dann vor, wenn im Innenverhältnis der Aktionär die Haftung allein zu tragen hat. Wie schon zu §§ 9, 10 WpPG ausgeführt,822 ist dann aber darin und nicht in der Befreiung von einer Verbindlichkeit der richtige Anknüpfungspunkt für eine Zurechnung zu sehen.

818 819 820 821 822

Siehe hierzu unter D.II.2. Siehe hierzu unter D.II.3. Siehe hierzu unter B.VII.3. Siehe hierzu unter D.I.1. Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(2).

218

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

b) Weiterleitung einer Leistung Eine weitergeleitete Leistung durch die Gesellschaft an den Bieter könnte man annehmen, da die Gesellschaft die Leistung, die von den das Angebot Annehmenden an den Bieter erbracht wurde, nach § 12 WpÜG ganz oder zum Teil erstatten muss. Im Rahmen der §§ 9, 10 WpPG sprach dagegen die Regelung des § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG, wonach die Gesellschaft auch gegenüber Anlegern haftete, die keine Leistung an den umplatzierenden Aktionär erbracht hatten.823 Eine entsprechende Regelung besteht bei § 12 WpÜG hingegen nicht. Allerdings ist bei einem hier relevanten Tauschangebot § 9 Abs. 4 WpPG i.V.m. Art. 1 Abs. 5 lit. e Prospekt-VO zu beachten. Da die Angebotsunterlage nach Art. 1 Abs. 4 lit. f, Abs. 5 lit. e ProspektVO zu einer Befreiung von der Prospektpflicht nach der Prospekt-VO führt, besteht hierfür gegenüber sonstigen Anlegern eine Haftung entsprechend §§ 9, 10 WpPG. Folglich wird auch gegenüber den Erwerbern von Aktien, die nicht Teil des Tauschangebots waren, aber von diesen nicht unterschieden werden können, gehaftet,824 sodass die Ausführungen zur Haftung nach §§ 9, 10 WpPG entsprechend gelten.825 c) Veranlassung der Angebotsunterlage Auch hinsichtlich der Zurechnung der Haftung bei einem Tauschangebot ist daher entscheidend, ob die Aktionäre dieses aus gesellschaftsfremden Zwecken veranlasst haben. Ist das Tauschangebot auf den Erwerb börsennotierter Wertpapiere durch den Aktionär gerichtet, dient es regelmäßig nicht dem Gesellschaftsinteresse. Veranlasst daher der Aktionär, dass die Gesellschaft hierfür die nach § 2 Nr. 2 WpÜG-AV erforderlichen Angaben erstellt und dafür nach § 11 Abs. 3 WpÜG die Verantwortung übernimmt, ist ihm die daraus resultierende Haftung der Aktiengesellschaft zuzurechnen. Im Fall vorsätzlicher Falschangaben durch die Gesellschaft ist dieser Veranlassungszusammenhang jedoch nicht mehr gegeben, sofern der Aktionär nicht gerade darauf hingewirkt hat, dass die Gesellschaft diese falschen Angaben macht. Auch bei grob fahrlässigem Verhalten der Gesellschaft ist eine Zurechnung ausgeschlossen, wenn der Aktionär alles unternommen hat, um sicherzustellen, dass keine falschen Angaben gemacht werden.826 Eine Veranlassung kann zudem ausscheiden, wenn das Interesse der Gesellschaft an dem Tauschangebot das private Interesse des Gesellschafters überwiegt, da dann 823 824 825 826

Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(3). Siehe hierzu unter B.VII.2. Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(3). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(7).

V. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG

219

keine Veranlassung aus gesellschaftsfremden Motiven gegeben ist. Hieran wird es allerdings in aller Regel fehlen. Etwas anderes kann gelten, wenn der Aktionär der Gesellschaft eine Versicherung zur Verfügung stellt, die das Haftungsrisiko in einem Umfang abdeckt, der bei vorsichtiger Prognose höchstens zu erwarten ist, da in diesem Fall das Tauschangebot für die Gesellschaft nur mit einem geringen Risiko verbunden ist.827 2. Tauschangebot durch die Gesellschaft Bietet die Gesellschaft im Rahmen eines Tauschangebots eigene oder neue Aktien aus einer Kapitalerhöhung als Gegenleistung an, so ist diese Konstellation mit der Platzierung solcher Aktien vergleichbar. a) Tilgung einer Verbindlichkeit Wie bei §§ 9, 10 WpPG scheidet die Zurechnung wegen der Tilgung einer Verbindlichkeit des Aktionärs in diesem Fall schon deshalb aus, da die Altaktionäre regelmäßig nicht nach § 12 WpÜG haften. Auch wenn dies ausnahmsweise der Fall sein sollte, würde die Gesellschaft jedenfalls selbst der Prospekthaftung unterliegen und somit auch auf eine eigene Verbindlichkeit leisten, sodass die Tilgung einer Aktionärsverbindlichkeit nicht als Zurechnungskriterium in Betracht kommt.828 b) Weiterleitung der Leistung Eine Zurechnung kann auch nicht unter dem Aspekt der weitergeleiteten Leistung erfolgen. Wenn die Gesellschaft selbst als Bieterin auftritt, erhält sie nämlich selbst die Aktien, die Objekt des Erwerbsangebots waren, sodass, auch wenn sie diese erstatten muss, hierin keine weitergeleitete Leistung an den Aktionär anzunehmen ist. c) Veranlassung der Leistung Eine Zurechnung wegen Veranlassung der Leistung kommt nur in Betracht, wenn diese Veranlassung zu gesellschaftsfremden Zwecken erfolgt.829 Durch das Tauschangebot erhält die Gesellschaft jedoch eine Beteiligung an einem anderen Unternehmen. In der Regel wird dieser Erwerb im Interesse der Gesellschaft liegen. Selbst wenn ein Aktionär im Einzelfall die Veranlassung für den Erwerb gegeben hat, ist ihm daher die Haftungsübernahme nicht zurechenbar. Zudem wird es zumeist 827

Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(5) und D.I.1.a)cc)(6). Siehe hierzu unter D.I.2.a). 829 Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 72; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 89. 828

220

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

schon an einer Veranlassung fehlen, da jedenfalls die bloße Mitwirkung an einem zu diesem Zwecke gefassten Kapitalerhöhungsbeschluss nicht ausreichend ist.

VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB Bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG wurde eine zurechenbare Leistung an die Altaktionäre bei einer Umplatzierung oder einer gemischten Platzierung angenommen,830 bei einer Platzierung neuer Aktien jedoch abgelehnt.831 Im Rahmen der Haftung nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 KAGB und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB stellt sich daher die Frage, ob hier ebenfalls eine solche Zurechnung zu erfolgen hat. 1. Veräußerung der Aktien aus dem Bestand der Aktionäre Grundsätzlich führt eine Veräußerung von Aktien an Investmentvermögen durch die Anleger nicht zu einer Prospektpflicht oder einer Prospekthaftung, sodass folglich auch keine Zurechnung der Haftung in Betracht kommt. Zu einer Haftung nach §§ 306, 307 KAGB beim Verkauf von Aktien an einem Investmentvermögen durch einen Aktionär kann es nur kommen, wenn es andernfalls zu einer Umgehung der Vertriebsvorschriften kommen würde. Dies ist dann der Fall, wenn ein Vermittler die Aktien zunächst selbst zeichnet, um sie anschließend an die Anlegerkunden zu vertreiben.832 a) Tilgung einer Verbindlichkeit Der veräußernde Aktionär kann in diesem Fall nach § 306 Abs. 1, 2 KAGB neben der Kapitalverwaltungsgesellschaft als Gesamtschuldner haften, wenn er die Aktien im eigenen Namen gewerbsmäßig verkauft hat. Erfüllt die Gesellschaft die Ansprüche der Anleger, wird dadurch auch der Aktionär aus seiner Haftung befreit. Wie bereits zur Haftung nach §§ 9, 10 WpPG ausgeführt, leistet die Gesellschaft aber gleichzeitig auf eine eigene Schuld. Entscheidend ist daher nicht, dass der Aktionär im Außenverhältnis von einer Verbindlichkeit befreit wurde, sondern ob er diese im Verhältnis zu der Gesellschaft zu tragen hat.833 b) Veranlassung der Haftung Bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG erfolgt eine Zurechnung der Haftung an den platzierenden Aktionär aufgrund der Veranlassung der Haftung, weil 830 831 832 833

Siehe hierzu unter D.I.1 und D.I.3. Siehe hierzu unter D.I.2. Siehe hierzu unter B.VIII.3. Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(2).

VI. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB

221

schon das die Prospektpflicht auslösende Ereignis, das öffentliche Angebot, allein in seinem Verantwortungsbereich liegt.834 Bei Investmentvermögen besteht die Prospektpflicht jedoch nach § 164 Abs. 1 bzw. § 268 Abs. 1 KAGB unabhängig vom Handeln des veräußernden Aktionärs. Eine Veranlassung der Haftung ist daher im Rahmen der §§ 306, 307 KAGB, anders als bei §§ 9, 10 WpPG, nicht gegeben. c) Weiterleitung an den Aktionär Eine Zurechnung der Haftung käme somit nur in Betracht, wenn darin eine weitergeleitete Leistung an den Aktionär zu sehen ist. Der veräußernde Aktionär erhält für seine Aktien am Investmentvermögen einen Kaufpreis von den neuen Anlegern. Dieser wird den Anlegern im Fall der Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 KAGB wiederum von der Investmentaktiengesellschaft erstattet. Wirtschaftlich gesehen erhält der Aktionär somit den Kaufpreis letztendlich von der Gesellschaft, sodass man diesbezüglich von einer weitergeleiteten Leistung der Gesellschaft an den Aktionär sprechen kann. Soweit nach § 306 Abs. 1 S. 2 bzw. § 306 Abs. 2 S. 2 KAGB nur die Differenz zwischen Erwerbspreis und Wert der Anteile zum Veräußerungszeitpunkt zu erstatten ist, gilt dies hinsichtlich dieses Teils des an den Veräußerer gezahlten Kaufpreises. Da im Rahmen der §§ 306 Abs. 1, 2, 307 Abs. 3 KAGB keine dem § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG entsprechende Regelung besteht, wonach auch ausstattungsgleiche Aktien von der Haftung erfasst werden,835 spricht dieser Umstand hier, anders als bei der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG,836 nicht gegen eine weitergeleitete Leistung. Grundsätzlich kann eine weitergeleitete Leistung daher angenommen werden. Auch bei einer weitergeleiteten Leistung liegt ein Verstoß gegen § 57 AktG jedoch nur vor, wenn dies auch für eine entsprechende direkte Leistung gelten würde. Eine entsprechende direkte Leistung würde bedeuten, dass die Investmentaktiengesellschaft die Aktien gegen Zahlung des Erwerbspreises in der nach §§ 306, 307 KAGB zu erstattenden Höhe von dem Aktionär erworben hätte. Der Erwerb der Aktien an sich ist dabei allerdings als zulässig zu unterstellen. Bei Investmentvermögen mit veränderlichem Kapital folgt dies schon daraus, dass eine Rücknahme der Aktien ohnehin nach § 116 Abs. 2 KAGB möglich ist und somit das Verbot des Erwerbs eigener Aktien nicht gilt. Bei Investmentvermögen mit fixem Kapital folgt dies daraus, dass demjenigen, der Aktien an einen Dritten veräußert, nicht das Verbot des Erwerbs eigener Aktien entgegengehalten werden kann, sodass dies nur das Verhältnis anspruchsstellender Anleger und Gesellschaft betrifft.837 Unterstellt man den Erwerb an sich als zulässig, liegt ein Verstoß gegen § 57 AktG nur vor, insoweit ein 834 835 836 837

Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4). Siehe hierzu unter B.VIII.3. Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(3). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(3).

222

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

überhöhter Kaufpreis gezahlt wurde.838 Folglich ist ein solcher Verstoß anzunehmen, wenn und soweit der zu leistende Schadensersatz den Wert der Aktien zum Zeitpunkt, zu dem die anspruchsberechtigten Anleger die Aktien erworben haben, übersteigt. Haben die Anleger ihre Anteile zurückgegeben oder veräußert, bevor sie von der Unrichtigkeit der Angaben Kenntnis erlangt haben, können sie gem. § 306 Abs. 1 S. 2 bzw. § 306 Abs. 2 S. 2 KAGB die Differenz des von ihnen gezahlten Kaufpreises zum Rückgabepreis bzw. zum Wert der Aktien zum Zeitpunkt der Veräußerung verlangen. Ersetzt wird somit der Wertverlust nach dem Erwerb der Anteile, nicht aber die Differenz zwischen dem Wert der Anteile und dem beim Erwerb bezahlten Kaufpreis. Man kann dabei auch nicht davon ausgehen, dass dieser Wertverlust den Betrag beinhaltet, den die Anleger überbezahlt haben, da der Anspruch nach § 306 Abs. 1 S. 2 bzw. Abs. 2 S. 2 KAGB ausgeschlossen ist, wenn der Anspruchsteller seine Aktien nach Kenntniserlangung veräußert hat, sodass eine ursprüngliche Überbewertung aufgrund von Prospektfehlern nicht eingepreist sein kann. Man könnte jedoch argumentieren, dass in der Höhe, in der die Wertdifferenz vom zu erstattenden Betrag gedeckt ist, eine gegen § 57 AktG verstoßende Leistung an den veräußernden Aktionär vorliegt. Dies wäre im Fall von § 306 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 2 S. 1 KAGB, also wenn der schadensersatzberechtigte Anleger weiterhin Inhaber der Aktien ist, stets gegeben, da hier der gesamte Erwerbspreis durch die Aktiengesellschaft zu erstatten ist. Insoweit würden sich Vermögensvorteil des veräußernden Aktionärs und Vermögensnachteil der Investmentaktiengesellschaft überschneiden.839 Dagegen spricht jedoch, dass der Anspruch nach § 306 KAGB nicht voraussetzt, dass überhaupt eine Wertdifferenz zum Zeitpunkt des Erwerbs durch den Anleger bestand. Die Prospektangaben nach § 165 bzw. § 269 KAGB ziehen vielmehr vor allem auf die richtige Beurteilung des Risikos der Anlage ab. Aus diesem Grund fehlt es auch an einer § 12 Abs. 2 Nr. 2 WpPG entsprechenden Regelung, wonach die Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG voraussetzt, dass die Fehlinformation zu einer Minderung des Börsenpreises geführt hat. Es fehlt somit an der Konnexität zwischen der Schadensersatzleistung und dem Vermögenszuwachs beim Aktionär. Zudem wäre zu beachten, dass im Fall eines Prospektfehlers regelmäßig dem veräußernden Aktionär selbst ein Anspruch nach § 306 KAGB gegen die Investmentaktiengesellschaft zustehen würde.840 Zwar wäre ein solcher Anspruch nach § 306 Abs. 1 S. 2 oder Abs. 2 S. 2 KAGB nicht gegeben, wenn der Aktionär nicht zu einem niedrigeren Preis verkauft hat, als er selbst bezahlt hat, jedoch müsste man, 838 Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 141; Koch, in: Hüffer/ Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 20; Oechsler, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 71 AktG Rn. 69; Wieneke, in: Bürgers/Körber, 4. Aufl. 2017, § 71 AktG Rn. 54. 839 Zu dieser Voraussetzung bei einem Verstoß gegen § 57 AktG siehe unter D.I.1.a)aa). 840 Mit diesem Argument eine alleinige Verantwortlichkeit der Investmentaktiengesellschaft begründend: Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, 2010, § 127 InvG Rn. 17.

VII. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB

223

wenn er Teile dieses Kaufpreises nach § 57 AktG zu erstatten hätte, dies bei der Höhe des erhaltenen Kaufpreises berichtigend berücksichtigen, sodass der Erstattungsanspruch letztendlich wiederum zu einem Anspruch gegen die Investmentaktiengesellschaft führen würde. Eine Zurechnung der Leistung von Schadensersatz ist daher im Rahmen der Haftung nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB abzulehnen. 2. Veräußerung von Aktien aus einer Kapitalerhöhung Auch bei der Haftung der Investmentaktiengesellschaft nach § 306 Abs. 1, 2 KAGB im Zusammenhang mit der Veräußerung neu geschaffener Aktien kommt keine zurechenbare Leistung an die Altaktionäre in Betracht. Die Ausführungen zu §§ 9, 10 WpPG gelten hier gleichermaßen.841 Eine Zurechnung kommt daher nur in Ausnahmefällen in Betracht, wenn die Altaktionäre gerade auf die Veröffentlichung eines fehlerhaften Verkaufsprospekts hingewirkt haben.

VII. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB 1. Veräußerung der Aktien aus dem Bestand der Aktionäre Die Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB trifft die Investmentaktiengesellschaft nur, wenn sie selbst Aktien anbietet, bevor sie einen Verkaufsprospekt veröffentlicht hat. Eine Haftung im Zusammenhang mit der Veräußerung der von einem Aktionär gehaltenen Aktien kommt deshalb nicht in Betracht. Etwas anderes gilt nur, wenn die Investmentaktiengesellschaft dem Aktionär zuvor die Aktien mit dem Ziel der Weiterveräußerung angeboten hatte. In diesem Fall des sog. indirekten Vertriebs haftet auch die Investmentaktiengesellschaft als Anbieter im Sinne des § 306 Abs. 5 KAGB.842 Auch in dieser Konstellation stellt die Haftung der Investmentaktiengesellschaft gegenüber den Anlegern jedoch keine dem veräußernden Aktionär zurechenbare Leistung im Sinne des § 57 AktG dar. Die zur Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 KAGB vorgebachten Argumente gelten hier gleichermaßen.843

841 842 843

Siehe hierzu unter D.I.2. Siehe hierzu unter B.IX.3. Siehe hierzu unter D.VI.

