Gesamtvermögensgeschäfte im Gesellschaftsrecht: Die eigentlich uneigentliche Fusion als grundlagenrelevante Maßnahme der Geschäftsführung. [1 ed.] 3428190092, 9783428190096

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 228

Gesamtvermögensgeschäfte im Gesellschaftsrecht Die eigentlich uneigentliche Fusion als grundlagenrelevante Maßnahme der Geschäftsführung

Von

Maximilian Metzen

Duncker & Humblot · Berlin

MAXIMILIAN METZEN

Gesamtvermögensgeschäfte im Gesellschaftsrecht

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler †

Band 228

Gesamtvermögensgeschäfte im Gesellschaftsrecht Die eigentlich uneigentliche Fusion als grundlagenrelevante Maßnahme der Geschäftsführung

Von

Maximilian Metzen

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier hat diese Arbeit im Jahr 2023 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2024 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-19009-6 (Print) ISBN 978-3-428-59009-4 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier im Sommersemester 2023 als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Juli 2023 berücksichtigt. Mein herzlicher Dank gilt meinem verehrten Doktorvater Herrn Professor Dr. Peter Reiff für die Betreuung dieser Arbeit. Herrn Professor Dr. Hans-Friederich Müller, LL.M. danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Bedanken möchte ich mich zudem bei der Rechtsanwaltskanzlei Loschelder für die finanzielle Förderung meines Promotionsvorhabens. Ebenso bedanke ich mich bei David Raths für die gründliche Korrektur des Manuskripts. Mein größter Dank gilt Maria und meinen Eltern. Ohne ihren bedingungslosen Rückhalt und das mir entgegengebrachte Verständnis wäre meine akademische Ausbildung nicht möglich gewesen. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Düsseldorf, im August 2023

Maximilian Metzen

Inhaltsübersicht Erstes Kapitel Einleitung

27

Zweites Kapitel Aktienrecht

32

§1 Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen

32

A. Normative Genese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 B. Teleologisches Argumentationsfundament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 C. Systematisches Argumentationsfundament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

§2 Rechtsfolgenbetrachtung 72 A. Rechtsfolge des fehlenden Hauptversammlungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 B. Geltendmachung der Rückabwicklungsansprüche durch die Aktionäre . . . . . . . . . . 78

§3 Das einwilligungsbedürftige Rechtsgeschäft

81

A. Verpflichtungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 B. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

§4 Der subjektive Anwendungsbereich

88

A. Zweckimmanente Gesamtvermögensveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 B. Dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand immanente Gesamtvermögensveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

8

Inhaltsübersicht §5 Das Gesellschaftsvermögen

101

§6 Das ganze Gesellschaftsvermögen 104 A. Transaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . 104 B. Berücksichtigungsfähigkeit eines Gegenleistungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 C. Die rechtliche Behandlung mehrerer Einzelmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

§7 Konzernsachverhalte

150

A. Konzerninterne Veräußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 B. Ein von der AG abhängiges Unternehmen veräußert sein gesamtes Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 C. Merger of Equals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

§8 Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung 164 A. Informationspflichten gem. § 179a Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 B. Mehrheitserfordernis, Stimmrecht, Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 C. Beschlussmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 D. Freigabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Drittes Kapitel GmbH-Recht

170

§9 Beschlusserfordernis 170 A. Implikationen der BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 B. Dem GmbH-Recht immanente Kompetenzzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 C. Analoge Anwendung des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 D. Analoge Anwendung des § 33 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Inhaltsübersicht

9

§ 10 Beschlussmodalitäten 191 A. Beschlussquorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 B. Beschlussform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 C. Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

Viertes Kapitel Personengesellschaftsrecht

207

§ 11 Beschlusserfordernis

207

A. Implikationen der BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 B. Personengesellschaftsrechtliche Kompetenzzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 C. Analoge Anwendung des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

§ 12 Beschlussmodalitäten

229

A. Beschlussquorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 B. Beschlussform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 C. Informationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Fünftes Kapitel Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

233

§ 13 Anzuwendendes Beschlussstatut 233 A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 B. Rechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 C. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

10

Inhaltsübersicht Sechstes Kapitel Schlussbetrachtung

240

A. Gesamtvermögensveräußerung als grundlagenrelevante Maßnahme der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 B. Reformüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 C. Thesenförmige Zusammenfassung der Forschungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Inhaltsverzeichnis Erstes Kapitel Einleitung

27

Zweites Kapitel Aktienrecht

32

§1 Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen

32

A. Normative Genese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 I. § 303 HGB-1900 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. § 255 AktG-1937 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 III. § 361 AktG-1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 1. Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Implikationen und Analyse der BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 IV. § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Implikationen der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Analyse der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Hauptversammlungsrechtliche Beteiligungslücke bei Gesamtvermögensveräußerung „innerhalb“ der satzungsmäßigen Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Faktische Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 c) Auflösung des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 V. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 B. Teleologisches Argumentationsfundament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I. Schutzsubjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Vermögensrechtlicher Aktionärsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Bestandsrechtlicher Aktionärsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3. Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 II. Materielles Schutzanliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Vermögensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Auf die AG bezogener Vermögensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

12

Inhaltsverzeichnis b) Schutz der Vermögensstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Strukturschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Verschmelzungsrechtlicher Umgehungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Gründungsrechtlicher Umgehungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Auflösungsrechtlicher Umgehungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 d) Präventive Absicherung des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 e) Präventive Absicherung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes 51 f) Schutz der Unternehmenstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 g) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 III. Schutzumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

IV. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 C. Systematisches Argumentationsfundament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Verhältnis zur Auflösung der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 II. Verhältnis zur Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 III. Verhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Anwendungsbereich des UmwG ist nicht eröffnet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Umwandlungsrechtliche Rechtsfolgen sollen vermieden werden . . . . . . . . . . 59 a) Auflösung der Gesellschaft soll vermieden werden . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Kompensation soll vermieden werden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Übertragende Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Kaltes Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 IV. Verhältnis zur Holzmüller-Doktrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Kompetenzrechtliche Sperrwirkung des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Spezialitätsverhältnis: § 179a AktG als lex Holzmüller . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 a) Implikationen der BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Holzmüller-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) Macrotron-Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 cc) Gelatine-Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 dd) Stuttgarter-Hofbräu-Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Konkretisierung der tatbestandlichen Holzmüller-Voraussetzungen im Hinblick auf Gesamtvermögensveräußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 aa) Quantitative Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 bb) Qualitative Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (1) Konkretisierung der qualitativen Erheblichkeitsschwelle . . . . . . . . 68 (2) Gesamtvermögensveräußerung als qualitativ erhebliche Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (b) Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

Inhaltsverzeichnis

13

3. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

§2 Rechtsfolgenbetrachtung 72 A. Rechtsfolge des fehlenden Hauptversammlungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Schuldrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Dingliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 II. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. Schuldrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Dingliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 B. Geltendmachung der Rückabwicklungsansprüche durch die Aktionäre . . . . . . . . . . 78 I. Kompetenzrechtliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 II. Gesamtanalogie zu den §§ 147 Abs. 1, 148 Abs. 1 AktG bzw. § 309 Abs. 4 AktG 79 III. Analoge Anwendung des Revokationsrechts gem. § 1368 BGB . . . . . . . . . . . . . 80 IV. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

§3 Das einwilligungsbedürftige Rechtsgeschäft 81 A. Verpflichtungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 I. Inhalt des Verpflichtungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 II. Verpflichtungsmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 B. Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Verpflichtung zur Vornahme eines Realaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 III. Gebrauchsüberlassungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 IV. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

14

Inhaltsverzeichnis §4

Der subjektive Anwendungsbereich 88 A. Zweckimmanente Gesamtvermögensveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 I. Aktienrechtliches Liquidationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Sich aus § 179 AktG selbst ergebende (Nicht-)Anwendbarkeit . . . . . . . . . 91 aa) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (1) Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (2) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 bb) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 cc) Teleologische Reduktion des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Sich aus § 264 Abs. 3 AktG ergebende (Nicht-)Anwendbarkeit . . . . . . . . . 93 aa) Entgegenstehen der §§ 264 ff. AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 bb) Entgegenstehender Abwicklungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 3. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 II. Insolvenzrechtliche Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Regelinsolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 a) Teleologische Reduktion des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 b) Aktienrechtliches Kompetenzgefüge in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . 96 c) Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 c) Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 3. Anwendbarkeit bei materieller Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 B. Dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand immanente Gesamtvermögensveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 II. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

§5 Das Gesellschaftsvermögen

101

Inhaltsverzeichnis

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§6 Das ganze Gesellschaftsvermögen 104 A. Transaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . 104 I. Tatbestandsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Vergleichende Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 3. Einhaltung der Wortlautgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Richterliche Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . 110 a) Normhistorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) § 82 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, Abs. 2 der RL (EU) 2017/1132 . . . . . . . . . . . . . . . . 112 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Methode zur teleologischen Normextension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) Rechtsprechung des RG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Holzmüller-Urteil des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (1) Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (2) Rechtliche Würdigung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (3) Analyse des Holzmüller-Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (a) Terminologische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (b) Strukturelle Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 cc) Sonstige Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (1) Stuttgarter-Hofbräu-Beschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (2) BGH-Urteil aus dem Jahr 2022 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 dd) Literatur und Instanzrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Am Unternehmensgegenstand/Gesellschaftszweck orientierte qualitative Methode zur teleologischen Extension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) An der unternehmerischen Handlungspotenz orientierter Ansatz . . . . 122 (1) Rein qualitative Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (2) Rein quantitative Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (3) Quantitative Konkretisierung als durch qualitative Aspekte widerlegliche Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Quantifizierung des Normzwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

16

Inhaltsverzeichnis b) Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 aa) Gesetzliche Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (1) § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (2) § 1 Abs. 1a UStG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (3) § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG, § 327a Abs. 1 S. 1 AktG, § 39 Abs. 1 S. 1 WpÜG bzw. § 320 Abs. 1 S. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (4) § 1365 Abs. 1 BGB, § 419 Abs. 1 BGB a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 bb) Implikationen der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 cc) Wertende Betrachtung unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens und der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 4. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 III. Subjektive Restriktion der teleologischen Extension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Wertung des § 179 Abs. 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 c) Art. 9 Abs. 1 UAbs. 2 der RL (EU) 2017/1132 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 d) Parallele zu § 1365 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 e) Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung . . . . . . . . . 137 aa) Objektive Bestimmbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 bb) Bestimmbarkeitsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 f) Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

B. Berücksichtigungsfähigkeit eines Gegenleistungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 II. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 C. Die rechtliche Behandlung mehrerer Einzelmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 I. Lösung über § 117 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 II. Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Tatbestandauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Ansatz über § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Rechtsfortbildung im Sinne einer teleologischen Extension . . . . . . . . . . . . 148 aa) Teleologische Schutzlücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 bb) Voraussetzungen der teleologischen Extension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Inhaltsverzeichnis

17

§7 Konzernsachverhalte 150 A. Konzerninterne Veräußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Gesamtvermögensveräußerung an ein abhängiges Unternehmen . . . . . . . . . . . . 151 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 II. Gesamtvermögensveräußerung an ein herrschendes Unternehmen . . . . . . . . . . . 152 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 B. Ein von der AG abhängiges Unternehmen veräußert sein gesamtes Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Meinungsstand in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Analoge Anwendung des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. § 179a AktG als normative Konkretisierung der Hauptversammlungskompetenz bei grundlegenden Entscheidungen der Tochtergesellschaft im Sinne der Holzmüller-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 C. Merger of Equals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

§8 Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung

164

A. Informationspflichten gem. § 179a Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 B. Mehrheitserfordernis, Stimmrecht, Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 C. Beschlussmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 D. Freigabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Drittes Kapitel GmbH-Recht

170

§9 Beschlusserfordernis

170

A. Implikationen der BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

18

Inhaltsverzeichnis

B. Dem GmbH-Recht immanente Kompetenzzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 II. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. § 49 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Ungeschriebene Kompetenzzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Gesamtvermögensgeschäft als Grundlagengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Gesamtvermögensveräußerung als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Geschäftsführungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Geschäftsführungskompetenz für außergewöhnliche Maßnahmen . . . . 178 cc) Einordnung der Gesamtvermögensveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (1) Dingliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (2) Schuldrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 C. Analoge Anwendung des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 II. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Planwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Rechtliche Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 aa) Aus Sicht des redlichen Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Aus Sicht der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 D. Analoge Anwendung des § 33 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

§ 10 Beschlussmodalitäten 191 A. Beschlussquorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 II. Rechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Analoge Anwendung der § 179a Abs. 1 S. 1 AktG i. V. m. § 179 Abs. 2 S. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 3. Holzmüller-Doktrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 4. Gesamtvermögensveräußerung als grundlagenrelevante Maßnahme der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

Inhaltsverzeichnis

19

III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 B. Beschlussform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 II. Rechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 2. Zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 C. Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Rechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Rechtsgrundlage der Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Informationsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 3. Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

Viertes Kapitel Personengesellschaftsrecht

207

§ 11 Beschlusserfordernis 207 A. Implikationen der BGH-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 B. Personengesellschaftsrechtliche Kompetenzzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 II. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 1. Handelsrechtliche Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 a) Rechtslage vor Inkrafttreten des MoPeG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 b) Rechtslage nach Inkrafttreten des MoPeG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 C. Analoge Anwendung des § 179a AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 II. Rechtliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2. Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Handelsrechtliche Personengesellschaften und GbR nach Inkrafttreten des MoPeG am 01. 01. 2024 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 aa) Rechtliche Vergleichbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (1) Aus Sicht des redlichen Rechtsverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

20

Inhaltsverzeichnis (2) Aus Sicht der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (a) Gesetzestypische Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (b) Publikumsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 bb) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (1) Gesetzestypische Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (2) Publikumsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) GbR vor Inkrafttreten des MoPeG am 01. 01. 2024 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3. Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . 228 III. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

§ 12 Beschlussmodalitäten 229 A. Beschlussquorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 B. Beschlussform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 C. Informationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Fünftes Kapitel Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

233

§ 13 Anzuwendendes Beschlussstatut

233

A. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 B. Rechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 I. Anwendung der personengesellschaftsrechtlichen Rechtslage gem. § 278 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 II. Anwendung der aktienrechtlichen Rechtslage gem. § 278 Abs. 3 AktG . . . . . . . 236 III. Abweichender Wille des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. Nichtüberführung als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . 238 2. Redaktionsversehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 C. Summa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Inhaltsverzeichnis

21

Sechstes Kapitel Schlussbetrachtung

240

A. Gesamtvermögensveräußerung als grundlagenrelevante Maßnahme der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 B. Reformüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 C. Thesenförmige Zusammenfassung der Forschungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 I. Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen . . . . . . . . . . . 243 2. Rechtsfolgebetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. Das einwilligungsbedürftige Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 4. Der subjektive Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 5. Das Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 6. Das ganze Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 7. Konzernsachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 8. Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 II. GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 1. Beschlusserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Beschlussmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 III. Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Beschlusserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 2. Beschlussmodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 IV. Recht der KGaA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Abkürzungsverzeichnis II ZR IV ZR IX ZR a. A. a. E. a. F. ABl. Abs. AcP ADHGB AG AGs AktG Alt. Amtl. Begr. Anh. AO Art. ARUG Aufl. Az. BAG BayObLG BB BeckOGK-AktG BeckOGK-BGB BeckOGK-UmwG BeckOK-BGB BeckOK-FamFG BeckOK-GmbHG BeckOK-HGB BeckOK-InsO BeckOK-ZPO Begr. BFH BFHE BGB

Zweiter Zivilsenat des Bundesgerichtshofs Viertel Zivilsenat des Bundesgerichtshofs Neunter Zivilsenat des Bundesgerichtshofs andere Ansicht Am Ende alte Fassung Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift); Amtsgericht Aktiengesellschaften Aktiengesetz Alternative amtliche Begründung Anhang Abgabenordnung Artikel Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie Auflage Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Bayrisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Beck-Online Großkommentar zum Aktiengesetz Beck-Online Großkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Beck-Online Großkommentar zum Umwandlungsgesetz Beck’scher Online-Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Beck’scher Online-Kommentar zum Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Beck’scher Online-Kommentar betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Beck’scher Online-Kommentar zum Handelsgesetzbuch Beck’scher Online-Kommentar zur Insolvenzordnung Beck’scher Online-Kommentar zur Insolvenzordnung Begründer/Begründung Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Bürgerliches Gesetzbuch

Abkürzungsverzeichnis BGBl. BGH BGHZ BörsG BT-Drs. BVerfG BVerfGE BvR bzw. CB d. h. DB ders. dies. DNotI DNotZ Drs. DStR DZWIR EU EuZVR EWG EWiR EWIV EWR f. FamFG FamRZ ff. Fn. GbR gem. GesR GG ggf. GK GmbH GmbHG GmbHR GmbH-StB grds. GWR h. M. Hdb.

23

Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Amtliche Sammlung) Börsengesetz Bundestagesdrucksachen Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Amtliche Sammlung) Aktenzeichen einer Verfassungsbeschwerde zum BVerfG beziehungsweise Compliance Berater (Zeitschrift) Das heißt Der Betrieb (Zeitschrift) derselbe dieselbe/dieselben Deutsches Notarinstitut Deutsche Notarzeitschrift (Zeitschrift) Drucksache Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht (Zeitschrift) Europäische Union Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum folgende Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Zeitschrift für das gesamte Familienrecht fortfolgende Fußnote Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Gesellschaftsrecht Grundgesetz gegebenenfalls Großkommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau (Zeitschrift) GmbH-Steuerberater (Zeitschrift) grundsätzlich/e/en Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Herrschende(r) Meinung Handbuch

24 HGB Hrsg. Hs. i. E. i. V. m. InsO IZVR JA JURA juris-PR-HaGesR JuS JW JZ KG KGaA KK-AktG L LG M&A Mio. Mitbegr. MittBayNot MoPeG MüKo Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts n. F. NJW NJW-RR NotBZ Nr. NZG öAktG oHG OLG öOGH Praxishdb. PublG RegE RFamU RG RGZ

Abkürzungsverzeichnis Handelsgesetzbuch Herausgeber Halbsatz im Ergebnis in Verbindung mit Insolvenzordnung Internationales Zivilverfahrensrecht Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juris Praxisreport Handels- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Législation (Reihe für die Bekanntmachung von Rechtsvorschriften im Abl. der EU) Landgericht Mergers and Aquisitions mit weiteren Nachweisen Millionen Mitbegründer Mitteilungen des Bayrischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern (Zeitschrift) Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrecht Münchener Kommentar MünchHdB. GesR Neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis (Zeitschrift) Nummer/-n Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) österreichisches Aktiengesetz offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Oberster Gerichtshof der Republik Österreich Praxishandbuch Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz) Regierungsentwurf Recht der Familienunternehmen (Zeitschrift) Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Amtliche Sammlung)

Abkürzungsverzeichnis RL Rn. RNotZ S. SchVG sog. SpruchG U u. a. UAbs. UMAG UmwG UStG v. VerwR vgl. VwVfG WEG WM WPg WpÜG WuB ZfIR ZGR ZHR Ziff. ZInsO ZIP ZJS ZNotP ZPO

25

Richtlinie Randnummer/-n Rheinische Notarzeitschrift (Zeitschrift) Satz Gesetz über Schuldverschreibungen aus Gesamtemission (Schuldverschreibungsgesetz) sogenannte/-r/-s/-n Spruchverfahrensgesetz Registerzeichen für Berufungsverfahren in Zivilsachen beim OLG unter anderem Unterabsatz Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts Umwandlungsgesetz Umsatzsteuergesetz von/van (Adelsprädikat)/vom Verwaltungsrecht vergleiche Verwaltungsverfahrensgesetz Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht) Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Entscheidungsanmerkungen zum Wirtschafts- und Bankrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer/-n Zeitschrift für das gesamte Insolvenz- und Sanierungsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das Juristische Studium Zeitschrift für die Notarpraxis Zivilprozessordnung

Erstes Kapitel

Einleitung Bereits Ende des 19. Jahrhunderts wurde in der Wissenschaft die Frage aufgeworfen, welche rechtlichen Konsequenzen mit der Veräußerung des ganzen Vermögens einer AG einhergehen.1 Das Ergebnis dieses Diskurses, welches des Gesetzgeber erstmals in § 303 HGB-19002, der Ursprungsnorm des heute geltenden § 179a AktG, implementierte, war, dass es sich um eine derart wesentliche Entscheidung handelt, dass der Vorstand diese nicht in autonomer Eigenverantwortung treffen darf, sondern insofern ein die Transaktion legitimierender Beschlusses der Hauptversammlung erforderlich ist.3 Im GmbH- und Personengesellschaftsrecht wurde eine vergleichbare Regelung bis heute nicht normiert. Damit scheint die Rechtslage für gesellschaftsrechtliche Gesamtvermögensgeschäfte4 auf den ersten Blick eindeutig zu sein: Während die Hauptversammlung einer AG über die Veräußerung des 100 %-igen Gesellschaftsvermögens zu beschließen hat, sind die Gesellschafter einer GmbH bzw. Personengesellschaft an Gesamtvermögensgeschäften ihrer Gesellschaften nicht zu beteiligen, sodass derartige Transaktionen dem ausschließlichen Kompetenzbereich der jeweiligen Geschäftsführung unterfallen. Weil die jeweils herrschende Ansicht jedoch rechtsfortbildend davon ausgeht, dass der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden könne5 und auch die Gesellschafter einer GmbH und Personengesellschaft, trotz Fehlens einer expliziten Regelung, an Gesamtvermögensgeschäften ihrer Gesellschaften zu beteiligen seien6, wird schnell deutlich, dass der Schein einer sicheren Rechtslage trügt.

1 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1087. 2 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1087. 3 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1087. 4 Der Terminus „Gesamtvermögensgeschäft“ umfasst im Folgenden sowohl die schuldrechtliche als auch die dingliche Ebene. 5 Siehe unten, § 6 A. 6 Vgl. dazu das dritte und vierte Kapitel.

28

Erstes Kapitel: Einleitung

Obwohl der Gesetzgeber aktienrechtliche Gesamtvermögensveräußerungen7 bereits im Jahr 1900 regelte und das RG8 und der BGH9 wiederholt die Möglichkeit hatten, sowohl den Tatbestand als auch die Rechtsfolgen des § 179a AktG (bzw. seiner Vorgängervorschriften) zu konturieren, sind diese auch heute noch in mehrfacher Hinsicht umstritten. Dies ist insbesondere dem Umstand geschuldet, dass sich das gesetzgeberische Grundverständnis aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen in den vergangenen mehr als 120 Jahren wiederholt änderte10, die Implikationen der Rechtsprechung häufig interpretationsbedürftig blieben11 und die Gesetzesbegründung zu § 179a AktG zumindest partiell unschlüssig ist12. 1995 entschied der BGH13 unter Verweis auf die damals herrschende Ansicht in der Literatur14, die § 179a AktG (bzw. § 361 AktG-1965) analog auf die GmbH anwendete, dass der dort normierte Rechtsgedanke auch im Personengesellschaftsrecht Geltung beanspruche. Dabei ließ der BGH jedoch offen, wie das in § 179a Abs. 1 AktG (bzw. § 361 Abs. 1 AktG-1965) normierte Beschlusserfordernis rechtsformspezifisch ins GmbH- bzw. Personengesellschaftsrecht zu transferieren sei. Somit wurde die Rechtspraxis über die § 179a AktG (bzw. § 361 AktG-1965) ohnehin immanenten Streitfragen hinaus mit weiteren Unsicherheiten belastet. Weil § 179a AktG (bzw. § 361 AktG-1965) nach herrschender Ansicht15 zudem eine „systemfremde Beschränkung der Vertretungsmacht“16 darstellt, schwebte die Norm von nun an, auch außerhalb des Aktienrechts, wie ein „Damoklesschwert“17 über der M&A-Transaktionspraxis.18 In den nachfolgenden fast 25 Jahren machte die von der Rechtspraxis geprägte Literatur eine Vielzahl von Vorschlägen für einen sach- und vor allem praxisgerechten Umgang mit der unliebsamen Norm im GmbH19- bzw. 7 Der Terminus „Gesamtvermögensveräußerung“ umfasst im Folgenden lediglich die schuldrechtliche Ebene. 8 Vgl. etwa RG, JW 1929, 1371 f.; RGZ 124, 279, 292 ff. (Bochumer Verein). 9 Vgl. etwa BGHZ 82, 188, 195 f. (Hoesch/Hoogovens); BGHZ 83, 122, 128 f. (Holzmüller); BGH, ZIP 2007, 24 (Stuttgarter Hofbräu). 10 Siehe unten, § 1 A. 11 Siehe unten, § 1 A. III. 2. und § 6 A. II. 2. a) aa) – § 6 A. II. 2. a) cc). 12 Siehe unten, § 1 A. IV. 2. 13 BGH, ZIP 1995, 278, 279 (Night Club II). 14 Der BGH verwies insofern auf Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., Stand: 1. 7. 1991, § 53, Rn. 164. 15 Siehe unten, § 2 A. I. 1. 16 BGH, NJW 2019, 1512 = BGHZ 220, 354, Rn. 14, 22, 32. 17 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993. 18 Vgl. zu diesen und den folgenden Ausführungen bereits Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697. 19 Vgl. nur Decker, NZG 2018, 447 ff.; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2480; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85 ff.; Kiem, NJW 2006, 2363, 2366; Leitzen, NZG 2012, 491, 493; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 236 ff.; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120 ff.; Weitnauer, GWR 2018, 1, 4 f.; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 890.

Erstes Kapitel: Einleitung

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Personengesellschaftsrecht20. Dabei setzte sich Mitte der 2010er-Jahre, nahezu im Verborgenen, immer mehr die Erkenntnis durch: Nicht der Umgang mit der Norm, sondern die rechtsformübergreifende Anwendung der Norm selbst ist das Problem!21 Der dies bestätigende, gleichwohl völlig unerwartete Paukenschlag folgte durch das Urteil des BGH vom 8. 1. 2019: § 179a AktG ist auf die GmbH nicht analog anwendbar!22 Weil es sich bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens jedoch um ein besonders bedeutsames Geschäft der GmbH handele, sei der Geschäftsführer gesellschaftsintern dazu verpflichtet, die Gesellschafterversammlung über die Transaktion beschließen zu lassen.23 Mit Urteil vom 15. 02. 2022 verneinte der BGH sodann auch die analoge Anwendbarkeit des § 179a AktG auf eine KG.24 Weil es sich bei der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens aber regelmäßig entweder um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung oder ein Grundlagengeschäft handele, sei gleichwohl ein zustimmender Beschluss sämtlicher Gesellschafter, einschließlich der Kommanditisten, erforderlich.25 Wegen den mit einer analogen Anwendung des § 179a AktG einhergehenden Rechtsunsicherheiten wurden die Entscheidungen in der sich mit dem Urteil auseinandersetzenden Literatur zunächst begrüßt.26 Weil der BGH je20 Vgl. nur Burmeister/Schmidt-Hern, NZG 2016, 580, 581 f.; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254, 1255 f.; Hüren, RNotZ 2014, 77, 88 ff.; Leitzen, NZG 2012, 491, 493 ff.; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 265 ff.; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690 f.; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 122 ff. 21 Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1420 ff.; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 307 ff.; Scheel, Festschrift Wegen, 297, 310 f.; Servatius, Festschrift Stilz, 601, 607 ff. So auch schon Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Grunewald, JZ 1995, 577, 578; Hadding, Festschrift Lutter, 851, 862 ff. 22 BGHZ 220, 354 (Erster Leitsatz). 23 BGHZ 220, 354 (Zweiter Leitsatz). 24 BGH, NJW 2022, 1878 = BGHZ 232, 375 (Leitsatz). 25 BGHZ 232, 375, Rn. 26 ff. 26 GmbH-Recht: Götze, NZG 2019, 695, 696 („Der Entscheidung ist in Bezug auf § 179a AktG ohne Einschränkung zuzustimmen.“); Ulrich, GmbHR 2019, 528, 538 („[…] kann man das Urteil nur willkommen heißen.“); Vossius, notar 2019, 161, 162 („Dogmatisch wie berufspolitisch wirkt das Urteil wie ein Befreiungsschlag.“); Wachter, DB 2019, 1078 („Die Entscheidung des BGH sorgt in der Praxis für Rechtssicherheit und ist uneingeschränkt zu begrüßen.“). Dahingehend auch Mack, MittBayNot 2019, 484, 491 („Das Urteil wirkt zunächst wie ein Befreiungsschlag.“). Personengesellschaftsrecht: Berninger, GWR 2022, 234 („Die Entscheidung des BGH schafft […] Rechtssicherheit für die Personenhandelsgesellschaften.“); Hueck, RFamU 2022, 229, 235 („Die Entscheidung des BGH schafft Rechtssicherheit […].“); Jerger/Goj, NJW 2022, 1878, 1883 („Die Entscheidung ist ein weiterer begrüßenswerter Schritt in die bislang ausufernde Proklamation der Anwendbarkeit von § 179a AktG auf andere Rechtsformen als Aktiengesellschaften.“); Stumpf, BB 2022, 1102, 1107 („Die Entscheidung schafft mehr Rechtssicherheit für die Vertragspartner einer KG.“); Tomat, GmbH-StB 2022, 240, 241 („Das vorliegende BGH-Urteil schafft in dem wichtigen Bereich der Veräußerung von wesentlichem Gesellschaftsvermögen im Rahmen einer M&A-Transaktion nunmehr auch im Falle einer KG als veräußerndem Unternehmen Rechtsklarheit und damit Sicherheit für den Rechtsverkehr“).

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Erstes Kapitel: Einleitung

doch, wie schon in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1995, weder die insofern maßgeblichen Beschlussmodalitäten konkretisierte, noch den im GmbH- bzw. Personengesellschaftsrecht maßgeblichen „Gesamtvermögenstatbestand“ definierte, wurde relativ schnell deutlich, dass sich die bereits unter der analogen Geltung von § 179a AktG virulenten Streitfragen in neuem Gewand weiter stellen werden.27 Darüber hinaus werfen die Entscheidungen neue Rechtsfragen auf.28 Die vorstehenden Ausführungen belegen, dass die Thematik gesellschaftsrechtlicher Gesamtvermögensgeschäfte heute29 – wie bereits vor mehr als 100 Jahren30 – nur deshalb immer noch ganze Monografien zu füllen imstande ist, weil weder der Gesetzgeber noch die Rechtsprechung es geschafft haben, Tatbestand, Rechtsfolgen und Beschlussmodalitäten rechtsformspezifisch klar zu konkretisieren. Dies wiederum führt in der Rechtspraxis zu rechtsformübergreifender Rechtsunsicherheit. Um die Durchführung der Transaktion nicht zu gefährden und wohl auch um die eigene Haftung auszuschließen, raten die Transaktionsberater daher häufig dazu, prophylaktisch diejenigen Handlungen vorzunehmen, die erforderlich sind, damit die Transaktion in jedem Fall rechtlichen Bestand haben wird. Ist beispielsweise unklar, ob es sich um ein zustimmungsbedürftiges Gesamtvermögensgeschäft handelt, so wird die Geschäftsführung die jeweilige Eigentümerversammlung im Zweifel an der Transaktion beteiligen.31 Beispielhaft verwiesen sei auf die Einladung der Kunstmühle Aichach AG zur ordentlichen Hauptversammlung für das Jahr 202132: „Da im Rahmen des Beteiligungsvertrages damit wesentliches Vermögen der AG auf die GmbH übertragen werden soll, soll vorsorglich eine zustimmende Beschlussfassung gemäß § 179a AktG wegen der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens erfolgen und 27

Natterer, ZIP 2019, 1796 f. („Die Entscheidung vom 8. 1. 2019 wirft allerdings neue Fragen auf, die möglicherweise alte sind.“). Vgl auch Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 92 f.; Heinze, NJW 2019, 1995, 1996 f.; K. Müller, NZG 2019, 807, 811 f.; Pfeiffer, BB 2019, 1100, 1107; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1268 f.; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2022, 207 ff.; Widder, BB 2021, 1160, 1161 ff.; ders., BB 2022, 146, 147. 28 GmbH-Recht: Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 92; Heckschen, AG 2019, 420, 421 f.; Heinze, NJW 2019, 1995, 1996; Leo/John, NZG 2022, 1383 ff.; K. Müller, NZG 2019, 807, 809 ff.; Natterer, ZIP 2019, 1796, 1799 ff.; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1269 f. Personengesellschaftsrecht: Dies folgt bereits daraus, dass BGHZ 232, 375, Rn. 36 explizit offen ließ, ob die analoge Anwendung des § 179a AktG auch auf eine als Publikumsgesellschaft strukturierte Personengesellschaft ausscheidet, vgl. auch Seulen/Weise, DB 2022, 1380. Siehe im Übrigen Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 701; Leo/John, NZG 2022, 1383 ff. 29 Vgl. insofern die 2011 erschienene Monografie von Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens sowie die 2021 erschienene Monografie von Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG. 30 Vgl. insofern die im Jahr 1915 erschienene Monografie von Ullmann, Die Veräußerung des Vermögens einer Aktiengesellschaft im Ganzen. 31 Vgl. die rechtstatsächliche Bestandsaufnahme von Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 719 ff. 32 Abrufbar unter https://www.bundesanzeiger.de/pub/de/suchergebnis?13 (zuletzt abgerufen am 19. 02. 2023).

Erstes Kapitel: Einleitung

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hierdurch etwaiger Rechtsunsicherheit vorgebeugt werden.“ Die mit einem solch prophylaktischen Vorgehen verbundenen zeitlichen Verzögerungen gehen mit vermeidbaren Transaktionskosten einher, die nicht nur die ihr ganzes Gesellschaftsvermögen veräußernde Gesellschaft, sondern auch den potenziellen Erwerber und damit letztlich die gesamte Volkswirtschaft belasten.33 Die vorliegende Arbeit soll einen Beitrag zur Beseitigung der bestehenden Rechtsunsicherheiten im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Gesamtvermögensgeschäfte leisten, um so Unternehmenstransaktionen und -umstrukturierungen via Gesamtvermögensgeschäft effektiver gestalten zu können. Der Untersuchungsgegenstand soll sich dabei auf die spezifisch gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen beschränken, sodass allgemein zivilrechtliche Themen, wie etwa die Anwendbarkeit des § 311b Abs. 3 BGB für den Fall, dass sich eine juristische Person durch Einzelauflistung zur Veräußerung ihres gegenwärtigen Vermögens verpflichtet, außer Betracht bleiben.34 Ausgehend von den jeweiligen kompetenzrechtlichen Grundlagen wird im zweiten bis fünften Kapitel rechtsformspezifisch für das Aktienrecht, das GmbH-Recht, das Personengesellschaftsrecht und das Recht der KGaA untersucht, ob, unter welchen Voraussetzungen und zu welchen Modalitäten die jeweilige Eigentümerversammlung zu beteiligen ist, wenn die jeweilige Geschäftsführung beabsichtigt, das ganze Vermögen der Gesellschaft zu transferieren. In diesem Zusammenhang soll insbesondere herausgearbeitet werden, ob sich daraus eine rechtsformübergreifende Dogmatik gesellschaftsrechtlicher Gesamtvermögensgeschäfte ergibt.

33 Zur Fehlallokation von volkswirtschaftlichem Produktionsvermögen Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 66 ff. 34 Vgl. dazu Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950 ff.; Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332 ff.; Kiem, NJW 2006, 2363 ff.; Klöckner, DB 2008, 1083 ff.; K. Müller. NZG 2007, 201 ff.; Servatius, Festschrift Stilz, 601, 612 ff.; Widder/Feigen, NZG 2018, 972 ff.

Zweites Kapitel

Aktienrecht Gem. § 179a Abs. 1 S. 1 AktG bedarf ein Vertrag, durch den sich eine AG zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne dass die Übertragung unter die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes fällt, auch dann eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 179 AktG, wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist. Um die tatbestandlichen Einzelprobleme des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG methodisch fundiert lösen zu können, werden in § 1 zunächst die historischen, teleologischen und systematischen Grundlagen der Norm herausgearbeitet. Weil sich die rechtspraktische Schärfe einiger tatbestandlicher Einzelprobleme erst erschließt, wenn die mit einem Verstoß gegen § 179a Abs. 1 S. 1 AktG einhergehenden Rechtsfolgen vor Augen geführt werden, wird der Untersuchung des „Gesamtvermögenstatbestandes“ in § 2 eine Rechtsfolgenbetrachtung vorangestellt. In § 3 bis § 6 werden sodann die tatbestandlichen Einzelprobleme des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG behandelt. In § 7 werden Konzernsachverhalte untersucht. Abschließend werden in § 8 die Beschlussmodalitäten erörtert. §1

Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen Zur methodisch fundierten Lösung tatbestandlicher Einzelprobleme wird im Folgenden, ausgehend von der normativen Genese aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen (A.), ein teleologisches (B.) und ein systematisches (C.) Argumentationsfundament geschaffen.

A. Normative Genese Das ADHGB von 1861 enthielt, mit Ausnahme der in Art. 215 Abs. 2 ADHGB und Art. 247 ADHGB geregelten Fusion, die strukturell der heutigen Verschmelzung entsprach, keinerlei Möglichkeiten zur privatautonomen Unternehmensmetamor-

§ 1: Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen

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phose.1 Sollten, aus welchen Gründen auch immer, die zwingenden Rechtsfolgen der Fusion vermieden werden2, war ein Unternehmenszusammenschluss lediglich durch die Einzelrechtsübertragung sämtlicher Vermögenswerte einer Handelsgesellschaft auf eine andere Handelsgesellschaft möglich.3 I. § 303 HGB-1900 Ausgehend von diesem Status quo wurde im Rahmen der Vorarbeiten zum HGB erstmals erörtert, welche Konsequenzen es hat, wenn sich eine Gesellschaft zur Einzelrechtsübertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet.4 Die Ergebnisse dieses Diskurses normierte der Gesetzgeber in § 303 HGB-1900. Dabei handelte es sich um eine Vorschrift, die systematisch im Titel über die „Auflösung und Nichtigkeit der [Aktien-]Gesellschaft“ implementiert wurde. Eine Verwerthung des Gesellschaftsvermögens durch Veräußerung des Vermögens im Ganzen ist nur auf Grund eines Beschlusses der Generalversammlung zulässig. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertheile des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen. Der Beschluss hat die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, sofern diese nicht bereits aufgelöst war. Die Vorschriften der §§ 294 bis 302 kommen mit der Maßgabe zur Anwendung, daß die Liquidatoren zu denjenigen Geschäften und Rechtshandlungen befugt sind, welche die Ausführung der beschlossenen Maßregel mit sich bringt. Die Ausantwortung des Vermögens an den Uebernehmer darf nur unter Beobachtung der für die Vertheilung unter die Aktionäre nach den §§ 297, 301 geltenden Vorschriften stattfinden.

Der historische Gesetzgeber war der Ansicht, dass das Vermögen einer AG die monetäre Grundlage ihres Bestehens bilde und eine Fortdauer der Gesellschaft unter Ausnutzung der für das Gesellschaftsvermögen erhaltenen Gegenleistung ausgeschlossen sei.5 Aus diesem Grund hatte der Beschluss zur Veräußerung des Gesellschaftsvermögens gem. § 303 Abs. 2 HGB-1900 zwingend die Auflösung der AG zur Folge.6 Der Gesetzgeber anno 1900 begriff aktienrechtliche Gesamtvermögensveräußerungen daher als eine „besondere Art der Liquidation“7. 1

Ullmann, Die Veräußerung des Vermögens einer Aktiengesellschaft im Ganzen (Fusion), 1. Vgl. dazu unten, § 1 C. III. 2. 3 Ullmann, Die Veräußerung des Vermögens einer Aktiengesellschaft im Ganzen (Fusion), 1. 4 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1087. 5 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1088. 6 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1088. 7 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1087. 2

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

Durch die Implementierung des § 303 HGB-1900 verfolgte der Gesetzgeber einen dualen Zweck: Zum einen sollte durch die Verweisungsnorm des § 303 Abs. 3 HGB-1900 vermieden werden, dass die gläubigerschützenden Liquidationsvorschriften durch die Gesamtvermögensveräußerung unterlaufen werden.8 Zum anderen normierte der Gesetzgeber das in § 303 Abs. 1 S. 2 HGB-1900 enthaltene qualifizierte Mehrheitserfordernis „mit Rücksicht auf die Wichtigkeit der Maßregel und ihre[r] eingreifende[n] Bedeutung für die Interessen der Aktionäre“9. II. § 255 AktG-1937 Im Rahmen der Aktienrechtsreform von 1937 transferierte der Gesetzgeber den materiellen Regelungsgehalt des § 303 HGB-1900 partiell in § 255 AktG-1937, bei dem es sich um eine Norm in dem mit „Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung.“ überschriebenen dritten Buch des AktG handelte. Eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, die nicht unter die §§ 233 bis 254 fällt, ist nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. Für den Vertrag, durch den sich die Gesellschaft zur Vermögensübertragung verpflichtet, gilt § 235 Abs. 1. Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten die §§ 205 bis 214; die Abwickler sind zu den Geschäften und Rechtshandlungen befugt, die die Ausführung der beschlossenen Maßregel mit sich bringt. Der Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft ist der Vertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

Anders als unter Geltung des § 303 HGB-1900 (dort Abs. 2) hatte der nach § 255 AktG-1937 gefasste Hauptversammlungsbeschluss nicht mehr zwingend, sondern gem. § 255 Abs. 3 AktG-1937 lediglich fakultativ die Auflösung der AG zur Rechtsfolge. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte der ihr ganzes Gesellschaftsvermögen veräußernden AG künftig nämlich die Möglichkeit offen gehalten werden, sich mit dem ihr zufließenden Veräußerungserlös auf dem ursprünglichen oder einem anderen Wirtschaftsgebiet zu betätigen.10 Insofern verwies der Gesetzgeber auf „das wirtschaftlich verständliche Bestreben, eine einmal erfolgte Zusammenfassung von Kapital der Wirtschaft zu erhalten und nicht ohne zwingenden 8 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1087 f. 9 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1088. 10 Erläuternde Bemerkungen des Reichsjustizministeriums zum Entwurf von 1931, abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 934.

§ 1: Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen

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Grund aufzulösen.“11 Dadurch entfiel im Rahmen des § 255 AktG-1937 aber zugleich der ursprünglich vom Gesetzgeber intendierte und durch die Verweisungsnorm des § 303 Abs. 3 HGB-1900 normierte liquidationsrechtliche Gläubigerschutz. III. § 361 AktG-1965 Im Rahmen der Aktienrechtsreform 1965 wurde § 255 AktG-1937 durch § 361 AktG-1965 substituiert. Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne daß die Übertragung unter die §§ 339 bis 360 fällt, wird nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Für den Vertrag gilt § 341 Abs. 1. Der Vertrag ist von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung beschließen soll, in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. In der Hauptversammlung ist der Vertrag auszulegen. Der Vorstand hat ihn zu Beginn der Verhandlung zu erläutern. Der Niederschrift ist er als Anlage beizufügen. Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten §§ 264 bis 273. Der Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft ist der Vertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

1. Gesetzesbegründung Nach dem Willen des Reformgesetzgebers entsprach § 361 AktG-1965 im Wesentlichen dem materiellen Regelungsgehalt des § 255 AktG-1937.12 Zur Gewährleistung einer angemessenen Beschlussgrundlage normierte § 361 Abs. 2 AktG1965 erstmals Informationsrechte zu Gunsten der Hauptversammlung.13 Dadurch sollte eine Modalitätsäquivalenz zu den bei der Verschmelzung ebenfalls 1965 neu eingeführten14 Informationsrechten der Hauptversammlung hergestellt werden.15 2. Implikationen und Analyse der BGH-Rechtsprechung Der BGH äußerte sich im Rahmen des § 361 AktG-1965 erstmals zu seinem Verständnis aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen. Nach den Ausfüh11 Amtl. Begr. des § 255 AktG-1937, abgedruckt in: Klausing, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, 219. 12 Begr. des RegE zum AktG 1965, abgedruckt in: Kropff, AktG 1965, 472. 13 Begr. des RegE zum AktG 1965, abgedruckt in: Kropff, AktG 1965, 457, 472. 14 Begr. des RegE zum AktG 1965, abgedruckt in: Kropff, AktG 1965, 457. 15 Begr. des RegE zum AktG 1965, abgedruckt in: Kropff, AktG 1965, 472.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

rungen des BGH sei der Vertrag, in welchem sich eine AG zur Übertragung ihres ganzen Vermögens verpflichtet, ein Grundlagenvertrag, der regelmäßig die Unternehmensstruktur verändere, weshalb § 361 AktG-1965 eine besondere Schutzvorschrift zu Gunsten der Aktionäre normiere.16 Die Norm habe den Zweck „die Gesellschafter dagegen [zu] sichern, daß die Gesellschaft ohne ihren Willen das Gesellschaftsvermögen als die Grundlage ihrer satzungsmäßigen Unternehmenstätigkeit völlig aus der Hand gibt.“17 Weil die Unternehmenstätigkeit der AG e contrario § 23 Abs. 2, Abs. 3 AktG aber kein zwingender Satzungsbestandteil ist, stellt sich die Frage, ob der vom BGH verwendete Terminus „satzungsmäßige Unternehmenstätigkeit“ gleichbedeutend ist mit dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand im Sinne von § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG bzw. in welchem Verhältnis die beiden Begriffe zueinander stehen. Der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand einer auf Gewinnerzielung ausgerichteten AG beschreibt den erwerbswirtschaftlichen Rahmen, in welchem die Gesellschaft beabsichtigt unternehmerisch tätig zu werden.18 Die „unternehmerische Tätigkeit“ umfasst demgegenüber alle Handlungen der AG mit wirtschaftlichen Folgen19, d. h. sowohl den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand ausfüllende, als auch darüber hinausgehende Tätigkeiten.20 Daraus folgt, dass die vom BGH in Bezug genommene „satzungsmäßige Unternehmenstätigkeit“ nicht gleichbedeutend ist mit dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand.21 Viel mehr umfasst die „satzungsmäßige Unternehmenstätigkeit“ alle Handlungen mit wirtschaftlichen Folgen innerhalb der durch die Satzung gezogenen Grenzen. Anders ausgedrückt wird durch den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand ein Handlungsrahmen implementiert, innerhalb dem die AG unternehmerisch tätig werden kann. Dies hat zur Folge, dass sich die „satzungsmäßige Unternehmenstätigkeit“ ändern kann, ohne dass dies den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand zwingend berührt.22 Nur wenn die 16

BGHZ 82, 188, 195 (Hoesch/Hoogovens). BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). Ähnlich bereits BGHZ 82, 188, 195 f. (Hoesch/ Hoogovens). 18 BGHZ 102, 209, 213; BayObLG, NJW 1976, 1694; A. Arnold, in: KK-AktG, § 23, Rn. 74; Pentz, in: MüKo-AktG, § 23, Rn. 69; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 23, Rn. 33. 19 Der Terminus „unternehmerische Tätigkeit“ wurde im gesellschaftsrechtlichen Kontext bislang nicht allgemein, sondern lediglich zweckgebunden für bestimmte Teilbereiche definiert (etwa im Rahmen des konzernrechtlichen Unternehmensbegriffs im Sinne von § 15 AktG). Dass dieser Arbeit zugrunde gelegte weite Begriffsverständnis ergibt sich aus einer grammatikalischen Auslegung des vom BGH verwendeten Terminus „unternehmerische Tätigkeit“. Für ein derartig weites Begriffsverständnis im allgemeinen Gesellschaftsrecht auch Sina, GmbHR 2001, 661 ff. 20 E contrario Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179, Rn. 32; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179, Rn. 20; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179, Rn. 58; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179, Rn. 107. 21 Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 171 f. 22 Der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand lautet „Produktion von Kraftwagen“. Produziert die Gesellschaft künftig statt Personenkraftwagen Lastkraftwagen, ändert sich die 17

§ 1: Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen

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„Unternehmenstätigkeit“ den satzungsmäßigen Rahmen durchbricht, macht ihre Änderung eine Anpassung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes erforderlich.23 Wird den Ausführungen des BGH dieses Begriffsverständnis zugrunde gelegt, so bildet das Gesellschaftsvermögen die Grundlage, um innerhalb der durch die Satzung gezogenen Grenzen überhaupt unternehmerisch tätig werden zu können. Nach dem vom BGH geäußerten Verständnis hatte § 361 AktG-1965 somit den Zweck, die Aktionärsgesamtheit vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungsfähigkeit ihrer AG zu schützen. Darüber hinaus hob der BGH hervor, dass § 361 AktG-1965 einen verschmelzungsrechtlichen Umgehungstatbestand normiere.24 IV. § 179a AktG Durch Art. 6 Nr. 3 des Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 28. 10. 199425 wurde der inhaltliche Regelungsgehalt des § 361 AktG-1965, mit leicht geändertem Wortlaut26, zum 01. 01. 1995 in § 179a AktG transferiert. Dabei wurde die Norm aus dem Umwandlungsrecht, wo sie der Gesetzgeber als „Fremdkörper“27 empfand, herausgelöst und in den mit „Satzungsänderung“ überschriebenen Abschnitt des AktG eingebettet. 1. Implikationen der Gesetzesbegründung Nach der Gesetzesbegründung habe § 179a AktG den Zweck, „die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den Fall zu begründen, dass sich die wirtschaftliche Struktur des Unternehmens der Aktiengesellschaft ändert, ohne dass die Zuständigkeit der Hauptversammlung schon aus anderen Gründen, etwa durch das Erfordernis einer Satzungsänderung infolge Veränderung des Unternehmensgegenstandes, gegeben ist.“28 Nach Ansicht des Gesetzgebers ist § 179a AktG somit das normative Vehikel zur Schließung einer ansonsten bestehenden Beteiligungslücke zu Lasten der Hauptversammlung.

unternehmerische Tätigkeit, ohne dass sich der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand ändert. 23 Zur sog. faktischen Satzungsänderung siehe unten, § 1 A. IV. 2. b). 24 BGHZ 82, 188, 196 (Hoesch/Hoogovens) unter Verweis auf Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 104 f.; ders., AG 1980, 172, 175. 25 BGBl. 1994 I, 3210, 3260 f. 26 Siehe unten, § 2 A. 27 BT-Drs. 12/6699, 177. 28 BT-Drs. 12/6699, 177.

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Zur Konkretisierung der Beteiligungslücke stellt die Gesetzesbegründung zunächst fest, dass die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens im Regelfall eine Änderung des Unternehmensgegenstandes zur Folge habe, was wiederum eine Satzungsänderung erforderlich mache.29 Die originäre Zuständigkeit der Hauptversammlung folge in diesem Fall aber bereits aus § 179 AktG.30 In dieser Konstellation existiere eine Beteiligungslücke zu Lasten der Hauptversammlung also gerade nicht. Eine Beteiligungslücke bestehe aber gerade dann, wenn die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens bereits durch die Satzung abgedeckt sei, weil es sich dann um eine faktische Satzungsänderung handeln könne.31 2. Analyse der Gesetzesbegründung Die materiell-rechtliche Schlüssigkeit dieser Gesetzesbegründung wurde von Scheel32 in Zweifel gezogen, weshalb sie im Folgenden eingehend analysiert wird. a) Hauptversammlungsrechtliche Beteiligungslücke bei Gesamtvermögensveräußerung „innerhalb“ der satzungsmäßigen Grenzen Zunächst ist zu untersuchen, ob, ohne die Implementierung des § 179a AktG (bzw. seiner Vorgängervorschriften), eine Beteiligungslücke zu Lasten der Hauptversammlung existieren würde, sofern sich eine AG zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet und „die Satzung einen solchen Veräußerungsvorgang bereits abdeckt.“33 Insofern stellt sich zunächst die Frage, wann die Gesamtvermögensveräußerung bereits durch die Satzung abgedeckt ist. Ausgehend vom Wortlaut der Gesetzesbegründung wäre einerseits denkbar, dass der Gesetzgeber nur solche Fallgestaltungen vor Augen hatte, in denen der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand unmittelbar (zumindest auch) auf die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gerichtet ist. Andererseits wäre aber auch denkbar, dass der Gesetzgeber nur solche Konstellationen in Bezug nehmen wollte, in denen sich die AG infolge der Gesamtvermögensveräußerung noch innerhalb des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes bewegt. Für das letztere Verständnis spricht zum einen, dass der Gesetzgeber die Konkretisierung der grundlagenrechtlichen Kompetenzlücke damit einleitet, dass „die Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens […] im Regelfall eine Änderung des Unternehmensgegenstandes zur Folge haben [wird].“34 29

BT-Drs. 12/6699, 177. BT-Drs. 12/6699, 177. 31 BT-Drs. 12/6699, 177. 32 Scheel, Festschrift Wegen, 297, 300 ff. 33 BT-Drs. 12/6699, 177. 34 BT-Drs. 12/6699, 177. 30

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Zum anderen bringt der Gesetzgeber auch durch die Inbezugnahme einer „faktische Satzungsänderung“35 zum Ausdruck, dass es ihm gerade auf die Folgen des Handelns ankommt. Die Satzung deckt den Gesamtveräußerungsvorgang also dann ab, wenn sich die AG infolge der Transaktion noch innerhalb der satzungsmäßigen Grenzen, insbesondere innerhalb des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes, bewegt.36 Fraglich ist, ob in einer solchen Konstellation, ohne die Implementierung des § 179a AktG (bzw. seiner Vorgängervorschriften), eine Beteiligungslücke zu Lasten der Hauptversammlung existieren würde. Nach dem aktienrechtlichen Kompetenzgefüge wäre die Hauptversammlung an einer solchen Transaktion weder auf Grundlage des § 179 AktG noch auf Grundlage einer anderen positivrechtlich normierten Kompetenzzuweisung zu beteiligen. Zwar ist naheliegend, dass es sich bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung oder ein Grundlagengeschäft37 handelt. Wegen des weitestgehend38 abschließenden Charakters des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges39 ergibt sich daraus aber, anders als im GmbH- und Personengesellschaftsrecht40, grds.41 keine generalklauselartige Beschlusszuständigkeit der Hauptversammlung. Ohne die Existenz des § 179a AktG wäre die Hauptversammlung somit nicht an der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens zu beteiligen, sodass eine dahingehende Beteiligungslücke vorliegen würde. b) Faktische Satzungsänderung Nach den zuvor herausgearbeiteten Implikationen der Gesetzesbegründung, die materiell-rechtlich zutreffend sind, schließt § 179a AktG eine hauptversammlungsrechtliche Beteiligungslücke, die dadurch entsteht, dass sich die AG auch infolge der Gesamtvermögensveräußerung noch innerhalb der durch die Satzung gezogenen Grenzen bewegt. Zugleich geht der Gesetzgeber aber davon aus, dass die Gesamtvermögensveräußerung eine „faktische Satzungsänderung“42 zur Folge habe. Eine solche impliziert aber gerade eine Durchbrechung der satzungsmäßigen

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Vgl. dazu ausführlich § 1 A. IV. 2. b). Vgl. dazu das Beispiel in Fn. 22. Im Übrigen werden die Grenzen des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes infolge der Transaktion beispielsweise auch dann nicht überschritten, wenn die AG in der Lage bleibt, einen von mehreren in einem Alternativitätsverhältnis stehenden satzungsmäßigen Unternehmensgegenständen auszufüllen, vgl. Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179, Rn. 18; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179, Rn. 266. 37 Siehe unten, § 9 B. II. 2. b) und § 11 B. II. 38 Eine Ausnahme ergibt sich aus der Holzmüller-Doktrin, siehe unten, § 1 C. IV. 39 Cahn, in: KK-AktG, Vorb. § 76, Rn. 1; Kort, GK-AktG, Vorb. § 76, Rn. 1; Spindler, in: MüKo-AktG, Vorb. § 76, Rn. 1. 40 Siehe unten, § 9 B. II. 2. b) und § 11 B. II. 41 Eine Ausnahme ergibt sich aus der Holzmüller-Doktrin, siehe unten, § 1 C. IV. 42 BT-Drs. 12/6699, 177. 36

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Grenzen durch das tatsächliche Handeln des Vorstandes.43 Eine „faktischen Satzungsänderung“ läge beispielweise vor, wenn infolge der Gesamtvermögensveräußerung der tatsächlich ausgeübte Unternehmensgegenstand vom satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand abweicht. Weil dann aber bereits der originäre Anwendungsbereich des § 179 AktG eröffnet wäre, begründet eine „faktische Satzungsänderung“ gerade keine hauptversammlungsrechtliche Beteiligungslücke, was auch die Gesetzesbegründung in zwei Passagen44, 45 unmittelbar zum Ausdruck bringt. Die Inbezugnahme einer „faktischen Satzungsänderung“ steht somit in Widerspruch zur übrigen, in sich schlüssigen Gesetzesbegründung. c) Auflösung des Widerspruchs Im Folgenden wird untersucht, ob dieser Begründungswiderspruch aufgelöst werden kann. Insofern stellt sich die Frage, ob der vom Gesetzgeber verwendete Terminus der „faktischen Satzungsänderung“ auf einer Fehlinterpretation der BGHRechtsprechung zu § 361 AktG-1965 beruht: Begreift man den vom BGH verwendeten Terminus „satzungsmäßige Unternehmenstätigkeit“ als satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand, so hätte § 361 AktG-1965 nach dieser Rechtsprechung den Zweck, die Aktionäre vor einem unfreiwilligen Verlust des Gesellschaftsvermögens als Grundlage des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes zu schützen.46 Bei einem solchen Verständnis ist die Nähe zur „faktischen Satzungsänderung“ offensichtlich. Weil die in sich schlüssigen Passagen der Gesetzesbegründung jedoch ein grds. anderes Normverständnis indizieren, erscheint es jedoch naheliegender, dass der Gesetzgeber den von der Literatur47 im Anschluss an die BGH-Rechtsprechung zu § 361 AktG-1965 eingeführten Begriff der „faktischen Satzungsän43

BGHZ 83, 122, 130 (Holzmüller); Ehmann, in: Grigloleit, AktG, § 179, Rn. 32; J. Koch, AktG, § 179, Rn. 9; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179, Rn. 44. 44 BT-Drs. 12/6699, 177: „Sein wesentlicher Zweck ist, die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den Fall zu begründen, daß sich die wirtschaftliche Struktur des Unternehmens der Aktiengesellschaft ändert, ohne daß die Zuständigkeit der Hauptversammlung schon aus anderen Gründen, etwa durch das Erfordernis einer Satzungsänderung infolge Veränderung des Unternehmensgegenstandes, gegeben ist.“ 45 BT-Drs. 12/6699, 177: „Die Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens wird im Regelfall eine Änderung des Unternehmensgegenstandes zur Folge haben und damit eine Satzungsänderung erforderlich machen. In diesem Fall greifen die §§ 179 bis 181 unmittelbar ein.“ 46 Vgl. dazu nochmals die von BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller) verwendete Terminologie, wonach die Norm den Zweck habe „die Gesellschafter dagegen [zu] sichern, daß die Gesellschaft ohne ihren Willen das Gesellschaftsvermögen als die Grundlage ihrer satzungsmäßigen Unternehmenstätigkeit völlig aus der Hand gibt.“ 47 Grundlegend Rehbinder, Festschrift Coing, 423, 429 f.; ders., ZGR 1983, 92, 96 ff. Siehe auch Heinsius, ZGR 1984, 383, 405 ff.; Westermann, ZGR 1984, 352, 360 ff. Vgl. dazu K. Schmidt, ZGR 1990, 580, 588: „Unser heutiger § 361 AktG ist nur mehr ein besonders krasser Fall dessen, was man – terminologisch angreifbar! – als ,faktische Satzungsänderung‘ bezeichnet […].“

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derung“ aufgegriffen und verwendet hat, ohne sich des damit einhergehenden rechtlichen Aussagegehalts bewusst zu sein. Ein solch unreflektierter Terminologie-Transfer würde vorliegen, wenn der begründungsinterne Widerspruch der Gesetzesbegründung dadurch aufgelöst werden kann, dass ihr die bereits herausgearbeiteten Implikationen der BGH-Rechtsprechung zu § 361 AktG-1965 zugrunde gelegt werden und sich dadurch zugleich die Gesetzesbegründung zu § 179a AktG mit der BGH-Rechtsprechung zu § 361 AktG-1965 harmonisieren ließe. Werden die unschlüssigen Passagen der ansonsten schlüssigen Gesetzesbegründung durch die herausgearbeiteten Implikationen der BGH-Rechtsprechung zu § 361 AktG-1965 korrigiert, so hat § 179a AktG seinen wesentlichen Zweck darin, eine Beteiligungslücke zu Lasten der Hauptversammlung zu schließen, die besteht, wenn sich die AG infolge der Gesamtvermögensveräußerung weiterhin innerhalb der durch die Satzung gezogenen Grenzen bewegt.48 Das Bedürfnis zur Schließung dieser Beteiligungslücke ergibt sich nach der korrigierten Gesetzesbegründung daraus, dass sich infolge der Gesamtvermögensveräußerung innerhalb der satzungsmäßigen Grenzen die „Unternehmenstätigkeit“ ändern kann.49 Durch diese Korrektur geht die Gesetzesbegründung nun einheitlich davon aus, dass eine Beteiligungslücke zu Lasten der Hauptversammlung insbesondere dann besteht, wenn die satzungsmäßigen Grenzen infolge der Gesamtvermögensveräußerung nicht überschritten werden. Weil die Gesetzesbegründung infolge der Korrektur eine Änderung der „satzungsmäßigen Unternehmenstätigkeit“ ins Begründungszentrum der Kompetenzbegründung rückt, ließe sich diese auch mit der BGHRechtsprechung zu § 361 AktG-1965, wonach das Gesellschaftsvermögen die Grundlage bildet, um innerhalb der durch die Satzung gezogenen Grenzen überhaupt unternehmerisch tätig werden zu können, harmonisieren. V. Summa Die normative Genese aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen belegt, dass der Gesetzgeber anno 1994 mit § 179a AktG das vorläufige Ende einer fast 100jährigen Normentwicklung implementierte, in welcher sich das gesetzgeberische Grundverständnis aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen, auch beeinflusst durch die Implikationen der BGH-Rechtsprechung, mehrfach änderte. Dies hatte wiederum Auswirkungen auf die systematische Normstellung. Ausweislich der Gesetzesbegründung hat § 179a AktG den Zweck, eine Beteiligungslücke zu Lasten der Hauptversammlung zu schließen, die besteht, wenn sich die AG infolge der Gesamtvermögensveräußerung weiterhin innerhalb der durch die Satzung gezogenen Grenzen bewegt. Das Bedürfnis zur Beteiligung der Hauptversammlung ergibt sich ausweislich der Gesetzesbegründung daraus, dass diese vor 48 49

Vgl. dazu oben, § 1 A. IV. 2. a). Vgl. dazu oben, § 1 A. III. 2.

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einer unfreiwilligen Veränderung im Bereich der Unternehmenstätigkeit geschützt werden soll. Auf dieser Linie liegt auch die zu § 361 AktG-1965 ergangenen Rechtsprechung des BGH, wonach die Norm den Zweck habe, die Hauptversammlung vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungsfähigkeit ihrer AG zu schützen.

B. Teleologisches Argumentationsfundament Die im Rahmen der normativen Genese aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen herausgearbeiteten Erkenntnisse sind nun in ein teleologisches Argumentationsfundament zu gießen. Zu differenzieren ist zwischen dem Schutzsubjekt (I.), dem materiellen Schutzanliegen (II.) und dem Schutzumfang (III.) der Norm. I. Schutzsubjekt Zunächst stellt sich die Frage nach dem Schutzsubjekt des von § 179a AktG intendierten Normzwecks. Weil der Gesetzgeber die aktienrechtliche Gesamtvermögensveräußerung seit Einführung des § 255 AktG-1937 nicht mehr als „besondere Art der Liquidation“50 begriff51 und die Gesellschaftsgläubiger keine Einwirkungsmöglichkeit auf den von der Hauptversammlung zu fassenden Veräußerungsbeschluss haben, vermittelt § 179a AktG nach allgemeiner Ansicht52 jedenfalls keinen Gläubigerschutz. Wegen des kompetenzbegründenden Charakters zu Gunsten der Hauptversammlung besteht zudem Einigkeit53 darüber, dass § 179a AktG jedenfalls die Aktionärsgesamtheit zu schützen bezweckt. Streitig ist jedoch, ob 50

Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1087. 51 Siehe oben, § 1 A. II. 52 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 3; Zetzsche, KK-AktG, § 179a, Rn. 22, der zutreffend darauf hinweist, dass die Gesellschaftsgläubiger lediglich durch die §§ 129 ff. InsO geschützt werden. 53 BGHZ 82, 188, 195 (Hoesch/Hoogovens); BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller); BGHZ 220, 354, Rn. 25; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Berkefeld, DNotZ 2020, 85; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 1; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 1; Henze, Festschrift Boujong, 233, 247; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 2; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 1; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 3; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Mertens, Festschrift Zöllner, 385, 389 f.; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 174 ff.; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Seibt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 179a, Rn. 2; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 5; Strohn, in: Henssler/ Strohn, GesR, § 179a AktG, Rn. 1; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 2; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 3; R. Werner, GmbHR 2018, 888; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 976; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 18; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375.

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§ 179a AktG darüber hinausgehend den Zweck verfolgt, auch einzelne Aktionäre oder Aktionärsgruppen zu schützen. 1. Vermögensrechtlicher Aktionärsschutz Nach teilweise vertretener Ansicht54 vermittle § 179a AktG einen vermögensrechtlichen Aktionärsschutz. Abhängig davon, ob die AG aus Anlass der Gesamtvermögensveräußerung fortgesetzt oder gem. §§ 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG, 179a Abs. 3 AktG aufgelöst werde, mindere sich durch den Vermögensabfluss nämlich entweder der Anspruch der Aktionäre auf Auszahlung einer Dividende gem. §§ 58 Abs. 4 AktG, 174 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AktG oder auf Partizipation am Abwicklungsüberschuss gem. § 271 Abs. 1, Abs. 2 AktG.55 Infolge der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens ist die vermögensrechtliche Situation der Aktionäre vergleichbar mit derjenigen, die nach Abschluss eines Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrages besteht: In beiden Konstellationen besteht die latente Gefahr, dass ein Grundlagenvertrag56 das Vermögen der AG derart aufzehrt, dass die durch die Aktie vermittelten Vermögensrechte der weiterhin an der Gesellschaft beteiligten Aktionäre an Wert verlieren. Während diese latente Gefahr im Rahmen eines Beherrschungsvertrages durch das in § 308 AktG normierte Weisungsrecht vermittelt wird, ist im Rahmen eines Gewinnabführungsvertrages und § 179a AktG unmittelbar auf die Transferierung des Gesellschaftsvermögens selbst abzustellen. Im Rahmen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages werden die vermögensrechtlichen Interessen der außenstehenden Aktionäre durch die §§ 304 ff. AktG umfassend gesichert. Gerade der in § 304 AktG normierte Ausgleichsanspruch soll die Entwertung der mitgliedschaftlichen Vermögensrechte kompensieren, die durch Gewinnabführungs- oder Beherrschungsverträge verursacht werden.57 Weil § 179a AktG eine vergleichbare

54 OLG Hamm, AG 1981, 198, 199 (Berufungsurteil Hoesch/Hoogovens); OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 72, 76; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Berkefeld, DNotZ 2020, 85; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 1; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254; Haberstock/ Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 1; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 2; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Mertens, Festschrift Zöllner, 385, 389 f.; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 179 f.; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, § 179a, Rn. 2; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 5; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG, Rn. 1; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 2; R. Werner, GmbHR 2018, 888; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 976. 55 Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 180. 56 Vgl. BGHZ 82, 188, 195 (Hoesch/Hoogovens). 57 BGHZ 147, 108, 113; J. Koch, AktG, § 304, Rn. 1; v. Rossum, in: MüKo-AktG, § 304, Rn. 7; Veil/Priester, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 01. 2023, § 304, Rn. 2.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

Kompensation nicht normiert, spricht ein systematisch-struktureller Vergleich gegen einen durch § 179a AktG vermittelten Vermögensschutz zu Gunsten der Aktionäre.58 2. Bestandsrechtlicher Aktionärsschutz Zum Teil wird die Ansicht59 vertreten, dass § 179a AktG das Bestandsinteresse einzelner Aktionäre am Erhalt der AG und damit ihrer Mitgliedschaft zu schützen bezwecke. Dass ein solches Normverständnis unzutreffend ist, ergibt sich bereits daraus, dass die Gesamtvermögensveräußerung nicht mehr zwingend die Liquidation der AG zur Folge hat. Lediglich dann, wenn die Hauptversammlung aus Anlass der Gesamtvermögensveräußerung gem. §§ 262 Abs. 1 Nr. 2, 179a Abs. 3 AktG die Auflösung der AG beschließt, wird die Frage nach einem bestandsrechtlichen Aktionärsschutz überhaupt erst virulent. Weil der nach § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu fassende Auflösungsbeschluss aber, ebenso wie der nach §§ 179a Abs. 1 S. 1, 179 Abs. 2 S. 1 AktG zu fassende Veräußerungsbeschluss, lediglich einer Dreiviertelmehrheit bedarf, liegen die bestandsrechtlichen Interessen nicht im Belieben einzelner Aktionäre. § 179a AktG vermittelt daher keinen Bestandsschutz zu Gunsten einzelner Aktionäre.60 3. Minderheitenschutz Teilweise61 wird die Ansicht vertreten, dass § 179a AktG die Aktionärsminderheit vor einer Begünstigung der Mehrheit zu schützen bezwecke. Eine Begünstigung der Mehrheit auf Kosten der Minderheit läge insbesondere dann vor, wenn sich die AG mit den Stimmen ihres Mehrheitsaktionärs und ohne äquivalente Gegenleistung verpflichte, ihr ganzes Gesellschaftsvermögen auf diesen oder eine von ihm abhängige Tochtergesellschaft zu übertragen.62

58 Dahingehend auch Kuthe/Lingen, AG 2020, 468, 469; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 20, wonach § 179a AktG aber reflexartigen Vermögensschutz zu Gunsten der Aktionäre gewährleisten könne. 59 Berkefeld, DNotZ 2020, 85; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1998; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254; Leitzen, NZG 2012, 491, 492. 60 Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 1; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 3; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 3; Kuthe/Lingen, AG 2020, 468, 469; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 2; Servatius, Festschrift Stilz, 601, 604; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 8; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 2; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 976; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 19. 61 J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 1; Küting, DStR 2003, 838, 841; Servatius, Festschrift Stilz, 601, 604. Dahingehend auch U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 5; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 20. Für ein derartiges Normverständnis im Rahmen von § 361 AktG-1965 Kropff, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Stand: Dezember 1992, § 361, Rn. 3. 62 J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 1; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 20.