224

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

2. Veräußerung von Aktien aus einer Kapitalerhöhung Erst recht kommt keine Zurechnung der Haftung an die Altaktionäre in Betracht, wenn die Investmentaktiengesellschaft neue Aktien vertreibt, ohne zuvor ihre Prospektpflicht erfüllt zu haben, sofern nicht ausnahmsweise die (Gründungs-)Aktionäre gerade darauf hingewirkt haben, dass kein Verkaufsprospekt veröffentlicht wird. Auch hier ist vollumfänglich auf die Ausführungen zu § 306 Abs. 1, 2 KAGB zu verweisen.844

VIII. Ad-hoc-Haftung 1. Veräußerung von Aktien durch einen Aktionär Ad-hoc-Meldungen dienen der Sekundärmarktinformation. Die Haftung nach §§ 97, 98 WpHG ist daher in der Regel im Zusammenhang mit der Veräußerung von Aktien durch einen Aktionär einschlägig. Es ist insoweit zu untersuchen, ob die im Rahmen der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG zur Umplatzierung getroffenen Ergebnisse zur Zurechnung der Haftung845 auch auf die Ad-hoc-Haftung zu übertragen sind. a) Zurechnung der Schadensersatzleistung Die Prospekthaftungsansprüche nach §§ 9, 10 WpPG stehen ausschließlich den Erwerbern zu, sodass dort auf die Frage einzugehen war, ob hinsichtlich der Veräußerer eine zurechenbare Leistung vorliegt. Dies gilt für die Ansprüche nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 und § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG gleichermaßen. Die Ansprüche nach § 97 Abs. 1 Nr. 2 und § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG stehen jedoch den Veräußerern der Aktien zu, da diese ihre Aktien aufgrund der Informationspflichtverletzung zu günstig verkauft haben.846 In diesem Fall ist daher eine Zurechnung an die Erwerber der Aktien in Betracht zu ziehen. aa) Veranlassung der Haftung Im Rahmen der Prospekthaftung wurde maßgeblich darauf abgestellt, dass das prospektpflichtige Ereignis auf eine Veranlassung durch den platzierenden Aktionär zurückzuführen und ihm daher auch die Prospekthaftung zurechenbar ist.847 Die Adhoc-Pflicht entsteht nach Art. 17 Abs. 1 MAR jedoch unabhängig von einer Veranlassung durch den Aktionär. Sie knüpft lediglich an das Entstehen von Insider844 845 846 847

Siehe hierzu unter D.VI.2. Siehe hierzu unter D.I.1.a). Siehe hierzu unter B.X.2. Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4).

VIII. Ad-hoc-Haftung

225

informationen an. Hieran ist der Aktionär jedoch regelmäßig ebenso wenig beteiligt wie an der pflichtwidrigen Nicht-Veröffentlichung. Auch die Veröffentlichung einer unwahren Ad-hoc-Mitteilung geht zumeist nicht auf eine Handlung des Aktionärs zurück. Allerdings kommt es konkret erst durch den Kauf oder Verkauf des Aktionärs zu einer Haftung der Gesellschaft nach §§ 97, 98 WpHG. Durch die Durchführung der Transaktion hat der Aktionär somit die Haftung der Gesellschaft zumindest mitverursacht. Jedoch setzt eine Veranlassung mehr als eine Verursachung im Sinne der sine qua non-Formel voraus. Die Veranlassung einer Leistung rechtfertigt die Zurechnung an den Aktionär, weil er die Gesellschaft an seiner statt zur Leistungserbringung einsetzt.848 Im Rahmen der Prospekthaftung bei der Umplatzierung konnte dies angenommen werden, da die Gesellschaft einen Prospekt herausgibt, welcher der Platzierung (auch) seiner Aktien dient. Die Ad-hoc-Mitteilung steht aber in keinem Zusammenhang mit der konkreten Veräußerung oder dem konkreten Erwerb des Aktionärs. Es kann daher nicht angenommen werden, dass der Aktionär die Gesellschaft insoweit zur Leistungserbringung einsetzt. Eine Veranlassung kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Aktionär ausnahmsweise auf die Gesellschaft einwirkt, damit diese in seinem Interesse eine konkrete Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht oder unterlässt. bb) Tilgung einer Verbindlichkeit Auch eine Zurechnung aufgrund der Befreiung von einer Verbindlichkeit scheidet im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG aus. Während im Rahmen der Prospekthaftung eine Außenhaftung der umplatzierenden Aktionäre als Prospektveranlasser nach § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpPG zumindest in Betracht kommt,849 ist eine Außenhaftung der Aktionäre hier nämlich von vornherein ausgeschlossen. cc) Weiterleitung an den Aktionär Eine Zurechnung kommt daher allenfalls unter dem Aspekt der Weiterleitung an den Aktionär in Betracht. In den Fällen des § 97 Abs. 1 Nr. 1 und § 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG haben die Erwerber aufgrund der Informationspflichtverletzung für ihre Aktien einen zu hohen Betrag an die veräußernden Aktionäre gezahlt. Diesen Kursdifferenzschaden bekommen sie im Rahmen der Ad-hoc-Haftung von der Aktiengesellschaft ersetzt.850 Die Zahlung des Schadensersatzes an die Anleger kommt damit einer an die veräußernden Aktionäre weitergeleiteten Leistung gleich. 848

Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 124; Cahn/v. Spannenberg, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 57 AktG Rn. 72; Henze, in: GK-AktG, 4. Aufl. 2008, § 57 AktG Rn. 88. 849 Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(2). 850 Siehe hierzu unter B.X.4.

226

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

Es kann nämlich keinen Unterschied machen, ob zunächst die Gesellschaft etwas an einen Dritten leistet und dieser es an den Aktionär weitergibt oder ob die Leistung zuerst vom Dritten an den Aktionär erfolgt und anschließend durch die Gesellschaft ersetzt wird. Bei wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung hat in beiden Fällen die Gesellschaft die Kursdifferenz an die veräußernden Aktionäre geleistet. Umgekehrt haben in den Fällen des § 97 Abs. 1 Nr. 2 und § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG die Veräußerer aufgrund der Informationspflichtverletzung einen zu niedrigen Betrag für ihre Aktien von den Anlegern erhalten. Diese Kursdifferenz wird ihnen ebenfalls im Rahmen der Ad-hoc-Haftung von der Gesellschaft ersetzt. Bei wirtschaftlicher Betrachtung hat hier die Aktiengesellschaft einen Teil des Kaufpreises der Anleger bezahlt. Man könnte deshalb überlegen insoweit eine Zurechnung wegen der Tilgung einer Aktionärsverbindlichkeit anzunehmen. Dagegen spricht jedoch, dass die Anleger nie den höheren Kaufpreis geschuldet haben. Allerdings haben sie von den Veräußerern Aktien erhalten, die objektiv einen höheren Marktwert haben, als sie gezahlt haben. Diese Wertdifferenz zahlt die Gesellschaft im Rahmen des Schadensersatzes an die Veräußerer, sodass auch insoweit von einer Weiterleitung an die Erwerber gesprochen werden kann. Gegen die Annahme einer Weiterleitung könnte sprechen, dass der Kursdifferenzschaden regelmäßig im Wege der Rückwärtsinduktion berechnet wird. Dabei wird die Kursbewegung unmittelbar nach Bekanntwerden der tatsächlichen Sachlage als maßgeblicher Anhaltspunkt für die Feststellung des Einflusses der Fehlinformation auf den Preis der Wertpapiere herangezogen.851 Der Kursverlust nach Bekanntwerden der wahren Umstände umfasst jedoch regelmäßig neben dem Kursdifferenzschaden auch den sogenannten Kollateralschaden.852 Der Kursverlust geht somit über den Betrag, welchen der Veräußerer „zu viel“ erhalten hat, hinaus. Im Fall eines Kursanstiegs bleibt hingegen umgekehrt der Betrag hinter dem Betrag, den der Erwerber „zu wenig“ gezahlt hat, zurück.853 Der geleistete Schadensersatz würde daher nicht dem Vermögensvorteil des veräußernden bzw. erwerbenden Aktionärs entsprechen. Nach der hier vertretenen Ansicht zählt der Kollateralschaden jedoch nicht zum nach §§ 97, 98 WpHG ersatzfähigen Schaden, da dieser Schaden allen entsteht, die zum Zeitpunkt des Bekanntwerdens der wahren Umstände Inhaber von Aktien sind, sodass nicht schlüssig ist, weshalb dieser nur denjenigen zu ersetzen ist, die ihre Aktien nach einer Informationspflichtverletzung erworben haben. Zudem würde dies zu einer Ungleichbehandlung der Anspruchsberechtigten nach § 97 Abs. 1 Nr. 1 und 851 BGH, Urt. v. 9. 5. 2005 – II ZR 87/02, NJW 2005, 2450, 2454 („EM.TV“) (zu § 826 BGB); Fleischer, BB 2002, 1869, 1872 f.; Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 138; Zimmer/Steinhaeuser, in: Schwark/ Zimmer, 5. Aufl. 2020, §§ 97, 98 WpHG Rn. 108. 852 Siehe hierzu unter B.X.4.b). 853 Seulen, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation, 3. Aufl. 2020, § 29 Rn. 141.

VIII. Ad-hoc-Haftung

227

§ 98 Abs. 1 Nr. 1 WpHG gegenüber denen nach § 97 Abs. 1 Nr. 2 und § 98 Abs. 1 Nr. 2 WpHG führen, da Letztere keinesfalls den Kollateralschaden geltend machen können.854 Wird der Kollateralschaden somit nicht zum ersatzfähigen Schaden gerechnet, entspricht der zu leistende Schadensersatz genau dem Betrag den die Transaktionspartner der Anspruchsberechtigten „zu viel“ erhalten bzw. „zu wenig“ bezahlt haben. Insoweit liegt folglich eine weitergeleitete Leistung an die Transaktionspartner der anspruchsberechtigten Anleger vor. b) Ausschluss der Rückgewährpflicht nach § 62 Abs. 1 S. 2 AktG analog Nimmt man, wie soeben dargelegt, an, dass der Ersatz des Kursdifferenzschadens eine zurechenbare Leistung an die Aktionäre ist, führt dies allerdings, wie auch schon zu §§ 9, 10 WpPG ausgeführt,855 zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten. Die Gesellschaft müsste die jeweiligen Transaktionspartner der Anspruchssteller ausfindig machen, um gegen diese wiederum ihren Anspruch nach §§ 57, 62 AktG geltend zu machen. Aufgrund der bei börsengehandelten Aktien üblichen Girosammelverwahrung und der Anonymität des Börsenhandels wäre dies für die Gesellschaft kaum möglich. Dabei kommt erschwerend hinzu, dass die jeweiligen Anspruchssteller ihre Aktien häufig von mehreren verschiedenen Aktionären erworben bzw. an mehrere verschiedene Anleger verkauft haben werden. Die Geltendmachung der Regressansprüche würde daher für die Gesellschaft einen unverhältnismäßigen Aufwand darstellen. Daher ist, wie bei der Haftung für einen reinen Börsenzulassungsprospekt,856 eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 S. 2 AktG auf die durch die Ad-hoc-Pflichtverletzung erlangten Vermögensvorteile der Transaktionspartner geboten. Auch hier ist eine planwidrige Regelungslücke gegeben, da weder § 62 AktG noch die §§ 97, 98 WpHG eine Aussage über Regressansprüche gegen die Aktionäre treffen und nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber diesen Konflikt bedacht hat. Zudem ist die Interessenlage vergleichbar, da, wie beim Empfang einer Dividende, der Aktionär beim Erhalt des Kaufpreises von einem anderen Anleger keinen Grund hat, davon auszugehen, dass hierin ein Verstoß gegen § 57 AktG liegen könnte. Zudem hat der Aktionär hier in der Regel ebenso keinen Einblick in die internen Umstände, die einen Verstoß gegen die Ad-hoc-Pflicht begründen, wie bei den Umständen, die zur Unwirksamkeit des Dividendenbeschlusses führen.

854 855 856

Siehe hierzu unter B.X.4.b). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(3). Siehe hierzu unter D.I.5.d).

228

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

Zudem würde eine analoge Anwendung auch zu der von § 62 Abs. 1 S. 2 AktG bezweckten Stärkung des Vertrauens des Kapitalmarkts führen,857 da andernfalls die (ehemaligen) Anleger dem Risiko ausgesetzt wären, dass die Gesellschaft wegen falscher Ad-hoc-Mitteilungen ihnen gegenüber Regressansprüche erhebt. Dies gilt im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG noch mehr als bei einem Börsenzulassungsprospekt, da die Ad-hoc-Pflicht dauerhaft gilt, während der haftungsrelevante Zeitraum gem. § 9 Abs. 1 S. 1 WpPG auf sechs Monate nach der Zulassung beschränkt ist. Eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 S. 2 AktG ist hier daher besonders geboten. Im Ergebnis scheiden Regressansprüche gegen die Transaktionspartner der geschädigten Anleger somit aus, wenn diese nicht ausnahmsweise Kenntnis von dem Verstoß gegen die Ad-hoc-Pflicht hatten oder hätten haben müssen. Dies kommt vor allem bei Transaktionen der Vorstände oder sonstigen leitenden Mitarbeitern des Emittenten in Betracht. 2. Kapitalerhöhung Kommt es ausnahmsweise zu Ad-hoc-Haftungsansprüchen im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung,858 so fließt der Kaufpreis für die Aktien der Aktiengesellschaft selbst zu. Eine Zurechnung an die Altaktionäre aufgrund einer weitergeleiteten Leistung scheidet daher von vornherein aus. Eine Zurechnung aufgrund der Veranlassung der Leistung scheidet ebenso aus. Durch die Mitwirkung am Kapitalerhöhungsbeschluss haben die Altaktionäre nicht den Verstoß gegen die Ad-hoc-Pflicht veranlasst. Etwas anderes gilt nur, falls ausnahmsweise ein Altaktionär auf die Gesellschaft eingewirkt hat, eine bestimmte falsche Ad-hoc-Mitteilung zu veröffentlichen bzw. eine gebotene Veröffentlichung zu unterlassen.

IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht Auch im Rahmen der Haftung der Gesellschaft nach allgemeinem Deliktsrecht stellt sich die Frage, ob die Leistung des Schadensersatzes an die Anleger den Altaktionären als Leistung zurechenbar ist. Dabei ist im Hinblick auf einen möglichen Regressanspruch aus §§ 62, 57 AktG ebenfalls zwischen der Haftung im Zusammenhang mit einer Veräußerung von Aktien durch einen Aktionär und im Zusammenhang mit der Ausgabe neuer Aktien im Rahmen einer Kapitalerhöhung zu unterscheiden. 857 Zu diesem Schutzzweck: Bayer, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 62 AktG Rn. 64; Cahn, in: Spindler/Stilz, 4. Aufl. 2019, § 62 AktG Rn. 25. 858 Siehe hierzu unter C.VIII.3.a).

IX. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

229

1. Veräußerung von Aktien durch einen Aktionär a) Veranlassung der Leistung Veranlasst ein Aktionär die Gesellschaft im Zusammenhang mit der Veräußerung seiner Aktien ein Dokument zu veröffentlichen oder eine mündliche Aussage zu machen und haftet die Gesellschaft in diesem Zusammenhang aus allgemeinem Deliktsrecht, so kommt, wie im Rahmen der Prospekthaftung,859 grundsätzlich eine Zurechnung der Haftung als Leistung an den Aktionär aufgrund dieser Veranlassung in Betracht. Zu beachten ist dabei jedoch, dass die Haftung der Gesellschaft in der Regel dann nicht mehr als durch den Aktionär veranlasst angesehen werden kann, wenn die Gesellschaft bei der Fehlinformation vorsätzlich gehandelt hat.860 Sowohl die Haftung der Gesellschaft nach §§ 826, 31 BGB als auch nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. bzw. § 331 Nr. 1 HGB, i.V.m. § 264a StGB oder i.V.m. § 263 StGB setzt jedoch Vorsatz voraus. Eine Zurechnung der Schadensersatzleistung nach den Grundsätzen der Veranlassung kommt daher nur in Betracht, wenn sich die Veranlassung ausnahmsweise auch auf die deliktische Handlung bezieht, der Aktionär also auch gerade darauf hingewirkt hat, dass eine Falschinformation gegeben wird. b) Tilgung einer Verbindlichkeit des Aktionärs Wenn der Aktionär die deliktische Handlung nicht veranlasst hat, haftet er auch nicht selbst aus Deliktsrecht gegenüber den geschädigten Anlegern. Eine Zurechnung der Schadensersatzleistung aufgrund der Tilgung einer Verbindlichkeit des Aktionärs kommt dann im Rahmen der deliktischen Haftung schon aus diesem Grund nicht in Betracht. Im Übrigen gilt auch hier, dass die Gesellschaft jedenfalls auch selbst der Haftung aus allgemeinem Deliktsrecht unterliegt. Eine Zurechnung der Haftung unter dem Aspekt der Tilgung einer Verbindlichkeit wäre daher allenfalls anzunehmen, wenn der Aktionär im Innenverhältnis diese Haftung voll zu tragen hätte. In diesem Fall wäre es aber nicht überzeugend, die Annahme einer Leistung von seiner Mithaftung im Außenverhältnis abhängig zu machen. c) Weiterleitung an den Aktionär aa) Geltendmachung des Kursdifferenzschadens Haftet die Aktiengesellschaft im Zusammenhang mit der Veräußerung von Aktien durch einen Aktionär aus allgemeinem Deliktsrecht für den Kursdifferenzschaden, 859 860

Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(7).