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§ 179a AktG differenziert aber gerade nicht danach, ob das Gesellschaftsvermögen auf einen Dritten oder einen Aktionär übertragen werden soll.63 Im Übrigen unterliegt ein das ganze Gesellschaftsvermögen übernehmender (Mehrheits-)Aktionär keinem Stimmrechtsausschluss (analog) § 136 Abs. 1 S. 1 AktG64, sodass der Veräußerungsbeschluss im Wesentlichen auch durch seine Stimmen zustande kommen kann. Nach Ansicht von Servatius65 ergebe sich der die Aktionärsminderheit schützende Charakter des § 179a AktG daraus, dass das Beschlusserfordernis den Anwendungsbereich der Beschlussmängelklagen, insbesondere des § 243 Abs. 2 S. 1 AktG66, eröffne. Dass das allgemeine Beschlussmängelsystem auch den Anwendungsbereich einzelner Anfechtungsgründe eröffnet, ist jedoch ein bloßer, nicht vom Zweck des Beschlusserfordernisses intendierter Rechtsautomatismus. § 179a AktG bezweckt somit keinen Minderheitenschutz. 4. Zwischenergebnis § 179a AktG liegt ein ausschließlich die Aktionärsgesamtheit schützender Zweck zugrunde, sodass die Norm weder dem Schutz einzelner Aktionäre noch einer Aktionärsgruppe zu dienen bestimmt ist. II. Materielles Schutzanliegen Weil sich das gesetzgeberische Grundverständnis aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen nach Einführung des § 303 HGB-1900 grundlegend änderte, der Gesetzgeber das materielle Schutzanliegen der nachfolgenden Vorschriften aber erst im Rahmen des Umwandlungsbereinigungsgesetzes von 1994 konkretisierte, war bereits im Rahmen der § 255 AktG-1937 und § 361 AktG-1965 streitig, welchem materiellen Schutzzweck die jeweils geltende Norm zu dienen bestimmt war.67 Wegen der partiell unschlüssigen Gesetzesbegründung68 zu § 179a AktG wurde dieser Streit bis heute nicht beigelegt. Die Vielzahl der insofern vertretenen Ansichten69 lassen sich danach untergliedern, ob der Norm ein vermögensschützender oder strukturschützender Charakter beigemessen wird. 63

Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, 156; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 179; Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 54 gehen sogar davon aus, dass die Norm seit § 255 AktG-1937 erkennbar auf Vermögensveräußerung an Dritte zugeschnitten sei. 64 Siehe unten, § 8 B. 65 Servatius, Festschrift Stilz, 601, 604. 66 Vgl. dazu unten, § 8 C. 67 Vgl. dazu statt aller die die ausführliche Darstellung von Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 175 ff. 68 Siehe oben, § 1 A. IV. 2. 69 Selbst die ausführlichen Ausführungen von BGHZ 220, 354, Rn. 23 f. geben lediglich einen Ausschnitt der insofern vertretenen Ansichten wieder.

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1. Vermögensschutz Zunächst stellt sich die Frage, ob § 179a AktG einen auf das Gesellschaftsvermögen bezogenen Schutz zu Gunsten der Aktionärsgesamtheit vermittelt. Anders als unter § 1 B. I. 1. geht es insofern nicht um die Frage, ob § 179a AktG die vermögensrechtlichen Ansprüche aus der Verbandsmitgliedschaft zu schützen bezweckt, sondern darum, ob § 179a AktG einen auf das Gesellschaftsvermögen konzentrierten Schutz der Aktionärsgesamtheit intendiert. a) Auf die AG bezogener Vermögensschutz Nach teilweise vertretener Ansicht70 habe § 179a AktG den Zweck, der Aktionärsgesamtheit den wirtschaftlichen Wert des Gesellschaftsvermögens zu erhalten. Dies ergebe sich daraus, dass die Hauptversammlung den Gesamtvermögenstransfer angesichts der durch § 179a Abs. 2 AktG vermittelten Kenntnis über den Vertragsinhalt von einer adäquaten Kompensation abhängig machen könne.71 Entgegen der von Zetzsche72 vertretenen Ansicht kann ein auf die AG bezogener Vermögensschutz nicht schon deshalb abgelehnt werden, weil die Angemessenheit einer etwaig vereinbarten Gegenleistung nicht im Rahmen eines Spruchverfahrens überprüft werden kann. Das Spruchverfahren ist nämlich gem. § 1 SpruchG gerade ein gerichtliches Verfahren, in welchem einzelne Aktionäre die Höhe verschiedener Ausgleichs-, Abfindungs- und Zuzahlungsansprüche überprüfen lassen können. Im Rahmen des § 179a AktG wäre aber gerade die sich zur Vermögensübertragung verpflichtende AG Gläubigerin eines etwaig vereinbarten Gegenleistungsanspruchs. Dass ein solcher Gegenleistungsanspruch zu Gunsten der AG zwingend ist, normiert § 179a AktG aber gerade nicht, obwohl dem AktG eine derartige Anordnung zumindest nicht fremd wäre (vgl. § 57 Abs. 1 S. 3, Alt. 2 AktG), sodass auch eine kompensationslose Gesamtvermögensveräußerung möglich wäre.73 Ein explizit vermögensschützender Zweck ergibt sich auch nicht aus § 179a Abs. 2 AktG. Die dort normierten Informationsrechte bezwecken lediglich, dass den Aktionären ganz allgemein, und nicht nur bezogen auf einen etwaigen Gegenleistungsanspruch, die Bedeutung und Tragweite des Vertrages in besonderer Weise vor Augen geführt

70 Dahingehend Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 98 f. Weil ein auf die AG bezogener Vermögensschutz notwendige Voraussetzung eines aktionärsrechtlichen Vermögensschutzes ist, treten auch die in Fn. 54 Genannten, sofern sie dies nicht ohnehin bereits explizit tun, zumindest implizit für einen auf die AG bezogenen Vermögensschutz ein. Vgl. insofern Hüren, RNotZ 2014, 77, 78: „Darüber hinaus dient die Regelung mittelbar auch dem Schutz der Vermögensinteressen der Aktionäre.“ 71 Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, § 179a, Rn. 2. Näher dazu siehe unten, § 1 B. III. 72 Zetzsche, KK-AktG, § 179a, Rn. 20. 73 Näher dazu siehe unten, § 6 B.

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wird.74 Daraus folgt, dass § 179a AktG die Vermögensinteressen der AG nicht per se schützt, sondern nur insofern, wie die Hauptversammlung von diesem reflexartig vermittelten Schutz tatsächlich Gebrauch macht.75 § 179a AktG hat somit nicht den Zweck, der Aktionärsgesamtheit den wirtschaftlichen Wert des Gesellschaftsvermögens zu erhalten. b) Schutz der Vermögensstruktur Nach der Ansicht von Scheel76 habe § 179a AktG den Zweck, die Hauptversammlung vor einer eigenmächtigen Veränderung der bisherigen Vermögensstruktur durch den Vorstand zu schützen. Infolge der Gesamtvermögensveräußerung sei es nämlich möglich, dass das bisherige Geschäftskonzept aufgrund der geänderten Vermögensstruktur nicht sinnvoll weiter verfolgt werden könne.77 Außerhalb des § 174 AktG hat die Hauptversammlung jedoch eine nur relativ begrenzte Einwirkungsmöglichkeit auf die konkrete Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens. Solange der Vorstand die satzungsmäßigen Grenzen nicht überschreitet, kann er weitestgehend autonom über die konkrete Vermögensstruktur entscheiden. Hintergrund dessen ist, dass die konkrete Vermögensstruktur einer AG keinen Selbstzweck verfolgt, sondern lediglich wirtschaftliches Mittel ist, um die Unternehmensziele zu erreichen. Somit hat § 179a AktG nicht den Zweck, die Hauptversammlung vor einer eigenmächtigen Veränderung der bisherigen Vermögensstruktur durch den Vorstand zu schützen.78 c) Zwischenergebnis § 179a AktG vermittelt keinen auf das Gesellschaftsvermögen bezogenen Schutz zu Gunsten der Aktionärsgesamtheit. 2. Strukturschutz Somit stellt sich die Frage, ob § 179a AktG strukturschützenden Charakter hat. Ausgangspunkt der Überlegung ist, dass die Aktionäre durch die Leistung ihrer Einlagen das monetäre Fundament legen, damit ihre79 AG erstmals in der Lage ist,

74 Begründung des RegE zum AktG 1965, abgedruckt in: Kropff, AktG 1965, 457, 472; BT-Drs. 12/6699, 177. 75 Siehe unten, § 1 B. III. 76 Scheel, Festschrift Wegen, 279, 302 f., 305. Dahingehend auch OLG Hamm, AG 1981, 198, 199 (Berufungsurteil Hoesch/Hoogovens). 77 Scheel, Festschrift Wegen, 279, 302. 78 So auch RGZ 124, 279, 295 (Bochumer Verein). 79 Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 104; ders., AG 1980, 172, 175.

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unternehmerisch tätig zu werden. Als wirtschaftliche Eigentümer80 der Gesellschaft definieren die Aktionäre durch den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand zudem den Handlungsrahmen, in welchem der Vorstand, als Verwalter fremden Vermögens81, für die AG unternehmerisch tätig werden darf. Innerhalb dieses Handlungsrahmens ist der Vorstand gem. § 77 AktG berechtigt, die Geschäfte der AG zu führen. Die Geschäftsführungsbefugnis umfasst, neben der Leitungsautonomie gem. § 76 Abs. 1 AktG82, auch das Recht, die AG gem. § 82 AktG zu vertreten. Weil die im anglo-amerikanischen Rechtskreis geltende UltraVires-Lehre dem deutschen Gesellschaftsrecht fremd ist, sind Rechtsgeschäfte, welche die Grenzen des durch die Satzung definierten Handlungsrahmens überschreiten, gleichwohl wirksam.83 Sollen die Strukturen des von der Hauptversammlung definierten Handlungsrahmens, d. h. insbesondere dessen Grenzen und Grundlagen, abgeändert werden, so hat darüber nach dem Willen des Gesetzgebers wiederum alleine die Hauptversammlung zu befinden.84 Im Folgenden wird untersucht, ob und inwiefern § 179a AktG den Zweck verfolgt, die Hauptversammlung vor einer eigenmächtigen Überschreitung des von ihr festgelegten Handlungsrahmens durch den Vorstand zu schützen. a) Verschmelzungsrechtlicher Umgehungsschutz Zu § 361 AktG-1965 hob der BGH, in Anlehnung an Timm85, hervor, dass die Norm „Gestaltungen erfasst, die, ohne daß sie sich rechtlich unter die §§ 339 ff. AktG86 einordnen ließen, wirtschaftlich zu ähnlichen Ergebnissen wie eine Verschmelzung führen.“87 Der Gesetzgeber, der eine wiederholte Modalitätsäquivalenz zur Verschmelzung herstellte88, bezeichnete die aktienrechtlichen Gesamtvermö-

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Begr. zum RegE AktG 1965 abgedruckt in: Kropff, AktG, 1965, 14 f. Begr. zum RegE AktG 1965 abgedruckt in: Kropff, AktG, 1965, 15. 82 Cahn, in: KK-AktG, § 76, Rn. 5; ders., KK-AktG, § 77, Rn. 3; Kort, GK-AktG, Vorb. § 76, Rn. 29; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 77, Rn. 4; Spindler, in: MüKo-AktG, § 77, Rn. 5. 83 Begr. zum RegE AktG 1965 abgedruckt in: Kropff, AktG, 1965, 103. 84 Begr. zum RegE AktG 1965 abgedruckt in: Kropff, AktG, 1965, 165, wonach die Hauptversammlung über alle mit dem wirtschaftlichen und rechtlichen Aufbau der Gesellschaft zusammenhängenden Fragen entscheiden soll. 85 Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 104 f.; ders., AG 1980, 172, 175. 86 Entspricht den §§ 2 ff. UmwG. 87 BGHZ 82, 188, 196 (Hoesch/Hoogovens). 88 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1088; Begründung des RegE zum AktG 1965, abgedruckt bei Kropff, AktG 1965, 472. 81

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gensveräußerung als „uneigentliche Fusion“89, d. h., als Fusion ohne Abwicklung. Insofern stellt sich die Frage, ob § 179a AktG einen verschmelzungsrechtlichen Umgehungsschutz intendiert. Dies setzt voraus, dass sich durch die Gesamtvermögensveräußerung der Verschmelzung vergleichbare Ergebnisse erzielen lassen, die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens zugleich jedoch die hauptversammlungsrechtlichen Schutzvorschriften des Umwandlungsrechts aushebelt. Weil die Gesamtvermögensveräußerung, anders als die Verschmelzung, weder einen Vermögensübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, noch eine liquidationslose Vollbeendigung der übertragenden Gesellschaft und auch keinen Anteilstausch zur Rechtsfolge hat90, lassen sich durch die Gesamtvermögensveräußerung lediglich in wirtschaftlicher, nicht aber in rechtlicher Hinsicht der Verschmelzung vergleichbare Ergebnisse erzielen. Aus diesen Strukturunterschieden ergeben sich unterschiedliche, die Letztentscheidungskompetenz der Hauptversammlung rechtfertigende Gefahren. Während die Aktionäre im Rahmen der Verschmelzung zwingend ihre ursprüngliche Verbandsmitgliedschaft zu Gunsten einer neuen verlieren, ändert die Gesamtvermögensveräußerung nichts an der ursprünglichen Beteiligung an der veräußernden AG. Andererseits können die Aktionäre nach einer Verschmelzung weiterhin an dem ursprünglichen Gesellschaftsvermögen partizipieren, was infolge einer Gesamtvermögensveräußerung gerade nicht möglich ist. Wegen dieser Strukturunterschiede zwischen Gesamtvermögensveräußerung und Verschmelzung betrachtete der Reformgesetzgeber § 361 AktG-1965 als umwandlungsrechtlichen „Fremdkörper“91, mit der Folge, dass er die Norm durch das Umwandlungsbereinigungsgesetz von 1994 aus dem Umwandlungsrecht ausgliederte. § 179a AktG intendiert damit – zumindest heute92 – keinen umwandlungsrechtlichen Umgehungsschutz.

89 Erläuternde Bemerkungen des Reichsjustizministeriums zum Entwurf von 1931, abgedruckt in: Schubert/Hommelhoff, Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 932; Amtl. Begr. des § 255 AktG-1937, abgedruckt in Klausing, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, 219. 90 Siehe ausführlich dazu unten, § 1 C. III. 2. b). 91 BT-Drs. 12/6699, 177. 92 Ob dies im Rahmen der Vorgängervorschriften der Fall war, erscheint ebenfalls zweifelhaft. BGHZ 82, 188, 196 (Hoesch/Hoogovens) betonte, ebenso wie die in Fn. 89 aufgelisteten Äußerungen des Gesetzgebers, lediglich die wirtschaftliche, nicht die rechtliche Nähe von Gesamtvermögensveräußerung und Verschmelzung.

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b) Gründungsrechtlicher Umgehungsschutz Timm93 vertrat im Rahmen des § 361 AktG-1965 die Ansicht, dass die Norm dem Schutz der Hauptversammlung vor dem Entstehen wirtschaftlicher Neugründungsrisiken zu dienen bestimmt sei. In wirtschaftlicher Hinsicht kann sich infolge der Gesamtvermögensveräußerung zwar eine der Neugründung vergleichbare Situation ergeben, wenn die AG als leere Hülle, die mangels Vermögen keine unternehmerische Tätigkeit mehr entfalten kann, fortbesteht. Die Wiederaufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit wäre ihr erst nach einer durch eine erneute Aufbauphase gekennzeichneten Pause möglich.94 Dass die Norm einen von der wirtschaftlichen Neugründung unabhängigen Schutz bezweckt, wird jedoch e contrario § 179a Abs. 3 AktG belegt. Wird die Gesellschaft infolge der Gesamtvermögensveräußerung nämlich aufgelöst, ergeben sich gerade keine wirtschaftlichen Neugründungsrisiken. Konsequenterweise kann § 179a AktG somit dann, wenn die AG fortgesetzt wird, lediglich reflexartig vor den Risiken einer wirtschaftlichen Neugründung schützen.95 c) Auflösungsrechtlicher Umgehungsschutz Nach Ansicht des OLG Brandenburg96 normiere § 179a AktG einen auflösungsrechtlichen Umgehungsschutz. Durch die Gesamtvermögensveräußerung werde nämlich regelmäßig die Auflösung der Gesellschaft vorweggenommen, sodass die sich aus § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG ergebende Hauptversammlungskompetenz umgangen zu werden drohe.97 Seit Einführung des § 255 AktG-1937 wurden aktienrechtliche Gesamtvermögensveräußerung jedoch nicht mehr als eine „besondere Art der Liquidation betrachtet“98, weshalb die § 303 HGB-1900 (dort Abs. 2) nachfolgenden Vorschriften nicht mehr zwingend die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hatten.99 E contrario § 179a Abs. 3 AktG kann die Hauptversammlung viel mehr frei darüber entscheiden, ob sie aus Anlass der Gesamtvermögensveräußerung gem. § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG die Auflösung der AG beschließt, sodass die Gesamtvermögensveräußerung die Auflösung gerade nicht vorwegnimmt. § 179a AktG bezweckt somit keinen auflösungsrechtlichen Umgehungsschutz.

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Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 105; ders., AG 1980, 172, 175. Ihm folgend Peters, BB 1999, 801, 805, Fn. 44. 94 Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 105; ders., AG 1980, 172, 175. 95 So auch schon Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 179. 96 OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. 07. 2004 – 5W (Lw) 55/03, Rn. 48. 97 OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. 07. 2004 – 5W (Lw) 55/03, Rn. 48. 98 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, abgedruckt in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum HGB von 1897, 1087. 99 Siehe oben, § 1 A. II.

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d) Präventive Absicherung des Gesellschaftszwecks Teilweise wird die Ansicht100 vertreten, § 179a AktG habe den Zweck, die Hauptversammlung vor einer eigenmächtigen Änderung des Verbandszwecks durch den Vorstand zu schützen. Dies würde voraussetzen, dass die werbende AG infolge der Gesamtvermögensveräußerung regelmäßig nicht mehr in der Lage wäre, ihren typischerweise101 auf Gewinnerzielung ausgerichteten Gesellschaftszweck weiter zu verfolgen.102 Wird die AG jedoch infolge der Gesamtvermögensveräußerung nicht durch zusätzlichen Hauptversammlungsbeschluss aufgelöst, wird die werbende Gesellschaft ihren auf Gewinnerzielung ausgerichteten Gesellschaftszweck regelmäßig weiterverfolgen können, sodass eine dahingehende faktische Änderung gerade nicht eintritt.103 Sollte sich demgegenüber infolge der Gesamtvermögensveräußerung der Zweck der nicht aufgelösten Gesellschaft ändern104, so würde dies eine analog § 33 Abs. 1 S. 2 BGB105 der Zustimmung aller Aktionäre unterliegende Satzungsänderung nach § 179 AktG106 erforderlich machen, sodass die von der Gesetzesbegründung in Bezug genommene Beteiligungslücke zu Lasten der Hauptversammlung nicht bestünde. § 179a AktG hat daher nicht den Zweck die Hauptversammlung vor einer eigenmächtigen Änderung des Verbandszwecks durch den Vorstand zu bewahren. e) Präventive Absicherung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes Nach teilweise vertretener Ansicht107 bezwecke § 179a AktG eine präventive Absicherung der Satzungsautonomie zu Gunsten der Hauptversammlung im Hin100

OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. 07. 2004 – 5W (Lw) 55/03, Rn. 48; Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 90; Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421. Dahingehend auch Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 194 ff. 101 Vgl. dazu A. Arnold, KK-AktG, § 23, Rn. 74; J. Koch, AktG, § 23, Rn. 22; Pentz, in: MüKo-AktG, § 23, Rn. 71; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 23, Rn. 29. 102 So OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. 07. 2004 – 5W (Lw) 55/03, Rn. 48; Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 90; Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421. Dahingehend auch Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 194 ff. 103 Scheel, Festschrift Wegen, 297, 301. 104 Beispielsweise wenn die ursprünglich auf Gewinnerzielung ausgerichtete AG nunmehr einen gemeinnützigen Zweck im Sinne von § 55 Abs. 1 AO verfolgt. 105 A. Arnold, in: KK-AktG, § 179, Rn. 74; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179, Rn. 62; J. Koch, AktG, § 179, Rn. 33; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179, Rn. 10; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179, Rn. 132; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179, Rn. 255; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179, Rn. 19; Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 30. A. A. Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 31 ff.; Wiedemann, in: GK-AktG, § 179, Rn. 56. 106 Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179, Rn. 10; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179, Rn. 129; Wiedemann, in: GK-AktG, § 179, Rn. 56. 107 Explizit nur Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 105; ders., AG 1980, 172, 175; Wentz, WM 2022, 2262; Y. Witt, Die Veräu-

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blick auf den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, der systematischen Normstellung sowie der Gesetzesbegründung, welche das Bedürfnis zur Schaffung einer Hauptversammlungszuständigkeit mit einer faktischen Änderung des Unternehmensgegenstandes in konkretisierenden Zusammenhang bringe.108 Dass sich der Gesetzesbegründung zu § 179a AktG eine derartige Implikation nicht entnehmen lässt, wurde bereits herausgearbeitet.109 Im Übrigen spricht auch der Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nicht für, sondern eher gegen eine teleologische Verknüpfung von Gesamtvermögensveräußerung und Unternehmensgegenstand. Ist der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllt, so bedarf der Vertrag nämlich auch dann eines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses, „wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist.“ Damit wird unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass es im Rahmen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG keine Rolle spielt, ob infolge der Gesamtvermögensveräußerung der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand aufrechterhalten werden kann oder nicht.110 Letztlich stellt sich die Frage, ob sich der systematischen Stellung des § 179a AktG ein auf den Unternehmensgegenstand bezogener präventiver Satzungsschutz entnehmen lässt. § 179a AktG wurde in dem mit „Satzungsänderung“ überschriebenen Abschnitt des AktG implementiert. Aus Sicht des Gesetzgebers erscheint die systematische Normstellung wegen der Inbezugnahme „faktischer Satzungsänderungen“ in der Gesetzesbegründung konsequent. Wegen des mangelnden Gleichlaufs von Gesamtvermögensveräußerung und Satzungsänderung111 wird die systematische Normstellung teilweise jedoch als Verlegenheitslösung kritisiert.112 Insofern sei § 119 AktG, als für die Hauptversammlung zentrale Kompetenznorm, der passendere Standort.113 Für die Richtigkeit dieser systematischen Kritik spricht auf den ersten Blick, dass die enumerative Aufzählung des § 119 Abs. 1 AktG in den Nr. 6, 7, 9 gewisse Strukturmaßnahmen der hauptversammlungsrechtlichen Beschlusszuständigkeit zuweist.114 Den dort geregelten Strukturmaßnahmen ist jedoch ßerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 58 ff., 63. Daneben aber auch konsequenterweise alle in Fn. 480 Genannten, nach denen es im Rahmen der teleologischen Tatbestandsextension, die sich gerade am Normzweck orientiert, auf die Fortführbarkeit des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes ankomme. 108 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 301 f. 109 Siehe oben, § 1 A. IV. 2. 110 Vgl. dazu statt aller U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 11, 45. 111 Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 5; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 11. 112 U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 11; Wiedemann, ZGR 1999, 857, 864. Ähnlich Mertens, Festschrift Zöllner, 385, 390. Andeutend auch Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 3. 113 Wiedemann, ZGR 1999, 857, 864. 114 Herrler, in: Grigoleit, AktG, § 119, Rn. 9; J. Koch, AktG, § 119, Rn. 6; Kubis, in: MüKo-AktG, § 119, Rn. 13.

§ 1: Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen

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gemeinsam, dass sie ausschließlich gesellschaftsinterne Rechtswirkung entfalten. Im Übrigen ist es dem Aktienrecht jedoch immanent, dass strukturändernde Verträge (Grundlagenverträge)115, deren Rechtswirkungen über den gesellschaftsinternen Bereich hinausgehen, spezialgesetzlich, d. h. außerhalb des § 119 AktG, geregelt werden.116 Da § 179a AktG gerade an die Verpflichtung der AG zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens gegenüber einem anderen Rechtssubjekt anknüpft, entfaltet die Gesamtvermögensveräußerung jedoch nicht ausschließlich gesellschaftsinterne Rechtswirkung.117 Eine Normierung außerhalb des § 119 AktG ist daher konsequent. Der systematischen Normstellung ließen sich aber nur dann teleologische Rückschlüsse hinsichtlich eines präventiven Schutzes der Satzungsautonomie entnehmen, wenn § 179a AktG und § 179 AktG in einer zumindest auch materiell-rechtlichen und nicht bloß formellen Nähebeziehung zueinander stünden. Mangels Gleichlaufs von Gesamtvermögensveräußerung und Satzungsänderung118 existiert eine materiell-rechtliche Nähebeziehung aber gerade nicht. Da § 179a Abs. 1 S. 1 AktG aber hinsichtlich der Beschlussmodalitäten auf § 179 AktG verweist und § 179a Abs. 1 S. 2 AktG eine § 179 Abs. 2 S. 2, Hs. 2 AktG inhaltlich identische Regelung enthält, wird die Gesamtvermögenveräußerung einem der Änderung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes äquivalenten Schutzes im Hinblick auf die formellen Beschlussmodalitäten unterworfen. Eine derartige beschlussrechtliche Schutzäquivalenz zu Gunsten der Hauptversammlung ist im Aktienrecht einmalig und rechtfertigt die systematische Nähebeziehung von § 179a AktG und § 179 AktG.119 Somit ergibt sich die systematische Normstellung aus rein formellen Schutzaspekten, denen keine teleologischen Rückschlüsse entnommen werden können. § 179a AktG bezweckt daher keine präventive Absicherung der Satzungsautonomie zu Gunsten der Hauptversammlung im Hinblick auf den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand. f) Schutz der Unternehmenstätigkeit Gem. der Gesetzesbegründung besteht der wesentliche Zweck des § 179a AktG darin, eine Beteiligungslücke zu schließen, die entsteht, wenn sich infolge der Gesamtvermögensveräußerung lediglich die satzungsmäßige Unternehmenstätigkeit, nicht aber der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand ändert. Damit schützt § 179a AktG die Aktionärsgesamtheit davor „daß die Gesellschaft ohne ihren Willen

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BGHZ 83 (Hoesch/Hoogovens). Vgl. insofern Unternehmensverträge (§§ 291 ff. AktG); Eingliederung: (§§ 319 ff. AktG); Squeeze-Out: (§§ 327a ff. AktG); Maßnahmen nach dem UmwG. 117 Siehe unten, § 2 A. II. 1. 118 Siehe bereits zuvor. 119 Dahingehend auch Mertens, Festschrift Zöllner, 385, 390. 116

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das Gesellschaftsvermögen als die Grundlage ihrer satzungsmäßigen Unternehmenstätigkeit völlig aus der Hand gibt.“120 Das Gesellschaftsvermögen ist das wirtschaftliche Fundament des durch die Satzung definierten Handlungsrahmens, in welchem der Vorstand grds. autonom handlungsberechtigt ist. Handlungen, die dieses Fundament vernichten, wohnt nicht nur die Gefahr inne, dass der ursprüngliche Handlungsrahmen nicht weiter aufrechterhalten werden kann, sondern dass sich ein neuer Handlungsrahmen nicht mehr definieren lässt, weil die AG infolge der Gesamtvermögensveräußerung als vermögenslose leere Hülle zurückbleibt121, die weder mit einem Unternehmen, noch mit finanziellen Mitteln zum Aufbau eines neuen Unternehmens ausgestattet ist. Damit setzt der durch § 179a AktG intendierte Schutz schon innerhalb der satzungsmäßigen Grenzen an. g) Zwischenergebnis § 179a AktG verfolgt somit den materiellen Zweck, die Hauptversammlung vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz zu schützen. III. Schutzumfang Letztlich stellt sich die Frage, in welchem Umfang § 179a AktG den zuvor herausgearbeiteten Schutzzweck vermittelt. Dass § 179a AktG die hauptversammlungsrechtliche Dispositionsherrschaft hinsichtlich des ob der Gesamtvermögensveräußerung zu schützen bezweckt, ergibt sich aus dem kompetenzbegründenden Charakter der Norm selbst. Die Hauptversammlung entscheidet gem. § 179a AktG aber nicht nur letztverbindlich über die Frage, ob die Gesellschaft ihr ganzes Gesellschaftsvermögen veräußert, sondern auch wie, d. h. insbesondere zu welchen Konditionen, sie dies tut. Anders als die Übrigen von BGHZ 82, 188, 195 (Hoesch/Hoogovens) in Bezug genommenen Grundlagenverträge enthält § 179a AktG keinerlei Angaben zu einem verpflichtenden Vertragsinhalt, sodass dieser von den an der Transaktion beteiligten Parteien gänzlich und nicht nur innerhalb eines gesetzlich verpflichtenden Rahmens ausgehandelt werden kann.122 Das Gesetz eröffnet der Hauptversammlung im Rahmen des § 179a AktG damit weitreichendere Verhandlungsoptionen als im Rahmen anderer Grundlagenverträge. Insbesondere ist die Hauptversammlung im 120 BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). Ähnlich bereits BGHZ 82, 188, 195 f. (Hoesch/ Hoogovens). 121 Eine etwaige Gegenleistung bleibt im Rahmen von § 179a AktG unberücksichtigt, vgl. unten § 6 B. 122 Nach F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 3 und Kuthe/Lingen, AG 2020, 468, 469 spreche dieser Umstand entscheidend gegen einen durch § 179a AktG intendierten Schutz bzgl. der Vertragsmodalitäten.

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Rahmen des § 179a AktG frei darin, nicht nur die Höhe, sondern auch die Art eines etwaigen Gegenleistungsanspruchs auszuhandeln. Insofern wäre es beispielsweise möglich, dass die Hauptversammlung die Gesamtvermögensveräußerung davon abhängig macht, dass nicht der Gesellschaft eine Gegenleistung zufließt, sondern dass sich der Erwerber (durch einen Vertrag zu Gunsten Dritter) zu einer Ausgleichszahlung gegenüber den Aktionären verpflichtet. Damit schützt § 179a AktG die Aktionärsgesamtheit nach überzeugender herrschender Ansicht123 nicht nur hinsichtlich der Frage, ob, sondern auch wie, d. h. insbesondere zu welchem Preis, das Gesellschaftsvermögen veräußert werden soll. IV. Summa § 179a AktG hat den Zweck, die Aktionärsgesamtheit vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz ihrer AG zu schützen. Dieser Normzweck wird dadurch realisiert, dass § 179a AktG der Hauptversammlung die Dispositionsherrschaft darüber zuweist, ob und wie, d. h. insbesondere zu welchem Preis, die AG ihr Gesellschaftsvermögen veräußert.

C. Systematisches Argumentationsfundament Weil sich im Rahmen tatbestandlicher Einzelprobleme des § 179a AktG wiederholt die Frage stellt, in welchem Verhältnis die Norm zu anderen die Beschlusszuständigkeit der Hauptversammlung begründenden Maßnahmen steht, wird die Gesamtvermögensveräußerung im Folgenden von diesen konkurrierenden Maßnahmen abgegrenzt. I. Verhältnis zur Auflösung der Gesellschaft Anders als noch im Rahmen des § 303 HGB-1900 (dort Abs. 2) hat der nach § 179a AktG gefasste Hauptversammlungsbeschluss nicht mehr zwingend die Auflösung der ihr ganzes Gesellschaftsvermögen veräußernden AG zur Folge. E 123 Decker, NZG 2018, 447, 448; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 1; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 3; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; R. Werner, GmbHR 2018, 888; Zintl/ Singbartl, GWR 2015, 375. Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 7 mit der Einschränkung, dass die durch diesen Schutzumfang vermittelte Dispositionsherrschaft bzgl. der Vertragskonditionen kein Selbstzweck sei, sondern den Aktionären lediglich die Möglichkeit geben solle, ihre Vermögensinteressen zu wahren (vgl. § 1 B. I. 1., Fn. 54). Nach J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 1; Küting, DStR 2003, 838, 841 (vgl. § 1 B. I. 3., Fn. 61) habe die durch diesen Schutzumfang vermittelte Dispositionsherrschaft den Zweck, die Minderheitsaktionäre zu schützen. A. A. nur F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 3; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 111 f.

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contrario § 179a Abs. 3 AktG steht es der Hauptversammlung vielmehr frei124, aus Anlass der Gesamtvermögensveräußerung und durch separaten Hauptversammlungsbeschluss gem. § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG125 die Auflösung der AG zu beschließen.126 II. Verhältnis zur Satzungsänderung Wegen der partiell unschlüssigen Gesetzesbegründung127 sowie der systematischen Normstellung128 stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis der nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderliche Zustimmungsbeschluss zum Satzungsänderungsbeschluss nach § 179 AktG steht. Weil die in § 179a Abs. 1 S. 1 AktG enthaltene Verweisung lediglich die formellen Beschlussmodalitäten des § 179 Abs. 2 AktG, nicht aber die materiellen Beschlussfolgen129 umfasst, handelt es sich um eine bloße Rechtsfolgenverweisung. Daraus folgt zweierlei: Bewegt sich die AG infolge der Gesamtvermögensveräußerung noch innerhalb ihres satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes, ist neben dem nach § 179a AktG zu fassenden Hauptversammlungsbeschluss ein Satzungsänderungsbeschluss nach § 179 AktG nicht erforderlich.130 In der Rechtspraxis ergibt sich infolge der Gesamtvermögensveräußerung jedoch häufig die Notwendigkeit einer Änderung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes.131 Bei jeweils singulärer Betrachtung ist in einer solchen Konstellation sowohl der Anwendungsbereich des § 179a AktG als auch der Anwendungsbereich des § 179 AktG eröffnet, weshalb grds. zwei Hauptversammlungsbeschlüsse erforderlich sind.132 124

Zu den Motiven die Gesellschaft nicht aufzulösen, siehe unten, § 1 C. III. 2. a). Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 16; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 31; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 20; Körber/ König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 24; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 29; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 129. 126 Beispielhaft verwiesen sei auf Tagesordnungspunkt 4 der Einladung der BFM Projects AG zur ordentlichen Hauptversammlung am 20. 06. 2022, abrufbar unter https://www.bundes anzeiger.de/pub/de/suchergebnis?17 (zuletzt abgerufen am 19. 02. 2023). 127 Siehe oben, § 1 A. IV. 2. 128 Siehe oben, § 1 B. II. 2. e). 129 Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 20; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 8; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 16; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 5. 130 Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 12. 131 Beispielhaft verwiesen sei auf Tagesordnungspunkt 2 der Einladung der mailo Versicherung AG zur außerordentlichen Hauptversammlung am 14. 11. 2022, abrufbar unter https:// www.bundesanzeiger.de/pub/de/suchergebnis?22 (zuletzt abgerufen am 19. 02. 2023). 132 Drinhausen, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 8; Holzborn, in: BeckOGKAktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 27; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 8; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 16; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 5; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 47 f. 125

§ 1: Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen

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Es ist jedoch möglich, beide Beschlussgegenstände unter dem Tagesordnungspunkt „Anpassung des Unternehmensgegenstands und Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens“133 zu einer Beschlusseinheit zusammenfassen.134 Es handelt sich dabei um einen aus mehreren Regelungsgegenständen bestehenden zusammengesetzten Beschluss, bei dem kumulativ die Anforderungen des § 179 AktG als auch des § 179a AktG, insbesondere § 179a Abs. 2 AktG, einzuhalten sind.135 Teilweise136 wird eine Bündelungsmöglichkeit aus Gründen des Minderheitenschutzes nur dann für zulässig erachtet, wenn eine Ablehnung der Beschlussvorlage zwingend zu einer getrennten Abstimmung führt, der Versammlungsleiter vor der Abstimmung auf diese Möglichkeit hinweist und kein Aktionär Einwände gegen diese Verfahrensweise erhebt. Dieser Einschränkung kann aber schon deshalb nicht gefolgt werden, weil § 179a AktG nach hier vertretener Ansicht keinen Minderheitenschutz bezweckt.137 Rechtspraktische Konsequenz der Bündelungsmöglichkeit ist, dass die ansonsten getrennt zu fassenden Beschlüsse nicht mehr einzeln, sondern nur durch eine einheitlich erhobene Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage obstruiert werden können.138 III. Verhältnis zu umwandlungsrechtlichen Maßnahmen Gem. § 179a Abs. 1 S. 1 AktG bedarf es keines Hauptversammlungsbeschlusses nach Maßgabe des § 179 AktG, wenn die beabsichtigte Maßnahme unter die spezielleren139 Vorschriften des UmwG fällt. Wesentlicher Vorteil der umwandlungsrechtlichen Verschmelzung, Spaltung und Vermögensübertragung140 ist, dass sich die

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Zetzsche, KK-AktG, § 179a, Rn. 82. Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 9; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 27; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 9; Körber/König, in: Bürgers/Körber/ Lieder, AktG, § 179a, Rn. 16; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), 25, 42; Seibt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 179a, Rn. 5; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 12; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 112; Zetzsche, KK-AktG, § 179a, Rn. 79, 82. A. A. Servatius, Festschrift Stilz, 601, 604. 135 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 9; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 27; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 9; Körber/König, in: Bürgers/Körber/ Lieder, AktG, § 179a, Rn. 16; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), 25, 42; Seibt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 179a, Rn. 5; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 112. 136 Drinhausen, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 8; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179, Rn. 48 jeweils unter Verweis auf BGHZ 156, 38; 41 (Blockabstimmung über mehrere Unternehmensverträge). 137 Siehe oben, § 1 B. I. 3. 138 Zetzsche, KK-AktG, § 179a, Rn. 82. 139 U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 22; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 77. 140 Weil mit dem umwandlungsrechtlichen Formwechsel kein Vermögenstransfer auf einen anderen Rechtsträger einhergeht, hat die dahingehende Abgrenzung zumindest keine rechtspraktische Relevanz. 134

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beabsichtigte Vermögensübertragung via Gesamtrechtsnachfolge141 vollzieht und nicht wie infolge der aktienrechtlichen Gesamtvermögensveräußerung nach § 179a AktG durch Einzelrechtsübertragung142. Weil durch die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens an einen143 anderen Rechtsträger mit sich anschließender Liquidation144 allerdings der umwandlungsrechtlichen Vollvermögensübertragung gem. §§ 174 Abs. 1, 176 UmwG und Verschmelzung gem. §§ 2 ff. UmwG vergleichbare wirtschaftliche Ergebnisse herbeigeführt werden, stellt sich angesichts der durch die Gesamtrechtsnachfolge bedingten einfacheren Abwicklung der umwandlungsrechtlichen Strukturmaßnahmen die Frage, wann ein rechtspraktisches Bedürfnis für eine Gesamtvermögensveräußerung besteht.145 1. Anwendungsbereich des UmwG ist nicht eröffnet Ein rechtspraktisches Bedürfnis für eine Gesamtvermögensveräußerung besteht zunächst dann, wenn der subjektive oder territoriale Anwendungsbereich des UmwG nicht eröffnet ist.146 Insofern hat die umwandlungsrechtliche Vollvermögensübertragung wegen ihres gem. § 175 UmwG nur beschränkt subjektiven Anwendungsbereichs von vornherein kaum Praxisrelevanz.147 Zudem können gem. § 1 Abs. 1 UmwG lediglich Rechtsträger mit Sitz im Inland umgewandelt werden. Seit Einführung der §§ 122a – 122 l UmwG im Jahr 2007 sind darüber hinausgehend auch grenzüberschreitende Verschmelzungen von EU-/EWR-Gesellschaften möglich. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass Verschmelzungen auf Rechtsträger mit Sitz in einem Drittstaat, d. h. außerhalb der EU und EWR, nicht möglich sind.148

141 Vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG; § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG; § 176 Abs. 3 S. 1 UmwG; § 176 Abs. 3 S. 1 UmwG i. V. m. § 177 Abs. 2 UmwG. 142 Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 3; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 2; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 2. 143 Weil die Aufspaltung gem. § 123 Abs. 1 UmwG keinen Gesamtvermögenstransfer auf einen anderen Rechtsträger ermöglicht, hat die dahingehende Abgrenzung keine systematische Relevanz. 144 Weil die Abspaltung gem. § 123 Abs. 2 UmwG und Ausgliederung gem. § 123 Abs. 3 UmwG nicht die Auflösung des übertragenden Rechtsträgers zur Rechtsfolge haben, hat die dahingehende Abgrenzung keine systematische Relevanz. 145 Vgl. dazu Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 722 ff.; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 15; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 23 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 28 ff. 146 U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 15. 147 Vgl. dazu statt aller Scheel/Harzenetter, in: BeckOGK-UmwG, Stand: 01. 04. 2023, § 174, Rn. 8 ff. 148 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 725.

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2. Umwandlungsrechtliche Rechtsfolgen sollen vermieden werden Zudem besteht ein rechtspraktisches Bedürfnis zur Gesamtvermögensveräußerung, wenn die mit einer umwandlungsrechtlichen Maßnahme zwingend einhergehenden Rechtsfolgen vermieden werden sollen.149 Anders als infolge der umwandlungsrechtlichen Vollvermögensübertragung (vgl. § 174 Abs. 1 UmwG) und Verschmelzung (vgl. § 2 UmwG), bedingt die Gesamtvermögensveräußerung nämlich weder die Vollbeendigung der übertragenden bzw. zur Übertragung verpflichteten AG150, noch eine Pflicht zur Kompensation der an ihr beteiligten Aktionäre151. a) Auflösung der Gesellschaft soll vermieden werden Die Gesamtvermögensveräußerung ist der umwandlungsrechtlichen Vollvermögensübertragung und Verschmelzung zunächst dann vorzuziehen, wenn die mit diesen umwandlungsrechtlichen Strukturmaßnahmen einhergehende Vollbeendigung der übertragenden AG vermieden werden soll. Ein Bedürfnis zum Fortbestand der AG besteht beispielsweise, wenn die infolge des Gesamtvermögensübergangs leere, d. h. ohne Unternehmen ausgestattete Gesellschaftshülle in Zukunft durch eine neue unternehmerische Aktivität mit neuem Leben gefüllt werden soll.152 Insofern ermöglicht die Gesamtvermögensveräußerung insbesondere eine Umstrukturierung der Gesellschaft durch Tätigkeitsverlagerung.153 Diese wiederum kann ein Mittel zur Konzernbildung bzw. Konzernumstrukturierung sein: Durch die Übertragung des gesamten Vermögens einer bisher operativ tätigen AG auf andere Gesellschaften kann ein Konzern mit Holdingstruktur etabliert werden, wenn der übertragenden AG als Gegenleistung Anteile an den übernehmenden Gesellschaften gewährt werden.154 Denkbar ist auch, dass die Gesamtvermögensveräußerung lediglich den Zweck hat, das Gesellschaftsvermögen zu versilbern. Die dem zugrunde liegende Motivation kann unterschiedlich sein: Zum einen ist es denkbar, dass die AG die ihr für die Gesamtvermögensveräußerung zugeflossene Gegenleistung lediglich benötigt, um neue Investitionen tätigen zu können.155 Zum anderen kann eine etwaig vereinbarte Gegenleistung zur Insolvenzvermeidung eingesetzt werden.

149

U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 15. Siehe oben, § 1 A. II. und § 1 C. I. 151 Etwas anderes gilt nach BVerfG NJW 2001, 279, 280 f. (Moto Meter-I) nur dann, wenn der Mehrheitsaktionär die Gesamtvermögensveräußerung nutzt, um Minderheitsaktionäre aus dem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen zu drängen, vgl. dazu unten, § 7 A. II. 152 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 723 153 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 723. 154 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 724. 155 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 722 f. 150

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b) Kompensation soll vermieden werden Die Gesamtvermögensveräußerung ist der umwandlungsrechtlichen Vollvermögensübertragung und Verschmelzung auch dann vorzuziehen, wenn die Kompensation der Aktionäre der übertragenden bzw. zur Übertragung verpflichtenden AG vermieden werden soll. Während die Aktionäre der übertragenden AG im Rahmen der umwandlungsrechtlichen Vollübertragung gem. § 174 Abs. 1 UmwG durch Gewährung eines wirtschaftlichen Vorteils156 abzufinden sind, sind sie im Rahmen der Verschmelzung gem. § 2 UmwG durch Anteile oder Mitgliedschaften an dem übernehmenden Rechtsträger zu kompensieren. aa) Übertragende Auflösung157 Mangels zwingendem Anteilstausch können Minderheitsaktionäre der sich zur Übertragung ihres gesamten Gesellschaftsvermögens verpflichtenden AG durch die Gesamtvermögensübertragung aus dem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen ausgeschlossen werden (sog. übertragende Auflösung158). Einem solchen Vorgehen liegt die folgende Transaktionsstruktur zugrunde159 : Die Hauptversammlung einer AG beschließt, mit den Stimmen ihres Mehrheitsaktionärs, gem. § 179a AktG das ganze Gesellschaftsvermögen an diesen oder an eine von ihm abhängige Tochtergesellschaft zu veräußern. Anschließend beschließt die AG, wiederum mit den Stimmen des Mehrheitsaktionärs, gem. § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG die Auflösung der AG. Die der übertragenden AG zufließende Gegenleistung wird Teil der Liquidationsmasse, die nach Maßgabe des § 271 AktG unter den Aktionären verteilt wird. Nach Abschaffung der Mehrheitsumwandlung160 im Jahre 1994 war die übertragenden Auflösung bis zum Inkrafttreten der §§ 327a ff. AktG im Jahr 2004 die einzige Möglichkeit zum zwangsweisen Ausschluss von Minderheitsaktionären.161 Aber auch nach Einführung des aktien-, umwandlungs- und übernahmerechtlichen Squeeze-Outs (vgl. §§ 327a ff. AktG; § 62 Abs. 5 UmwG; §§ 39a ff. WpÜG) besteht jedenfalls dann noch ein rechtspraktisches Bedürfnis zur übertragenden Auflösung, 156 Decker, in: Henssler/Strohn, GesR, § 174 UmwG, Rn. 3; Scheel/Harzenetter, in: BeckOGK-UmwG, Stand: 01. 04. 2023, § 174, Rn. 30; Winter, in: Schmitt/Hörtnagl, UmwG, § 174, Rn. 2, 7. 157 Zur rechtlichen Zulässigkeit der übertragenden Auflösung siehe unten, § 7 A. II. 158 Lutter/Drygala, Festschrift Kropf, 191, 193 verwendeten diese Terminologie erstmals. Daneben werden die Synonyme „Moto Meter-Methode“, „sale of assets-squeeze-out“ sowie „auflösende Übertragung“ verwendet, vgl. M. Roth, NZG 2003, 998, Fn. 1. 159 BVerfG, NJW 2001, 279 ff. (Moto Meter I); OLG Stuttgart, AG 1997, 136 ff.; BayObLG, AG 1999, 185 ff.; OLG Zweibrücken, AG 2005, 778 ff.; Lutter/Leinekugel, ZIP 1999, 261 ff.; Wiedemann, ZGR 1999, 857 ff.; Wilhelm/Dreier, ZIP 2003, 1369 ff. 160 § 15 UmwG a. F. i. V. m. § 9 UmwG a. F. gestatteten den zwangsweisen Ausschluss einer Aktionärsminderheit von bis zu 10 % des Grundkapitals, vgl. M. Roth, NZG 2003, 998, 999. 161 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 71, 723.

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wenn der Mehrheitsaktionär zwar weniger als 95 % bzw. 90 %, aber mindestens 75 % am Grundkapital hält.162 Weil den hinausgedrängten Aktionären aber angesichts Art. 14 GG der volle wirtschaftliche Wert der verlorenen Beteiligung durch den das Gesellschaftsunternehmen übernehmenden Mehrheitsaktionär (bzw. der von ihm abhängigen Tochtergesellschaft) zu erstatten ist163, ist die übertragende Auflösung nur gegenüber der Verschmelzung, wo die Aktionäre zwingend an dem übernehmenden Rechtsträger zu beteiligen sind, kompensationsrechtlich vorteilhaft164. bb) Kaltes Delisting Via Gesamtvermögensveräußerung nach § 179a AktG kann auch ein kaltes Delisting herbeigeführt werden.165 Delisting bezeichnet den Rückzug einer börsennotierten AG vom regulierten Markt.166 Dieser erfolgt grds. durch einen Verwaltungsakt der Zulassungsstelle und auf Antrag der AG als Emittentin gem. § 39 Abs. 2 S. 1 BörsG (sog. Zulassungswiderruf). Kaltes Delisting meint demgegenüber den Rückzug vom regulierten Markt durch Umsetzung gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmaßnahmen.167 Neben der Verschmelzung einer börsennotierten Gesellschaft auf einen nicht börsennotierten Rechtsträger168, kann ein kaltes Delisting auch dadurch erfolgen, dass eine börsennotierte Gesellschaft sich zur Übertragung ihres gesamten Gesellschaftsvermögens auf einen nicht börsennotierten Rechtsträger verpflichtet169. Kaltes Delisting via Gesamtvermögensveräußerung hat im Vergleich zum kalten Delisting via Verschmelzung den Vorteil, dass die Minderheitsaktionäre von dem bisher börsennotierten Unternehmen ausgeschlossen werden können. Weil der BGH in seiner Frosta-Entscheidung170 aus dem Jahr 2014 die von ihm im Macrotron-Urteil171 implementierte Beschlusszuständigkeit der Hauptversammlung 162

Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 71, 723. BVerfG, NJW 2001, 279, 281 (Moto Meter I). 164 Wegen ihres nur beschränkt subjektiven Anwendungsbereichs (vgl. § 175 UmwG) wird sich das durch die übertragende Auflösung verfolgte Ziel durch die umwandlungsrechtliche Vollübertragung aber in der Regel ohnehin nicht realisieren lassen. 165 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 805; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 724; Schwichtenberg, DStR 2001, 2075, 2077 f.; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 15; Zetzsche, NZG 2000, 1065. 166 BGHZ 153, 47, 54 (Macrotron); Drinhausen, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 119, Rn. 29; J. Koch, AktG, § 119, Rn. 30; Kubis, in: MüKo-AktG, § 119, Rn. 89. 167 Vgl. dazu Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 805; Zetzsche, NZG 2000, 1065. 168 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 805; Schwichtenberg, DStR 2001, 2075, 2076; Zetzsche, NZG 2000, 1065. 169 Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 805; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 724; Schwichtenberg, DStR 2001, 2075, 2077 f.; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 15; Zetzsche, NZG 2000, 1065. 170 BGH, NJW 2014, 146 ff. 171 BGHZ 153, 47. 163

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zur Herbeiführung des regulären Delisting sowie das Erfordernis eines damit einhergehenden Pflichtangebots aufhob, dürfte die Bedeutung des kalten Delistings und damit auch die Bedeutung der Gesamtvermögensveräußerung zur Herbeiführung eines kalten Delistings sehr gering sein.172 IV. Verhältnis zur Holzmüller-Doktrin Abschließend ist zu untersuchen, in welchem Verhältnis § 179a AktG zu den durch die Holzmüller-Doktrin begründeten ungeschriebenen Beschlusszuständigkeiten der Hauptversammlung steht. 1. Kompetenzrechtliche Sperrwirkung des § 179a AktG Zunächst stellt sich die Frage, ob § 179a AktG für Veräußerungsvorgänge eine kompetenzrechtliche Sperrwirkung gegenüber der Holzmüller-Doktrin entfaltet. Eine solch kompetenzrechtliche Sperrwirkung hätte zur Folge, dass der Anwendungsbereich der Holzmüller-Doktrin bei Veräußerungsvorgängen von vornherein nicht eröffnet wäre. Weil sich aus der Wertung des § 179a AktG ergebe, dass die Hauptversammlung unterhalb der dort normierten absoluten Schwelle keine Mitwirkungsbefugnisse bei Veräußerungsvorgängen habe, wird eine solch kompetenzrechtliche Sperrwirkung von Teilen der Rechtsprechung173 und von der weit überwiegenden Ansicht in der Literatur174 befürwortet. Diese Ansicht steht jedoch in diametralem Widerspruch dazu, dass der BGH die ungeschriebenen Kompetenzen der Hauptversammlung auf Grundlage der Holzmüller-Doktrin insbesondere für Maßnahmen begründete, die zwar nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 179a AktG (§ 361 AktG-1965) erfüllen, „aber ein ihnen nahekommender […] Sachverhalt gegeben ist“175. Dementsprechend erfüllte die der Holzmüller-Entscheidung zugrunde liegende Ausgliederung176, die nach dem damals geltenden Recht letztlich nichts anderes als eine Einzelrechts172 So auch Zetzsche, KK-AktG, § 179a, Rn. 29. Vgl. auch die rechtstatsächliche Bestandsaufnahme von Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 724. 173 OLG Stuttgart, AG 2005, 693, 695; LG München I, AG 2019, 225, 231. 174 M. Arnold, ZIP 2005, 1573, 1577; Habersack, AG 2005, 137, 146; ders., in: Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Vorb. § 311, Rn. 43; Herrler, in: Grigoleit, AktG, § 119, Rn. 27; J. Koch, AktG, § 119, Rn. 22; Reger, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 119, Rn. 16; Röhricht, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 1, 11; Stukenberg, Ungeschriebene „Holzmüller“-Zuständigkeiten der Hauptversammlung im Lichte der „Macrotron“- und „Gelatine“-Entscheidungen des BGH, 186 f. Dahingehend auch Hofmeister, NZG 2008, 47, 49; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 119, Rn. 35. 175 BGHZ 83, 122, 131 (Holzmüller). 176 Die Spaltung mit ihren in den §§ 123 ff. UmwG enthaltenen Erleichterungen wurde erst zum 01. 01. 1995 gesetzlich eingeführt.

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übertragung von Vermögenswerten war, zwar nicht die Voraussetzungen des § 179a AktG (§ 361 AktG-1965), jedoch die der Holzmüller-Doktrin.177 Damit indiziert die Holzmüller-Entscheidung selbst, dass auch Veräußerungsvorgänge in die ungeschriebenen Beschlusszuständigkeiten der Hauptversammlung fallen können.178 Richtigerweise ergibt sich aus der Wertung des § 179a AktG lediglich, dass eine Vermögensveräußerung nicht per se den Anwendungsbereich der HolzmüllerDoktrin eröffnet, sondern an die Transaktion darüberhinausgehende (insbesondere qualitative) Anforderungen zu stellen sind.179 § 179a AktG entfaltet somit keine kompetenzrechtliche Sperrwirkung gegenüber der Holzmüller-Doktrin.180 2. Spezialitätsverhältnis: § 179a AktG als lex Holzmüller181 Im Folgenden wird untersucht, ob es sich bei § 179a AktG um eine lex Holzmüller, d. h. um einen gesetzlich normierten Spezialfall der Holzmüller-Doktrin handelt. Dies wäre der Fall, wenn es sich bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens um eine unter die Holzmüller-Doktrin subsumierbare Maßnahme handeln würde. Die im Rahmen der Holzmüller-Doktrin gewonnen Erkenntnisse könnten sodann im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen fruchtbar gemacht werden. Weil, insbesondere wegen der interpretationsbedürftigen Implikationen der BGH-Rechtsprechung, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Holzmüller-Doktrin bis heute uneinheitlich definiert werden, ist streitig, ob die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens darunter subsumiert werden kann. a) Implikationen der BGH-Rechtsprechung Ausgangspunkt zur Definition der tatbestandlichen Voraussetzungen der Holzmüller-Doktrin sind die Implikationen der BGH-Rechtsprechung.

177

BGHZ 83, 122, 131 ff. (Holzmüller). Dahingehend wohl auch BGH, AG 2007, 203 (Stuttgarter Hofbräu), wo der BGH für einen Veräußerungsvorgang sowohl den Tatbestand des § 179a AktG, als auch den der Holzmüller-Doktrin als nicht erfüllt ansah, vgl. dazu unten, § 1 C. IV. 2. a) dd). Würde § 179a AktG aus Sicht der BGH konkurrenzrechtliche Sperrwirkung für Veräußerungsvorgänge entfalten, wäre es naheliegender gewesen, eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit unter Hinweis auf diese Sperrwirkung abzulehnen, als sich mit den tatbestandlichen Voraussetzungen der Holzmüller-Doktrin auseinanderzusetzen. 179 Goette, AG 2006, 522, 527. 180 So auch OLG Stuttgart, AG 2003, 527, 532; Hoffmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 01. 2023, § 119, Rn. 45; Tröger, in: KK-AktG, § 119, Rn. 146. Dahingehend auch OLG München, AG 1995, 232, 233; LG Frankfurt a. M., AG 2001, 431, 433; LG München, AG 2007, 336, 338 die die Holzmüller-Doktrin bei Veräußerungsvorgängen bejahten. 181 Vgl. zu dieser Terminologie K. Schmidt, Festschrift Heinsius, 715. 178

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aa) Holzmüller-Urteil In seinem Holzmüller-Urteil hatte der BGH über die Frage zu entscheiden, ob die Hauptversammlung zu beteiligen ist, wenn der Vorstand beabsichtigt ca. 80,84 % des Aktivvermögens der AG an eine 100 %-ige Tochtergesellschaft zu veräußern.182 Die Transaktion erfüllte jedenfalls nicht die Voraussetzungen der positivrechtlich im AktG normierten Hauptversammlungskompetenzen.183 Nach den Ausführungen des BGH gebe es über die geschriebenen Hauptversammlungskompetenzen hinaus jedoch „grundlegende Entscheidungen, die durch die Außenvertretungsmacht des Vorstandes, seine gemäß § 82 Abs. 2 AktG begrenzte Geschäftsführungsbefugnis wie auch durch den Wortlaut der Satzung formal noch gedeckt sind, gleichwohl aber so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteressen eingreifen, daß der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen.“184 Die konkrete Transaktion erfülle diese Voraussetzungen, weil die Maßnahme sich im Kernbereich der Unternehmenstätigkeit abspiele und die Unternehmensstruktur der AG von Grund auf ändere.185 Im Übrigen verweist der BGH auf die – erst später von ihm unter dem Schlagwort der Mediatisierung so bezeichneten186 – von der konkreten Maßnahme ausgehenden Wirkungen187: Der konkrete Vermögenstransfer schwäche die Rechtsstellung der Hauptversammlung zu Gunsten des Vorstandes, der nunmehr für die übertragende AG alle Gesellschafterrechte in der Hauptversammlung des 100 %-igen Tochterunternehmens ausübe.188 Im Übrigen bestehe die Gefahr, dass der Vorstand, etwa durch den Abschluss von Unternehmensverträgen oder durch die Aufnahme neuer Aktionäre im Wege der Kapitalerhöhung, die Mitgliedsrechte der Aktionäre in der Obergesellschaft vollends aushöhlt, was zu konkreten Vermögensverlusten führen könne.189 bb) Macrotron-Urteile 20 Jahre nach seiner Holzmüller-Entscheidung nutzte der BGH sein MacrotronUrteil190, um, nahezu geräuschlos, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Holz182

Der BGH war als Revisionsinstanz an die Feststellungen des OLG Hamburg, ZIP 1980, 1001 f. gebunden, vgl. BGHZ 83, 122, 123 ff. (Holzmüller). Für eine Ausführliche Sachverhaltsdarstellung siehe unten, § 6 A. II. 2. a) bb) (1). 183 BGHZ 83, 122, 128 ff. (Holzmüller). Siehe auch unten § 6 A. II. 2. a) aa) (2) (a). 184 BGHZ 83, 122, 131 (Holzmüller). 185 BGHZ 83, 122, 131 f. (Holzmüller). 186 BGHZ 153, 47, 54 (Macrotron); BGHZ 159, 30, 40 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 577 (Gelatine II); BGH, AG 2007, 203 (Stuttgarter Hofbräu). 187 BGHZ 83, 122, 132, 136 f. (Holzmüller). 188 BGHZ 83, 136 (Holzmüller). 189 BGHZ 83, 137 (Holzmüller). 190 BGHZ 153, 47 ff. (Macrotron).

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müller-Doktrin zu konkretisieren. Nach der für die hier zu untersuchende Rechtsfrage relevanten Passage der Macrotron-Entscheidung, sei die Hauptversammlung beim regulären Delisting nicht auf Grundlage der Holzmüller-Doktrin zu beteiligen, weil „die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs [nicht] durch Mediatisierung seiner Mitwirkungsrechte geschwächt [wird].“191 cc) Gelatine-Urteile In seinen Gelatine-Urteilen192 aus dem Jahr 2004 hatte der BGH über die Frage zu entscheiden, ob der Vorstand die Hauptversammlung auf Grundlage der HolzmüllerDoktrin zu beteiligen hat, wenn er beabsichtigt, eine Tochtergesellschaft der AG in eine andere Tochtergesellschaft der AG einzubringen (sog. Verenkelung). Im Ausgangspunkt der Entscheidungen distanziert sich der BGH von den in der Literatur vertretenen Ansichten193, welche die Holzmüller-Doktrin als Keimzelle einer konzernspezifischen Binnenordnung interpretiert haben.194 Es sei zwar zutreffend, dass ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen den Einfluss der Hauptversammlung im Rahmen der Konzernbildung und -leitung stärken können; diese Wirkung sei aber lediglich Reflex, nicht innerer Geltungsgrund ungeschriebener Hauptversammlungskompetenzen.195 Die Holzmüller-Doktrin habe vielmehr den Zweck, die Hauptversammlung präventiv an solchen Umstrukturierungen zu beteiligen, die „so tief in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen196, dass diese Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsänderung heranreichen.“197 Unter Verweis auf seine Macrotron-Entscheidung führt der BGH sodann aus, dass „durch diese notwendige Mitwirkung der Hauptversammlung […] der mit der Ausgliederung entscheidend wichtiger Teil des Unternehmens der Gesellschaft auf nachgelagerte Beteiligungsgesellschaften notwendigerweise verbundenen Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre, denen es als Satzungsgeber zukommt, Gegenstand und Grenzen des Handelns der für die Gesellschaft tätigen Leitungsorgane zu bestimmen, begegnet werden [soll].“198 Dadurch sollen die Aktionäre zugleich vor einer mit der Maßnahme einhergehenden nachhaltigen Schwächung des Wertes ihrer Beteiligung geschützt werden.199

191

BGHZ 153, 47, 54 (Macrotron). BGHZ 159, 30, 31 ff. (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575 f. (Gelatine II). 193 Lutter, Festschrift Stimpel, 825, 833 ff. Ähnlich Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 135, 165 ff. 194 BGHZ 159, 30, 39 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 577 (Gelatine II). 195 BGHZ 159, 30, 39 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 577 (Gelatine II). 196 Diese Passage findet sich bereits in BGHZ 83, 122, 131 (Holzmüller). 197 BGHZ 159, 30, 40 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 577 (Gelatine II). 198 BGHZ 159, 30, 40 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 577 (Gelatine II). 199 BGHZ 159, 30, 40 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 577 (Gelatine II). 192

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Danach seien im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Mitwirkungen der Hauptversammlung an Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes „nur ausnahmsweise in engen Grenzen“ 200, nämlich dann anzuerkennen, wenn diese „an die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen, rühren und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entsprechen, der allein durch eine Satzungsänderung her-beigeführt werden kann.“201 Diese Voraussetzungen seien regelmäßig erst dann erfüllt, „wenn der Bereich, auf den sich die Maßnahme erstreckt, in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung“202 der Holzmüller-Entscheidung erreiche. dd) Stuttgarter-Hofbräu-Beschluss Die jüngsten Implikationen lassen sich einem Nichtannahmebeschluss des BGH203 aus dem Jahr 2006 entnehmen. Nach den diesem Beschluss zugrunde liegenden Feststellungen204 veräußerte eine als Holding strukturierte AG u. a. 50 % ihrer Kommanditanteile an einer als AG & Co. KG organisierten 100 %-igen Tochtergesellschaft.205 Hinsichtlich der restlichen 50 % wurden Verkaufs- und Kaufoptionen vereinbart.206 Nach den Ausführungen des in der Berufung zuständigen OLG Stuttgart fehle der Beteiligungsveräußerung der mediatisierende Charakter, weshalb die Hauptversammlung der veräußernden AG nicht auf Grundlage der HolzmüllerDoktrin an der Transaktion beteiligt werden musste.207 Der BGH wies die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurück, weil „bei der hier vorliegenden Beteiligungsveräußerung“208 ein Mediatisierungseffekt nicht gegeben sei.209 b) Konkretisierung der tatbestandlichen Holzmüller-Voraussetzungen im Hinblick auf Gesamtvermögensveräußerungen Nach den Implikationen der BGH-Rechtsprechung umfasst die HolzmüllerDoktrin substanzielle Eingriffe mit Auswirkungen auf die Binnenorganisation, sodass deren tatbestandliche Voraussetzungen nach zutreffender herrschender Ansicht nur dann erfüllt sind, wenn die in Rede stehende Maßnahme eine sowohl quantitativ als auch qualitativ weiter zu konkretisierende Erheblichkeitsschwelle überschrei200

Jeweils erster Leitsatz von BGHZ 159, 30 (Gelatine I) und BGH, NZG 2004, 575 (Gelatine II). 201 BGHZ 159, 30, 44 f. (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 579 (Gelatine II). 202 BGHZ 159, 30, 45 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 579 (Gelatine II). 203 BGH, AG 2007, 203 (Stuttgarter Hofbräu). 204 Siehe für eine ausführlichere Darstellung unten, § 6 A. II. 2. a) aa) (3) (a). 205 OLG Stuttgart, ZIP 2005, 1415 (Stuttgarter Hofbräu). 206 OLG Stuttgart, ZIP 2005, 1415 (Stuttgarter Hofbräu). 207 OLG Stuttgart, ZIP 2005, 1415, 1418 (Stuttgarter Hofbräu). 208 BGH, AG 2007, 203 (Stuttgarter Hofbräu). 209 BGH, AG 2007, 203 (Stuttgarter Hofbräu).

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tet.210 Im Folgenden werden die tatbestandlichen Voraussetzungen der HolzmüllerDoktrin insoweit konkretisiert, wie es für die Frage, ob § 179a AktG einen gesetzlich normierten Spezialfall der Holzmüller-Doktrin darstellt, Relevanz hat. aa) Quantitative Kriterien Zunächst muss das von der Maßnahme betroffene Vermögen im Verhältnis zu dem bei der Gesellschaft verbleibendem Vermögen von quantitativer Erheblichkeit sein.211 Bislang ungeklärt ist, ob es bei der Berechnung des Schwellenwerts auf die Bilanzsumme, das Eigenkapital, den Umsatz oder das Ergebnis vor Steuern ankommt.212 Verpflichtet sich eine AG zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens, handelt es sich wegen der grds.213 Absolutheit des „Gesamtvermögensbegriffs“ unproblematisch um eine quantitativ erhebliche Maßnahme im Sinne der Holzmüller-Doktrin. Für die Frage, ob es sich bei § 179a AktG um eine lex Holzmüller handelt, kann daher auf eine quantitative Konkretisierung des Holzmüller-Tatbestandes verzichtet werden. bb) Qualitative Kriterien Nach der Rechtsprechung des BGH wird die qualitative Erheblichkeitsschwelle jedenfalls durch Maßnahmen erfüllt, die eine faktische Verkürzung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte zu Gunsten des Vorstandes zur Folge haben (sog. Mediatisierung).214 Daraus folgt, dass jedenfalls konzerninterne Gesamtvermö-

210 OLG Stuttgart, AG 2005, 693, 695; OLG Hamm, AG 2008, 421, 422; LG München I, AG 2019, 225, 227; Bungert, BB 2004, 1345, 1346 ff.; Fleischer, NJW 2004, 2335, 2337 ff.; Götze, NZG 2004, 585, 586; Henze, Festschrift Ulmer, 211, 222 ff.; Hüffer, Festschrift Ulmer, 279, 291 ff.; Kort, AG 2006, 272, 274 f.; Kubis, in: MüKo-AktG, § 119, Rn. 48 ff.; Mülbert, in: GK-AktG, § 119, Rn. 61; Reichert, AG 2005, 150, 153 ff.; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 119, Rn. 30; Stukenberg, Ungeschriebene „Holzmüller“-Zuständigkeiten der Hauptversammlung im Lichte der „Macrotron“- und „Gelatine“-Entscheidungen des BGH, 111 ff. 211 BGHZ 83, 122, 131 f. (Holzmüller); BGHZ 159, 30, 45 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 579 (Gelatine II). 212 BGHZ 159, 30, 48 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 579 f. (Gelatine II); OLG Stuttgart, AG 2005, 693, 695; Bungert, BB 2004, 1345, 1347; Fleischer, NJW 2004, 2335, 2339, Fn. 76; Götze, NZG 2004, 585, 589. 213 Zu der Frage, inwiefern eine Veräußerung „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle vorliegt, vgl. § 6 A. Weil das quantitative Holzmüller-Kriterium nach überwiegender Ansicht aber jedenfalls erst dann erfüllt ist, wenn die Maßnahme eine Eingriffsschwelle von ca. 70 bis 80 % überschreitet, erfüllen auch Gesamtvermögensveräußerungen, unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle unproblematisch das quantitative Holzmüller-Kriterium, vgl. zu dem Meinungsbild bzgl. der quantitativen Holzmüller-Schwelle LG München I, AG 2019, 225, 227; Herrler, in: Grigoleit, AktG, § 119, Rn. 32; Hüffer, Festschrift Ulmer, 279, 291 ff.; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 119, Rn. 32. 214 BGHZ 83, 122, 132, 136 (Holzmüller); BGHZ 159, 30, 41 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 578 (Gelatine II).