230

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

so gelten jedoch die Ausführungen zu §§ 97, 98 WpHG im Hinblick auf die Zurechnung der Haftung unter dem Aspekt der weitergeleiteten Leistung entsprechend.861 Der Transaktionspartner des Anspruchsstellers erhält nämlich auch hier den Kursdifferenzschaden – je nach Konstellation entweder in Form eines überhöhten Kaufpreises oder des Mehrwerts seiner erworbenen Aktien – vom Anspruchssteller, welcher diesen Wert wiederum von der Aktiengesellschaft ersetzt bekommt. Bei Gutgläubigkeit des Transaktionspartners hinsichtlich der Falschmeldung ist jedoch der Rückforderungsanspruch der Aktiengesellschaft nach § 62 Abs. 1 S. 2 AktG analog ausgeschlossen.862 bb) Geltendmachung des Vertragsabschlussschadens Wenn dem Anleger der Nachweis der Kausalität der Fehlinformation für seine Investitionsentscheidung gelingt, kann er im Rahmen des Schadensersatzes nach allgemeinem Deliktsrecht jedoch auch den Vertragsabschlussschaden geltend machen.863 Bei einer Haftung wegen einer deliktischen Handlung, die zu einem zu hohen Kaufpreis geführt hat, kann der Erwerber als Vertragsabschlussschaden den gesamten Kaufpreis Zug um Zug gegen Herausgabe der Aktien verlangen. Insofern kann allerdings ebenfalls nur in Höhe des Kursdifferenzschadens von einer an den veräußernden Aktionär weitergeleiteten Leistung ausgegangen werden. Zwar hat der veräußernde Aktionär vom Anspruchssteller insgesamt den Kaufpreis erhalten, sodass man diesbezüglich eine Weiterleitung annehmen könnte, jedoch liegt ein Verstoß gegen § 57 AktG auch bei einer weitergeleiteten Leistung nur vor, sofern dies auch für eine direkte Leistung der Gesellschaft gelten würde, die ohne Zwischenschaltung des Dritten erfolgt. Lässt man die Zwischenschaltung des Anspruchsstellers außer Acht, hätte die Gesellschaft gedanklich die Aktien direkt vom Transaktionspartner des schadensersatzberechtigten Anlegers erworben. Man muss dabei allerdings den Erwerb der Aktien an sich als zulässig unterstellen, da dieses Verbot nicht gelten kann, wenn tatsächlich an einen Dritten veräußert wurde. Bei einem zulässigen Erwerb von Aktien liegt ein Verstoß gegen § 57 AktG jedoch nur vor, insoweit ein überhöhter Kaufpreis gezahlt wurde.864 Ein überhöhter Kaufpreis liegt allerdings nur in Höhe der Wertdifferenz der Aktien zum erhaltenen Kaufpreis, also des Kursdifferenzschadens, vor.

861

Siehe hierzu unter D.VIII.1.a)cc). Siehe hierzu unter D.VIII.1.b). 863 Siehe hierzu unter B.XI.1.b). 864 Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, 2. Aufl. 2020, § 71 AktG Rn. 141; Koch, in: Hüffer/ Koch, 14. Aufl. 2020, § 57 AktG Rn. 20; Oechsler, in: MK-AktG, 5. Aufl. 2019, § 71 AktG Rn. 69; Wieneke, in: Bürgers/Körber, 4. Aufl. 2017, § 71 AktG Rn. 54. 862

X. Culpa in Contrahendo

231

Wenn der Anspruchssteller geltend macht, dass er ohne die deliktische Handlung, die Aktien nicht verkauft hätte und er daher die Differenz zum heutigen Wert der Aktien von der Gesellschaft ersetzt verlangt, liegt insofern ebenfalls nur in Höhe des Kursdifferenzschadens eine weitergeleitete Leistung an den erwerbenden Aktionär vor. Dem erwerbenden Aktionär wurden – bei gedanklichem Außerachtlassen des Dritten – aufgrund der deliktischen Handlung nämlich die Aktien von der Gesellschaft verkauft. Eine Leistung im Sinne des § 57 AktG kann dabei jedoch nur in einer etwaigen Differenz des Werts der Aktien und dem gezahlten Kaufpreis zu diesem Zeitpunkt, also wiederum im Kursdifferenzschaden, gesehen werden. Spätere Wertsteigerungen der Aktien wurden hingegen nicht durch die deliktische Handlung verursacht. Auch bei Geltendmachung des Vertragsabschlussschadens kann daher nur in Höhe des Kursdifferenzschadens von einer unzulässigen Leistung an die Transaktionspartner der geschädigten Anleger ausgegangen werden. In diesem Fall ist jedoch eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 S. 2 AktG angezeigt. Die Ausführungen hierzu bei §§ 97, 98 WpHG gelten entsprechend.865 2. Kapitalerhöhung Nach der hier vertretenen Auffassung kann auch bei einem originären Aktienerwerb die Gesellschaft nach allgemeinem Deliktsrecht in Anspruch genommen werden.866 Eine Leistung an die Altaktionäre kommt in diesem Zusammenhang jedoch nicht in Betracht. Eine Zurechnung des an die Zeichner geleisteten Schadensersatzes scheidet hier aus, da der Erlös der Gesellschaft und nicht den Altaktionären zufließt, sodass keine weitergeleitete Leistung angenommen werden kann. Auch ist nicht davon auszugehen, dass sie die deliktische Handlung veranlasst haben. Die Mitwirkung am Kapitalerhöhungsbeschluss ist hierfür nicht ausreichend, da dieser dem Gesellschaftsinteresse dient.

X. Culpa in Contrahendo 1. Kapitalerhöhung Der Grundsatz der Kapitalaufbringung steht nach der hier vertretenen Auffassung einer Haftung der Aktiengesellschaft aus culpa in contrahendo im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien aus einer Kapitalerhöhung entgegen.867 Insofern scheidet auch eine Zurechnung der Haftung an die Altaktionäre von vornherein aus.

865 866 867

Siehe hierzu unter D.VIII.1.b). Siehe hierzu unter C.IX.3. Siehe hierzu unter C.XI.3.

232

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

2. Veräußerung von Aktien durch einen Aktionär Kapitalschutzrechtlich zulässig ist nach der hier vertretenen Auffassung aber eine Haftung der Gesellschaft gegenüber den Erwerbern, wenn sie im Rahmen der Veräußerung von Aktien aus dem Aktionärsbestand als Sachwalter im Sinne des § 311 Abs. 3 BGB auftritt.868 In diesem Fall stellt sich daher die Frage, ob die Haftung der Gesellschaft, wie bei §§ 9, 10 WpPG,869 eine Leistung im Sinne des § 57 AktG an die veräußernden Aktionäre darstellt. Eine solche Leistung an die veräußernden Aktionäre kann nur angenommen werden, wenn ihnen die Haftung gegenüber den Erwerbern zurechenbar ist. a) Tilgung einer Verbindlichkeit Erwerben die Anleger die Aktien von den Aktionären, so besteht zu diesen ein (vor-)vertragliches Schuldverhältnis. Die Gesellschaft wird bei der Auskunftserteilung gegenüber den Erwerbern mit Wissen und Wollen der Altaktionäre in deren Pflichtenkreis tätig, sodass diesen eine vorvertragliche Pflichtverletzung der Aktiengesellschaft nach § 278 S. 1 BGB zuzurechnen ist. Besteht somit ein Anspruch der Erwerber gegen die Gesellschaft aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 3, 241 Abs. 2 BGB, besteht stets auch ein Anspruch gegen die veräußernden Aktionäre aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Gesellschaft und Aktionäre haften insoweit als Gesamtschuldner nach § 421 BGB, sodass bei der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs der Aktionär gegenüber den Schadensersatzberechtigten von einer Verbindlichkeit befreit wird, was eine Zurechnung der Leistung rechtfertigen könnte. Auch hier gilt jedoch, dass eine Leistung an den Aktionär nur dann anzunehmen ist, wenn dieser im Innenverhältnis die gesamte Verbindlichkeit zu tragen hätte. In diesem Fall wäre es aber nicht überzeugend, die Annahme einer Leistung von seiner Haftung im Außenverhältnis abhängig zu machen. b) Weiterleitung der Leistung Der veräußernde Aktionär erhält für seine Aktien den Kaufpreis von den Erwerbern. Im Fall der Haftung aus culpa in contrahendo können die Erwerber den Kaufpreis zwar nicht vollständig zurückverlangen, da dieser Rechtsfolge das Verbot des Erwerbs eigener Aktien entgegensteht.870 Sie haben jedoch einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Erstattung (i) der Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem Verkaufspreis bzw. zum derzeitigen Wert der Aktien oder (ii) des Betrags, den sie aufgrund der Informationspflichtverletzung zu viel gezahlt haben. Wirtschaftlich

868 869 870

Siehe hierzu unter B.XIII.3.b)bb) und C.XI.1. Siehe hierzu unter D.I.1. Siehe hierzu unter C.XI.2.

X. Culpa in Contrahendo

233

gesehen erhält der veräußernde Aktionär somit einen Teil des Kaufpreises von der Gesellschaft. Da sich die Haftung aus culpa in contrahendo, anders als die Haftung nach §§ 9, 10 WpPG, nicht gem. § 9 Abs. 1 S. 3 WpPG auch auf ausstattungsgleiche Aktien erstreckt,871 spricht dies hier nicht gegen die Annahme eine weitergeleitete Leistung. Auch eine weitergeleitete Leistung setzt jedoch grundsätzlich eine entsprechende Vermögensmehrung beim Aktionär voraus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dieser als Gegenleistung für den empfangenen Kaufpreis die Aktien hergegeben hat. Ein Verstoß gegen § 57 AktG liegt daher nur vor, soweit der gezahlte Kaufpreis den Wert der Aktien zum Zeitpunkt des Verkaufs übersteigt. Davon ist auszugehen, wenn der Erwerber den Betrag, den er aufgrund der Informationspflichtverletzung zu viel bezahlt hat, erstattet verlangt. Insoweit entspricht die Konstellation der Leistung bei einer fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilung.872 Anders als bei der Ad-hoc-Mitteilung ist hier jedoch nicht § 62 Abs. 1 S. 2 AktG anlog anzuwenden.873 Dies rechtfertigt sich nur daraus, dass der Aktionär keinen Einfluss auf die Veröffentlichung von Ad-hoc-Mitteilungen hat. Hieran fehlt es jedoch, wenn die Gesellschaft gerade für einen Veräußerungsprozess des Aktionärs Auskünfte an den Erwerber erteilt. Macht der Anleger hingegen die Differenz zwischen seinem Kaufpreis und Verkaufspreis bzw. zum derzeitigen Wert der Aktien, also den Vertragsabschlussschaden geltend, entspricht dies nicht der Vermögensmehrung des veräußernden Aktionärs, da hierin auch Wertverluste aufgrund sonstiger Umstände, die nach der Veräußerung eingetreten sind, enthalten sind. Die Ausführungen zum allgemeinen Deliktsrecht gelten insoweit entsprechend.874 c) Veranlassung der Leistung Die Erstattung der Differenz zwischen Kaufpreis und Verkaufspreis bzw. zum derzeitigen Wert der Aktien ist dem veräußernden Aktionär aber, wie im Rahmen der Prospekthaftung nach §§ 9, 10 WpPG,875 unter dem Gesichtspunkt der Veranlassung zurechenbar. Die Veräußerung der Aktien ist dem Verantwortungsbereich des veräußernden Aktionärs zuzuordnen. Beteiligt sich die Gesellschaft an diesem Prozess, indem sie sich an den Verhandlungen beteiligt und Auskünfte gegenüber den Erwerbern erteilt, erfolgt dies auf Veranlassung des veräußernden Aktionärs. 871 872 873 874 875

Siehe hierzu unter B.VIII.3. Siehe hierzu unter D.VIII.1.a)cc). Siehe hierzu unter D.VIII.1.b). Siehe hierzu unter D.IX.1.c)bb). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4).

234

D. Regressanspruch aufgrund der Leistung von Schadensersatz

Wie bereits zur Haftung nach §§ 9, 10 WpPG ausgeführt,876 hat der Aktionär aber nur die Informationserteilung an sich veranlasst. Eine Haftung aus culpa in contrahendo ist damit jedoch nur bei einer schuldhaften Pflichtverletzung verbunden. Trifft die Gesellschaft nur einfache Fahrlässigkeit, erstreckt sich die Veranlassung der Informationserteilung auch auf die daraus resultierende Haftung. Auch bei einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung ist dem Aktionär die Haftung grundsätzlich zurechenbar. Bei einer vorsätzlichen Pflichtverletzung ist jedoch von einer Durchbrechung des Veranlassungszusammenhangs auszugehen, sofern nicht auch dies auf eine konkrete Veranlassung des Aktionärs zurückzuführen ist.

876

Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(7).

E. Zusammenfassung der Ergebnisse I. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt Einschlägig ist die Haftung nach §§ 9, 10 WpPG bei der Veröffentlichung fehlerhafter Prospekte im Zusammenhang mit einer Börsenzulassung oder einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren.877 Entgegen der herrschenden Meinung ist dabei nicht auf einen formellen, sondern auf einen materiellen Prospektbegriff abzustellen.878 Handelt es sich bei den im Prospekt beschriebenen Wertpapieren um Aktien, besteht ein Konflikt der Haftung der Gesellschaft mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutzgrundsatz. Bei einer reinen Umplatzierung haftet die Aktiengesellschaft jedoch nur, wenn sie selbst als Anbieter der Aktien auftritt oder die Verantwortung für den Prospekt übernimmt.879 Aufgrund der eindeutigen Anordnung der Haftung der Aktiengesellschaft durch den Gesetzgeber werden die Ansprüche aus §§ 9, 10 WpPG weder durch den Grundsatz der Kapitalerhaltung noch den Grundsatz der Kapitalaufbringung eingeschränkt.880 Dabei ist die Erfüllung der Ansprüche nicht auf das freie Vermögen beschränkt.881 Auch in der Insolvenz treten die Prospekthaftungsansprüche der Aktionäre nicht hinter den Ansprüchen sonstiger Gläubiger zurück.882 Die §§ 9, 10 WpPG stellen Ausnahmetatbestände zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien dar.883 Eine Beschränkung der Erfüllung der Schadensersatzansprüche nach § 71 Abs. 2 AktG findet nicht statt.884 Jedoch ist § 71c Abs. 2, 3 AktG analog anzuwenden.885 Auch europarechtlich ist keine Einschränkung durch den Kapitalerhaltungs- oder Kapitalaufbringungsgrundsatz geboten, da Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit der Einführung von Prospekthaftungsansprüchen gegen die Gesellschaft explizit einräumt.886 Im Hinblick auf den europa877 878 879 880 881 882 883 884 885 886

Siehe hierzu unter B.I.1.a). Siehe hierzu unter B.I.1.b). Siehe hierzu unter B.I.3. Siehe hierzu unter C.I.1.a) und C.I.3. Siehe hierzu unter C.I.1.b). Siehe hierzu unter C.I.1.c). Siehe hierzu unter C.I.2.a). Siehe hierzu unter C.I.2.b). Siehe hierzu unter C.I.2.c). Siehe hierzu unter C.I.4.a)aa) und C.I.4.c)bb).

236

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

rechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsatz kommt hinzu, dass der Erhalt von Schadensersatz mangels Vermögensmehrung nicht unter den Begriff der Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL zu fassen ist.887 Die Erfüllung der Ansprüche aus §§ 9, 10 WpPG ist gem. Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL analog vom europarechtlichen Verbot des Erwerbs eigener Aktien ausgenommen. Den Vorgaben nach Art. 61 Abs. 2, 3 GesR-RL wird durch die analoge Anwendung des § 71c Abs. 2, 3 AktG Rechnung getragen.888 Die Haftung gegenüber den Anlegern nach §§ 9, 10 WpPG kann eine Leistung i.S.d. § 57 AktG an die Altaktionäre darstellen, wenn diesen die Haftungsübernahme zurechenbar ist.889 Bei einer reinen Umplatzierung ist eine Zurechnung an den umplatzierenden Aktionär unter dem Aspekt der Veranlassung einer Leistung aus gesellschaftsfremden Motiven möglich.890 Eine Veranlassung durch den Aktionär kann jedoch im Einzelfall aufgrund überwiegender Eigeninteressen der Gesellschaft ausscheiden. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn der Aktionär für die Gesellschaft eine Versicherung in Höhe des realistischerweise zu erwartenden Haftungsrisikos abschließt.891 Eine zurechenbare Veranlassung durch den Aktionär scheidet ferner auch bei vorsätzlichem Handeln der Gesellschaft in der Regel aus.892 Bei grob fahrlässigem Handeln ist dies hingegen nur der Fall, wenn der Aktionär alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, damit die Gesellschaft einen fehlerfreien Prospekt herausgibt. Stellt der umplatzierende Aktionär die Gesellschaft von Haftungsansprüchen aus §§ 9, 10 WpPG frei, ist für die Werthaltigkeit dieses Anspruchs auf das realistischerweise zu erwartende Haftungsvolumen abzustellen.893 Die Haftung der Aktiengesellschaft aus §§ 9, 10 WpPG im Zusammenhang mit einer reinen Kapitalerhöhung ist den Altaktionären in der Regel nicht zurechenbar, da die Kapitalerhöhung im Gesellschaftsinteresse erfolgt.894 Bei einer gemischten Platzierung ist die Haftung den mitplatzierenden Aktionären aus normativen Gründen entsprechend ihrem prozentualen Anteil am Gesamtplatzierungsvolumen zurechenbar.895 Die Haftung der Gesellschaft nach § 9 WpPG bei einer reinen Börsenzulassung ist den Aktionären, die im haftungsrelevanten Zeitraum Aktien veräußert haben, allenfalls insoweit als Leistung zurechenbar, als sie aufgrund des Prospektfehlers einen 887 888 889 890 891 892 893 894 895

Siehe hierzu unter C.I.4.a)bb). Siehe hierzu unter C.I.4.b). Siehe hierzu unter D.I.1.a). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(4). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(5) und D.I.1.a)cc)(6). Siehe hierzu unter D.I.1.a)cc)(7). Siehe hierzu unter D.I.1.c). Siehe hierzu unter D.I.2.c). Siehe hierzu unter D.I.3.c).