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gensveräußerungen „nach unten“, d. h. an eine von der AG abhängige Tochter-215 bzw. Enkelgesellschaft216 usw., die qualitative Erheblichkeitsschwelle und damit den Tatbestand der Holzmüller-Doktrin unproblematisch erfüllen können.217 (1) Konkretisierung der qualitativen Erheblichkeitsschwelle Der BGH betont sowohl in der Holzmüller-Entscheidung als auch in den GelatineEntscheidungen, dass der jeweils zur Entscheidung vorliegende Sachverhalt keinen Anlass gebe, abschließend darüber zu befinden, welche Geschäftsführungsmaßnahmen im Einzelnen das qualitative Kriterium der Holzmüller-Doktrin erfüllen können.218 Weil der BGH jedoch wiederholt den durch die jeweilige Maßnahme eintretenden bzw. vertiefenden Mediatisierungseffekt hervorhob, ist bis heute streitig, ob dieser zugleich konstitutives Element des qualitativen Holzmüller-Kriteriums ist.219 Die überwiegende Ansicht220 entnimmt den Implikationen der BGH-Rechtsprechung, dass dieser lediglich die mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte mediatisierende Maßnahmen unter die Holzmüller-Doktrin subsumiert wissen will. Nach anderer Ansicht221 könne das qualitative Kriterium der Holzmüller-Doktrin auch durch Maßnahmen erfüllt werden, bei denen kein Mediatisierungseffekt eintrete. 215

BGHZ 83, 122, 132, 136 (Holzmüller). BGHZ 159, 30, 41 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 578 (Gelatine II). 217 BGHZ 159, 30, 40 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 577 (Gelatine II): „Durch diese notwendige Mitwirkung der Hauptversammlung soll der mit der Ausgliederung entscheidend wichtiger Teile des Unternehmens der Gesellschaft auf nachgelagerte Beteiligungsgesellschaften notwendigerweise verbundenen Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre […] begegnet werden.“ 218 BGHZ 83, 122, 138 f. (Holzmüller); BGHZ 159, 30, 41 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 577 f. (Gelatine II). 219 Insofern wurden selbst innerhalb des zweiten Zivilsenats des BGH im Anschluss an die Gelatine-Entscheidungen unterschiedliche Ansichten vertreten. Während Röhricht, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 1, 10 f., seines Zeichens erster Vorsitzender, den Mediatisierungseffekt als konstitutives Merkmal hervorhob, betonte Goette, AG 2006, 522, 525, damals zweiter Vorsitzender, dass der Senat keine Festlegung dahingehend getroffen habe, dass nur mediatisierende Maßnahmen die Holzmüller-Doktrin erfüllen. Gleichwohl kommen beide – mit unterschiedlicher Argumentation – zu dem Ergebnis, dass reine Veräußerungsvorgänge das qualitative Holzmüller-Kriterium nicht erfüllen, siehe unten, Fn. 227 f. 220 OLG Hamm, AG 2008, 421, 422; OLG Köln, AG 2009, 416, 418; M. Arnold, ZIP 2005, 1573, 1574 ff.; Drinhausen, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 119, Rn. 20 f.; Habersack, AG 2005, 137, 140; ders., in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Vorb. § 311, Rn. 34; Hofmeister, NZG 2008, 47, 49 ff.; J. Koch, AktG, § 119, Rn. 20 ff.; Liebscher, ZGR 2005, 1, 23 ff.; Mülbert, in: GK-AktG, § 119, Rn. 61; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 54 f.; Reichert, AG 2005, 150, 155 ff. 221 OLG Frankfurt, AG 2010, 416, 418; Götze, NZG 2004, 585, 588; Hoffmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 01. 2023, § 119, Rn. 35 ff.; Schlitt, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG, Anh. § 173, Rn. 30; Reger, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 119, Rn. 25. Dahingehend wohl auch Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 119, Rn. 30. 216

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Für den konstitutiven Charakter des Mediatisierungseffekts spricht, dass der BGH die Nichteinschlägigkeit der Holzmüller-Doktrin in seinem Macrtron-Urteil222 und Stuttgarter-Hofbräu-Beschluss223 ausschließlich damit begründete, dass die konkrete Maßnahme jeweils keine Mediatisierung mitgliedschaftlicher Herrschaftsrechte zur Folge habe, ohne alternative Begründungsansätze des qualitativen Kriteriums zu prüfen.224 Eine Begrenzung des qualitativen Holzmüller-Kriteriums auf die mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte mediatisierende Maßnahmen würde zudem dem Bestreben des BGH Rechnung tragen, die das ausdifferenzierte Kompetenzgefüge des AktG durchbrechenden ungeschriebenen Beschlusskompetenzen der Hauptversammlung „nur ausnahmsweise und in engen Grenzen anzuerkennen.“225 (2) Gesamtvermögensveräußerung als qualitativ erhebliche Maßnahme Der Streit um die generelle Konkretisierung der qualitativen Erheblichkeitsschwelle müsste aber jedenfalls für die hier zu klärende Rechtsfrage dann nicht entschieden werden, wenn die konzernexterne Gesamtvermögensveräußerung, unabhängig von einem Mediatisierungseffekt, keine qualitativ erhebliche Maßnahme im Sinne der Holzmüller-Doktrin darstellen würde.226 (a) Meinungsstand Nach heute herrschender Ansicht227 handele es sich bei der Veräußerung des Gesellschaftsvermögens um ein bloßes Umsatzgeschäft, welches, auch bei quantitativer Erheblichkeit und unabhängig eines von der Maßnahme ausgehenden Me222

BGHZ 153, 47, 54 (Macrotron). BGH, AG 2007, 203 (Stuttgarter Hofbräu). 224 Zumindest die Implikationen des Stuttgarter-Hofbräu-Beschlusses werden insofern jedoch unterschiedlich interpretiert, vgl. dazu den folgenden Unterpunkt. 225 Jeweils erster Leitsatz von BGHZ 159, 30 (Gelatine I) und BGH, NZG 2004, 575 (Gelatine II). 226 Ob Vermögensveräußerungen das qualitative Holzmüller-Kriterium erfüllen können, wird in der Literatur zumeist im Zusammenhang mit Beteiligungsveräußerungen diskutiert. Weil Beteiligungen aber letztlich auch vom Aktivvermögen umfasst sind (vgl. § 266 Abs. 2 Ziff. A. III Nr. 1, Nr. 3 HGB), können die insofern vorgebrachten Argumente weitestgehend auf die hier zu klärende Rechtsfrage transferiert werden (nicht aber das insofern maßgebliche Argument des Desinvestitionscharakters einer Beteiligungsveräußerung, siehe insofern Goette, AG 2006, 522, 527), vgl. etwa Herrler, in: Grigoleit, AktG, § 119, Rn. 27; Kubis, in: MüKo-AktG, § 119, Rn. 69. 227 Goette, AG 2006, 522, 527; Groß, AG 1994, 266, 275 f.; Jerczynski, Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung in der Aktiengesellschaft, 206 f. So auch Stukenberg, Ungeschriebene „Holzmüller“-Zuständigkeiten der Hauptversammlung im Lichte der „Macrotron“- und „Gelatine“-Entscheidungen des BGH, 185, der sodann aber mit dem fehlenden Mediatisierungseffekt argumentiert. Dahingehend auch OLG Stuttgart, AG 2005, 693, 695 und Habersack, AG 2005, 137, 145 f., die lediglich zusätzlich darauf abstellen, dass die Vermögensveräußerung in Form einer Beteiligungsveräußerung eine zuvor eingetretene Mediatisierung rückgängig mache. Vgl. auch Decker, NZG 2018, 447, 449. 223

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diatisierungseffekts228, keinerlei Auswirkungen auf die mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte habe. Dass auch der BGH diese Sichtweise vertrete, ergebe sich zudem explizit aus dem Stuttgarter-Hofbräu-Beschluss.229 Nach der früher herrschenden Ansicht230 stelle der mit der Gesamtvermögensveräußerung einhergehende vollständige Verlust der hauptversammlungsrechtlichen Einwirkungsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen einen, im Verhältnis zur bloßen Mediatisierung mitgliedschaftlicher Herrschaftsrechte, in dessen Folge der Hauptversammlung immerhin ein mittelbarer Einfluss erhalten bleibe, schwereren Eingriff dar, weshalb es sich erst recht um eine unter die Holzmüller-Doktrin zu subsumierende Maßnahme handele. Zudem wird auf die infolge der Gesamtvermögensveräußerung eintretende Veränderung der Unternehmensstruktur abgestellt.231 (b) Rechtliche Bewertung Ausgangspunkt der rechtlichen Bewertung ist der Stuttgarter-Hofbräu-Beschluss des BGH, in dessen Folge sich das Meinungsbild zu der Frage, ob Vermögensveräußerungen das qualitative Holzmüller-Kriterium erfüllen können, umkehrte. Nach den Ausführungen des BGH habe lediglich die konkrete („hier vorliegende[n]“232) Beteiligungsveräußerung keinen Mediatisierungseffekt zur Folge. Nach teilweise vertretener Ansicht233 habe die Maßnahme keinen Mediatisierungseffekt zur Folge,

228 Weil der Mediatisierungseffekt lediglich die Auswirkungen der Maßnahme auf die mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte konkretisiert, kommen Röhricht, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2004, 1, 11 und die in Fn. 220 Genannten zu demselben Ergebnis, vgl. etwa OLG Hamm, AG 2008, 421, 422; OLG Köln, AG 2009, 416, 418; M. Arnold, ZIP 2005, 1573, 1576; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Vorb. § 311, Rn. 43; Hofmeister, NZG 2008, 47, 50; Liebscher, ZGR 2005, 1, 24; Mülbert, in: GK-AktG, § 119, Rn. 79; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 55; Reichert, AG 2005, 150, 155 f. Auch Schlitt, in: Semler/Stengel/Leonarf, UmwG, Anh. § 173, Rn. 30, der davon ausgeht, dass der Mediatisierungseffekt kein konstitutiver Bestandteil des qualitativen Kriteriums ist, argumentiert damit, dass die Vermögensveräußerung keine Mediatisierung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte zur Folge habe. Vgl. auch Widder, BB 2021, 1160, 1162. 229 Drinhausen, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 119, Rn. 21; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Vorb § 311, Rn. 43; Hofmeister, NZG 2008, 47, 50 f.; J. Koch, AktG, § 119, Rn. 22. 230 Bungert, BB 2004, 1345, 1349 f.; Götze, NZG 2004, 585, 588; Henze, Festschrift Ulmer, 211, 231; Kubis, in: MüKo-AktG, § 119, Rn. 68 f.; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), 25, 69 f. 231 LG Duisburg, AG 2003, 390 f.; Hoffmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 01. 2023, § 119, Rn. 45; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225, 330 f.; dies., ZIP 1998, 805, 805 f.; Wollburg/ Gehling, Festschrift Lieberknecht, 133, 157. Dahingehend auch LG Stuttgart, AG 1992, 236, 237 f.; LG Frankfurt, AG 2001, 431, 433. 232 BGH, AG 2007, 203 (Stuttgarter Hofbräu). 233 Hoffmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 01. 2023, § 119, Rn. 43.

§ 1: Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen

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weil sie bereits quantitativ unerheblich234 gewesen sei. Da es sich bei der quantitativen und qualitativen Erheblichkeit der Maßnahme jedoch nach hier vertretener Ansicht um zwei selbstständige Kriterien handelt, die kumulativ vorliegen müssen und einander nicht beeinflussen, ist eine solche Sichtweise abzulehnen. Viel mehr lagen die Voraussetzungen einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz nach den Ausführungen des BGH allein deshalb nicht vor, weil die konkrete Beteiligungsveräußerung keine Mediatisierung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte zur Folge hatte und daher qualitativ unerheblich war. Unabhängig der Interpretation des Stuttgarter-Hofbräu-Beschlusses und der Frage, ob lediglich die mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte mediatisierende Maßnahmen die qualitative Erheblichkeitsschwelle überschreiten, umfasst die Holzmüller-Doktrin aber jedenfalls nur substanzielle Eingriffe mit Auswirkungen auf die Binnenorganisation. Veräußerungsvorgänge wirken sich jedoch nicht ohne weiteres, sondern nur im Einzelfall, etwa bei konzerninternen Vermögensverschiebungen, auf die Binnenorganisation der veräußernden AG aus. Insbesondere handelt es sich bei dem infolge der Gesamtvermögensübertragung eintretenden Verlusts jedweder Einwirkungsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen nicht um eine im Verhältnis zur Mediatisierung mitgliedschaftlicher Herrschaftsrechte qualitativ erheblicheren Eingriff im Sinne der Holzmüller-Doktrin. Entscheidend ist nämlich, dass bloße Veräußerungsvorgänge, anders als Maßnahmen mit Mediatisierungswirkung, nicht ohne weiteres die mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte der Hauptversammlung, sondern lediglich die Vermögensmasse, auf welche sich die mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte beziehen, mindern. Insofern hat der Gesetzgeber aber gerade durch die Implementierung des § 179a AktG (bzw. seiner Vorgängervorschriften) zum Ausdruck gebracht, dass rein substanzielle Vermögenseingriffe nur im absoluten Ausnahmefall eine Beschlusszuständigkeit der Hauptversammlung begründen sollen. c) Zwischenergebnis Weil sich die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens nicht ohne weiteres auf die Binnenorganisation der AG auswirkt, handelt es sich bei § 179a AktG nicht um eine lex Holzmüller. Der Umstand, dass eine Gesamtvermögensveräußerung im Einzelfall, etwa wegen des mit einer konzerninternen Vermögensverschiebung einhergehenden Mediatisierungseffekts, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Holzmüller-Doktrin erfüllen kann, ändert an dieser Beurteilung nichts.

234 Die AG veräußerte im Wesentlichen lediglich 50 % ihrer Kommanditanteile an einer als AG & Co. KG organisierten 100 %-igen Tochtergesellschaft, vgl. § 1 B. IV. 2. a) dd).

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

3. Summa § 179a AktG einerseits und die Holzmüller-Doktrin andererseits begründen selbstständige und nebeneinanderstehende Beschlusskompetenzen der Hauptversammlung, die weder in einem Exklusivitäts- noch in einem Spezialitätsverhältnis zueinanderstehen. Insbesondere eine die mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte mediatisierende konzerninterne Gesamtvermögensveräußerung kann jedoch sowohl den Tatbestand des § 179a AktG als auch den der Holzmüller-Doktrin erfüllen. §2

Rechtsfolgenbetrachtung Die in der Transaktionspraxis mit § 179a Abs. 1 S. 1 AktG einhergehenden Unsicherheiten sind vor allem dem Umstand geschuldet, dass die Interpretation verschiedener Tatbestandsmerkmale, teilweise sogar in mehrfacher Hinsicht235, streitig ist. Die rechtspraktischen Konsequenzen der im Rahmen dieser tatbestandlichen Einzelprobleme vertretenen Ansichten erschließen sich aber erst dann, wenn die mit einem Fehlen des nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen (rechtswirksamen) Hauptversammlungsbeschlusses einhergehenden Rechtsfolgen vor Augen geführt werden.

A. Rechtsfolge des fehlenden Hauptversammlungsbeschlusses Ausgehend vom Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG ist streitig, welche Rechtsfolgen mit dem Fehlen eines danach erforderlichen Hauptversammlungsbeschlusses einhergehen. I. Meinungsstand Das sich insofern abzeichnende Meinungsbild differenziert zwischen den Rechtsfolgen auf schuldrechtlicher und dinglicher Ebene. 1. Schuldrechtliche Ebene Nach überwiegender Ansicht236 fehle dem Vorstand ohne den nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Hauptversammlungsbeschluss die organschaftliche Ver235

Vgl. insbesondere § 6. BGHZ 82, 188, 195, 197 f. (Hoesch/Hoogovens); BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller); BGH, ZIP 1991, 1066 f. (Night Club I); BGH, ZIP 1995, 278, 279 (Night Club II); BGHZ 146, 236

§ 2: Rechtsfolgenbetrachtung

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tretungsmacht, um die AG zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens zu verpflichten. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG237 bzw. dem insofern eindeutigeren Wortlaut des § 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965, dessen Rechtsfolgen der Gesetzgeber im Rahmen des Umwandlungsbereinigungsgesetzes nicht habe abschwächen wollen.238 Im Übrigen könne der durch die Norm intendierte Dispositionsschutz zu Gunsten der Hauptversammlung nur dann effektiv realisiert werden, wenn der nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderliche Hauptversammlungsbeschluss die organschaftliche Vertretungsmacht des Vorstandes beschneide.239 Nach Ansicht einiger Autoren240 überschreite der Vorstand ohne den nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Hauptversammlungsbeschluss lediglich seine Geschäftsführungskompetenz, nicht aber seine organschaftliche Vertretungsmacht. Wäre der nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderliche Hauptversammlungsbeschluss 288, 296 (Altana/Milupa); BGHZ 220, 354, Rn. 10, 22, 31 f.; BGHZ 232, 375, Rn. 26, 34; LG Mainz, AG 1998, 538; Adolff/Adolff, Festschrift Mailänder, 289, 294; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 835; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717; D. Beisel, in: W. Beisel/Klump, Der Unternehmenskauf, § 8, Rn. 70; Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 82 f.; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, § 82 AktG, Rn. 7; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 4; Ekkenga/B. Schneider, ZIP 2017, 1053, 1056; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302 f., 307; Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 04. 2023, § 82, Rn. 10; Habersack, in: MüKo-AktG, Einl., Rn. 123; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 1, 7; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, 11, 14; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 8, Rn. 18; Hüren, RNotZ 2014, 77, 84; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 2, 13; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 3, 11; Kuthe/Lingen, AG 2020, 468, 470; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Lettl, AcP 203 (2003), 149, 198; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 247; Mertens, Festschrift Zöllner, 385, 389; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 235; Rubner/ Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79, 79 f.; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 680; ders., GesR, § 30 V 2 a), 929; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 9; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 31, 33, 40; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG, Rn. 10 f.; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 536; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 9; F. Wagner, in: Heidel, § 179a, Rn. 15; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 97 f.; Widder/Feigen, NZG 2018, 972; Windbichler, AG 1981, 169, 171; dies., GesR, § 33, Rn. 10; C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 896 f.; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 179 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 83. 237 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 835; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 179; a. A. Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 4; Hüren, RNotZ 2014, 77, 84. 238 BGHZ 220, 354, Rn. 10 unter Verweis auf BGHZ 169, 221, 228 f.; D. Beisel, in: W. Beisel/Klump, Der Unternehmenskauf, § 8, Rn. 69 f.; Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 83; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, 11, 14; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 235; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 536; Windbichler, GesR, § 33 Rn. 10 a. E.; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 179 f. 239 BGHZ 82, 188, 195 f. (Hoesch/Hoogovens); Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 83. 240 Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 175, 178, 180; Scheel, Festschrift Wegen, 297, 308 f. So offenbar auch Klaiber, NZG 2022, 26, 28. Ebenfalls kritisch Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1425.

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Voraussetzung für die ansonsten unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht des Vorstandes, so würde der Rechtsverkehr in Widerspruch zu §§ 78 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 AktG mit dem Risiko eines von außen nur schwer zu erkennenden Kompetenzverstoßes belastet.241 Auch dem im Verhältnis zu § 361 Abs. 1 S. 1 AktG1965 geänderten Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG lasse sich wegen der Streichung des Wortes „wirksam“ kein Hinweis mehr für die Außenrechtswirkung des fehlende Hauptversammlungsbeschlusses entnehmen.242 Dass das Fehlen des nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Hauptversammlungsbeschlusses die Vertretungsmacht des Vorstandes nicht beschneide, ergebe sich letztlich aus seiner teleologischen Normgenese: Während die Außenrechtswirkung des fehlenden Hauptversammlungsbeschlusses nach früherem Recht nur deshalb systemkohärent gewesen sei, weil die Vorgängernormen des § 179a AktG noch als liquidations(§ 303 HGB-1987)243 bzw. umwandlungsrechtliche (§ 255 AktG-1937 und § 361 AktG-1965)244 Vorschrift ausgestaltet gewesen seien, ergebe sich aus der Gesetzesbegründung zu § 179a AktG, dass die Norm heute in einem systematischen Zusammenhang zur faktischen Satzungsänderung stehe, die aber lediglich gesellschaftsinterne Rechtswirkung entfaltet.245 Nach Ansicht von Servatius246 führe die von der herrschenden Ansicht vertretene pauschale Außenrechtswirkung zur Anerkennung einer dem deutschen Gesellschaftsrecht fremden Ultra-Vires-Lehre. Aus diesem Grund habe das Fehlen des nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Hauptversammlungsbeschlusses nur dann gem. Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, UAbs. 2 der EU-PublizitätsRL von 1968, der de lege lata in Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, UAbs. 2 S. 1 der RL (EU) 2017/1132 aufgegangen ist, Außenrechtswirkung, wenn der vermeintliche Erwerber diesbezügliche Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis habe.247 2. Dingliche Ebene Timm248 vertrat unter Geltung des § 361 AktG-1965 die Ansicht, dass der fehlende Zustimmungsbeschluss die Gesamtnichtigkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zur Folge habe. Nur so sei sichergestellt, dass der durch die Norm intendierte Dispositionsschutz zu Gunsten der Hauptversammlung nicht durch die schlichte Erfüllung des unwirksamen Verpflichtungsvertrages, und damit gewis-

241

Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1425; Scheel, Festschrift Wegen, 297, 309. Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1425; Scheel, Festschrift Wegen, 297, 308 f. 243 Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 178. 244 Scheel, Festschrift Wegen, 297, 308. 245 Scheel, Festschrift Wegen, 297, 309. 246 Servatius, Festschrift Stilz, 601, 606 f. 247 Servatius, Festschrift Stilz, 601, 606 f. 248 Timm, AG 1980, 172, 175 f.

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sermaßen durch die Hintertür, ausgehebelt werden könne.249 Insofern könne nichts anderes gelten als im Rahmen von § 1365 Abs. 1 S. 1, S. 2 BGB.250 Im Übrigen zog Timm251 eine argumentative Parallele zum Beherrschungsvertrag, bei dessen Abschluss der Vorstand die nach § 293 AktG erforderliche Hauptversammlungsbeteiligung ebenfalls nicht durch faktisches Vorstandshandeln substituieren könne. Methodisch folge die Unwirksamkeit der Verfügungsgeschäfte aus einer analogen Anwendung des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG (§ 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965).252 Die heute herrschende Ansicht253 geht davon aus, dass das Fehlen eines nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Hauptversammlungsbeschlusses, wegen des lediglich an das Verpflichtungsgeschäft anknüpfenden Wortlauts, keinerlei Auswirkungen auf die einzelnen dinglichen Verfügungsgeschäfte habe. II. Rechtliche Bewertung Gem. §§ 78 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 AktG ist die organschaftliche Vertretungsmacht des Vorstandes unbeschränkt und unbeschränkbar. Dieser Grundsatz kann jedoch durch die gesetzesimmanenten Mitwirkungs- und Zustimmungserfordernisse anderer Organe durchbrochen werden.254 1. Schuldrechtliche Ebene Gem. § 179a Abs. 1 S. 1 AktG „bedarf“ ein „Vertrag“, durch den sich eine AG zur Übertragung des ganzen Vermögens „verpflichtet“, eines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses. „Bedarf“ ist eine Konjugation des Verbs „bedürfen“, 249

Timm, AG 1980, 172, 175 f. Timm, AG 1980, 172, 176. 251 Timm, AG 1980, 172, 176. 252 Timm, AG 1980, 172, 176, Fn. 29. 253 BGH, ZIP 1991, 1066 f. (Night Club I); LG Mainz, AG 1998, 538; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 835; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 4; Ekkenga/B. Schneider, ZIP 2017, 1053, 1056; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 302 f.; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 15; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 3, 13; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 4, 12; Lettl, AcP 203 (2003), 149, 198; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 235; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79, 80; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 680; ders., GesR, § 30 V 2 a); Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 7, 12, 17a; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 41; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG, Rn. 3; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 9 f.; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 98; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 181 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 85. 254 Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, § 78 AktG, Rn. 5 ff.; Fleischer, in: BeckOGKAktG, Stand: 01. 04. 2023, § 78, Rn. 14 ff.; Grigoleit, in: Grigoleit, AktG, § 78, Rn. 7 ff.; Oltmanns, in: Heidel, AktG, § 82, Rn. 4; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 82, Rn. 4. 250

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dessen Bedeutung „nötig haben“ oder „[unbedingt] brauchen“ ist.255 Der Wortlaut indiziert damit, dass der die tatbestandlichen Normvoraussetzungen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllende „Verpflichtungsvertrag“ nur dann Rechtswirkung entfaltet, wenn die Hauptversammlung der AG diesem zugestimmt hat. Zuzugeben ist gleichwohl, dass § 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965 ebendiese Rechtsfolge derart explizit anordnete, dass es einer grammatikalischen Wortlautauslegung erst gar nicht bedurfte. Insofern ist der Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG im Verhältnis zu § 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965 weniger eindeutig. Zu der Frage, ob diese Wortlautänderung auf einem veränderten Rechtsfolgenverständnis beruht, äußerte sich der Gesetzgeber nicht.256 Gerade dies wäre aber bei einem veränderten Rechtsfolgenverständnis zu erwarten gewesen, hätte er dadurch doch gerade eine der seltenen Durchbrechungen des in §§ 78 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 AktG normierten Grundsatzes aufgehoben. Durch sein dahingehendes Schweigen suggeriert der Gesetzgeber viel mehr, dass er von einer inhaltlichen Rechtsfolgenkontinuität ausgeht. Die Durchbrechung des in §§ 78 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 AktG normierten Grundsatzes führt entgegen der Ansicht von Servatius schon deshalb nicht zu Anerkennung einer dem deutschen Gesellschaftsrecht fremden Ultra-Vires-Lehre, weil eine Überschreitung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes weder tatbestandliche Voraussetzung257 noch zwingende Folge258 des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG ist, sodass der Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 der RL (EU) 2017/ 1132 schon gar nicht eröffnet ist. Ohne den nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Hauptversammlungsbeschluss fehlt dem Vorstand daher die organschaftliche Vertretungsmacht, um die AG zur Übertragung ihres ganzen Vermögens zu verpflichten. 2. Dingliche Ebene Gem. dem eindeutigen Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG „bedarf“ lediglich der Vertrag, durch den sich die AG zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens „verpflichtet“ eines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses. Bliebe es bei diesem Ergebnis, so wäre es dem Vorstand durch schlichten Vollzug der unwirksamen Verpflichtung verhältnismäßig einfach möglich, die an sich erforderliche Beteiligung der Hauptversammlung auszuhebeln. Dadruch würde der die Dispositionsherrschaft der Hauptversammlung schützende Normzweck des § 179a AktG unterlaufen. Zu untersuchen ist daher, ob der Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG zur effektiven Durchsetzung des Normzwecks durch richterliche Rechtsfortbildung durchbrochen werden kann. Als methodisches Vehikel kämen eine rechts-

255

Duden, Bedeutungswörterbuch, 186. BT-Drs. 12/6699, 177. 257 Siehe unten, § 6 A. II. 2. b) aa). 258 Siehe oben, § 1 B. II. 2. e).

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fortbildende Analogie zu § 179a Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 1365 Abs. 1 S. 2 BGB oder eine teleologische Rechtsfolgenextension in Betracht. Da eine richterliche Rechtsfortbildung aus Gründen der Gewaltenteilung aber nicht unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers eingreifen darf, ist dessen Wille die Grenze jeder Rechtsfortbildung.259 Unter Geltung des § 255 AktG-1937, der in Abs. 1 S. 1 normierte, dass die „Übertragung […] nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig [ist]“, wurde, wegen des insofern offenen Wortlauts260, die Ansicht261 vertreten, dass der fehlende Hauptversammlungsbeschluss die Gesamtnichtigkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zur Folge habe. Insofern ist es augenfällig, dass der Gesetzgeber das Zustimmungserfordernis in § 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965 und § 179a Abs. 1 S. 1 AktG in Reaktion darauf bewusst auf den Verpflichtungsvertrag beschränkte.262 Eine über den Wortlaut hinausgehende Ausdehnung der Außenrechtsfolge würde somit dem Willen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers zuwiderlaufen. Die in Erfüllung des wegen § 179a Abs. 1 S. 1 AktG unwirksamen Verpflichtungsvertrages vorgenommenen dinglichen Vermögensübertragungen teilen daher nicht dessen rechtliches Schicksal und sind im Grundsatz wirksam. Sie können jedoch gem. § 812 Abs. 1 S. 1, Alt. 1 BGB (condictio indebiti) rückabgewickelt werden. III. Summa Ohne den nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Hauptversammlungsbeschluss fehlt dem Vorstand die organschaftliche Vertretungsmacht, um die AG zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens zu verpflichten. Die in Erfüllung der unwirksamen Verpflichtung getätigten dinglichen Vermögensübertragungen bleiben davon unberührt und sind im Grundsatz rechtswirksam.263

259

BVerfGE 118, 212, 243; BVerfGE 82, 6, 12; BVerfGE 122, 248, 283; Drechsler, ZJS 2015, 344, 350; Muthorst, Grundlagen der Rechtswissenschaft, § 8, Rn. 18; Schwacke, Juristische Methodik, 144; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 207 ff.; ders., Juristische Methodenlehre, 368. 260 Timm, AG 1980, 172, 175. 261 Schilling, in: GK-AktG, 2. Aufl., § 255, Anmerkung 17. Vgl. auch Kraft, in: KK-AktG, 1. Aufl., § 361, Rn. 26. 262 Dahingehend auch BGHZ 82, 188, 197 (Hoesch/Hoogovens): „Wie der Gesetzgeber durch die Fassung des § 361 Abs. 1 AktG gegenüber dem früheren Text (§ 255 AktG 1937) klargestellt hat, muß sich die Zustimmung der Hauptversammlung auf das Verpflichtungsgeschäft beziehen.“ So auch Kraft, in: KK-AktG, 1. Aufl., § 361, Rn. 26. 263 Nach Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 241, 270 beruhe dieses gespaltene Rechtsfolgensystem auf dem Bestreben des Gesetzgebers einen Kompromiss zwischen Verkehrsschutz und Aktionärsschutz zu finden. Dahingehende Anhaltspunkte lassen sich den Gesetzesmaterialien jedoch nicht entnehmen.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

B. Geltendmachung der Rückabwicklungsansprüche durch die Aktionäre Gem. § 78 Abs. 1 S. 1 AktG ist es grds. Aufgabe des Vorstandes, die sich aus der Unwirksamkeit des Verpflichtungsvertrages ergebenden Rückabwicklungsansprüche für die AG geltend zu machen. Obwohl der Vorstand im Innenverhältnis zur AG gem. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG regelmäßig zur Geltendmachung dieser Ansprüche verpflichtet ist264, wird er dieser Verpflichtung, etwa bei besonderer persönlicher Nähe oder Verstrickung zum vermeintlichen Erwerber, nicht immer nachkommen. Macht der Vorstand die Rückabwicklungsansprüche der AG nicht geltend, droht die nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG eigentlich erforderliche Hauptversammlungsbeteiligung durch eigenmächtiges Vorstandshandeln substituiert zu werden. Im Folgenden wird daher untersucht, ob die Aktionäre berechtigt sind, die der AG zustehenden Rückabwicklungsansprüche selbst geltend zu machen. I. Kompetenzrechtliche Ausgangslage Grds. sind weder einzelne Aktionäre noch die Hauptversammlung oder der Aufsichtsrat berechtigt, die der AG zustehenden Rückabwicklungsansprüche durchzusetzen. Ist es dem vermeintlichen Erwerber jedoch möglich, in besonderer Weise auf den für die AG handelnden Vorstand einzuwirken, können die Aktionäre unter den engen Voraussetzungen des § 309 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 AktG (Beherrschungsvertrag) bzw. der §§ 317 Abs. 1 S. 1, Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG (Faktischer Konzern); §§ 323 Abs. 1 S. 2, 309 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 AktG (Eingliederung); §§ 117 Abs. 1 S. 1, 147 Abs. 1 S. 1, 148 Abs. 1 AktG (Geltendmachung sonstigen265 Einflusses) lediglich die der AG, wegen des faktischen Vollzugs des unwirksamen Verpflichtungsgeschäfts, gegenüber dem Erwerber bzw. dessen Vorstand etwaig zustehenden Schadensersatzansprüche geltend machen. Liegt eine derartige Sonderkonstellation nicht vor und ist der aktuelle Vorstand nicht gewillt, den vermeintlichen Erwerber auf Rückabwicklung in Anspruch zu nehmen, kann der Aufsichtsrat den Vorstand gem. § 84 Abs. 3, Abs. 1 S. 1 AktG austauschen, damit die der AG zustehenden Ansprüche durch einen neu zu bestellenden Vorstand verfolgt werden können. Darüberhinausgehend ist es lediglich möglich, den der AG durch den faktischen Vollzug des unwirksamen Verpflichtungsvertrages entstandenen Schaden gesell264 Cahn, in: KK-AktG, § 93, Rn. 89; Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 04. 2023, § 93, Rn. 116; Hölters, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 93, Rn. 147; U. Schmidt, in: Heidel, AktG, § 93, Rn. 49. 265 Gem. § 117 Abs. 7 AktG wird für Maßnahmen, die nach dem allgemeinen Konzernrecht rechtmäßig sind, nicht gehaftet. Die Bedeutung des § 117 Abs. 1 AktG liegt daher insbesondere außerhalb der zuvor genannten Haftungstatbestände. Für die konkurenzrechtliche Situation des § 117 AktG zu den konzernrechtlichen Haftungstatbeständen, vgl. Schall, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 01. 2023, § 117, Rn. 10 f.

§ 2: Rechtsfolgenbetrachtung

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schaftsintern zu regulieren. Macht der Vorstand die bestehenden Rückabwicklungsansprüche gegen den vermeintlichen Erwerber nämlich pflichtwidrig nicht geltend, ist er der AG gegenüber gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet.266 Dieser Schadensersatzanspruch ist gem. §§ 112 S. 1, 116 S. 1, 93 Abs. 1 S. 1 AktG vom Aufsichtsrat geltend zu machen.267 Macht der Aufsichtsrat den Schadensersatzanspruch gegen den Vorstand nicht geltend, so kann die Hauptversammlung gem. § 147 Abs. 1 S. 1 AktG die Geltendmachung mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen. Gem. § 148 Abs. 1 S. 1 AktG können zudem einzelne Aktionäre beantragen, den Schadensersatzanspruch im eigenen Namen geltend zu machen. Nach den Grundsätzen des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges können die Aktionäre somit in der Regel lediglich den durch den faktischen Vollzug des unwirksamen Verpflichtungsvertrages eintretenden Schaden liquidieren. Dies erscheint aber insbesondere dann unbefriedigend, wenn ein besonderes Interesse an der Rückübertragung ganz bestimmter Vermögenswerte, etwa Patenten oder Produktionsmitteln, besteht. II. Gesamtanalogie zu den §§ 147 Abs. 1, 148 Abs. 1 AktG bzw. § 309 Abs. 4 AktG Nicht erörtert wurde bislang, ob die Aktionäre in Gesamtanalogie zu den §§ 147 Abs. 1, 148 Abs. 1 AktG bzw. § 309 Abs. 4 AktG berechtigt sind, die der AG zustehenden Rückabwicklungsansprüche gegen den vermeintlichen Erwerber geltend zu machen. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage zwischen dem explizit normierten und dem in Rede stehenden Sachverhalt voraus.268 Unabhängig von der Frage, ob es sich bei den §§ 147 Abs. 1, 148 Abs. 1 AktG bzw. § 309 Abs. 4 AktG um nicht analogiefähige Ausnahmevorschriften269 handelt270, fehlt es jedenfalls an einer für die Analogie erforderlichen vergleichbaren 266

Dies folgt aus dem Verstoß gegen § 93 Abs. 1 S. 1 AktG, vgl. Fn. 264. Zu den Maßstäben, an denen sich der Aufsichtsrat insofern zu orientieren hat vgl. BGHZ 135, 244, 252 ff. 268 BGH, ZIP 2015, 778, 779; BGHZ 207, 114, 123; BGHZ 218, 80, 87 f.; BGHZ 219, 327, 343; BGHZ 220, 354, Rn. 14; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 381 f.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6, Rn. 115 ff.; F. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 371; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 362 ff. 269 Richtigerweise begründet der Ausnahmecharakter einer Norm kein generelles Analogieverbot, sondern lediglich eine erste Vermutung dafür, dass die Voraussetzungen einer Analogie nicht vorliegen werden, vgl. P. Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 395; Rosenkranz, JURA 2015, 783, 787; Säcker, in: MüKo-BGB, Einl. BGB, Rn. 123 ff.; D. Schneider, JA 2008, 174 ff.; Würdinger, AcP 206 (2006), 946, 956 ff.; ders., JuS 2008, 949. 270 Nach Altmeppen, in: MüKo-AktG, § 302, Rn. 80 ff.; J. Koch, AktG, § 302, Rn. 18; Veil/ Walla, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 04. 2023, § 302, Rn. 33 sei jedenfalls § 309 Abs. 4 267

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

Interessenlage. Zum einen setzen die §§ 147 Abs. 1, 148 Abs. 1 AktG bzw. § 309 Abs. 4 AktG (auch sofern letztere Norm über § 317 Abs. 4 AktG bzw. § 323 Abs. 1 S. 2 AktG zur Anwendung kommt) ein besonderes Näheverhältnis zwischen Schädiger und geschädigter AG bzw. zwischen Schädiger und den für die AG handelnden Personen voraus. Ein solches liegt den sich aus der unwirksamen Verpflichtung zur Gesamtvermögensübertragung ergebenden Rückabwicklungsansprüchen jedoch nicht ohne Weiteres zugrunde. Zum anderen knüpfen die §§ 147 Abs. 1, 148 Abs. 1 AktG bzw. § 309 Abs. 4 AktG (auch sofern letztere Norm über § 317 Abs. 4 AktG bzw. § 323 Abs. 1 S. 2 AktG zur Anwendung kommt) jeweils an Schadensersatzansprüche an, die ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Anspruchsgegners voraussetzen (vgl. § 117 Abs. 1 AktG; § 309 Abs. 1, Abs. 2 AktG; § 317 Abs. 1, Abs. 2 AktG). Gerade an einem solchen fehlt es aber bei den hier in Rede stehenden bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsansprüchen. Die der AG zustehenden Rückabwicklungsansprüche können daher nicht in Gesamtanalogie zu den §§ 147 Abs. 1, 148 Abs. 1 AktG bzw. §§ 309 Abs. 4 AktG von den Aktionären geltend gemacht werden. III. Analoge Anwendung des Revokationsrechts gem. § 1368 BGB Nach Ansicht von Becker271 seien die Aktionäre und die in § 245 Nr. 4, Nr. 5 AktG genannten Verwaltungsmitglieder analog dem in § 1368 BGB normierten Revokationsrecht berechtigt, die der AG zustehenden Rückabwicklungsansprüche gegen den vermeintlichen Erwerber geltend zu machen. Zwar scheint auf den ersten Blick eine vergleichbare Interessenlage vorzuliegen, weil sowohl im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB als auch im Rahmen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG der eigenmächtig Handelnde (Ehegatte bzw. Vorstand) zugleich derjenige wäre, der den bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruch gegen den vermeintlichen Erwerber durchsetzen müsste.272 Diesen Konflikt regelt § 1368 BGB aber gerade nicht. § 1368 BGB ermächtigt lediglich zur Geltendmachung der „sich aus der Unwirksamkeit der Verfügung ergebenden Rechte“. § 179a Abs. 1 S. 1 AktG lässt jedoch, anders als § 1365 Abs. 1 S. 2 BGB, die Rechtswirksamkeit der in Erfüllung der unwirksamen Verpflichtung getätigten Verfügungen unberührt.273 Im Rahmen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG existieren daher keine „sich aus der Unwirksamkeit der Verfügung ergebenden Rechte“. Einzelne Aktionäre wären also nur dann berechtigt, den bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruch der AG gerichtlich geltend zu machen, wenn § 1368 AktG wegen seines Ausnahmecharakters einer Analogie nicht zugänglich. A. A. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302, Rn. 44. 271 Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 619, Fn. 252. 272 Dahingehend Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 182 f. 273 Siehe oben, § 2 A. II. 2.

§ 3: Das einwilligungsbedürftige Rechtsgeschäft

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BGB doppelt analog angewendet werden könnte. Die sich aus der Unwirksamkeit der Verpflichtung ergebenden Rechte könnten aber nur dann im Wege einer doppelt analogen Anwendung des § 1368 BGB geltend gemacht werden, wenn dies dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers nicht zuwiderlaufen würde.274 Obwohl § 1365 Abs. 1 BGB aber explizit zwischen Verpflichtung und Verfügung differenziert, knüpft das Revokationsrecht lediglich an die § 1365 Abs. 1 S. 2 BGB zuwiderlaufende Verfügung an. Insofern ist von einer bewussten gesetzgeberischen Konzentration des Revokationsrechts auf unwirksame Verfügungen auszugehen.275 § 1368 BGB findet daher im Rahmen von § 179a AktG keine doppelt analoge Anwendung. Die Aktionäre und die in § 245 Nr. 4, Nr. 5 AktG genannten Verwaltungsmitglieder sind somit nicht berechtigt, die der AG zustehenden Rückabwicklungsansprüche gegen den vermeintlichen Erwerber entsprechend dem in § 1368 BGB normierten Revokationsrecht geltend zu machen.276 IV. Summa Weder einzelne Aktionäre noch die Hauptversammlung oder der Aufsichtsrat sind berechtigt, die sich aus der Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Vermögensübertragung ergebenden Rückabwicklungsansprüche gegen den vermeintlichen Erwerber geltend zu machen. §3

Das einwilligungsbedürftige Rechtsgeschäft Ob der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllt ist, bestimmt sich nach dem insofern eindeutigen Wortlaut der Norm ausschließlich nach dem Inhalt des zur Vermögensübertragung verpflichtenden Vertrages. Bisher nicht näher untersucht wurde jedoch, durch welche Art von „Verpflichtung“ der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllt werden kann (A.) und was unter dem Terminus „Übertragung“ zu verstehen ist (B.).

274 BverfGE 118, 212, 243; BVerfGE 82, 6, 12; BVerfGE 122, 248, 283; Drechsler, ZJS 2015, 344, 350; Muthorst, Grundlagen der Rechtswissenschaft, § 8, Rn. 18; Schwacke, Juristische Methodik, 144; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 207 ff.; ders., Juristische Methodenlehre, 368. 275 BGH, NJW 1990, 1154; Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1368, Rn. 2; E. Koch, in: MüKoBGB, § 1368, Rn. 5. 276 I. E. ebenso Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 183 f.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

A. Verpflichtungsvertrag Zunächst stellt sich die Frage, welche Anforderungen an den von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG in Bezug genommenen Verpflichtungsvertrag zu stellen sind. I. Inhalt des Verpflichtungsvertrages Im Rahmen von § 311b Abs. 3 BGB wird weit überwiegend die Ansicht277 vertreten, dass der Tatbestand nur durch die Veräußerung des Vermögens in „Bausch und Bogen“278 und gerade nicht durch die Auflistung der das ganze Vermögen umfassenden Vermögenswerte erfüllt werden kann. Anknüpfungspunkt der im Rahmen von § 311b Abs. 3 BGB vorherrschenden Ansicht ist der von der Norm intendierte Übereilungsschutz.279 Weil § 179a AktG einen solchen aber gerade nicht vermittelt280, ist die im Rahmen von § 311b Abs. 3 BGB herrschende Ansicht nicht zu transferieren.281 Der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG ist somit immer dann erfüllt, wenn der Inhalt des Verpflichtungsvertrages, in welcher Ausgestaltung auch immer, das ganze Gesellschaftsvermögen zum Gegenstand hat.282

277 RGZ 69, 416, 420; RGZ 94, 314, 316 f.; BGHZ 25, 1, 4 f.; BGH, BB 1958, 648; BGH, ZIP 1990, 1541, 1544; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 952; Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, § 311b, Rn. 66; Kiem, NJW 2006, 2363, 2364; Klöckner, DB 2008, 1083, 1084; J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b, Rn. 254; K. Müller, NZG 2007, 201, 204 f.; R. Werner, GmbHR 2008, 1135, 1137. A. A. Heckschen, NZG 2006, 772, 776 f.; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 95. 278 Grundlegend RGZ 94, 314, 316. Diese Terminologie aufgreifend beispielsweise BGH, ZIP 1990, 1541, 1544; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 952; Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, § 311b, Rn. 66; Kiem, NJW 2006, 2363, 2364; Klöckner, DB 2008, 1083, 1084; J. Mayer, in: Soergel, BGB, § 311b, Rn. 254; K. Müller, NZG 2007, 201, 204. 279 RGZ 94, 314, 316 f.; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 952; Klöckner, DB 2008, 1083, 1084; K. Müller, NZG 2007, 201, 204 f. unter zutreffendem Verweis auf die Gesetzgebungsmaterialien zum BGB, vgl. Motive zum Entwurf des BGB, abgedruckt in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 103 f. 280 Siehe oben, § 1 B. II. 281 I. E. so auch Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 6; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2481; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 16; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 10; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 32; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 150; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 58. Dahingehend wohl auch BGHZ 220, 354, wo es um die Veräußerung lediglich eines Vermögensgegenstandes ging. A. A. offenbar J. Weber, DNotZ 2018, 96, 119. 282 Werden die das gesamte Gesellschaftsvermögen umfassenden Vermögenswerte einzeln aufgelistet, wird der Vertrag in der Rechtspraxis in der Regel eine Catch-All-Klausel enthalten. In diesen wird regelmäßig vereinbart, dass auch alle nicht von der Einzelauflistung erfassten Vermögensgegenstände von dem Rechtsgeschäft umfasst sein sollen, vgl. R. Werner, GmbHR 2008, 1135, 1137 f.

§ 3: Das einwilligungsbedürftige Rechtsgeschäft

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II. Verpflichtungsmodalitäten Weil nach dem Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG lediglich rechtsgeschäftlich begründete Verpflichtungen den Normtatbestand erfüllen können, bedürfen jedenfalls gesetzlich oder behördlich begründete Verpflichtungen der AG zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens keines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses.283 Bisher nicht untersucht wurde, inwiefern zivilprozessual veranlasste bzw. begründete Verpflichtungen den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllen. 1. Erkenntnisverfahren Die bloße Führung eines Zivilprozesses, bei welchem die AG gem. § 51 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 78 Abs. 1 S. 1 AktG durch ihren Vorstand vertreten wird, fällt selbst dann nicht in den tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, wenn Streitgegenstand die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens ist.284 Auch Prozesshandlungen, die, wie das Anerkenntnis gem. § 307 ZPO, lediglich prozessuale aber keine materiell-rechtliche Wirkung entfalten285, sind im Rahmen eines solchen Rechtsstreits zustimmungsfrei wirksam.286 Demgegenüber ist ein Prozessvergleich, wegen seiner ihm von der herrschenden Meinung287 zugesprochenen auch materiell-rechtlichen Wirkung, ein Vertrag im Sinne des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, wenn sich die AG darin zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet.288 2. Vollstreckungsverfahren Wird die AG zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, die, wäre sie privatautonom abgegeben worden, den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllen 283 Vgl. zur Parallelansicht im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 5. 284 Vgl. zur Parallelansicht im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1365, Rn. 11; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 10. 285 BGHZ 80, 389, 391 f.; Elzer, in: BeckOK-ZPO, § 307, Rn. 64; Musielak, in: MüKoZPO, § 307, Rn. 4. 286 Vgl. zur Parallelansicht im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1365, Rn. 11; E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 50; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 10. Weil die aus § 179a AktG resultierende materiell-rechtliche Einwendung in der Regel gem. § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sein wird und auch andere Vollstreckungsrechtsbehelfe nicht erfolgsversprechend sind, kann der Gläubiger aus dem Anerkenntnisurteil erfolgreich vollstrecken. Die AG ist im Innenverhältnis gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG auf Schadensersatzansprüche gegen ihren Vorstand verwiesen. 287 Vgl. zum Streitstand statt aller nur Wolfsteiner, in: MüKo-ZPO, § 794, Rn. 12. 288 Vgl. zur Parallelansicht im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1365, Rn. 11; E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 49; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 10.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

würde, stellt sich angesichts § 894 S. 1 ZPO die Frage, ob das rechtskräftige Urteil den eigentlich erforderlichen Hauptversammlungsbeschluss entbehrlich macht. Weil das rechtskräftige Urteil gem. § 894 S. 1 ZPO aber lediglich die Willenserklärung ersetzt, nicht aber die materiell-rechtlichen Voraussetzungen, unter denen sie rechtsgeschäftliche Wirksamkeit entfaltet,289 unterliegt die Gesamtvermögensveräußerung, trotz der gerichtlichen Entscheidung, weiterhin dem Zustimmungsvorbehalt der Hauptversammlung.290 Unterwirft sich die AG wegen eines materiell-rechtlichen Anspruchs, der das ganze Gesellschaftsvermögen betrifft, gem. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO der sofortigen Zwangsvollstreckung, so kann diese Unterwerfungserklärung den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nicht erfüllen, weil es sich um eine rein prozessual wirkende Erklärung handelt.291 Tatbestandlicher Anknüpfungspunkt des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG kann in solchen Fällen lediglich die materiell-rechtliche Verpflichtung sein, zu deren erleichterten Durchsetzung die Unterwerfungserklärung abgegeben wurde.292 Mangels eines von der AG geschlossenen Vertrages, kann der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG durch eine Zwangsversteigerung nicht erfüllt werden.293 Ungeklärt ist, ob § 179a Abs. 1 S. 1 AktG Anwendung findet, wenn sich eine AG nur deshalb zur Übereignung eines das ganze Gesellschaftsvermögen umfassenden Grundstücks verpflichtet, um eine drohende Zwangsversteigerung zu verhindern.294 Ausgehend vom Wortlaut wäre der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG eigentlich erfüllt. Weil die Norm in der Zwangsversteigerung selbst jedoch keine Anwendung findet, ließe sich argumentieren, dass für ein Rechtsgeschäft, welches der Grundstücksverwertung durch Zwangsversteigerung gerade zuvorkommen soll, nichts anderes gelten könne.295 Das ganze Gesellschaftsvermögen wäre schließlich auch unabhängig von der in Rede stehenden Veräußerung verloren, sodass der durch § 179a AktG vermittelte Dispositionsschutz hinsichtlich der Frage, ob der AG die monetäre Grundlage ihrer unternehmerischen Handlungspotenz entzogen werden soll, gewissermaßen ins Leere liefe.296 Unberücksichtigt bliebe bei einer derartigen Betrachtung jedoch, dass § 179a AktG auch Dispositionsschutz hinsichtlich der

289

BGHZ 82, 292, 297; Bartels, in: F. Stein/Jonas, ZPO, § 894, Rn. 24; Stürner, in: BeckOK-ZPO, § 894, Rn. 8. 290 Vgl. zur Parallelansicht im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB E. Koch, in: MüKoBGB, § 1365, Rn. 41. 291 Vgl. zur Parallelansicht im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB BGH, NJW 2008, 3363, 3364; E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 52; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 55. 292 So auch E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 52; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 55. 293 DNotI-Report 2017, 41, 43. 294 DNotI-Report 2017, 41, 43. 295 DNotI-Report 2017, 41, 43 296 DNotI-Report 2017, 41, 43.

§ 3: Das einwilligungsbedürftige Rechtsgeschäft

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Vertragsmodalitäten, d. h. dem wie der Gesamtvermögensveräußerung vermittelt.297 Zwar lässt sich im Rahmen eines freihändigen Verkaufs in der Regel ein höherer Erlös als im Rahmen der Zwangsversteigerung erzielen, weshalb sich argumentieren ließe, dass die Hauptversammlung durch die eigenmächtige Veräußerung durch den Vorstand hinsichtlich der Angemessenheit der Gegenleistung, als wesentliche Vertragsmodalität, bereits hinreichend geschützt sei. Dieser bloße Erfahrungssatz vermittelt aber kein § 179a AktG äquivalentes Schutzniveau, weshalb die Hauptversammlung auch dann zu beteiligen ist, wenn sich eine AG nur deshalb zur Übereignung eines das ganze Gesellschaftsvermögen umfassenden Grundstücks verpflichtet, um eine drohende Zwangsversteigerung zu verhindern. III. Summa An den Inhalt des Verpflichtungsvertrages sind keine besonderen Anforderungen zu stellen, sodass der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG auch dann erfüllt ist, wenn die das ganze Gesellschaftsvermögen umfassenden Vermögenswerte im Vertrag einzeln aufgelistet werden. Prozesshandlungen, die, wie ein Prozessvergleich, zumindest auch materiellrechtliche Wirkungen entfalten, können den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllen. Wird die AG gerichtlich zur Abgabe einer auf die Gesamtvermögensübertragung verpflichtenden Willenserklärung verurteilt, ersetzt die in § 894 S. 1 ZPO normierte Fiktion nicht den nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung. Durch eine Zwangsversteigerung kann der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nicht erfüllt werden. Verpflichtet sich eine AG demgegenüber zur Übereignung eines das ganze Gesellschaftsvermögen umfassenden Grundstücks, um eine drohende Zwangsversteigerung zu verhindern, ist der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllt.

B. Übertragung Der rechtsgeschäftlich begründete Verpflichtungsvertrag muss auf die „Übertragung“ des Gesellschaftsvermögens, d. h. auf die Änderung der dinglichen Eigentumslage298, gerichtet sein.

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Siehe oben, § 1 B. III. Dem Terminus „Übertragung“ liegt das allgemeine zivilrechtliche Begriffsverständnis zugrunde. Siehe dazu statt aller Larenz, Schuldrecht I, § 34 I, 577: („Wechsel der Rechtszuständigkeit“). 298

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

I. Sicherungsübereignung Der Frage, ob ein Vertrag, in welchem sich die AG zur Besicherung einer gegen sie bestehenden Forderung (Sicherungsübereignung) zur Übereignung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, das Tatbestandsmerkmal der „Übertragung“ erfüllt, wurde bislang nicht nachgegangen. Weil die Sicherungsübereignung die dingliche Eigentumslage ändert, zielt diese auf eine „Übertragung“ im Sinne des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG ab, sodass der Normtatbestand an sich erfüllt werden kann. Wegen des durch die Sicherungsübereignung vermittelten Treuhandcharakters verbleibt das Eigentum am Gesellschaftsvermögen jedoch rein wirtschaftlich betrachtet bei der AG, die dieses weiter zur Fortführung ihrer unternehmerischen Tätigkeit nutzen kann.299 Weil eine Sicherungsübereignung daher – je nach Ausgestaltung des Sicherungsvertrages – den Normzweck des § 179a AktG nicht tangiert, könnte das Tatbestandsmerkmal „Übertragung“ insofern teleologisch zu reduzieren sein.300 Gleichwohl wird durch das Sicherungseigentum formell und materiell voll wirksames Eigentum und gerade kein Eigentum zweiter Klasse vermittelt.301 Da sich die dingliche Eigentumslage am Gesellschaftsvermögen mit allen daraus resultierenden Konsequenzen, beispielsweise der Möglichkeit einer sicherungsvertragswidrigen Übereignung an Dritte, tatsächlich ändert, wird die Fortführung der Unternehmenstätigkeit selbst dann konkret gefährdet, wenn das Gesellschaftsvermögen wirtschaftlich bei der AG verbleibt. Ein Vertrag, in welchem sich die AG lediglich zur Besicherung einer gegen sie bestehenden Forderung zur Übereignung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ist auf eine „Übertragung“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG gerichtet.302

II. Verpflichtung zur Vornahme eines Realaktes Weil Eigentum gerade nicht durch einen reinen Realakt übertragen werden kann, erfüllt ein Vertrag, in welchem sich die AG zur Vornahme eines solchen verpflichtet, grds. nicht das Tatbestandsmerkmal „Übertragung“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG. Verpflichtet sich aber beispielsweise eine Immobilien verwaltende AG zum Abriss all ihrer Objekte, die zugleich das ganze Gesellschaftsvermögen darstellen, begibt sie sich der Grundlage ihrer unternehmerischen Handlungsfähigkeit, sodass der teleologische Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG eröffnet wäre. Es stellt sich daher die Frage, ob die Verpflichtung zur Vornahme eines Realakts den 299 Vgl. dazu Althammer, in: Staudinger, BGB, Einl. zu § 903, Rn. 13 f.; Oechsler, in: MüKo-BGB, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 1 f. 300 Ausgehend von einer solch wirtschaftlichen Betrachtungsweise sprach Paulus, JZ 1951, 687 f. sich für eine teleologische Reduktion des § 419 BGB a. F. aus. 301 BGHZ 118, 201, 205; BGH, NJW 2017, 2352, 2353; Kreße, in: Soergel, BGB, § 903, Rn. 9; Oechsler, in: MüKo-BGB, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 40. 302 Vgl. zur Parallelansicht im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB Thiele, in: Staudinger, § 1365, Rn. 40.

§ 4: Der subjektive Anwendungsbereich

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Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG rechtsfortbildend erfüllen kann. Insofern ist jedoch zu beachten, dass „Übertragung“ ein juristisch determinierter Begriff ist. Verwendet der Gesetzgeber einen solchen, kann unterstellt werden, dass dem eine bewusste Entscheidung zugrunde liegt, sodass eine den Wortlaut überschreitende Rechtsfortbildung die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung sprengen würde.303 Die Verpflichtung zur Vornahme eines Realakts kann den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG daher nicht erfüllen.304 III. Gebrauchsüberlassungsverträge Weil Gebrauchsüberlassungsverträge gerade nicht auf die Änderung der dinglichen Eigentumslage abzielen, erfüllen diese den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nicht. Ausgehend vom Normzweck sind zwar Konstellationen denkbar, in denen die AG ihre unternehmerische Handlungspotenz auch durch die Vermietung oder Verpachtung des ganzen Gesellschaftsvermögens zumindest zeitweise verliert.305 Gleichwohl bleibt der AG die monetäre Grundlage ihrer unternehmerischen Handlungspotenz zumindest in rechtlicher Hinsicht erhalten. Im Übrigen scheitert eine rechtsfortbildende Einbeziehung von Gebrauchsüberlassungsverträgen daran, dass der Gesetzgeber bewusst den juristisch determinierten Begriff der „Übertragung“ als Tatbestandsmerkmal implementierte.306 IV. Summa Ein Vertrag, durch den sich eine AG zur Sicherungsübereignung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, erfüllt den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG. Demgegenüber wird der Tatbestand nicht erfüllt, sofern die AG zur Vornahme eines Realakts oder zu einer Gebrauchsüberlassung verpflichtet wird.

303 BVerfGE 118, 212, 243; BVerfGE 82, 6, 12; BVerfGE 122, 248, 283; Drechsler, ZJS 2015, 344, 350; Muthorst, Grundlagen der Rechtswissenschaft, § 8, Rn. 18; Schwacke, Juristische Methodik, 144; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 207 ff.; ders., Juristische Methodenlehre, 368. 304 Vgl. zur Parallelansicht im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB E. Koch, in: MüKoBGB, § 1365, Rn. 44; Scheller/Sprink, BeckOK-BGB, § 1365, Rn. 41; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 9. 305 Beispielsweise bei der Verpachtung der das ganze Gesellschaftsvermögen darstellenden einzigen Produktionsstätte. 306 Siehe bereits zuvor. Vgl. zur ähnlichen Argumentation im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 45; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 57.

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§4

Der subjektive Anwendungsbereich Der subjektive Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG ist eröffnet, wenn sich eine werbende307 „Aktiengesellschaft“ zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet. Ausgehend von der Frage, welchem Schutzzweck § 179a AktG zu dienen bestimmt ist, wird, in verschiedener Hinsicht, eine teleologische Reduktion des subjektiven Anwendungsbereichs befürwortet. Zu differenzieren ist zwischen dem Gesellschaftszweck immanenten Gesamtvermögensveräußerungen (A.) und Konstellationen, in denen der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand auf die Gesamtvermögensveräußerung gerichtet ist (B.).

A. Zweckimmanente Gesamtvermögensveräußerung Zunächst wird untersucht, ob der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG auch dann erfüllt werden kann, wenn die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens dem von der AG verfolgten Gesellschaftszweck bereits immanent ist. Diese Frage wird virulent, wenn die AG während des aktienrechtlichen Liquidations- bzw. Insolvenzverfahrens zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet werden soll. Wird eine AG infolge ihrer Auflösung gem. den §§ 264 ff. AktG liquidiert, tritt an die Stelle des regelmäßig auf Gewinnerzielung ausgerichteten Gesellschaftszwecks der werbenden Gesellschaft308, der Abwicklungszweck.309 Dieser ist darauf gerichtet, durch die Beendigung der laufenden Geschäfte das vorhandene Gesellschaftsvermögen in Geld umzusetzen, um so die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen und den 307 Dies folgt schon aus dem konkreten Normstandort, siehe auch Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 3; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 20; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 12. 308 Vgl. dazu A. Arnold, KK-AktG, § 23, Rn. 74; J. Koch, AktG, § 23, Rn. 22; Pentz, in: MüKo-AktG, § 23, Rn. 71; Vedder, in: Grigoleit, AktG, § 23, Rn. 29. 309 RGZ 118, 337, 340; BGHZ 14, 163, 168; BGHZ 24, 279, 286; Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 262, Rn. 7; J. Koch, AktG, § 262, Rn. 2; ders., in: MüKoAktG, § 262, Rn. 12; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 262, Rn. 2; Wermeckes, in: Heidel, AktG, § 262, Rn. 2; Winnen, in: KK-AktG, § 262, Rn. 11. A. A. H.-F. Müller, Der Verband in der Insolvenz, 124 ff.; K. Schmidt, GesR, § 11 V 4 c); ders., in: GK-AktG, § 264, Rn. 7, die davon ausgehen, dass der Abwicklungszweck, als bloßer Verfahrenszweck, den Verbandszweck grds. lediglich insofern überlagere, als er die Rechte und Pflichten der Mitglieder und Organe verändere. Die Frage, nach der Anwendbarkeit der § 179a AktG im aktienrechtlichen Liquidationsverfahren würde sich nach dieser Ansicht unter dem Aspekt stellen, dass die Gesamtvermögensveräußerung dem Liquidationsverfahrenszweck (ohne Rückkoppelung an den Gesellschaftszweck) förderlich ist. Für die rechtliche Bewertung ergeben sich daraus keine Abweichungen.

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Überschuss an die Aktionäre auszukehren.310 Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der AG führt gem. § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG zu deren Auflösung. Gem. § 264 Abs. 1 AktG hat die Auflösung in diesem Fall jedoch nicht die Abwicklung nach den aktienrechtlichen Vorschriften, sondern (vorrangig)311 nach der InsO zur Folge. An die Stelle des von der werbenden AG verfolgten Gesellschaftszwecks tritt der Insolvenzzweck.312 Insolvenzzweck ist gem. § 1 S. 1 InsO die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger, indem das Vermögen der AG als Insolvenzschuldnerin verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Sowohl das aktienrechtliche Liquidationsverfahren als auch das Insolvenzverfahren sind also jeweils auf die Verwertung des ganzen Gesellschaftsvermögens gerichtet, sodass eine Gesamtvermögensveräußerung, als en bloc Versilberung aller Aktiva, dem von der AG in beiden Konstellationen verfolgten Gesellschaftszweck unmittelbar förderlich ist.313 Wegen der jeweiligen Besonderheiten wird im Folgenden gleichwohl zwischen den beiden Verfahrensweisen differenziert. I. Aktienrechtliches Liquidationsverfahren Gem. § 264 Abs. 3 AktG gelten im Liquidationsstadium die für eine nicht aufgelöste AG geltenden Vorschriften, soweit sich aus den §§ 264 ff. AktG oder aus dem Zweck der Abwicklung nichts Abweichendes ergibt.

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RGZ 118, 337, 340; BGHZ 14, 163, 168; BGHZ 24, 279, 286; Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 262, Rn. 7; J. Koch, AktG, § 262, Rn. 2; ders., in: MüKoAktG, § 262, Rn. 12; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 262, Rn. 2; Wermeckes, in: Heidel, AktG, § 262, Rn. 2; Winnen, in: KK-AktG, § 262, Rn. 12. 311 KG Berlin, AG 2005, 736; Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 264, Rn. 9; J. Koch, in: MüKo-AktG, § 264, Rn. 32; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 264, Rn. 33. 312 BGHZ 96, 253, 255 f.; BGHZ 103, 1, 6; BGHZ 221, 100, Rn. 111; Klöhn, in: MüKoInsO, § 276a, Rn. 1; Uhlenbruck, Festschrift Kirchhof, 479, 496; Vuia, in: MüKo-InsO, § 80, Rn. 111. A. A. wiederum explizit H.-F. Müller, Der Verband in der Insolvenz, 124 ff. und implizit K. Schmidt, GesR, § 11 V 4 c); ders., in: GK-AktG, § 264, Rn. 7. Insofern gelten die Ausführungen in Fn. 309 entsprechend. 313 In der Praxis sind Gesamtvermögensveräußerung im laufenden Abwicklungs- bzw. Insolvenzverfahren insbesondere deshalb attraktiv, weil sich durch den Verkauf ganzer Sachgesamtheiten (beispielsweise Unternehmen) in der Regel ein höherer Veräußerungserlös erzielen lässt, als durch den Verkauf aller zur Sachgesamtheit gehörender Einzelvermögenswerte, so etwa H.-F. Müller, in: MüKo-GmbHG, § 70, Rn. 16.

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1. Meinungsstand Nach teilweise vertretener Ansicht314 finde § 179a AktG im aktienrechtlichen Liquidationsstadium keine Anwendung. Als den Abwicklungszweck unmittelbar fördernde Maßnahme315 sei die Gesamtvermögensveräußerung nämlich vom Abwicklungsauftrag der Abwickler umfasst316, sodass sie gerade nicht dem Kompetenzbereich der Hauptversammlung zuzuordnen sei. Im Übrigen werde das Gesellschaftsvermögen im Abwicklungsstadium nicht mehr als Grundlage des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes benötigt.317 Der BGH318 und die überwiegende Auffassung in der Literatur319 halten § 179a AktG demgegenüber auch im aktienrechtlichen Liquidationsstadium für uneingeschränkt anwendbar. Dies sei erforderlich, um der Hauptversammlung die Möglichkeit eines Fortsetzungsbeschlusses nach § 274 AktG zu wahren320 und dem von

314 Bredthauer, NZG 2008, 816, 818; Heckschen, AG 2019, 420, 421; C. Weber, in: Wachter, AktG, § 268, Rn. 3; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 114 ff; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 191 ff. Siehe auch OLG Brandenburg, GmbHR 2019, 183, 184, wo zwar explizit lediglich die analoge Anwendung des § 179a AktG auf eine GmbH in Liquidation verneint wird. Die dem zugrunde liegenden Erwägungen sind aber so allgemein gehalten, dass sie auch im Aktienrecht gelten müssten. 315 Bredthauer, NZG 2008, 816, 818; Heckschen, AG 2019, 420, 421. 316 C. Weber, in: Wachter, AktG, § 268, Rn. 3. 317 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 115; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 191 f. 318 Explizit BGH, AG 2003, 424, 425. Implizit aber auch BGHZ 220, 354, weil sich die ihr ganzes Vermögen veräußernde GmbH im Liquidationsstadium befanden, der BGH die analoge Anwendbarkeit des § 179a AktG aber generell und nicht nur für den konkreten Fall einer Liquidationsgesellschaft ablehnte. 319 Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 268, Rn. 12; Bayer/Lieder/ T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Bredol, Die Rechtsstellung der Abwickler einer Aktiengesellschaft, 198; Drescher, in: Henssler/Strohn, GesR, § 268 AktG, Rn. 2; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 2; Füller, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 268, Rn. 5; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, § 179a, Rn. 3; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78 f.; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 24; ders., in: MüKo-AktG, § 268, Rn. 14; ders., in: MüKo-AktG, § 269, Rn. 8; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 1; Krebs, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 268, Rn. 3; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Mack, MittBayNot 2019, 484, 492; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Riesenhuber, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 268, Rn. 4; K. Schmidt, in: GKAktG, § 268, Rn. 3; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 3; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 268, Rn. 16; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 12; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 8; ders., GmbHR 2019, 183, 187; ders., DB 2019, 1078, 1079; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 8; Wermeckes, in: Heidel, AktG, § 268, Rn. 5; Winnen, in: KK-AktG, § 268, Rn. 12, 19 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 25. 320 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78 f.; J. Koch, in: MüKo-AktG, § 268, Rn. 14; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 12; Winnen, in: KK-AktG, § 268, Rn. 12; Zetzsche, in: KK-AKtG, § 179a, Rn. 25.

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§ 179a AktG intendierten Schutzanliegen effektive Geltung zu verschaffen321. Im Übrigen ergebe sich die Anwendbarkeit des § 179a AktG im Liquidationsstadium bereits unmittelbar aus dessen Abs. 3.322 Letztlich wird darauf hingewiesen, dass die § 179a AktG zugrunde liegende Ursprungsnorm des § 303 HGB-1897 gerade für das Liquidationsverfahren geschaffen wurde.323 2. Rechtliche Bewertung Ausgangspunkt zur Beantwortung der Frage, ob eine Norm des AktG im laufenden Liquidationsverfahren Anwendung findet, ist grds. § 264 Abs. 3 AktG. Auf § 264 Abs. 3 AktG käme es aber nicht an, wenn sich die Anwendbarkeit oder Nichtanwendbarkeit des § 179a AktG im laufenden Liquidationsverfahren bereits aus der Norm selbst ergeben würde. a) Sich aus § 179 AktG selbst ergebende (Nicht-)Anwendbarkeit Als methodische Vehikel für eine sich aus § 179a AktG selbst ergebende (Nicht-) Anwendbarkeit der Norm im laufenden Liquidationsverfahren kommen Normauslegung und teleologische Reduktion in Betracht. aa) Auslegung Potenzielle Anknüpfungspunkte für eine Normauslegung sind der Wortlaut und die Normhistorie. (1) Wortlautauslegung Zunächst wird untersucht, ob sich die Anwendbarkeit des § 179a AktG im laufenden Liquidationsverfahren unmittelbar aus dessen Abs. 3, wonach „aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Gesellschaft aufgelöst“ werden kann, selbst ergibt. § 179a Abs. 3 AktG knüpft jedoch gerade daran an, dass die werbende AG aus Anlass der Gesamtvermögensveräußerung in das Liquidationsverfahren überführt werden kann.324 Kennzeichnend für § 179a Abs. 3 AktG ist also, dass das 321

Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Bredol, Die Rechtsstellung der Abwickler einer Aktiengesellschaft, 198; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 12; Hüren, RNotZ 2014, 77, 78; J. Koch, in: MüKo-AktG, § 268, Rn. 14; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 3; U. Stein, in: MüKoAktG, § 179a, Rn. 12; Wachter, GmbHR 2019, 183, 187; Winnen, in: KK-AktG, § 268, Rn. 19; Zetzsche, in: KK-AKtG, § 179a, Rn. 25. 322 Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 3; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Wachter, GmbHR 2019, 183, 187. 323 Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 268, Rn. 12. 324 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 189 f.