II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt

237

zu hohen Kaufpreis von den erwerbenden Anlegern erhalten haben, welchen die Aktiengesellschaft Letzteren erstatten muss.896 Ein Regressanspruch der Gesellschaft gegen die veräußernden Aktionäre ist in diesem Fall jedoch regelmäßig nach § 62 Abs. 1 S. 2 AktG analog ausgeschlossen.897

II. Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutzprinzip kann bei § 14 WpPG entstehen, wenn trotz bestehender Prospektpflicht Aktien öffentlich angeboten werden, ohne dass vorher ein Dokument veröffentlicht wird, das den materiellen Prospektbegriff erfüllt.898 Bei einer reinen Umplatzierung scheidet ein solcher Konflikt mangels Haftung der Aktiengesellschaft aus, sofern diese nicht selbst als Anbieter auftritt.899 Wie bei §§ 9, 10 WpPG ist auch die Haftung nach § 14 WpPG nach dem Willen des Gesetzgebers nicht durch die Grundsätze der Kapitalerhaltung oder Kapitalaufbringung einzuschränken.900 § 14 WpPG stellt zudem einen Ausnahmetatbestand zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien dar, auf welchen § 71c Abs. 2, 3 AktG analoge Anwendung findet.901 Anders als bei §§ 9, 10 WpPG ergibt sich die Zulässigkeit im Hinblick auf die europarechtlichen Grundsätze der Kapitalerhaltung und der Kapitalaufbringung nicht aus Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO, sondern lässt sich aus Art. 3 Abs. 1, 38 Abs. 3 Prospekt-VO herleiten.902 Im Übrigen gelten die Ausführungen zu §§ 9, 10 WpPG jedoch entsprechend. Folglich stellt die Schadensersatzzahlung keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL dar und im Hinblick auf das europarechtliche Verbot des Erwerbs eigener Aktien ist die Ausnahme nach Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL analog heranzuziehen.903 Hinsichtlich der Frage, ob die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Anlegern eine Leistung an die Altaktionäre darstellt, gelten die Ausführungen bei §§ 9, 10 WpPG entsprechend. Sofern die Gesellschaft bei einer reinen Umplatzierung als Anbieter auftritt, ist die Haftung nach § 14 WpPG dem umplatzierenden Aktionär daher als Leistung zurechenbar. Dies gilt nicht, wenn die Aktiengesellschaft vorsätzlich gegen die Pflicht zur Prospektveröffentlichung verstößt oder wenn sie grob fahrlässig handelt und der Aktionär alle ihm zumutbaren Anstrengungen unter896 897 898 899 900 901 902 903

Siehe hierzu unter D.I.5.c). Siehe hierzu unter D.I.5.d). Siehe hierzu unter B.II.1. Siehe hierzu unter B.II.3. Siehe hierzu unter C.II.1 und C.II.3. Siehe hierzu unter C.II.2. Siehe hierzu unter C.II.4.a)aa) und C.II.4.c). Siehe hierzu unter C.II.4.a)bb) und C.II.4.b).

238

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

nommen hat, die Gesellschaft zur Einhaltung der Prospektpflicht anzuhalten.904 Bei der Platzierung neuer Aktien ist die Haftung dem Aktionär nur zurechenbar, wenn dieser darauf hingewirkt hat, dass die Gesellschaft keinen Prospekt herausgibt.905 Bei einer gemischten Platzierung ist die Haftung nach § 14 WpPG den mitplatzierenden Aktionären entsprechend ihrem Anteil am Gesamtplatzierungsvolumen zuzurechnen.906

III. Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt Bei öffentlichen Angeboten von Wertpapieren mit einem Gesamtgegenwert im Europäischen Wirtschaftsraum von unter EUR 8.000.000 kann nach § 3 Nr. 2 WpPG i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Prospekt-VO anstelle eines Prospekts ein Wertpapier-Informationsblatt nach § 4 WpPG veröffentlicht werden. Sind Angaben darin unrichtig oder irreführend, ist die Haftung nach § 11 WpPG einschlägig.907 Der Begriff des Wertpapier-Informationsblatts ist, wie auch der Prospektbegriff, materiell zu verstehen, sodass die Gestattung durch die BaFin gem. § 4 Abs. 2 WpPG nicht maßgeblich für die einschlägige Haftungsnorm ist.908 Ein Konflikt der Haftung mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutzgrundsatz besteht, wenn sich das Wertpapier-Informationsblatt auf Aktien bezieht und die Aktiengesellschaft als Anbieter auftritt.909 Da die Haftung bei fehlerhaftem Wertpapier-Informationsblatt der Haftung bei fehlerhaftem Wertpapierprospekt nachempfunden ist, ist auch diesbezüglich davon auszugehen, dass die Ansprüche gegen die Gesellschaft weder durch den Grundsatz der Kapitalerhaltung noch den Grundsatz der Kapitalaufbringung eingeschränkt werden und § 11 WpPG einen Ausnahmetatbestand zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien darstellt.910 Auch im Hinblick auf die europarechtlichen Grundsätze der Kapitalerhaltung und der Kapitalaufbringung ist keine Einschränkung der Ansprüche aus § 11 WpPG gegen die Gesellschaft geboten, da Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 2 S. 2 Prospekt-VO den nationalen Gesetzgebern explizit die Möglichkeit einräumt, andere Offenlegungspflichten als Prospekte vorzusehen und nicht anzunehmen ist, dass bei der Haftung für diese Angaben im Hinblick auf das Verhältnis zum Kapitalschutz etwas anderes als bei der Prospekthaftung gelten sollte.911 In Bezug auf den europarechtlichen

904 905 906 907 908 909 910 911

Siehe hierzu unter D.II.1. Siehe hierzu unter D.II.2. Siehe hierzu unter D.II.3. Siehe hierzu unter B.III.1.a). Siehe hierzu unter B.III.1.b). Siehe hierzu unter B.III.2 und B.III.3. Siehe hierzu unter C.III.1, C.III.2 und C.III.3. Siehe hierzu unter C.III.4.a)aa) und C.III.4.c).

IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt

239

Kapitalerhaltungsgrundsatz kommt hinzu, dass Schadensersatzzahlungen keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL darstellen.912 Der Erwerb von Aktien durch die Gesellschaft im Rahmen des § 11 WpPG ist gem. Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL analog vom europarechtlichen Verbot des Erwerbs eigener Aktien ausgenommen.913 Die Ausführungen zu Regressansprüchen der Gesellschaft nach §§ 62, 57 AktG gegen die Altaktionäre aufgrund der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG gelten bei der Haftung nach § 11 WpPG entsprechend.914

IV. Haftung bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt Die Haftung nach § 15 WpPG ist anwendbar, wenn bei einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren mit einem Gesamtgegenwert im Europäischen Wirtschaftsraum zwischen EUR 100.000 und unter EUR 8.000.000 kein Dokument im Sinne des materiellen Begriffs des Wertpapier-Informationsblatts veröffentlicht wird. Bei einem öffentlichen Angebot mit einem Gesamtgegenwert von EUR 1.000.000 oder mehr, das sich auch an nicht qualifizierte Anleger richtet, ist stattdessen die Haftung nach § 14 WpPG einschlägig, wenn die Anforderungen des § 6 WpPG nicht eingehalten werden und kein Wertpapierprospekt veröffentlicht wird.915 Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutzprinzip kann entstehen, wenn es sich bei den öffentlich angebotenen Wertpapieren um Aktien handelt und die Aktiengesellschaft als Anbieterin auftritt.916 Aufgrund des Gleichlaufs mit der Haftung bei fehlendem Wertpapierprospekt, sind auch die Ansprüche gegen die Gesellschaft bei fehlendem Wertpapier-Informationsblatt weder durch den Grundsatz der Kapitalerhaltung noch den Grundsatz der Kapitalaufbringung einzuschränken.917 § 15 WpPG stellt ebenfalls einen Ausnahmetatbestand zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien dar.918 Im Hinblick auf die europarechtlichen Grundsätze der Kapitalerhaltung und der Kapitalaufbringung ist ebenfalls von der Zulässigkeit des Anspruchs aus § 15 WpPG gegen die Gesellschaft auszugehen, da nach Art. 1 Abs. 3 Unterabs. 2 S. 2 ProspektVO die nationalen Gesetzgeber auch andere Offenlegungspflichten als Prospekte 912 913 914 915 916 917 918

Siehe hierzu unter C.III.4.a)bb). Siehe hierzu unter C.III.4.b). Siehe hierzu unter D.III. Siehe hierzu unter B.IV.1. Siehe hierzu unter B.IV.2 und B.IV.3. Siehe hierzu unter C.IV.1 und C.IV.3. Siehe hierzu unter C.IV.2.

240

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

vorsehen können und bezüglich der Durchsetzung kapitalschutzrechtlich nichts anderes gelten kann, als bei der Durchsetzung der Prospektpflicht.919 Im Übrigen gelten die Ausführungen zu § 14 WpPG in Bezug auf das Verhältnis zum europarechtlichen Kapitalschutz entsprechend. Schadensersatzzahlungen der Gesellschaft nach § 15 WpPG stellen folglich keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL dar und die Ausnahme nach Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL vom europarechtlichen Verbot des Erwerbs eigener Aktien ist analog heranzuziehen.920 Auch bezüglich der Frage, ob die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Anlegern eine Leistung an die Altaktionäre im Sinne des § 57 AktG darstellt, gelten die Ausführungen zu § 14 WpPG bei § 15 WpPG entsprechend.921

V. Haftung nach §§ 20 ff. VermAnlG Da Aktien keine Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 VermAnlG darstellen, scheidet ein Konflikt zwischen der Haftung nach §§ 20 ff. VermAnlG und dem aktienrechtlichen Kapitalschutz aus.922

VI. Haftung für ein fehlerhaftes Basisinformationsblatt Da Aktien nicht unter den Begriff des PRIIP fallen, scheidet auch bei der Haftung nach Art. 11 Abs. 2 PRIIP-VO ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz aus.923

VII. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG Zu einem Konflikt des Anspruchs aus § 12 WpÜG mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz kann es kommen, wenn bei einem Tauschangebot Aktien als Gegenleistung angeboten werden.924 Bietet die Aktiengesellschaft nicht selbst eigene Aktien als Gegenleistung an, gilt dies jedoch nur, wenn sie die Verantwortung für die Angebotsunterlage übernommen hat.925 919 920 921 922 923 924 925

Siehe hierzu unter C.IV.4.a)aa) und C.IV.4.c). Siehe hierzu unter C.IV.4.a)bb) und C.IV.4.b). Siehe hierzu unter D.IV. Siehe hierzu unter B.V. Siehe hierzu unter B.VI. Siehe hierzu unter B.VII.1. Siehe hierzu unter B.VII.3.

VII. Haftung für die Angebotsunterlage nach § 12 WpÜG

241

In diesem Fall kann der Aktionär von der Gesellschaft die Übernahme der Aktien gegen Rückgewähr seiner verkauften Aktien oder alternativ die Differenz des Werts seiner hergegebenen Aktien zum Wert der erhaltenen Anteile in Geld verlangen.926 Aus dem Umstand, dass § 31 Abs. 2 WpÜG und § 2 Nr. 2 WpÜG-AV explizit Regelungen für den Fall vorsehen, dass bei einem Tauschangebot Aktien als Gegenleistung angeboten werden, und dass die Angebotsunterlage in diesem Fall nach Art. 1 Abs. 4-5 Prospekt-VO den Wertpapierprospekt ersetzt, kann der gesetzgeberische Wille geschlussfolgert werden, dass die Haftung nach § 12 WpÜG nicht durch die aktienrechtlichen Grundsätze der Kapitalerhaltung und der Kapitalaufbringung ausgeschlossen werden soll.927 § 12 Abs. 1 WpÜG stellt zudem eine Ausnahme vom Verbot des Erwerbs eigener Aktien dar, auf welche § 71c Abs. 2, 3 AktG analoge Anwendung findet.928 Im Hinblick auf die europarechtlichen Grundsätze der Kapitalerhaltung und der Kapitalaufbringung ergibt sich die Zulässigkeit der Haftung nach § 12 WpÜG daraus, dass die Vorschrift der Umsetzung von Art. 17 Abs. 1 Übernahme-RL dient sowie daraus, dass die Angebotsunterlage bei einem Tauschangebot einen Prospekt ersetzt, für welchen Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO die Möglichkeit der Haftung der Aktiengesellschaft vorsieht.929 Zudem stellt die Zahlung von Schadensersatz keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL dar.930 Im Hinblick auf das europarechtliche Verbot des Erwerbs eigener Aktien ist Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL analog anzuwenden.931 Bei der Zurechnung der Haftung als Leistung an die Altaktionäre, sind die Ergebnisse zu §§ 9, 10 WpPG übertragbar. Bietet der Aktionär seine Aktien im Rahmen eines Tauschangebots als Gegenleistung an und übernimmt die Gesellschaft die Verantwortung für die Angebotsunterlage, so ist dies regelmäßig als eine dem bietenden Aktionär zurechenbare Leistung anzusehen. Etwas anderes gilt allenfalls bei der Bereitstellung von Versicherungsschutz durch den Aktionär oder bei vorsätzlichem und unter Umständen auch bei grob fahrlässigem Handeln der Gesellschaft.932 Tritt hingegen die Gesellschaft als Bieterin auf und verwendet eigene oder neue Aktien als Gegenleistung, so ist dies den Aktionären nicht als Leistung zurechenbar.933

926 927 928 929 930 931 932 933

Siehe hierzu unter B.VII.4. Siehe hierzu unter C.V.1 und C.V.3. Siehe hierzu unter C.V.2. Siehe hierzu unter C.V.4.a)aa), C.V.4.a)bb) und C.V.4.c). Siehe hierzu unter C.V.4.a)cc). Siehe hierzu unter C.II.4.b). Siehe hierzu unter D.V.1. Siehe hierzu unter D.V.2.

242

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

VIII. Haftung nach § 306 Abs. 1, 2 und § 307 Abs. 3 KAGB Bei Publikumsinvestmentvermögen ist bei der Veröffentlichung eines fehlerhaften Verkaufsprospekts oder einer fehlerhaften wesentlichen Anlegerinformation die Haftung nach § 306 Abs. 1 KAGB bzw. § 306 Abs. 2 KAGB einschlägig. Handelt es sich dabei um einen geschlossenen AIF, greift eine Haftung nach § 306 Abs. 1 KAGB jedoch nur bei einer Ausnahme von der Prospektpflicht nach Art. 1 Abs. 4 – 5 Prospekt-VO ein. Beim Vertrieb von Spezial-AIF kann eine Haftung des Investmentvermögens nach §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB in Betracht kommen.934 Sofern es nicht zu einer Umgehung der Vertriebsvorschriften kommt, ist nur der originäre Erwerb von den Haftungsvorschriften erfasst.935 Zu einem Konflikt der Ansprüche mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutzprinzip kann es kommen, wenn das Investmentvermögen als Investmentaktiengesellschaft mit einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft aufgelegt ist.936 Im Hinblick auf den Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz ist zwischen der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem und mit fixem Kapital zu unterscheiden. Bei offenen Investmentvermögen, die als Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital und interner Kapitalverwaltungsgesellschaft aufgesetzt sind, kann sich ein Konflikt der Ansprüche aus § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB mit dem Gebot der vollen Leistung des Ausgabepreises nach § 109 Abs. 4 KAGB, den Beschränkungen des § 116 Abs. 2 S. 1 KAGB sowie in Ausnahmefällen auch mit § 57 AktG ergeben. Aus der klaren Rechtsfolgenanordnung in § 306 Abs. 1, 2 KAGB ist jedoch zu schlussfolgern, dass die Schadensersatzansprüche hierdurch nicht beschränkt werden sollen.937 Europarechtliche Kapitalschutzvorschriften sind bei der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital nach Art. 44 Abs. 2 GesR-RL i.V.m. § 118 Abs. 1 KAGB nicht einzuhalten.938 Bei geschlossenen AIF, die als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und interner Kapitalverwaltungsgesellschaft aufgesetzt sind, kann sich ein Konflikt der Ansprüche aus § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB mit den aktienrechtlichen Grundsätzen der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung sowie dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien ergeben. Da nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital – sofern sie ausnahmsweise nicht der Haftung nach §§ 9, 10 WpPG unterliegen – von der Haftung nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB faktisch ausnehmen wollte, ist von einem Vorrang der Ansprüche zur aktienrechtlichen

934 935 936 937 938

Siehe hierzu unter B.VIII.1 und B.VIII.2. Siehe hierzu unter B.VIII.3. Siehe hierzu unter B.VIII.4. Siehe hierzu unter C.VI.1. Siehe hierzu unter C.VI.1.

IX. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB

243

Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung auszugehen.939 § 306 Abs. 1 S.1 und Abs. 2 S. 1 KAGB stellen Ausnahmetatbestände zum Verbot des Erwerbs eigener Aktien dar, auf die § 71c Abs. 2, 3 AktG analog anzuwenden ist.940 Im Hinblick auf das europarechtliche Gebot der Kapitalaufbringung und das nach Art 56 Abs. 7 GesR-RL für Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital nur eingeschränkt geltende Gebot der Kapitalerhaltung, ist von einer Zulässigkeit der Haftung nach § 306 Abs. 1 KAGB auszugehen, da sonst ein strengerer Kapitalschutz gelten würde, als wenn das Investmentvermögen der Prospekthaftung nach dem WpPG unterfällt.941 Zudem folgt die Zulässigkeit daraus, dass die Haftung der Durchsetzung des Art. 23 AIFM-RL dient und dass der Vorrang des Anlegerschutzes in Art. 46 Abs. 2 lit. j AIFM-RL zum Ausdruck kommt.942 Da die wesentlichen Anlegerinformationen ein Minus zum Verkaufsprospekt darstellen, muss dies auch für die Haftung nach § 306 Abs. 2 KAGB gelten.943 Eine Schadensersatzzahlung nach § 306 Abs. 1, 2 KAGB stellt keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL dar. Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL ist analog anzuwenden.944 Die Haftung der Gesellschaft nach § 306 Abs. 1, 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB gegenüber den Anlegern stellt keine den Altaktionären zurechenbare Leistung im Sinne des § 57 AktG dar. Sofern bei einer Veräußerung durch einen Aktionär die Haftung der Gesellschaft nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB ausnahmsweise eingreift, liegt in der Haftungsübernahme keine dem Aktionär zurechenbare Leistung, da die Prospektpflicht nach dem KAGB – im Gegensatz zu der Prospektpflicht nach der Prospekt-VO – unabhängig von der Veräußerung des Aktionärs besteht.945 Bei der Veräußerung von eigenen oder neuen Aktien durch die Investmentaktiengesellschaft ist die Haftung dem Aktionär ebenfalls nicht zurechenbar.946

IX. Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB Ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz kommt bei der Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB in Betracht, wenn ein Publikumsinvestmentvermögen, das als Investmentaktiengesellschaft mit interner Kapitalverwaltungsgesellschaft aufgesetzt ist, eigene Aktien selbst oder über Dritte vertreibt, ohne vorher einen Ver-

939 940 941 942 943 944 945 946

Siehe hierzu unter C.VI.2.a) und C.VI.2.b). Siehe hierzu unter C.VI.2.c). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(1) und C.VI.2.d)bb). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(2), C.VI.2.d)aa)(3) und C.VI.2.d)bb). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)aa)(4). Siehe hierzu unter C.VI.2.d)cc). Siehe hierzu unter D.VI.1. Siehe hierzu unter D.VI.2.