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Liquidationsstadium der Gesamtvermögensveräußerung folgt.325 In der hier rechtlich zu bewertenden Konstellation erfolgt die Gesamtvermögensveräußerung jedoch erst im Liquidationsstadium. Es handelt sich also zeitlich um den nicht in § 179a Abs. 3 AktG geregelten umgekehrten Fall.326 Die Anwendbarkeit des § 179a AktG im Liquidationsstadium ergibt sich daher nicht unmittelbar aus dem Wortlaut des § 179a Abs. 3 AktG.327 (2) Historische Auslegung Gem. § 303 Abs. 2 HGB-1897 hatte der die Gesamtvermögensveräußerung legitimierende Hauptversammlungsbeschluss die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, „sofern diese nicht bereits aufgelöst war.“ Aus der Norm selber ergab sich mithin die explizite Anwendbarkeit der Norm im Liquidationsstadium.328 Weil § 179a AktG keine § 303 Abs. 2 HGB-1897 äquivalente Klarstellung enthält, spräche eine am Wortlaut orientierte historisch-vergleichende Gegenüberstellung isoliert gegen die Anwendbarkeit des § 179a AktG im Liquidationsstadium. Dann würde aber unberücksichtigt bleiben, dass § 294 Abs. 2 HGB-1897, die Ursprungsnorm des § 264 Abs. 3 AktG, anordnete, dass lediglich die Vorschriften der „vorausgehenden Titel“ während des Liquidationsstadiums grds. anwendbar waren. Weil es sich bei § 303 HGB-1897 aber nicht um eine solche Vorschrift aus einem „vorausgehenden Titel“ handelte, beanspruchte § 294 Abs. 2 HGB-1897 insofern keine Geltung. Wollte der Gesetzgeber § 303 HGB-1897 auch im Liquidationsstadium Geltung verschaffen, war die in § 303 Abs. 2 HGB-1897 normierte Anordnung daher letztlich zwingend. Der historischen Entwicklung aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerung lässt sich somit allenfalls entnehmen, dass es dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprach, die Hauptversammlung auch im Liquidationsstadium über Gesamtvermögensveräußerung beschließen zu lassen. Ob der Gesetzgeber durch die Streichung der in § 303 Abs. 2 HGB-1897 explizit normierten Anordnung in den jeweiligen Nachfolgevorschriften ein verändertes Rechtsverständnis zum Ausdruck brachte, ist unklar. Weil die Wortlautänderung nicht begründetet wurde, ist es naheliegender, dass der Gesetzgeber der Ansicht war, § 179a AktG (bzw. die jeweilige Vorgängervorschrift) gelte über § 264 Abs. 3 AktG (bzw. § 264 Abs. 2 AktG und § 205 Abs. 2 AktG-1937 als Vorgängervorschriften) ohnehin auch im Abwicklungsstadium.329 325 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 190. 326 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 180. 327 Vgl. statt aller dazu Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 189 f. 328 So auch Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 194. 329 I. E. auch Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 268, Rn. 12.

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bb) Zwischenergebnis Während dem Wortlaut des § 179a Abs. 3 AktG keinerlei Anhaltspunkte bzgl. der Anwendbarkeit des § 179a AktG im Liquidationsstadium entnommen werden können, spricht die normative Genese aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen eher für die Normanwendbarkeit. cc) Teleologische Reduktion des § 179a AktG Auf § 264 Abs. 3 AktG käme es auch dann nicht an, wenn § 179a AktG im aktienrechtlichen Liquidationsstadium teleologisch zu reduzieren wäre. Mittels einer teleologischen Reduktion wird der nach Sinn und Zweck einer Norm zu weit gefasste Wortlaut in dem Umfang reduziert, wie er über den Normzweck hinausschießt.330 Voraussetzung für eine teleologische Reduktion wäre also, dass der von § 179a AktG intendierte Normzweck im Liquidationsstadium keine bzw. nur eingeschränkte Geltung beanspruchen würde. Zweck des § 179a AktG ist es, die Hauptversammlung vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz ihrer AG zu schützen.331 Die Liquidation der AG indiziert in aller Regel, dass diese nicht mehr auf Dauer unternehmerisch tätig wird. Die Hauptversammlung müsste also an sich nicht mehr vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Existenzgrundlage geschützt werden, wenn dieser der Liquidation bereits zwingend immanent wäre. Ist die AG jedoch durch Zeitablauf oder durch Beschluss aufgelöst worden, so kann die Hauptversammlung, solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen wurde, gem. § 274 Abs. 1 S. 1 AktG die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Tut die Hauptversammlung dies, hat sie ein Interesse daran, dass die AG, trotz zwischenzeitlicher Liquidation, auch künftig noch unternehmerisch tätig werden kann. Gerade wegen der Fortsetzungsoption des § 274 Abs. 1 S. 1 AktG indiziert die Liquidation somit nicht zwingend, dass die AG künftig keine unternehmerische Tätigkeit mehr entfaltet. Ist die Hauptversammlung noch fähig einen Fortsetzungsbeschluss nach § 274 Abs. 1 S. 1 AktG zu fassen, beansprucht der Normzweck des § 179a AktG volle Geltung. b) Sich aus § 264 Abs. 3 AktG ergebende (Nicht-)Anwendbarkeit Weil § 179a AktG die Frage nach seiner Anwendbarkeit im Liquidationsstadium somit nicht unmittelbar selbst beantwortet, bleibt es bei dem in § 264 Abs. 3 AktG normierten Grundsatz, wonach die Norm grds. anwendbar ist, soweit sich aus den §§ 264 ff. AktG oder dem Liquidationszweck nichts Abweichendes ergibt. 330 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 391 ff.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, 261 f.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6, Rn. 92 ff.; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 11, Rn. 493 ff.; Sauer, in: Krüper, Grundlagen des Rechts, § 10, Rn. 36; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 614. 331 Siehe oben, § 1 B. II. 2. f).

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aa) Entgegenstehen der §§ 264 ff. AktG Zunächst stellt sich die Frage, ob die §§ 264 ff. AktG der Anwendbarkeit des § 179a AktG im Liquidationsstadium entgegenstehen. Insofern könnte die Gesamtvermögensveräußerung den Abwicklungszweck derart fördern, dass sie bereits ipso iure vom Abwicklungsauftrag der Abwickler umfasst wird und nicht mehr der Hauptversammlungskompetenz zuzuordnen ist. § 268 Abs. 1 AktG normiert jedoch lediglich eine liquidationsrechtliche Konkretisierung des § 76 Abs. 1 AktG, die weder kompetenzverschiebende noch kompetenzbegründende Rechtswirkung hat.332 Die §§ 264 ff. AktG stehen der Anwendbarkeit des § 179a AktG im Liquidationsstadium daher nicht entgegen. bb) Entgegenstehender Abwicklungszweck Somit ist zu untersuchen, ob der Abwicklungszweck der Anwendbarkeit des § 179a AktG entgegensteht. Zweck der Abwicklung ist es, durch die Beendigung der laufenden Geschäfte das vorhandene Gesellschaftsvermögen in Geld umzusetzen, um so die Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen und den Überschuss an die Aktionäre auszukehren.333 Die in § 179a AktG normierte Hauptversammlungszuständigkeit könnte den Abwicklungszweck insofern hemmen, als dass die Fassung eines Hauptversammlungsbeschlusses äußerst zeit- und kostenintensiv sein kann. Diese ökonomischen Nachteile gehen jedoch mit jedem Hauptversammlungsbeschluss einher und sind keine genuine Folge des § 179a AktG. Die mit einem Hauptversammlungsbeschluss einhergehenden ökonomischen Nachteile stehen dem Abwicklungszweck daher schon deshalb nicht entgegen, weil eine Beteiligung der Hauptversammlung im Liquidationsstadium ansonsten gänzlich an § 264 Abs. 3 AktG scheitern würde. Steht die Anwendbarkeit einer kompetenzzuweisenden Norm in Rede, ist viel mehr entscheidend, ob die mit der Kompetenzzuweisung einhergehenden Beschlussfolgen dem Abwicklungszweck widersprechen.334 Dies ist bei § 179a AktG jedoch schon deshalb nicht der Fall, weil die Beschlussfolge die Erreichung des Abwicklungszwecks nicht nur beschleunigt, sondern sich durch die Veräußerung ganzer Unternehmensteile insgesamt ein höherer Liquidationserlös erzielen lässt, als durch die Veräußerung aller Einzelgegenstände.335 Der Abwicklungszweck steht der Anwendbarkeit von § 179a AktG im Liquidationsstadium somit nicht entgegen. 332 J. Koch, AktG, § 268, Rn. 1; ders., in: MüKo-AktG, § 268, Rn. 2; Wermeckes, in: Heidel, AktG, § 268, Rn. 1. 333 RGZ 118, 337, 340; BGHZ 14, 163, 168; BGHZ 24, 279, 286; Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 262, Rn. 7; J. Koch, AktG, § 262, Rn. 2; ders., in: MüKoAktG, § 262, Rn. 12; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 262, Rn. 2; Wermeckes, in: Heidel, AktG, § 262, Rn. 2; Winnen, in: KK-AktG, § 262, Rn. 12. 334 Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 264, Rn. 40; J. Koch, in: MüKoAktG, § 264, Rn. 26; Winnen, in: KK-AktG, § 264, Rn. 17 nennen als Beispiel einen Gewinnverwendungsbeschluss. 335 H.-F. Müller, in: MüKo-GmbHG, § 70, Rn. 16.

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3. Summa Weil sich weder aus den §§ 264 ff. AktG noch aus dem Liquidationszweck etwas Abweichendes ergibt, findet § 179a AktG gem. § 264 Abs. 3 AktG grds. Anwendung. Dies gilt nach Sinn und Zweck aber nur so lange, wie die Hauptversammlung gem. § 274 Abs. 1 S. 1 AktG noch berechtigt ist, die Fortsetzung der AG zu beschließen. II. Insolvenzrechtliche Abwicklung Im Folgenden wird untersucht, ob § 179a AktG im laufenden Insolvenzverfahren Anwendung findet. Dies ist streitig. Wegen der strukturellen Unterschiede wird im Folgenden zwischen Regelinsolvenz und Eigenverwaltung differenziert. 1. Regelinsolvenz Nach allgemeiner Ansicht336 finde § 179a AktG im Regelinsolvenzverfahren keine Anwendung. Methodisch wird dieses Ergebnis teils mit einer teleologischen Reduktion des § 179a AktG337, teils mit den Besonderheiten des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges während des Regelinsolvenzverfahrens338 begründet.

336 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 837 ff.; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 2; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 3a; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 13; Hüren, RNotZ 2014, 77, 79; Klöhn, in: MüKo-InsO, § 276a, Rn. 28; J. Koch, in: AktG, § 179a, Rn. 24; Körber/König, in: Bürgers/ Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 1; Noack, ZIP 2002, 1873, 1874, 1878; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 3; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 13; Stellmann/ Stoeckle, WM 2011, 1983; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 8; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 8; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 890; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 198 ff.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 26. 337 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 2; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 3a; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 179a, Rn. 13; U. Stein, in: MüKo AktG, § 179a, Rn. 13; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 890; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 199; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a Rn. 26. 338 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 838; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 179a, Rn. 12; Hüren, RNotZ 2014, 77, 79; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 24; Noack, ZIP 2002, 1873, 1874, 1878; Seibt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 179a, Rn. 3; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 13; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 8; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 199 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 26.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

a) Teleologische Reduktion des § 179a AktG Zunächst stellt sich die Frage, ob § 179a AktG im laufenden Regelinsolvenzverfahren teleologisch zu reduzieren ist. Mittels einer teleologischen Reduktion wird der nach Sinn und Zweck einer Norm zu weit gefasste Wortlaut in dem Umfang reduziert, wie er über den Normzweck hinausschießt.339 Nach Y. Witt340 sei § 179a AktG, der die Dispositionsherrschaft der Hauptversammlung über den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand zu schützen bezwecke, teleologisch zu reduzieren, weil der ursprüngliche Unternehmensgegenstand, wegen des in der Liquidation nicht mehr auf Gewinnerzielung gerichteten Gesellschaftszwecks, keine Geltung mehr entfalte. Nach anderer Ansicht341 sei § 179a AktG im Regelinsolvenzverfahren teleologisch zu reduzieren, weil es an dessen Ende keine Vermögensmasse gebe, die an die Aktionäre verteilt werden könnte, weshalb eine Beeinträchtigung ihrer Vermögensinteressen nicht drohe. Weil § 179a AktG aber weder die Satzungsautonomie der Hauptversammlung hinsichtlich des Unternehmensgegenstandes342 noch das Vermögen der AG bzw. ihrer Aktionäre343 zu schützen bezweckt, ist diesen Begründungsansätzen nicht zu folgen. § 179a AktG wäre im laufenden Regelinsolvenzverfahren nur dann teleologisch zu reduzieren, wenn die Hauptversammlung keines Schutzes vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz bedürfte.344 Eines solchen Schutzes bedarf die Hauptversammlung aber jedenfalls dann, wenn sie gem. § 274 Abs. 2 Nr. 1 AktG noch in der Lage ist, die Fortsetzung der AG zu beschließen.345 b) Aktienrechtliches Kompetenzgefüge in der Insolvenz Fraglich ist daher, ob sich die Nichtanwendbarkeit des § 179a AktG aus den Besonderheiten des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges im laufenden Regelinsolvenzverfahren ergibt. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird gem. § 27 Abs. 1 S. 1 InsO der Insolvenzverwalter ernannt. Dieser ist neben den Gesell339 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 391 ff.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, 261 f.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6, Rn. 92 ff.; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 11, Rn. 493 ff.; Sauer, in: Krüper, Grundlagen des Rechts, § 10, Rn. 36; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 614. 340 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 199. 341 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 2; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 3a; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 12; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 13; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 890; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 26. 342 Siehe oben, § 1 B. II. 2. e). 343 Siehe oben, § 1 B. II. 1. bzw. § 1 B. I. 1. 344 Siehe oben, § 1 B II. 2. f). 345 Vgl. zur inhaltsgleichen Argumentation oben, § 4 A. I. 2. a) cc).

§ 4: Der subjektive Anwendungsbereich

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schaftsorganen in das aktienrechtliche Kompetenzgefüge zu implementieren. Den daraus resultierenden Kompetenzkonflikt346 zwischen dem Insolvenzverwalter einerseits und den Gesellschaftsorganen andererseits löst die InsO wie folgt auf: Weil gem. § 80 Abs. 1 InsO das Recht des Insolvenzschuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Insolvenzverwalter übergeht, verlieren die Gesellschaftsorgane ihre ursprünglichen Kompetenzen hinsichtlich aller auf die Insolvenzmasse einwirkenden Maßnahmen.347 Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens führt aber gerade zu einer en bloc Verwertung der Insolvenzmasse, weshalb die grds. Zuständigkeit der Hauptversammlung im Regelinsolvenzverfahren durch die Kompetenz des Insolvenzverwalters verdrängt wird. c) Summa § 179a AktG findet im Regelinsolvenzverfahren keine Anwendung. 2. Eigenverwaltung Fraglich ist, ob sich an dem im Rahmen der Regelinsolvenz herausgearbeiteten Ergebnis etwas ändert, wenn das Insolvenzgericht in seinem Eröffnungsbeschluss gem. § 270 Abs. 1 S. 1 AktG die Eigenverwaltung anordnet. a) Meinungsstand Die nahezu einhellige Ansicht348 hält § 179a AktG im Rahmen der Eigenverwaltung für unanwendbar. Neben den schon im Rahmen der Regelinsolvenz vorgebrachten Argumenten349 habe der Gesetzgeber bei Einführung der Eigenverwaltung die grds. Kompetenzverteilung der Regelinsolvenz nicht abändern wollen.350 Im Übrigen ergebe sich aus § 276a Abs. 1 S. 1 InsO eindeutig, dass die Hauptver-

346 Vgl. dazu statt aller Seibt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, F., Rn. 135 ff. 347 Noack, ZIP 2002, 1873, 1874; K. Schmidt, AG 2011, 1, 3; Seibt, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, F., Rn. 135, 137; Vuia, in: MüKo-InsO, § 80, Rn. 111. 348 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 839 ff.; Ellers, in: BeckOK-InsO, § 276a, Rn. 23; Klöhn, in: MüKo-InsO, § 276a, Rn. 28; Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 202 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 26; Zipperer, in: Uhlenbruck, InsO, § 276a, Rn. 6. 349 Noack, ZIP 2002, 1873, 1878; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 202 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 26 argumentieren mit teleologischen Aspekten und dem aktienrechtlichen Kompetenzgefüge in der Insolvenz. 350 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 839 mit Verweis auf BT-Drs. 12/2443, 222 f.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

sammlung in der Eigenverwaltung keinerlei Kompetenzen habe.351 Vereinzelt wird § 179a AktG lediglich beim Insolvenzgrund der Überschuldung352 bzw. bei fehlender Umstrukturierungsabsicht353 aus teleologischen Gründen für unanwendbar gehalten. b) Rechtliche Bewertung Weil sich mit Blick auf den Normzweck keine Änderungen zur Regelinsolvenz ergeben, folgt eine (partielle) Nichtanwendbarkeit des § 179a AktG in der Eigenverwaltung nicht aus einer teleologischen Normreduktion. § 179a AktG wäre daher im Rahmen der Eigenverwaltung nur dann unanwendbar, wenn sich dies aus den Besonderheiten des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges in der insolvenzrechtlichen Eigenverwaltung ergeben würde. Die im Rahmen der Regelinsolvenz geltenden Grundsätze können insofern jedoch nicht transferiert werden, weil der Insolvenzschuldner in der Eigenverwaltung gem. § 270 Abs. 1 S. 1 InsO selbst berechtigt ist, die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen. Gem. § 276a Abs. 1 S. 1 InsO hat die Hauptversammlung in der insolvenzrechtlichen Eigenverwaltung jedoch keinerlei Einfluss auf die Geschäftsführung der AG. Durch diese Klarstellung hat der Gesetzgeber verbindlich klargestellt, dass die Hauptversammlung bei der Eigenverwaltung keine weitergehenden Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung hat als im Falle der Fremdverwaltung.354 Daraus folgt, dass § 179a AktG auch in der insolvenzrechtlichen Eigenverwaltung keine Anwendung findet. c) Summa § 179a AktG findet in der insolvenzrechtlichen Eigenverwaltung keine Anwendung. 3. Anwendbarkeit bei materieller Insolvenz Letztlich stellt sich die Frage, ob § 179a AktG bereits bei nur materieller Insolvenz, d. h. in Konstellationen, in denen zwar einer der in §§ 16 ff. InsO normierten Eröffnungsgründe, aber kein Eröffnungsbeschluss im Sinne des § 27 InsO vorliegt, unanwendbar ist. Dies wird vereinzelt355 bejaht, weil die teleologischen Erwägungen, die für eine Nichtanwendbarkeit des § 179a AktG während des Insolvenzverfahrens vorgebracht werden, bereits Geltung beanspruchen würden. Dieser Ansicht ist aber schon deshalb abzulehnen, weil sich die Nichtanwendbarkeit des § 179a AktG im 351

Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 840; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 26. Maesch, Corporate Governance, 216. 353 K. Schmidt, AG 2006, 597, 603 f. 354 BT-Drs. 17/5712, 63. Darauf eingehend BGHZ 218, 290, 296 f. 355 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997. Zustimmend R. Werner, GmbHR 2018, 888, 890. 352

§ 4: Der subjektive Anwendungsbereich

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Insolvenzverfahren nicht aus teleologischen Erwägungen, sondern aus den Besonderheiten des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges im Insolvenzverfahren ergibt.356 Weil die kompetenzrechtlichen Besonderheiten jedoch erst ab dem Zeitpunkt der formellen Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 27 InsO Geltung beanspruchen, findet § 179a AktG bei nur materieller Insolvenz Anwendung.

B. Dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand immanente Gesamtvermögensveräußerung Weil § 179a AktG nach wohl herrschender Ansicht357 die Satzungsautonomie der Hauptversammlung im Hinblick auf den Unternehmensgegenstand zu schützen bezwecke, ist streitig, ob der Normtatbestand auch dann erfüllt ist, wenn sich eine AG, deren satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand zumindest auch auf die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gerichtet ist, zur Übertragung ihres gesamten Vermögens verpflichtet. Virulent wird diese Frage insbesondere bei Gesellschaften, die gerade als reines Transaktionsvehikel gegründet werden358 und bei Zweckgesellschaften359, die zur Realisierung und anschließender Veräußerung von Vermögenswerten gegründet werden. I. Meinungsstand Nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht in der Literatur360 sei der subjektive Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG bei einer den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand realisierenden Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens teleologisch zu reduzieren. Weil die AG in solchen Konstellationen nämlich keinen Nutzen aus der Bewirtschaftung ihrer Vermögensgegenstände ziehe, begebe sie sich durch die Veräußerung sämtlicher Vermögensgegenstände gerade nicht der Grundlage ihrer unternehmerischen Tätigkeit.361 Zudem seien die 356

I. E. ebenso Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 26. Siehe oben, § 1 B. II. 2. e). 358 Dadurch sollen die mit der Transaktion einhergehenden Risiken (etwa Gewährleistungsansprüche) verlagert und örtlich konzentriert werden, Benndorf/Otto, BB 2012, 731 ff. 359 Auch Special Purpose Vehicle (SPV), Projektgesellschaften oder Ein-Objekt-Gesellschaften. Für die Rechtspraxis beispielhaft sind Bauträgergesellschaften. 360 Grundlegend Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376 f. Zustimmend Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 2. I. E. ebenso, jedoch mit Verweis darauf, dass die Transaktion gerade nicht das nach qualitativen Kriterien zu bestimmende Gesellschaftsvermögen umfasse (vgl. dazu § 6 A. II. 2. a) bb)) Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 21; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 5; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 254; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 692 f.; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 114 f.; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 236 ff., 241 f. Siehe auch Widder, BB 2021, 1160, 1162. Offenlassend Krauß, notar 2017, 312. 361 Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376. 357

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

Aktionäre nicht schutzwürdig, weil sie bei Gründung bzw. ihrem Beitritt dem die Gesamtvermögensveräußerung legitimierenden satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand zugestimmt hätten.362 Im Übrigen habe die Hauptversammlung bei der Frage, ob das ganze Gesellschaftsvermögen veräußert werden soll, ohnehin keinen Entscheidungsspielraum, weil sie sich ansonsten in Widerspruch zu dem von ihr beschlossenen satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand setzen würde.363 Nach der traditionellen Gegenansicht364 finde § 179a AktG bei einer den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand realisierenden Gesamtvermögensveräußerung uneingeschränkte Anwendung. Dies sei erforderlich, um den von § 179a AktG bezweckten Dispositionsschutz hinsichtlich der Vertragsmodalitäten zu realisieren.365 Singulär wird der Hauptversammlung aber die Fassung eines Vorratsbeschlusses zugestanden.366 II. Rechtliche Bewertung Verpflichtet sich eine AG, entsprechend ihres satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes, zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens, ist der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, ausgehend vom reinen Wortlaut, erfüllt. Fraglich ist jedoch, ob der subjektive Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG teleologisch zu reduzieren ist. Mittels einer teleologischen Reduktion wird der nach Sinn und Zweck einer Norm zu weit gefasste Wortlaut in dem Umfang reduziert, wie er über den Normzweck hinausschießt.367 Voraussetzung wäre also, dass der § 179a AktG immanente Normzweck bei einer AG, deren satzungsmäßigem Unternehmensgegenstand die Gesamtvermögensveräußerung zumindest auch immanent ist, nicht oder nur eingeschränkt einschlägig wäre. Zweck des § 179a AktG ist es, die Hauptversammlung vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz der AG zu schützen, indem der Vertragsabschluss selbst (ob) und die Vertragskonditionen (wie) ihrem Kompe362 Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 692; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 236, 238; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376. 363 Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 692; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 237; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376 f. 364 Implizit OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 72; Decker, NZG 2018, 447, 450; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254, 1255; Hermanns, DNotZ 2013, 9,11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 81; Leitzen, NZG 2012, 491, 494; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 889; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 32. 365 Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254, 1255. 366 Findeisen, BB 2018, 585, 589. 367 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 391 ff.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, 261 f.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6, Rn. 92 ff.; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 11, Rn. 493 ff.; Sauer, in: Krüper, Grundlagen des Rechts, § 10, Rn. 36; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 614.

§ 5: Das Gesellschaftsvermögen

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tenzbereich zugewiesen werden.368 Ausgangspunkt der Überlegungen ist insofern, dass auch eine dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand immanente Gesamtvermögensveräußerung dazu führt, dass sich die AG der monetären Grundlage ihrer unternehmerischen Handlungspotenz begibt. Der teleologische Normanwendungsbereich wäre aber nur dann eröffnet, wenn die Hauptversammlung dahingehend auch schutzbedürftig wäre. Ist der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand nämlich unmittelbar auf die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gerichtet, hat sich die Hauptversammlung bereits gem. § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG bzw. § 179 AktG zu einem früheren Zeitpunkt mit der Gesamtvermögensveräußerung einverstanden erklärt, sodass sie bezüglich des ob der Transaktion nicht schutzwürdig ist. Im Rahmen der Satzungsfeststellung bzw. im Rahmen des Satzungsänderungsbeschlusses ist es der Hauptversammlung aber regelmäßig noch nicht möglich, über die künftigen Modalitäten der Gesamtvermögensveräußerung zu beschließen, sodass diese von § 179 AktG intendierte Schutzdimension auch bei dem Unternehmensgegenstand immanenten Transaktionen Geltung beansprucht. Um der Hauptversammlung ihre Dispositionsherrschaft über die Vertragsmodalitäten der Gesamtvermögensveräußerung zu wahren, ist der subjektive Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG bei unternehmensgegenstandsimmanenten Gesamtvermögensveräußerungen nicht teleologisch zu reduzieren.369 III. Summa § 179a AktG findet bei einer den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand realisierenden Gesamtvermögensveräußerung uneingeschränkte Anwendung. §5

Das Gesellschaftsvermögen Der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG kann nur dann erfüllt werden, wenn sich die AG zur Übertragung ihres „Gesellschaftsvermögens“ verpflichtet. Das AktG verwendet den Begriff „Gesellschaftsvermögen“ an verschiedener Stelle370 ohne ihn zu definieren. Ausgehend vom reinen Wortlaut371 könnte darunter die Summe aller Aktiva oder Passiva, die Gesamtheit aller Aktiva und Passiva oder das nach Abzug des Passivvermögens vom Aktivvermögen verbleibende Nettovermögen gemeint 368

Siehe oben, § 1 B. III. A. A. für Personengesellschaften noch Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 701. 370 Vgl. beispielsweise § 1 Abs. 1 S. 2 AktG; § 11 S. 1 AktG; § 93 Abs. 3 Nr. 5 AktG; § 141 Abs. 2 S. 1 AktG; § 204 Abs. 2 AktG. 371 Anders Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 37 und Zetsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 62, wonach Verbindlichkeiten bzw. Schulden schon begriffsnotwendig nicht dem Vermögen der Gesellschaft zuzuordnen seien. 369

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

sein.372 Gleichwohl besteht Einigkeit, dass der Norm ein lediglich das Aktivvermögen umfassender juristischer Vermögensbegriff zugrunde liegt.373 Für ein derartiges Verständnis spricht bereits die Gesetzesbegründung, die von einem tatbestandlichen Gleichlauf des § 179a AktG und § 311b Abs. 3 AktG (§ 311 BGB a. F.) ausgeht.374 Im Rahmen des § 311 Abs. 3 BGB entspricht es nämlich einhelliger Ansicht, dass das „Vermögen“ lediglich das Aktivvermögen umfasst.375 Im Übrigen schützt § 179a AktG die Hauptversammlung vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz der AG.376 Grundlage der unternehmerischen Handlungsfähigkeit ist aber ausschließlich das Aktiv- und nicht das Passivvermögen. Gegen einen Nettovermögensbegriff spricht, dass eine nach § 179a AktG zu schützende unternehmerische Existenzgrundlage auch noch dann vorhanden sein kann, wenn sich nach einer Saldierung der Aktiv- und Passivposten herausstellt, dass kein Reinvermögen mehr vorhanden ist.377 § 179a Abs. 1 S. 1 AktG umfasst somit lediglich das Aktivvermögen der Gesellschaft. Insofern stellt sich die Frage, ob das im Rahmen von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG relevante Aktivvermögen deckungsgleich mit den handelsbilanziellen Aktivposten des § 266 Abs. 2 HGB ist.378 Auf Rechnungsabgrenzungsposten, aktiv latente Steuern und den aktiven Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung (§ 266 Abs. 2 Ziff. C – E HGB) kann es im Rahmen von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG aber schon deshalb nicht ankommen, weil es sich um bloße (Ver-)Rechnungsposten ohne Relevanz für die unternehmerische Handlungspotenz der AG handelt.379 Nach Y. Witt380

372 Ähnlich Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 27. 373 RG, JW 1929, 1371, 1372; RGZ 124, 279, 295 (Bochumer Verein); Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1995; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 5; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 300; Henze, Festschrift Boujong, 233, 244; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022. § 179a, Rn. 21; Hüren, RNotZ 2014, 77, 80; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 7; Seibt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 179a, Rn. 8; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 17; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1984; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG, Rn. 4; Timm, AG 1980, 172, 176; M. Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 101; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 889; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 973; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 27 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 61. 374 BT-Drs. 12/6699, 177. 375 RGZ 69, 283, 285 ff.; Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, § 311b, Rn. 66; Ruhwinkel, in: MüKo-BGB, § 311b, Rn. 118 i. V. m. Rn. 107; Schreiendorfer, BeckOGK-BGB, Stand: 01. 04. 2023, § 311b, Rn. 419 i. V. m. Rn. 397. 376 Siehe oben, § 1 B. II. 2. f). 377 Vgl. zur Parallelargumentation im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 11. 378 So implizit Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 70 ff. 379 I. E. ebenso Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 125.

§ 6: Das ganze Gesellschaftsvermögen

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habe auch das Umlaufvermögen im Sinne von § 266 Abs. 2 Ziff. B HGB keinerlei Relevanz im Rahmen von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, weil dieses von vornherein auf eine Veräußerung angelegt sei und regelmäßig erneuert werde. Diese Erwägungen sind jedoch lediglich für den Posten „Vorräte“ (§ 266 Abs. 2 Ziff. B I HGB) zutreffend. Im Übrigen spricht aber auch die Umlauffähigkeit von Vermögenswerten nicht gegen deren Relevanz im Rahmen von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG. Vielmehr lässt sich mittels einer stichtagsbezogenen Zwischenbilanz zum hypothetischen Übertragungszeitpunkt rechtssicher ermitteln, welche umlauffähigen Vermögenswerte sich im Aktivvermögen der AG befinden. Dass der „Vermögensbegriff“ des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG auch das Umlaufvermögen umfasst, ergibt sich zudem aus der Holzmüller-Entscheidung des BGH, wonach „bei der Prüfung, ob ,das ganze Gesellschaftsvermögen‘ übertragen worden ist, der Wert einer zurückbehaltenen Beteiligung und die Erträge daraus, wie sie die Beklagte namentlich aufgrund des Ergebnisübernahmevertrages […] vereinnahmt, nicht außer Betracht bleiben [darf].“381 Erträge aus einem Gewinnabführungsvertrag unterfallen gem. § 266 Abs. 2 Ziff. B II Nr. 2 HGB aber gerade dem Umlaufvermögen.382 Das „Vermögen“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG umfasst somit das sich aus dem Anlage- und Umlaufvermögen zusammensetzende Aktivvermögen der AG zum hypothetischen Übertragungsstichtag. Darüber hinausgehend wird vereinzelt die Ansicht383 vertreten, der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG könne auch durch gravierende Veränderungen auf der Passivseite der Bilanz erfüllt werden, wenn sich dadurch die Fremdkapitalstruktur der Gesellschaft wesentlich verändere. Dies sei beispielsweise dann der Fall, wenn es um die Zustimmung der AG zur Veräußerung von Darlehensrückzahlungsansprüchen der kreditgebenden Banken an einen Hedgefond, dessen Geschäftsmodell auf einen Debt-Equity-Swap abziele, gehe.384 Dem ist aber schon deshalb nicht zuzustimmen385, weil § 179a AktG die Hauptversammlung gerade nicht vor einer wesentlichen Veränderung der Vermögensstruktur der AG zu schützen bezweckt.386 Im Übrigen hat eine Veränderung der Fremdkapitalstruktur keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Fortbestand der unternehmerischen Handlungsfähigkeit der AG, sondern beeinträchtigt allenfalls die Vermögens- und Verwaltungsrechte einzelner Aktionäre. Vor einer derartigen Beeinträchtigung schützt § 179a AktG aber gerade nicht.387 380 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 125. 381 BGHZ 83, 122, 129 (Holzmüller). 382 Böcking/Gros/Hanke, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 266, Rn. 34; Reiner, in: MüKo-HGB, § 266, Rn. 66. 383 Scheel, Festschrift Wegen, 297, 304 f. 384 Scheel, Festschrift Wegen, 297, 304 f. 385 I. E. ebenso Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 62. 386 Siehe oben, § 1 B. II. 1. b). 387 Siehe oben, § 1 B. I.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

§6

Das ganze Gesellschaftsvermögen Die Quelle nahezu aller Rechtsunsicherheit im Rahmen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG ist die Frage, wie das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ zu definieren ist. Unproblematisch sind die Fälle, in denen sich die AG unoactu zur Übertragung ihres 100 %-igen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne dadurch einen Gegenleistungsanspruch zu erlangen. Streitig ist jedoch, ob und inwiefern das Tatbestandsmerkmal auch durch Transaktionen unterhalb einer 100 %igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden kann (A.) und ob ein etwaiger Gegenleistungsanspruch dem Gesamtvermögenscharakter des Rechtsgeschäfts entgegensteht (B.). Unklar ist zudem, ob und inwiefern der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG durch mehrere Teilvermögensveräußerungen, die erst in ihrer Gesamtheit das ganze Gesellschaftsvermögen umfassen, erfüllt werden kann (C.).

A. Transaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle Die Gretchenfrage im Rahmen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG ist, ob bzw. inwiefern das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden kann. In der Rechtspraxis wird diese Frage vor allem dann virulent, wenn die AG lediglich zur Übertragung bestimmter Vermögenswerte verpflichtet werden soll388 oder bestimmte Vermögenswerte explizit von der Veräußerung des 100 %-igen Gesellschaftsvermögens ausgenommen werden389. Es entspricht nahezu einhelliger Ansicht, dass das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle390 bzw. durch die Veräußerung nur einzelner Vermögensgegenstände391 388

Beispielhaft verwiesen sei auf Tagesordnungspunkt 3 der Einladung der BFM Projects AG zur ordentlichen Hauptversammlung am 20. 06. 2022, abrufbar unter https://www.bundes anzeiger.de/pub/de/suchergebnis?25 (zuletzt abgerufen am 19. 02. 2023). 389 Beispielhaft verwiesen sei auf Tagesordnungspunkt 1.2.2 der Einladung der Muehlhan AG zur außerordentlichen Hauptversammlung am 11. 11. 2022, abrufbar unter https://www. bundesanzeiger.de/pub/de/suchergebnis?27 (zuletzt abgerufen am 19. 02. 2023). 390 RG, JW 1929, 1371, 1372; RGZ 124, 279, 294 f. (Bochumer Verein); BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller); OLG Düsseldorf, AG 1994, 228, 231; OLG Stuttgart, ZIP 2005, 1415, 1417; OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 72, 76; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994 f.; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 5; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2480; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Feldhaus, BB 2009, 562; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 4; Henze, Festschrift Boujong, 233, 244; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 21; Hüren, RNotZ 2014, 77, 80; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 4; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder,

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erfüllt werden kann. Die methodische Grundlage dieser These wird jedoch nur selten392 erörtert. Dies ist insbesondere deshalb problematisch, weil sich die Richtigkeit der These nur anhand ihrer methodischen Grundlage überprüfen lässt. I. Tatbestandsauslegung Zunächst stellt sich die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ derart ausgelegt werden kann, dass es auch Transaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfasst.393 1. Vergleichende Auslegung Wegen der terminologischen Nähe des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG zu den in § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB, § 419 Abs. 1 BGB a. F., § 174 Abs. 1 UmwG und § 1854 Nr. 1 BGB (§ 1822 Nr. 1 BGB a. F.) enthaltenen „Gesamtvermögensbegriffen“ stellt sich zu-

AktG, § 179a, Rn. 5; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Lutter, Festschrift Fleck, 169, 173, Fn. 16; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225, 226; Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, 155; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 40; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 370; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), 25, 42; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 689; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 8; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 17; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1984 ff.; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG, Rn. 4; Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 114; ders., AG 1980, 172, 176; Ullmann, Die Veräußerung des Vermögens einer Aktiengesellschaft im Ganzen (Fusion), 9; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 11; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 4; M. Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 100 f.; Wentz, WM 2022, 2262, 2263; Widder/Feigen, NZG 2018, 972, 973; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179 Abs. 1 AktG, 31 f.; Wollburg/Gehlein, Festschrift Lieberknecht, 133, 146; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 64; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375. A. A. nur Bredthauer, NZG 2008, 816, 817. Kritisch auch Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419 f. 391 Implizit BGH, NZG 2003, 532, 534 und BGHZ 220, 354; OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 72, 76; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 86; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; Brocker/ Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994 f.; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2480; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 21; Hüren, RNotZ 2014, 77, 80 f.; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 5; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 8; Spranger, ZfIR 2011, 234, 137 f.; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985; Trautrims/Lang, in: Heinemann/Trautrims, Notarrecht, § 179a AktG, Rn. 4; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179 Abs. 1 AktG, 31 f., 33 ff.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 64. A. A. Bredthauer, NZG 2008, 816, 817. 392 Ausführlich nur Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179 Abs. 1 AktG, 32 ff. 393 Vgl. dazu explizit nur Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303 f.; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 4; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179 Abs. 1 AktG, 33 ff.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

nächst die Frage, ob diese mögliche Anknüpfungspunkte für eine vergleichende Auslegung sind. Nach zum Teil vertretener Ansicht394 sei das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG in Anlehnung an das Tatbestandsmerkmal „Vermögen im Ganzen“ im Sinne von § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB auszulegen. Letzteres kann nach allgemeiner Meinung395 auch dann erfüllt werden, wenn sich ein Ehegatte verpflichtet, über einen sein Vermögen nur nahezu umfassenden Einzelgegenstand zu verfügen (sog. Einzeltheorie). Diese Auslegung sei erforderlich, um dem Normzweck des § 1365 BGB, der auf den Schutz der wirtschaftlichen Grundlage von Ehe und Familie sowie der Absicherung des Anspruchs auf Zugewinnausgleich ausgerichtet ist, effektive Geltung zu verschaffen.396 Weil der Einzeltheorie im Rahmen von § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB somit teleologische Erwägungen zugrunde liegen, kann das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nur dann dementsprechend interpretiert werden, wenn § 179a AktG einen § 1365 BGB vergleichbaren Normzweck verfolgen würde. Dies ist jedoch nicht der Fall.397 Etwas anderes folgt, entgegen teilweise vertretener Ansicht398, auch nicht daraus, dass sich der BGH bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Vermögen im Ganzen“ im Sinne von § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB an der im Rahmen des § 419 Abs. 1 BGB a. F. herrschenden Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Vermögen“ orientierte.399 Dafür, dass das Tatbestandsmerkmal „Vermögen“ im Sinne von § 419 BGB a. F. auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt war, sprach der gläubigerschützende Normzweck.400 Weil § 179a AktG aber nicht dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger zu dienen bestimmt ist401, kann § 419 BGB a. F. nicht zur teleologischen Konkretisierung des Normtatbestandes herangezogen werden.402 394 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994 f.; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303 f.; Holzborn, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 179a, Rn. 21; Leitzen, NZG 2012, 491, 492. 395 BGHZ 35, 135, 143; BGHZ 43, 174 f.; BGHZ 64, 246, 248; BGHZ 77, 293, 295; Budzikiewicz, in: Jauernig, BGB, § 1365, Rn. 2; Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1365, Rn. 6; Kemper, in: R. Schulze, BGB, § 1365, Rn. 6; E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 15 ff.; Siede, in: Grüneberg, BGB, § 1365, Rn. 6; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 17. 396 BGHZ 43, 174; Budzikiewicz, in: Jauernig, BGB, § 1365, Rn. 2; Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1365, Rn. 6; E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 18 ff.; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 17, Rn. 2. 397 Zum Normzweck des § 179a AktG, siehe oben, § 1 B. 398 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1994 f. 399 BGHZ 35, 135, 143 unter Verweis auf RGZ 134, 121, 125; RGZ 139, 199, 203, 204; RGZ 160, 7, 14; BGHZ 27, 257, 260; BGHZ 33, 123. Kritisch insofern E. Koch, in: MüKoBGB, § 1365, Rn. 14 m. w. N. 400 RGZ 80, 257, 260; BGHZ 27, 257, 260; BGHZ 66, 217, 218 f.; Möschel, in: MüKoBGB, 3. Aufl., § 419, Rn. 7; Zeiss, in: Soergel, BGB, 12. Aufl., § 419, Rn. 4. 401 Siehe oben, § 1 B. I. 402 BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). Anders aber offenbar noch RG, JW 1929, 1371, 1372, wo das RG zur Begründung dafür, dass der Tatbestand des § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1900 auch

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Das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG kann daher wegen des jeweils unterschiedlichen Normzwecks weder in Anlehnung an das Tatbestandsmerkmal „Vermögen im Ganzen“ im Sinne von § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB noch in Anlehnung an das Tatbestandsmerkmal „Vermögen“ im Sinne von § 419 Abs. 1 BGB a. F. ausgelegt werden. Aus einer nur ähnlichen Terminologie folgt insofern keine Begriffsidentität.403 Dass das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden kann, könnte sich jedoch e contrario der Tatbestandsmerkmale „Vermögen als Ganzes“ im Sinne von § 174 Abs. 1 UmwG404 bzw. „Vermögen im Ganzen“ im Sinne von § 1854 Nr. 1 BGB ergeben. Gem. § 174 Abs. 1 UmwG kann ein Rechtsträger sein Vermögen unter Auflösung und ohne Abwicklung als Ganzes auf einen anderen Rechtsträger übertragen (sog. Vollübertragung). Weil Rechtsfolge der Norm zwingend die liquidationslose Vollbeendigung des übertragenden Rechtsträgers ist, liegt eine Übertragung seines „Vermögen[s] als Ganzes“ nur dann vor, wenn ihm kein Vermögensrest mehr verbleibt, d. h. sein 100 %-iges Vermögen von der Übertragung umfasst ist.405 Dafür, dass der terminologische Unterschied zwischen „Vermögen als Ganzes“ im Sinne von § 174 Abs. 1 UmwG und „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG auf einem inhaltlichen Unterschied der beiden Tatbestandsmerkmale beruht, spricht auch, dass sich unter das Tatbestandsmerkmal „Vermögen im Ganzen“ im Sinne von § 1854 Nr. 1 BGB ebenfalls lediglich das 100 %-ige Vermögen subsumieren lässt406. In diesem Zusammenhang muss jedoch berücksichtigt werden, dass auch § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1900, die Ursprungsnorm des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, tatbestandlich an die Veräußerung „des Vermögens im Ganzen“ anknüpfte.407 Weil der danach zu fassende Beschluss gem. § 303 Abs. 2 HGB zwingend die Auflösung der AG zur Folge hatte, wäre es zwar auch insofern nicht fernliegend gewesen, wenn der Tatunterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden kann auf RGZ 69, 291 (Anmerkung: Das RG verweist auf RGZ 69, 261. Aus der Bezugnahme auf die Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch, dass RGZ 69, 291 gemeint ist) verwies. In RGZ 69, 283, 291 entschied das RG aber gerade, dass der Tatbestand des § 419 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden kann. 403 Zu dieser Argumentation E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 16. 404 So Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 4; Holzborn, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 179a, Rn. 21; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 17; Stellmann/ Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG, Rn. 4; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 64. 405 H. Schmidt, in: Lutter, UmwG, § 174, Rn. 5; Stengel, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG, § 174, Rn. 12. 406 BGH, FamRZ 1957, 121 f.; Budzikiewicz, in: Jauernig, BGB, § 1822, Rn. 1; Götz, in: Grüneberg, BGB, § 1854, Rn. 2; Kadelbach, in: BeckOK-BGB, § 1854, Rn. 2; Kemper, in: R. Schulze, BGB, § 1822, Rn. 2; Kroll-Ludwigs, in: MüKo-BGB, § 1822, Rn. 4; Zimmermann, in: Soergel, BGB, § 1822, Rn. 2. 407 Siehe oben, § 1 A. I.

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bestand des § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1900 nur durch 100 %-ige Gesamtvermögensveräußerungen erfüllt gewesen wäre.408 Insofern entsprach es aber schon im Rahmen des § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1900 herrschender Ansicht, dass das Tatbestandsmerkmal „des Vermögens im Ganzen“ auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden konnte.409 Es lässt sich daher nicht mit letzter Sicherheit feststellen, dass der Gesetzgeber durch den terminologischen Unterschied zwischen „Vermögen als Ganzes“ im Sinne von § 174 Abs. 1 UmwG bzw. „Vermögen im Ganzen“ im Sinne von § 1854 Nr. 1 BGB einerseits und „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG andererseits auch einen inhaltlichen Interpretationsunterschied zum Ausdruck bringen wollte. 2. Teleologische Auslegung Das RG410 und die Literatur411 begründen das Bedürfnis für die Anwendbarkeit des § 179a AktG unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle mit teleologischen Aspekten. Dass dieser teleologische Ansatz zutreffend ist, wird durch folgendes Beispiel belegt: Die unternehmerische Tätigkeit einer als Holdinggesellschaft strukturierten AG beschränkt sich auf die Verwaltung eigener Beteiligungen. Das Vermögen der Gesellschaft umfasst, neben den Kapitalbeteiligungen im Wert von 5 Mio. Euro, Büroinventar im Wert von 5.000 Euro. Sonstige Vermögenswerte sind nicht vorhanden. Wäre das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ erst ab einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt, wäre die Hauptversammlung dann nicht nach § 179a AktG zu beteiligen, wenn die AG lediglich zur Übertragung ihrer Kapitalbeteiligungen verpflichtet werden soll. Anders ausgedrückt, wäre die Hauptversammlung dann nicht zu beteiligen, wenn nur diejenigen Vermögenswerte veräußert werden sollen, die Grundlage der unternehmerischen Handlungsfähigkeit der AG sind. Die durch § 179a AktG vermittelte Dispositionsherrschaft der Hauptversammlung würde vielmehr nur dann Geltung beanspuchen, wenn darüber hinausgehend auch diejenigen Vermögenswerte veräußert werden, welche die AG gerade nicht zur Aufrechterhaltung ihrer unternehmerischen Handlungsfähigkeit benötigt (das Büroinventar). Ein derartiges Verständnis des „Gesamtvermögensbegriffs“ würde jedoch den Normzweck des § 179a AktG in der Regel412 ad absurdum führen. Das vorliegende Beispiel verdeutlicht, dass die 408

Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985. Ullmann, Die Veräußerung des Vermögens einer Aktiengesellschaft im Ganzen (Fusion), 9 m. w. N. 410 RGZ 124, 279, 295 (Bochumer Verein). 411 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1995; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303 f.; Hüren, RNotZ 2014, 77, 80; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 40; Reichelt/ Lye, ZfIR 2019, 369, 370; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 100 f.; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179 Abs. 1 AktG, 35 f. 412 Nämlich immer dann, wenn das Gesellschaftsvermögen (wie es die Regel sein dürfte) zumindest auch Vermögensgegenstände umfasst, die nicht unmittelbar der Aufrechterhaltung 409

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Hauptversammlung im Hinblick auf einen ungewollten Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz der AG auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle schutzbedürftig sein kann, sodass teleologische Aspekte für eine erweiternde Auslegung des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ sprechen. Im Übrigen wäre es dem Vorstand ansonsten auch sehr einfach möglich, das Zustimmungserfordernis zu Gunsten der Hauptversammlung dadurch zu umgehen, dass wertlose Einzelgegenstände von der Transaktion ausgenommen werden.413 3. Einhaltung der Wortlautgrenze Letztlich ist eine Auslegung nur innerhalb der durch den Wortlaut gezogenen Grenze möglich.414 Nach teilweise vertretener Ansicht415 werde durch die tatbestandliche Einbeziehung von Transaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle der Wortlaut des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ gesprengt. Dieses Verständnis ist zutreffend. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch meint der Begriff „ganz“ so viel wie „vollständig“, „hundertprozentig“, „absolut“, „restlos“ oder „komplett“.416 „Ganz“ impliziert also, dass ein Restvermögen gerade nicht zurückbleibt. 4. Zwischenergebnis Das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ kann nicht dergestalt ausgelegt werden, dass Transaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle unmittelbar darunter subsumiert werden können. II. Richterliche Rechtsfortbildung Somit bleibt zu untersuchen, ob Transaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle via richterlicher Rechtsfortbildung in das Tatbestandsmerkmal der unternehmerischen Handlungsfähigkeit dienen (klassischerweise: Inventar, Büromaterialien, PKW). 413 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1995; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303 f.; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 40; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 100 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 65. 414 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 23; Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band IV, 294 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 322; Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, 42. 415 Explizit Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179 Abs. 1 AktG, 34 f. Dahingehend auch Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1420; Feldhaus, BB 2009, 562; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 303; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 21; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 4; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), 25, 42. 416 Duden, Bedeutungswörterbuch, 419.

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„des ganzen Gesellschaftsvermögens“ einbezogen werden können. Als methodische Vehikel zur richterlichen Rechtsfortbildung kommen eine Analogie oder eine teleologische Extension in Betracht.417 Während durch einen Analogieschluss die Rechtsfolgen einer tatbestandlich nicht erfüllten Norm auf einen vergleichbaren Sachverhalt transferiert werden418, erweitert die teleologische Extension unmittelbar den zu eng gefassten Wortlaut einer Norm um deren Normzweck419.420 Wie schon herausgearbeitet wurde421, können Transaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle den Normzweck des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG tangieren ohne vom Normwortlaut umfasst zu sein. Die insofern zwischen Wortlaut und Normzweck bestehende teleologische Schutzlücke ist durch das methodische Vehikel der teleologischen Extension zu schließen. 1. Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung Aus Gründen der Gewaltenteilung darf die richterliche Rechtsfortbildung jedoch nicht unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers eingreifen, weshalb dessen Wille die Grenze zulässiger Rechtsfortbildung bildet.422 a) Normhistorie Eine Auffälligkeit, der in diesem Zusammenhang bislang keine Beachtung geschenkt wurde, ist die Tatsache, dass es bereits im Rahmen des § 303 HGB-1900 allgemeiner Ansicht423 entsprach, dass der Normtatbestand auch unterhalb einer 417

So auch Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179 Abs. 1 AktG, 35. 418 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 475; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 381 f.; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 11, Rn. 477 ff.; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 555. 419 BFH, DStR 2010, 1229, 1232; BFH, DStR 2013, 1081, 1084; BFH, DStR 2016, 219, 223; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 23; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 397 ff.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, 267; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 11, Rn. 497 ff.; Sauer, in: Krüper, Grundlagen des Rechts, § 10, Rn. 36; Reimer, Juristische Methodik, Rn. 623. 420 Vgl. für die Abgrenzung von Analogie und teleologischer Extension Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 89 f.; Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band III, 726 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 397 ff.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, 268 ff.; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 556; Sauer, in: Krüper, Grundlagen des Rechts, § 10, Rn. 36. 421 Siehe oben, § 6 A. I. 2. und § 6 A. I. 3. 422 BVerfGE 118, 212, 243; BVerfGE 82, 6, 12; BVerfGE 122, 248, 283; Drechsler, ZJS 2015, 344, 350; Muthorst, Grundlagen der Rechtswissenschaft, § 8, Rn. 18; Schwacke, Juristische Methodik, 144; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 207 ff.; ders., Juristische Methodenlehre, 368. 423 Ullmann, Die Veräußerung des Vermögens einer Aktiengesellschaft im Ganzen (Fusion), 9 m. w. N.

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100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden könne. In Kenntnis dessen änderte der Reformgesetzgeber anno 1937 das noch in § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1900 normierte Tatbestandsmerkmal „des Vermögens“ zu dem in ab § 255 Abs. 1 S. 1 AktG1937 normierten Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“. Damit implementierte der Gesetzgeber eine sprachliche Absolutheit, die er bis heute nicht änderte. Durch die sprachliche Erweiterung des Tatbestandsmerkmals im Jahr 1937 bzw. das anschließende Schweigen könnte sich ein der teleologischen Extension entgegenstehender Wille des Gesetzgebers manifestiert haben. Die gesetzgeberische Konkretisierung des „Gesamtvermögensbegriffs“ anno 1937 war jedoch allein dem Umstand geschuldet, dass der Gesetzgeber die Gesamtvermögensveräußerung nicht mehr als besondere Form der Liquidation, sondern als verschmelzungsähnliche Strukturmaßnahme begriff.424 Dass, anders als es der Wortlaut vermuten lässt, die Hauptversammlung (damals Generalversammlung) bereits im Rahmen des § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1900 nur dann zu beteiligen war, wenn zumindest „das nahezu ganze Gesellschaftsvermögen“ veräußert werden sollte, ergab sich schon daraus, dass der Hauptversammlungsbeschluss gem. § 303 Abs. 2, Abs. 3 HGB-1900 zwingend die Auflösung mit anschließender Abwicklung der AG zur Rechtsfolge hatte. Die Liquidation war jedoch erst dann im Sinne von §§ 303 Abs. 3 S. 1, 302 AktG-1900 beendet, wenn der AG kein nennenswerter Vermögensrest mehr verblieb, weil sie das ihr nach der Befriedigung ihrer Gläubiger verbleibende (§§ 303 Abs. 3 S. 2, 301 AktG-1900) „nahezu ganze Gesellschaftsvermögen“ an den Erwerber übertragen hatte. Da diese liquidationsrechtliche Selbstverständlichkeit im Rahmen der § 303 HGB-1900 nachfolgenden Vorschriften keine Geltung mehr beanspruchte, war die terminologische Konkretisierung des Reformgesetzgebers anno 1937 zwingend. Dem Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ liegt somit, trotz der terminologischen Konkretisierung, kein engeres gesetzgeberisches Begriffsverständnis zugrunde, als dem Tatbestandsmerkmal „des Vermögens“ im Sinne von § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1900. Auch dem anschließenden Schweigen des Gesetzgebers, in Kenntnis der teleologischen Lückenhaftigkeit, lässt sich eine der methodischen Extension entgegenstehende Willensäußerung nicht entnehmen. Weil der Gesetzgeber die Rechtsprechung von RG425 und BGH426, wonach die Hauptversammlung auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle auf Grundlage des § 179a AktG (bzw. seiner Vorgängervorschriften) zu beteiligen sein kann, im Rahmen dreier Reformen nicht korrigierte, lässt sich dem gesetzgeberischen Schweigen sogar eher entnehmen, dass die richterliche Rechtsfortbildung dem Willen des Gesetzgebers entspricht.

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Siehe oben, § 1 A. II. JW 1929, 1371, 1372; RGZ 124, 279, 294 f. (Bochumer Verein). 426 BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller).

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b) § 82 Abs. 1 AktG Nach Ansicht von Bredthauer427 verstoße die teleologische Extension des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ gegen § 82 Abs. 1 AktG, wonach die Vertretungsbefugnis des Vorstandes nicht beschränkt werden kann. Im Ausgangspunkt ist es zwar zutreffend, dass die teleologische Extension den zwischen § 179a AktG und § 82 Abs. 1 AktG bestehenden Konfliktbereich erweitert. Wie bereits herausgearbeitet wurde, handelt es sich bei § 179a Abs. 1 S. 1 AktG jedoch um eine explizite Ausnahme von dem in § 82 Abs. 1 AktG normierten Grundsatz.428 Insofern kommt es entscheidend darauf an, ob die teleologische Extension diesen ausdrücklichen Ausnahmecharakter der Norm teilt. Der teleologischen Extension ist aber gerade immanent, dass der direkte Anwendungsbereich einer Norm ausgedehnt wird.429 Bei streng methodischer Betrachtung teilt die teleologische Extension daher den Charakter des § 179a AktG als § 82 Abs. 1 AktG beschränkendes Gesetz. Die teleologische Extension des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ verstößt daher nicht gegen § 82 Abs. 1 AktG. c) Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, Abs. 2 der RL (EU) 2017/1132 Nach Ansicht von Bredthauer430 stehe der teleologischen Extension des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ auf europarechtlicher Ebene Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, Abs. 2 der EU-PublizitätsRL von 1968, der de lege lata in Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, Abs. 2 der RL (EU) 2017/1132 aufgegangen ist und in welchem § 82 Abs. 1 AktG heute seinen europarechtlichen Anknüpfungspunkt hat431, entgegen. Gem. Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1 der RL (EU) 2017/1132 wird die Gesellschaft Dritten gegenüber durch Handlungen ihrer Organe verpflichtet, es sei denn, dass diese Handlungen die Befugnisse überschreiten, die nach dem Gesetz diesen Organen zugewiesen sind oder zugewiesen werden können. Anderweitige Beschränkungen kann die Gesellschaft Dritten gem. Art. 9 Abs. 2 der RL (EU) 2017/1132 nicht entgegenhalten. Auf das deutsche Aktienrecht reduziert gilt daher der europarechtliche Grundsatz, dass die AG durch Handlungen des Vorstandes verpflichtet wird, sofern das AktG die Organkompetenz nicht anderweitig konkretisiert.432 Wie zuvor herausgearbeitet wurde, handelt es sich bei § 179a Abs. 1 AktG, inklusive seiner teleologischen Tatbestandsextension, jedoch um eine solch anderweitige 427

Bredthauer, NZG 2008, 816, 817. Siehe oben, § 2 A. II. 1. 429 Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 623; Schwacke, Juristische Methodik, 139, 144. 430 Bredthauer, NZG 2008, 816, 817. 431 Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 04. 2023, § 82, Rn. 3; Grigoleit, in: Grigoleit, AktG, § 82, Rn. 3; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 82, Rn. 1; Spindler, in: MüKo-AktG, § 82, Rn. 2. 432 Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 7, Rn. 216; Habersack/Verse, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 5, Rn. 34; Klinke, in: Heidel, AktG, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn. 291 f. 428

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Konkretisierung der Organkompetenz. Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, Abs. 2 der RL (EU) 2017/1132 steht der teleologischen Extension des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ daher nicht entgegen. d) Zwischenergebnis Eine teleologische Extension des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ widerspricht somit weder dem Willen des deutschen noch des europäischen Gesetzgebers, sodass die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung insofern433 gewahrt werden. 2. Methode zur teleologischen Normextension Im Folgenden wird untersucht, wie der zu eng gefasste Wortlaut des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ durch das methodische Vehikel der teleologischen Extension um den Normzweck des § 179a AktG erweitert werden kann. a) Meinungsstand Ausgehend von den Implikationen der Rechtsprechung des RG und des BGH ist jedoch streitig, mittels welcher Methode das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ teleologisch zu extendieren ist. aa) Rechtsprechung des RG Mit Urteil vom 15. 01. 1929 entschied das RG zu § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1897, der Ursprungsnorm des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, dass eine Gesamtvermögensveräußerung auch dann vorliegen könne, wenn „das eine oder andere Vermögensstück von der Veräußerung ausgenommen wurde, sofern es sich dabei nur um Dinge von untergeordneter Bedeutung handelte.“434 Im konkreten Fall waren Beteiligungen im Wert von mehr als 30 Mio. Euro sowie sämtliche Forderungen, das gesamte Bargeld, die Bankguthaben und ein Grundstück von der Veräußerung ausgenommen.435 Das RG erachtete die bei der AG verbleibenden Vermögenswerte im Verhältnis zu den veräußerten Vermögensteilen als erheblich, weshalb es eine Gesamtvermögensveräußerung verneinte.436 Insofern stellte das RG (zumindest auch) darauf ab, dass die AG auf Grundlage der zurückbehaltenen Vermögenswerte fortgeführt werden

433 Eine weitere Grenze wird durch den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Rechtssicherheit gezogen, vgl. § 6 A. III. 2. e). 434 RG, JW 1929, 1371, 1372. 435 RG, JW 1929, 1371. 436 RG, JW 1929, 1371, 1372.

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konnte.437 Ob der qualitativen Fortführungsprognose eigenständige Bedeutung zukommen sollte oder diese lediglich dazu diente, das durch den quantitativen Wertvergleich gefundene Ergebnis teleologisch zu untermauern, geht aus dem Urteil nicht hervor.438 Licht ins Dunkle brachte das Urteil des RG vom 13. 05. 1929: Dort führte das RG, unter Verweis auf RG, JW 1929, 1371 einleitend aus, dass der Tatbestand des § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1900 auch unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden könne, wenn „dieses oder jenes einzelne Vermögensstück von untergeordneter, nebensächlicher Bedeutung von der Veräußerung ausgeschlossen wird.“439 Der Tatbestand sei demgegenüber nicht erfüllt, wenn „von der Veräußerung erhebliche Bestandteile des Gesellschaftsvermögens nicht erfasst sein sollten.“440 Das RG konkretisierte diese Formel mittels eines Wertvergleichs zwischen dem bei der AG verbleibenden und dem von ihr veräußerten Vermögen.441 Der Ansicht des damaligen Klägers, wonach der Tatbestand des § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1897 nur dann erfüllt sei, wenn das „Substanzvermögen (Betriebs- oder Sachvermögen)“442 als für den Fortbestand der Gesellschaft unerlässlicher „Fundus“443 veräußert werde, erteilte das RG eine explizite Absage.444 Eine solch „qualitative“445 Betrachtung widerspreche nicht nur dem Willen des Gesetzgebers, sondern führe auch zu „bedenklicher Rechtsunsicherheit“446. Insofern sei nämlich im Einzelfall bereits unklar, welche Vermögensbestandteile vom Substanzvermögen umfasst seien, weshalb es den Parteien häufig nicht möglich sei, die tatbestandliche Einschlägigkeit des § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1897 zu prognostizieren, was wegen der in § 303 Abs. 2 HGB-1897 normierten Auflösung auch zu Rechtsunsicherheit bzgl. des Fortbestandes der AG führen würde.447 Gegen eine qualitative Maßgeblichkeit des zu übertragenden Vermögens spreche im Übrigen, dass das, was zu dem für den Fortbestand der AG unerlässlichen Fundus gehöre, vom jeweiligen Unternehmensgegenstand abhänge. Insofern müsse aber berücksichtigt werden, dass dieser nicht unabänderlich sei, sondern jederzeit durch qualifizierten Mehrheitsbeschluss abgeändert werden kann.448 437

RG, JW 1929, 1371, 1372. Mertens, Festschrift Zöllner, 385, 392 geht demgegenüber davon aus, dass RG, JW 1929, 1371, 1372 eine rein quantitative Konkretisierung des „Gesamtvermögensbegriffs“ zugrunde liegt. 439 RGZ 124, 279, 294 (Bochumer Verein). 440 RGZ 124, 279, 295 (Bochumer Verein). 441 RGZ 124, 279, 295 (Bochumer Verein). 442 RGZ 124, 279, 295 (Bochumer Verein). 443 RGZ 124, 279, 296 (Bochumer Verein). 444 RGZ 124, 279, 295 f. (Bochumer Verein). 445 RGZ 124, 279, 295 (Bochumer Verein). 446 RGZ 124, 279, 295 (Bochumer Verein). 447 RGZ 124, 279, 296 (Bochumer Verein). 448 RGZ 124, 279, 296 (Bochumer Verein). 438

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bb) Holzmüller-Urteil des BGH Der BGH setzte sich erstmals in seinem Holzmüller-Urteil aus dem Jahr 1982 mit der Frage auseinander, unter welchen Voraussetzungen das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt ist. (1) Sachverhalt449 Nach den für die hier zu klärende Rechtsfrage relevanten Feststellungen betrieb die Holzmüller AG mit einem Seehafenbetrieb und einem Holzhandels- und Holzmaklergeschäft zwei organisatorisch selbstständige Unternehmensbereiche. Satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand der AG war u. a. der Betrieb einer Umschlag- und Lagerungsanlage für Holz und andere Güter sowie die Vermittlung, Durchführung und Finanzierung von Holzgeschäften. Ohne Zustimmung der Hauptversammlung wurde der Seehafenbetrieb, der ca. 80,84 % des Aktivvermögens des Holzmüller AG ausmachte, an eine 100 %-ige Tochtergesellschaft veräußert. (2) Rechtliche Würdigung des BGH Wie schon das LG450 und das OLG Hamburg451 erachtete auch der BGH das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG (§ 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965) als nicht erfüllt.452 Zumindest bei dem der Holzmüller-Entscheidung zugrunde liegenden Sachenverhalt komme es nicht entscheidend auf einen die Passiva und die jeweiligen Ertragserwartungen unberücksichtigt lassenden Substanzwertvergleich zwischen den Teilreproduktionswerten des übertragenen mit denen des verbleibenden Anlage- und Umlaufvermögens an.453 Ist Gegenstand der „Vermögensübertragung“454 ein „lebendes Unternehmen“455, so „entfällt“456 der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG (§ 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965) nämlich nach Wortlaut und Zweck, „wenn die Gesellschaft mit dem zurückbehaltenen Betriebsvermögen noch ausreichend in der Lage bleibt, ihre in der Satzung festgelegten Unternehmensziele weiterhin, wenn auch in ein449

Der BGH war, als Revisionsinstanz, an die Feststellungen des OLG Hamburg, ZIP 1980, 1001 f. gebunden, vgl. BGHZ 83, 122, 123 ff. (Holzmüller). 450 LG Hamburg, AG 1980, 199 ff. 451 OLG Hamburg, ZIP 1980, 1000 ff. 452 BGHZ 83, 122 ff. (Holzmüller). 453 BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). 454 Diese in BGHZ 83, 122, 128 verwendete Terminologie ist falsch. Es geht um die schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens, nicht um die dingliche Übertragung. 455 BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). Auf diese Terminologie wird im Rahmen der sich anschließenden Urteilsanalyse eingegangen. 456 BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). Auf diese Terminologie wird im Rahmen der sich anschließenden Urteilsanalyse eingegangen.

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geschränktem Umfang, selbst zu verfolgen.“457 Diese Möglichkeit habe die Holzmüller AG behalten, weil das bei ihr verbliebene Holzhandelsgeschäft „für eine weitere eigene Unternehmenstätigkeit geeignet und bestimmt“458 gewesen sei.459 Insofern komme es entscheidend darauf an, dass das Holzhandelsgeschäft, „zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung […], auf den es hier ankommt,“460 für sich allein noch Gewinn abgeworfen hat.461 Im Übrigen weist der BGH auf folgendes hin: Ist ein bei der AG verbleibendes Unternehmen geeignet und dazu bestimmt weitergeführt zu werden, so seien bei der Prüfung des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ der Wert einer zurückbehaltenen Beteiligung und die Erträge daraus (im konkreten Sachverhalt aus einem Ergebnisabführungsvertrag) zu berücksichtigen.462 (3) Analyse des Holzmüller-Urteils Um zu ermitteln, anhand welcher Methode der BGH den zu eng gefassten Wortlaut des Tatbestandsmermals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ in seiner Holzmüller-Entscheidung um den Normzweck erweitert hat, ist eine terminologische und strukturelle Analyse der Entscheidungsgründe erforderlich. (a) Terminologische Analyse In terminologischer Hinsicht ist auffällig, dass der BGH ausdrücklich zwischen der Prüfung des „Tatbestandes“ und des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ differenziert. Während der BGH an anderer Stelle explizit ausführt, welche Vermögenswerte „bei der Prüfung, ob das ,ganze Gesellschaftsvermögen‘ übertragen worden ist“463 relevant sind, „entfällt“464 nach den Ausführungen des BGH lediglich „der Tatbestand“465 des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG (§ 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965), wenn es der Vermögensveräußerung an der qualitativ zu bestimmenden Erheblichkeit fehlt. Rein dogmatisch kann der Tatbestand aber nur dann wieder entfallen, wenn er eigentlich erfüllt wäre. (b) Strukturelle Analyse Während der Anfang und das Ende der vom BGH zu § 179a AktG (§ 361 AktG1965) gemachten Ausführungen jeweils eine sich an (verschiedenen) quantitativen Berechnungsmethoden orientierende Ermittlung „des nahezu ganzen Gesell457

BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). BGHZ 83, 122, 129 (Holzmüller). 459 BGHZ 83, 122, 129 (Holzmüller). 460 BGHZ 83, 122, 129 (Holzmüller). 461 BGHZ 83, 122, 129 (Holzmüller). 462 BGHZ 83, 122, 129 (Holzmüller). 463 BGHZ 83, 122, 129 (Holzmüller). 464 BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). 465 BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). 458

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schaftsvermögens“ zum Gegenstand haben, arbeitet der BGH in dem dazwischenliegenden Teil der Entscheidungsgründe heraus, dass der Normtatbestand beim Vorliegen bestimmter wertender, d. h. qualitativer Aspekte, entfallen könne. Zu Beginn seiner Ausführungen lehnt der BGH die quantitative Berechnungsmethode des OLG Hamburg466 ab, welches „das nahezu ganze Gesellschaftsvermögen“ mittels einem die jeweiligen Ertragserwartungen unberücksichtigt lassenden Substanzwertvergleich zwischen den Teilreproduktionswerten des übertragenen mit denen des verbleibenden Anlage- und Umlaufvermögens ermittelte. Anschließend führt der BGH in einer Art Mittelteil aus, dass es auf die quantitative Maßgeblichkeit der veräußerten Vermögenswerte aber ohnehin nicht ankomme, weil die Holzmüller AG mit dem bei ihr verbliebenen Vermögen noch ausreichend in der Lage gewesen sei, unternehmerisch tätig zu werden.467 Abschließend weist der BGH für Konstellationen, in denen der „Tatbestand“ des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nicht entfällt, weil die AG weiterhin in der Lage bleibt, unternehmerisch tätig zu werden, zur Korrektur der vom OLG Hamburg im Rahmen des Substanzwertvergleichs geäußerten Rechtsansicht obiter dicta darauf hin, dass auch der Wert einer zurückbehaltenen Beteiligung und die Erträge daraus im Rahmen einer quantitativen Konkretisierung „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ zu berücksichtigen seien. (c) Zwischenergebnis Obwohl der „Tatbestand“ § 179a Abs. 1 S. 1 AktG (§ 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965) wegen der qualitativen Erheblichkeit des bei der Holzmüller AG verbliebenen Vermögens entfiel, konkretisierte der BGH – obiter dicta – die seiner Ansicht nach quantitativ zu definierenden Grenzen des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“. cc) Sonstige Rechtsprechung des BGH Im Folgenden wird die dem Holzmüller-Urteil nachfolgende Rechtsprechung des BGH zu § 179a Abs. 1 S. 1 AktG (§ 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965) beleuchtet. (1) Stuttgarter-Hofbräu-Beschluss Zunächst sind die Implikationen des Stuttgarter-Hofbräu-Beschlusses vom 20. November 2006468 zu untersuchen, in welchem der BGH eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das OLG Stuttgart zurückwies. Das OLG Stuttgart hatte über einen Sachverhalt zu entscheiden, in welchem eine als Holding strukturierte AG 50 % ihrer Kommanditanteile an einer als AG & Co. KG organi466

201. 467 468

OLG Hamburg, ZIP 1980, 1000, 1005 f. So auch schon LG Hamburg, AG 1980, 199, Siehe oben, § 1 A. III. 2. BGH, ZIP 2007, 24 (Stuttgarter Hofbräu).