244

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

kaufsprospekt veröffentlicht zu haben.947 Parallel zu § 306 Abs. 1, 2 KAGB ist dabei nur der Ersterwerber anspruchsberechtigt.948 Werden Aktien durch die Aktionäre veräußert, greift nur dann eine potenzielle Haftung der Gesellschaft nach § 306 Abs. 5 KAGB ein, wenn diese die Aktien zuvor mit dem Ziel der Weiterveräußerung an die Aktionäre verkauft hatte.949 Im Hinblick auf das Verhältnis zum aktienrechtlichen Kapitalschutz ist zwischen der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital und der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital zu unterscheiden. Bei Ersterer kann sich ein Konflikt zu dem Gebot der vollen Leistung des Ausgabepreises nach § 109 Abs. 4 KAGB, den Beschränkungen des § 116 Abs. 2 S. 1 KAGB sowie zu § 57 AktG ergeben. Aus dem Umstand, dass der Aktionär ohnehin die Rücknahme der Aktien nach § 116 Abs. 2 S. 1 AktG verlangen kann, ist jedoch zu schlussfolgern, dass die Einführung der Haftung nach § 306 Abs. 5 KAGB nur sinnvoll ist, wenn diese nicht durch die vorgenannten Bestimmungen eingeschränkt wird. Europarechtliche Kapitalschutzvorschriften sind gem. Art. 44 Abs. 2 GesR-RL nicht zu beachten.950 Bei der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital sind alle aktienrechtlichen Kapitalschutzvorschriften zu beachten. Wie bei § 306 Abs. 1, 2 KAGB ist jedoch auch bei § 306 Abs. 5 KAGB ein Vorrang der Haftungsansprüche zu den Grundsätzen der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung anzunehmen und von einer Ausnahme im Hinblick auf das Verbot des Erwerbs eigener Aktien auszugehen.951 Anders als bei § 306 Abs. 1, 2 KAGB lässt sich die europarechtliche Zulässigkeit der Haftung der Gesellschaft nicht auf Art. 11 Abs. 1, 2 Prospekt-VO stützen. Sie ergibt sich jedoch daraus, dass die Haftung der Durchsetzung des Art. 23 Abs. 1 AIFM-RL dient und dass Art. 46 Abs. 2 lit. j eine Wertung zugunsten des Anlegerschutzes zu entnehmen ist. Im Übrigen liegt auch hier keine Ausschüttung im Sinne des Art. 56 Abs. 1 GesR-RL vor. Die Ausnahme nach Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL ist analog heranzuziehen.952 Die Ausführungen bei der Haftung nach §§ 306 Abs. 1, 2 und §§ 307 Abs. 3, 306 Abs. 1 KAGB zur Frage, ob die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Anlegern eine den Altaktionären zurechenbare Leistung darstellt, gelten bei § 306 Abs. 5 KAGB entsprechend. Weder im Zusammenhang mit der Veräußerung von Aktien aus dem Aktionärsbestand noch bei der Veräußerung von Aktien aus einer Kapitalerhöhung ist folglich eine den Altaktionären zurechenbare Leistung anzunehmen.953 947 948 949 950 951 952 953

Siehe hierzu unter B.IX.1. Siehe hierzu unter B.IX.2. Siehe hierzu unter B.IX.3. Siehe hierzu unter C.VII.1. Siehe hierzu unter C.VII.2.a), C.VII.2.b) und C.VII.2.c). Siehe hierzu unter C.VII.2.d). Siehe hierzu unter D.VII.1 und D.VII.2.

X. Ad-hoc-Haftung

245

X. Ad-hoc-Haftung Die Ad-hoc-Haftung nach §§ 97, 98 WpHG ist einschlägig, wenn Insiderinformationen nicht pflichtgemäß veröffentlicht werden oder wenn unwahre Insiderinformationen als Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht werden.954 Die Ansprüche richten sich gegen Aktiengesellschaften, die für ihre Finanzinstrumente die Zulassung zum Handel an einem inländischen Handelsplatz genehmigt oder an einem inländischen regulierten Markt oder multilateralen Handelssystem beantragt haben, sodass in diesem Fall ein Konflikt zum aktienrechtlichen Kapitalschutz in Betracht kommt.955 Inhaltlich sind die Ad-hoc-Haftungsansprüche nach hier vertretener Auffassung nicht auf Rückabwicklung, sondern auf Ersatz des Kursdifferenzschadens gerichtet. Der Kollateralschaden ist im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG nicht zu ersetzen.956 Nach der hier vertretenen Auffassung kann sich bei der Ad-hoc-Haftung nach §§ 97, 98 WpHG kein Konflikt mit dem Verbot des Erwerbs eigener Aktien ergeben.957 Aus der klaren Anordnung der Emittentenhaftung ist der Wille des Gesetzgebers abzuleiten, dass eine Haftung der Gesellschaft nicht durch den Grundsatz der Kapitalerhaltung eingeschränkt sein soll.958 Aufgrund der zeitlichen Vorverlagerung der Haftung schon ab Beantragung der Zulassung ist anzunehmen, dass dies auch im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalaufbringung gelten soll. Dafür spricht auch, dass in diesem Fall zumeist parallel die Prospekthaftung einschlägig ist, bei der von einer Zulässigkeit im Hinblick auf die Kapitalaufbringung ausgegangen wird.959 Auch europarechtlich ist von der Zulässigkeit der Haftung der Gesellschaft nach §§ 97, 98 WpHG auszugehen. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass die Haftung der Durchsetzung der Art. 15, 17 Abs. 1 MAR dient sowie dem Erwägungsgrund 40 der MAR und Erwägungsgrund 48 der Ges-RL.960 Der im Rahmen der §§ 97, 98 WpHG zu ersetzende Kursdifferenzschaden stellt grundsätzlich eine den Transaktionspartnern der anspruchsberechtigten Anlegern zurechenbare Leistung i.S.d. § 57 AktG dar.961 Insoweit ist jedoch eine analoge Anwendung des § 62 Abs. 1 S. 2 AktG geboten.962

954 955 956 957 958 959 960 961 962

Siehe hierzu unter B.X.1. Siehe hierzu unter B.X.3. Siehe hierzu unter B.X.4. Siehe hierzu unter C.VIII.2. Siehe hierzu unter C.VIII.1. Siehe hierzu unter C.VIII.3.b). Siehe hierzu unter C.VIII.4.a). Siehe hierzu unter D.VIII.1.a). Siehe hierzu unter D.VIII.1.b).

246

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

Sofern die Haftung nach §§ 97, 98 WpHG ausnahmsweise auch beim Erwerb von Aktien aus einer Kapitalerhöhung eingreift, scheidet hingegen eine Zurechnung als Leistung an die Aktionäre aus.963

XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht Da die Aktiengesellschaft nach § 31 BGB für deliktische Handlungen ihrer Organe haftet, kommt ein Konflikt mit dem aktienrechtlichen Kapitalschutz in Betracht, wenn die deliktische Handlung sich gegen die Aktionäre richtet. Eine solche Haftung gegenüber den Aktionären kommt zum einen nach §§ 826, 31 BGB bei der vorsätzlichen Verbreitung unrichtiger Informationen aus eigennützigen Motiven in Betracht.964 Ein eigenständiger Anwendungsbereich neben der Haftung aus §§ 97, 98 WpHG besteht dabei, wenn diese Mitteilung außerhalb einer formellen Ad-hoc-Mitteilung erfolgt oder der Vertragsabschlussschaden geltend gemacht wird.965 Zudem kommt eine deliktische Haftung der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären auch nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG bzw. § 331 Nr. 1 HGB in Betracht, wenn die Verhältnisse der Gesellschaft in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand oder in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung fehlerhaft wiedergegeben werden. Eine gesonderte Feststellung der Sittenwidrigkeit ist hier anders als bei §§ 826, 31 BGB nicht erforderlich.966 Ferner kann die Gesellschaft auch nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 264a StGB haften. Die Haftung greift zum einen bei falschen Prospekten im Zusammenhang mit dem öffentlichen Angebot von Aktien am Kapitalmarkt. Zum anderen greift § 264a StGB bei fehlerhaften Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand. Die Haftung geht dabei insoweit über die Haftung aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG bzw. § 331 Nr. 1 HGB hinaus, als auch Darstellungen über den Vermögensstand der Gesellschaft erfasst werden, die nicht schriftlich sind.967 § 264a StGB ist nur bei falschen positiven oder unterlassenen negativen Angaben einschlägig.968 In seltenen Fällen kommt bei Kapitalmarktfehlinformationen auch eine Haftung der Gesellschaft nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 StGB in Betracht. Diese

963 964 965 966 967 968

Siehe hierzu unter D.VIII.2. Siehe hierzu unter B.XI.1.a). Siehe hierzu unter B.XI.1.e). Siehe hierzu unter B.XI.2.a). Siehe hierzu unter B.XI.3.a). Siehe hierzu unter B.XI.3.b).

XI. Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht

247

Anspruchsgrundlage hat neben der Haftung aus §§ 826, 31 BGB jedoch keinen eigenständigen Anwendungsbereich.969 Eine Haftung der Gesellschaft nach §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. §§ 114 ff. WpHG für Finanzberichte, i.V.m. Art. 15 MAR wegen Marktmissbrauch oder i.V.m. § 161 AktG für fehlerhafte Entsprechenserklärungen kommt nicht in Betracht, da es sich hierbei nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt.970 Den Ansprüchen aus allgemeinem Deliktsrecht steht der Grundsatz der Kapitalerhaltung nicht entgegen. Dies ergibt sich vor allem daraus, dass durch die Erfüllung der Ansprüche dem Aktionär kein Vermögensvorteil gewährt wird, sondern lediglich eine vorherige Schädigung wieder ausgeglichen wird.971 In Bezug auf das Verbot des Erwerbs eigener Aktien und den Grundsatz der Kapitalaufbringung ergibt sich die Zulässigkeit der Haftung der Gesellschaft daraus, dass der Gesetzgeber durch Einführung der spezialgesetzlichen Kapitalmarkthaftungstatbestände zum Ausdruck gebracht hat, dass er Schadensersatzansprüche von Anlegern auch im Hinblick auf diese Grundsätze als zulässig ansieht. Diese Wertung muss erst recht in den besonders gravierenden Fällen deliktischer Schädigung der Aktionäre gelten.972 Auch europarechtlich sind diese Schadensersatzansprüche als zulässig anzusehen. Ein Verstoß gegen Art. 56 Abs. 1 GesR-RL liegt mangels Vermögensmehrung nicht vor.973 Zudem dienen die Ansprüche (zum Teil) auch der Durchsetzung des Art. 15 MAR oder des Art. 7 Transparenz-RL.974 Im Hinblick auf das Verbot des Erwerbs eigener Aktien ist die Ausnahme des Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL analog heranzuzuziehen.975 Zudem spricht auch hier eine normative Abwägung für eine Zulässigkeit der Haftung im Hinblick auf das europarechtliche Gebot der Kapitalaufbringung.976 Da die Haftung der Gesellschaft aus allgemeinem Deliktsrecht vorsätzliches Handeln voraussetzt, kommt eine Zurechnung als Leistung an die Transaktionspartner der schadensersatzberechtigten Anleger unter dem Aspekt der Veranlassung, anders als bei der Prospekthaftung, in der Regel nicht in Betracht.977 In Höhe des Kursdifferenzschadens kann eine solche Zurechnung jedoch, wie bei §§ 97, 98

969 970 971 972 973 974 975 976 977

Siehe hierzu unter B.XI.4. Siehe hierzu unter B.XI.6. und B.XI.7. Siehe hierzu unter C.IX.1. Siehe hierzu unter C.IX.2. und C.IX.3. Siehe hierzu unter C.IX.4.a)aa). Siehe hierzu unter C.IX.4.a)bb) und C.IX.4.a)cc). Siehe hierzu unter C.IX.4.b). Siehe hierzu unter C.IX.4.c). Siehe hierzu unter D.IX.1.a).

248

E. Zusammenfassung der Ergebnisse

WpHG, aufgrund der Annahme einer weitergeleiteten Leistung erfolgen. Allerdings ist insoweit § 62 Abs. 1 S. 2 AktG analog anzuwenden.978 Bei der Haftung der Gesellschaft aus allgemeinem Deliktsrecht im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung kommt regelmäßig keine zurechenbare Leistung an die Altaktionäre in Betracht.979

XII. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne Für Aktien hat die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne aufgrund der verdrängenden Wirkung der spezialgesetzlichen Prospekthaftung keinen Anwendungsbereich mehr, sodass sich kein Konflikt zum aktienrechtlichen Kapitalschutz ergeben kann.980

XIII. Culpa in contrahendo Eine Haftung der Gesellschaft gegenüber den Aktionären aus culpa in contrahendo kommt zum einen bei einer Eigenemission oder beim Verkauf eigener Aktien in Betracht.981 Dies gilt jedoch nicht im Anwendungsbereich des KAGB, sofern die vorvertragliche Pflichtverletzung sich auf die Vorlage eines fehlerhaften Verkaufsprospekts oder fehlerhafter wesentlicher Anlegerinformationen beschränkt.982 Zum anderen kommt eine Haftung der Gesellschaft gegenüber den Aktionären auch bei der Fremdemission neuer Aktien in Betracht, wenn die Aktiengesellschaft als procurator in rem suam gegenüber den Anlegern auftritt.983 Im Zusammenhang mit dem Verkauf von Aktien aus dem Bestand der Aktionäre kommt eine Haftung der Gesellschaft nur in Betracht, wenn diese als Vertreter oder Verhandlungsgehilfe gegenüber den Erwerbern unrichtige Angaben macht. Die Gewähr für die Richtigkeit der Informationen ergibt sich dabei aufgrund des Informationsmonopols der Gesellschaft.984 Der Grundsatz der Kapitalerhaltung steht Schadensersatzansprüchen aus culpa in contrahendo nicht entgegen, da hierdurch dem Aktionär kein Vermögensvorteil gewährt wird, sondern lediglich eine vorherige Schädigung wieder ausgeglichen wird.985 978 979 980 981 982 983 984 985

Siehe hierzu unter D.IX.1.c). Siehe hierzu unter D.IX.2. Siehe hierzu unter B.XII.2.b). Siehe hierzu unter B.XIII.3.a). Siehe hierzu unter B.XIII.5.b). Siehe hierzu unter B.XIII.3.b)aa). Siehe hierzu unter B.XIII.3.b)bb). Siehe hierzu unter C.XI.1.

XIII. Culpa in contrahendo

249

Im Hinblick auf das Verbot des Erwerbs eigener Aktien ist die fehlende Vermögensmehrung jedoch unerheblich, sodass die Ansprüche auf Geltendmachung der Differenz zwischen Erwerbs- und Veräußerungspreis bzw. zum Wert der Aktien zum Zeitpunkt der Anspruchsstellung beschränkt sind. Die Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien im Rahmen der spezialgesetzlichen Haftungstatbestände lässt keinen Rückschluss auf die Zulässigkeit im Rahmen von Ansprüchen aus culpa in contrahendo zu.986 Dies gilt gleichermaßen im Hinblick auf den Grundsatz der Kapitalaufbringung, sodass Ansprüche gegen die Aktiengesellschaft im Zusammenhang mit dem Erwerb neuer Aktien ausgeschlossen sind.987 Schadensersatzansprüchen aus culpa in contrahendo im Zusammenhang mit einem derivativen Aktienerwerb steht Art. 56 Abs. 1 GesR-RL nicht entgegen, da es sich mangels Vermögensmehrung nicht um eine Ausschüttung in diesem Sinne handelt.988 Der Erwerb eigener Aktien im Rahmen der Erfüllung eines Anspruchs aus culpa in contrahendo wäre europarechtlich nach Art. 61 Abs. 1 lit. d GesR-RL analog als zulässig einzustufen. Von dieser Möglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber jedoch keinen Gebrauch gemacht.989 Ansprüchen aus culpa in contrahendo im Zusammenhang mit einem originären Aktienerwerb steht auch europarechtlich der Grundsatz der Kapitalaufbringung entgegen.990 Da eine Haftung im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung aufgrund des Kapitalaufbringungsgrundsatzes ausscheidet, kommt insofern auch keine Zurechnung der Leistung an die Altaktionäre in Betracht.991 Sofern die Aktiengesellschaft jedoch für eine Informationserteilung im Zusammenhang mit einem Veräußerungsprozess eines Aktionärs aus culpa in contrahendo haftet, liegt in dieser Haftung eine dem veräußernden Aktionär zurechenbare Leistung, da er die Informationserteilung aus gesellschaftsfremden Zwecken veranlasst hat. Diese Zurechnung wird jedoch in Fällen vorsätzlichen Handels der Gesellschaft durchbrochen, sofern der Aktionär nicht gerade auch die vorsätzliche Handlung veranlasst hat. Auch bei grob fahrlässigem Handeln kommt unter Umständen eine Durchbrechung der Zurechnung in Betracht.992 Unabhängig vom Verschuldensgrad der Gesellschaft hat der Aktionär in jedem Fall den Betrag zu erstatten, den er aufgrund der Informationspflichtverletzung zu viel erhalten hat, da insofern ein weitergeleiteter Vermögensvorteil an ihn vorliegt. Die Anwendung des § 62 Abs. 1 S. 2 AktG scheidet hier aus.993

986 987 988 989 990 991 992 993

Siehe hierzu unter C.XI.2. Siehe hierzu unter C.XI.3. Siehe hierzu unter C.XI.4.a). Siehe hierzu unter C.XI.4.b). Siehe hierzu unter C.XI.4.c). Siehe hierzu unter D.X.1. Siehe hierzu unter D.X.2.c). Siehe hierzu unter D.X.2.b).