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sierten 100 %-igen Tochtergesellschaft veräußerte.469 Die Hauptversammlung der AG wurde dabei nicht beteiligt. Der veräußernden AG verblieben als Restvermögen 50 % der Kommanditanteile an der AG & Co. KG sowie eine weitere fast 80 %-ige Beteiligung an einer anderen Gesellschaft.470 Nach den Ausführungen des OLG Stuttgart bedurfte die Veräußerung keines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses gem. § 179a AktG, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm „in quantitativer Hinsicht“471 offensichtlich nicht erfüllt seien. Der BGH wies die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurück, weil „die Grenze des § 179a AktG […] nach den revisionsrechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht überschritten [wurde].“472 Hätte der BGH „das nahezu ganze Gesellschaftsvermöge“ in seiner Holzmüller-Entscheidung nun anhand ausschließlich qualitativer Kriterien konkretisiert, wäre das OLG Stuttgart in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von dieser Entscheidung abgewichen, weshalb die Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen gewesen wäre.473 Somit spricht der Stuttgarter-Hofbräu-Beschluss ebenfalls dafür, dass der BGH „das nahezu ganze Gesellschaftsvermögen“ zumindest primär mittels quantitativer Kriterien konkretisiert. (2) BGH-Urteil aus dem Jahr 2022 Auch der Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2022, die an anderer Stelle näher analysiert wird474, können Implikationen für die hier zu untersuchende Rechtsfrage entnommen werden. In dieser Entscheidung verneinte der BGH nämlich die analoge Anwendbarkeit des § 179a AktG auf eine KG insbesondere deshalb, weil die Vermögenswerte einer Personengesellschaft aufgrund ihrer geringen Bilanzpublizität nur eingeschränkt offenzulegen seien und daher „eine quantitative Abgrenzung nach dem Wertverhältnis des zu übertragenden und des verbleibenden Vermögens“475 aus Sicht des potenziellen Erwerbers nicht zuverlässig erfolgen könne, was diesen über Gebühr belasten würde.476 Diese Ausführungen implizieren, dass der BGH die teleologische Normextension „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ primär durch einen quantitativen Wertvergleich konkretisiert.477

469

OLG Stuttgart, ZIP 2005, 1415 (Stuttgarter Hofbräu). OLG Stuttgart, ZIP 2005, 1415 (Stuttgarter Hofbräu). 471 OLG Stuttgart, ZIP 2005, 1415, 1417 (Stuttgarter Hofbräu). 472 BGH, ZIP 2007, 24 (Stuttgarter Hofbräu). 473 Vgl. zu den Anforderungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO Jacobs, in: F. Stein/Jonas, ZPO, § 543, Rn. 12 ff.; Krüger, in: MüKo-ZPO, § 543, Rn. 13 ff.; Prütting, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 543, Rn. 36 ff. 474 Siehe unten, § 11 A. 475 BGHZ 232, 375, Rn. 35. 476 BGHZ 232, 375, Rn. 35. 477 Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 700. 470

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(3) Zwischenergebnis Gem. seiner Holzmüller-Entscheidung konkretisiert der BGH das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ anhand ausschließlich quantitativer Kriterien. Diese Ansicht, die schon das RG vertrat, bestätigte der BGH in seinem Stuttgarter-Hofbräu-Beschluss und in BGHZ 232, 375. Überschreiten die veräußerten Vermögenswerte die quantitative Erheblichkeitsschwelle, so entfalle der durch die teleologische Extension erfüllte „Tatbestand“ des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nach der Holzmüller-Entscheidung jedoch dann, wenn die AG mit dem bei ihr verbliebenen Restvermögen weiterhin in der Lage ist, selbst unternehmerisch tätig zu werden. dd) Literatur und Instanzrechtsprechung Anknüpfend an die Rechtsprechung von RG und BGH hat sich ein „bunte[r] Strauß“478 an Meinungen zu der Frage herausgebildet, unter welchen Voraussetzungen die Hauptversammlung unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle an Transaktionen zu beteiligen ist. Weil § 179a AktG die Satzungsautonomie der Hauptversammlung zu schützen bezwecke479, sei nach herrschender Ansicht480 entscheidend, ob die AG mit dem ihr verbleibenden Vermögen ihren satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand aufrechterhalten könne. Packi481 vertritt einen am Unternehmensziel orientierten qualitativen Ansatz, den er jedoch mittels quantitativer Aspekte konkretisiert482. Ein rein quantitativer Ansatz wird demgegenüber nur vereinzelt483 vertreten.

478

J. Weber, DNotZ 2018, 96, 104. Siehe oben, § 1 B. II. 2. e). 480 OLG Düsseldorf, AG 1994, 228, 231 f.; OLG München, AG 1995, 232 f.; Bayer/Lieder/ T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Böttcher/Grewe, NZG 2005, 950, 954; Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1420 f.; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996; Feldhaus, BB 2009, 562 f.; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 4; Holzborn, in: BeckOGKAktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 21; Henze, Festschrift Boujong, 1996, 233, 244 f.; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 4; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 5; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), 25, 42; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, § 179a AktG, Rn. 4; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179 Abs. 1 AktG, 42 ff. Vgl. auch öOGH, AG 1996, 382, 383 zum § 179a Abs. 1 S. 1 AktG äquivalenten § 237 Abs. 1 S. 1 öAktG. 481 Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 168 ff. 482 Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 196 ff. 483 OLG Hamm, AG 1981, 198, 199 (Berufungsurteil zu BGHZ 82, 188 (Hoesch/Hoogovens) welches der revisionsrechtlichen Überprüfung durch den BGH wegen einer anderen, als der hier in Rede stehenden Rechtsfrage nicht standhielt); Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 70 ff. 479

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

Vermittelnd wird die Ansicht vertreten, dass sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen seien. Teilweise484 wird insofern eine Gesamtbetrachtung beider Aspekte als maßgeblich erachtet. Andere485 verlangen das kumulative Vorliegen beider Kriterien. Nach herrschender Teilansicht486 genüge alternativ das Vorliegen eines entweder qualitativ oder quantitativ zu konkretisierenden Merkmals. Dabei ist jedoch streitig, auf welches Kriterium primär abzustellen ist487 und unter welchen Voraussetzungen das jeweils sekundäre Merkmal relevant wird488. b) Rechtliche Bewertung Die Methode zu teleologischen Extension des Tatbestandsmermals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ hat sich, ausgehend vom Normzweck des § 179a AktG, innerhalb der durch die Verfassung gezogenen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung zu bewegen. aa) Am Unternehmensgegenstand/Gesellschaftszweck orientierte qualitative Methode zur teleologischen Extension Weil § 179a AktG, nach hier vertretener Ansicht, die Hauptversammlung weder vor einer faktischen Änderung des Gesellschaftszwecks489 noch vor einer faktischen Änderung des Unternehmensgegenstandes zu schützen bezweckt490, orientiert sich die teleologische Extension – entgegen der wohl herrschenden Ansicht – nicht an einer diese Parameter einbeziehenden Methode. Insofern ist auch zu beachten, dass es dem Vorstand bei einer am Unternehmensgegenstand bzw. dem Gesellschafts484

Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254 f.; Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 114 ff.; ders., AG 1980, 172, 176 f.; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 9. 485 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 834; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 205 f.; Lutter, Festschrift Fleck, 169, 173, Fn. 16; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 689; Scheel, Festschrift Wegen, 2015, 297, 307; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 110. Dahingehend kann wohl auch OLG Stuttgart, ZIP 2005, 1415, 1417 (Stuttgarter Hofbräu) gedeutet werden, wonach die qualitative Erheblichkeit der Vermögensveräußerung dahinstehen könne, wenn es an der quantitativen Erheblichkeit fehle. 486 OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 72, 76; Grigoleit, in: Ehmann, AktG, § 179a, Rn. 5; Hüren, RNotZ 2014, 77, 81; Mertens, Festschrift Zöllner, 385, 386 ff., 393; Seibt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 179a, Rn. 8; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 18 f.; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 6. 487 Für einen primär quantitativen Maßstab: Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 5; Mertens, Festschrift Zöllner, 385, 386 ff., 393; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 18 f. Für einen primär qualitativen Maßstab: OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 72, 76; Hüren, RNotZ 2014, 77, 81. 488 Vgl. beispielsweise Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 5; Mertens, Festschrift Zöllner, 385, 386 ff., 393; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 19. 489 Siehe oben, § 1 B. II. 2. d). 490 Siehe oben, § 1 B. II. 2. e).

§ 6: Das ganze Gesellschaftsvermögen

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zweck orientierten qualitativen Konkretisierung der teleologischen Extension möglich wäre, die sich aus § 179a AktG ergebende Zuständigkeit der Hauptversammlung dadurch zu umgehen, dass er den Unternehmensgegenstand bzw. den Gesellschaftszweck derart anpassen lässt, dass sich infolge der Transaktion keine dahingehenden faktischen Änderungen ergeben würden.491 Zwar bedarf sowohl die Änderung des Unternehmensgegenstandes als auch die Änderung des Gesellschaftszwecks eines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses. Der Hauptversammlung würde jedoch die Möglichkeit genommen, im Rahmen des nach § 179a AktG zu fassenden Beschlusses über die Vertragsmodalitäten, insbesondere über die Angemessenheit einer etwaigen Gegenleistung, zu entscheiden.492 Zudem muss berücksichtigt werden, dass die Hauptversammlung gem. § 179a Abs. 1 S. 1, Hs. 2 AktG auch dann über den Vertrag zu beschließen hat, „wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist.“ Bei einer am Unternehmensgegenstand orientierten qualitativen Methode wäre die Hauptversammlung, unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle, aber ausschließlich dann nach § 179a AktG zu beteiligen, wenn sich infolge der Vermögensveräußerung der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand ändern würde. Daduch würde der im Rahmen des Umwandlungsbereinigungsgesetzes eingefügte deklaratorische493 Hs. aber gerade zu ad absurdum geführt.494 Im Übrigen hat § 179a AktG nach dem Willen des Gesetzgebers den Zweck, „die Zuständigkeit der Hauptversammlung für den Fall zu begründen, dass sich die wirtschaftliche Struktur des Unternehmens der Aktiengesellschaft ändert, ohne daß die Zuständigkeit der Hauptversammlung schon aus anderen Gründen, etwa durch das Erfordernis einer Satzungsänderung infolge Veränderung des Unternehmensgegenstandes, gegeben ist.“495 Daraus ergibt sich, dass § 179a AktG nach der Intention des Gesetzgebers eine Beteiligungslücke zu Lasten der Hauptversammlung schließen soll.496 Eine am Unternehmensgegenstand bzw. Gesellschaftszweck orientierte qualitative Methode zur teleologischen Extension würde die Beteiligung der Hauptversammlung auf Grundlage des § 179a AktG unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle aber gerade davon abhängig machen, dass bereits die sich aus § 179 AktG ergebenden Hauptversammlungszuständigkeiten eröffnet sind, sodass eine Beteiligungslücke gerade nicht geschlossen werden würde. Eine am Unternehmensgegenstand bzw. Gesellschaftszweck orientierte Methode zur teleologischen Extension würde daher dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen und damit 491 U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 19; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 112; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 70 f. 492 Siehe oben, § 1 B. III. 493 Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 26; U. Stein, in: MüKoAktG, § 179a, Rn. 45. 494 Hüren, RNotZ 2014, 77, 81. Dahingehend auch Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 8. 495 BT-Drs. 12/6699, 177. 496 Siehe oben, § 1 A. IV.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

letztlich die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung sprengen. Die Widersinnigkeit einer ausschließlich am Unternehmensgegenstand orientierten qualitativen Extension wird letztlich auch durch das folgende Beispiel belegt: Der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand einer AG umfasst lediglich das „Halten und Verwalten von Immobilien“. Die Gesellschaft ist Eigentümerin von vier bebauten Grundstücken mit einem Wert von jeweils 250.000 Euro. Im Übrigen hat die AG ein Bankguthaben in Höhe von 1 Mio. Euro. Insgesamt beläuft sich das Vermögen der AG also auf 2 Mio. Euro. Beabsichtigt der Vorstand nun die vier Grundstücke, die zusammen einen Wert von 1 Mio. Euro haben, zu veräußern, wäre die AG künftig nicht mehr in der Lage, ihren satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand aufrechtzuerhalten. Bei einer rein am Unternehmensgegenstand orientierten qualitativen Methode zur teleologischen Extension wäre die Hauptversammlung gem. § 179a AktG an der Transaktion zu beteiligen, obwohl es sich quantitativ lediglich um „das halbe Gesellschaftsvermögen“ handeln würde. bb) An der unternehmerischen Handlungspotenz orientierter Ansatz Nach dem im Rahmen dieser Arbeit vertretenen Ansatz hat sich die teleologische Extension in erster Linie daran zu orientieren, dass § 179a AktG die Hauptversammlung vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz ihrer AG zu schützen bezweckt.497 (1) Rein qualitative Konkretisierung Bei einer am Erhalt der unternehmerischen Handlungspotenz orientierten qualitativen Extension wäre die Hauptversammlung unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle nur dann gem. § 179a AktG an Transaktionen zu beteiligen, wenn die AG mit dem bei ihr verbleibenden Restvermögen künftig nicht mehr in der Lage wäre, überhaupt unternehmerisch tätig zu werden.498 Es stellt sich jedoch die Frage, ob eine solche Methode die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreiten würde. Eine solche Grenze ergibt sich aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip.499 Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ist das Gebot der Rechtssicherheit500, welches sich im Bestimmt-

497

Siehe oben, § 1 B. I. und § 1 B. II. 2. f). Dass ein derart qualitativer Ansatz bislang nicht in Betracht gezogen wurde, ist dem Umstand geschuldet, dass der im Rahmen dieser Arbeit herausgearbeitete Normzweck bislang in Rechtsprechung und Literatur nicht vertreten wurde. 499 BVerfGE 34, 269, 286 f.; Drechsler, ZJS 2015, 344, 350 ff.; Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 197 ff.; ders., Juristische Methodenlehre, 367. 500 BVerfGE 2, 380, 403; BVerfGE 3, 225, 237; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20, VII., Rn. 50 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 82; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20, Rn. 122 ff. 498

§ 6: Das ganze Gesellschaftsvermögen

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heitsgrundsatz niederschlägt501. Danach muss es dem einzelnen Rechtssubjekt möglich sein, die von der Rechtsordnung an ein bestimmtes Verhalten geknüpften Konsequenzen vorherzusehen, um selbiges daran orientieren zu können.502 Dass dieser Grundsatz der richterlichen Rechtsfortbildung des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG (§ 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965) Grenzen setzte, betonte auch der BGH in seiner Holzmüller-Entscheidung. Dort lehnte der BGH die analoge Anwendung des § 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965 auf Konstellationen ab, in denen lediglich ein wesentlicher oder sogar den Schwerpunkt der bisherigen Unternehmenstätigkeit bildender, aber das Betriebsvermögen nicht ausschöpfender selbstständiger Vermögensteil ausgegliedert wird, weil dies, angesichts der mit einem fehlenden Hauptversammlungsbeschluss einhergehenden scharfen Rechtsfolge503, zu einer untragbaren Rechtsunsicherheit führen würde.504 Eine sich allein an qualitativen Kriterien orientierende Extension erfordert zwangsweise eine Prognoseentscheidung. Diese ist schon denknotwendig mit größerer Rechtsunsicherheit behaftet als eine mathematische Kalkulation im Sinne eines quantitativen Ansatzes.505 Eine mit qualitativen Aspekten aufgeladene Rechtsfrage wird sich, weil es sich um eine wertende Einzelfallprognose handelt, auch durch aufwendige Gutachten im Vorfeld der Transaktion häufig nicht mit letzter Sicherheit beantworten lassen.506 Damit wäre es sowohl der AG als auch dem potenziellen Erwerber häufig nicht möglich, das sich aus § 179a AktG ergebene Risiko im Vorfeld der Transaktion rechtssicher einzuschätzen. Eine rein qualitative Methode zur teleologischen Extension würde somit die verfassungsrechtlichen Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung sprengen. (2) Rein quantitative Konkretisierung Bei einer an der unternehmerischen Handlungspotenz orientierten Extension müsste zur Quantifizierung des Normzwecks zunächst ermittelt werden, wann die AG rein rechnerisch mit dem bei ihr verbleibenden Restvermögen nicht mehr in der Lage wäre, ihre unternehmerische Handlungsfähigkeit aufrechtzuerhalten. Die Schwäche dieses Ansatzes ist offensichtlich: Eine Zahl wird kaum in der Lage sein, den Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz für alle Gesellschaften und für 501 BVerfGE 31, 255, 264; BVerfGE 81, 70, 88; BverfGE 84, 133, 149; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20, VII, Rn. 58; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 82; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20, Rn. 126 ff. 502 BVerfGE 31, 255, 264; BVerfGE 81, 70, 88; BverfGE 84, 133, 149; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20, VII, Rn. 58; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 82, 78; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20, Rn. 129. 503 Siehe oben, § 2 A. II. 1. 504 BGHZ 83, 122, 129 (Holzmüller). 505 So auch Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 61. 506 Dahingehend auch Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 49.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

alle Zeit zu konkretisieren. Einer starren Rechengröße ist nämlich bereits immanent, dass sie nicht fähig ist, die Besonderheiten des konkreten Einzelfalles, wie beispielsweise Branche, Marktsituation, Qualität des zurückbehaltenen Vermögens507 Rechnung zu tragen. Zu konstatieren ist daher, dass die durch ihre Pauschalität vermittelte Rechtsklarheit als methodische Stärken eines quantitativen Ansatzes zugleich der Grund ihrer rechtspraktischen Umsetzungsschwäche ist. Mittels der rein quantitativen Normextension lässt sich daher lediglich der Rahmen definieren, in welchem eine AG typischerweise nicht mehr in der Lage sein wird, mit dem bei ihr verbleibenden Restvermögen unternehmerisch tätig zu werden. Aus diesem Grund scheidet auch eine an der unternehmerischen Handlungspotenz der AG orientierte rein quantitative Methode zur teleologischen Extension aus. (3) Quantitative Konkretisierung als durch qualitative Aspekte widerlegliche Vermutung Fraglich ist, ob sich die methodischen Schwächen des rein quantitativen Ansatzes durch die Stärken des qualitativen Ansatzes kompensieren lassen. Methodische Stärke eines rein quantitativen Ansatzes ist die damit einhergehende Rechtssicherheit für die an der Transaktion beteiligten Parteien, die durch eine rein qualitative Extension nicht vermittelt werden kann. Methodische Stärke eines rein qualitativen Ansatzes ist, dass dieser, anders eine rein quantitative Extension, immer und nicht nur regelmäßig den Normzweck verwirklichen würde. Im Ausgangspunkt gilt, dass die Methode zur teleologischen Extension mittels quantitativer Kriterien erfolgen muss, um nicht die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung zu überschreiten. So lässt sich zumindest definieren, wann eine AG typischerweise nicht mehr in der Lage sein wird, mit dem bei ihr verbleibenden Restvermögen unternehmerisch tätig zu werden. Bei diesem Erfahrungssatz handelt es sich jedoch um eine widerlegliche Vermutung. Fehlt ein zustimmender Hauptversammlungsbeschluss, obwohl die quantitative Betrachtung ergibt, dass die Vermögensveräußerung in die durch das methodische Vehikel der teleologischen Extension zu schließende Bereich zwischen Normzweck und Wortlaut fällt, können, je nach Prozesssituation, entweder der Vorstand oder der vermeintliche Erwerber die Vermutung widerlegen, indem sie darlegen und im Bestreitensfall beweisen, dass sich die AG ihrer unternehmerischen Handlungspotenz infolge der Vermögensübertragung tatsächlich nicht begeben hat und dies bereits im Zeitpunkt, in dem der schuldrechtliche Vertrag vermeintlich geschlossen wurde, feststand. Der Beweis zur Widerlegung der Vermutung kann durch Rechtsgutachten, die Vorlage von Jahresabschlüssen oder das Gutachten eines Wirtschaftsprüfers geführt werden. Können diese Beweismittel im Vorfeld der Transaktion nicht abschließend klären, ob die AG infolge der Vermögensübertragung weiterhin in der Lage sein wird, unternehmerisch tätig zu werden, so kann eine durch 507 Im Hinblick auf den Erhalt der unternehmerischen Handlungspotenz dürfte es beispielsweise einen Unterschied machen, ob der AG Bar- oder Produktionsmittel verbleiben.

§ 6: Das ganze Gesellschaftsvermögen

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den primär quantitativen Ansatz begründete Vermutung für den Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz infolge der Vermögensübertragung nicht widerlegt werden, sodass die Hauptversammlung nach § 179 AktG zwingend an der Transaktion zu beteiligten ist. Durch die Möglichkeit zur qualitativen Widerlegung der quantitativ begründeten Vermutung, ist es den an der Transaktion beteiligten Parteien zu jeder Zeit möglich, die von der Rechtsordnung an ein bestimmtes Verhalten geknüpften Konsequenzen vorherzusehen, sodass auch die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung gewahrt werden. Ebendiesen Ansatz dürfte letztlich auch der BGH in seiner Holzmüller-Entscheidung verfolgt haben. Wie bereits herausgearbeitet wurde, konkretisiert der BGH, wenn auch etwas verschachtelt, „das nahezu ganze Gesellschaftsvermögen“ im Grundsatz mittels quantitativer Aspekte508. Im konkreten Fall konnte der Vorstand jedoch durch die Vorlage von Jahresabschlüssen und des Gutachtens eines Wirtschaftsprüfers beweisen, dass bereits im Zeitpunkt der Veräußerung feststand, dass diese die unternehmerische Handlungspotenz der AG nicht vollständig aufheben wird.509 Weil der Vorstand damit jedenfalls beweisen konnte, dass die bei der Holzmüller AG verbliebenen Vermögenswerte qualitativ erheblich waren, kam es auf die quantitative Konkretisierung der veräußerten Vermögenswerte nicht mehr an. Dogmatisch scheint sich die Holzmüller-Entscheidung jedoch von dem hier vertretenen Lösungsansatz insofern zu unterscheiden, als dass nach Ansicht des BGH der (an sich erfüllte) Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG (§ 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965) bei qualitativer Erheblichkeit des bei der AG verbleibenden Vermögens entfällt510, während nach hier vertretener Ansicht die teleologische Extension eines Tatbestandsmerkmals ausscheidet. Diese Divergenz dürfte jedoch dem Umstand geschuldet sein, dass der BGH sich nicht mit der Frage auseinandersetzt, worin die über den Wortlaut hinausgehende Interpretation „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ ihre methodische Grundlage hat. Hätte der BGH sich damit auseinandergesetzt, so hätte er angesichts der Tatsache, dass die teleologische Normextension den Wortlaut nur insofern erweitert, wie der Normzweck reicht, konsequenterweise zu dem Ergebnis müssen, dass nicht der ganze Normtatbestand, etwa durch eine teleologische Normreduktion, sondern bereits die den Normzweck verwirklichende Extension selbst entfallen muss: Tangiert der in Rede stehende Sachverhalt den Normzweck nicht, scheidet eine teleologische Extension aus, ohne dass es auf die übrigen Tatbestandsmerkmale überhaupt ankommt. (4) Zwischenergebnis Durch die Quantifizierung des von § 179a AktG verfolgten Normzwecks kann ein widerleglicher Vermutungstatbestand dafür geschaffen werden, wann die im Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ existierende teleologische 508

Siehe oben, § 6 A. II. 2. a) bb) (3). BGHZ 83, 122, 129 (Holzmüller). 510 Siehe oben, § 6 A. II. 2. a) bb) (3). 509

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Schutzlücke eröffnet ist. Diese Vermutung ist widerlegt, wenn bereits im Vorfeld der Transaktion feststeht, dass die AG ihre unternehmerische Handlungspotenz infolge der Transaktion nicht verlieren wird. 3. Quantifizierung des Normzwecks Entsprechend der Ausführungen des BGH in seiner Holzmüller-Entscheidungen ist im Rahmen der quantitativen Extension entscheidend, ob „im Verhältnis zum Ganzen nur unwesentliche einzelne Vermögensteile“511 bei der Gesellschaft verbleiben. Der maßgebliche Schwellenwert ergibt sich also aus einer Wertrelation zwischen den zu übertragenden und den bei der AG verbleibenden Vermögenswerten. In der Literatur wird insofern zum Teil propagiert, dass streitig sei, ob als Bezugsgröße die Bilanzsumme, das Eigenkapital, das Anlagevermögen, der Umsatz oder die Ertragskraft maßgeblich sei.512 Tatsächlich ist dies aber lediglich streitig, sofern es um die Konkretisierung der quantitativen Wesentlichkeitsschwelle im Rahmen der Holzmüller-Doktrin geht.513 Im Rahmen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG existiert dieser Streit nicht. Wie bereits an anderer Stelle herausgearbeitet wurde514, umfasst der „Vermögensbegriff“ des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG lediglich das Aktivvermögen. Die für die Wertrelation maßgebliche Bezugsgröße ergibt sich daher aus der Bilanzsumme der im Rahmen von § 179a Abs. 1 S. 1 maßgeblichen515 Aktiva.516 Dabei ist zum Ausgleich von Bilanzierungseffekten eine stichtagsbezogene Zwischenbilanz zum hypothetischen Übertragungszeitpunkt maßgebend.517 Es stellt sich jedoch die Frage, wie der Normzweck des § 179a AktG zu quantifizieren ist. a) Meinungsstand Aus der Holzmüller-Entscheidung des BGH zieht die Literatur518 teilweise den Schluss, dass jedenfalls eine Veräußerung von bis zu 80 % des Gesellschaftsver511

BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller) unter Verweis auf RGZ 124, 279, 294 ff. (Bochumer Verein). 512 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 61 unter Verweis auf Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79, die die Behauptung aufstellen, dass dies in Literatur und Rechtsprechung streitig sei, ohne es zu belegen. 513 Siehe oben, § 1 C. IV. 2. b) aa). 514 Siehe oben, § 5. 515 Siehe oben § 5, wonach Rechnungsabgrenzungsposten, aktive latente Steuern und der aktive Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung im Rahmen von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG irrelevant sind. 516 So auch Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 73, der aber nicht zwischen den verschiedenen Aktivposten differenziert. 517 Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 73. 518 Hüren, RNotZ 2014, 77, 82; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 83; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1984; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 104; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 72.

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mögens die teleologische Schwelle des § 179a AktG nicht überschreite. Angesichts der im Übrigen unsicheren Rechtslage rät Hüren519 dazu, die Hauptversammlung schon dann gem. § 179a AktG an der Transaktion zu beteiligen, wenn lediglich zwischen 80 % und 85 % des Gesellschaftsvermögens veräußert werden sollen. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass der teleologische Anwendungsbereich des § 179a AktG, in Anlehnung an die im Rahmen des § 419 Abs. 1 BGB a. F.520 bzw. § 1365 Abs. 1 BGB521 jeweils herrschenden Ansichten522 ab einer Veräußerungsschwelle von 90 % des Gesellschaftsvermögens eröffnet sei. Ausgehend vom Rechtsgedanken des § 62 Abs. 5 Abs. 1 UmwG zieht F. Wagner523 die Grenze ebenfalls bei 90 %. Zetzsche524 plädiert, ohne nähere Begründung, für denselben Schwellenwert. In Anlehnung an § 327a Abs. 1 S. 1 AktG, § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG bzw. § 327 Abs. 1 S. 1 AktG vertritt Packi525 die Ansicht, dass der teleologische Anwendungsbereich des § 179a AktG erst ab einem Schwellenwert von 95 % tangiert werde. b) Rechtliche Bewertung Weil sich die Voraussetzungen der teleologischen Extension und damit die Voraussetzungen der im Rahmen dieser Arbeit vertretenen widerleglich quantitativen Betrachtung „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ allein am Normzweck des § 179a AktG orientieren, ist im Folgenden zu untersuchen, ab welchem relativ zum 100 %-igen Gesellschaftsvermögen zu bestimmenden, bei der AG verbleibenden Restvermögen, diese typischerweise nicht mehr fähig ist, ihre unternehmerische Handlungspotenz aufrechtzuerhalten.

519

Hüren, RNotZ 2014, 77, 82. Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1985, die § 419 BGB a. F. wegen seiner in der Holzmüller-Entscheidung vom BGH festgestellten teleologischen Divergenz zu § 179a AktG lediglich als „unverbindliche Orientierungshilfe“ heranziehen. 521 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 106. 522 Jedenfalls bei einem „größeren Vermögen“ ist das „Vermögen im Ganzen“ im Sinne von § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB nach h. M. betroffen, wenn dem sich verpflichtenden Ehegatten ein Restvermögen von weniger als 10 % verbleibt, vgl. BGH, NJW 1991, 1739, 1740; OLG Schleswig, NJW-RR 2005, 646, 647; Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1365, Rn. 6; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 27. Vgl. auch E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 31, die für eine einheitliche 10 % Grenze plädiert. Im Rahmen des § 419 BGB a. F. hat sich die Rechtsprechung demgegenüber gerade nicht auf feste Prozentsätze festgelegt, vgl. Heinrichs, in: Palandt, 57. Aufl., § 419, Rn. 6. 523 F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 6. 524 Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 73 f. Nach Seibt, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 8 habe sich diese Wertquote in der Praxis etabliert. 525 Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 97 ff., 113 f. 520

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aa) Gesetzliche Wertungen Zunächst soll beleuchtet werden, ob sich der Normzweck des § 179a AktG mittels anderer gesetzlicher Wertungen quantifizieren lässt. (1) § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG Gem. § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG kann eine AG, die kein Vermögen besitzt, von Amts wegen oder auf Antrag der Finanzbehörde oder der berufsständischen Organe gelöscht werden. Eine AG ist vermögenslos, wenn sie über keine Vermögenswerte mehr verfügt, die für eine Gläubigerbefriedigung oder Verteilung unter die Gesellschafter in Betracht kommen.526 Davon ist auszugehen, wenn keine Aktiva mehr vorhanden sind, die ein ordentlicher Kaufmann in seiner Bilanz ansetzen würde.527 Schon das Vorhandensein von Vermögen in nur geringem Umfang steht der Vermögenslosigkeit entgegen.528 Bereits daraus ergibt sich, dass lediglich die Veräußerung des 100 %-igen Gesellschaftsvermögens zur Löschung der AG wegen Vermögenslosigkeit führen kann, weshalb die im Rahmen von § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG entwickelten Grundsätze keine Anhaltspunkte zur Quantifizierung des Normzwecks von § 179a AktG liefern können. Im Übrigen würde ein Transfer der im Rahmen von § 394 Abs. 1 S. 1 FamFG entwickelten Grundsätze dazu führen, dass die Veräußerung „des nahezu ganzen Gesellschaftsvermögens“ gem. § 262 Abs. 1 Nr. 6 AktG zwingend die Auflösung der AG zur Folge hätte. Dies würde jedoch der Intention des Reformgesetzgebers anno 1937 zuwiderlaufen, der den Automatismus von Gesamtvermögensveräußerung und Auflösung der AG explizit aufhob.529 Letztlich ist zu berücksichtigen, dass das Löschungsverfahren nach § 394 FamFG nicht dem Schutz der aktienrechtlichen Dispositionsherrschaft der Hauptversammlung, sondern dem Schutz des Rechtsverkehrs zu dienen bestimmt ist.530 (2) § 1 Abs. 1a UStG Um Unternehmenstransaktionen zu erleichtern531, unterliegen die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen gem. § 1 Abs. 1a S. 1 UStG nicht der Umsatzsteuer. Eine solch umsatzsteuerrechtlich privilegierte Geschäftsveräußerung liegt gem. § 1 Abs. 1a S. 2 UStG vor, wenn ein Unternehmer oder ein in der Gliederung eines Unternehmens 526

OLG Karlsruhe, NZG 2000, 150, 151; OLG Düsseldorf, NZG 2006, 542, 543; OLG Düsseldorf, ZIP 2013, 672, 673; OLG Karlsruhe, ZIP 2015, 39, 40; Krafka, in: MüKo-FamFG, § 394, Rn. 4; Otto, in: BeckOK-FamFG, § 394, Rn. 9. 527 OLG Düsseldorf, ZIP 2013, 672, 673; Krafka, in: MüKo-FamFG, § 394, Rn. 4; Otto, in: BeckOK-FamFG, § 394, Rn. 9. 528 OLG Karlsruhe, NZG 2000, 150, 151; OLG Düsseldorf, NZG 2006, 542, 543; OLG Düsseldorf, ZIP 2013, 672, 673; OLG Karlsruhe, ZIP 2015, 39, 40; Krafka, in: MüKo-FamFG, § 394, Rn. 4; Otto, in: BeckOK-FamFG, § 394, Rn. 11. 529 Siehe oben, § 1 A. II. 530 Krafka, in: MüKo-FamFG, § 394, Rn. 1; Otto, in: BeckOK-FamFG, § 394, Rn. 1. 531 BFHE 219, 229, 234; BFHE 219, 284, 286; BFHE 222, 170, 173.

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gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Der Tatbestand kann auch dann erfüllt werden, wenn einzelne unwesentliche Wirtschaftsgüter nicht übertragen werden.532 Entscheidend ist, dass die übertragenen Vermögensgegenstände ein hinreichendes Ganzes bilden, um dem Erwerber die Fortsetzung einer bisher durch den Veräußerer ausgeübten unternehmerischen Tätigkeit zu ermöglichen und der Erwerber dies auch tatsächlich tut.533 Dabei sind im Rahmen einer Gesamtwürdigung die Art der übertragenen Vermögensgegenstände sowie der Grad an Übereinstimmung zwischen den vor und nach der Übertragung ausgeübten Tätigkeiten zu berücksichtigen.534 Ähnlich wie der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG kann der Tatbestand des § 1 Abs. 1a S. 2 UStG, trotz des absolut formulierten Wortlauts, auch durch Vermögenstransaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden. Während § 179a Abs. 1 S. 1 AktG jedoch tatbestandlich an die Veräußerung des „Gesellschaftsvermögens“ anknüpft, knüpft § 1 Abs. 1a S. 2 UStG tatbestandlich an die Veräußerung des „Unternehmens“ bzw. „Betriebs“ an. Zwar sind die dem Unternehmen bzw. dem Betrieb der AG zugewiesenen Vermögenswerte integraler Bestandteil des Gesellschaftsvermögens. Umgekehrt umfassen die dem Unternehmen bzw. dem Betrieb der AG zugewiesenen Vermögenswerte jedoch nicht zwingend sämtliche Vermögenswerte der Gesellschaft. Diese Divergenz ließe sich gleichwohl durch einen auf das Gesellschaftsvermögen angepassten Transfer der in § 1 Abs. 1a S. 2 UStG geltenden Grundsätze ausgleichen. Zu beachten ist jedoch, dass der Blickwinkel, von welchem aus der Anwendungsbereich von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle definiert wird, ein gänzlich anderer ist, als im Rahmen des § 1 Abs. 1a S. 2 UStG. Während es im Rahmen des § 179a Abs. 1 S. 2 AktG darauf ankommt, ob die veräußernde AG mit dem bei ihr verbleibenden Vermögen weiterhin fähig ist, unternehmerisch tätig zu werden, kommt es im Rahmen des § 1 Abs. 1a S. 2 UStG entscheidend darauf an, ob und wie der Erwerber mit dem von ihm übernommenen Vermögen unternehmerisch tätig wird.535 Insofern könnte zwar nun argumentiert werden, dass der im Rahmen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG maßgebliche Blickwinkel die Kehrseite der im Rahmen von § 1 Abs. 1a S. 2 UStG anzustellenden Betrachtung ist. Dann würde jedoch übersehen, dass der Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz aufseiten des Veräußerers nichts darüber aussagt, in welchem Umfang der Erwerber in Zukunft unternehmerisch tätig werden wird. Die teleologische Quantifizierung „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ kann daher nicht mittels der im Rahmen von § 1 Abs. 1a S. 2 UStG geltenden Grundsätze erfolgen.

532

BFHE 187, 93, 96; BFHE 199, 66, 69 ff.; BFHE 219, 229, 234 f.; BFHE 219, 284, 287. BFHE 219, 229, 234 f.; BFHE 219, 284, 287. 534 BFHE 219, 229, 235; BFHE 219, 284, 287. 535 So auch Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 93. 533

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

(3) § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG, § 327a Abs. 1 S. 1 AktG, § 39 Abs. 1 S. 1 WpÜG bzw. § 320 Abs. 1 S. 1 AktG Der Normzweck des § 179a AktG lässt sich zudem aus zweierlei Gründen nicht mittels der in § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG, § 327a Abs. 1 S. 1 AktG, § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG bzw. § 320 Abs. 1 S. 1 AktG enthaltenen Schwellenwerte quantifizieren: Zum einen bieten diese Schwellenwerte lediglich eine pauschalisierte Gewähr dafür, dass der Hauptaktionär hinsichtlich der von ihm angestrebten Entfaltung seiner unternehmerischen Handlungsfreiheit schutzwürdig ist536, sodass sie in keinerlei Zusammenhang mit dem von § 179a AktG intendierten Normzweck stehen. Zum anderen normieren die § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG, § 327a Abs. 1 S. 1 AktG, § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG bzw. § 327 Abs. 1 S. 1 AktG lediglich eine für die jeweilige Strukturmaßnahme relevante Mindestbeteiligungsquote und gerade keine Mindestveräußerungsquote, sodass es sich nicht nur teleologisch, sondern auch strukturell um eine nicht mit § 179a Abs. 1 S. 1 AktG vergleichbare Konstellation handelt. (4) § 1365 Abs. 1 BGB, § 419 Abs. 1 BGB a. F. Der Normzweck des § 179a AktG lässt sich zudem schon deshalb nicht mittels der im Rahmen von § 1365 Abs. 1 BGB, § 419 Abs. 1 BGB a. F. geltenden Schwellenwerte quantifizieren, weil die Normen einen jeweils unterschiedlichen Schutzzweck verfolgen.537 (5) Zwischenergebnis Der Normzweck des § 179 AktG lässt sich somit nicht mittels anderer gesetzlicher Wertungen quantifizieren. bb) Implikationen der Rechtsprechung Im Folgenden wird untersucht, ob das RG oder des BGH den Normzweck des § 179a AktG bzw. seiner Vorgängervorschriften in ihrer Rechtsprechungshistorie quantifiziert haben. Einen konkreten Schwellenwert haben weder das RG noch der BGH festgelegt. Den Entscheidungen des BGH lagen zumeist Sachverhalte zugrunde, bei denen entweder ein so großer538 oder ein so kleiner539 Vermögensteil von der Veräußerung ausgenommen wurde, dass es keiner Entscheidung über den kon536 Begr. zum RegE AktG 1965 abgedruckt in: Kropff, AktG, 1965, 424 (zu § 320 AktG); BT-Drs. 14/7034, 32 f. (zu § 327a AktG); BT-Drs. 16/1003, 14 (zu § 39a Abs. 1 S. 1 WpÜG); BT-Drs. 17/3122, 13 (zu § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG). 537 Siehe oben, § 6 A. I. 1. 538 BGH, ZIP 2007, 24 (Stuttgarter Hofbräu). Implizit auch BGHZ 146, 288 (Altana/Milupa). 539 BGHZ 82, 188 (Hoesch/Hoogovens). Anders als es in der Literatur bisweilen behauptet wird (siehe Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 80), wurde nicht das 100 %-ige Gesellschaftsvermögen veräußert, vgl. dazu die Feststellungen des Berufungsgerichts OLG Hamm, AG 1981, 198, 199.

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kreten Schwellenwert der teleologischen Schutzlücke bedurfte, weil die Transaktionen, über die konkret zu entscheiden war, nicht in dessen Nähe gelangten. Auch der Holzmüller-Entscheidung kann, entgegen vieler Stimmen in der Literatur, nicht entnommen werden, dass eine Veräußerung von bis zu 80 % des Gesellschaftsvermögens die teleologische Schwelle des § 179a AktG nicht überschreitet. In dem der Holzmüller-Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ist dem Vorstand nämlich der (Gegen-)Beweis gelungen, dass die AG ihre unternehmerische Handlungspotenz infolge der Gesamtvermögensveräußerung tatsächlich nicht verloren hat, sodass es auf die quantitative Erheblichkeit der Transaktion gar nicht ankam.540 Mangels Etablierung eines konkreten Schwellenwerts ist zu untersuchen, ob sich der Rechtsprechung sonstige Wertungen hinsichtlich der Quantifizierung des Normzwecks entnehmen lassen. Das RG hat unter Geltung des § 303 HGB-1900 entschieden, dass eine Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens auch dann vorliegen könne, wenn „dieses oder jenes einzelne Vermögensstück von untergeordneter, nebensächlicher Bedeutung von der Veräußerung ausgeschlossen“541 seien. In seinem Holzmüller-Urteil hat der BGH, unter Verweis auf die vorgenannte Entscheidung des RG, entschieden, dass eine Veräußerung des ganzen Vermögens auch dann vorliege, „wenn im Verhältnis zum Ganzen nur unwesentliche einzelne Vermögensteile bei der [Gesellschaft] verbleiben.“542 Die konkrete Wortwahl von RG („dieses oder jenes einzelne Vermögensstücke von untergeordneter, nebensächlicher Bedeutung“543) und BGH („unwesentliche einzelne Vermögensteile“544) impliziert, dass der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG (bzw. seiner Vorgängernormen) unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle nur dann erfüllt ist, wenn der AG ein sehr geringes Restvermögen verbleibt. Eine Analyse der Rechtsprechung des BGH ergibt, dass dieser den im HolzmüllerUrteil verwendeten Terminus „unwesentlich“ ähnlichen Begriff „unerheblich“ häufig mit 5 % bzw. 10 % quantifiziert. So gilt eine Abweichung von der im Mietvertrag vereinbarten Wohnungsgröße bis zu einer Höhe von 10 % als unerheblich im Sinne des § 536 Abs. 1 S. 3 BGB.545 Eine nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB unerhebliche Pflichtverletzung liegt nach der Rechtsprechung des BGH jedenfalls nicht mehr vor, wenn bei einem behebbaren Mangel der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von 5 % des Kaufpreises übersteigt.546 Gegen einen Transfer dieser Rechtsprechung spricht jedoch, dass sich die teleologische Extension des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ allein am Normzweck des § 179a AktG zu orientieren hat. Im Übrigen ist zu beachten, dass der BGH den Tatbestand des § 179a 540

Siehe oben, § 6 A. II. 2. a) bb) (3). RGZ 124, 279, 294 (Bochumer Verein). 542 BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). 543 RGZ 124, 279, 294 (Bochumer Verein). 544 BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). 545 BGH, NJW 2004, 1947, 1949; BGH, NJW 2010, 292; BGH, NJW 2010, 1745. 546 BGHZ 201, 290, 297 ff.; BGH, ZIP 2017, 530, 533; BGHZ 224, 195, 212. 541

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Abs. 1 S. 1 AktG unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle über den Begriff „unwesentlich“ hinaus weiter dadurch zu konkretisieren versucht, dass nur „einzelne Vermögensteile bei der [Gesellschaft] verbleiben“547 dürfen, sodass allenfalls eine partiell terminologische Äquivalenz vorliegen würde. Mithin lässt sich den Implikationen der Rechtsprechung lediglich entnehmen, dass der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle nur dann erfüllt ist, wenn der AG ein sehr geringes Restvermögen verbleibt. cc) Wertende Betrachtung unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens und der Rechtsprechung Weil sich dem Gesetz, den Gesetzesmaterialien und der Rechtsprechung kein Schwellenwert zur Quantifizierung des von § 179a AktG intendierten Normzwecks entnehmen lässt, stellt sich die Frage, durch welche anderweitige Methode ein solcher ermittelt werden kann. Mit mathematischer Genauigkeit ließe sich die teleologische Schutzlücke nur durch eine volkswirtschaftliche Untersuchung quantifizieren. Insofern müssten in einem ersten Schritt alle AGs zusammengetragen werden, die innerhalb eines gewissen Zeitraums ihr zumindest „wesentliches Vermögen“ (beispielsweise 80 % des Aktivvermögens) veräußert haben. In einem zweiten Schritt wäre zu untersuchen, ob diese infolge der Vermögensübertragung noch fähig waren, unternehmerische tätig zu werden. Für diejenigen AGs, die dazu nicht mehr in der Lage waren, wäre zu berechnen, wie viel Prozent ihres Gesellschaftsvermögens diese veräußert haben. In einem letzten Schritt wäre zu berechnen, bei welchem Durchschnitt dieser Prozentwert liegt. Doch auch mittels einer solchen Untersuchung ließe sich die Frage letztlich nicht pauschal und für alle Zeit beantworten. Zum einen können sich die für Schritt zwei relevanten Parameter, etwa abhängig von Inflation und Konjunktur, zyklisch ändern. Zum anderen müsste im Rahmen von Schritt zwei eine etwaig vereinbarte bzw. der AG zugeflossene Gegenleistung unberücksichtigt bleiben548, was aus praktischer Sicht kaum möglich sein dürfte. Aus diesen Gründen erfolgt die Quantifizierung des von § 179a AktG intendierten Normzwecks nicht durch eine volkswirtschaftliche Untersuchung, sondern anhand wertender Kriterien. Die absolute Wortlautformulierung des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, welche lediglich 100 %-ige Gesamtvemögensveräußerungen erfasst, bringt zum Ausdruck, dass der Anwendungsbereich der Norm nach der gesetzgeberischen Grundkonzeption, die im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung konkretisierende Wirkung hat, auf eine absolute Ausnahmekonstellation beschränkt ist. Diese teleologische Enge impliziert auch die Rechtsprechung des BGH, wonach eine Veräußerung „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle nur dann vorliegt, „wenn im Verhältnis zum Ganzen nur un-

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BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). Vgl. dazu unten, § 6 B.

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wesentliche einzelne Vermögensteile bei der [Gesellschaft] verbleiben.“549 Nach Ansicht des Gesetzgebers und der Rechtsprechung wird eine AG daher lediglich bei einem sehr geringen bei ihr verbleibenden Restvermögen typischerweise nicht mehr fähig sein, ihre unternehmerische Handlungspotenz aufrechtzuerhalten. Eine wertende Betrachtung des gesetzgeberischen Willens und der Rechtsprechung ergeben daher, dass der Normzweck des § 179a AktG erst durch eine 95 %-ige Vermögensveräußerung tangiert wird. Somit bedarf auch ein Vertrag, in welchem sich die AG lediglich zur Übertragung von 95 % ihres Aktivvermögens verpflichtet, eines zustimmenden Beschlusses der Hauptversammlung nach § 179 AktG. 4. Summa Ein Vertrag, in welchem sich die AG lediglich zur Übertragung von 95 % ihres Aktivvermögens verpflichtet, bedarf eines zustimmenden Beschlusses der Hauptversammlung nach § 179 AktG, sofern nicht bereits im Vorfeld der Transaktion feststand, dass die AG ihre unternehmerische Handlungspotenz infolge der Transaktion nicht verlieren wird. III. Subjektive Restriktion der teleologischen Extension Während der für die AG handelnde Vorstand anhand einer stichtagsbezogenen Zwischenbilanz zuverlässig ermitteln kann, ob die für die teleologische Extension in zuvorderst maßgebliche quantitative Erheblichkeitsschwelle überschritten wird, hat der potenzielle Erwerber keinen originären Einblick in die Gesellschaftsunterlagen, sodass er einem zumindest anfänglichen Informationsdefizit unterliegt. Wird dieses Informationsdefizit im vorvertraglichen Bereich nicht ausgeglichen, stellt sich die Frage, ob die teleologische Extension, angesichts der drohenden schuldrechtlichen Unwirksamkeit der Transaktion, auch zu Lasten eines redlichen Vertragspartners angemessen ist. 1. Meinungsstand Nach einer in der Literatur aufstrebenden Ansicht sei die teleologische Extension, angesichts der mit einem fehlenden Hauptversammlungsbeschluss einhergehenden schuldrechtlichen Unwirksamkeit der Transaktion, auf Konstellationen zu begrenzen, in denen der potenzielle Vertragspartner positive Kenntnis550 oder zumindest

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BGHZ 83, 122, 128 (Holzmüller). Grundlegend Bredthauer, NZG 2008, 816, 818 für den Fall, dass das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“, entgegen seiner Ansicht, teleologisch zu extendieren ist. Ferner Hüren, RNotZ 2014, 77, 82; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 8; Spranger, ZfIR 2011, 234, 238; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 118 f. 550

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fahrlässige Unkenntnis551 vom Betroffensein „des nahezu ganzen Gesellschaftsvermögens“ hat. Insofern wird eine argumentative Parallele zu § 1365 Abs. 1 BGB552 und § 419 Abs. 1 BGB a. F.553 gezogen, deren jeweiliger Tatbestand, unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle, durch ein subjektives Merkmal auf Erwerberseite zu begrenzen ist554 bzw. war555. Bredthauer556 verweist zudem auf Art. 9 Abs. 1 UAbs. 2 der EU-PublizitätsRL von 1968. Die überwiegende Gegenansicht557 geht davon aus, dass das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ unabhängig subjektiver Momente auf der Seite des potenziellen Erwerbers teleologisch zu extendieren sei. § 179a AktG diene gerade dem Aktionärsschutz und nicht dem Schutz potenzieller Vertragspartner.558 Im Übrigen sei dem rein objektiv formulierten Wortlaut eine subjektive Restriktion nicht zu entnehmen.559 Wäre die tatbestandliche Einschlägigkeit des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG von subjektiven Umständen auf der Seite des vermeintlichen Vertragspartners abhängig, sei es den Vorstandsmitgliedern zudem verhältnismäßig einfach möglich, die Beteiligung der Hauptversammlung dadurch zu umgehen, dass sie dem potenziellen Erwerber die für die Transaktion maßgeblichen Vermögensverhältnisse der AG verschwiegen.560 Eine subjektive Beschränkung der teleologischen Exten551 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 5. Dahingehend auch Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996 f.; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306 f. 552 Bredthauer, NZG 2008, 816, 817; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306; Hüren, RNotZ 2014, 77, 82; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 118 f. 553 Bredthauer, NZG 2008, 816, 817 554 BGHZ 43, 174, 176 f.; BGHZ 64, 246, 247; BGHZ 77, 293, 295; Budzikiewicz, in: Jauernig, BGB, § 1365, Rn. 3; Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1365, Rn. 6; Gruber/HolzapflJordan, in: Kaiser/Schnitzler/Schilling/Sanders, BGB, § 1365, Rn. 15; Kemper, in: R. Schulze, BGB, § 1365, Rn. 9; E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 35; Scheller/Sprink, in: BeckOK-BGB, § 1365, Rn. 17; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 20 ff.; Tiedke, FamRZ 1976, 320, 321. 555 RGZ 76, 1, 4; RGZ 134, 121, 125; BGHZ 55, 105, 107; BGH, NJW 1976, 1398, 1400 (Passage nicht abgedruckt in BGHZ 66, 217, 223); Heinrichs, in: Palandt, 57. Aufl., § 419, Rn. 6. 556 Bredthauer, NZG 2008, 816, 817. 557 Implizit BGHZ 220, 354, Rn. 26; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017,717, 721; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 21; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 4; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 41 ff.; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 17; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1986 f.; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 11 a. E.; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 148 ff.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 63. Offenlassend hingegen M. Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332. 558 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 4; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 41 f.; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 17; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1986 f. 559 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 41. 560 Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 41; Zetzsche, in: KKAktG, § 179a, Rn. 63.

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sion führe letztlich auch zu einem Wertungswiderspruch zu den §§ 177 ff. BGB, weil die Kenntnis des vermeintlichen Vertragspartners von der fehlenden Vertretungsmacht e contrario § 179 Abs. 3 BGB nicht dazu führe, dass der schwebend unwirksame Vertrag wirksam werde.561 2. Rechtliche Bewertung Während sich die bisherige Konkretisierung der teleologischen Extension ausschließlich am Normzweck orientierte wird im Folgenden, gewissermaßen diametral dazu, untersucht, ob durch die methodische Erweiterung des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG Verkehrsschutzgesichtspunkte derart beeinträchtigt werden, dass der Normzweck wiederum aus Gründen des Verkehrsschutzes einzuschränken ist. Kern der Untersuchung ist daher die Frage, ob und inwiefern Verkehrsschutzgesichtspunkte der teleologischen Extension Grenzen setzen. Weil Anknüpfungspunkt für die hier zu klärende Rechtsfrage somit der Verkehrsschutz und nicht der Normzweck ist, verkennt eine rein am Normzweck des § 179a AktG orientierte Argumentation das eigentliche Problem schon im Ansatz.562 a) Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG Für die hier zu klärende Rechtsfrage irrelevant ist der objektiv formulierte Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG.563 Weil der teleologischen Tatbestandsextension das hinwegsetzen über den Normwortlaut nämlich gerade immanent ist, wäre es in methodischer Hinsicht unstimmig, wenn dieser der möglichen Beschränkung der den Normzweck verwirklichenden Extension Grenzen setzten sollte. b) Wertung des § 179 Abs. 3 BGB Auch die in § 179 Abs. 3 BGB normierte Wertung, wonach die Kenntnis des potenziellen Vertragspartners von der fehlenden Vertretungsmacht nicht zur Wirksamkeit des nach § 177 Abs. 1 BGB grds. schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts führt, spricht nicht gegen eine subjektive Beschränkung der teleologischen Extension.564 Diese Wertung wird nämlich erst dann relevant, wenn feststeht, dass der vermeintliche Vertreter ohne Vertretungsmacht handelte. Bei der vorliegend zu klärenden Rechtsfrage geht es jedoch gerade um die dieser Wertung vorgelagerte

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Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1986. Mit anderer Begründung Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 149 f. 563 Mit anderer Begründung auch Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 307; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 149. 564 So aber Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1986. 562

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

Frage, ob das Rechtsgeschäft von der organschaftlichen Vertretungsmacht des Vorstandes überhaupt gedeckt ist.565 c) Art. 9 Abs. 1 UAbs. 2 der RL (EU) 2017/1132 Gem. Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, Abs. 2 der EU-PublizitätsRL von 1968, der de lege lata in Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, Abs. 2 der RL (EU) 2017/1132 aufgegangen ist, wird die Gesellschaft Dritten gegenüber durch Handlungen ihrer Organe verpflichtet, selbst wenn die Handlungen nicht zum Gegenstand des Unternehmens gehören. Davon abweichend können die Mitgliedstaaten jedoch gem. Art. 9 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 der RL (EU) 2017/1132 vorsehen, dass die Gesellschaft nicht verpflichtet wird, wenn sie beweist, dass dem Dritten bekannt war, dass die Handlung den Unternehmensgegenstand überschritt oder dass er darüber nach den Umständen nicht in Unkenntnis sein konnte. Nach hier vertretener Ansicht orientiert sich die teleologische Extension des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ jedoch nicht an der Fortführbarkeit des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes.566 Weil die teleologische Extension des § 179a AktG den Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 1 UAbs. 2 der RL (EU) 2017/1132 schon gar nicht eröffnet, lässt sich der europarechtlichen Vorschrift konsequenterweise auch keine subjektive Beschränkung der teleologischen Extension entnehmen. d) Parallele zu § 1365 Abs. 1 BGB Im Folgenden wird untersucht, ob sich eine subjektive Restriktion der teleologischen Extension aus der Rechtsprechung des BGH zu § 1365 Abs. 1 BGB ergibt. Zwar wurde bereits an anderer Stelle herausgearbeitet, dass der Normzweck des § 179a AktG nicht mit dem des § 1365 BGB vergleichbar ist, weshalb die im Rahmen des § 1365 Abs. 1 BGB herrschenden Rechtsgrundsätze nicht ohne weiteres auf § 179a Abs. 1 S. 1 AktG transferiert werden können.567 Hier geht es allerdings gerade nicht um eine am Normzweck orientierte Frage, sondern um eine den Rechtsverkehr schützende Einschränkung des methodisch verwirklichten Normzwecks. Insofern erfassen sowohl § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB als auch § 179a Abs. 1 S. 1 AktG neben 100 %-igen Gesamtvermögensveräußerungen auch Rechtsgeschäfte unterhalb dieser absoluten Veräußerungsschwelle, wodurch vor allem die potenziellen Erwerber, angesichts der jeweils fehlenden Einblicke in die Vermögensverhältnisse des Veräußerers einerseits und der jeweils drohenden Vertragsunwirksamkeit andererseits, erheblich belastet werden.568 Wegen der sich durch die Tatbestandserstreckung für 565

So auch schon Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1997; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 307; Hüren, RNotZ 2014, 77, 82. 566 Siehe oben, § 6 A. II. 2. b) bb) (3). 567 Siehe oben, § 6 A. I. 1. 568 So auch Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 148 f.

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den Rechtsverkehr ergebenden Unsicherheiten entspricht es im Rahmen des § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB herrschender Ansicht569, dass die Rechtsfolge der Vertragsunwirksamkeit nur dann angemessen ist, wenn der potenzielle Erwerber positiv weiß, dass es sich bei den zu übertragenden Vermögenswerten um das ganze oder das nahezu ganze Vermögen des sich verpflichtenden Ehegatten handelt oder er jedenfalls die Verhältnisse kennt, aus denen sich dies ergibt (sog. streng subjektive Theorie). Die Implementierung dieser Ansicht in der Rechtsprechung des BGH beruhte dabei auf einer wertenden Güterabwägung zwischen dem durch die Tatbestandsextension realisierten Normzweck des § 1365 BGB einerseits und den damit einhergehenden Gefahren und Unsicherheiten zu Lasten des Rechtsverkehrs andererseits.570 Transferiert auf die vorliegend zu untersuchende Rechtsfrage käme es danach auf eine wertende Güterabwägung zwischen dem durch die teleologische Extension realisierten Normzweck des § 179a AktG einerseits, und den damit einhergehenden Gefahren und Unsicherheiten zu Lasten des Rechtsverkehrs andererseits an. Eine wertende Güterabwägung ohne methodischen Anknüpfungspunkt ist jedoch nicht in der Lage, der teleologischen Normextension als Vehikel richterlicher Rechtsfortbildung Grenzen zu setzen. Es ist daher weiter zu prüfen, ob sich die wertende Güterabwägung methodisch konkretisieren lässt. e) Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung Eine solch methodische Konkretisierung der wertenden Güterabwägung könnte sich aus den verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung ergeben. Danach müsste die aktionärsschützende Rechtsfortbildung hinter den Schutz des Rechtsverkehrs zurücktreten, wenn sie dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz als Ausprägung des Gebots der Rechtssicherheit zuwiderlaufen würde.571 Nach diesem muss es dem einzelnen Rechtssubjekt möglich sein, die rechtlichen Konsequenzen seines Verhaltens vorherzusehen.572

569 BGHZ 43, 174, 176 f.; BGHZ 64, 246, 247; BGHZ 77, 293, 295; Budzikiewicz, in: Jauernig, BGB, § 1365, Rn. 3; Czeguhn, in: Soergel, BGB, § 1365, Rn. 6; Gruber/HolzapflJordan, in: Kaiser/Schnitzler/Schilling/Sanders, BGB, § 1365, Rn. 15; Kemper, in: R. Schulze, BGB, § 1365, Rn. 9; E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 35; Scheller/Sprink, in: BeckOK-BGB, § 1365, Rn. 17; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 20 ff.; Tiedke, FamRZ 1976, 320, 321. 570 BGHZ 43, 174, 177. 571 BVerfGE 31, 255, 264; BVerfGE 81, 70, 88; BverfGE 84, 133, 149; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20, VII, Rn. 58; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 82; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20, Rn. 126 ff. 572 BVerfGE 31, 255, 264; BVerfGE 81, 70, 88; BverfGE 84, 133, 149; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20, VII, Rn. 58; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 82, 78; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20, Rn. 129.

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aa) Objektive Bestimmbarkeit Anders als der für die AG handelnde Vorstand, der sich mittels einer stichtagsbezogene Zwischenbilanz Sicherheit über das sich aus § 179a AktG ergebende Transaktionsrisiko verschaffen kann, hat der potenzielle Erwerber diese Möglichkeit mangels Einblick in die Gesellschaftsinterna zumindest nicht originär. Im absoluten Regelfall573 wird der potenzielle Erwerber im Vorfeld der Transaktion allerdings eine Financial Due Diligence durchführen. Dabei sollen durch die Analyse vorhandener Finanzinformationen, neben kaufpreisrelevanten Sachverhalten, die wesentlichen Werttreiber, sowie Chancen und Risiken des Transaktionsobjekts aufgedeckt werden.574 Zur Analyse der Ertrags-, Finanz- und Vermögenslage wird dabei insbesondere auch die Bilanz herangezogen.575 Diese ist gem. § 242 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 HGB in dem gem. § 325 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, S. 2 HGB im Unternehmensregister zu veröffentlichenden Jahresabschluss enthalten.576 Durch Addition der dort ausgewiesenen Aktiva kann sich der Erwerber einen Anhaltspunkt darüber verschaffen, ob die Transaktion in die Nähe „des nahezu ganzen Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG gelangt. Weil der Jahresabschluss aber gem. § 242 Abs. 1 S. 1 HGB lediglich für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres aufgestellt werden muss, ist es denkbar, dass die Bilanz zum Zeitpunkt der beabsichtigten Transaktion den realen Aktivvermögensbestand der AG nicht mehr zutreffend widerspiegelt.577 Daher stellt sich die Frage, ob der eine Financial Due Diligence durchführende potenzielle Erwerber berechtigt ist, von der AG eine stichtagsbezogene Zwischenbilanz bzw. Auskunft darüber zu verlangen, ob es sich bei dem zu Veräußernden um „das nahezu ganze Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG handelt. Nur so ließe sich die Informationsasymmetrie zwischen der veräußernden AG und dem potenziellen Erwerber über das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG im vorvertraglichen Bereich rechtssicher ausgleichen. Insofern ist nun zu beachten, dass, unabhängig von einer Due Diligence, spätestens im Rahmen der Vertragsverhandlungen ein vorvertragliches Schuldver573

Handelt es sich bei dem Erwerber um eine Personen- oder Kapitalgesellschaft, so wird das jeweilige Leitungsorgan schon deshalb eine Financial Due Diligence durchführen, um eine eigene Schadensersatzhaftung gegenüber der Gesellschaft auszuschließen, vgl. OLG Oldenburg, NZG 2007, 434, 436; Böttcher, NZG 2005, 49 ff.; Rauner/Fischer, in: Jesch/ Striegel/Boxberg, Private Equity, § 12, Rn. 23 ff. Siehe auch Heckschen, AG 2019, 420, 422; Wentz, WM 2022, 2262, 2268. Vgl. für eine rechtstatsächliche Bestandsaufnahme zum Status quo der Due Diligence Knauer/Herrmann/Wagener, WPg 2017, 1274 ff. 574 Pomp, Praxishdb. Financial Due Diligence, 11; Rauner/Fischer, in: Jesch/Striegel/ Boxberg, Private Equity, § 12, Rn. 7. 575 Pomp, Praxishdb. Financial Due Diligence, 30; Rauner/Fischer, in: Jesch/Striegel/ Boxberg, Private Equity, § 12, Rn. 8. Vgl. auch BGH, ZIP 2001, 919, 920. 576 Vgl. hier das Fazit der rechtstatsächlichen Bestandsaufnahme zum Status quo der Due Diligence von Knauer/Herrmann/Wagener, WPg 2017, 1274, 1279 („Wirtschaftlich-juristische Quellen, wie der Jahresabschluss […] werden von fast allen Käufern genutzt.“). 577 Dahingehend auch Leo/John, NZG 2022, 1383, 1389.

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hältnis im Sinne von § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB zwischen der AG und dem potenziellen Erwerber entsteht. Im Rahmen dieses vorvertraglichen Schuldverhältnisses ist die AG gem. § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, auf die Interessen des potenziellen Erwerbers Rücksicht zu nehmen. Daraus kann sich nach der Rechtsprechung des BGH für jede Vertragspartei die Pflicht ergeben, „den anderen Teil über Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck des anderen vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise erwarten konnte.“578 Dies zugrunde gelegt, ergibt sich für den hier relevanten Problemkreis die folgende Dogmatik: Fragt der potenzielle Erwerber, etwa weil auf Grundlage der zuletzt veröffentlichten Jahresbilanz dahingehende Anhaltspunkte vorliegen, explizit, ob die beabsichtigte Transaktion das ganz bzw. nahezu ganze Gesellschaftsvermögen umfasst, darf der Vorstand der AG diese Frage nicht wahrheitswidrig beantworten.579 Ohne explizite Nachfrage ist gleichwohl jede Partei verpflichtet, den jeweils anderen Teil über die in ihrer Sphäre liegenden Risiken hinsichtlich der Wirksamkeit des Vertragsschlusses hinzuweisen.580 Ein Mangel der Vertretungsmacht fällt allein in die Risikosphäre der angeblich vertretenen Seite, sodass eine dahingehende Aufklärungspflicht besteht.581 Weil § 179a Abs. 1 S. 1 AktG die organschaftliche Vertretungsmacht des Vorstandes beschneidet, hat die AG den potenziellen Erwerber daher ungefragt über das sich aus § 179a AktG ergebende Risiko aufzuklären. Fraglich ist, wie die zuvor herausgearbeitete jeweilige Aufklärungspflicht zu erfüllen ist, insbesondere, ob die AG dem potenziellen Erwerber eine stichtagsbezogene Zwischenbilanz aushändigen muss oder ob ein formloser Hinweis genügt, dass die Transaktion die quantitative Schwelle des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG überschreitet. Inhalt und Umfang der Aufklärungspflicht bestimmen sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles, wobei die Rechtsprechung für verschiedene Vertragstypen gewisse Standards entwickelt hat.582 Weil den Verkäufer beim Un578 BGH, NJW 2013, 1807. Mit ähnlicher Formulierung beispielsweise BGH, NJW 1979, 2243; BGH, ZIP 2001, 919, 920; BGH, ZIP 2012, 332. 579 BGHZ 74, 103, 110 f.; BGHZ 186, 96, 106; BGH, NJW-RR 1997, 144, 145; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311, Rn. 67; Harke, in: Soergel, BGB, § 311, Rn. 53; Herresthal, in: BeckOGK-BGB, Stand: 01. 04. 2023, § 311, Rn. 407; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 311, Rn. 80. 580 Canaris, Festschrift 50 Jahre BGH, 129, 176 ff.; Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311, Rn. 73; Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 456 ff.; Harke, in: Soergel, BGB, § 311, Rn. 77; Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, § 33, Rn. 44 ff.; Singer, Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, 95 ff.; ders, JZ 2000, 149, 153, 154 f. Dahingehend auch Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 278 und 496. 581 Emmerich, in: MüKo-BGB, § 311, Rn. 73; Harke, in: Soergel, BGB, § 311, Rn. 78; Singer, JZ 2000, 153, 154 f. Dahingehend auch BGHZ 6, 330, 333 f.; BGHZ 18, 248, 252; BGHZ 92, 164, 175; BGHZ 142, 51, 60; BGH, WM 2000, 1840, 1841; OLG Rostock, WM 2001, 2206, 2207; Dieckmann, in: Erman, BGB, § 311, Rn. 36; Stoll, Festschrift v. Caemmerer, 443. 582 Feldmann, in: Staudinger, BGB, § 311, Rn. 124 ff.

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ternehmenskauf im Hinblick auf die wirtschaftliche Tragweite des Rechtsgeschäfts eine generell gesteigerte Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht trifft583, muss es dem potenziellen Erwerber auf Grundlage einer stichtagsbezogenen Zwischenbilanz selbst möglich sein, die Voraussetzungen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG zu überprüfen. Nur so lässt sich die Informationsasymmetrie zwischen dem Vorstand der AG und dem potenziellen Erwerber vollends ausgleichen. Unterbleibt eine danach erforderliche Aufklärung und wird der nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderliche Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung nicht gefasst, sodass der Vorstand ohne Vertretungsmacht handelt, so ist dem vermeintlichen Erwerber gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB der Schaden zu ersetzen, der ihm daraus entstanden ist, dass er auf die Rechtswirksamkeit des Vertrages vertraute.584 Weil der potenzielle Erwerber auf Grundlage der im Rahmen dieser Arbeit vertretenen widerleglich bilanziell quantitativen Betrachtungsweise hinreichend in der Lage ist, die Gesamtvermögensschwelle im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG zu evaluieren, werden die sich aus dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz ergebenden Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung auch ohne subjektive Restriktion der teleologischen Extension grds. gewahrt. bb) Bestimmbarkeitsdefizit Die Notwendigkeit einer subjektiven Restriktion der teleologischen Extension könnte sich letztlich nur daraus ergeben, dass sich die Veräußerung „des nahezu ganzen Gesellschaftsvermögens“ aus Sicht des potenziellen Erwerbers nach den zuvor herausgearbeiteten Grundsätzen weniger valide nachprüfen lässt als die Veräußerung des 100 %-igen Gesellschaftsvermögens, sodass die teleologische Extension im Verhältnis zum wortlautgetreuen Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG einem Bestimmbarkeitsdefizit unterliegt.585 Dies würde voraussetzen, dass der potenzielle Erwerber im Rahmen einer 100 %-igen Gesamtvermögensveräußerungen zwingende Kenntnis von dem sich aus § 179a AktG ergebenden Transaktionsrisiko hat. An anderer Stelle wurde bereits herausgearbeitet, dass § 179a Abs. 1 S. 1 AktG tatbestandlich auch dann einschlägig sein kann, wenn die einzelnen objektiv das ganze Vermögen der AG umfassenden Gegenstände im schuldrechtlichen Verpflichtungsvertrag einzeln bezeichnet werden.586 Enthält der schuldrechtliche Übertragungsvertrag nun aber keine Formulierung, welche auf die Veräußerung „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ schließen lässt, sondern werden die zu übertragenden Vermögenswerte, die objektiv das 100 %-ige Gesellschaftsvermögen um583

BGH, ZIP 2001, 918, 920; Feldmann, in: Staudinger, BGB, § 311, Rn. 127. Vgl. BGH, NJW 1984, 606, 607; BGHZ 92, 164, 175; BGHZ 142, 51, 60 ff.; Canaris, Festschrift 50 Jahre BGH, 129, 177; Dieckmann, in: Erman, BGB, § 311, Rn. 36. 585 So auch Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 150. 586 Siehe oben, § 3 A. I. 584

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fassen, schlicht aufgelistet, existiert die anfängliche Informationsasymmetrie zwischen dem Vorstand und dem potenziellen Erwerber auch im Rahmen einer 100 %igen Gesamtvermögensveräußerung.587 Dieses Informationsdefizit wird, ebenso wie bei Transaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle, durch die drei gesetzesimmanenten Schutzmechanismen (veröffentlichte Bilanz, Aufklärungspflicht der AG bzgl. des Gesamtvermögenscharakters der Transaktion, ggf. Schadensersatz) abgefedert. Weil der Gesamtvermögenscharakter der Transaktion dem potenziellen Erwerber auch im Rahmen 100 %-iger Gesamtvermögensveräußerungen im Vorfeld nicht immer evident ist, sondern ggf. durch die auch für Transaktionen unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle geltenden gesetzesimmanente Schutzmechanismen (veröffentlichte Bilanz, Aufklärungspflicht der AG bzgl. des Gesamtvermögenscharakters der Transaktion) vermittelt werden muss, unterliegt die teleologische Extension im Verhältnis zum wortlautgetreuen Anwendungsbereich des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG keinem Bestimmbarkeitsdefizit.588 Eine subjektive Restriktion der teleologischen Extension scheidet daher auch unter diesem Gesichtspunkt aus. f) Summa Das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ ist unabhängig subjektiver Momente auf der Seite des potenziellen Erwerbers teleologisch zu extendieren.