F. Fazit Bei der spezialgesetzlich geregelten Kapitalmarkthaftung und der Haftung aus allgemeinem Deliktsrecht schließt der aktienrechtliche Kapitalschutz weder beim originären Erwerb noch beim derivativen Erwerb eine Haftung der Aktiengesellschaft gegenüber den Aktionären aus. Haftet die Aktiengesellschaft im Zusammenhang mit einem derivativen Aktienerwerb, steht ihr grundsätzlich aus dem Kapitalerhaltungsgrundsatz ein Regressanspruch gegen die Altaktionäre zu, jedenfalls insoweit diese wirtschaftlich von dem die Haftung auslösenden Kapitalmarktverstoß profitieren. Da die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts gefährdet wäre, wenn jeder Anleger nach einem Aktienverkauf mit späteren Regressansprüchen aufgrund von Informationsverstößen, an denen er selbst nicht beteiligt war, rechnen müsste, ist dieser Regressanspruch teilweise nach § 62 Abs. 1 S. 2 AktG analog einzuschränken. Haftet die Aktiengesellschaft im Zusammenhang mit der Ausgabe neuer Aktien, scheidet ein Regressanspruch gegen die Altaktionäre aus, da der Erlös aus der Aktienveräußerung hier der Gesellschaft selbst zufließt. Eine Haftung der Gesellschaft aus culpa in contrahendo gegenüber den Aktionären ist beim derivativen Aktienerwerb ebenfalls nicht ausgeschlossen. Beim originären Aktienerwerb steht der Haftung der Gesellschaft jedoch der Grundsatz der Kapitalaufbringung entgegen. Kapitalschutzrechtlich schlüssig wird dieses Ergebnis dadurch, dass bei der Haftung im Zusammenhang mit einem derivativen Aktienerwerb der Gesellschaft ein Regressanspruch gegen die veräußernden Aktionäre zukommt, während dies bei einer Haftung im Zusammenhang mit der Ausgabe neuer Aktien ausscheidet.

Literaturverzeichnis Angerer, Lutz/Geibel, Stephan/Süßmann, Rainer (Hrsg.): Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) Kommentar, 3. Auflage, München 2017 (zitiert Bearbeiter, in: Angerer/ Geibel/Süßmann) Arbeitskreis zum „Deutsche Telekom III-Urteil“ des BGH: Thesen zum Umgang mit dem „Deutsche Telekom III-Urteil des BGH vom 31. 05. 2011, NJW 2011 S. 2719 bei künftigen Börsengängen, in: CFL 2011, 377 ff. Arnold, Michael/Aubel, Stephan: Einlagenrückgewähr, Prospekthaftung und Konzernrecht bei öffentlichen Angeboten von Aktien, in: ZGR 2012, 113 ff. Assmann, Dieter/Pötzsch, Thorsten/Schneider, Uwe H. (Hrsg.): Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Kommentar, 3. Auflage, Köln 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Assmann/ Pötzsch/Schneider) Assmann, Dieter/Schlitt, Michael/Kopp-Colomb, Wolf von (Hrsg.): Wertpapierprospektgesetz Vermögensanlagegesetz Kommentar, 3. Auflage, Köln 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb) Assmann, Heinz-Dieter/Schneider, Uwe H. (Hrsg.): Wertpapierhandelsgesetz Kommentar, 6. Auflage, Köln 2012 (zitiert: Bearbeiter, in: Assmann/Schneider) Assmann, Heinz-Dieter/Schneider, Uwe H./Mülbert, Peter O. (Hrsg.): Wertpapierhandelsrecht Kommentar, 7. Auflage, Köln 2019, (zitiert: Bearbeiter, in: Assmann/Schneider/Mülbert) Assmann, Heinz-Dieter/Schütze, Rolf A./Buck-Heeb, Petra: Handbuch des Kapitalanlagerechts, 5. Auflage, München 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb) Assmann, Heinz-Dieter/Wallach, Edgar/Zetzsche, Dirk A. (Hrsg.): Kapitalanlagegesetzbuch Kommentar, Köln 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Assmann/Wallach/Zetzsche) Barta, Sebastian: Der Prospektbegriff in der neuen Verkaufsprospekthaftung, in: NZG 2005, 305 ff. Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus (Hrsg.): Handelsgesetzbuch, 39. Auflage, München 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Baumbach/Hopt) Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus: Handelsgesetzbuch, 35. Auflage, München 2012 (zitiert: Bearbeiter, in: Baumbach/Hopt, 35. Aufl.) Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred (Hrsg.): Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 22. Auflage, München 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Baumbach/Hueck) Baums, Theodor: Haftung wegen Falschinformation des Sekundärmarktes, in: ZHR 167 (2003), 139 ff. Baums, Theodor/Thoma, Georg F./Verse, Dirk A. (Hrsg.): Kommentar zum Wertpapiererwerbsund Übernahmegesetz, Loseblattsammlung, Köln (zitiert: Bearbeiter, in: Baums/Thoma/ Verse)

252

Literaturverzeichnis

Baur, Jürgen: Investmentgesetze, 2. Auflage, Berlin/New York 1997 Baur, Jürgen/Tappen, Falko (Hrsg.): Investmentgesetze Großkommentar, Band 2 §§ 273 – 355 KAGB; InvStG, 3. Auflage, Berlin/München/Boston 2015 (zitiert: Bearbeiter, in: Baur/ Tappen) Bayer, Walter: Emittentenhaftung versus Kapitalerhaltung, in: WM 2013, 961 ff. Bayer, Walter/Lieder, Jan: Moderne Kapitalaufbringung nach ARUG, in: GWR 2010, 3 ff. Beckmann, Klaus/Scholtz, Rolf-Detlef/Vollmer, Lothar (Hrsg.): Investment – Handbuch für das gesamte Investmentwesen, Loseblattsammlung, Berlin (zitiert: Bearbeiter, in: Beckmann/ Scholz/Vollmer) beck-online. GROSSKOMMENTAR BGB: Herausgegeben von Beate Gsell, Wolfgang Krüger, Stephan Lorenz, Christoph Reymann, München 2021 (zitiert: Bearbeiter, in: BeckOGKBGB) Berger, Hanno/Steck, Kai-Uwe/Lübbehüsen, Dieter (Hrsg.): Investmentgesetz Investmentsteuergesetz, München 2010 (zitiert: Bearbeiter, in: Berger/Steck/Lübbehüsen) Berrar, Carsten/Meyer, Andreas/Müller, Cordula/Schnorbus, York/Singhof, Bernd/Wolf, Christoph (Hrsg.): Frankfurter Kommentar WpPG und EU-ProspektVO, 2. Auflage, Frankfurt am Main 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: Berrar/Meyer/Müller/Schnorbus/Singhof/ Wolf) Berrar, Carsten/Wiegel, Volker: Auswirkungen des vereinfachten Prospektregimes auf Bezugsrechtskapitalerhöhungen, in: CFL 2012, 97 ff. Bezzenberger, Tilman: Das Kapital der Aktiengesellschaft, Köln 2005 Bongertz, Bastian: Verschuldensunabhängige Haftung bei fehlendem Prospekt trotz Abstimmung mit der BaFin?, in: BB 2012, 470 ff. Breit, James: Ansprüche des Aktionärs gegen die Aktiengesellschaft aus dem Erwerb der Aktien, in: ZHR 76 (1915), 415 ff. Brockner, Moritz/Wohlfarter, Sepp: Die Auswirkungen der neuen Prospektpflicht für Bezugsrechtsemissionen auf die Eigenkapitalbeschaffung mittelständischer Unternehmen, in: BB 2013, 393 ff. Buck-Heeb, Petra: Neuere Rechtsprechung zur Haftung wegen fehlerhafter oder fehlender Kapitalmarktinformation, in: NZG 2016, 1125 ff. Buck-Heeb, Petra: Die Haftung für ein fehlerhaftes Basisinformationsblatt, in: WM 2018, 1197 ff. Bürgers, Tobias/Körber, Torsten (Hrsg.): Aktiengesetz, 4. Auflage, Heidelberg 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: Bürgers/Körber) Casper, Matthias: Haftung für fehlerhafte Informationen des Kapitalmarktes, in: Der Konzern 2006, 32 ff. Cless, Micha: Unionsrechtliche Vorgaben für eine zivilrechtliche Haftung bei Marktmissbrauch, Berlin 2018 Dauner-Lieb, Barbara/Langen, Werner (Hrsg.): Nomos Kommentar BGB, Band 2/1: §§ 241 – 610, 3. Auflage, Baden-Baden 2016 (zitiert: Bearbeiter, in: Dauner-Lieb/Langen)

Literaturverzeichnis

253

Dauses, Manfred A./Ludwigs, Markus (Hrsg.): Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Werkstand: 50. Ergänzungslieferung, München 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Dauses/Ludwigs) Diem, Andreas/Jahn, Christian: Akquisitionsfinanzierungen, 4. Auflage, München 2019 Dornseifer, Frank/Jesch, Thomas A./Klebeck, Ulf/Tollmann, Claus (Hrsg.): AIFM-Richtlinie, München 2013 (zitiert: Bearbeiter, in: Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann) Drinhausen, Florian/Eckstein, Hans-Martin: Beck’sches Handbuch der AG, 3. Auflage, München 2018 (zitiert: Bearbeiter, in: Drinhausen/Eckstein) Ehricke, Ulrich/Ekkenga, Jens/Oechsler, Jürgen (Hrsg.): Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Kommentar, München 2003 (zitiert: Bearbeiter, in: Ehricke/Ekkenga/Oechsler) Einsele, Dorothee: Gesetzliche Prospekthaftung von Aktien- und Personengesellschaften – Anlegerschutz versus Gläubigerschutz? –, in: Festschrift für Peter Kreutz zum 70. Geburtstag, Köln 2010, S. 569 ff. (zitiert: Einsele, FS Kreutz) Ekkenga, Jens (Hrsg.): Handbuch der AG-Finanzierung, 2. Auflage, Köln 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Ekkenga) Ekkenga, Jens/Maas, Heyo: Das Recht der Wertpapieremissionen, Berlin 2006 Emde, Thomas/Dornseifer, Frank/Dreibus, Alexandra (Hrsg.): KAGB, 2. Auflage, München 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Emde/Dornseifer/Dreibus) Engelhardt, Florian: Vertragsabschlussschaden oder Differenzschaden bei Haftung des Emittenten für fehlerhafte Kapitalmarktinformationen, in: BKR 2006, 443 ff. Fischer, Thomas: Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 68. Auflage, München 2021 Flechtheim, Julius: Eine wichtige kartellrechtliche Entscheidung, in: JW 1916, 937 ff. Fleischer, Holger: Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs wegen unwahrer oder unterlassener unverzüglicher Ad-hoc-Mitteilungen, in: BB 2002, 1869 ff. Fleischer, Holger: Prospektpflicht und Prospekthaftung für Vermögensanlagen des grauen Kapitalmarkts nach dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz, in: BKR 2004, 339 ff. Fleischer, Holger: Konturen der kapitalmarktrechtlichen Informationsdeliktshaftung, in: ZIP 2005, 1805 ff. Fleischer, Holger: Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot (Secondary Public Offering) und verdeckte Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 AktG, in: ZIP 2007, 1969 ff. Fleischer, Holger/Schneider, Stephan/Thaten, Marlen: Kapitalmarktrechtlicher Anlegerschutz versus aktienrechtliche Kapitalerhaltung – wie entscheidet der EuGH?, in: NZG 2012, 801 ff. Fleischer, Holger/Thaten, Marlen: Einlagenrückgewähr und Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft bei der Platzierung von Altaktien, in: NZG 2011, 1081 ff. Foerster, Max: Bericht über die Diskussion des Referats Bergmann, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, Köln 2012, S. 19 ff. Fuchs, Andreas (Hrsg.): Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) Kommentar, 2. Auflage, München 2016 (zitiert: Bearbeiter, in: Fuchs) Gebauer, Stefan: Börsenprospekthaftung und Kapitalerhaltungsgrundsatz in der Aktiengesellschaft, Frankfurt am Main 1999

254

Literaturverzeichnis

Geibel, Stefan J.: Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft als Beschränkung von Schadensersatzansprüchen?, in: BB 2005, 1009 ff. Gennert, Thomas: Informationshaftung am Sekundärmarkt und Vermögensbindung, Hamburg 2013 Goette, Wulf/Habersack, Mathias (Hrsg.): Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, München 2009 (zitiert: Bearbeiter, in: Goette/Habersack) Grigoleit, Hans Christoph: Vorvertragliche Informationshaftung, München 1997 Grigoleit, Hans Christoph: Anlegerschutz – Produktinformationen und Produktverbote, in: ZHR 177 (2013), 264 ff. Grigoleit, Hans Christoph (Hrsg.): Aktiengesetz Kommentar, 2. Auflage, München 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Grigoleit) Groß, Wolfgang: Kapitalmarktrecht, 7. Auflage, München 2020 Großkommentar Aktiengesetz: Herausgegeben von Heribert Hirte, Peter O. Mülbert und Markus Roth, Band 2/1 §§ 23 – 40, 5. Auflage, Berlin/Boston 2016 (zitiert: Bearbeiter, in: GK-AktG) Großkommentar Aktiengesetz: Herausgegeben von Klaus J. Hopt und Herbert Wiedemann, – Erster Band Einleitung; §§ 1 – 53, 4. Auflage, Berlin 2004 – Zweiter Band §§ 53a-75, 4. Auflage, Berlin 2008 – Sechster Band §§ 150 – 220, 4. Auflage, Berlin 2006 (zitiert: Bearbeiter, in: GK-AktG, 4. Aufl.) Großkommentar Handelsgesetzbuch: Herausgegeben von Claus-Wilhelm Canaris, Mathias Habersack und Carsten Schäfer, – Band 3 §§ 105 – 160, 5. Auflage, Berlin/Boston 2009 – Band 4 §§ 161 – 237, 5. Auflage, Berlin/Boston 2015 – Band 11/1 Bankvertragsrecht Investment Banking I, 5. Auflage, Berlin/Boston 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: GK-HGB) Habersack, Mathias: Verdeckte Sacheinlage und Hin- und Herzahlen nach dem ARUG – gemeinschaftsrechtlich betrachtet, in: AG 2009, 557 ff. Habersack, Mathias: Die Umplatzierung von Aktien und das Verbot der Einlagenrückgewähr, in: Festschrift für Peter Hommelhoff zum 70. Geburtstag, Köln 2012, S. 303 ff. (zitiert: Habersack, FS Hommelhoff) Habersack, Mathias/Mülbert, Peter O./Schlitt, Michael (Hrsg.): Handbuch der Kapitalmarktinformation, 3. Auflage, München 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Hdb. der Kapitalmarktinformation) Habersack, Mathias/Mülbert, Peter O./Schlitt, Michael (Hrsg.): Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 4. Auflage, Köln 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt) Habersack, Mathias/Mülbert, Peter O./Schlitt, Michael (Hrsg.): Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Auflage, Köln 2013 (zitiert: Bearbeiter, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 3. Aufl.)