B. Berücksichtigungsfähigkeit eines Gegenleistungsanspruchs § 179a Abs. 1 S. 1 AktG setzt nicht voraus, dass sich der Erwerber des ganzen Gesellschaftsvermögens zu einer Gegenleistung verpflichtet589, sodass beispielsweise auch Schenkungen den Tatbestand erfüllen können. Insbesondere wenn es sich bei dem Erwerber um einen gesellschaftsfremden Dritten handelt, wird die Hauptversammlung der Transaktion aber häufig nur dann zustimmen, wenn die AG einen äquivalenten Gegenleistungsanspruch erwirbt. Ist dies der Fall, stellt sich die Frage, ob dieser Gegenleistungsanspruch bei der Bemessung „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ zu berücksichtigen ist. Durch den Gegenleistungsanspruch bzw. dessen Erfüllung könnte sich das Gesellschaftsvermögen der AG nämlich wiederum der-

587 So i. E. auch schon Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 150 f. 588 So auch schon Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 150 f. 589 J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 17; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 8; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 28; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 51.

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gestalt mehren, dass dem Rechtsgeschäft der eigentlich vorhandene Gesamtvermögenscharakter genommen wird. I. Meinungsstand Nach herrschender Ansicht590 habe ein etwaiger Gegenleistungsanspruch keinerlei Auswirkungen auf den Gesamtvermögenscharakter des Rechtsgeschäfts. Dies ergebe sich sowohl aus dem Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG591 als auch aus einer Parallele zu den § 1365 Abs. 1 BGB592 und § 419 Abs. 1 BGB a. F.593, bei denen ein etwaig vereinbarter Gegenleistungsanspruch den Gesamtvermögenscharakter des Rechtsgeschäfts ebenfalls unberührt lässt594 bzw. ließ595. Wäre § 179a Abs. 1 S. 1 AktG wegen des vereinbarten Gegenleistungsanspruchs tatbestandlich nicht erfüllt, so werde auch der durch die Norm intendierte Schutzzweck unterlaufen, wonach die Hauptversammlung gerade auch über die Angemessenheit einer etwaig vereinbarten Gegenleistung entscheiden solle.596 Nach einer neueren Ansicht597 sei der Gegenleistungsanspruch jedenfalls dann zu berücksichtigen, sofern „das nahezu ganze Gesellschaftsvermögen“ anhand qualitativer Kriterien zu konkretisieren sei, weil der Unternehmensgegenstand unter Umständen auch mit der vereinbarten Gegenleistung fortgeführt werden könnte.

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RG, JW 1929, 1371, 1372; RGZ 124, 279, 295 (Bochumer Verein); Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87; Bredthauer, NZG 2008, 816, 818; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 5; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 224 ff.; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2018, 79; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 8; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1984; Trautrims/Lang, in: Heinemann/Trautrims, Notarrecht, § 179a AktG, Rn. 4; Wentz, WM 2022, 2262, 2263. 591 Bredthauer, NZG 2008, 816, 818; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 5; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 224. 592 Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 225. 593 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 225; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1984. 594 BGHZ 35, 135, 145; BGHZ 43, 174, 176; E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 29; Scheller/Sprink, BeckOK-BGB, § 1365, Rn. 14; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 35. 595 RGZ 69, 283, 288; RGZ 137, 50, 52; BGHZ 33, 123, 125; BGHZ 66, 217, 219 ff.; BGHZ 93, 135, 138; R. Weber, in: RGRK, § 419, Rn. 40. 596 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 306; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 226. 597 Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, 1996; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 113; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 142 ff. Dahingehend auch U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 19.

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II. Rechtliche Bewertung Ausgangspunkt der rechtlichen Bewertung ist der Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, der zur Relevanz eines etwaigen Gegenleistungsanspruchs schweigt. Sollte die Gegenleistung im Rahmen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG aber Berücksichtigung finden, so wäre dem AktG eine entsprechende Anordnung nicht fremd (vgl. § 57 Abs. 1 S. 3, Alt. 2 AktG). Etwas anderes könnte sich daher allenfalls aus einer vergleichenden Auslegung zu § 1365 Abs. 1 BGB bzw. § 419 Abs. 1 BGB a. F. ergeben. Im Rahmen des § 1365 Abs. 1 BGB hat eine etwaige Gegenleistung deshalb keine tatbestandliche Relevanz, weil die Norm, anders als § 179a AktG598, zumindest auch einen gegenständlichen Vermögensschutz vermittelt.599 Im Rahmen des § 419 Abs. 1 BGB a. F. wurde eine etwaige Gegenleistung nicht berücksichtigt, weil dies mit dem Normzweck, der darin bestand, den Gläubigern das Vermögens des Schuldners als Zugriffsobjekt zu erhalten, unvereinbar war.600 § 179a AktG vermittelt demgegenüber keinen Gläubigerschutz.601 Wegen des jeweils unterschiedlichen Schutzzwecks gewinnt ein etwaig vereinbarter Gegenleistungsanspruch somit nicht in vergleichender Auslegung zu § 1365 Abs. 1 BGB bzw. § 419 Abs. 1 BGB a. F. an tatbestandlicher Relevanz im Rahmen von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG. Gerade der Normzweck des § 179a AktG spricht viel mehr für die tatbestandliche Irrelevanz eines durch die Gesamzvermögensveräußerung elangten Gegenleistungsanspruchs. Der durch § 179a AktG vermittelte Dispositionsschutz bezweckt nämlich gerade, dass die Hauptversammlung nicht nur darüber entscheidet, ob das ganze Gesellschaftsvermögen veräußert wird, sondern auch wie, d. h. insbesondere zu welchem Preis, dies geschieht.602 Hat aber die Hauptversammlung im Rahmen des nach § 179a AktG zu fassenden Beschlusses auch über die Angemessenheit der Gegenleistung zu befinden, würde es den Normzweck unterlaufen, wenn gerade diese dazu führen würde, dass der Normtatbestand nicht erfüllt und die Hauptversammlung daher nicht zu beteiligen wäre. III. Summa Ein zu Gunsten der AG vereinbarter Gegenleistungsanspruch ist bei der Bemessung „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ nicht zu berücksichtigen, sodass ein solcher dem „Gesamtvermögenscharakter“ einer Transaktion nicht entgegensteht.

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Siehe oben, § 1 B. II. 1. Vgl. E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 29; Scheller/Sprink, BeckOK-BGB, § 1365, Rn. 14; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 35. 600 Vgl. statt aller BGHZ 66, 217, 219. 601 Siehe oben, § 1 B. I. 602 Siehe oben, § 1 B. III. 599

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C. Die rechtliche Behandlung mehrerer Einzelmaßnahmen In der jüngeren Literatur wird vermehrt die Frage aufgeworfen, ob die Hauptversammlung auch dann nach § 179a AktG zu beteiligen ist, wenn die „Gesamtvermögensschwelle“ erst durch die Addition mehrerer Verträge überschritten wird. Dies wäre zum einen durch die sukzessive Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens und zum anderen durch die zeitgleiche Veräußerung von Vermögensbruchteilen, die in Gänze aber das ganze Gesellschaftsvermögen umfassen, an einen oder mehrere Erwerber möglich.603 I. Lösung über § 117 BGB Bislang nicht erörtert wurde, ob die einzelnen Verpflichtungsverträge nach § 117 Abs. 1 BGB nichtige Scheingeschäfte sind. Wäre der Tatbestand des § 117 Abs. 1 BGB erfüllt, bedürfte die Transaktion gem. § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, § 117 Abs. 2 BGB eines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses, weil die Teilvermögensveräußerungen eine eigentlich beabsichtigte uno-actu Gesamtvermögensveräußerung verdecken sollten. Gem. § 117 Abs. 1 BGB ist eine Willenserklärung, die mit Einverständnis des Erklärungsempfängers nur zum Schein abgegeben wird, nichtig. Erforderlich ist, dass sich der Erklärende und der Empfänger darüber einig sind, dass das objektiv Erklärte nicht gelten soll, weil sie einvernehmlich lediglich den äußeren Schein des Rechtsgeschäfts, nicht aber die mit diesem einhergehenden Rechtsfolgen, hervorrufen wollen.604 Der Tatbestand des § 117 Abs. 1 BGB ist somit gerade dann nicht erfüllt, wenn sich das von den Parteien intendierte Ziel nur durch ein rechtsgültiges Rechtsgeschäft erreichen lässt.605 Soll das ganze Gesellschaftsvermögen kondiktionsfest606 unter Umgehung des § 179a AktG transferiert werden, so setzt dies aber gerade die Rechtswirksamkeit der einzelnen Teilvermögensveräußerungen voraus. Dies hat zur Folge, dass die an der Transaktion beteiligten Parteien nicht nur den äußeren Schein der einzelnen Rechtsgeschäfte, sondern auch die damit einhergehenden Rechtsfolgen hervorrufen wollen. Die Teilvermögensveräußerungen erfüllen somit nicht den Tatbestand des § 117 Abs. 1 AktG, sodass die 603 Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87; Lohr, GmbH-StB 2021, 293; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 226 ff.; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 116 ff.; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens nach § 179a Abs. 1 AktG, 153 ff. gehen lediglich auf eine sukzessive Gesamtvermögensveräußerung ein, obwohl sich die eigentliche Umgehungsgefahr ganz generell daraus ergibt, dass das ganze Gesellschaftsvermögens nicht uno-actu, sondern durch mehrere Verträge veräußert wird. 604 BGHZ 36, 84, 87 f.; BGH, NJW-RR 2007, 1209, 1210; BGH, ZIP 2016, 2019, 2020; BAG, NZA 2021, 37, 38; Dörner, in: R. Schulze, BGB, § 117, Rn. 1; Wendtland, in: BeckOKBGB, § 117, Rn. 7. 605 BGHZ 36, 84, 88; BGH, NJW-RR 2007, 1209; 1210; BGH, ZIP 2016, 2019, 2020; Armbrüster, in: MüKo-BGB, § 117, Rn. 17; Dörner, in: R. Schulze, BGB, § 117, Rn. 4; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 117, Rn. 3. 606 Siehe oben, § 2 A. II.

§ 6: Das ganze Gesellschaftsvermögen

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Hauptversammlung nicht nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG, § 117 Abs. 2 BGB an den einzelnen Transaktionen zu beteiligen ist. II. Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG Streitig ist, ob und unter welchen Voraussetzungen der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG durch die Gesamtbetrachtung mehrerer Verträge erfüllt werden kann.607 1. Meinungsstand Nach Y. Witt608, der den „Gesamtvermögensbegriff“ anhand ausschließlich qualitativer Kriterien konkretisiert, könne der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nicht durch die Gesamtbetrachtung mehrerer Verträge erfüllt werden. Lediglich der Vertrag, der bei isolierter Betrachtung eine faktische Änderung des Unternehmensgegenstandes zur Folge habe, überschreite die qualitative Schwelle des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG.609 Nach denjenigen Stimmen in der Literatur610, die den „Gesamtvermögensbegriff“ zumindest auch anhand quantitativer Kriterien bestimmen, könne der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG grds. auch durch die Gesamtbetrachtung mehrerer Verträge erfüllt werden. Die an eine Gesamtbetrachtung zu stellenden Anforderungen werden jedoch unterschiedlich definiert. Packi611 zieht insofern eine Parallele zu dem von der herrschenden Lehre612 vertretenen zeitlichen Zusammenhangs zwischen Bareinlage und dem potenziell schuldrechtlichen Umgehungsgeschäft, innerhalb dessen eine Vermutung für das

607 Es handelt sich um ein Problem, welches streng systematisch eher im Tatbestandsmerkmal „Ein Vertrag“ zu verorten ist. Die Problemdarstellung im Rahmen „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ ist aber deshalb zweckmäßig, weil die insofern vertretenen Lösungsansätze teilweise von der Interpretation des Gesamtvermögensbegriffs abhängig gemacht werden, vgl. Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens nach § 179a Abs. 1 AktG, 154. 608 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens nach § 179a Abs. 1 AktG, 155. 609 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens nach § 179a Abs. 1 AktG, 155. 610 Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvemögens, 226; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 116; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 73. I. E. auch Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87 und Lohr, GmbH-StB 2021, 293. 611 Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvemögens, 230 ff. 612 Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvemögens, 231 verweist insofern u. a. auf BGHZ 152, 37, 45; Hermanns, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 56, Rn. 19; Priester, ZIP 1991, 345, 350 f.

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Bestehen einer Abrede über eine verdeckte Sacheinlage besteht.613 Insofern könne der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG auch durch mehrere Teilvermögensveräußerungen erfüllt werden, sofern diese innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten das ganze Gesellschaftsvermögen aufzehren.614 J. Weber615 differenziert danach, ob die AG durch die Teilvermögensveräußerungen jeweils gegenüber demselben oder verschiedenen Rechtssubjekten verpflichtet werden soll. Im ersten Fall sei der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG jedenfalls dann erfüllt, wenn die einzelnen Rechtsgeschäfte in ihrer Wirksamkeit gem. § 139 BGB miteinander stehen und fallen sollen.616 Die AG werde dann nämlich letztlich nur durch einen Vertrag zur Übertragung ihres ganzen Vermögens verpflichtet.617 Erfolge die aufgespaltene Gesamtvermögensveräußerung gegenüber verschiedenen Erwerber, so sei der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nur dann erfüllt, wenn diese auf einem Gesamtplan beruhe und der Vertragspartner hiervon Kenntnis habe.618 Seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt, dürfe nicht aus dem Blick geraten, dass bei einer sukzessiven Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens jedenfalls das letzte Rechtsgeschäft isoliert die Schwelle des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG überschreiten könne.619 Nach Zetzsche620 könne der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG unabhängig davon, an wen das Vermögen transferiert werden soll, durch mehrere Verträge erfüllt werden, sofern diese in einem sachlich-wirtschaftlichen Zusammenhang zueinander stünden. Ein solcher Zusammenhang sei widerleglich zu vermuten, wenn die einzelnen Verträge binnen eines Jahres geschlossen worden seien.621 2. Rechtliche Bewertung Ob die Hauptversammlung nach § 179a AktG zu beteiligen ist, wenn die „Gesamtvermögensschwelle“ erst durch die Addition mehrerer Verträge überschritten wird, bemisst sich als Frage des Umgehungsschutzes insbesondere nach den allgemeinen Regeln juristischer Methodenlehre.622 613

Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvemögens, 230 f. Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvemögens, 230 f. 615 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 116 f. 616 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 116. Zustimmend Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87 und Lohr, GmbH-StB 2021, 293. 617 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 116. 618 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 116. Zustimmend Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87 und Lohr, GmbH-StB 2021, 293. 619 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 117. 620 Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 73. 621 Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 73. 622 Möllers, Juristische Methodenlehre, § 5, Rn. 48 ff.; Teichmann, Die Gesetzesumgehung, 64 f., 78 ff., 105; Wank, Juristische Methodenlehre, 320 ff., 377. 614

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a) Tatbestandauslegung Zunächst ist zu untersuchen, inwiefern eine vergleichende Auslegung zur Holzmüller-Doktrin, § 1365 Abs. 1 BGB bzw. § 419 Abs. 1 BGB a. F. fruchtbar gemacht werden kann. Insofern entspricht es einhelliger Ansicht, dass sowohl der HolzmüllerTatbestand623 als auch der Tatbestand des § 1365 Abs. BGB624 durch die Gesamtbetrachtung mehrerer Einzelmaßnahmen erfüllt werden kann. Auch im Rahmen des § 419 Abs. 1 BGB a. F. wurde eine Gesamtbetrachtung mehrerer Einzelmaßnahmen vorgenommen.625 Eine Tatbestandsauslegung ist aber letztlich nur innerhalb der durch den Normwortlaut gezogenen Grenze möglich.626 Der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfasst nach seinem insofern aber eindeutigen Wortlaut lediglich die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens durch einen und gerade nicht durch mehrere Verträge. Eine an der Holzmüller-Doktrin bzw. § 1365 Abs. 1 BGB und § 419 Abs. 1 BGB a. F. orientierte vergleichende Auslegung würde somit die Wortlautgrenze des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG sprengen. Insofern besteht auch kein Wertungswiderspruch zu den § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB und § 419 Abs. 1 BGB a. F. Der insofern weiter formulierte Wortlaut beider Vorschriften normiert(e) im Gegensatz zu § 179a Abs. 1 S. 1 AktG gerade kein Zahlwort. Voraussetzung ist/war lediglich, dass sich eine Person rechtsgeschäftlich zur Übertragung ihres gesamten Vermögens verpflichtet(e). Im Rahmen des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG kann die Gesamtbetrachtung mehrerer Verträge somit nicht durch Tatbestandsauslegung erreicht werden, weil eine solche die Wortlautgrenze der Norm sprengen würde. b) Ansatz über § 139 BGB Nach J. Weber627 würde sich dieses aus dem Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG resultierende Problem jedenfalls dann nicht stellen, wenn die einzelnen Verträge in ihrer Wirksamkeit gem. § 139 BGB miteinander stehen und fallen sollen, weil es sich dann um lediglich einen Vertrag handele. Prämisse dieser These ist, dass mehrere 623

OLG Hamm, ZIP 2008, 833, 834; OLG Frankfurt, ZIP 2011, 75, 79; Goette, AG 2006, 522, 526 f.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Vorb. § 311, Rn. 47; Kiefner, in: MünchHdB. GesR III, § 70, Rn. 11 a. E.; Kubis, in: MüKoAktG, § 119, Rn. 52; Wollburg/Gehlein, Festschrift Lieberknecht, 133, 160; Zimmermann/ Pentz, Festschrift W. Müller, 151, 169 f. 624 OLG Hamm 1960, 1466 f.; OLG Brandenburg, FamRZ 1996, 1015 f.; Budzikiewicz, in: Erman, BGB, § 1365, Rn. 10a; E. Koch, in: MüKo-BGB, § 1365, Rn. 33; Scheller/Sprink, in: BeckOK-BGB, § 1365, Rn. 16; Thiele, in: Staudinger, BGB, § 1365, Rn. 33. 625 BGHZ 55, 111, 114; BGHZ 71, 306, 307; BGHZ 93, 135, 139 ff.; R. Weber, in: RGRK, § 419, Rn. 15 ff. 626 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 23; Fikentscher, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band IV, 294 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 322; Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, 42. 627 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 116. Zustimmend Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 87 und Lohr, GmbH-StB 2021, 293.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

Rechtsgeschäfte ihre rechtliche Selbstständigkeit immer dann verlieren, wenn sie, unabhängig von den übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des § 139 BGB, nur in einem Einheitlichkeitszusammenhang628 stehen. Dass dieses Verständnis unzutreffend ist, impliziert § 139 BGB aber schon selbst. Die in einem Einheitlichkeitszusammenhang stehenden Rechtsgeschäfte können629 ihre rechtliche Selbstständigkeit nämlich erst und nur dann verlieren, wenn eines der einbezogenen Rechtsgeschäfte nichtig ist.630 Anknüpfungspunkt für den Verlust der rechtlichen Selbstständigkeit ist also, dass eines der im Einheitlichkeitszusammenhang stehenden Rechtsgeschäfte nichtig ist. Die einzelnen Verträge, in denen sich die AG zur Übertragung von Vermögensbruchteilen verpflichtet, sind jedoch, bei jeweils isolierter Betrachtung, grds. wirksam, sodass es an einem Anknüpfungspunkt für den Verlust der rechtlichen Selbstständigkeit gem. § 139 BGB fehlt. Auch wenn die einzelnen Teilvermögensveräußerungen ein „einheitliches Rechtsgeschäft“ im Sinne von § 139 BGB darstellen, verlieren sie nicht ihre rechtliche Selbstständigkeit, sodass es sich bei den einzelnen Verpflichtungsverträgen nicht um „einen Vertrag“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG handelt. c) Rechtsfortbildung im Sinne einer teleologischen Extension Im Folgenden wird untersucht, ob und unter welchen Voraussetzungen mehrere Verträge den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG via teleologischer Extension als rechtsfortbildendem Vehikel erfüllen können. aa) Teleologische Schutzlücke Voraussetzung ist zunächst die Existenz einer teleologischen Schutzlücke zwischen dem Wortlaut und dem darüber hinausgehenden Normzweck des § 179a AktG.631 Die Norm wahrt der Hauptversammlung die Dispositionsherrschaft über die unternehmerische Handlungspotenz der AG. Könnte ein nach § 179a AktG eigentlich erforderlicher Hauptversammlungsbeschluss aber dadurch unterlaufen werden, dass die AG sich in mehreren Verträgen zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, wäre es dem Vorstand sehr einfach möglich, 628 Ein „Einheitlichkeitszusammenhang“ im Sinne von § 139 BGB liegt gerade dann vor, wenn zwar mehrere Rechtsgeschäfte abgeschlossen wurden, diese aber nach dem Parteiwillen in ihrer Wirksamkeit miteinander „stehen und fallen“ sollen, vgl. BGHZ 50, 8, 13; BGHZ 76, 43, 48 f.; BGHZ 101, 393, 396; Dörner, in: R. Schulze, BGB, § 139, Rn. 6; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 139, Rn. 2; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 139, Rn. 8. 629 Gem. § 139 BGB ist insofern letztlich der Parteiwille entscheidend. 630 RGZ 146, 234, 236; BGHZ 107, 351, 355 f.; BGHZ 146, 37, 47; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 139, Rn. 4 ff.; Wendtland, in: BeckOK-BGB, § 139, Rn. 13. 631 BFH, DStR 2010, 1229, 1232; BFH, DStR 2013, 1081, 1084; BFH, DStR 2016, 219, 223; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 23; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 397 ff.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, 267; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, § 11, Rn. 497 ff.; Sauer, in: Krüper, Grundlagen des Rechts, § 10, Rn. 36; Reimer, Juristische Methodik, Rn. 623.

§ 6: Das ganze Gesellschaftsvermögen

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der Hauptversammlung die Dispositionsherrschaft über die unternehmerische Handlungspotenz zu seinen eigenen Gunsten zu entreißen. Diese teleologische Schutzlücke besteht unabhängig davon, ob die einzelnen Teilvermögensveräußerungen in einem sachlichen, wirtschaftlichen oder zeitlichen Zusammenhang stehen. Auch der Einwand von J. Weber632, wonach zumindest die letzte Teilvermögensveräußerung die Schwelle des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG überschreite, überzeugt nicht. Dieser Einwand kann nämlich von vornherein nur für sukzessive Gesamtvermögensveräußerungen, nicht aber für zeitgleich vereinbarte Teilvermögensveräußerungen gelten. Im Übrigen verkennt J. Weber, dass nicht zwingend eine der Teilvermögensveräußerungen singulär die quantitative Erheblichkeitsschwelle erreichen muss, um das Gesellschaftsvermögen, als materielle Existenzgrundlage der AG, aufzuzehren und somit den Normzweck des § 179a AktG zu tangieren. Dazu folgendes Beispiel: Das Vermögen einer AG beträgt 1 Mio. Euro. Nach der hier vertretenen quantitativen Prozentschwelle könnte der Vorstand davon 949.999 Euro zustimmungsfrei veräußern. Der AG verbliebe ein Restvermögen von 50.001 Euro, wovon der Vorstand wiederum 47.500 Euro zustimmungsfrei veräußern könnte, sodass der AG noch 2.501 Euro Restvermögen verblieben. Davon wiederum könnte der Vorstand 2.375 Euro zustimmungsfrei veräußern, sodass der AG noch 126 Euro Restvermögen verbliebe. Davon wiederum könnte der Vorstand 119 Euro zustimmungsfrei veräußern, sodass der AG noch 7 Euro Restvermögen verbleiben würde. bb) Voraussetzungen der teleologischen Extension Letztlich stellt sich die Frage, wie die teleologische Schutzlücke zu schließen ist. Wie bereits an anderer Stelle herausgearbeitet wurde, ermöglich die im Rahmen dieser Arbeit vertretene widerleglich bilanziell quantitative Konkretisierung des „Gesamtvermögensbegriffs“ dem potenziellen Erwerber des Gesellschaftsvermögens eine Evaluation der tatbestandlichen Einschlägigkeit von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG.633 Zumindest dieses Schutzniveau zu Gunsten des Rechtsverkehrs darf nicht unterlaufen werden, da die teleologische Normextension ansonsten die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschreitet.634 Dem potenziellen Erwerber muss es somit weiterhin möglich sein, das sich aus § 179a Abs. 1 S. 1 AktG ergebenden Transaktionsrisiko anhand der veröffentlichten Bilanz einzuschätzen. Dies ist aber nur dann möglich, wenn das ganze bzw. das nahezu ganze Gesellschaftsvermögen binnen eines Geschäftsjahres zeitgleich oder sukzessiv an dasselbe Rechtssubjekt veräußert wird. Soll das ganze Gesellschaftsvermögen demgegenüber via Teilvermögensveräußerungen an verschiedene Rechtssubjekte veräußert werden, so wird sich grds. keiner der potenziellen Erwerber allein anhand der Bilanz veranlasst sehen, weitere 632

J. Weber, DNotZ 2018, 96, 117. Siehe oben, § 6 A. III. 2. e) aa). 634 Siehe oben, § 6 A. III. 2. e) aa). 633

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

Nachforschungen hinsichtlich der tatbestandlichen Einschlägigkeit des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG anzustellen, weil es sich, jedenfalls aus ihrer Sicht, um von §§ 78 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 AktG umfasste Umsatzgeschäfte handelt. Zu beachten ist jedoch, dass der Erwerber des durch die bilanziell quantitative Konkretisierung des „Gesamtvermögensbegriffs“ intendierten Schutzes dann nicht bedarf, wenn er positive Kenntnis davon hat, dass der Vorstand das gesamte Gesellschaftsvermögen mittels mehrerer Teilvermögensveräußerungen zu veräußern beabsichtigt. Unabhängig von den Konstellationen, in denen die Erwerber explizit in den Gesamtplan des Vorstandes einbezogen wurden, wird man eine solch positive Kenntnis von dem Gesamtvermögenscharakter der Teilvermögensveräußerungen jedenfalls dann vermuten können, wenn für die Erwerber die jeweils selben natürlichen Personen handeln. III. Summa Der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG kann zumindest dann durch die Addition mehrere Verträge erfüllt werden, wenn sich die AG darin entweder gegenüber demselben Erwerber und binnen eines Geschäftsjahres oder gegenüber mehreren Erwerbern, die jeweils positive Kenntnis von dem Gesamtvermögenscharakter der Teilvermögensveräußerungen haben, zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet. §7

Konzernsachverhalte Streitig ist, inwiefern der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG durch Konzernsachverhalte erfüllt werden kann. Zu unterscheiden ist zwischen konzerninternen Gesamtvermögensveräußerungen (A.), Konstellationen, in denen ein von der AG abhängiges Unternehmen sein ganzes Vermögen veräußert (B.) und dem sog. Merger of Equals (C.).

A. Konzerninterne Veräußerungen Im Rahmen konzerninterner Gesamtvermögensveräußerungen ist zwischen der Veräußerung an ein abhängiges Unternehmen (I.) und der Veräußerung an ein herrschendes Unternehmen, insbesondere der sog. übertragenden Auflösung (II.), zu differenzieren.

§ 7: Konzernsachverhalte

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I. Gesamtvermögensveräußerung an ein abhängiges Unternehmen Ob der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllt werden kann, wenn sich eine AG gegenüber einem von ihr abhängigen Unternehmen zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ist streitig. 1. Meinungsstand In der älteren Literatur635 wurde die Ansicht vertreten, dass § 179a Abs. 1 S. 1 AktG bei Gesamtvermögensveräußerungen einer AG an ein von ihr abhängiges Unternehmen nicht einschlägig sei. Weil die AG nämlich infolge ihres beherrschenden Einflusses auch nach der Vermögensübertragung weiterhin auf sämtliche Vermögenswerte zugreifen könne, seien die Aktionäre im Hinblick auf ihre Vermögensinteressen nicht schutzbedürftig, sodass der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG unter teleologischen Aspekten nicht erfüllt sei.636 Nach heute herrschender Ansicht in Literatur637 und Rechtsprechung638 sei § 179a Abs. 1 S. 1 AktG auch bei Gesamtvermögensveräußerungen einer AG an ein von ihr abhängiges Unternehmen anwendbar. Weil § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nämlich auch die Dispositionsherrschaft der Hauptversammlung hinsichtlich der Unternehmensstruktur schütze, das veräußerte Gesellschaftsvermögen aber infolge der Vermögensübertragung dem unmittelbaren Einfluss der AG entzogen werde, sei der Tatbestand auch unter teleologischen Aspekten erfüllt.639 Nach der von Y. Witt640 vertretenen Ansicht, sei der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nur dann erfüllt, wenn die veräußernde AG mangels Konzernklausel ihren Unternehmensgegenstand selbst auszuüben habe, ihr dies jedoch infolge der Gesamtvermögensübertragung nicht mehr möglich wäre. 635 Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, 156; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 179; Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 508; Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 54. 636 Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, 156; Tieves, Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 508; Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 54. Mecke und Tieves unter Verweis auf Hommelhoff, Die Konzernleitungspflicht, 98 f., der § 179a AktG (§ 361 AktG-1965) einen rein vermögensschützenden Normzweck zuweist. 637 Hüren, RNotZ 2014, 77, 80; v. Rechenberg, Die Hauptversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft, 119; Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 116; ders., AG 1980, 172, 177; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 7. 638 Implizit BGHZ 83, 122, 128 f., wo sich eine AG zur Übertragung von Vermögenswerten auf eine 100 %-ige Tochtergesellschaft verpflichtete. Weil der BGH die Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ als nicht erfüllt ansah, brachte er konkludent zum Ausdruck, dass der Normtatbestand auch durch die Gesamtvermögensveräußerung einer AG auf ein von ihr abhängiges Unternehmen erfüllt werden könne. 639 Timm, Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 116; ders., AG 1980, 172, 177. 640 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 215 ff.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

2. Rechtliche Bewertung Verpflichtet sich eine AG gegenüber einem von ihr abhängigen Unternehmen zur Gesamtvermögensübertragung, ist der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG dem reinen Normwortlaut nach erfüllt. Fraglich ist jedoch, ob eine derartige Transaktion auch den Normzweck des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG tangiert. Weil die Norm keinen präventiven Schutz der Satzungsautonomie im Hinblick auf den Unternehmensgegenstand zu Gunsten der Hauptversammlung bezweckt641, ist die von Y. Witt642 vertretene Ansicht abzulehnen. Da § 179 AktG zudem keinen Vermögensschutz vermittelt643, ist der eine teleologische Reduktion befürwortenden Literaturansicht, die maßgeblich darauf abstellt, dass die AG im Anschluss an die Vermögensübertragung zumindest mittelbar in der Lage bleibt auf das Vermögen zuzugreifen, ebenfalls nicht zu folgen. Richtigerweise wäre § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nur dann teleologisch zu reduzieren, wenn die AG auch infolge der Gesamtvermögensveräußerung weiterhin fähig wäre, unternehmerisch tätig zu werden. Überträgt die AG ihr ganzes Vermögen auf ein von ihr abhängiges Unternehmen, begibt sie sich jedoch, wie bei der Übertragung an jedes andere Rechtssubjekt, ihrer unternehmerischen Existenzgrundlage. Zwar wird es der AG häufig möglich sein, durch ihr abhängiges Unternehmen unternehmerisch tätig zu werden. § 179a AktG schützt aber gerade die unmittelbar eigene unternehmerische Handlungspotenz644, sodass der Normzweck auch bei Gesamtvermögensveräußerungen an ein abhängiges Unternehmen volle Geltung beansprucht. 3. Summa § 179a AktG ist auch dann anwendbar, wenn sich eine AG gegenüber einem von ihr abhängigen Unternehmen zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet. II. Gesamtvermögensveräußerung an ein herrschendes Unternehmen Im Folgenden wird untersucht, ob der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllt werden kann, wenn sich eine AG gegenüber einem sie beherrschenden Unternehmen zur Gesamtvermögensübertragung verpflichtet. Diskutiert wird diese

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Siehe oben, § 1 B. II. 2. e). Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 215 ff. 643 Siehe oben, § 1 B. II. 1. 644 Siehe oben, § 1 B. II. 2. f). 642

§ 7: Konzernsachverhalte

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Frage ausschließlich im Zusammenhang mit der sog. übertragenden Auflösung645, bei welcher die Minderheitsaktionäre, unter Verweis auf einen Geldzahlungsanspruch, aus dem Gesellschaftsunternehmen gedrängt werden. Die rechtliche Zulässigkeit einer solchen Verfahrensweise wird unterschiedlich beurteilt.646 Ausgangspunkt der Diskussion ist die Tatsache, dass die Interessen der Minderheitsaktionäre und die des herrschenden Unternehmens im Rahmen des nach § 179a AktG zu fassenden Hauptversammlungsbeschlusses divergieren: Während die Minderheitsaktionäre das gemeinsame Ziel verfolgen, einen möglichst hohen Erwerbspreis für die AG zu erzielen, strebt das herrschende Unternehmen den Erwerb zu einem möglichst niedrigen Preis an.647 Weil der nach § 179a AktG zu fassende Hauptversammlungsbeschluss aber im Wesentlichen von der Zustimmung des herrschenden Unternehmens, welches zugleich auch Erwerber des Gesellschaftsvermögens ist, abhängt, wird der Erwerbspreis faktisch einseitig von diesem festgelegt, wodurch die Interessen des herrschenden Unternehmens auf Kosten der Minderheitsaktionäre übervorteilt zu werden drohen.648 1. Meinungsstand Nach zum Teil auch heute noch vertretener Ansicht handele es sich bei der übertragenden Auflösung um eine rechtsmissbräuchliche und daher unzulässige Umgehung der einen stärkeren Minderheitenschutz gewährleistenden aktien-649 bzw. umwandlungsrechtlichen650 Verfahren zur Zwangsausschließung einzelner Aktionäre. Jedenfalls müsse der hinausdrängende Mehrheitsaktionär in einem bestimmten

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Wie bereits unter § 1 C. III. 2. b) aa) herausgearbeitet wurde, ist für die Transaktionsstruktur der übertragenden Auflösung kennzeichnend, dass die Hauptversammlung, jeweils mit den Stimmen des Mehrheitsaktionärs, die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens auf diesen sowie die anschließende Auflösung der AG beschließt. Die der AG für die Gesamtvermögensveräußerung zufließende Gegenleistung wird nach Abschluss des Liquidationsverfahrens pro rata unter den Aktionären verteilt. 646 Zu dem gesamten Problemkomplex, siehe Rogier, Die übertragende Auflösung. 647 Henze, Festschrift Wiedemann, 935, 950; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 37; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 72. So auch BVerfG, NJW 2001, 279, 280 (Moto Meter I). 648 BVerfG, NJW 2001, 279, 280 (Moto Meter I); Henze, Festschrift Wiedemann, 935, 950; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 37; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 12; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 72; Wilhelm/Dreier, ZIP 2003, 1369, 1370. 649 Bachmann, ZIP 2009, 1249, 1255; ders., in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 262, Rn. 37 f.; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 12; Wilhelm/Dreier, ZIP 2003, 1369, 1371 ff. Ähnlich Hanau, NZG 2002, 1040, 1047, der die übertragende Auflösung nach Einführung des aktienrechtlichen Squeeze-Out nur noch für zulässig hält, wenn die Gesellschaft ohnehin liquidationsreif ist. 650 Schwab, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 243, Rn. 17; Wilhelm/Dreier, ZIP 2003, 1369, 1371.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

Maß am Grundkapital der AG beteiligt sein, wobei wegen einer mit dem aktien-651 bzw. umwandlungsrechtlichen652 Squeeze-Out bzw. der Eingliederung653 vergleichbaren Intensität eine Mindestbeteiligungsquote von 95 %654 bzw. 90 %655 erforderlich sei.656 Die Rechtsprechung657, die bislang lediglich über Konstellationen zu entscheiden hatte, in denen der Mehrheitsaktionär mit jeweils über 95 % an der AG beteiligt war, erachtet die übertragende Auflösung demgegenüber für grds. und nicht nur für die konkrete Beteiligungsstruktur als rechtlich zulässig.658 Das mit der übertragenden Auflösung einhergehende und im Verhältnis zu den aktien- und umwandlungs651 Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 19; v. Morgen, WM 2003, 1553, 1555; Rühland, WM 2002, 1957, 1961 ff.; Schön, Festschrift Ulmer, 1359, 1389 f. 652 Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 262, Rn. 39; Bayer/J. Vetter, in: Lutter, UmwG, § 1, Rn. 54; Lieder, in: MünchHdb. GesR VIII, § 3, Rn. 24. 653 Bauer, NZG 2000, 1214, 1215; Henze, Festschrift Peltzer, 181, 189 f.; Leinekugel, Die Ausstrahlungswirkungen des Umwandlungsgesetzes, 30; Lutter/Drygala, Festschrift Kropff, 191, 219 ff.; v. Morgen, WM 2003, 1553, 1556; Rühland, WM 2002, 1957, 1961 ff. 654 Bauer, NZG 2000, 1214, 1215; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 19; Henze, Festschrift Peltzer, 181, 189 f. (anders aber dann Henze, Festschrift Wiedemann, 935, 952 f.); Leinekugel, Die Ausstrahlungswirkungen des Umwandlungsgesetzes, 30; Lutter/Drygala, Festschrift Kropff, 191, 219 ff.; v. Morgen, WM 2003, 1553, 1555 f.; Rühland, WM 2002, 1957, 1961 ff. Dahingehend wohl auch Schön, Festschrift Ulmer, 1359, 1389 f. 655 Bayer/J. Vetter, in: Lutter, UmwG, § 1, Rn. 54; Lieder, in: MünchHdb. GesR VIII, § 3, Rn. 24 (anders aber wohl Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 723 f.). Darauf hilfsweise abstellend auch Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 10. 2022, § 262, Rn. 39. 656 Teilweise wird das Problem um eine „Mindestbeteiligungsquote des Mehrheitsaktionärs“ als „Maximalausschlussquote der Minderheitsaktionäre“ diskutiert, vgl. etwa Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 19. Freilich ist eine Maximalausschlussquote die Kehrseiten einer Mindestbeteiligungsquote. Weil die § 320 Abs. 1 S. 1 AktG, § 327a Abs. 1 S. 1 AktG, § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG aber gerade an eine Mindestbeteiligungsquote des Mehrheitsaktionärs anknüpfen, erscheint die Problemdiskussion unter diesem Aspekt dogmatisch sauberer. Teilweise wird das Problem auch im Rahmen der für die übertragende Auflösung erforderlichen Beschlussmehrheit verortet, vgl. beispielsweise Rogier, Die übertragende Auflösung, 141 ff. Weil die für die übertragende Auflösung erforderlichen Beschlüsse typischerweise nur mit den Stimmen des Mehrheitsaktionärs zustande kommen, ist die Beschlussmehrheit jedoch lediglich die logische Konsequenz einer Mindestbeteiligungsquote. 657 BVerfG, NJW 2001, 279 ff. (Moto Meter I); BGHZ 103, 184, 189 ff.; BayObLG, AG 1999, 185 ff. Implizit OLG Stuttgart, AG 1997, 136, 137. Vgl. auch OLG Frankfurt, NZG 2021, 875, 876 („Ebenso ist im Anwendungsbereich des § 179a AktG anerkannt, dass der Mehrheitsgesellschafter weder verpflichtet ist, sich zum Ausschluss der Minderheit derjenigen aktien- oder umwandlungsrechtlichen Verfahren zu bedienen, die einen stärkeren Minderheitenschutz gewährleisten, noch liegt in der übertragenden Auflösung eine rechtsmissbräuchliche Umgehung.“). 658 A. A. offenbar Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 19: „Offen gelassen hat es (Anmerkung: das BVerfG) im Moto Meter-Beschluss ausdrücklich, ob im Wege der übertragenden Auflösung auch Minderheitsaktionäre mit Anteilen von über 5 % aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden dürfen.“

§ 7: Konzernsachverhalte

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rechtlichen Verfahrensweisen zur Zwangsausschließung von Minderheitsaktionären bestehende Schutzdefizit begründe kein Gestaltungsverbot.659 Weil das Gesetz keinen Typenzwang zum Ausschluss von Minderheitsaktionären kenne, stelle die übertragende Auflösung insbesondere auch keine rechtsmissbräuchliche Umgehung der aktien- und umwandlungsrechtlichen Schutzvorschriften dar.660 Mit diesen Argumenten bejaht auch die heute überwiegende Ansicht in der Literatur661 die Zulässigkeit der übertragenden Auflösung. Diese könne zudem nicht von einer Mindestbeteiligungsquote abhängig gemacht werden, weil der Mehrheitsaktionär die übertragende Auflösung gem. §§ 179a Abs. 1 S. 1, 179 Abs. 2 S. 1 AktG i. V. m. § 262 Abs. Nr. 2 AktG bereits mit einer qualifizierten Kapitalmehrheit beschließen könne.662 2. Rechtliche Bewertung Ausgangspunkt der rechtlichen Bewertung ist die Tatsache, dass § 179a Abs. 3 AktG die der übertragenden Auflösung immanente Kombination aus Gesamtvermögensveräußerung und anschließender Auflösung der AG explizit vorsieht663, sodass sich ihre Unzulässigkeit lediglich aus umgehungsschutzrechtlichen oder wertenden Aspekten ergeben kann. Die übertragende Auflösung wäre aus umgehungsschutzrechtlichen Aspekten nur dann unzulässig, wenn das Aktien- und Umwandlungsrecht die Verfahren zum Zwangsausschluss von Minderheitsaktionären abschließend regeln würden. Dem Gesetz lässt sich ein solcher Typenzwang jedoch nicht entnehmen.664 Ein solcher folgt insbesondere auch nicht daraus, dass die aktien- und umwandlungsrechtlich normierten Verfahrensweisen zum Ausschluss von Minderheitsaktionären einen stärkeren Minderheitenschutz gewährleisten. Aus einem bloßen Schutzdefizit allein 659 BVerfG, NJW 2001, 279, 280 f. (Moto Meter I); OLG Stuttgart, AG 1997, 136, 137. Vgl. auch OLG Frankfurt, NZG 2021, 875, 876. 660 OLG Stuttgart, AG 1997, 136, 137. Vgl. auch OLG Frankfurt, NZG 2021, 875, 876. 661 Fleischer, ZGR 2002, 757, 788 f.; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 38 f.; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 21; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 25 ff.; Reichert, ZHR-Beiheft 68 (1999), 25, 30 ff.; Rogier, Die übertragende Auflösung, 57 ff.; M Roth, NZG 2003, 998 ff.; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 25 ff.; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 73 ff.; Wolf, ZIP 2002, 153, 154 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 134 f. 662 Even/Vera, DStR 2002, 1315, 1319; Rogier, Die übertragende Auflösung, 146 ff.; Schwichtenberg, DStR 2001, 2075, 2077; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 75. 663 Nach Rogier, Die übertragende Auflösung, 99 f.; M. Roth, NZG 2003, 998, 999 ergebe sich die Zulässigkeit der übertragenden Auflösung bereits unmittelbar aus der bloßen Existenz des § 179a Abs. 3 AktG. 664 OLG Stuttgart, AG 1997, 136, 137; OLG Frankfurt, NZG 2021, 875, 876; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 38; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 21; Rogier, Die übertragende Auflösung, 87 ff.; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 73; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 135.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

folgt nämlich kein Gestaltungsverbot.665 Dem steht auch nicht die gesetzliche Implementierung der Squeeze-Out-Vorschriften entgegen. Die Gesetzesmaterialien enthalten keinen Hinweis darauf, dass die Squeeze-Out-Vorschriften die dem Gesetzgeber bekannten Verfahren zum Ausschluss von Minderheiten einschränken sollten.666 Der Gesetzgeber wollte der Praxis viel mehr eine zusätzliche Gestaltungsmöglichkeit an die Hand geben, um Minderheitsaktionäre in einem vereinfachten Verfahren von der AG auszuschließen.667 Weil die übertragende Auflösung somit eine völlig selbstständige Gestaltungsvariante ist, die neben den aktien- und umwandlungsrechtlichen Ausschlussverfahren steht, ist auch eine an diesen gesetzlich geregelten Verfahren orientierte Mindestbeteiligungsquote abzulehnen.668 Mangels gesetzlicher Normierung bedarf es für die übertragende Auflösung daher keiner Mindestbeteiligungsquote des Mehrheitsaktionärs.669 3. Summa Weil die übertragende Auflösung somit, trotz der mit ihr einhergehenden Eingriffe in die Bestands- und Vermögensinteressen der Minderheitsaktionäre, eine rechtlich zulässige Verfahrensweise darstellt670, beansprucht § 179a AktG auch dann uneingeschränkte Geltung, wenn sich eine AG gegenüber einem sie beherrschenden Unternehmen zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet. 665 Henze, ZIP 1995, 1473, 1474 f.; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 38; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 21; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 73. Dahingehend auch OLG Frankfurt, NZG 2021, 875, 876. 666 Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 39; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 21; M. Roth, NZG 2003, 998, 999; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 74. Vgl. auch Rogier, Die übertragende Auflösung, 94 ff., der belegt, dass der Squeeze-Out in systematischer und teleologischer Hinsicht andere Wesensmerkmale aufweist als die übertragende Auflösung, was ebenfalls gegen eine Sperrwirkung der Squeeze-Out Vorschriften spricht. 667 BT-Drs. 14/7034, 31 f., 72 f. 668 Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 135. Auch nach OLG Stuttgart, AG 1997, 136, 137 f.; BayObLG, AG 1999, 185, 186 ff.; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 23; U. Stein, in: MüKoAktG, § 179a, Rn. 80 folgt die übertragende Auflösung ihren eigenen und nicht den umwandlungs- bzw. konzernrechtlichen Regeln. 669 Weil die der übertragenden Auflösung immanenten Beschlüsse gem. §§ 179a Abs. 1 S. 1, 179 Abs. 2 S. 1 AktG i. V. m. § 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG jedoch einer Mehrheit von dreiviertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals bedürfen und typischerweise nur der Mehrheitsaktionär der übertragenden Auflösung zustimmen wird, ist in der Regel (je nach Hauptversammlungspräsenz und Stimmverhalten der anderen Aktionäre) eine Beteiligungsquote von 75 % erforderlich. 670 Die verfassungsrechtliche Grenze des rechtlich zulässigen wird in dem hier relevanten Bereich allein durch Art. 14 GG gezogen. Diese Grenze ist nach BVerfG, NJW 2001, 279, 280 f. (Moto Meter I) jedenfalls dann nicht überschritten, wenn die ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre eine volle Entschädigung für den Verlust ihrer Mitgliedschaft erhalten und diese einer gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

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B. Ein von der AG abhängiges Unternehmen veräußert sein gesamtes Gesellschaftsvermögen Im Folgenden wird untersucht, ob die Hauptversammlung einer AG gem. § 179a AktG zu beteiligen ist, wenn lediglich ein von ihr abhängiges Unternehmen671 beabsichtigt, sein ganzes Gesellschaftsvermögen zu veräußern. I. Meinungsstand Ausgehend vom Normzweck des § 179a AktG und den Implikationen der Holzmüller-Entscheidung des BGH672 wird die Frage in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. 1. Meinungsstand in der Rechtsprechung In seiner Holzmüller-Entscheidung vertrat der BGH, jedenfalls für den konkreten Fall, in welchem das Vermögen der Tochtergesellschaft durch Abspaltung des Betriebsvermögens der Obergesellschaft entstanden ist673, die Ansicht, „daß die Aktionäre der Obergesellschaft […] Anspruch darauf haben, bei grundlegenden Entscheidungen in der Tochtergesellschaft über ihre Hauptversammlung so beteiligt zu werden, wie wenn es sich um eine Angelegenheit der Obergesellschaft selbst handelte.“674 Insofern sei insbesondere die Gesamtvermögensveräußerung einer Tochtergesellschaft regelmäßig eine Angelegenheit von besonderer Bedeutung für die Aktionäre der Obergesellschaft.675 Eine normative Grundlage für die Beschlusszuständigkeit der Hauptversammlung der Obergesellschaft nannte der BGH nicht. In seiner Altana/Milupa-Entscheidung676 hatte der BGH darüber zu entscheiden, welche Informationsrechte der Hauptversammlung zustehen, wenn sie auf Grundlage des § 119 Abs. 2 AktG an der Gesamtvermögensveräußerung einer 100 %-igen Tochtergesellschaft beteiligt wird. Nach Ansicht des BGH sei den Aktionären der Obergesellschaft entsprechend § 179a Abs. 2 AktG Einsichtnahme in den Vertrag zu gewähren und ihnen auf Verlangen eine Abschrift des Vertrages zu erteilen.677 Die analoge Anwendung des § 179a Abs. 2 AktG ergebe sich aus den generell gestei671 Ungenau Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 218 ff., der offenbar davon ausgeht, dass sich die Rechtsproblematik nur stellt, wenn es sich auch bei dem veräußernden Tochterunternehmen um eine AG handelt. Richtigerweise stellt sich diese Problematik aber unabhängig von der Rechtsform des sich verpflichtenden Tochterunternehmens, vgl. Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 722. 672 BGHZ 83, 122 (Holzmüller). 673 BGHZ 83, 122, 138 f. (Holzmüller). 674 BGHZ 83, 122, 140 (Holzmüller). 675 BGHZ 83, 122, 140 (Holzmüller). 676 BGHZ 146, 288 ff. (Altana/Milupa). 677 BGHZ 146, 288, 293 ff. (Altana/Milupa).

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gerten Informationspflichten des Vorstandes, wenn er die Hauptversammlung auf Grundlage des § 119 Abs. 2 AktG über Fragen der Geschäftsführung entscheiden ließe678 und gerade nicht aus einer generell analogen Anwendung des § 179a AktG. Nach Ansicht des LG Hannover sei die Hauptversammlung einer AG sowohl analog § 179a AktG als auch auf Grundlage der Holzmüller-Doktrin an Gesamtvermögensveräußerungen ihrer Tochtergesellschaften zu beteiligen.679 Das OLG Celle als Berufungsgericht zweifelte die analoge Anwendung des § 179a AktG demgegenüber an, weil es sich um eine restriktiv zu handhabende Ausnahmevorschrift handele.680 Jedenfalls könne sich die Notwendigkeit einer Hauptversammlungsbeteiligung auf Ebene der herrschenden AG aber aus den Grundsätzen der Holzmüller-Doktrin ergeben.681 Diese Ansicht vertrat zuvor bereits das LG Frankfurt.682 2. Meinungsstand in der Literatur In der Literatur wurde und wird die Anwendbarkeit des § 179a AktG bei Gesamtvermögensveräußerungen einer Tochtergesellschaft unter zwei Aspekten diskutiert. Insbesondere in der älteren Literatur683 wurde § 179a AktG teilweise zur normativen Konkretisierung der Hauptversammlungskompetenz bei grundlegenden Entscheidungen der Tochtergesellschaft im Sinne der Holzmüller-Entscheidung des BGH684 herangezogen.

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BGHZ 146, 288, 293 ff. (Altana/Milupa). LG Hannover, AG 2001, 150, 151 f. 680 OLG Celle, AG 2001, 357, 358. 681 OLG Celle, AG 2001, 357, 358. 682 LG Frankfurt, AG 1998, 45 ff. 683 Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, 257 ff., 261, 263 ist der Ansicht, dass die Hauptversammlung einer AG jedenfalls über konzernexterne Gesamtvermögensveräußerungen ihrer Tochtergesellschaften analog § 179a AktG zu beschließen habe. Koppensteiner, in: KK-AktG, Vorb. § 291 AktG, Rn. 103 und Paefgen, ZHR 172 (2008), 42, 73 vertreten die Ansicht, dass die Hauptversammlung der AG nur dann auf Grundlage einer analogen Anwendung des § 179a AktG über die Transaktion zu beschließen habe, wenn die Beteiligung an der Tochtergesellschaft, deren ganzes Vermögen veräußert werden soll, den im Wesentlichen einzigen Vermögensgegenstand der Obergesellschaft ausmacht. Nach Ansicht von Westermann, ZGR 1984, 352, 371 ff. finde § 179a AktG analoge Anwendung, wenn das ganze unternehmerische Potenzial der Obergesellschaft in der ihr ganzes Gesellschaftsvermögen veräußernden Tochtergesellschaft gebündelt wurde. 684 Es sei nochmals auf die Aussage in BGHZ 83, 122, 140 (Holzmüller) verwiesen, wonach „die Aktionäre der Obergesellschaft […] Anspruch darauf haben, bei grundlegenden Entscheidungen in der Tochtergesellschaft über ihre Hauptversammlung so beteiligt zu werden, wie wenn es sich um eine Angelegenheit der Obergesellschaft selbst handelte.“ 679

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Eine aufstrebende Ansicht in der jüngeren Literatur685 wendet § 179a AktG bei Gesamtvemögensveräußerungen einer Tochtergesellschaft analog auf Ebene der Obergesellschaft an, um dem durch die Norm intendierten Dispositionsschutz umfassende Geltung zu verschaffen. Ausgehend vom Normzweck finde § 179a AktG daher analoge Anwendung, wenn die Obergesellschaft ihre gesamte (satzungsmäßige) Geschäftstätigkeit ausschließlich über eine ihr ganzes Gesellschaftsvermögen veräußernde Tochtergesellschaft ausübe686 bzw. die Obergesellschaft infolge der Gesamtvermögensveräußerung ihrer Tochtergesellschaft nicht mehr in der Lage sei, ihren satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand auszuüben687. Unabhängig vom Begründungsansatz wird die analoge Anwendung des § 179a AktG teilweise jedoch dahingehend eingeschränkt, dass der fehlende Hauptversammlungsbeschluss auf Ebene der Obergesellschaft keine Außenwirkung entfalte.688 Nach anderer Ansicht689, sei die Hauptversammlung einer AG nicht analog § 179a AktG an Gesamtvermögensveräußerungen ihrer Tochtergesellschaften zu beteiligen. Weil die Aktionäre der herrschenden AG von der Maßnahme nämlich rechtlich nicht unmittelbar betroffen seien, fehle es an einer für die Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage.690 Zwar könne es sich bei der Gesamtvermögensveräußerung einer Tochtergesellschaft um eine für die Aktionäre der Obergesellschaft grundlegende Maßnahme im Sinne der Holzmüller-Entscheidung handeln.691 Bei einer solchen sei die Hauptversammlung der Obergesellschaft jedoch lediglich auf Grundlage einer ungeschriebenen Beschlusszuständigkeit und gerade nicht auf Grundlage des § 179a AktG (analog) an der Transaktion zu beteiligen.692

685 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 21; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 223 ff. Implizit auch J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 26. 686 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 721; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 26; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 21. Vgl. dazu auch das meinungsbildende Beispiel von Mecke, Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, 258, der die Ausübung der Geschäftstätigkeit über die Tochtergesellschaft jedoch nicht zur weiteren Voraussetzung der Analogie macht. 687 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 222 ff. 688 J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 26; Koppensteiner, in: KK-AktG, Vorb. § 291, Rn. 103. 689 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 2; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 119 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 76. 690 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120. 691 Götz, AG 1984, 85, 92 f.; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, Vorb. § 311, Rn. 49; Lutter, Festschrift Stimpel, 825, 850 ff.; Martens, ZHR 147 (1983), 377, 424 f.; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe, Kapitalmarkt, 442 ff.; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 76. 692 So explizit Götz, AG 1984, 85, 92 f.; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe, Kapitalmarkt, 442 ff.

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II. Rechtliche Bewertung Ausgangspunkt der Überlegung ist, dass § 179a Abs. 1 S. 1 AktG lediglich die Zustimmung derjenigen Hauptversammlung verlangt, die Organ der ihr ganzes Vermögen veräußernden AG ist. 1. Analoge Anwendung des § 179a AktG Somit stellt sich die Frage, ob § 179a AktG analoge Anwendung findet. Voraussetzung ist, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der in Rede stehende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem explizit normierten Tatbestand vergeichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der in Rede stehenden Norm, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen.693 Aus dem Ausnahmecharakter des § 179a AktG694 resultiert kein generelles Analogieverbot695, sondern lediglich eine erste Vermutung dafür, dass die Voraussetzungen einer Analogie nicht vorliegen werden.696 Sollte es sich bei der Gesamtvermögensveräußerung der Tochtergesellschaft um eine die Voraussetzungen der Holzmüller-Doktrin erfüllende Maßnahme handeln697, wäre nach dem dieser Arbeit zugrunde liegenden Konkurrenzverständnis698 bereits fraglich, ob eine Regelungslücke vorliegt.699 Darauf käme es aber nicht an, wenn es an einer für die Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage fehlen würde. Voraussetzung wäre, dass der herrschenden AG infolge der Gesamtvermögensveräußerung einer Tochtergesellschaft ebenfalls die Grundlage ihrer unternehmerischen Handlungsfähigkeit potenziell entzogen würde. Dies wäre aber unter Zugrundelegung des in dieser Arbeit vertretenen „Gesamtvermögensbegriffs“ von vornherein nur dann denkbar, wenn die Beteiligung an der Tochtergesellschaft den nahezu einzigen Vermögenswert der herrschenden AG darstellen würde. Aber auch 693 BGH, ZIP 2015, 778, 779; BGHZ 207, 114, 123; BGHZ 218, 80, 87 f.; BGHZ 219, 327, 343; BGHZ 220, 354, Rn. 14; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 381 f.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6, Rn. 115 ff.; F. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 371; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 362 ff. 694 BGHZ 220, 354, Rn. 14, Rn. 22. 695 Dahingehend aber wohl OLG Celle, AG 2001, 357. 696 P. Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 395; Rosenkranz, JURA 2015, 783, 787; Säcker, in: MüKo-BGB, Einl. BGB, Rn. 123 ff.; D. Schneider, JA 2008, 174 ff.; Würdinger, AcP 206 (2006), 946, 956 ff.; ders., JuS 2008, 949. 697 Siehe dazu im Folgenden, § 7 B. II. 2. 698 Siehe oben, § 1 C. IV. 3. 699 Dahingehend J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120 und Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 76. Zuzugeben ist freilich, dass es (rein begrifflich) für das Vorliegen einer Regelungslücke genügt, wenn das Gesetz, d. h. das positive Recht, Unvollständigkeit ist.

§ 7: Konzernsachverhalte

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dann wäre zu beachten, dass der AG im direkten Anwendungsbereich des § 179a AktG gerade die substanzielle Grundlage ihrer unternehmerischen Handlungsfähigkeit entzogen wird. Durch die Gesamtvermögensveräußerung einer Tochtergesellschaft mindert sich demgegenüber lediglich der wirtschaftliche Wert des substanziell unveränderten Vermögens der herrschenden AG. Der wirtschaftliche Wert des substanziellen Gesellschaftsvermögens unterliegt aber ohnehin ständigen Wertschwankungen (etwa durch Inflation, Wertminderungen etc.). Weil der herrschenden AG durch die Gesamtvermögensveräußerung einer Tochtergesellschaft nicht die substanzielle Grundlage ihrer weiteren Unternehmenstätigkeit entzogen wird, fehlt es an einer für die analoge Anwendung des § 179a AktG erforderlichen vergleichbaren Interessenlage. 2. § 179a AktG als normative Konkretisierung der Hauptversammlungskompetenz bei grundlegenden Entscheidungen der Tochtergesellschaft im Sinne der Holzmüller-Entscheidung Somit stellt sich die Frage, ob § 179a AktG zur normativen Konkretisierung der Hauptversammlungskompetenz auf Ebene der Obergesellschaft bei grundlegenden Entscheidungen der Tochtergesellschaft im Sinne der Holzmüller-Entscheidung herangezogen werden kann. Nach den Ausführungen des BGH habe die Hauptversammlung der Obergesellschaft nämlich einen Anspruch darauf, bei grundlegenden Entscheidungen der Tochtergesellschaft derart beteiligt zu werden, als würde es sich um eine Angelegenheit der Obergesellschaft selbst handeln.700 Unabhängig davon, inwiefern es sich bei der Gesamtvermögensveräußerung einer Tochtergesellschaft um eine solch grundlegende Entscheidung handelt, lassen sich der Holzmüller-Entscheidung keinerlei Aussagen dazu entnehmen, auf welcher Kompetenzgrundlage die Hauptversammlung der Obergesellschaft an solchen Maßnahmen der Tochtergesellschaft zu beteiligen wäre. Insbesondere geht aus den Entscheidungsgründen nicht hervor, ob die Hauptversammlung der Obergesellschaft bei grundlegenden Maßnahmen auf Ebene der Tochtergesellschaft, wie es der BGH in der Holzmüller-Entscheidung für wesentliche Entscheidungen der Obergesellschaft selbst entschieden hat701, auf Grundlage des § 119 Abs. 2 AktG, dessen Vorlageermessen sich zur Vorlagepflicht verdichte, zu beteiligen ist. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich lediglich, dass die formellen Beschlussmodalitäten so auszugestalten sind, als würde die in Rede stehende Maßnahme für die Obergesellschaft selbst beschlossen werden.702 Ausgehend von der Holzmüller-Entscheidung des BGH ist es daher nicht verwunderlich, dass in der älteren Literatur un700

BGHZ 83, 122, 140 (Holzmüller). BGHZ 83, 122, 131 (Holzmüller). 702 Vgl. BGHZ 83, 122, 140 (Holzmüller) wonach die Hauptversammlung der Obergesellschaft so zu beteiligen ist „wie wenn es sich um eine Angelegenheit der Obergesellschaft selbst handelte.“ 701

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

terschiedliche Ansichten zu der Frage vertreten wurden, auf welcher Grundlage die Hauptversammlung der Obergesellschaft an grundlegenden Entscheidungen der Tochtergesellschaft zu beteiligen ist. Aufschluss brachten jedoch die Gelatine-Entscheidungen703 des BGH: Zum einen führt der BGH dort aus, dass die sich aus grundlegenden Entscheidungen einer Tochtergesellschaft ergebenden Hauptversammlungskompetenzen in der Obergesellschaft derselben Dogmatik unterliegen wie die Hauptversammlungszuständigkeiten, die sich aus grundlegenden Entscheidungen in der Obergesellschaft selbst ergeben.704 Zum anderen konkretisiert der BGH die dogmatische Grundlage der Holzmüller-Doktrin, die er von nun an nicht mehr in § 119 Abs. 2 AktG erblickte. Auch die in der Literatur705 vertretene Einzel- oder Gesamtanalogie zu den aktienund umwandlungsrechtlichen Vorschriften über Strukturmaßnahmen, wovon insbesondere auch § 179a AktG umfasst gewesen wäre, lehnt der BGH ab.706 Dies ist, weil der auf Grundlage der Holzmüller-Doktrin erforderliche Hauptversammlungsbeschluss, anders als der u. a. nach § 179a AktG erforderliche Hauptversammlungsbeschluss, lediglich gesellschaftsinterne Rechtswirkung entfaltet, konsequent.707 Mit dem BGH ist davon auszugehen, dass die Holzmüller-Doktrin ihre dogmatische Grundlage in einer offenen Rechtsfortbildung hat.708 Die Hauptversammlungskompetenz bei grundlegenden Entscheidungen der Tochtergesellschaft ergibt sich somit unmittelbar aus der Holzmüller-Doktrin selbst, deren dogmatische Grundlage in keinerlei Zusammenhang mit § 179a AktG steht. Unabhängig davon, ob es sich bei der Gesamtvermögensveräußerung einer Tochtergesellschaft um eine grundlegende Entscheidung im Sinne der HolzmüllerDoktrin handelt, kann § 179a AktG somit nicht als normative Konkretisierung der Hauptversammlungskompetenz auf Ebene der Obergesellschaft herangezogen werden. III. Summa Verpflichtet sich ein von der AG abhängiges Tochterunternehmen zur Übertragung des ganzen Vermögens, findet § 179a AktG auf Ebene der Muttergesellschaft weder direkte noch analoge Anwendung.

703

BGHZ 159, 30 ff. (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575 ff. (Gelatine II). BGHZ 159, 30, 38 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 577 (Gelatine II). 705 Vgl. dazu statt aller Mülbert, GK-AktG, § 119, Rn. 50; K. Schmidt, GesR, § 28 V 2 b); Weißhaupt, NZG 1999, 804, 807. 706 BGHZ 159, 30, 42 f. (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 578 (Gelatine II). 707 So auch BGHZ 159, 30, 42 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 578 (Gelatine II). 708 BGHZ 159, 30, 43 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 578 (Gelatine II). 704

§ 7: Konzernsachverhalte

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C. Merger of Equals Im Rahmen des Zusammenschlusses der Linde AG mit der US-amerikanischen Praxair Inc. im Jahr 2017 wurde die Frage virulent, ob § 179a AktG bei einem Zusammenschluss unter Gleichen (sog. Merger of Equals) direkte bzw. analoge Anwendung findet.709 Bei einem Merger of Equals hat sich in der Praxis die folgende Transaktionsstruktur etabliert710: Zwei (oder mehr) in etwa gleich große AGs (Ausgangsgesellschaften) gründen eine neue Gesellschaft (NewCo), die als künftige Obergesellschaft dienen soll. Die NewCo unterbreitet den Aktionären der sich zusammenschließenden Ausgangsgesellschaften ein Angebot, deren Aktien an den Ausgangsgesellschaften gegen Aktien an der NewCo zu tauschen. Nehmen einzelne Aktionäre der Ausgangsgesellschaften das Tauschangebot nicht an, werden diese via Squeeze-Out aus der jeweiligen Ausgangsgesellschaft hinausgedrängt. Durch dieses Vorgehen erlangt die als Holdinggesellschaft strukturierte NewCo sämtliche Anteile an den beiden Ausgangsgesellschaften. Da an der NewCo wiederum die Aktionäre der beiden Ausgangsgesellschaften, die das Tauschangebot angenommen haben, beteiligt sind, führt der Merger of Equals zu einer Verwässerung der ursprünglichen Beteiligungsquoten. Aus diesem Grund wird auf unterschiedlicher Kompetenzgrundlage eine Hauptversammlungsbeteiligung auf Ebene der beiden Ausgangsgesellschaften gefordert.711 Diese generelle Problemdiskussion wird im Folgenden auf die im Rahmen dieser Arbeit allein relevante Frage begrenzt, ob die jeweiligen Hauptversammlungen auf Ebene der Ausgangsgesellschaften bei einem Merger of Equals gem. § 179a AktG an der Transaktion zu beteiligen sind. Dies ist nach der überzeugenden einhelligen Ansicht712 nicht der Fall. Weil sich die Ausgangsgesellschaften gegenüber der NewCo nicht zur Übertragung von Vermögenswerten verpflichten, wird der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG durch den Merger of Equals nicht erfüllt.713 Somit stellt sich die Frage, ob 709 Vgl. dazu LG München I, AG 2019, 225 ff. (Revision beim BGH anhängig); J. Koch, ZGR 2019, 590 ff.; Kuthe/Linge, AG 2020, 468, 471; Schmidbauer/Kürten, NZG 2021, 1150, 1152 f.; Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 118 ff.; Wilsing, Festschrift Marsch-Barner, 595 ff.; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 230 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 37 ff. 710 Vgl. hierzu statt aller Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 118 ff. 711 Vgl. dazu grundlegend Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 123 ff. 712 LG München I, AG 2019, 225, 226 ff., welches § 179a AktG schon gar nicht in Betracht zieht. J. Koch, ZGR 2019, 588, 600; Kuthe/Linge, AG 2020, 468, 471; Schmidbauer/Kürten, NZG 2021, 1150, 1152 f.; Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 143 f.; Wilsing, Festschrift MarschBarner, 2018, 595, 600; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 232 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 37 f. 713 Schmidbauer/Kürten, NZG 2021, 1150, 1152; Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 143; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 38. Etwas ungenau J. Koch, ZGR 2019, 588, 600; Kuthe/ Linge, AG 2020, 468, 471; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 232, die darauf abstellen, dass es zwischen den Ausgangsgesell-

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

§ 179a Abs. 1 S. 1 AktG analoge Anwendung findet. Voraussetzung dafür wäre insbesondere das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage.714 § 179a AktG bewahrt die Hauptversammlung vor eigenmächtigem Vorstandshandeln im existenziellen Bereich.715 Im Rahmen des Merger of Equals droht jedoch schon gar kein eigenmächtiges Vorstandshandeln, weil die Aktionäre die Entscheidung über den Beteiligungstausch selber treffen.716 Im Übrigen schützt § 179a AktG die Hauptversammlung vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz.717 Ein solcher Verlust droht infolge eines Merger of Equals aber gerade nicht, weil lediglich eine Verschiebung der Eigentümerstruktur stattfindet718 und im Zeitpunkt des Anteilstauschs noch ungewiss ist, welchen Einfluss die NewCo in Zukunft auf die unternehmerische Tätigkeit der Ausgangsgesellschaften ausüben wird719. Somit fehlt es sowohl unter strukturellen als auch unter teleologischen Aspekten an einer für die Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage. Die Hauptversammlungen der Ausgangsgesellschaften sind im Rahmen eines Merger of Equals nicht auf (analoger) Grundlage des § 179a AktG an der Transaktion zu beteiligen. §8

Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung Im Folgenden wird untersucht, welchen formellen Anforderungen der nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG zu fassende Hauptversammlungsbeschluss unterliegt. Gegenstand des Zustimmungsbeschlusses ist der Vertrag, durch den sich die AG zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet.720 Um eine sachschaften und der NewCo zu keiner Vermögensübertragung kommt. Tatbestandlicher Anknüpfungspunkt des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG ist aber gerade der schuldrechtliche Verpflichtungsvertrag. 714 BGH, ZIP 2015, 778, 779; BGHZ 207, 114, 123; BGHZ 218, 80, 87 f.; BGHZ 219, 327, 343; BGHZ 220, 354, Rn. 14; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 381 f.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6, Rn. 115 ff.; F. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 371; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 362 ff. 715 Siehe oben, § 1 B. II. 2. f). 716 Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 232 f. 717 Siehe oben, § 1 B. II. 2. f). 718 J. Koch, ZGR 2019, 588, 600; Schmidbauer/Kürten, NZG 2021, 1150, 1152 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 38. 719 Dahingehend auch Kuthe/Linge, AG 2020, 468, 471; Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 123. 720 BGHZ 82, 188, 197 f. (Hoesch/Hoogovens); Haberstock/Greitmann, in: Hölters/ M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 7; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 5, 13; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 13; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 54.

§ 8: Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung

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gerechte Willensbildung in der Hauptversammlung sicherzustellen, bedürfen über den Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG hinaus auch alle mit dem Verpflichtungsvertrag in einem Einheitlichkeitszusammenhang stehenden Nebenabreden, unabhängig davon, mit wem sie getroffen wurden und ob sie in einer oder mehreren Urkunden niedergelegt sind, eines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses.721 Die Entscheidung der Hauptversammlung bindet den Vorstand gem. § 83 Abs. 1 S. 2, S. 1, Abs. 2 AktG dergestalt, dass dieser, selbst wenn die Initiative zur Beschlussfassung vom Mehrheitsaktionär als potenziellem Erwerber des Gesellschaftsvermögens ausgeht, verpflichtet ist, den Vertrag vorzubereiten, abzuschließen und durchzuführen.722 Zur effektiven Durchsetzung des Normzwecks kann die Hauptversammlung weder ganz noch teilweise, etwa durch einen Ermächtigungsbeschluss zu Gunsten des Vorstandes, auf dieses Zustimmungserfordernis verzichten.723 Gem. § 23 Abs. 5 AktG kann die Kompetenz zudem nicht durch Satzung dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat übertragen werden.724 Weil sich die Zustimmung auf das konkrete Vertragswerk beziehen muss, kann sie außerdem nicht durch präventiven Ermächtigungsbeschluss erteilt werden.725

A. Informationspflichten gem. § 179a Abs. 2 AktG Soll die Hauptversammlung über einen von ihrer Zustimmung abhängigen Vertrag beschließen, so ist den Aktionären gem. § 124 Abs. 2 S. 3 AktG der wesentliche Vertragsinhalt im Vorfeld der Hauptversammlung bekanntzumachen. Dadurch soll es den Aktionären ermöglichen werden, sich in angemessener Zeit und nicht erst ad hoc in der Hauptversammlung ein Urteil über womöglich rechtlich und wirtschaftlich komplexe Themen mit weitreichenden Konsequenzen zu bilden.726 Zu ebendiesem 721 BGHZ 82, 188, 197 f. (Hoesch/Hoogovens); Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 7; Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 7; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 5, 13; Leitzen, NZG 2012, 491, 492; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 13; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 30; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 54. 722 J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 15; Kuthe/Lingen, AG 2020, 468, 471; U. Stein, in: MüKoAktG, § 179a, Rn. 44; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 87. Vgl. auch BGHZ 82, 188, 194 (Hoesch/Hoogovens). 723 BGHZ 82, 188, 197 f. (Hoesch/Hoogovens); Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 9; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 16; Hüren, RNotZ 2014, 77, 83; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 14; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 42; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 84. 724 Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 84. 725 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 9; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 16; Hüren, RNotZ 2014, 77, 83; Körber/König, in: Bürgers/Körber/ Lieder, AktG, § 179a, Rn. 14; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 42. A. A. Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 84, der die Möglichkeit eines Ermächtigungsbeschlusses in engen Grenzen anerkennt. 726 Begr. des RegE zum AktG 1965, abgedruckt in: Kropff, AktG 1965, 174.

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

Zweck der Ermöglichung einer sachangemessenen Willensbildung im Vorfeld der Hauptversammlung727 ist den Aktionären, über § 124 Abs. 2 S. 3 AktG hinausgehend728, gem. § 179a Abs. 2 AktG das gesamte Vertragswerk zugänglich zu machen. Insofern ist der Vertrag gem. § 179a Abs. 2 S. 1 AktG von der Einberufung der Hauptversammlung an in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Die Auslage am Verwaltungssitz der Gesellschaft genügt.729 Schriftstücke in fremder Sprache sind zu übersetzen.730 Auf Auslage, Auslageort und Geschäftszeiten muss die AG nicht hinweisen.731 Gem. § 179a Abs. 2 S. 2 AktG ist jedem Aktionär auf sein Verlangen hin unverzüglich eine Abschrift des Beschlussgegenstandes zu erteilen. Weil eine bestimmte Form nicht einzuhalten ist, kann die Abschrift auf Wunsch des Aktionärs auch elektronisch übermittelt werden.732 Die Kosten der Abschrift und deren Übersendung hat die AG zu tragen.733 Die in § 179a Abs. 2 S. 1, S. 2 AktG normierten Informationspflichten des Vorstandes entfallen gem. § 179a Abs. 2 S. 3 AktG, wenn der Vertrag für denselben Zeitraum über die Internetseite der Gesellschaft zugänglich gemacht wird. Für börsennotierte Gesellschaften ist dies gem. § 124a S. 1 Nr. 3 AktG verpflichtend. In der Hauptversammlung ist der gem. § 179a Abs. 2 S. 4 AktG dort zugänglich zu machende Vertrag gem. § 179a Abs. 2 S. 5 zu Beginn der Verhandlungen vom Vorstand zu erläutern. Letztlich ist der Vertrag gem. § 179a Abs. 2 S. 5 AktG der Verhandlungsniederschrift beizufügen.

727

Begr. des RegE zum AktG 1965, abgedruckt in: Kropff, AktG 1965, 457, 472; BTDrs. 12/6699, 177. 728 Die Bekanntmachungspflicht nach § 124 Abs. 2 S. 3 AktG bleibt neben den Informationspflichten des § 179a Abs. 2 AktG bestehen, vgl. Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 18a; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 60; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 101. 729 BGHZ 189, 32, 39 (zum Inhaltsgleichen § 327c Abs. 4 AktG); J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 19; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 60; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 104. 730 OLG Dresden, AG 2003, 433, 435; LG München I, ZIP 2001, 1148, 1150; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 19; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 22; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 60. Im Grundsatz auch Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 103. Zu weitgehend LG Chemnitz, EWiR 2003, 445 wonach auch nicht vorlagepflichtige Unterlagen (Bewertungsgutachten) übersetzungspflichtig seien. 731 LG Hamburg, AG 1996, 233, 234; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 60; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 103. 732 Noack, NZG 2003, 241, 244 f.; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 61; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 107. 733 Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 22; Seibt, in K: Schmidt/ Lutter, AktG, § 179a, Rn. 19; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 61; Zetzsche, in: KKAktG, § 179a, Rn. 107.

§ 8: Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung

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B. Mehrheitserfordernis, Stimmrecht, Form Der Zustimmungsbeschluss bedarf gem. §§ 179a Abs. 1 S. 1, S. 2, 179 Abs. 2 S. 1 AktG einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst, sofern die Satzung keine größere Kapitalmehrheit bestimmt. Zudem bedarf der Beschluss gem. § 133 Abs. 1 AktG der einfachen Stimmenmehrheit. Anders als § 361 Abs. 1 S. 3 AktG-1965 enthält § 179a AktG keinen § 179 Abs. 2 S. 3 AktG äquivalenten Hinweis, dass die Satzung den Zustimmungsbeschluss von weiteren Erfordernissen abhängig machen kann. Weil der Reformgesetzgeber des Umwandlungsbereinigungsgesetzes anno 1994 eine materielle Änderung der Beschlussmodalitäten jedoch nicht beabsichtigte734, umfasst der pauschale Verweis des § 179a Abs. 1 AktG auch § 179 Abs. 2 S. 3 AktG.735 Stimmberechtigt sind alle Aktionäre, die Inhaber einer mit Stimmrecht versehenen Aktie sind.736 Der das ganze Gesellschaftsvermögen übernehmende (Mehrheits-)Aktionär unterliegt keinem Stimmrechtsausschluss (analog) § 136 Abs. 1 AktG.737 Der Beschluss ist gem. § 130 Abs. 1 S. 1 AktG durch eine über die Verhandlung notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden.

C. Beschlussmängel Der Zustimmungsbeschluss ist nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 241 ff. AktG nichtig bzw. anfechtbar.738 Ein in der Praxis relevanter Verfahrensfehler kann sich aus einem Verstoß gegen die in § 179a Abs. 2 AktG normierten Informati734

BT-Drs. 12/6699, 177. Haberstock/Greitmann, in: Hölters/M. Weber, AktG, § 179a, Rn. 9; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 11; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 19; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 52; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 96. I. E. ebenso Hüren, RNotZ 2014, 77, 83; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 15; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 11. 736 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 9; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 24; Hüren, RNotZ 2014, 77, 83; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 12; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 20; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 15; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 53; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 94. 737 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 9; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 24; Hüren, RNotZ 2014, 77, 83; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 12; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 20; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 15; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 53; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 94. 738 Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 9; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 25; Hüren, RNotZ 2014, 77, 84; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 14; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 21; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 17; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 55; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 119 ff. 735

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Zweites Kapitel: Aktienrecht

onspflichten des Vorstandes ergeben.739 Die darauf gestützte Anfechtungsklage hat gem. § 243 Abs. 1, Abs. 4 S. 1 AktG nur dann Erfolg, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Weil das Gesetz für Bewertungsrügen im Zusammenhang mit § 179a AktG kein Spruchverfahren vorsieht740, findet der in § 243 Abs. 4 S. 2 AktG normierte Anfechtungsausschluss keine Anwendung. Sofern die AG die sich aus § 179a Abs. 2 S. 1, S. 2 AktG ergebenden Informationspflichten gem. § 179a Abs. 2 S. 3 AktG durch die Zugänglichmachung des Vertrages über die Internetseite der Gesellschaft erfüllt hat, sind die Einschränkungen des § 243 Abs. 3 Nr. 1 AktG zu beachten. Als praxisrelevante Inhaltsmängel kommen insbesondere die unzulässige Verfolgung von Sondervorteilen gem. § 243 Abs. 2 AktG sowie Treuepflichtverletzungen in Betracht.741 Im Übrigen unterliegt der Zustimmungsbeschluss einer materiellen Beschlusskontrolle selbst dann nicht, wenn das ganze Gesellschaftsvermögen auf den Mehrheitsaktionär transferiert werden soll.742

D. Freigabeverfahren Eine gegen den nach § 179a AktG gefassten Hauptversammlungsbeschluss erhobene Beschlussmängelklage eröffnet mangels expliziter Auflistung in § 246a Abs. 1 S. 1 AktG nicht den Anwendungsbereich des dort normierten Freigabeverfahrens.743 Eine analoge Anwendung scheidet aus, weil sowohl der Wortlaut des § 246a Abs. 1 S. 1 AktG als auch die Gesetzesbegründung744 unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass der Gesetzgeber das Freigabeverfahren bewusst einem ganz bestimmten Kreis von Beschlussgegenständen vorbehalten wollte, sodass es jedenfalls an der Planwidrigkeit einer etwaigen Regelungslücke fehlt.745

739

BGHZ 82, 188, 196 f., 200 (Hoesch/Hoogovens); LG Köln, AG 1999, 333, 334; LG Chemnitz, EWiR 2003, 445 f. 740 Eine Ausnahme ist nach BVerfG, NJW 2001, 279 ff. (Moto Meter I). ggf. bei der übertragenden Auflösung zu machen. 741 BGHZ 103, 184, 193 ff.; BGHZ 169, 221, 228; BayObLG, AG 1999, 185, 187; OLG Stuttgart, AG 1994, 411, 413 f. 742 Vgl. hierzu statt aller Henze, Festschrift Boujong, 233, 246 ff. 743 Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 25; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 21; Kuthe/Lingen, AG 2020, 468, 472; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 55; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 126. 744 BT-Drs. 15/5092, Seite 27 zu Nr. 23. 745 Gegen eine generelle Analogiefähigkeit des § 246a AktG LG München I, AG 2008, 340. Vgl. auch Lorenz/Pospiech, BB 2010, 2515, 2521; Poelzig/Meixner, AG 2008, 196, 199; Schwab, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 246a, Rn. 1; Veil, AG 2005, 567, 575. Vgl. zur Rechtslage vor dem UMAG LG Hanau, AG 1996, 90, 91.

§ 8: Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung

169

Um einen Gleichlauf mit anderen Strukturmaßnahmen zu gewährleisten, wird in der Literatur746 jedoch das Bedürfnis nach der Einführung eines Freigabeverfahrens de lege ferenda geäußert. Ist gegen einen gem. § 319 Abs. 7 AktG; § 327e Abs. 3 S. 1 AktG; § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG konstitutiv im Handelsregister einzutragenden Hauptversammlungsbeschluss eine Beschlussmängelklage rechtshängig, so ordnet das Gesetz in § 319 Abs. 5 S. 2 AktG; § 327e Abs. 2 AktG i. V. m. § 319 Abs. 5 S. 2 AktG; § 16 Abs. 2 S. 2 UmwG eine förmliche Registersperre an. Anknüpfungspunkt des in § 246a Abs. 1 S. 1 AktG geregelten Freigabeverfahrens ist demgegenüber keine förmliche, sondern eine faktische Registersperre. Wird gegen einen der in § 246a Abs. 1 S. 1 AktG genannten, lediglich deklaratorisch ins Handelsregister einzutragenden Hauptversammlungsbeschluss eine Beschlussmängelklage erhoben, so wird das Registergericht, wegen des mit dem fehlenden Spruchrichterprivileg (§ 839 Abs. 2 BGB) einhergehenden persönlichen Haftungsrisikos aus § 839 Abs. 1 BGB, das Verfahren regelmäßig gem. §§ 21 Abs. 1, 381 S. 1 FamFG aussetzen, bis rechtskräftig über die Klage entschieden wurde. Das aktien- bzw. umwandlungsrechtliche Freigabeverfahren bezweckt somit die Überwindung einer förmlichen bzw. faktischen Registersperre.747 Eine derartige registerrechtliche Blockade droht einem nach § 179a AktG gefassten Hauptversammlungsbeschluss aber schon deshalb nicht, weil er weder eintragungsbedürftig, noch eintragungsfähig ist.748 Eine insofern erhobene Beschlussmängelklage hat dementsprechend weder förmlich, noch faktisch aufschiebende Wirkung. Das Bedürfnis zur Implementierung eines Freigabeverfahrens könnte sich daher allenfalls aus dem rein tatsächlichen Umstand ergeben, dass der Vorstand der AG und der Erwerber geneigt sein werden, die Transaktion so lange nicht zu vollziehen, wie noch Beschlussmängelklagen rechtshängig sind, um eine Vertragsrückabwicklung bzw. eine Schadensersatzhaftung gem. § 93 Abs. 2 S. 1 AktG zu vermeiden.749 Die Implementierung eines Freigabeverfahrens hätte damit eher den Charakter eines Unbedenklichkeitsverfahrens, welches dem Vorstand und dem potenziellen Erwerber eine gerichtliche Einschätzung hinsichtlich ihrer persönlichen Transaktionsrisiken liefert.750 Im Übrigen würde ein erfolgreiches Freigabeverfahren gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG eine etwaige Haftung des Vorstandes ausschließen. Diese Risikoprognose ist aber gerade Aufgabe der Rechtsberatung751 und nicht der staatlichen Gerichte. Die Implementierung eines an den nach § 179a AktG zu fassenden Hauptversammlungsbeschluss anknüpfenden Freigabeverfahrens wäre daher systemwidrig. 746 Kuthe/Lingen, AG 2020, 468, 472; Paschos/Johannsen-Roth, NZG 2006, 327, 333; Veil, AG 2005, 567, 575; J. Vetter, AG 2008, 177, 191; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 126. 747 BT-Drs. 15/5092, Seite 27 zu Nr. 23. 748 Noack/Zetzsche, KK-AktG, § 246a, Rn. 39; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 33; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 117. 749 Die Eintragung als Anknüpfungspunkt des Freigabeverfahrens wurde beispielsweise im Rahmen des § 20 Abs. 3 S. 4 SchVG durch den Vollzug ersetzt. 750 Noack/Zetzsche, KK-AktG, § 246a, Rn. 39. 751 Seibt, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 17a.

Drittes Kapitel

GmbH-Recht Weil das GmbH-Recht eine § 179a AktG vergleichbare Vorschrift nicht enthält, ist streitig, inwiefern die Transferierung des ganzen GmbH-Vermögens dem Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung zuzuordnen ist (§ 9) und welchen Beschlussmodalitäten ein etwaig erforderlicher Gesellschafterbeschluss unterliegt (§ 10), sofern der Gesellschaftsvertrag diese Punkte nicht bereits selbst rechtswirksam regelt (vgl. § 45 Abs. 1 GmbHG). §9

Beschlusserfordernis Zunächst wird, ausgehend von den Implikationen der BGH-Rechtsprechung untersucht, ob und auf welcher Rechtsgrundlage die Gesellschafter einer GmbH bei Gesamtvermögensveräußerungen zu beteiligen sind.

A. Implikationen der BGH-Rechtsprechung Während der BGH Im Jahr 1995 lediglich entschied, dass der in § 361 AktG-1965 enthaltene Rechtsgedanke, „den die h. M. auf die GmbH für entsprechend anwendbar hält“1, auch im Personengesellschaftsrecht gelte2, hatte er 20193 erstmals explizit darüber zu entscheiden, ob und auf welcher Rechtsgrundlage die GmbH-Gesellschafterversammlung im Rahmen einer Gesamtvermögensveräußerung zu beteiligen ist. Der Entscheidung lag der folgende Sachverhalt zugrunde4: Der einzelvertretungsberechtigte Gesellschafter einer zweigliedrigen GmbH in Liquidation schloss im Zuge der Abwicklung einen Vertrag, in welchem sich die GmbH zur Übertragung ihres Betriebsgrundstücks verpflichtete. Zu Gunsten des Käufers wurde eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Die GmbH, vertreten durch den 1 BGH, ZIP 1995, 278, 279 (Night Club II) unter Verweis auf Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., Stand: 01. 07. 1991, § 53, Rn. 164 m. w. N. 2 BGH, ZIP 1995, 278, 279 (Night Club II). 3 BGHZ 220, 354. 4 OLG Brandenburg, GmbHR 2019, 183 f.

§ 9: Beschlusserfordernis

171

zweiten Gesellschafter, klagte nunmehr gegen den Käufer auf Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung, weil es mangels eines nach § 179a AktG analog erforderlichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung an einem nach § 883 Abs. 1 S. 1 BGB zu sichernden Anspruch fehle. Das LG Frankfurt (Oder) hatte der Klage erstinstanzlich stattgegeben.5 Das OLG Brandenburg hatte das landgerichtliche Urteil in der Berufungsinstanz aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil § 179a AktG jedenfalls auf eine im Liquidationsstadium befindliche GmbH keine analoge Anwendung finde.6 Der BGH verneinte in der Revision, über die Begründung des OLG Brandenburg hinausgehend, die analoge Anwendbarkeit des § 179a AktG auf eine GmbH sogar im Allgemeinen.7 Der inhaltlichen Begründung vorgelagert stellte der BGH zunächst fest, dass er die analoge Anwendbarkeit des § 179a AktG im GmbH-Recht nicht bereits in seinem das Personengesellschaftsrecht betreffenden Urteil aus dem Jahr 1995 bejaht habe.8 Vielmehr habe der Senat lediglich die damals im Schrifttum vorherrschende Ansicht ohne eigene Wertung referiert.9 Auch die Gesetzgebungsgeschichte sei zur Beantwortung der Frage, ob § 179a AktG analoge Anwendung im GmbH-Recht findet, unergiebig.10 Zum einen impliziere die aktienrechtliche Gesetzesentwicklung einen lediglich auf die Aktionäre ausgerichteten Schutzzweck der Norm.11 Zum anderen ließen sich dem gescheiterten Regierungsentwurf zu einem GmbHG von 1973, welcher eine § 179a AktG vergleichbare Vorschrift enthielt, keine Anhaltspunkte hinsichtlich einer analogen Anwendbarkeit des § 179a AktG entnehmen.12 Die Voraussetzungen einer Analogie lägen aber nur dann vor, wenn angenommen werden könne, dass sich der Gesetzgeber, bei einer wertenden Interessenabwägung der in einem Spannungsverhältnis stehenden Belange des Gesellschafterschutzes auf der einen und des Schutzes des redlichen Rechtsverkehrs auf der anderen Seite, von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen, wie beim Erlass des § 179a AktG.13 Weil die GmbH-Gesellschafter wegen ihrer umfassenden Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsführung der GmbH weniger schutzbedürftig seien als Aktionäre einer AG, sei die mit § 179a AktG einhergehende systemfremde Beschränkung der organschaftlichen Vertretungsmacht und die damit geschaffenen Haftungsrisiken dem redlichen Rechtsverkehr jedoch nicht zumutbar.14 5

LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 09. 12. 2015 (Az. 14 O 63/15) (unveröffentlicht). OLG Brandenburg, GmbHR 2019, 183, 184 f. Zur Begründung siehe oben, § 4 A. I. 7 BGHZ 220, 354. Vgl. den ersten Leitsatz: „§ 179a AktG ist auf die GmbH nicht analog anwendbar.“ 8 BGHZ 220, 354, Rn. 15. 9 BGHZ 220, 354, Rn. 15. 10 BGHZ 220, 354, Rn. 16 – 21. 11 BGHZ 220, 354, Rn. 18 – 20. 12 BGHZ 220, 354, Rn. 21. 13 BGHZ 220, 354, Rn. 14. 14 BGHZ 220, 354, Rn. 14, 22, 26 – 35. 6

172

Drittes Kapitel: GmbH-Recht

Um die geringere Schutzbedürftigkeit der GmbH-Gesellschafter im Verhältnis zu den Aktionären einer AG zu belegen, arbeitet der BGH verschiedene binnenorganisatorische Strukturunterschiede, insbesondere im Hinblick auf die Mitwirkungs-, Kontroll- und Informationsrechte heraus, aus denen sich ergebe, dass die Gesellschafterversammlung der GmbH, im Gegensatz zur Hauptversammlung der AG, das zentrale Entscheidungsorgan der Kapitalgesellschaft sei.15 Während die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung gem. § 119 Abs. 2 AktG nur dann bindend entscheiden könne, wenn der Vorstand dies verlange16, könne die Gesellschaftsversammlung gem. § 37 GmbHG für die Geschäftsführung bindend die für die Geschicke der GmbH wesentlichen Entscheidungen selber treffen17. Im Übrigen nehme die Gesellschafterversammlung einer GmbH, anders als die Hauptversammlung einer AG, gem. § 46 Nr. 6 GmbHG ein umfassendes Prüfungs- und Überwachungsrecht gegenüber der Geschäftsführung wahr.18 Im Gegensatz zur Hauptversammlung einer AG obliege der Gesellschafterversammlung einer nicht mitbestimmten GmbH gem. § 46 Nr. 5, Nr. 8 GmbHG zudem die Bestellung und jederzeitige Abberufung sowie die Anstellung und Kündigung der Geschäftsführer.19 Wegen der umfassenden und über § 131 AktG hinausgehenden Auskunfts- und Einsichtsrechte der Gesellschafterversammlung aus § 51 Abs. 1 GmbH könne eine die analoge Anwendung des § 179a AktG rechtfertigende schutzwürdige Rechtsposition der Gesellschafter letztlich auch nicht aus den in § 179a Abs. 2 AktG normierten Informationsrechten hergeleitet werden.20 Im Übrigen werde der von § 179a AktG intendierte Zweck, die gesellschaftsinterne Kontrolle der Geschäftsführung bei Gesamtvermögensveräußerungen durch die Beteiligung der Gesellschafter zu gewährleisten, im GmbH-Recht bereits durch eine dem GmbH-Recht immanente Kompetenz der Gesellschafterversammlung verwirklicht.21 Bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen GmbH-Vermögens handele es sich nämlich um ein besonders bedeutsames Geschäft, zu dessen Vornahme der Geschäftsführer, ungeachtet einer gesellschaftsvertraglichen Regelung, einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeiführen müsse.22 Normativ verweist der BGH insofern auf § 49 Abs. 2 GmbHG.23 Das Fehlen eines danach erforderlichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung schlage im Grundsatz jedoch nicht auf das Außenverhältnis durch.24 15

BGHZ 220, 354, Rn. 33 f. BGHZ 220, 354, Rn. 34. 17 BGHZ 220, 354, Rn. 33. 18 BGHZ 220, 354, Rn. 33. 19 BGHZ 220, 354, Rn. 33. 20 BGHZ 220, 354, Rn. 44. 21 BGHZ 220, 354, Rn. 36 – 38. 22 BGHZ 220, 354. Rn. 36 f. 23 BGHZ 220, 354. Rn. 37. 24 BGHZ 220, 354, Rn. 39. 16

§ 9: Beschlusserfordernis

173

B. Dem GmbH-Recht immanente Kompetenzzuweisung Angesichts der Ausführungen des BGH, wonach „die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH […] ein besonders bedeutsames Geschäft [ist], zu dessen Vornahme der Geschäftsführer einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung herbeiführen muss“25 und dem in diesem Zusammenhang gemachten Verweis auf § 49 Abs. 2 GmbHG26, stellt sich zunächst die Frage, inwiefern dem GmbH-Recht selbst bereits eine geschriebene oder ungeschriebene Kompetenzzuweisung an die Gesellschafterversammlung immanent ist. I. Meinungsstand Die Frage, ob die Gesellschafterversammlung bei Gesamtvermögensgeschäften ihrer GmbH auf Grundlage einer dem GmbH-Recht immanenten Kompetenzzuweisung beteiligt werden muss, wurde im Anschluss an die Night Club II-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1995 nur selten erörtert.27 Sofern die Frage überhaupt aufgeworfen wurde, wurde angenommen, dass es sich bei der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung28 bzw. ein besonders bedeutsames Geschäft29 handele, weshalb die Gesellschafterversammlung bereits auf Grundlage einer dem GmbH-Recht immanenten Beschlusskompetenz an der Transaktion zu beteiligen sei. Anknüpfend an die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2019 entspricht es nunmehr einhelliger Ansicht30, dass bei Gesamtvermögensveräußerungen einer GmbH bereits eine dem GmbH-Recht immanente Beschlusskompetenz existiert.31 25

BGHZ 220, 354, Rn. 36. BGHZ 220, 354, Rn. 37. 27 Nur Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309; Servatius, Festschrift Stilz, 601, 608. 28 Servatius, Festschrift Stilz, 601, 608 f., der im Rahmen der Beschlussmodalitäten jedoch davon ausgeht, dass es sich bei der Gesamtvermögensveräußerung um eine faktische Satzungsänderung und damit um eine Grundlagenentscheidung handele, Servatius, Festschrift Stilz, 601, 609 f. 29 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309. 30 Die Existenz einer dem GmbH-Recht immanenten Kompetenzgrundlage stellen auch Heckschen, AG 2019, 420, 422; ders., in: Beck’sches Notar-HdB., § 25, Rn. 14k; J. Hoffmann/Barlitz, DB 2019, 1833 f.; Ulmer/Casper, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 53, Rn. 168; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvemögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 251 ff., die der Rechtsprechungsänderung des BGH zumindest kritisch gegenüberstehen (siehe Fn. 95), nicht in Frage. 31 Bungert/Evertz, EWiR 2019, 263, 264; Dietlein/Klomfaß, NZG 2022, 339, 340; Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 701; Götze, NZG 2019, 695, 697; Heckschen, AG 2019, 420, 422; Henne/Dittert, DStR 2019, 2371, 2373; Jans, WuB 2019, 438, 440 f.; Krämer, GmbH-StB 2019, 130, 131; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2022, 49; Mack, MittBayNot 2019, 484, 494; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 974; K. Müller, NZG 2019, 807, 808; Natterer, ZIP 2019, 1796, 1799 f.; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 55 f.; Pfeiffer, BB 2019, 1100, 26

174

Drittes Kapitel: GmbH-Recht

Streitig ist jedoch die konkrete Kompetenzgrundlage. Das OLG Koblenz32 und ein Teil der Literatur33 gehen davon aus, dass sich diese aus § 49 Abs. 2 GmbHG ergebe, wobei die Norm teilweise zur normativen Konkretisierung einer außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahme34 bzw. eines Grundlagengeschäfts35 herangezogen wird. Nach anderer Ansicht sei die Gesellschafterversammlung auf Grundlage einer ungeschriebenen Beschlusskompetenz zu beteiligen, die sich entweder daraus ergebe, dass es sich bei der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung36 oder ein Grundlagengeschäft37 handele. II. Rechtliche Bewertung Im Rahmen der rechtlichen Bewertung wird im Folgenden zwischen § 49 Abs. 2 GmbHG und ungeschriebenen Kompetenzzuweisungen differenziert.

1107; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1268; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 372; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2022, 207 f.; Schödel, Festschrift Grunewald, 1071, 1073 ff.; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 537 f.; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; R. Werner, Der Konzern 2022, 133, 134; Widder, BB 2021, 1160, 1162. 32 OLG Koblenz, MittBayNot 2022, 398, 401. 33 Bungert/Evertz, EWiR 2019, 263, 264; Dietlein/Klomfaß, NZG 2022, 339, 340; Krämer, GmbH-StB 2019, 130, 131; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2022, 49; dies., NJW-Spezial 2022, 593; Mack, MittBayNot 2019, 484, 494; K. Müller, NZG 2019, 807, 808; Natterer, ZIP 2019, 1796, 1799 f.; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 55 f.; Pfeiffer, BB 2019, 1100, 1107; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1268; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2022, 207 f.; Trautrims/ Lang, in: Heinemann/Trautrims, Notarrecht, § 179a AktG, Rn. 12; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 537 f.; Widder, BB 2021, 1160, 1162. Dahingehend auch Henne/Dittert, DStR 2019, 2371, 2373; Prochnau/T. Reiff, CB 2022, 387, 388 f.; R. Werner, Der Konzern 2022, 133, 134. 34 Dietlein/Klomfaß, NZG 2022, 339, 340. Dahingehend wohl auch Leo/John, NZG 2022, 1383, 1386; K. Müller, NZG 2019, 807, 808; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 55 f.; R. Werner, Der Konzern 2022, 133, 134 ff. 35 Mack, MittBayNot 2019, 484, 494. 36 Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 701; Heckschen, AG 2019, 420, 422; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 974. So wohl auch Götze, NZG 2019, 695, 697, Fn. 41. Nach Jans, WuB 2019, 438, 440 f. handele es sich um eine außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme im Sinne der Holzmüller-Doktrin. 37 Schödel, Festschrift Grunewald, 1071, 1090 ff. Nach Ansicht von A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 975, der davon ausgeht, dass es sich bei der Gesamtvermögensveräußerung grds. um eine in die ungeschriebene Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung fallende außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung handele und Dietlein/Klomfaß, NZG 2022, 339, 342 f.; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 56; Pfeiffer, BB 2019, 1100, 1107; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1268 f.; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2022, 207, die grds. § 49 Abs. 2 GmbH als Kompetenzgrundlage heranziehen, könne es sich jedenfalls im Einzelfall um eine Grundlagenentscheidung handeln.

§ 9: Beschlusserfordernis

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1. § 49 Abs. 2 GmbHG Gem. § 49 Abs. 2 GmbHG ist die Gesellschafterversammlung „außer in den ausdrücklich bestimmten Fällen zu berufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint.“ Unabhängig davon, welche Fallgruppen diesen generalklauselartigen38 Tatbestand erfüllen39, stellt sich die Frage, ob § 49 Abs. 2 GmbHG lediglich eine Einberufungspflicht oder zugleich auch eine Kompetenzzuweisung normiert. Insofern wird in Rechtsprechung40 und Literatur41 häufig nicht trennscharf zwischen den beiden Ebenen differenziert, sodass der Eindruck entsteht, dass sich aus der in § 49 Abs. 2 GmbHG normierten Einberufungspflicht eine Kompetenzzuweisung ergebe. Tatsächlich kann die Pflicht zur Einberufung einer beschlussfassenden Gesellschafterversammlung aber erst dann logisch begründet werden, wenn feststeht, dass eine Beschlusszuständigkeit der Gesellschafterversammlung überhaupt existiert.42 Ebendieses Verständnis liegt auch § 121 Abs. 1 AktG43 und § 111 Abs. 3 S. 1 AktG44, den aktienrechtlichen Parallelnormen des § 49 Abs. 2 GmbHG45, zugrunde. Mangels kompetenzbegründender Rechtswirkung bedarf ein 38

Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 49, Rn. 20. Vgl. dazu Altmeppen, GmbHG, § 49, Rn. 14; Hüffer/Schäfer, in: Habersack/Casper/ Löbbe, § 49, Rn. 21; Liebscher, in: MüKo-GmbHG, § 49, Rn. 48 ff.; Schindler, in: BeckOKGmbHG, § 49, Rn. 37 ff.; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 49, Rn. 20 ff. 40 BGH, NJW 1973, 1039 („Es kann dahingestellt bleiben, ob nicht für eine Gesellschaft wie die Beklagte, der Ankauf eines anderen Unternehmens zum Preise von 4 Mio. DM zu den ungewöhnlichen Geschäften zählt, die nach § 49 Abs. 2 GmbHG auch ohne ausdrückliche Satzungsbestimmung der Gesellschafterversammlung zu unterbreiten sind.“); BGH, ZIP 1984, 310, 311 („Sie mußte es vielmehr nach § 49 II GmbHG der Gesellschafterversammlung unterbreiten und deren Zustimmung einholen.“); BGHZ 220, 354, Rn. 37 („Namentlich ist der Geschäftsführer bei besonders bedeutsamen Geschäften verpflichtet, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung von sich aus einzuholen, § 49 Abs. 2 GmbHG.“). 41 Altmeppen, GmbHG, § 37, Rn. 23; Lenz, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 37, Rn. 14; Paeffgen, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 37, Rn. 19; Wisskirchen/Hesser/Zoglowek, in: BeckOK-GmbHG, § 37, Rn. 8. 42 Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 123 f. und Schödel, Festschrift Grunewald, 1071, 1077 ff. mit zutreffendem Verweis auf Staub, Verhandlungen des 27. Deutschen Juristentages, 1904, 80, 85 f. (Aktienrecht). Zuvor bereits Staub, GmbHG, § 37, Anmerkung 3 und ausführlich § 49, Anmerkung 6. Vgl. auch Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 49, Rn. 13; Fleischer, NZG 2011, 521, 525; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 49, Rn. 22, die zwischen Entscheidungszuständigkeit und Einberufungspflicht differenzieren. 43 Herrler, in: Grigoleit, AktG, § 121, Rn. 6; J. Koch, AktG, § 121, Rn. 5, 48; Kubis, in: MüKo-AktG, § 121, Rn. 9; Rieckers, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 04. 2023, § 121, Rn. 10. 44 Habersack, in: MüKo-AktG, § 111, Rn. 104 f.; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111, Rn. 63; J. Koch, AktG, § 111, Rn. 48; Spindler, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 04. 2023, § 111, Rn. 72. 45 Hillmann, in: Henssler/Strohn, GesR, § 49 GmbHG, Rn. 9; Hüffer/Schäfer, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 49, Rn. 21; Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 49, Rn. 17; Schindler, in: BeckOK-GmbHG, § 49, Rn. 37. A. A. Eisenhardt, Festschrift Pfeiffer, 839, 842 f. Entgegen der Ansicht von Bergjan, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 49, Rn. 12 ergibt sich aus dem im Gegensatz zu § 49 Abs. 2 GmbH ausschließlich auf die objektive 39

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Drittes Kapitel: GmbH-Recht

Vertrag, in welchem sich eine GmbHG zur Übertragung ihres ganzen Vermögens verpflichtet, daher keines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses gem. § 49 Abs. 2 GmbHG.46 2. Ungeschriebene Kompetenzzuweisung Mangels geschriebenen Kompetenzzuweisung stellt sich die Frage, ob die Gesellschafterversammlung auf Grundlage einer ungeschriebenen Beschlusszuständigkeit an der Transaktion zu beteiligen ist. Insofern könnte es sich bei einem Gesamtvermögensgeschäft um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung oder um ein Grundlagengeschäft handeln. Grundlagenentscheidungen sind von dem Bereich der Geschäftsführung ausgenommen47, sodass die beiden Ebenen in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen.48 a) Gesamtvermögensgeschäft als Grundlagengeschäft Sollte es sich bei einem Gesamtvermögensgeschäft um eine die Beschlusszuständigkeit der Gesellschafterversammlung begründende49 Grundlagenentscheidung handeln, würde den Geschäftsführern ohne den danach erforderlichen Zustimmungsbeschluss die Vertretungsmacht zum Abschluss des Rechtsgeschäfts fehlen.50 Dem Grundlagenbereich sind diejenigen Maßnahmen zuzuordnen, die auf das gesellschaftsrechtliche Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander einwirken Rechtslage bezugnehmenden Wortlaut des § 121 Abs. 1 AktG, § 111 Abs. 3 S. 1 AktG kein abweichendes Begriffsverständnis, vgl. dazu Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 49, Rn. 20. 46 Schödel, Festschrift Grunewald, 1071, 1077 ff., 1096. 47 Altmeppen, GmbHG, § 37, Rn. 20; Beurskens, in: Noack/Servatius/Haas, § 37, Rn. 2; Lenz, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 37, Rn. 3; U. Schneider/ S. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37, Rn. 2. 48 Nach Ansicht von Schödel, Festschrift Grunewald, 1071, 1090 f. sei die Veräußerung des ganzen GmbH-Vermögens sowohl dem Geschäftsführungs- als auch dem Grundlagenbereich zuzuordnen. Dass es Maßnahmen mit hybridem Charakter gebe, belegt er mit einem Verweis aus Wiedemann, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 53, der auf die Doppelnatur einer Kapitalerhöhung (satzungsändernde Maßnahme und bloße Finanzierungsmaßnahme) hinweist. Weil einer Grundlagenentscheidung nach Schödel, Festschrift Grunewald, 1071, 1090 ff. aber jedenfalls hinsichtlich der Rechtsfolgen der Vorrang gebühre, kommt diese Ansicht bei der hier zu untersuchenden Frage nach einer dem GmbH-Recht immanenten Beschlussgrundlage zu keinem abweichenden Ergebnis. 49 Paefgen, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 37, Rn. 19; U. Schneider/S. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37, Rn. 36; Stephan/Tieves, MüKo-GmbHG, § 37, Rn. 61; Wolff, in: MünchHdB. GesR III, § 37, Rn. 3. 50 BGHZ 105, 324, 334 ff. (Abschluss eines Unternehmensvertrages auf Seiten der herrschenden Gesellschaft); Altmeppen, GmbHG, § 35, Rn. 17; Beurskens, in: Noack/Servatius/ Haas, GmbHG, § 35, Rn. 19; Oetker, in: Henssler/Strohn, GesR, § 35 GmbHG, Rn. 51; U. Schneider/S. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 35, Rn. 45 ff.; Wisskirchen/Hesser/Zoglowek, in: BeckOK-GmbHG, § 35, Rn. 12; Wolff, in: MünchHdB. GesR III, § 37, Rn. 11.

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und so die Maßstäbe für das Gesellschaftsleben gestalten.51 Weil Grundlagengeschäfte nur regelmäßige Satzungsrelevanz haben52, spricht der Umstand, dass die Gesamtvermögensveräußerung nicht zwingend eine Satzungsänderung zur Folge hat53, nicht von vornherein gegen eine dahingehende Einordnung. Auch die Tatsache, dass es sich nicht um ein gesellschaftsinternes Rechtsgeschäft, sondern um ein Verkehrsgeschäft handelt, steht dem Grundlagencharakter der Maßnahme nicht zwingend entgegen.54 Insofern sind nämlich auch die Unternehmensverträge im Sinne von §§ 291 f. AktG Verkehrsgeschäfte, die aber wegen ihrer satzungsüberlagernden Wirkung gleichwohl dem Grundlagenbereich zuzuordnen sind.55 Anders als ein Unternehmensvertrag, der durch seine satzungsüberlagernde Wirkung zumindest auch darauf abzielt, die gesellschaftsinternen Rechtsverhältnisse abzuändern, handelt es sich bei einem Gesamtvermögensgeschäft jedoch um ein reines Außenrechtsgeschäft, dessen faktische Wirkungen die gesellschaftsinternen Rechtsverhältnisse allenfalls reflexartig tangieren. Weil ein Gesamtvermögensgeschäft somit nicht darauf abzielt, die gesellschaftsinternen Rechtsverhältnisse zu überlagern bzw. abzuändern, handelt es sich gerade nicht um ein Grundlagengeschäft. b) Gesamtvermögensveräußerung als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung Letztlich ist zu untersuchen, ob es sich bei einem Gesamtvermögensgeschäft um eine die Beschlusszuständigkeit der Gesellschafterversammlung begründende außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung handelt. aa) Geschäftsführungskompetenz Anders als das AktG (vgl. § 76 Abs. 1 AktG, § 77 AktG, § 111 Abs. 4 S. 1 AktG, § 119 Abs. 2 AktG) enthält das GmbHG keine abschließende Zuweisung der Ge51

Kort, ZIP 1991, 1274, 1276; Reuter, Festschrift 100 Jahre GmbH, 631, 639; Wolff, in: MünchHdB. GesR III, § 37, Rn. 3. Siehe für das inhaltsgleiche Begriffsverständnis im Personengesellschaftsrecht BGH, ZIP 2016, 1332, 1333; Finkh, in: Henssler/Strohn, GesR, § 114 HGB, Rn. 6; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 126, Rn. 7 ff.; Lieder, in: Oetker, HGB, § 114, Rn. 6; K. Schmidt/Drescher, in: MüKo-HGB, § 126, Rn. 10; SchulzeOsterloh, Festschrift Hadding, 637, 645. 52 BGHZ 132, 263, 265 ff. (Feststellung des Jahresabschlusses in einer Personengesellschaft); Finkh, in: Henssler/Strohn, GesR, § 114 HGB, Rn. 6; Lieder, in: Oetker, HGB, § 114, Rn. 6; Schulze-Osterloh, Festschrift Hadding, 637, 645. 53 Siehe oben, § 1 A. IV. 2.; § 1 B. II. 2. e); § 1 C. II.; § 6 A. II. 2. b) aa). 54 Anders für die Personengesellschaft Hadding, Festschrift Lutter, 851, 859 ff.; Spranger, ZfIR 2011, 234, 236. 55 BGHZ 103, 1, 4 f.; BGHZ 105, 324, 331; Altmeppen, MüKo-AktG, § 291, Rn. 27 f.; J. Koch, AktG, § 291, Rn. 17; Ulmer/Casper, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 53, Rn. 154.

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schäftsführungskompetenz. Weil die Vertretung der Gesellschaft, als ein herausgehobener Teil der Geschäftsführung, den Geschäftsführern zugewiesen ist, ergibt sich aus § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG und einer Reihe von Spezialnormen (§ 41 GmbHG, § 49 GmbHG, § 51a GmbHG, § 64 GmbHG und e contrario § 46 GmbHG), dass im Grundsatz die Geschäftsführer zur Führung der Geschäfte berufen sind.56 Gem. § 37 Abs. 1 GmbHG sind diese der Gesellschaft gegenüber jedoch verpflichtet, die im Gesellschaftsvertrag und durch Gesellschafterbeschluss festgesetzten Beschränkungen einzuhalten. Der Gesellschafterversammlung ist es daher jederzeit möglich, den vertretungsbefugten Geschäftsführern für Maßnahmen der Geschäftsführung eine verbindliche Weisung zu erteilen.57 Die den Geschäftsführern zugewiesene Geschäftsführungskompetenz wird somit durch ein umfassendes Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung (nahezu)58 vollständig überlagert. bb) Geschäftsführungskompetenz für außergewöhnliche Maßnahmen Fehlt es an einer Weisung der Gesellschafterversammlung, stellt sich die Frage, ob es im Rahmen der Geschäftsführung gleichwohl Maßnahmen gibt, die zwingend einer vorherigen Willensäußerung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Dies ist insbesondere59 für den Bereich außergewöhnlicher Geschäftsführungsmaßnahmen streitig. Im älteren Schrifttum wurde die Ansicht vertreten, dass die Geschäftsführer einer GmbH in autonomer Eigenverantwortung auch über außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung entscheiden können, sofern eine Willensäußerung der Gesellschafterversammlung fehle.60 Zum einen würde die zwingende Beteiligung der Gesellschafterversammlung an Maßnahmen der Geschäftsführung das unternehmerische Handeln der Gesellschaft lähmen.61 Zum andere scheide ein Transfer der in §§ 116 Abs. 1, Abs. 2, 164 S. 1 HGB angelegten Dogmatik aus, weil die Gesellschafter gem. § 49 Abs. 2 GmbHG jedenfalls dann zu beteiligen seien, wenn dies im

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Vgl. dazu statt aller Hommelhoff, ZIP 1983, 383, 385. Altmeppen, GmbHG, § 37, Rn. 3; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 121; Oetker, in: Henssler/Strohn, GesR, § 37 GmbHG, Rn. 13 ff.; U. Schneider/S. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37, Rn. 75 ff.; Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, § 37, Rn. 107, 115 ff. 58 Streitig ist, ob den Geschäftsführern ein unentziehbarer Rest eigenverantwortlicher Geschäftsführungsbefugnis verbleiben muss, vgl. Eisenhardt, Festschrift Pfeiffer, 839, 841 f.; Stephan/Tieves, MüKo-GmbHG, § 37, Rn. 68 m. w. N. 59 Vgl. zu den im Übrigen diskutierten Fallgruppen Altmeppen, GmbHG, § 37, Rn. 20 ff. 60 Kort, ZIP 1991, 1274, 1277 f.; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 14 ff.; Zitzmann, Die Vorlagepflicht des GmbHGeschäftsführers, 90 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 37, Rn. 7. 61 Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 14. 57

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Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheine.62 Im Übrigen dürfe die Differenzierung zwischen gewöhnlichen und ungewöhnlichen Geschäften nicht auf das GmbH-Recht übertragen werden, da sie auf der starken mitgliedschaftlichen Stellung der Gesellschafter einer Personengesellschaft beruhe und darüber hinaus inhaltlich unklar sei.63 Weil auch der Vorstand einer AG außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung im Grundsatz ohne zustimmenden Hauptversammlungsbeschluss vornehmen darf, wäre dem GmbH-Recht nach der zuvor dargestellten Ansicht eine dem Aktienrecht vergleichbare Rechtslage immanent.64 Anders als der Vorstand die AG (vgl. § 76 Abs. 1 AktG), leiten die Geschäftsführer die GmbH aber gerade nicht „unter eigener Verantwortung“.65 Dass die Gesellschafter der GmbH daher im Rahmen der Geschäftsführung weitergehende Kompetenzen als die Aktionäre der AG haben müssen, wird, wegen des Verweises auf § 49 Abs. 2 GmbHG, auch von der zuvor dargestellten Ansicht nicht in Abrede gestellt. Gleichwohl verkennt diese Ansicht, dass § 49 Abs. 2 GmbHG keine kompetenzbegründende Rechtswirkung hat, sondern seinerseits eine Beschlusszuständigkeit der Gesellschafterversammlung gerade voraussetzt.66 Mit der heute herrschenden Ansicht67 ist daher davon auszugehen, dass die Geschäftsführer außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung nur mit zustimmendem Gesellschafterbeschluss vornehmen dürfen.68 Zur 62

Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 15. Dahingehend auch Zitzmann, Die Vorlagepflicht des GmbH-Geschäftsführers, 90 f. 63 Kort, ZIP 1991, 1274, 1277 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 37, Rn. 7. 64 Siehe oben, § 1 A. IV. 2. a). 65 Darauf weist in diesem Zusammenhang Belz, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 37, Rn. 10 zutreffend hin. 66 Siehe oben, § 9 B. II. 1. 67 BGH, NJW 1973, 1039; OLG Karlsruhe, NZG 2000, 264, 267; Belz, in: Rowedder/ Pentz, GmbHG, § 37, Rn. 10 f.; Hommelhoff., ZGR 1978, 119, 123, 126 f.; ders., ZIP 1983, 383, 385; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225, 231; Oetker, in: Henssler/Strohn, GesR, § 37 GmbHG, Rn. 8; Paefgen, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 37, Rn. 19; U. Schneider/ S. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37, Rn. 38; Stephan/Tieves, MüKo-GmbHG, § 37, Rn. 65. Entgegen der Ansicht von beispielsweise Belz, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 37, Rn. 10, Fn. 15 und Paefgen, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 37, Rn. 19, Fn. 34 lässt sich diese Ansicht BGHZ 220, 354 jedoch nicht entnehmen, weil auch Grundlagengeschäfte die Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung begründen können, sodass der Verweis des BGH auf § 49 Abs. 2 GmbHG, der lediglich an eine anderweitig existierende Beschlusskompetenz anknüpft, nicht ohne weiters für die Einordnung als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung spricht. 68 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Stenografische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, 5. Anlagenband, Drs. 660, 3732 („Vielmehr ist davon auszugehen, daß die Mitglieder als solche die oberste Instanz in den Gesellschaftsangelegenheiten bilden, und es sind ihnen deshalb auch die für die Verhältnisse der Gesellschaft besonders wichtigen Entschließungen vorzubehalten.“).

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Abgrenzung ungewöhnlicher von gewöhnlichen Geschäften kann auf die zu §§ 116 Abs. 1, Abs. 2, 164 S. 1 HGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden.69 cc) Einordnung der Gesamtvermögensveräußerung Im Folgenden wird untersucht, inwiefern Rechtsgeschäfte, die das gesamte Gesellschaftsvermögen umfassen, als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung einzuordnen sind. Eine Maßnahme ist ungewöhnlich, wenn sie wegen ihrer materiellen Bedeutung und den mit ihr einhergehenden Risiken Ausnahmecharakter hat.70 (1) Dingliche Ebene Überträgt eine GmbH ihr ganzes Gesellschaftsvermögen, begibt sie sich unmittelbar ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage, sodass die latente Gefahr besteht, dass die Gesellschaft künftig nicht mehr fähig sein wird, unternehmerisch tätig zu werden.71 Mittelbare Folge der Übertragung wird daher nicht selten die Auflösung der Gesellschaft sein.72 Wird die Gesellschaft nicht aufgelöst, wird es häufig notwendig sein, dass ihr, insbesondere durch Gesellschafterdarlehen oder Nachschüsse, neue Liquidität bereitgestellt werden muss. Zudem wird regelmäßig der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand derart angepasst werden müssen, dass die GmbH künftig auf einem von den Gesellschaftern ursprünglich nicht intendierten Gebiet unternehmerisch tätig werden muss. Insofern handelt es sich bei der dinglichen Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens um eine Maßnahme der Geschäftsführung, die in der Regel einer Grundlagenentscheidung vorgelagert ist, weshalb sie angesichts ihrer materiellen Bedeutung und den mit ihr einhergehenden Risiken Ausnahmecharakter hat. Daher besteht – wie im Aktienrecht – ein Bedürfnis, die Gesellschafterversammlung vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungsfähigkeit ihrer GmbH zu schützen. Anders als im Aktienrecht, wo der Gesetzgeber unter Ausübung seiner ihm insofern zustehenden Einschätzungsprärogative73, eine Hauptversammlungskompetenz lediglich für das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft normiert, fällt im GmbH-Recht allerdings auch die dingliche Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens in den Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung.74 Weil sich die Einordnung als außergewöhnliche 69

Belz, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 37, Rn. 10 f. BGH, ZIP 1984, 310, 311; BAG, ZIP 1998, 1693, 1695; OLG Karlsruhe, NZG 2000, 264, 267; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37, Rn. 11; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225, 231; Paefgen, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 37, Rn. 22; U. Schneider, GmbHR 2014, 113, 115; U. Schneider/S. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37, Rn. 38; Wicke, GmbHG, § 37, Rn. 3. 71 Siehe oben, § 1 B. II. 2. f). 72 Siehe oben, § 1 C. I. 73 Vgl. dazu statt aller Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers. 74 Dass die Gesellschafterversammlung bei der dinglichen Vermögensübertragung zu beteiligen ist, wird, soweit ersichtlich, bislang nicht vertreten. 70

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Maßnahme der Geschäftsführung aus denjenigen teleologischen Aspekten ergibt, mittels derer bereits der Tatbestand des § 179a AktG konkretisiert wurde, orientiert sich der GmbH-rechtliche Tatbestand einer Gesamtvermögensübertragung an den in § 3 B. bis § 7 gemachten Ausführungen75, sofern sich aus dem dinglichen Rechtscharakter der Übertragung nicht (ausnahmsweise) etwas Abweichendes ergibt.76 (2) Schuldrechtliche Ebene Wären nur die dinglichen Erfüllungsgeschäfte zustimmungsbedürftig, bestünde die Gefahr, dass die GmbH ihre ohne Willensäußerung der Gesellschafter eingegangenen Verpflichtungen nicht erfüllen könnte, weil die Gesellschafterversammlung der Gesamtvermögensübertragung nicht zustimmt. Weil die GmbH durch die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens aber bereits den Rechtsgrund für den möglichen Verlust ihrer unternehmerischen Handlungspotenz legt, ist auch der Abschluss eines Vertrags, in welchem sich die GmbHG zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung.77 Aus teleologischen Gründen ist das tatbestandliche Vorliegen eines Vertrages, in welchem sich die GmbH zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, mittels der in § 3 bis § 7 gemachten Ausführungen zu ermitteln.78 III. Summa Sowohl bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen GmbH-Vermögens als auch bei der Übertragung selbst handelt es sich um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung, bei der ein ungeschriebener Kompetenzvorbehalt79 zu Gunsten der Gesellschafterversammlung besteht. Gem. § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG ist das jeweilige Rechtsgeschäft jedoch auch ohne den im Innenverhältnis erforderlichen Beschlusses der Gesellschafterversammlung wirksam.

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Für das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 903. Heckschen, AG 2019, 420, 422 weist zutreffend darauf hin, dass es sich bereits unterhalb der Gesamtvermögensschwelle um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung handeln kann, vgl. insofern auch BGH, DStR 2005, 1066. In concreto geht es jedoch lediglich um die in diesem Bereich zu implementierende Fallgruppe „Gesamtvermögensgeschäft“. 77 Dieses Ergebnis ergibt sich auch aus einem argumentum a fortiori zu BGH, DStR 2005, 1066 (erster Leitsatz), wonach bereits die Veräußerung des größten Teils des Gesellschaftsvermögens einer GmbH eine ungewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung darstellt. 78 So auch Heinze, NJW 2019, 1995, 1996; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 974; Ulmer/ Casper, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 53, Rn. 170; C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 903. 79 A. A. Schödel, Festschrift Grunewald, 1071, 1082, der von einem bloßen Vetovorbehalt ausgeht. 76

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C. Analoge Anwendung des § 179a AktG Im Folgenden wird untersucht, ob die Gesellschafterversammlung, über die dem GmbH-Recht immanente Beschlusskompetenz hinausgehend, analog § 179a AktG an der Transaktion zu beteiligen ist. Sollte sich eine Beschlusszuständigkeit der Gesellschafterversammlung nämlich auch aus § 179a AktG ergeben, so würde diese die dem GmbH-Recht immanente Generalzuständigkeit womöglich aus Spezialitätsgründen verdrängen.80 I. Meinungsstand In der Literatur81 wurde bereits im Rahmen von § 361 AktG-1965 (wohl)82 überwiegend die Ansicht vertreten, dass die Vorschrift entsprechende Anwendung im GmbH-Recht finde. Aus dem Umstand, dass der BGH 199583 die analoge Anwendbarkeit des § 179a AktG (§ 361 AktG-1965) auf eine ihr ganzes Vermögen veräußernde KG unter Verweis auf die im GmbH-Recht herrschende Ansicht bejahte, schlussfolgerte die Literatur ganz überwiegend, dass der BGH – obiter dicta – auch die entsprechende Anwendbarkeit der Norm im GmbH-Recht anerkannt habe.84 Nach nahezu einhelliger Literaturansicht85 bedurfte daher ein Vertrag, durch den sich 80 Dahingehend wohl Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 250. 81 Priester, in: Scholz, GmbHG, 7. Aufl., § 53, Rn. 169; Timm, ZGR 1987, 403, 435; Ulmer, Festschrift W. Werner, 911, 929; ders., in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl., Stand: 01. 07. 1991, § 53, Rn. 164. Einschränkend Lutter, Festschrift W. Werner, 477, 481 f., wonach § 361 AktG-1965 nur dann analoge Anwendung im GmbH-Recht finde, wenn der potenzielle Erwerber Kenntnis oder (grob) fahrlässige Unkenntnis von der tatbestandlichen Einschlägigkeit der Norm hat. Ablehnend Kraft, in: KK-AktG, 1. Aufl., § 361, Rn. 3; Kropff, in: Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Stand: Dezember 1992, § 361, Rn. 11; Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 53, Rn. 9. 82 So jedenfalls der BGH, vgl. BGH, ZIP 1995, 278, 279 (Night Club II): „Der Rechtsgedanke dieser Vorschrift, den die h. M. auf die GmbH für entsprechend anwendbar hält […].“ 83 BGH, ZIP 1995, 278, 279 (Night Club II). 84 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 836; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Bredthauer, NZG 2008, 816, 818; Brocker/Schulenburg, BB 2015, 1993, Fn. 1; Decker, NZG 2018, 447, 448; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1 Aufl., § 179a, Rn. 2; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308; Goette, DStR 1995, 424, 426; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85; Leitzen, NZG 2012, 491, 493; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 239; K. Schmidt, GesR, § 30 V 2 c); Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 4; Servatius, Festschrift Stilz, 601; U. Stein, in: MüKo-AktG, 4. Aufl., § 179a, Rn. 14; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53, Rn. 165; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 20; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 97; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 889; Widder/Feigen, NZG 2018, 972. Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2479 und Scheel, Festschrift Wegen, 297, 310 f. gingen demgegenüber davon aus, dass der BGH die analoge Anwendung des § 179a AktG auf die GmbH in dieser Entscheidung nicht bejaht habe. 85 Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 53, Rn. 18; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 836; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Brocker/Schulenburg,

§ 9: Beschlusserfordernis

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eine GmbH zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtete, analog § 179a AktG eines zustimmenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Argumentiert wurde damit, dass § 179a AktG einen verbandsübergreifenden Rechtsgrundsatz normiere, nach welchem die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, als strukturändernde Grundlagenentscheidung86, dem Kompetenzbereich der Geschäftsführung entzogen und stattdessen dem Zuständigkeitsbereich der Anteilseigner überantwortet werde.87 Im Übrigen seien die GmbH-Gesellschafter nicht weniger schutzbedürftig als die Aktionäre einer AG, sodass der von § 179a AktG intendierte Schutzzweck auch im GmbH-Recht Geltung beanspruche.88 BB 2015, 1993; Decker, NZG 2018, 447, 448; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1 Aufl., § 179a, Rn. 2; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2479 f.; Goette, DStR 1995, 424, 426; Haberstock/Greitmann, in: Hölters, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 3a; Harbarth, in: MüKo-GmbHG, 3. Aufl., § 53, Rn. 229; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, 11, 29 f.; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11 f.; Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 53, Rn. 165; Holzborn, in: Spindler/Stilz, AktG, 4. Aufl., 2019, § 179a, Rn. 12; Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Kiem, NJW 2006, 2363, 2366; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 179a, Rn. 2; Krauß, notar 2017, 312; Leitzen, NZG 2012, 491, 493; ders., in: Gehrlein/Born/ Simon, GmbHG, 4. Aufl., § 53, Rn. 11; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 238 f.; Priester, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 53, Rn. 176; Reichert, ZHRBeiheft 68 (1999), 25, 48; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Rubner/Pospiech, NJWSpezial 2018, 79; K. Schmidt, GesR, § 30 V 2 c); U. Schneider, GmbHR 2014, 113, 116; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 53, Rn. 24; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 4; U. Stein, in: MüKo-AktG, 4. Aufl., § 179a, Rn. 14; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 179a AktG, Rn. 2; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53, Rn. 165; Wachter, in: Wachter, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 5; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 20; M. Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332, 334; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120 f.; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 889; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 53, Rn. 3; Widder/Feigen, NZG 2018, 972; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 23; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 53, Rn. 26, Fn. 27. Einschränkend Weitnauer, GWR 2018, 1, 3, wonach das Fehlen des nach § 179a AktG analog erforderlichen Zustimmungsbeschlusses im GmbH-Recht keine Außenrechtswirkung entfalte. Nicht eindeutig Marquardt, in: MünchHdb. GesR III, 5 Aufl., § 22, Rn. 114. 86 Nur auf den Grundlagencharakter abstellend: Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2479 f.; Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 53, Rn. 165; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53, Rn. 165; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., § 53, Rn. 3. Ähnlich Hüren, RNotZ 2014, 77, 86 und Priester, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 53, Rn. 176, die darauf abstellen, dass es sich bei der Gesamtvermögensveräußerung um eine außergewöhnliche Maßnahme handele. 87 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1 Aufl., § 179a, Rn. 2; Goette, DStR 1995, 424, 426; Haberstock/Greitmann, in: Hölters, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 3a; K. Schmidt, GesR, § 30 V 2 c); Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 4; U. Stein, in: MüKo-AktG, 4. Aufl., § 179a, Rn. 14; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Wachter, in: Wachter, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 5; Widder/Feigen, NZG 2018, 972; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 23; Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375, 376. 88 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 836; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2480; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, 11, 29 f.; Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 238; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690;

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Drittes Kapitel: GmbH-Recht

Nur verhältnismäßig wenige Autoren89 sprachen sich bereits vor dem BGH-Urteil aus dem Jahr 2019 gegen die analoge Anwendbarkeit des § 179a AktG im GmbHRecht aus. Insofern wurde insbesondere der Ausnahmecharakter des § 179a AktG90 sowie die geringere Schutzbedürftigkeit der GmbH-Gesellschafter91 angeführt. Im Übrigen verstoße die analoge Anwendung des § 179a AktG gegen Art. 9 Abs. 2 der RL (EU) 2017/1132 (bzw. Art. 9 Abs. 2 der EU-PublizitätsRL von 1968), in welchem § 37 Abs. 2 GmbHG seinen europarechtlichen Anknüpfungspunkt habe.92 Infolge des BGH-Urteils aus dem Jahr 2019 hat sich das dogmatische Grundverständnisses GmbH-rechtlicher Gesamtvermögensgeschäfte in der Literatur gänzlich umgekehrt93 : Unter Verweis auf die vom BGH herausgearbeiteten Argumente, lehnt die nunmehr überwiegende Ansicht in der Literatur eine analoge Anwendung des § 179a AktG im GmbH-Recht ab.94 Dass § 179a AktG im GmbH-Recht analoge Anwendung finde, wird demgegenüber nur noch vereinzelt vertreten.95 Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 120 f.; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 889. Dahingehend bereits Lutter, Festschrift W. Werner, 477, 482 im Rahmen von § 361 AktG-1965. 89 Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308 f.; Scheel, Festschrift Wegen, 297, 310 f.; Servatius, Festschrift Stilz, 601, 607 ff. Dahingehend auch Hadding, Festschrift Lutter, 851, 863. 90 Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; Scheel, Festschrift Wegen, 297, 310; Servatius, Festschrift Stilz, 601, 605 f. 91 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308 f.; Servatius, Festschrift Stilz, 601, 607 ff. 92 Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309. So auch Servatius, Festschrift Stilz, 601, 611 f. 93 So auch Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 248. 94 Altmeppen, GmbHG, § 53, Rn. 18; Bartlik, ZNotP 2019, 328, 329, 331; Breschendorf, GWR 2019, 145; Bungert/Evertz, EWiR 2019, 263, 264; Dietlein/Klomfaß, NZG 2022, 339, 440 f.; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 179a, Rn. 2; Giedinghagen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271, 272; Götze, NZG 2019, 695, 696; Harbarth, in: MüKo-GmbHG, § 53, Rn. 233; Henne/ Dittert, DStR 2019, 2371, 2373; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 14; Jans, WuB 2019, 438, 440; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 1; Krämer, GmbH-StB 2019, 130, 131; Mack, MittBayNot 2019, 484, 491 f.; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 974; K. Müller, NZG 2019, 807, 810; Natterer, ZIP 2019, 1796, 1799; Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 53, Rn. 26, 29; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 60; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53, Rn. 176; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1267 f.; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 371 ff.; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2022, 207; Schnorbus, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 53, Rn. 24; Schödel, Festschrift Grunewald, 1071, 1072 ff.; J. Schulze/SchlütterLückel, juris-PR-HaGesR 4/2019, Anmerkung 1; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 14; Trölitzsch, in: BeckOK-GmbHG, § 53, Rn. 8.3; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 538; Vossius, notar 2019, 161, 162 f.; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; ders., in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 6; M. Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 339; Wicke, GmbHG, § 53, Rn. 3; Widder, BB 2021, 1160. Dahingehend wohl auch Heinze, NJW 2019, 1995 ff. 95 Explizit nur noch Liebscher, Festschrift Ebke, 585, 590 ff.; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 250 ff. Kritisch auch Heckschen, AG 2019, 420, 421 f.; ders., in: Beck’sches Notar-HdB., § 25, Rn. 14k; J. Hoffmann/Barlitz, DB 2019, 1833 f.; Ulmer/Casper, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 53, Rn. 168.

§ 9: Beschlusserfordernis

185

II. Rechtliche Bewertung § 179a AktG findet analoge Anwendung im GmbH-Recht, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der in Rede stehende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem explizit normierten Tatbestand vergeichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der in Rede stehenden Norm, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen.96 Dass § 179a AktG wegen seiner „systemfremde[n] Beschränkung der Vertretungsmacht“97 Ausnahmecharakter hat, verhindert einen Analogieschluss nicht per se.98 Weil die durch eine Ausnahmevorschrift zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung jedoch sehr speziell ist, begründet der Ausnahmecharakter des § 179a AktG zumindest eine erste Vermutung dafür, dass die Voraussetzungen einer Analogie nicht vorliegen werden.99 Diese erste Vermutung ersetzt jedoch nicht die umfassende Prüfung der Analogievoraussetzungen. 1. Planwidrige Regelungslücke Zunächst ist zu untersuchen, ob eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. a) Regelungslücke Eine Regelungslücke läge vor, wenn das GmbHG die Rechtsfolgen einer Gesamtvermögensveräußerung, im Vergleich zu § 179a AktG, nur unvollständig regeln würde.100 Weil die Gesellschafterversammlung jedoch bereits auf Grundlage einer dem GmbH-Recht immanenten Beschlusszuständigkeit an Gesamtvermögensgeschäften ihrer GmbH zu beteiligen ist101, existiert jedenfalls keine Kompetenzlücke. Anders als ein nach § 179a AktG erforderlicher Beschluss, entfaltet der dem GmbHRecht immanente Beschlussvorbehalt gem. § 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG jedoch kei96 BGH, ZIP 2015, 778, 779; BGHZ 207, 114, 123; BGHZ 218, 80, 87 f.; BGHZ 219, 327, 343; BGHZ 220, 354, Rn. 14; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 381 f.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6, Rn. 115 ff.; F. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 371; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 362 ff. 97 BGHZ 220, 354, Rn. 14, 22, 32. 98 So auch P. Meier, DNotZ, 2020, 246, 249. A. A. Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; Scheel, Festschrift Wegen, 297, 310; Servatius, Festschrift Stilz, 601, 605 f. 99 P. Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 395; P. Meier, DNotZ, 2020, 246, 249; Rosenkranz, JURA 2015, 783, 787; Säcker, in: MüKo-BGB, Einl. BGB, Rn. 123 ff.; D. Schneider, JA 2008, 174 ff.; Würdinger, AcP 206 (2006), 946, 956 ff.; ders., JuS 2008, 949. 100 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 16 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 370 ff.; Würdinger, AcP 206 (2006), 946, 950 f. 101 Siehe oben, § 9 B. II. 2. b).

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Drittes Kapitel: GmbH-Recht

nerlei Außenrechtswirkung.102. Insofern normiert § 179a AktG für die Gesamtvermögensveräußerung eine über die dem GmbH-Recht immanente Kompetenzzuweisung hinausgehende Rechtsfolge. Y. Witt103 ist daher der Ansicht, dass das GmbHG die Beschlusszuständigkeit der Gesellschafterversammlung bei GmbHrechtlichen Gesamtvermögensveräußerungen, im Verhältnis zu § 179a AktG, nur lückenhaft regele. Besinnt man sich darauf, dass eine Gesetzeslücke bereits dann vorliegt, wenn das positive Recht die Rechtsfolgen einer bestimmten Rechtsfrage nur unvollständig regelt104, so überzeugt die Ansicht von Y. Witt. Für die Frage der Lückenhaftigkeit kommt es nämlich nicht nur darauf an, ob das GmbHG überhaupt eine Kompetenzzuweisung enthält, sondern auch darauf, welche rechtlichen Wirkungen von dem danach erforderlichen Beschluss ausgehen.105 b) Planwidrigkeit Diese Regelungslücke ist aber nur dann planwidrig, wenn sie nicht auf einer bewussten Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers beruhen würde. Insofern sind die Implikationen der gescheiterten Reform des GmbHG von 1973106 zu untersuchen. § 286 des Regierungsentwurfs enthielt, in expliziter Anlehnung an § 361 AktG-1965107, eine mit „Vermögensübertragung in anderer Weise“ überschriebene, dem heute geltenden § 179a AktG vergleichbare Vorschrift folgenden Wortlauts: (1) Ein Vertrag, durch den sich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne daß die Übertragung unter die §§ 267 bis 285 fällt, wird nur wirksam, wenn die Gesellschafter durch Beschluß zustimmen. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann keine geringere Mehrheit bestimmen. Für den Beschluss gilt § 268 Abs. 3, 4, für den Vertrag § 269 Abs 4. (2) Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten die §§ 216 bis 225. Der Anmeldung der Auflösung der

102 103

250. 104

Siehe oben, § 2 A. II. 1. Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gem. § 179a Abs. 1 AktG,

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 372. Wegen der nur partiellen Lückenhaftigkeit des GmbHG sind, bei streng methodischer Betrachtung, nur die der GmbH-rechtlichen Kompetenzzuweisung nicht immanenten Rechtsfolgen des § 179a AktG zu übertragen. Ob es sich dabei, wie von Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314 und Schödel, Festschrift Grunewald, 1071, 1095 im Rahmen der Beschlussmodalitäten angenommen, um eine Teilanalogie handelt, erscheint angesichts des Begriffsverständnisses von Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 149 f., wonach eine Teilanalogie nicht bei einer partiellen Lückenhaftigkeit des positiven Rechts, sondern bei einem nur partiell vergleichbaren Sachverhalt in Betracht kommt, zweifelhaft. 106 BT-Drs. 7/253, 229. 107 BT-Drs. 7/253, 229. 105

§ 9: Beschlusserfordernis

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Gesellschaft ist der Vertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen.