Literaturverzeichnis

255

Habersack, Mathias/Verse, Dirk A.: Europäisches Gesellschaftsrecht, 5. Auflage, München 2019 Hamann, Uwe: Die Angebotsunterlage nach dem WpÜG – ein praxisorientierter Überblick, in: ZIP 2001, 2249 ff. Hanke, Stefan: Überblick über die Prospekthaftung bei geschlossenen Fonds nach dem Inkrafttreten des KAGB, in: BKR 2014, 441 ff. Heidel, Thomas (Hrsg.): Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage, Baden-Baden 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Heidel) Hellgardt, Alexander: Kapitalmarktdeliktsrecht, Tübingen 2008 Hellgardt, Alexander: Von der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung zur Informationshaftung beim Vertrieb von Vermögensanlagen, in: ZBB 2012, 73 ff. Hellgardt, Alexander: Europarechtliche Vorgaben für die Kapitalmarktinformationshaftung, in: AG 2012, 154 ff. Henze, Hartwig: Die Haftung der Aktiengesellschaft und ihrer Vorstandsmitglieder im Rahmen des Anlegerschutzes, in: Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70. Geburtstag am 24. August 2010, Berlin/Boston 2010, S. 1933 ff. (zitiert: Henze, FS Hopt) Henze, Hartwig: Vermögensbindungsprinzip und Anlegerschutz, in: NZG 2005, 115 ff. Herresthal, Carsten: Aktuelle Entwicklungen der (v. a. bürgerlich-rechtlichen) Prospekthaftung, in: Bankrechtstag 2015, Berlin/Boston 2016, S. 103 ff. (zitiert: Herresthal, Bankrechtstag 2015) Hölters, Wolfgang (Hrsg.): Aktiengesetz Kommentar, 3. Auflage, München 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: Hölters) Holzborn, Timo (Hrsg.): WpPG Wertpapierprospektgesetz mit EU-Prospektverordnung und weiterführenden Vorschriften Kommentar, 2. Auflage, Berlin 2014 (zitiert: Bearbeiter, in: Holzborn) Hopt, Klaus: Die Haftung für Kapitalmarktinformationen – Rechtsvergleichende, rechtsdogmatische und rechtspolitische Überlegungen, in: WM 2013, 101 ff. Horn, Norbert: Zur Haftung der AG und ihrer Organmitglieder für unrichtige oder unterlassene Ad-hoc-Information, in: Festschrift für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S. 817 ff. (zitiert: Horn, FS Ulmer) Hüffer, Uwe/Koch, Jens (Hrsg.): Aktiengesetz, 14. Auflage, München 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Hüffer/Koch) Hutter, Stephan/Stürwald, Florian: EM.TV und die Haftung für fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen, in: NJW 2005, 2428 ff. Jesch, Thomas A./Striegel, Andreas/Boxberger, Lutz (Hrsg.): Rechtshandbuch Private Equity, 2. Auflage, München 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Jesch/Striegel/Boxberger) Jordans, Roman: Zum aktuellen Stand der Finanzmarktnovellierung in Deutschland, in: BKR 2017, 273 ff. Just, Clemens/Voß, Thorsten/Ritz, Corinna/Zeising, Michael (Hrsg.): Wertpapierprospektgesetz (WpPG) und EU-Prospektverordnung, München 2009 (zitiert: Bearbeiter, in: Just/Voß/Ritz/ Zeising)

256

Literaturverzeichnis

Keusch, Sven/Wankerl, Kerstin: Die Haftung der Aktiengesellschaft für fehlerhafte Kapitalmarktinformationen im Spannungsfeld zum Gebot der Kapitalerhaltung, in: BKR 2003, 744 ff. Kindler, Peter: Gesellschaftsrechtliche Grenzen der Emittentenhaftung am Kapitalmarkt – Eine Nachlese zum Fall „EM.TV“ vor dem Hintergrund zwischenzeitlicher Entwicklungen, in: Festschrift für Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, München 2010, S. 417 ff. (zitiert: Kindler, FS Hüffer) Klöhn, Lars: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 2. 6. 2008 – II ZR 210/06, in: LMK 2008, 267718 Klöhn, Lars: Prospekthaftung bei (scheinbarer) Ausnahme von der Prospektpflicht gem. §§ 3 Abs. 1 WpPG, 6 VermAnlG, in: Festschrift für Michael Hoffmann-Becking zum 70. Geburtstag, München 2011, S. 679 ff. (zitiert: Klöhn, FS Hoffmann-Becking) Klöhn, Lars: Grund und Grenzen der Haftung wegen unterlassener Prospektveröffentlichung gem. § 24 WpPG, § 21 VermAnlG, in: DB 2012, 1854 ff. Klöhn, Lars: Die Haftung wegen fehlerhafter Ad-hoc-Publizität nach dem IKB-Urteil des BGH, in: AG 2012, 345 ff. Klöhn, Lars: Die Ausweitung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung durch das „Rupert Scholz“-Urteil des BGH, in: WM 2012, 97 ff. Klöhn, Lars: Kollateralschaden und Haftung wegen fehlerhafter Ad-hoc-Publizität, in: ZIP 2015, 53 ff. Klöhn, Lars: Ad-hoc-Publizität und Insiderverbot im neuen Marktmissbrauchsrecht, in: AG 2016, 423 ff. Klöhn, Lars: Anmerkung zu OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 26. 9. 2017, in: ZIP 2018, 1632 ff. Klöhn, Lars: Die neue Prospektfreiheit „kleiner“ Wertpapier-emissionen unter 8 Mio. E, in: ZIP 2018, 1713 ff. Klöhn, Lars: Marktmissbrauchsverordnung, München 2018 (zitiert: Bearbeiter, in: Klöhn) Klöhn, Lars/Rothermund, Marius: Haftung wegen fehlerhafter Ad-hoc-Publizität – Die Tücken der Rückwärtsinduktion bei der Schadensberechnung in sechs Fallgruppen, in: ZBB 2015, 73 ff. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz: Herausgegeben von Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, – Band 1 §§ 1 – 75 AktG, 3. Auflage, Köln 2011 – Band 4 – 1. Teillieferung §§ 182 – 191 AktG, 3. Auflage, Köln 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: KK-AktG) Kölner Kommentar zum KapMuG: Herausgegeben von Burkhard Hess, Fabian Reuschle und Bruno Rimmelspacher, 1. Auflage, Köln 2008 (zitiert: Bearbeiter, in: KK-KapMuG) Kölner Kommentar zum WpHG: Herausgegeben von Heribert Hirte und Thomas M.J. Möllers, 2. Auflage, Köln 2014 (zitiert: Bearbeiter, in: KK-WpHG) Kölner Kommentar zum WpÜG: Herausgegeben von Heribert Hirte und Christoph von Bülow, 2. Auflage, Köln 2010 (zitiert: Bearbeiter, in: KK-WpÜG)

Literaturverzeichnis

257

Kort, Michael: Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, München 1998 Kort, Michael: Neuere Entwicklungen im Recht der Börsenprospekthaftung (§§ 45 ff. BörsG) und der Unternehmensberichtshaftung (§ 77 BörsG), in: AG 1999, 9 ff. Kort, Michael: Die Haftung der AG nach §§ 826, 31 BGB bei fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilungen, in: NZG 2005, 496 ff. Kort, Michael: Anlegerschutz und Kapitalerhaltungsgrundsatz, in: NZG 2005, 708 ff. Krämer, Lutz/Baudisch, Matthias: Neues zur Börsenprospekthaftung und zu den Sorgfaltsanforderungen beim Unternehmenskauf, in: WM 1998, 1161 ff. Krämer, Lutz/Gillessen, Benedikt/Kiefner, Alexander: Das „Telekom III“-Urteil des BGH – Risikozuweisungen an der Schnittstelle von Aktien- und Kapitalmarktrecht, in: CFL 2011, 328 ff. Kümpel, Siegfried/Mülbert, Peter O./Früh, Andreas/Seyfried, Thorsten (Hrsg.): Bank- und Kapitalmarktrecht, 5. Auflage, Köln 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Kümpel/Mülbert/Früh/ Seyfried) Lackner, Karl/Kühl, Kristian : Strafgesetzbuch Kommentar, 29. Auflage, München 2018 (zitiert: Bearbeiter, in: Lackner/Kühl) Langenbucher, Katja: Kapitalerhaltung und Kapitalmarkthaftung, in: ZIP 2005, 239 ff. Leitner, Werner/Rosenau, Henning (Hrsg.): Nomos Kommentar Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, Baden-Baden 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: Leitner/Rosenau) Leuering, Dieter: Prospektpflichtige Anlässe im WpPG, in: Der Konzern 2006, 4 ff. Leuschner, Lars: Zum Kausalitätserfordernis des § 826 BGB bei unrichtigen Ad-hoc-Mitteilungen, in: ZIP 2008, 1050 ff. Leuschner, Lars: Öffentliche Umplatzierung, Prospekthaftung und Innenregress, in: NJW 2011, 3275 ff. Löneke, Thomas: Kapitalmarktinformationshaftung, Kapitalerhaltung und Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, Frankfurt am Main 2009 Lutter, Marcus/Bayer, Walter/Schmidt, Jessica: Europäisches Unternehmens- und Kapitalmarktrecht, 6. Auflage, Berlin 2018 Maaß, Oliver/Troidl, Wolfgang: Haftung des Großaktionärs bei Einlagenrückgewähr – Folgen aus dem Telekom-KfW-Urteil, in: BB 2011, 2563 ff. Mackensen, Marcus: Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch AG bei Platzierung von Altaktien stellt Einlagenrückgewähr dar („Dritter Börsengang“ der Telekom), in: GWR 2011, 331 f. Maidl, Johannes/Kreifels, Johannes: Beteiligungsverträge und ergänzende Vereinbarungen, in: NZG 2003, 1091 ff. Maier-Reimer, Georg/Webering, Anabel: Ad-hoc-Publizität und Schadensersatzhaftung – Die neuen Haftungsvorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes –, in: WM 2002, 1857 ff. Marsch-Barner, Reinhard/Schäfer, Frank (Hrsg.): Handbuch börsennotierte AG, 4. Auflage, Köln 2018 (zitiert: Bearbeiter, in: Marsch-Barner/Schäfer)

258

Literaturverzeichnis

Martinek, Michael/Semler, Franz-Jörg/Flohr, Eckhard (Hrsg.): Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Auflage, München 2016 (zitiert: Bearbeiter, in: Martinek/Semler/Flohr) Mayer-Landrut, Andreas: Veränderte Rahmenbedingungen für öffentliche Umplatzierungen, in: Börsen-Zeitung vom 8. 6. 2011, S. 2 Mellert, Christofer Rudolf: Venture Capital Beteiligungsverträge auf dem Prüfstand, in: NZG 2003, 1096 ff. Meyer, Andreas/Veil, Rüdiger/Rönnau, Thomas (Hrsg.): Handbuch zum Marktmissbrauchsrecht, München 2018 (zitiert: Bearbeiter, in: Meyer/Veil/Rönnau) Möllers, Thomas M. J.: Verfahren, Pflichten und Haftung, insbesondere der Banken, bei Übernahmeangeboten, in: ZGR 2002, 664 ff. Möllers, Thomas M. J.: Das Verhältnis der Haftung wegen sittenwidriger Schädigung zum gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsgrundsatz – EM.TV und Comroad, in: BB 2005, 1637 ff. Möllers, Thomas M. J./Leisch, Franz Clemens: Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Ad-hoc-Mitteilungen – Vergleichende Anmerkung zu den Urteilen des LG Augsburg, BKR 2001, 99, und des LG München I, BKR 2001, 102, in: BKR 2001, 78 ff. Möllers, Thomas M. J./Rotter, Klaus (Hrsg.): Ad-hoc-Publizität – Handbuch der Rechte und Pflichten von börsennotierten Unternehmen und Kapitalanlegern, München 2003 (zitiert: Bearbeiter, in: Möllers/Rotter) Moritz, Joachim/Klebeck, Ulf/Jesch, Thomas A. (Hrsg.): Frankfurter Kommentar zum Kapitalanlagerecht, Band 1: Kommentar zum Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), Frankfurt am Main 2016 (zitiert: Bearbeiter, in: Moritz/Klebeck/Jesch) Mülbert, Peter O./Steup, Steffen: Emittentenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation am Beispiel der fehlerhaften Regelpublizität, in: WM 2005, 1633 ff. Mülbert, Peter O./Wilhelm, Alexander: Haftungsübernahme als Einlagenrückgewähr – Überlegungen zu § 57 AktG im Nachgang zu Telekom III, in: Festschrift für Peter Hommelhoff zum 70. Geburtstag, Köln 2012, S. 747 ff. (zitiert: Mülbert/Wilhelm, FS Hommelhoff) Müller, Robert: Wertpapierprospektgesetz, 2. Online-Auflage, Baden-Baden 2017 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts: Herausgegeben von Hans Gummert und Lutz Weipert, – Band 1, 5. Auflage, München 2019 – Band 2, 5. Auflage, München 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts) Münchener Kommentar zum Aktiengesetz: Herausgegeben von Wulf Goette, Mathias Habersack und Susanne Kalss, – Band 1 §§ 1 – 75, 5. Auflage, München 2019 – Band 1 §§ 1 – 75, 3. Auflage, München 2008 – Band 2 §§ 76 – 117, 5. Auflage, München 2019 – Band 3 §§ 118 – 178, 4. Auflage, München 2018 – Band 4 §§ 179 – 277, 5. Auflage, München 2021

Literaturverzeichnis

259

– Band 6 §§ 329 – 410, WpÜG, Österreichisches Übernahmerecht, 4. Auflage, München 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: MK-AktG) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Herausgegeben von Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker, Hartmut Oetker und Bettina Limperg, – Band 1 Allgemeiner Teil §§ 1 – 240 – ProstG – AGG, 8. Auflage, München 2018 – Band 2 Schuldrecht – Allgemeiner Teil, 8. Auflage, München 2019 – Band 7 Schuldrecht – Besonderer Teil IV §§ 705 – 853 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Produkthaftungsgesetz, 8. Auflage, München 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: MK-BGB) Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG): Herausgegeben von Holger Fleischer und Wulf Goette, Band 1 §§ 1 – 34, 3. Auflage, München 2018 (zitiert: Bearbeiter, in: MK-GmbHG) Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch: Herausgegeben von Karsten Schmidt, – Band 3 §§ 161 – 237 HGB, 4. Auflage, München 2019 – Band 6 Bankvertragsrecht, 4. Auflage, München 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: MK-HGB) Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch: Herausgegeben von Wolfgang Joecks und Klaus Miebach, Band 5 §§ 263 – 358, 3. Auflage, München 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: MKStGB) Nobbe, Gerd: Prospekthaftung bei geschlossenen Fonds – Ein Überblick über die Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofs, in: WM 2013, 193 ff. Nodoushani, Manuel: Verbotene Einlagenrückgewähr und bilanzielle Betrachtungsweise, in: ZIP 2012, 97 ff. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzes, 80. Auflage, München 2021 (zitiert: Bearbeiter, in: Palandt) Park, Tido (Hrsg.): Kapitalmarktstrafrecht, 5. Auflage, Baden-Baden 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Park) Paschos, Nikolaos/Fleischer, Holger (Hrsg.): Handbuch Übernahmerecht nach dem WpÜG, München 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: Paschos/Fleischer) Patzner, Andreas/Döser, Achim/Kempf, Ludger J. (Hrsg.): Investmentrecht, 3. Auflage, BadenBaden 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: Patzner/Döser/Kempf) Podewils, Felix: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 31. 5. 2011 – II ZR 141/09, in: DStR 2011, 1530 Poelzig, Dörte: Private enforcement im deutschen und europäischen Kapitalmarktrecht, in: ZGR 2015, 801 ff. Poelzig, Dörte: Erleichterungen der Prospektpflicht zur Anpassung an die EU-Prospektverordnung, in: BKR 2018, 357 ff. Raiser, Thomas/Veil, Rüdiger: Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Auflage, München 2015 Raiser, Thomas/Veil, Rüdiger: Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Auflage, München 2010

260

Literaturverzeichnis

Renzenbrink, Ulf/Holzner, Nelson: Das Verhältnis von Kapitalerhaltung und Ad-Hoc-Haftung, in: BKR 2002, 434 ff. Rieckers, Oliver: Haftung des Vorstands für fehlerhafte Ad-hoc-Meldungen de lege lata und de lege ferenda, in: BB 2002, 1213 ff. Rössner, Michael-Christian/Bolkart, Johannes: Schadensersatz bei Verstoßes gegen Ad-hocPublizitätspflichten nach dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz, in: ZIP 2002, 1471 ff. Schäfer, Carsten: Die Lehre vom fehlerhaften Verband, Tübingen 2002 Schäfer, Carsten: Der täuschungsbedingte Beitritt zur (Personen-)Gesellschaft und die Lehre vom fehlerhaften Verband – Vorrang von Schadensersatzansprüchen?, in: ZHR 170 (2006), 373 ff. Schäfer, Carsten: Prospekthaftung bei öffentlicher Umplatzierung von Aktien – Zur richtigen Verteilung der Risiken, in: ZIP 2010, 1877 ff. Schäfer, Carsten: Einlagenrückgewähr und Risikoübernahme im faktischen AG-Konzern – was folgt aus der Telekom-Entscheidung des BGH?, in: Festschrift für Michael Hoffmann-Becking zum 70. Geburtstag, München 2013, S. 997 ff. (zitiert: Bearbeiter, in: C. Schäfer, FS Hoffmann-Becking) Schäfer, Frank A.: Stand und Entwicklungstendenzen der spezialgesetzlichen Prospekthaftung, in: ZGR 2006, 40 ff. Schäfer, Frank A./Hamann, Uwe (Hrsg.): Kapitalmarktgesetze, 2. Auflage, Loseblattsammlung, Stuttgart (zitiert: Bearbeiter, in: Schäfer/Hamann) Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef/Lwowski, Hans-Jürgen (Hrsg.): BankrechtsHandbuch, 5. Auflage, München 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski) Schlitt, Michael: Die öffentliche Umplatzierung von Aktien – Rechtsbeziehungen unter den Beteiligten, in: CFL 2010, 304 ff. Schlitt, Michael/Schäfer, Susanne: Auswirkungen des Prospektrichtlinie-Umsetzungsgesetzes auf Aktien- und Equity-linked Emissionen, in: AG 2005, 498 ff. Schlitt, Michael/Schäfer, Susanne/Basnage, John M.: Aktuelle rechtliche Entwicklungen und Gestaltungen in der Praxis bei Equity- und Equity-linked-Transaktionen, in: CFL 2013, 49 ff. Schmidt, Karsten: Einlagenrückgewähr durch Übernahme des Prospekthaftungsrisikos – zur Reichweite von § 57 AktG („Telekom 3. Börsengang“) – BGH v. 31. 5. 20111 – II ZR 141/09, in: Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 2012/2013, Herne 2012, S. 388 ff. Schmidt, Karsten/Lutter, Marcus (Hrsg.): Aktiengesetz Kommentar, – I. Band §§ 1 – 132, 4. Auflage, Köln 2020 – II. Band §§ 133 – 410, 4. Auflage, Köln 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: K. Schmidt/Lutter) Schmolke, Klaus Ulrich: Private Enforcement und institutionelle Balance, in: NZG 2016, 721 ff. Schnorbus, York: Die Rechtstellung der Emissionsbank bei der Aktienemission, in: AG 2004, 113 ff. Schnorbus, York: Die prospektfreie Platzierung von Wertpapieren nach dem WpPG, AG 2008, 389 ff.

Literaturverzeichnis

261

Schön, Wolfgang: Vermögensbindung und Kapitalschutz in der AG – Versuch einer Differenzierung, in: Festschrift für Volker Röhricht zum 65. Geburtstag, Köln 2005, S. 559 ff. (zitiert: Schön, FS Röhricht) Schönke, Adolf/Schröder, Horst: Strafgesetzbuch Kommentar, 30. Auflage, München 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Schönke/Schröder) Schürnbrand, Jan: Geschriebener und ungeschriebener Bestandsschutz beim aktienrechtlichen Zeichnungsvertrag, in: AG 2014, 73 ff. Schürnbrand, Jan: Publikumspersonengesellschaften in Rechtsprechung und Literatur, in: ZGR 2014, 256 ff. Schwark, Eberhard: Prospekthaftung und Kapitalerhaltung in der AG, in: Festschrift für Peter Raisch zum 70. Geburtstag, Köln/Berlin/Bonn/München 1995, S. 269 ff. (zitiert: Schwark, FS Raisch) Schwark, Eberhard/Zimmer, Daniel: Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Auflage, München 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Schwark/Zimmer) Seibt, Christoph H.: Telekom-Urteil fordert die Praxis heraus, in: Börsen-Zeitung vom 20. 7. 2011, S. 2 Seulen, Günter: Haftung des Emittenten gegenüber Aktienerwerber bei Informationspflichtverletzung („Hirmann“), in: EWiR 2014, 105 f. Spindler, Gerald/Stilz, Eberhard (Hrsg.): Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1 §§ 1 – 149, 4. Auflage, München 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Spindler/Stilz) Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, – §§ 21 – 79 (Allgemeiner Teil 2), Berlin 2005 – §§ 249 – 254 (Schadensersatzrecht), Berlin 2017 – §§ 311, 311a-c (Vertragsschluss), Berlin 2018 (zitiert: Bearbeiter, in: Staudinger) Steinmeyer, Roland (Hrsg.): Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Kommentar, 4. Auflage, Berlin 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Steinmeyer) Suchomel, Jan-Ulf: Konkurrenz von § 20 VermAnlG und bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung bei fehlerhaftem Prospekt, in: NJW 2013, 1126 ff. Suchomel, Jan-Ulf: Anmerkung zu OLG Frankfurt a.M.: Konkurrenz zwischen spezialgesetzlicher Prospekthaftung (§ 127 InvG) und bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung, in: GWR 2016, 97 Technau, Konstantin: Rechtsfragen bei der Gestaltung von Übernahmeverträgen („Underwriting Agreements“) im Zusammenhang mit Aktienemissionen, in: AG 1998, 445 ff. Theisen, Dominik: Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, Berlin 2014 Thomas, Heinz/Putzo, Hans: Zivilprozessordnung Kommentar, 41. Auflage, München 2020 (zitiert: Bearbeiter, in: Thomas/Putzo) Uhlenbruck, Wilhelm: Herausgegeben von Heribert Hirte und Heinz Vallender, Insolvenzordnung, 15. Auflage, München 2019 (zitiert: Bearbeiter, in: Uhlenbruck) Ulmer, Peter/Dopfer, Jürgen: Anlegerschutz und Gesellschaftsrecht, in: BB 1978, 461 ff.

262

Literaturverzeichnis

Veil, Rüdiger: Der Schutz des verständigen Anlegers durch Publizität und Haftung im europäischen und nationalen Kapitalmarktrecht, in: ZBB 2006, 162 ff. Veil, Rüdiger: Europäisches Kapitalmarktrecht, 2. Auflage, Tübingen 2014 Veil, Rüdiger: European Capital Markets Law, 2. Auflage, Oxford und Portland 2017 Vokuhl, Nikolai: Kapitalmarktrechtlicher Anlegerschutz und Kapitalerhaltung in der Aktiengesellschaft, Baden-Baden 2007 Wackerbarth, Ulrich: Prospektveranlassung durch Altaktionäre und Einlagenrückgewähr, in: WM 2011, 193 ff. Wagner, Gerhard: Schadensberechnung im Kapitalmarktrecht, in: ZGR 2008, 495 ff. Wahl, Julia: Primärhaftung und Vermögensbindung der Aktiengesellschaft, Berlin 2013 Wand, Peter/Tillmann, Tobias/Heckenthaler, Stephan: Aufsteigende Darlehen und Sicherheiten bei Aktiengesellschaften nach dem MoMiG und der MPS-Entscheidung des BGH, in: AG 2009, 148 ff. Weitnauer, Wolfgang: Handbuch Venture Capital, 6. Auflage, München 2019 Weitnauer, Wolfgang/Boxberger, Lutz/Anders, Dietmar (Hrsg.): KAGB – Kapitalanlagegesetzbuch, zum Investmentsteuergesetz, zur EuVECA-VO, zur EuSEF-VO und zur ELTIFVO, 2. Auflage, München 2017 (zitiert: Bearbeiter, in: Weitnauer/Boxberger/Anders) Weitnauer, Wolfgang/Boxberger, Lutz/Anders, Dietmar (Hrsg.): KAGB Kommentar zum Kapitalanlagegesetzbuch und zur Verordnung über Europäische Risikokapitalfonds mit Bezügen zum AIFM-StAnpG, München 2014 (zitiert: Bearbeiter, in: Weitnauer/Boxberger/ Anders, 1. Aufl.) Westermann, Harm Peter/Paefgen, Walter G.: Kritische Überlegungen zum Telekom III-Urteil des BGH und seinen Folgen, in: Festschrift für Michael Hoffmann-Becking zum 70. Geburtstag, München 2013 (zitiert: Westermann/Paefgen, FS Hofmann Becking) Wiedemann, Herbert/Schmitz, Erich: Kapitalanlegerschutz bei unrichtiger oder unvollständiger Information, in: ZGR 1980, 129 ff. Wild, Eva-Maria: Prospekthaftung einer Aktiengesellschaft unter deutschem und europäischem Kapitalschutz, Köln/München 2007 Wink, Tilman: Übernahme des Prospekthaftungsrisikos durch die Gesellschaft bei der Umplatzierung von Aktien und Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 57 AktG, in: AG 2011, 569 ff. Winkler, Christoph: Rechtsfragen der Venture Capital-Finanzierung, Berlin 2004 Ziegler, Ole: Die Rechtsfolgen der §§ 13, 13a VerkProspG n.F. und der Kapitalerhaltungsgrundsatz, in: NZG 2005, 301 ff. Ziemons, Hildegard: Die Übernahme von Transaktionskosten und Prospektrisiken durch die Aktiengesellschaft nach der BGH-Entscheidung „Dritter Börsengang“ der Telekom, in: GWR 2011, 404 ff. Zöllner, Wolfgang: Folgen der Nichtigerklärung durchgeführter Kapitalerhöhungsbeschlüsse, in: AG 1993, 68 ff.

Stichwortverzeichnis Ad-hoc-Haftung 59 – 71, 158 – 164, 172, 224 – 228, 245 – 246 Ad-hoc-Mitteilung – Unterlassen 61 – 63, 72, 74, 76, 80, 161, 225, 245 – unwahre Ad-hoc-Mitteilung 63, 71 – 72, 74, 76 – 78, 161, 225, 233, 245 AIF – geschlossene AIF 52 – 53, 55 – 56, 144 – 147, 149 – 151, 242 – Spezial-AIF 52 – 53, 56, 146, 242 Aktionärsspezifischer Zusammenhang 33, 36, 41, 43, 53, 58, 64, 75, 81, 165 Allgemeines Deliktsrecht 23, 71 – 89, 164 – 176, 180 – 181, 228 – 231, 246 – 248, 250 Anfechtung siehe Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft Angebotsunterlage – Erlasser der Angebotsunterlage 47 – 48 – fehlerhafte Angebotsunterlage 25, 45 – 50, 138 – 143, 217 – 220, 240 – 241 – Veranlasser der Angebotsunterlage 48 Ausstattungsgleiche Aktien 33, 40, 47, 55, 117, 128, 132, 135, 139, 189, 199 – 200, 206 – 207, 215, 221, 233 Basisinformationsblatt 45, 240 Betrug 84 – 85, 164, 172, 229, 246 – 247 Bilanzielle Betrachtungsweise 192 – 193 Blocktrade 183 – 184 Börsengang siehe Börsenzulassung Börsenzulassung 26, 28, 32 – 33, 35, 54, 82, 92, 104, 113, 117, 127, 160, 195, 208, 210 – 213, 215 – 216, 235 – 236 Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne 31 – 32, 39, 83, 89 – 94, 99 – 101, 176 – 177, 248 – Prospektbegriff 91 Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinne siehe culpa in contrahendo

ComROAD-Urteile 23 – 24, 75 – 78, 170 Culpa in contrahendo 25, 90 – 91, 93, 95 – 102, 177 – 182, 231 – 234, 248 – 250 Darstellungen über den Vermögensstand siehe Übersichten über den Vermögensstand Derivativer Erwerb 23, 53 – 55, 57 – 58, 116 – 117, 120, 127, 135, 158 – 159, 164, 170 – 172, 249 – 250 Drittbereicherungsabsicht 84 – 85 Dritter Börsengang-Urteil 24 – 25, 183, 185 – 187, 192 – 194, 198, 200 Drittgeschäft 201 – 203 Drittgläubigerstellung 165 – 167, 171, 177 – 180 Eigene Aktien – europarechtliches Verbot des Erwerbs 121 – 125, 130 – 131, 134, 138, 143, 145, 152 – 154, 158, 163, 175, 182, 236 – 237, 239 – 241, 243 – 244, 247, 249 – Veräußerungspflicht 111 – 112, 125, 128 – 129, 140, 148, 156, 170, 235 – 237, 241, 243 – Verbot des Erwerbs 108 – 112, 128 – 129, 132, 136, 140, 144, 148, 156, 160, 168 – 170, 179 – 180, 235, 237 – 239, 241 – 245, 247, 249 Eigeninteresse der Gesellschaft 34, 41, 48, 192 – 195, 204 – 210, 216, 218 – 219, 231, 236 Emissionsbank 96, 98, 113 – 115, 180, 187, 208, 215 EM.TV-Urteil 23, 71, 73 – 75, 78, 165 – 166, 168 – 169, 172, 226 Entsprechenserklärung 89, 247 Finanzberichte 87 – 89, 175, 247 Freies Vermögen 104 – 106, 110, 118, 139, 153, 159, 162, 167, 235

264

Stichwortverzeichnis

Freistellungsvereinbarung 193 – 194, 200 – 201, 203, 236 Freiverkehr 60, 92, 210 Fully Marketed Offering 184 Gemischte Platzierung 117, 127, 132, 135, 183, 205 – 210, 215 – 217, 220, 236, 238 Gesamtschuldner 36, 41, 199 – 200, 220, 232 siehe auch gestörte Gesamtschuld Gesellschaftsinteresse siehe Eigeninteresse der Gesellschaft Gestörte Gesamtschuld 115 Greenshoe 209 Hirmann-Urteil 24, 86, 120 – 122, 126, 142, 150, 157 Informationsbereitstellungsvertrag 202 – 203 Initial Public Offering 184 siehe auch Börsenzulassung Insiderinformation 60 – 63, 65 – 66, 68 – 69, 72, 74, 76 – 77, 162, 174, 245 Insolvenz siehe Rangrücktritt Investmentaktiengesellschaft – mit fixem Kapital 52 – 53, 55, 144 – 158, 221, 242 – 244 – mit veränderlichem Kapital 51, 53, 55, 144 – 147, 153 – 154, 221, 242, 244 Investmentvermögen, offene 51 – 53, 55 – 56, 94, 144 – 145, 147 Kapitalanlagebetrug 82 – 84, 175, 229, 246 Kapitalaufbringungsgrundsatz 25, 112 – 117, 129, 132 – 133, 135 – 136, 141, 146 – 147, 153 – 155, 160 – 161, 170 – 174, 180 – 181, 231, 235, 237 – 239, 241 – 245, 247, 249 – 250 – europarechtlicher Grundsatz 125 – 127, 131, 135, 138, 143, 149 – 151, 154, 156 – 157, 163 – 164, 176, 182, 235, 237 – 241, 243 – 244, 247, 249 Kapitalerhaltungsgrundsatz 23 – 25, 78, 103 – 108, 112, 114, 116, 127 – 128, 132, 135 – 136, 138 – 139, 147, 154 – 155, 158 – 159, 164 – 168, 171, 177 – 179, 235, 237 – 239, 241 – 245, 247 – 248, 250 – Begriff der Leistung 184 – 185

– europarechtlicher Grundsatz 117 – 121, 129 – 130, 133 – 134, 136 – 137, 141 – 143, 145, 151 – 152, 154, 157 – 158, 162 – 163, 174 – 175, 181 – 182, 235 – 241, 243 – 244, 247, 249 Kapitalerhöhung 82, 90, 98, 112 – 114, 125 – 127, 135, 141, 143 – 144, 170, 172 – 173, 176, 183, 203 – 205, 214 – 217, 219 – 220, 223 – 224, 228, 231, 236, 238, 244, 246, 248 – 250 Kausalität 49, 64, 66 – 67, 69, 75 – 77, 85, 100, 168, 170, 179, 205, 230 Kollateralschaden 68 – 71, 111, 190, 226 – 227, 245 Kursdifferenzschaden 64 – 70, 72, 74 – 78, 80 – 81, 122, 160, 163, 190 – 191, 225 – 227, 229 – 231, 245, 247 Kursrisiko, allgemeines 66, 170, 190 Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft 172 – 174 Marktmanipulation 86 – 87, 162, 174 Mehrzuteilungsoption 208 – 209 Mittelbare Leistung, Zurechnung – Näheverhältnis 186 – Tilgung einer Verbindlichkeit 186 – 188, 203 – 204, 206, 211 – 212, 217, 219 – 220, 225 – 226, 229, 232 – Veranlassung 191 – 200, 204 – 211, 214 – 216, 218 – 221, 224 – 225, 228 – 229, 231, 233 – 234, 236, 247, 249 – Weiterleitung 188 – 191, 204, 206, 212, 217 – 219, 221 – 223, 225 – 233, 247 – 249 Mitverschulden 196 – 198, 214 – 215, 218, 229, 234, 236 – 238, 241, 247, 249 Nachtrag

119, 129, 136, 157, 161

Öffentliches Angebot 26 – 27, 32 – 34, 36 – 45, 54, 58 – 59, 82, 92 – 93, 104, 113, 117, 127 – 130, 132 – 137, 184, 189, 192, 194, 203, 205, 210 – 211, 214 – 216, 235, 237 – 239, 246 OGAW 51, 56, 150 Originärer Erwerb 23, 53, 115 – 117, 126, 135, 161, 171 – 172, 231, 242, 249 – 250

Stichwortverzeichnis PRIIP 45, 240 Procurator in rem suam 98 – 99, 180, 248 Prospektbegriff – formeller Prospektbegriff 27 – 30, 57, 83, 94, 235 – materieller Prospektbegriff 27 – 32, 35, 57, 83, 94, 177, 184, 235, 237 Prospekterlasser 33, 101, 187 – 188, 202 – 203 Prospektpflicht 24, 27 – 29, 36, 38, 52, 54, 58, 93 – 94, 133 – 134, 137, 145, 149 – 150, 203, 210, 214, 220 – 221, 224, 237 – 238, 240, 243 – Ausnahme 30 – 32, 36, 38 – 39, 42 – 43, 52, 93 – 94, 123, 133 – 134, 137, 141, 146 – 147, 154, 176, 218, 242 Prospektveranlasser 34, 101, 187, 203 – 204, 211 – 212, 225 Rangrücktritt 107, 139, 167 – 168, 235 Reputationsschaden siehe Kollateralschaden Risikoprämie 201 – 202 Rückgewährpflicht, Ausschluss 191, 212 – 213, 227 – 228, 230 – 231, 233, 237, 245, 248, 249 – 250 Sachwalter 99, 101, 232 Schutzgesetz 79, 82, 84, 86 – 89, 175, 247 Secondary Public Offering 184 Sittenwidrige Schädigung 71 – 78, 80, 85, 87, 164, 169 – 170, 172, 174, 180, 229, 246 – 247 Spezialität 77 – 78, 91 – 94, 100 – 102, 176, 248 Tauschangebot 46 – 50, 138 – 142, 217 – 220, 240 – 241 Telekom III-Urteil siehe Dritter BörsengangUrteil Übersichten über den Vermögensstand 79 – 80, 82 – 83, 87 – 88, 175, 229, 246 Umplatzierung 24, 34, 36 – 37, 41, 44, 82, 183 – 208, 210, 214, 216 – 218, 225, 235 – 237

265

Veranlassungszusammenhang 197 – 198, 214, 218, 229, 234, 236, 247, 249 Verkaufsprospekt – fehlender Verkaufsprospekt 56 – 59, 153 – 158, 223 – 224, 243 – 244 – fehlerhafter Verkaufsprospekt 51 – 56, 101 – 102, 143 – 153, 220 – 223, 242 – 243, 248 – 249 Vermögensanlagen 44, 178, 240 – Vertrieb 58 – 59, 146 – 147 Vermögensmehrung 108, 120 – 121, 126 – 127, 130 – 131, 134, 137, 142 – 143, 152, 157 – 158, 163, 174, 176, 178 – 180, 182, 184 – 186, 191 – 193, 206, 222, 226 – 227, 233, 236, 247 – 249 Vermögensvorteil siehe Vermögensmehrung Versicherung 194 – 195, 202, 219, 236, 241 Versicherungsanlageprodukte 45 Vertragsabschlussschaden 64 – 69, 72 – 76, 78, 80 – 81, 100, 160, 163, 170, 190, 206, 230 – 231, 233, 245 – 246 Wertpapier-Informationsblatt – Erlasser 41 – fehlendes Wertpapier-Informationsblatt 25, 42 – 44, 135 – 138, 216 – 217, 239 – 240 – fehlerhaftes Wertpapier-Informationsblatt 25, 37 – 42, 132 – 135, 216, 238 – 239 – formeller Begriff 38 – 39 – materieller Begriff 38 – 39, 42, 238 – 239 – Veranlasser 41 Wertpapierprospekt – fehlender Wertpapierprospekt 35 – 37, 127 – 131, 214 – 215, 237 – 238 – fehlerhafter Wertpapierprospekt 26 – 35, 103 – 127, 183 – 213, 235 – 237 Wesentliche Anlegerinformationen – fehlende wesentliche Anlegerinformationen 57 – fehlerhafte wesentliche Anlegerinformationen 51 – 56, 101 – 102, 143 – 153, 220 – 223, 242 – 243, 248 Zurechnung siehe mittelbare Leistung Zweiterwerb 33, 40, 47, 53 – 55, 57 – 58, 95, 114, 139, 242, 244