Aus der fehlenden Umsetzung des § 286 des Regierungsentwurfs wird teilweise der Schluss gezogen, dass der Gesetzgeber eine § 179a AktG vergleichbare Regelung im GmbH-Recht für entbehrlich hielt, sodass die Regelungslücke gerade nicht planwidrig sei.108 Weil jedoch nicht die explizite Umsetzung von § 286 des Regierungsentwurfs, sondern viel mehr die gesamte Reform des GmbHG scheiterte, hat der Gesetzgeber richtigerweise keine für den Rechtsanwender verbindliche Aussage darüber getroffen, ob er bewusst auf die Normierung einer § 179a AktG vergleichbare Regelung im GmbHG verzichtet hat.109 Die gescheiterte Reform des GmbHG von 1973 spricht somit nicht gegen die Planwidrigkeit der Regelungslücke.110 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Gesetzgeber den im Anschluss an die gescheiterte GmbH-Reform von 1973 virulent gewordenen Streit um die rechtsformübergreifende Anwendbarkeit des § 179a AktG (§ 361 AktG-1965) nicht zum Anlass nahm, durch die Implementierung einer entsprechenden Regelung Rechtsklarheit zu schaffen.111 Dies wäre aber insbesondere deshalb zu erwarten gewesen, weil auch der BGH bis 1995 eine höchstrichterliche Klärung dieser Rechtsfrage vermeiden konnte.112 Es ist jedoch zweifelhaft, ob diesem gesetzgeberischen Schweigen in Kenntnis des Meinungsstreits eine der Analogie entgegenstehende Willensmanifestation entnommen werden kann.113 Diese Frage müsste letztlich nicht geklärt werden, wenn es zumindest an einer für die Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage fehlen würde. 2. Vergleichbare Interessenlage Gesamtvermögensgeschäfte einer GmbH müssten in rechtlicher Hinsicht soweit mit Gesamtvermögensveräußerungen einer AG vergleichbar sind, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von 108 Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Hadding, Festschrift Lutter, 851, 862 f.; MeyerLandrut, in: Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 53, Rn. 9. 109 BGHZ 220, 354, Rn. 21 unter Verweis auf Hüren, RNotZ 2014, 77, 86; Lutter, Festschrift W. Werner, 477, 481; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 237. 110 BGHZ 220, 354, Rn. 21. 111 Prochnau/T. Reiff, CB 2022, 387, 388. Darauf weisen auch Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 90 und Hadding, Festschrift Lutter, 851, 862 f. für die Personengesellschaften hin. 112 BGH, ZIP 1991, 1066 f. (Night Club I) ließ diese Frage explizit als nicht entscheidungserheblich offen. 113 Dahingehend auch das Sondervotum der Richter Voßkul und Di Fabio in BVerfGE 122, 248, 282, 284. Vgl. zu dem Problemkreis auch Möllers, Juristische Methodenlehre, § 13, Rn. 39 ff. A. A. Prochnau/T. Reiff, CB 2022, 387, 388.

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Drittes Kapitel: GmbH-Recht

den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass des § 179a AktG, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen.114 Weil es somit einzig und allein auf die rechtliche Vergleichbarkeit ankommt, ist unerheblich, dass die ökonomischen Auswirkungen des Gesamtvermögenstransfers für beide Gesellschaftsformen identisch sein dürften. a) Rechtliche Vergleichbarkeit In einem ersten Schritt ist entscheidend, ob es aus Sicht des redlichen Rechtsverkehrs und aus Sicht der jeweiligen Eigentümerversammlung einen relevanten Unterschied zwischen Gesamtvermögenveräußerungen einer AG und Gesamtvermögensgeschäften einer GmbH gibt. aa) Aus Sicht des redlichen Rechtsverkehrs Insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine analoge Anwendung des § 179a AktG im GmbH-Recht den in §§ 35 Abs. 1 S. 1, 37 Abs. 2 GmbHG normierten und §§ 78 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 AktG äquivalenten Grundsatz der Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit organschaftlicher Vertretungsmacht durchbrechen würde, stellt sich zunächst die Frage, ob der redliche Rechtsverkehr im Rahmen GmbH-rechtlicher Gesamtvermögensgeschäfte schutzbedürftiger ist als im Rahmen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen. Wie bereits herausgearbeitet wurde, wird die mit § 179a AktG einhergehende und insbesondere den redlichen Rechtsverkehr belastende Durchbrechung des in §§ 78 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 AktG normierten Grundsatzes durch drei gesetzesimmanente Schutzmechanismen zu Gunsten des Rechtsverkehrs abgefedert: Weil der potenzielle Erwerber im vorvertraglichen Bereich nämlich zum einen die Möglichkeit hat, den veröffentlichten Jahresabschluss einzusehen, kann er sich in zumutbarer Weise Kenntnis darüber verschaffen, ob das zum Erwerb stehende Gesellschaftsvermögen das „ganze Gesellschaftsvermögen“ im Sinne der § 179a Abs. 1 S. 1 AktG umfasst.115 Im Übrigen ist der Vorstand der AG im vorvertraglichen Bereich gem. § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, den potenziellen Erwerber über die tatbestandliche Einschlägigkeit des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG aufzuklären.116 Unterbleibt eine danach erforderliche Aufklärung und wird der nach § 179a AktG erforderlicher Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung nicht gefasst, ist dem vermeintlichen Er-

114 BGH, ZIP 2015, 778, 779; BGHZ 207, 114, 123; BGHZ 218, 80, 87 f.; BGHZ 219, 327, 343; BGHZ 220, 354, Rn. 14; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 381 f.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6, Rn. 115 ff.; F. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 371; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 362 ff. 115 Siehe oben, § 6 A. III. 2. e) aa). 116 Siehe oben, § 6 A. III. 2. e) aa).

§ 9: Beschlusserfordernis

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werber gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB der Schaden zu ersetzen, der ihm daraus entstand, dass er auf die Rechtswirksamkeit des Vertrages vertraute.117 Ebendiese drei gesetzesimmanenten Schutzmechanismen zu Gunsten des Rechtsverkehrs beanspruchen aber auch bei Gesamtvermögensgeschäften mit einer GmbH, die insbesondere gem. §§ 242 Abs. 1 S. 1, Abs. 3, 325 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 , S. 2 HGB auch verpflichtet ist, die im Jahresabschluss enthaltene Bilanz offenzulegen, volle Geltung. Aus Sicht des redlichen Rechtsverkehrs macht es somit keinen Unterschied, ob eine aktienrechtliche Gesamtvermögensveräußerung oder ein GmbHrechtliches Gesamtvermögensgeschäft vorliegt.118 bb) Aus Sicht der Gesellschafter Im Folgenden wird untersucht, ob die Gesellschafter einer GmbH ebenso auf den Schutz des § 179a AktG angewiesen sind wie die Aktionäre einer AG. Weil es sich bei Gesamtvermögensgeschäften um außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung handelt, kommt es entscheidend darauf an, ob auf dieser Ebene eine Schutzniveaudivergenz zwischen den Aktionären einer AG und den Gesellschaftern einer GmbH besteht. Anders als im GmbH-Recht sind außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung im Aktienrecht nicht per se dem Kompetenzbereich der Hauptversammlung zugewiesen. Ohne § 179a AktG könnte die Hauptversammlung nur dann verbindlich über die Gesamtvermögensveräußerung entscheiden, wenn der Vorstand dies verlangen würde. Ob der Vorstand dies tut, läge gem. § 119 Abs. 2 AktG in seinem Ermessen. Im Übrigen wäre der Vorstand gem. §§ 76 f. AktG als alleiniges Geschäftsführungsorgan auch ohne zustimmenden Beschluss der Hauptversammlung berechtigt, das ganze Vermögen der AG zu veräußern. Demgegenüber ist die Gesellschafterversammlung in der GmbH das oberste Organ der Geschäftsführung.119 Selbst wenn die Gesellschafterversammlung keine dahingehende Weisung im Sinne des § 37 Abs. 1 GmbHG erteilt, sind die Geschäftsführer verpflichtet, die Gesellschafterversammlung über den Gesamtvermögenstransfer beschließen zu lassen. Während das aus § 179a AktG resultierende Beschlussrecht durch das inhaltlich und zeitlich beschränkte Auskunftsrecht des § 131 AktG flankiert wird, können sich die Gesellschafter einer GmbH gem. § 51a Abs. 1 GmbHG jederzeit120 und wei-

117

Siehe oben, § 6 A. III. 2. e) aa). So auch Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 238. 119 Vgl. zu diesem Charakteristikum RGZ 137, 305, 308 ff.; RGZ 169, 65, 80; BGHZ 58, 115, 120; BGHZ 135, 48, 52 f.; Hüffer/Schäfer, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 45, Rn. 19; Liebscher, in: MüKo-GmbHG, § 45, Rn. 81. 120 Altmeppen, GmbHG, § 51a, Rn. 19; Hillmann, in: MüKo-GmbHG, § 51, Rn. 42; Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 51a, Rn. 106. 118

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Drittes Kapitel: GmbH-Recht

testgehend121 uneingeschränkt Kenntnis über außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung verschaffen. Auch im Falle eines kompetenzwidrigen Alleingangs der jeweiligen Geschäftsführung genießt die Gesellschafterversammlung einer GmbH im Verhältnis zur Hauptversammlung einer AG eine stärkere Stellung: Unabhängig davon, ob die GmbH mitbestimmt ist122, nimmt die Gesellschafterversammlung gem. § 46 Nr. 6 GmbH ein in der AG dem Aufsichtsrat (§ 111 Abs. 1, Abs. 2 AktG) gegenüber der Geschäftsführung bestehendes Prüfungs- und Überwachungsrecht wahr. Die Gesellschafterversammlung einer GmbH kann sich daher, im Gegensatz zur Hauptversammlung einer AG, unmittelbar eigene Kenntnis über ein kompetenzwidriges Verhalten der Geschäftsführung verschaffen. Anders als in der AG, wo die Abberufung und Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus der Geschäftsführung gegen den Vorstand gem. § 84 Abs. 4 S. 1 AktG und § 112 S. 1 AktG Aufgabe des Aufsichtsrats ist, obliegen diese Aufgaben, zumindest in der nicht mitbestimmten GmbH, gem. § 46 Nr. 5, Nr. 8 GmbHG der Gesellschafterversammlung. Somit können die GmbH-Gesellschafter ein kompetenzwidriges Verhalten der Geschäftsführung, im Gegensatz zu den Aktionären einer AG, unmittelbar selbst sanktionieren. Bezogen auf die Mitwirkungs-, Informations- und Überwachungsrechte (einschließlich der Rechte zur Sanktionierung aufgrund kompetenzwidrigen Verhaltens) bei außergewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung, sind die Gesellschafter einer GmbH auf den Schutz des § 179a AktG somit nicht in gleicher Weise angewiesen wie die Aktionäre einer AG. b) Interessenabwägung Angesichts dieser nur partiell vergleichbaren Interessenlage ist zu untersuchen, ob sich der Gesetzgeber, hätte er GmbH-rechtliche Gesamtvermögensgeschäfte mitbedacht, von denselben Grundsätzen hätte leiten lassen, wie bei der Implementierung des § 179a AktG. Wie bereits herausgearbeitet wurde, verfolgte der Gesetzgeber durch die Einführung des § 179a AktG das Ziel, eine ansonsten zu Lasten der Hauptversammlung bestehende Beteiligungslücke zu schließen.123 Im GmbH-Recht existiert eine solche Beteiligungslücke zu Lasten der Gesellschafterversammlung aber schon deshalb nicht, weil die GmbH-Gesellschafter bereits auf Grundlage einer dem GmbH-Recht immanenten Kompetenzzuweisung an Gesamtvermögensge121 Ein Auskunftsverweigerungsrecht der Geschäftsführung besteht gem. § 51a Abs. 2 S. 1 GmbHG lediglich, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter die Auskunft zu gesellschaftsfremden Zwecken verwendet und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. 122 Altmeppen, GmbHG, § 46, Rn. 73; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 46, Rn. 31; Ganzer, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 46, Rn. 54; Hüffer/Schäfer, in: Habersack/ Casper/Löbbe, GmbHG, § 46, Rn. 93; Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 46, Rn. 51. 123 Siehe oben, § 1 A. IV. 1.

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schäften ihrer GmbH zu beteiligen sind.124 Dass die dem GmbH-Recht immanente Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung keine Außenrechtswirkung entfaltet, ist demgegenüber unerheblich125, weil diese im Rahmen von § 179a AktG keinen selbstständigen Schutzzweck verfolgt. Damit fehlt es an einer für die Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage. III. Summa § 179a AktG findet im GmbH-Recht keine analoge Anwendung.

D. Analoge Anwendung des § 33 BGB Nach Ansicht von Packi126 sei die Gesellschafterversammlung zumindest auch127 analog § 33 Abs. 1 S. 2 BGB an der Transaktion zu beteiligen. Infolge der Gesamtvermögensveräußerung bestehe nämlich die Gefahr, dass die Gesellschaft künftig nicht mehr in der Lage sei, ihren ursprünglichen Zweck zu verfolgen. Wie bereits an anderer Stelle herausgearbeitet wurde128, ist die Gesamtvermögensveräußerung jedoch allenfalls eine der Zweckänderung vorgelagerte Maßnahme, für die gerade eigene Regelungsmechanismen gelten, weshalb § 33 BGB Abs. 1 S. 2 BGB keine analoge Anwendung findet. § 10

Beschlussmodalitäten Im Folgenden wird untersucht, welchen formellen Anforderungen der dem GmbH-Recht immanente Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung unterliegt.

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Siehe oben, § 9 B. II. 2. b). A. A. Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 253 f. 126 Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 240. Vgl. auch Leitzen, NZG 2012, 491, 492. 127 Nach Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 238 f., sei die Gesellschafterversammlung bereits analog § 179a AktG bzw. dem dort normierten Rechtsgedanken an der Transaktion zu beteiligen. 128 Siehe oben, § 1 B. II. 2. d). 125

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Drittes Kapitel: GmbH-Recht

A. Beschlussquorum Zunächst stellt sich die Frage, welchem Quorum der Beschluss unterliegt. I. Meinungsstand Vor der BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2019 wurde überwiegend die Ansicht vertreten, dass der auf Grundlage des § 179a AktG analog zu fassende Zustimmungsbeschluss der GmbH-Gesellschafterversammlung einer Dreiviertelmehrheit bedürfe.129 Dies sollte sich entweder aus einer analogen Anwendung der § 179a Abs. 1 S. 1 AktG i. V. m. § 179 Abs. 2 S. 1 AktG130 oder des § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG131 ergeben.132 Weitnauer133 zog unter Hinweis darauf, dass der BGH im Rahmen seiner Holzmüller-Doktrin bereits für Maßnahmen von geringerer quantitativer Eingriffsqualität einen Beschluss mit Dreiviertelmehrheit verlangte, einen dahingehenden Erst-recht-Schluss. Nach Ansicht von Eickelberg/Mühlen134 spreche zudem die umwandlungsrechtliche Entstehungsgeschichte des § 179a AktG für das Erfordernis einer Dreiviertelmehrheit. Vereinzelt wurde analog § 33 Abs. 1 S. 2 BGB sogar die Zustimmung aller Gesellschafter gefordert.135 Seit dem BGH-Urteil aus dem Jahr 2019 geht die überwiegende Ansicht136 demgegenüber davon aus, dass der Gesellschafterbeschluss grds. mit einfacher 129

Ohne normative Begründung Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11 f. Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 53, Rn. 18; Harbarth, in: MüKo-GmbHG, 3. Aufl., § 53, Rn. 229; Jaques, in: Beck’sches HdB. Unternehmenskauf im Mittelstand, 2. Aufl., Kapitel D, Rn. 28; Priester, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 53, Rn. 176. Dahingehend zu § 361 AktG bereits Timm, ZGR 1987, 403, 435. 131 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 53, Rn. 3; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 312; Heckschen, in: Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kapitel 8, Rn. 223; Hüren, RNotZ 2014, 77, 87; Krauß, notar 2017, 312; Leitzen, NZG 2012, 491, 493; Marquardt, in: MünchHdb. GesR III, 5. Aufl., § 22, Rn. 114; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Wachter, GmbHR 2019, 183, 188; F. Wagner, in: Heidel, § 179a, Rn. 20; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 121; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 891; Wicke, GmbHG, 3. Aufl., 2016, § 53, Rn. 3. 132 Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 53, Rn. 165; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., 2016, § 53, Rn. 165 stellen auf beide Aspekte ab. 133 Weitnauer, GWR 2018, 1, 2. 134 Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2480 f. 135 Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 240, 245 f. Sympathisierend auch Leitzen, NZG 2012 491, 493; M. Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332, 334 f. 136 Dietlein/Klomfaß, NZG 2022, 339, 341; Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 701; Giedinghagen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271, 272; Harbarth, in: MüKo-GmbHG, § 53, Rn. 233; Heckschen, AG 2019, 420, 422; ders., in: Beck’sches Notar-HdB., § 25, Rn. 14m; Keller/Schümmer, DB 2022, 1625, 1627; Mack, MittBayNot 2019, 484, 494 f.; K. Müller, NZG 2019, 807, 811 f.; Natterer, ZIP 2019, 1796, 1799; Prochnau/T. Reiff, CB 2022, 387, 389; Schnorbus, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 53, Rn. 25; J. Schulze/Schlütter-Lückel, 130

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Stimmenmehrheit gefasst werden könne. Einschränkend wird jedoch die Ansicht137 vertreten, dass eine qualifizierte Beschlussmehrheit jedenfalls dann erforderlich sei, wenn infolge des Gesamtvermögensgeschäfts der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand durchbrochen werde. Von einer Mindermeinung wird jedoch nach wie vor die Ansicht vertreten, dass der Zustimmungsbeschluss stets einer Dreiviertelmehrheit bedürfe, was sich entweder aus Aspekten des Minderheitenschutzes138, der in § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG139 bzw. § 53 Abs. 2 GmbHG140 zum Ausdruck kommenden Wertung, aus einem Transfer der Holzmüller-Doktrin141 oder ganz allgemein aus dem Grundlagencharakter der Maßnahme142 ergebe. II. Rechtliche Beurteilung Ausgangspunkt der rechtlichen Beurteilung ist, dass die Gesellschafterversammlung auch über außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung gem. § 47 Abs. 1 GmbHG grds. mit einfacher Stimmenmehrheit beschließt. Weil § 179a AktG im GmbH-Recht keine analoge Anwendung findet143 und die Norm jedenfalls de lege lata keinen umwandlungsrechtlichen Bezug mehr hat144, können die GmbHrechtlichen Beschlussmodalitäten jedenfalls nicht durch die umwandlungsrechtliche Entstehungsgeschichte des § 179a AktG begründet werden.145

juris-PR-HaGesR 4/2019, Anmerkung 1; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; M. Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 340; R. Werner, Der Konzern 2022, 133, 136 f.; Widder, BB 2021, 1160, 1163 f.; ders., BB 2022, 146, 147. Dahingehend auch Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 93; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 976 f.; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2022, 207 f., die „vorsichtshalber“ dazu raten von einem qualifizierten Mehrheitserfordernis auszugehen. 137 Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 60; Pfeiffer, BB 2019, 1100, 1107; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1269; Trölitzsch, in: BeckOK-GmbHG, § 53, Rn. 8.3; Ulmer/Casper, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 53, Rn. 168; C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 907. 138 v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1269; Ulmer/Casper, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 53, Rn. 168. Darauf weist auch C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 907 hin. 139 v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1269; Trautrims/Lang, in: Heinemann/Trautrims, Notarrecht, § 179a AktG, Rn. 12. Auch Heinze, NJW 2019, 1995, 1996 und C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 907 weisen auf die Nähe zu § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG hin. 140 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 53, Rn. 3. 141 Heinze, NJW 2019, 1995, 1996 f.; J. Hoffmann/Bartlitz, DB 2019, 1833, 1835; Liebscher, Festschrift Ebke, 585, 594; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1269; Ulmer/Casper, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 53, Rn. 168. Dahingehend auch Henne/Dittert, DStR 2019, 2371, 2373. 142 Schödel, Festschrift Grunewald, 1071, 1095 f.; Ulmer/Casper, in: Habersack/Casper/ Löbbe, GmbHG, § 53, Rn. 168. Dahingehend auch Wicke, GmbHG, § 53, Rn. 3. 143 Siehe oben, § 9 C. II. 144 Wegen den Strukturunterschieden zu den umwandlungsrechtlichen Strukturmaßnahmen (siehe oben, § 1 C. III.) empfand der Gesetzgeber § 179a AktG als umwandlungsrechtlichen Fremdkörper, BT-Drs. 12/6699, 177. 145 Im Ergebnis ebenso R. Werner, Der Konzern 2022, 133, 136.

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Drittes Kapitel: GmbH-Recht

1. Minderheitenschutz Zunächst könnte sich das Erfordernis einer qualifizierten Beschlussmehrheit aus Aspekten des Minderheitenschutzes ergeben.146 Ein solches, aus wertenden Aspekten abgeleitetes Beschlussquorum wäre aber nur dann logisch begründbar, wenn die Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung und damit letztlich die Klassifizierung des Gesamtvermögensgeschäfts als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung dem Schutz der Minderheit zu dienen bestimmt ist. Wegen des teleologischen Gleichlaufs zu § 179a AktG147 greifen insofern jedoch die bereits an anderer Stelle148 herausgearbeiteten Einwände.149 2. Analoge Anwendung der § 179a Abs. 1 S. 1 AktG i. V. m. § 179 Abs. 2 S. 1 AktG Fraglich ist, ob sich ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis aus einer analogen Anwendung der § 179a Abs. 1 S. 1 AktG i. V. m. § 179 Abs. 2 S. 1 AktG ergibt. Weil die Beschlussquoren des GmbHG aber, anders als § 179 Abs. 2 S. 1 AktG, allesamt eine bestimmte Stimmen- und gerade keine Kapitalmehrheit erfordern (vgl. § 47 Abs. 1 GmbHG, § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG, § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG)150, käme von vornherein nur eine durch das GmbH-Recht modifizierte Analogie in Betracht.151 Es wäre jedoch inkonsequent, die Beschlussmodalitäten einer dem GmbH-Recht immanenten Beschlusskompetenz unter Rückgriff einer aktienrechtlichen Norm zu definieren, die im GmbH-Recht aber mangels vergleichbarer Interessenlage gerade keine entsprechende Anwendung findet. Methodisch scheitert die Analogie daran, dass § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG für den Fall eines Satzungsänderungsbeschlusses bereits selbst ein § 179 Abs. 2 S. 1 AktG vergleichbares Beschlussquorum normiert, sodass es an einer für die Analogie erforderlichen Regelungslücke fehlt.152

146 v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1269; Ulmer/Casper, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 53, Rn. 168. 147 Siehe oben, § 9 B. II. 2. b) cc). 148 Siehe oben, § 1 B. I. 3. 149 I. E. ebenso Dietlein/Klomfaß, NZG 2022, 339, 341; R. Werner, Der Konzern 2022, 133, 136; Widder, BB 2021, 1160, 1163 f. 150 Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 47, Rn. 555; K. Schmidt, Scholz, GmbHG, § 47, Rn. 3. 151 Auf die Notwendigkeit den Bezugspunkt des Mehrheitserfordernisses rechtsformspezifisch zu modifizieren haben bereits Leitzen, NZG 2012, 491, 493; Wachter, GmbHR 2019, 183, 188; F. Wagner, in: Heidel, § 179a, Rn. 20 hingewiesen. 152 Dahingehend bereits Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 312; Hüren, RNotZ 2014, 77, 87; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; F. Wagner, in: Heidel, § 179a, Rn. 20; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 891.

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3. Holzmüller-Doktrin Zu untersuchen ist, ob sich ein qualifiziertes Beschlussquorum aus der im Aktienrecht entwickelten Holzmüller-Doktrin ergibt. Sind deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt, bedarf die eigentlich dem Kompetenzbereich des Vorstandes unterfallende Geschäftsführungsmaßnahme eines mit drei Viertel des vertretenen Grundkapitals zu fassenden Hauptversammlungsbeschlusses.153 Das qualifizierte Mehrheitserfordernis ergebe sich daraus, dass es sich bei der in Rede stehenden Maßnahme um eine Geschäftsführungsangelegenheit handele, deren Wirkungen aber so weitreichend seien, dass sie denjenigen zumindest nahe kämen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden können.154 Aus diesem Grund habe der Gesetzgeber etwa für den Abschluss von Unternehmensverträgen oder für Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz nicht nur die Zustimmung der Hauptversammlung überhaupt, sondern ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis angeordnet.155 Weil die GmbH-Gesellschafterversammlung im Vergleich zur Hauptversammlung der AG eine wesentlich stärkere Stellung genießt und das GmbHG die Beschlusskompetenzen der Gesellschafterversammlung ohnehin nur unvollständig regelt156, besteht Einigkeit, dass eine157 Beschlusskompetenz der GmbH-Gesellschafterversammlung auch bei unter die Holzmüller-Doktrin zu subsumierenden Maßnahmen besteht.158 Transferiert man das qualifizierte Mehrheitserfordernis der Holzmüller-Doktrin ins GmbH-Recht159, so bedarf der danach erforderliche Beschluss einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen.160 Wie bereits an anderer Stelle herausgearbeitet wurde, handelt es sich bei der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens aber mangels substanziellen Eingriffs mit Auswirkungen auf die Binnenorganisation gerade nicht um eine unter die Holzmüller153

BGHZ 159, 30, 45 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 579 (Gelatine II). BGHZ 159, 30, 45 (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 579 (Gelatine II). 155 BGHZ 159, 30, 45 f. (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 579 (Gelatine II). 156 Siehe oben, § 9 B. II. 2. 157 Nach Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, § 37, Rn. 18 ergebe sich das ungeschriebene Zustimmungserfordernis nicht aus der im Aktienrecht entwickelten Holzmüller-Doktrin, sondern ausschließlich aus der übergeordneten Rolle der Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung. Die Existenz eines ungeschriebenen Zustimmungserfordernisses wird jedoch auch insofern nicht abgestritten. 158 Decker, NZG 2019, 447, 449; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. zu § 13, Rn. 60 f.; Ettinger/G. Reiff, GmbHR 2007, 617 ff.; Kort, ZIP 1991, 1274; 1278; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13, Anmerkung 1134; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225, 232; Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 46, Rn. 90; Priester, Festschrift Westermann, 1281 ff.; U. Schneider, GmbHR 2014, 113, 116 f.; Schnorbus, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, Anh. § 52, Rn. 42; Trölitzsch, in: BeckOK-GmbHG, § 53, Rn. 8.2. 159 Kritisch insofern Stephan/Tieves, in: MüKo-GmbHG, § 37, Rn. 18. 160 Liebscher, in: MüKo-GmbHG, Anh. zu § 13, Anmerkung 1192; Lutter/Leinekugel, ZIP 1998, 225, 232; Priester, Festschrift Westermann, 1281, 1287 ff.; U. Schneider, GmbHR 2014, 113, 117. 154

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Drittes Kapitel: GmbH-Recht

Doktrin zu subsumierende Maßnahme.161 Ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis ergibt sich somit zumindest nicht unmittelbar aus der Holzmüller-Doktrin.162 4. Gesamtvermögensveräußerung als grundlagenrelevante Maßnahme der Geschäftsführung Ein qualifiziertes Mehrheitserfordernis könnte sich jedoch daraus ergeben, dass Gesamtvermögensgeschäfte eine an den grundlagenrelevanten Bereich heranrückende Wirkung entfalten. Wird die GmbH infolge der Gesamtvermögensübertragung nicht ohnehin aufgelöst, so wird sie zwar keinesfalls zwingend163, aber jedenfalls häufig nicht mehr in der Lage sein, ihren satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand aufrechtzuerhalten. Sowohl die Auflösung als auch die Satzungsänderung bedürfen gem. § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG bzw. § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG jeweils eines mit qualifizierter Stimmenmehrheit zu fassenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Unterläge das Beschlussquorum des Gesamtvermögensgeschäfts nun geringeren Anforderungen als die regelmäßig erforderlich werdende Grundlagenentscheidung, so bestünde die Gefahr, dass Letztere am qualifizierten Beschlussquorum scheitert. So würde beispielsweise eine dauerhafte Perpetuierung der Satzungsdurchbrechung drohen, wenn die GmbH infolge der Gesamtvermögensübertragung nicht mehr fähig wäre, ihren satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand aufrechtzuerhalten und eine Anpassung der Satzung an dem, im Verhältnis zum Gesamtvermögensgeschäft, qualifizierten Beschlussquorum scheitern würde. Wegen der von einer Geschäftsführungsmaßnahe ausgehenden faktischen Wirkung auf den Grundlagenbereich der Gesellschaft hat der BGH in seinen GelatineUrteilen entschieden, dass unter die Holzmüller-Doktrin zu subsumierende Maßnahmen eines qualifizierten Zustimmungsbeschlusses bedürfen.164 Zwar handelt es sich bei der Gesamtvermögensveräußerung nicht um eine unter die HolzmüllerDoktrin zu subsumierende Maßnahme.165 Weil die faktischen Wirkungen des Gesamtvermögensgeschäfts jedoch – wie die unter die Holzmüller-Doktrin zu subsumierenden Maßnahmen – an den grundlagenrelevanten Bereich der Gesellschaft 161

Siehe oben, § 1 C. IV. 2. b) bb). So bereits Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 701; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 976 f.; R. Werner, Der Konzern 2022, 133, 135 f. 163 Explizit für den hier relevanten Bereich Dietlein/Klomfaß, NZG 2022, 339, 341; Giedinghagen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271, 272; Keller/Schümmer, DB 2022, 1625, 1627; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 977; K. Müller, NZG 2019, 807, 812; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 60; Pfeiffer, BB 2019, 1100, 1107; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1269; Schnorbus, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 53, Rn. 24 f.; Trölitzsch, in: BeckOK-GmbHG, § 53, Rn. 8.3.; Widder, BB 2021, 1160, 1163 f. Siehe auch schon § 1 A. IV. 2.; § 1 B. II. 2. e); § 1 C. II.; § 6 II. 2. b) aa). 164 BGHZ 159, 30, 45 f. (Gelatine I); BGH, NZG 2004, 575, 579 (Gelatine II). 165 Siehe oben, § 1 C. IV. 2. b) bb). 162

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heranrücken, beansprucht die vom BGH für das qualifizierte Mehrheitserfordernis herausgearbeitete Argumentation gleichfalls Geltung. III. Summa Wegen des grundlagenrelevanten Charakters von Gesamtvermögensgeschäften bedarf der die Transaktion legitimierende Gesellschafterbeschluss einer dreiviertel Stimmenmehrheit.166 Soll das Gesellschaftsvermögen auf einen (Mehrheits-)Gesellschafter übergehen, so unterliegt dieser, anders als im Aktienrecht167, gem. § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG einem Stimmverbot.168

B. Beschlussform Im Folgenden wird untersucht, ob der das Gesamtvermögensgeschäft legitimierende Gesellschafterbeschluss formbedürftig ist. Zu dieser Frage äußerte sich der BGH in BGHZ 220, 354 nicht. In einem Urteil aus dem Jahr 2005 hat der BGH169 zudem ausdrücklich offen gelassen, ob der eine Veräußerung von 92 % des Gesellschaftsvermögens legitimierende Gesellschafterbeschluss einer notariellen Beurkundung bedarf. I. Meinungsstand Vor der BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2019 wurde überwiegend die Ansicht170 vertreten, dass der auf Grundlage des § 179a AktG analog zu fassende Gesellschafterbeschluss notariell zu beurkunden sei. Dies ergebe sich entweder aus einer analogen Anwendung der § 179a Abs. 1 S. 1 AktG i. V. m. § 130 Abs. 1 S. 1 AktG171 oder aus § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG172. Teilweise173 wurde das Formerfordernis mit

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A. A. noch Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 700 f. Siehe oben, § 8 B. 168 R. Werner, GmbHR 2018, 888, 891. 169 BGH, DStR 2005, 1066. 170 Ohne normative Begründung Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11 f. 171 Altmeppen, in: G. Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 53, Rn. 18; Harbarth, in: MüKo-GmbHG, 3. Aufl., § 53, Rn. 229; Priester, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl., § 53, Rn. 176; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53, Rn. 165. Dahingehend zu § 361 AktG bereits Timm, ZGR 1987, 403, 435. 172 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 313; Heckschen, in: Die GmbH in der Gestaltungsund Beratungspraxis, 4. Aufl., Kapitel 8, Rn. 89c; Hüren, RNotZ 2014, 77, 88; Krauß, notar 2017, 312; Marquardt, in: MünchHdb. GesR III, 5. Aufl., § 22, Rn. 114; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 239, 259 f.; Reitzel/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Wachter, GmbHR 2019, 183, 188; M. Wag167

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dem Argument bejaht, dass es sich bei der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens um eine strukturändernde Grundlagenentscheidung handele, die einer nach § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG notariell zu beurkundenden Änderung des Gesellschaftsvertrages wertungsmäßig gleichstehe. Nur verhältnismäßig selten174 wurde das Beurkundungserfordernis bereits vor dem Urteil des BGH aus dem Jahr 2019 verneint. Insofern wurde angeführt, dass die notarielle Beurkundung in engem Zusammenhang mit § 54 GmbHG stehe, der im Rahmen einer Gesamtvermögensveräußerung jedoch keinerlei Relevanz habe.175 Zum Teil176 wurde die notarielle Beurkundung lediglich dann für erforderlich gehalten, wenn die Gesamtvermögensveräußerung eine Durchbrechung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes zur Folge habe. Seit dem Urteil des BGH aus dem Jahr 2019 geht die überwiegende Ansicht177 davon aus, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung grds. formfrei gefasst ner/Herzog, NotBZ 2016, 332, 334; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 121. Dahingehend wohl auch Böttcher/Fischer, NZG 2010, 1332, 1334. 173 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 53, Rn. 3; Heckschen, in: Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl., Kapitel 8, Rn. 225; Jaques, in: Beck’sches HdB. Unternehmenskauf im Mittelstand, 2. Aufl., Kapitel D, Rn. 28; Ulmer/ Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 53, Rn. 165. Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476, 2480 f. argumentieren insofern wiederum mit der umwandlungsrechtlichen Entstehungsgeschichte des § 179a AktG. 174 Bergjan/Schäfer, Holzapfel/Pöllath/Engelhardt, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 15. Aufl., Rn. 96; Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 53, Rn. 160; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 6. Aufl., GmbHG, § 53, Rn. 25. Dahingehend auch Leitzen, NZG 2012, 491, 493, der unter Verweis auf die unsichere Rechtslage gleichwohl zur notariellen Beurkundung rät. 175 Leitzen, NZG 2012, 491, 493. 176 Decker, NZG 2018, 447, 450 ff.; Kiem, NJW 2006, 2363, 2366; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 892 f. Dahingehend wohl auch Weitnauer, GWR 2018, 1, 4. 177 Breschendorf, GWR 2019, 145; Dietlein/Klomfaß, NZG 2022, 339, 341; Ebbinghaus/ Metzen, NZG 2022, 697, 701; Giedinghagen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271, 272; Götze, NZG 2019, 695, 697; Heckschen, AG 2019, 420, 422; ders., in: Beck’sches Notar-HdB., § 25, Rn. 14m; Jans, WuB 2019, 438, 442; Jaques, in: Beck’sches HdB. Unternehmenskauf im Mittelstand, Kapitel D, Rn. 71; Keller/Schümmer, DB 2022, 1625, 1627; Klaiber, NZG 2022, 26, 28 f.; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2022, 49; Mack, MittBayNot 2019, 484, 494; K. Müller, NZG 2019, 807, 811 f.; Natterer, ZIP 2019, 1796, 1799; Prochnau/ T. Reiff, CB 2022, 387, 388 f.; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 373; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2022, 207 f.; Schnorbus, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 53, Rn. 25; J. Schulze/Schlütter-Lückel, juris-PR-HaGesR 4/2019, Anmerkung 1; Serke, GWR 2021, 450; Trautrims/Lang, in: Heinemann/Trautrims, Notarrecht, § 179a AktG, Rn. 12; Ulmer/Casper, in: Habersack/Casper/ Löbbe, GmbHG, § 53, Rn. 169; Vossius, notar 2019, 161, 162; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; M. Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 340; R. Werner, Der Konzern 2022, 133, 136 f.; Widder, BB 2021, 1160, 1161 ff. Dahingehend wohl auch Heinze, NJW 2019, 1995, 1997; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 538. DNotI-Report 2019, 193, 196; W. Mayer, EWiR 2021, 715, 716 und Tomat, GmbH-StB 2022, 240, 242 raten vorsorglich gleichwohl zur notariellen Beurkundung. A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 977 rät wegen der unsicheren Rechtslage jedenfalls dann zur notariellen Beurkundung, wenn sich infolge des Gesamtvermögensgeschäfts der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand ändert.

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werden könne. Einschränkend wird jedoch zum Teil die Ansicht178 vertreten, dass die notarielle Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses jedenfalls dann erforderlich sei, wenn infolge des Gesamtvermögensgeschäfts der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand durchbrochen werde. Ein generelles Beurkundungserfordernis wird nur noch vereinzelt179 in Anlehnung an die Holzmüller-Doktrin der BGH gefordert. Nach einem Hinweisbeschluss des OLG Celle180 verletzte ein Notar, trotz der Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2019, jedenfalls keine ihm obliegende Amtspflicht, wenn er als sichersten Weg die notarielle Beurkundung des Gesellschafterberschlusses empfiehlt, weil der BGH bislang keinerlei Aussage zur Formbedürftigkeit des Gesellschafterbeschlusses getroffen habe. II. Rechtliche Beurteilung Während der nach § 179a AktG zu fassende Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung gem. § 179 Abs. 2 S. 1 AktG i. V. m. § 130 Abs. 1 S. 1 AktG durch eine über die Verhandlung notariell aufgenommene Niederschrift zu beurkunden ist, können Beschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung im Grundsatz formfrei gefasst werden. Gem. § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG muss lediglich ein die Satzung ändernder Gesellschafterbeschluss notariell beurkundet werden. 1. Grundsatz Gegen eine analoge Anwendung des in § 179a Abs. 1 S. 1 AktG i. V. m. § 179 Abs. 2 S. 1 AktG i. V. m. § 130 Abs. 1 S. 1 AktG normierten Formerfordernisses spricht bereits, dass es inkonsequent wäre, die Beschlussmodalitäten einer dem GmbH-Recht immanenten Beschlusskompetenz unter Rückgriff einer aktienrechtlichen Norm zu definieren, die im GmbH-Recht aber mangels vergleichbarer Interessenlage gerade keine entsprechende Anwendung findet. Eine dahingehend analoge Anwendung ist aber auch aus methodischen Gründen abzulehnen: Der nach § 179a AktG zu fassende Hauptversammlungsbeschluss ist deshalb gem. § 130 Abs. 1 S. 1 AktG notariell zu beurkunden, weil der Beschluss gem. § 179a Abs. 1 S. 1 AktG den formellen Anforderungen eines Satzungsänderungsbeschlusses gem. § 179 AktG genügen muss. Weil das GmbHG den Beschluss zur Satzungsänderung gem. § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG aber bereits selbst dem Erfordernis notarieller Be-

178 Bartlik, ZNotP 2019, 328, 331; Henne/Dittert, DStR 2019, 2371, 2373; Pfeiffer, BB 2019, 1100, 1107; Trölitzsch, in: BeckOK-GmbHG, § 53, Rn. 8.3; C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 905 f. Dahingehend wohl auch Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 60; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1268 f. 179 J. Hoffmann/Bartlitz, DB 2019, 1833, 1835. Dahingehend auch Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, § 53, Rn. 3. 180 OLG Celle, ZIP 2021, 2077, 2078.

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urkundung unterwirft, ist bereits das Vorliegen einer Regelungslücke fraglich.181 Im Übrigen ist jedoch zu berücksichtigen, dass die grds. Formfreiheit GmbH-rechtlicher Gesellschafterbeschlüsse auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers beruht182, sodass es jedenfalls an der für die Analogie erforderlichen Planwidrigkeit einer etwaigen Regelungslücke fehlt. Fraglich ist, ob sich der Holzmüller-Doktrin ein Formerfordernis für GmbHrechtliche Gesamtvermögensgeschäfte entnehmen lässt. Weil aber sowohl die Holzmüller-Entscheidung als auch die Gelatine-Entscheidungen aktienrechtliche Sachverhalte zum Gegenstand hatten, lassen sich diesen angesichts der Tatsache, dass sich das Erfordernis notarieller Beurkundung dort bereits aus § 130 Abs. 1 AktG ergab, keinerlei Anhaltspunkte für ein GmbH-rechtliches Formerfordernis entnehmen.183 Ob GmbH-rechtliche Holzmüller-Beschlüsse notariell beurkundet werden müssen, kann jedenfalls dahinstehen, weil die Gesamtvermögensveräußerung keine unter die Holzmüller-Doktrin zu subsumierende Maßnahme der Geschäftsführung ist.184 Letztlich stellt sich die Frage, ob Gesamtvermögensgeschäfte wegen der von ihnen ausgehenden faktischen Wirkungen auf den grundlagenrelevanten Bereich der Gesellschaft notariell zu beurkunden sind. Wie bereits an anderer Stelle herausgearbeitet wurde, wird die Gesellschafterversammlung infolge der Gesamtvermögensübertragung häufig entweder eine Satzungsänderung oder die Auflösung der Gesellschaft beschließen müssen. Während der Satzungsänderungsbeschluss nach § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG dem Erfordernis einer notariellen Beurkundung unterliegt, kann der Auflösungsbeschluss nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG jedoch formfrei185 gefasst werden. Weil GmbH-rechtliche Grundlagenentscheidungen somit nur ausnahmsweise und nicht im Grundsatz notariell beurkundet werden müssen, folgt aus der die Grundlagen der Gesellschaft betreffenden faktischen Wirkung von Gesamtvermögensgeschäften kein Formerfordernis.186

181 Dahingehend bereits Decker, NZG 2018, 447, 448; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 313; R. Werner, GmbHR 2018, 888 892. 182 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Stenografische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, 5. Anlagenband, Drs. 660, 3732; Entwurf einer amtl. Begr. zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, abgedruckt in: Schubert, Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung von 1939, 170. 183 So auch Decker, NZG 2018, 447, 449; DNotI 2019, 193, 195 f. 184 Siehe oben, § 1 C. IV. 2. b) bb). 185 BayObLG, NJW-RR 1995, 1001; Altmeppen, GmbHG, § 60, Rn. 12; Berner, in: MüKoGmbHG, § 60, Rn. 103; Casper, in: Habersack/Casper/Löbbe, § 60, Rn. 45. 186 So auch W. Mayer, EWiR 2021, 715, 716; K. Müller, NZG 2019, 807, 812; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1268; Rubner/Pospiech, NJW-Spezial 2022, 207 f.; J. Schulze/SchlütterLückel, juris-PR-HaGesR 4/2019, Anmerkung 1; Serke, GWR 2021, 450.

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2. Zustandsbegründende Satzungsdurchbrechung Durchbricht das Gesamtvermögensgeschäft die satzungsmäßigen Grenzen der Gesellschaft, was keinesfalls zwingend der Fall ist187, so wird neben dem das Gesamtvermögensgeschäft legitimierenden Gesellschafterbeschluss ein gem. § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG notariell zu beurkundender Satzungsänderungsbeschluss erforderlich. Weil es sich um grds. zwei voneinander zu trennende Beschlussgegenstände handelt188, ist es im Ausgangspunkt naheliegend, dass die Formbedürftigkeit des Satzungsänderungsbeschlusses nicht unmittelbar auf den das Gesamtvermögensgeschäft legitimierenden Gesellschafterbeschluss durchschlägt.189 Bisher nicht näher190 untersucht wurde, ob insofern die Beschlussgrundsätze einer zustandsbegründenden Satzungsdurchbrechung zu übertragen sind.191 Nach Ansicht der Rechtsprechung192 und herrschenden Literatur193 unterliegt ein Beschluss, der mit Geltungsanspruch für die Zukunft eine von Satzung abweichende abstrakt-normative Regelung implementiert, den in § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG für die Satzungsänderung geltenden Beschlussmodalitäten. Dies sei erforderlich, weil die eine Dauerwirkung entfaltende Abweichung von der Satzung nicht nur gesellschaftsinterne Bedeutung

187 Explizit für den hier relevanten Bereich Bartlik, ZNotP 2019, 328, 331; Dietlein/ Klomfaß, NZG 2022, 339, 341; DNotI 2019, 193, 194; Giedinghagen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271, 272; Henne/Dittert, DStR 2019, 2371, 2373; Jans, WuB 2019, 438, 442; Keller/ Schümmer, DB 2022, 1625, 1627; W. Mayer, EWiR 2021, 715, 716; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 977; K. Müller, NZG 2019, 807, 812; Paefgen/Wallisch, DZWIR 2020, 51, 60; Pfeiffer, BB 2019, 1100, 1107; v. Prittwitz, DStR 2019, 1265, 1268; Schnorbus, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 53, Rn. 24 f.; Serke, GWR 2021, 450; Trölitzsch, in: BeckOK-GmbHG, § 53 Rn. 8.3.; Widder, BB 2021, 1160, 1162. Dahingehend auch Mack, MittBayNot 2019, 484, 494. Siehe auch schon § 1 A. IV. 2.; § 1 B. II. 2. e); § 1 C. II.; § 6 II. 2. b) aa). 188 Siehe oben, § 1 C. I. und § 1 C. II. 189 So Dietlein/Klomfaß, NZG 2022, 339, 341; Giedinghagen/Keller, NJW-Spezial 2019, 271, 272; Jans, WuB 2019, 438, 442; Keller/Schümmer, DB 2022, 1625, 1627; Leuering/ Rubner, NJW-Spezial 2022, 49; W. Mayer, EWiR 2021, 715, 716; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 977; Serke, GWR 2021, 450; R. Werner, Der Konzern 2022, 133, 136; Widder, BB 2021, 1160, 1162 f. 190 Siehe nur den Hinweis in DNotI-Report 2019, 193, 194. 191 Weil der das Gesamtvermögensgeschäft legitimierende Gesellschafterbeschluss schon per se einer Dreiviertelmehrheit bedarf (§ 10 A. II. 4.), musste die Frage dort nicht geklärt werden. 192 BGHZ 123, 15, 19; BGHZ 222, 323, 350; OLG Köln, NJW-RR 1996, 1439, 1440 f.; OLG Köln, AG 2000, 426, 427; OLG Nürnberg, MDR 2010, 822 f.; OLG Dresden, NZG 2012, 507; KG Berlin, NJW-RR 2016, 576; OLG Köln, NZG 2019, 306. 193 Fleck, ZGR 1988, 104, 127; Harbarth, in: MüKo-GmbHG, § 53, Rn. 51; Inhester, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 53, Rn. 22; Priester, ZHR 151 (1987), 40, 55 f.; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53, Rn. 30; Schnorbus, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 53, Rn. 46; Ulmer/Casper, in: Habersack/Casper/Löbbe, § 53, Rn. 38.

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habe, sondern auch den Rechtsverkehr einschließlich etwaiger später eintretender Gesellschafter berühre.194 Der das Gesamtvermögensgeschäft legitimierende Gesellschafterbeschlusses selbst implementiert jedoch keine abstrakt-normative Regelung, die mit Geltungsanspruch für die Zukunft von der Satzung abweicht. Ein von der Satzung abweichender Dauerzustand wird viel mehr erst reflexartig durch den Vollzug der durch den Gesellschafterbeschluss legitimierten Transaktion geschaffen. Im Übrigen kommt als methodisches Vehikel für die Geltung der in § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG normierten Beschlussmodalitäten lediglich eine rechtsfortbildende Analogie in Betracht. Im Beschlusszeitpunkt ist jedoch häufig noch gar nicht absehbar, ob die GmbH infolge der Transaktion noch in der Lage sein wird, ihren satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand aufrechtzuerhalten.195 Eine an die Satzungsdurchbrechung anknüpfende analoge Anwendung der in § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG normierten Beschlussmodalitäten würde daher auch dem Bestimmtheitsgrundsatz zuwiderlaufen und daher die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung sprengen.196 III. Summa Der Gesellschafterbeschluss kann somit formfrei gefasst werden.

C. Informationspflichten Letztlich ist zu untersuchen, inwiefern die Geschäftsführung im Vorfeld der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung besondere Informationspflichten trifft. I. Meinungsstand In der Literatur konzentriert sich die dahingehende Problemdiskussion auf die Frage, ob die in § 179a Abs. 2 AktG normierten Informationspflichten im Vorfeld der beschlussfassenden GmbH-Gesellschafterversammlung analoge Anwendung finden. Nach überwiegender Ansicht197 sei dies nicht der Fall. Weil das Informationsbedürfnis der GmbH-Gesellschafter nämlich bereits durch das jederzeitige In194 BGHZ 123, 15, 19; Fleck, ZGR 1988, 104, 127; Harbarth, in: MüKo-GmbHG, § 53, Rn. 51; Priester, ZHR 151 (1987), 40, 51 f. 195 Siehe oben, § 6 A. II. 2. b) bb) (1). 196 Siehe oben, § 6 A. II. 2. b) bb) (1). 197 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314; Hüren, RNotZ 2014, 77, 87; Mack, MittBayNot 2019, 484, 495; Natterer, ZIP 2019, 1796, 1799; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 121 f.; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 890 f.

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formations- und Einsichtsrecht des § 51a Abs. 1 GmbHG umfassend befriedigt werde, bestehe für einen Transfer der in § 179a Abs. 2 AktG normierten Informationspflichten, deren Zweck es lediglich sei, die sich aus § 131 AktG ergebende Informationsdefizit der Hauptversammlung auszugleichen, kein Bedürfnis.198 Im Übrigen sei § 179a Abs. 2 AktG in das aktienrechtliche System der Einberufungsvorschriften eingebettet.199 Dies habe zur Folge, dass eine sinngemäße Anwendung der Norm nur dann möglich sei, wenn auch die übrigen Einberufungsvorschriften des AktG beachtet werden, was jedoch dem GmbHG zuwiderlaufen würde.200 Lediglich vereinzelt201 wird unter Verweis auf die über § 51a Abs. 1 GmbHG hinausgehende Informationsverschaffungsmacht des § 179a Abs. 2 AktG die Ansicht vertreten, dass die dort normierten Informationspflichten auch im Rahmen des GmbH-rechtlichen Gesellschafterbeschlusses Geltung beanspruchen würden. II. Rechtliche Beurteilung Das GmbHG normiert jedenfalls nicht explizit spezielle Informationspflichten der Geschäftsführung im Vorfeld der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung über Gesamtvermögensgeschäfte bzw. außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung im Allgemeinen. 1. Rechtsgrundlage der Informationspflicht Zunächst stellt sich die Frage, ob § 179a Abs. 2 AktG analog angewendet werden kann. Methodisch käme eine analoge Anwendung der in § 179a Abs. 2 AktG normierten Informationspflichten aber von vornherein nur dann in Betracht, wenn das GmbH-Recht eine sachangemessene Willensbildung im Vorfeld der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung nicht bereits selbst sicherstellt. Der von Teilen der Literatur insofern vorgebrachte Verweis auf § 51a Abs. 1 GmbHG vermag allerdings sowohl in struktureller als auch in systematischer Hinsicht nicht zu überzeugen. Im Ausgangspunkt ist es zwar zutreffend, dass § 51a Abs. 1 GmbHG ein weitestgehend umfassendes und vor allem jederzeitiges202 und damit inhaltlich und zeitlich über § 131 Abs. 1 AktG hinausgehendes Informations- und Einsichtsrecht normiert, welches es den GmbH-Gesellschaftern ermöglicht, sich bereits im Vorfeld der Gesellschafterversammlung die zur Beschlussfassung erforderlichen Informa198 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 121 f.; R. Werner, GmbHR 2018, 888, 890 f. Dahingehend auch Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 314. 199 Für Personengesellschaften Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1423. Dieses Argument auf die GmbH übertragend R. Werner, GmbHR 2018, 888, 890. 200 Für Personengesellschaften Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1423. Dieses Argument auf die GmbH übertragend R. Werner, GmbHR 2018, 888, 890. 201 So noch Wachter, GmbHR 2019, 183, 188. So i. E. auch Weitnauer, GWR 2018, 1, 4. 202 Altmeppen, GmbHG, § 51a, Rn. 19; Hillmann, in: MüKo-GmbHG, § 51, Rn. 42; Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 51a, Rn. 106.

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Drittes Kapitel: GmbH-Recht

tionen zu beschaffen. In struktureller Hinsicht ist jedoch zu beachten, dass der Informationsanspruch des § 51a AktG aktiv von den Gesellschaftern geltend gemacht werden muss. Demgegenüber verpflichtet § 179a Abs. 2 AktG gerade die Geschäftsleitung zum Tätigwerden, sodass die Norm eine unabhängig vom Aktivwerden der Aktionäre sachangemessene Entscheidungsgrundlage schafft. In systematischer Hinsicht spricht gegen den von der Literatur vorgebrachten Verweis auf § 51a Abs. 1 GmbHG, dass § 179a Abs. 2 AktG gerade die Bekanntmachungspflichten des § 124 Abs. 2 S. 3 AktG und nicht den § 51a Abs. 1 AktG systematisch vergleichbaren Informationsanspruch des § 131 Abs. 1 AktG ergänzt.203 Eine analoge Anwendung des § 179a Abs. 2 AktG würde somit nur dann an einer Regelungslücke scheitern, wenn das GmbH-Recht eine sachangemessene Willensbildung im Vorfeld der über das Gesamtvermögensgeschäft beschlussfassenden Gesellschafterversammlung durch eigenständige Bekanntmachungspflichten der Geschäftsführung sicherstellen würde. Gem. § 51 Abs. 2, Abs. 4 GmbHG ist den Gesellschaftern der Versammlungszweck, d. h. die Tagesordnung204, jedenfalls aber die zu behandelnden Beschlussgegenstände205 im Vorfeld der Gesellschafterversammlung mitzuteilen. Insofern gilt im GmbH-Recht der Grundsatz, dass die Beschlussgegenstände so genau zu bezeichnen sind, dass sich die Gesellschafter auf die Erörterung und Beschlussfassung ausreichend vorbereiten können und damit vor einer Überrumpelung in der Gesellschafterversammlung geschützt werden.206 Der Grundsatz, den § 179a Abs. 2 AktG gerade zu konkretisieren beabsichtigt, ist dem GmbHG somit bereits immanent, sodass eine dahingehend analoge Anwendung ausscheiden muss. Im Übrigen gilt auch insofern: Es wäre inkonsequent, die Beschlussmodalitäten einer dem GmbH-Recht immanenten Beschlusskompetenz unter Rückgriff einer aktienrechtlichen Norm zu definieren, die im GmbH-Recht aber mangels vergleichbarer Interessenlage gerade keine entsprechende Anwendung findet.207

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Siehe oben, § 8 A. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 51, Rn. 16; Liebscher, in: MüKo-GmbHG, § 51, Rn. 32; Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 51, Rn. 24; Wicke, GmbHG, § 51, Rn. 4; Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 51, Rn. 67 f. 205 Hüffer/Schäfer, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 51, Rn. 18; Liebscher, in: MüKo-GmbHG, § 51, Rn. 32; Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 51, Rn. 24. 206 BGH, ZIP 2000, 1336, 1337; BGH, ZIP 2003, 116, 119; OLG Düsseldorf, NZG 2000, 1181, 1182; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 51, Rn. 20; Bergjan, in: Saenger/ Inhester, GmbHG, § 51, Rn. 16; Ganzer, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 51, Rn. 15; Hillmann, in: Henssler/Strohn, GesR, § 51 GmbHG, Rn. 17; Hüffer/Schäfer, in: Habersack/Casper/Löbbe, § 51, Rn. 18, 22; Liebscher, in: MüKo-GmbHG, 51, Rn. 40; Noack, in: Noack/ Servatius/Haas, § 51, Rn. 24; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 51, Rn. 21. 207 Dahingehend Natterer, ZIP 2019, 1796, 1799; Wachter, DB 2019, 1078, 1079. 204

§ 10: Beschlussmodalitäten

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2. Informationsumfang Zu untersuchen ist, in welchem Umfang die Gesellschafter auf Grundlage der dem GmbH-Recht immanenten Grundsätze im Vorfeld der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung über den Inhalt des Gesamtvermögensgeschäfts zu informieren sind. Weil die zuvor herausgearbeiteten Informationspflichten den Zweck haben, den Gesellschaftern eine sachangemessene Willensbildung zu ermöglichen, bemisst sich ihr Umfang nach der Komplexität und Bedeutung des jeweiligen Beschlussgegenstandes.208 Eine gesetzliche Konkretisierung der Informationspflichten normiert § 47 UmwG, wonach den Gesellschaftern im Vorfeld der über eine Verschmelzung beschlussfassenden Gesellschafterversammlung der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf und der Verschmelzungsbericht zu übersenden sind. Wegen der weitergehenden Rechtsfolgen der Verschmelzung209 verbietet sich jedoch eine an § 47 UmwG orientierte Konkretisierung der dem GmbH-Recht immanenten Informationspflichten für Gesamtvermögensgeschäfte. Bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrages geht die herrschende Ansicht210 davon ausgeht, dass den Gesellschaftern im Vorfeld der jeweils darüber beschlussfassenden Gesellschafterversammlung der wesentliche Inhalt der neuen Vorschrift mitzuteilen sei. Wegen des grundlagenrelevanten Charakters von Gesamtvermögensgeschäften und ihrer regelmäßigen Komplexität erscheint ein Transfer dieses Ansatzes für eine sachangemessene Willensbildung im Vorfeld der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung systemkohärent. Den GmbH- Gesellschaftern ist daher im Vorfeld der Gesellschafterversammlung der wesentliche Inhalt des Gesamtvermögensgeschäfts mitzuteilen.211 3. Frist Gem. § 51 Abs. 2 GmbHG sollen die Geschäftsführer den Gesellschaftern die zuvor herausgearbeiteten Informationen bereits mit Einberufung, d. h. gem. § 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG eine Woche vor der Gesellschafterversammlung zukommen lassen. Gem. § 51 Abs. 4 GmbHG muss den Gesellschaftern die Information jedoch spätestens drei Tage vor der Gesellschafterversammlung zugehen. Für Grundlagenbeschlüsse wird zum Teil die Ansicht212 vertreten, dass die Mindestfrist von drei 208

Liebscher, in: MüKo-GmbHG, 51, Rn. 40. Siehe oben, § 1 C. III. 2. 210 Ganzer, in: Rowedder/Pentz, GmbHG, § 51, Rn. 17; Hüffer/Schäffer, in: Habersack/ Casper/Löbbe, § 51, Rn. 24; Liebscher, in: MüKo-GmbHG, § 51, Rn. 44. 211 Zur vergleichbaren Argumentation bei Unternehmensverträgen Ganzer, in: Rowedder/ Pentz, GmbHG, § 51, Rn. 17; Hüffer/Schäffer, in: Habersack/Casper/Löbbe, § 51, Rn. 26; Liebscher, in: MüKo-GmbHG, § 51, Rn. 44; Noack, in: Servatius/Noack/Haas, GmbHG, § 51, Rn. 26; Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 51, Rn. 85. 212 Hüffer/Schäfer, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 51, Rn. 21; Liebscher, in: MüKo-GmbHG, § 51, Rn. 38; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 51, Rn. 24. 209

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Drittes Kapitel: GmbH-Recht

Tagen nicht ausreiche und die Geschäftsführer daher zu einer frühzeitigeren Information verpflichtet seien. Auf grundlagenrelevante Maßnahmen der Geschäftsführung wird diese Ansicht nicht erweitert. Für den hier relevanten Bereich könnte aber der in § 179a Abs. 2 AktG i. V. m. § 121 Abs. 3 S. 2 AktG normierte Gleichlauf von Einberufung und Informationsverschaffung auf § 51 Abs. 2, Abs. 4 GmbHG zu übertragen sein. Für die GmbHGesellschafterversammlungen findet sich ein ähnlicher Gleichlauf in § 47 UmwG. Insofern stellt sich die Frage, ob die in § 47 UmwG enthaltene Wertung für Gesamtvermögensgeschäfte im Rahmen von § 51 Abs. 2 GmbHG ermessensreduzierende Wirkung hat. Wegen der weitergehenden Rechtsfolgen der Verschmelzung213 ist die jedoch nicht der Fall. Weil § 51 Abs. 2 GmbHG jedoch intendiertes Ermessen normiert („soll“), sind die Geschäftsführer ohnehin nur beim Vorliegen eines atypischen Ausnahmefalles berechtigt214, den Gesellschaftern die für die Beschlussfassung erforderlichen Informationen nach Einberufung der Gesellschafterversammlung nachzureichen, sodass dem GmbHG selbst der grds. Gleichlauf von Einberufung und Informationsverschaffung immanent ist. Selbst wenn ein atypischer Ausnahmefall vorliegen sollte, erscheint eine sachangemessene Willensbildung für den Bereich der Gesamtvermögensgeschäfte zudem auch innerhalb der in § 51 Abs. 4 GmbHG normierten drei-Tages-Frist als ausreichend. III. Summa Die in § 179a Abs. 2 AktG normierten Informationspflichten finden im GmbHRecht keine Anwendung. Gleichwohl haben die Geschäftsführer den GmbH-Gesellschaftern gem. § 51 Abs. 2 GmbHG grds. bereits mit Einberufung der Gesellschafterversammlung den wesentlichen Inhalt des Gesamtvermögensgeschäfts mitzuteilen.

213 214

Siehe oben, § 1 C. III. 2. Vgl. dazu Geis, in: Schoch/J. Schneider, VerwR, § 40 VwVfG, Rn. 27.

Viertes Kapitel

Personengesellschaftsrecht Weil das jeweils gesetzliche Regelungsstatut von GbR, oHG und KG eine § 179a AktG vergleichbare Vorschrift nicht enthält, ist streitig, ob (§ 11) und wie (§ 12) die Gesellschafter einer Personengesellschaft an Gesamtvermögensgeschäften ihrer Gesellschaft zu beteiligen sind, sofern der jeweilige Gesellschaftsvertrag diese Punkte nicht bereits selbst rechtswirksam regelt. § 11

Beschlusserfordernis Zunächst wird, ausgehend von den Implikationen der BGH-Rechtsprechung untersucht, ob und auf welcher Rechtsgrundlage die Gesellschafter einer Personengesellschaft bei Gesamtvermögensgeschäften zu beteiligen sind.

A. Implikationen der BGH-Rechtsprechung Nachdem der BGH 19911 offen gelassen hatte, ob § 179a AktG (§ 361 AktG1965) entsprechende Anwendung auf eine KG findet, entschied er 1995, dass der in § 179a AktG (§ 361 AktG-1965) enthaltene Rechtsgedanke im KG-Recht entsprechende Geltung beanspruche.2 Diese Rechtsprechung bestätigte der BGH 2004.3 Während sich der BGH in dem ausschließlich das GmbH-Recht betreffenden Urteil aus dem Jahr 2019 nicht dazu äußerte, ob er an seiner personengesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung festhalte, gab er diese mit Urteil vom 15. 02. 20224 explizit auf. Dort hatte der BGH über die Wirksamkeit eines Vertrages zu entscheiden, in welchem sich eine KG, auf Grundlage eines allgemeinen Sanierungsbeschlusses, dem nicht alle Kommanditisten zugestimmt haben, zur konzerninternen Anteilsumschichtung verpflichtete.5 1

BGH, ZIP 1991, 1066 f. (Night Club I). BGH, ZIP 1995, 278, 279 (Night Club II). 3 BGH, ZIP 2005, 171, 173. 4 BGHZ 232, 375 (Leitsatz). 5 BGHZ 232, 375 ff. 2

208

Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

Nach den Ausführungen des BGH handele es sich bei Gesamtvermögensgeschäften einer KG regelmäßig entweder gem. §§ 116 Abs. 2, 161 Abs. 2, 164 S. 1 HGB um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung6 oder aber um ein Grundlagengeschäft7, sodass in jedem Fall ein zustimmender Beschluss sämtlicher Gesellschafter, einschließlich der Kommanditisten, erforderlich sei. Dem Schutzanliegen des § 179a AktG, die gesellschaftsinterne Kontrolle der Geschäftsführung bei Gesamtvermögensgeschäften durch die Beteiligung der Gesellschafter zu gewährleisten, werde bei der KG somit bereits durch einen gesetzesimmanenten Beschlussvorbehalt Rechnung getragen, sodass es an einer für die Analogie erforderlichen Regelungslücke fehle.8 Im Übrigen fehle es auch an einer vergleichbaren Interessenlage.9 Weil § 166 Abs. 1, Abs. 3 HGB keine über § 131 AktG hinausgehenden Rechte vermittle, seien die Kommanditisten einer KG im Hinblick auf ihre Kontroll- und Informationsrechte zwar nicht weniger schutzbedürftig als die Aktionäre einer AG.10 Entscheidend gegen das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage spreche jedoch, dass die Gesellschafter einer KG einen weitergehenden Einfluss auf die Geschäftsführung hätten als die Aktionäre einer AG.11 Während bei der AG die Hauptversammlung nämlich gem. § 119 Abs. 2 AktG nur dann bindend über Fragen der Geschäftsführung entscheiden könne, wenn der Vorstand dies verlange, sei bei der KG für ein Geschäft, welches über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht, gem. §§ 116 Abs. 2, 119 Abs. 1, 161 Abs. 2, 164 S. 1 HGB zwingend ein Beschluss aller Gesellschafter, d. h. einschließlich der Kommanditisten, erforderlich.12 Anders als in der gem. § 23 Abs. 5 AktG satzungsstrengen AG könne der Gesellschafterversammlung einer KG zudem eine gesellschaftsvertragliche Weisungsbefugnis gegenüber der Geschäftsführung eingeräumt werden.13 Gegen eine Analogie spreche letztlich, dass eine solche den in §§ 126 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB für die KG normierten Grundsatz der Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit organschaftlicher Vertretungsmacht durchbrechen würde.14 Diese standardisiert absolute Vertretungsbefugnis sei notwendig, weil es dem redlichen Rechtsverkehr unzumutbar sei, sich in jedem Einzelfall über den Umfang der Vertretungsmacht einer für die KG handelnden Person zu informieren.15 Insofern würde eine analoge Anwendung des § 179a AktG im Personengesellschaftsrecht den 6

BGHZ 232, 375, Rn. 27 f. BGHZ 232, 375, Rn. 29. 8 BGHZ 232, 375, Rn. 26. 9 BGHZ 232, 375, Rn. 31 ff. 10 BGHZ 232, 375, Rn. 32. 11 BGHZ 232, 375, Rn. 33. 12 BGHZ 232, 375, Rn. 33. 13 BGHZ 232, 375, Rn. 33. 14 BGHZ 232, 375, Rn. 34. 15 BGHZ 232, 375, Rn. 34. 7

§ 11: Beschlusserfordernis

209

Rechtsverkehr insbesondere deshalb über Gebühr belasten, weil ein potenzieller Erwerber die im Rahmen von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG quantitativ zu konkretisierende Gesamtvermögensschwelle wegen der im Verhältnis zu Kapitalgesellschaften geringeren Bilanzpublizität von Personengesellschaften in der Regel nicht zuverlässig beurteilen könne.16 Explizit offen ließ der BGH letztlich die Frage, ob § 179a AktG analoge Anwendung auf eine Publikumsgesellschaft findet.17

B. Personengesellschaftsrechtliche Kompetenzzuweisung Streitig ist, inwiefern die Gesellschafter einer Personengesellschaft auf Grundlage einer dem Personengesellschaftsrecht immanenten Kompetenzzuweisung an Gesamtvermögensgeschäften zu beteiligen sind. Das RG hatte im Jahr 1939 über einen Sachverhalt18 zu entscheiden, in welchem die alleinvertretungsberechtigte Gesellschafterin einer oHG das ganze Vermögen der Gesellschaft veräußerte. Der vermeintliche Erwerber verpflichtete sich, das übertragene Gesellschaftsvermögen im Interesse und für Rechnung aller Gesellschafter in Verwahrung zu nehmen, zu verwalten und den sich bei der Verwertung ergebenden Erlös aufzuteilen, als wäre die Gesellschaft gesetzeskonform liquidiert worden.19 Das RG war der Ansicht, dass es sich bei dieser Kombination aus Gesamtvermögensveräußerung und Abwicklungsauftrag um ein in die Gesamtkompetenz aller Gesellschafter fallendes Grundlagengeschäft handele, weil die Vereinbarung darauf abziele, das kraft Gesetzes geltende Abwicklungsstatut, welches vertragliche Grundlage der oHG sei, zu umgehen.20 In seiner Entscheidung aus dem Jahr 2022 ließ der BGH explizit offen, ob er Gesamtvermögensgeschäfte einer Personengesellschaft als außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung oder als Grundlagengeschäfte einordnet.21 Sollte es sich bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens jedoch um eine Grundlagenentscheidung handeln, würde der Geschäftsführung, ohne die insofern erforderliche Zustimmung sämtlicher Gesellschafter, die Vertretungsmacht fehlen22, sodass die transferierten Vermögenswerte rückzuübertragen wären. Weil der BGH den Kauf- und Übertragungsvertrag als grds. wirksam erachtet, 16

BGHZ 232, 375, Rn. 35. BGHZ 232, 375, Rn. 36. 18 RGZ 162, 370 f. 19 RGZ 162, 370 f. 20 RGZ 162, 370, 373 ff. 21 BGHZ 232, 375, Rn. 27 ff. 22 RGZ 162, 370, 374; BGH, WM 1979, 71, 72; Boesche, in: Oetker, HGB, § 126, Rn. 6; M. Roth, in: Hopt, HGB, § 126, Rn. 3; K. Schmidt/Drescher, in: MüKo-HGB, 126, Rn. 10; Schöne, in: BeckOK-BGB, § 714, Rn. 9 f.; Steitz, in: Henssler/Strohn, GesR, § 126 HGB, Rn. 7. 17

210

Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

ordnet er das Rechtsgeschäft daher jedenfalls implizit als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung ein.23 I. Meinungsstand Bis zu der das GmbH-Recht betreffenden Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2019 wurde nur selten ausführlich erörtert, inwiefern die Gesellschafter einer Personengesellschaft auf Grundlage einer dem Personengesellschaftsrecht immanenten Kompetenzzuweisung an Gesamtvermögensgeschäften zu beteiligen sind.24 Überwiegend25 wurde angenommen, dass es sich bei der Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens um ein Grundlagengeschäft handele. Diese Ansicht wurde häufig gar nicht26 oder lediglich damit begründet, dass die Gesellschafter nach dem eine Grundlagenentscheidung konkretisierenden Rechtsgedanken des § 179a AktG an Gesamtvermögensgeschäften zu beteiligen seien27. Teilweise wurde auch darauf abgestellt, dass die Gesamtvermögensveräußerung eine faktische Änderung des Gesellschaftszwecks28 bzw. des Unternehmensgegenstandes29 zur Folge habe. An-

23

Dahingehend auch Jerger/Goj, NJW 2022, 1878, 1883; Leo/John, NZG 2022, 1383, 1386; Prochnau/ T. Reiff, CB 2022, 387, 391; Roesener, NZG 2023, 9, 13; Wentz, WM 2022, 2262, 2267; C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 904 f. 24 Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421 f.; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 311 f.; Hadding, Festschrift Lutter, 851, 859 ff. 25 OLG Hamm, NZG 2008, 21, 23; OLG Düsseldorf, NZG 2016, 589, 590; OLG Frankfurt a. M., ZInsO 2019, 1329, 1332; Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 836; Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421 f.; v. Ditfurth, in: MünchHdB. GesR I, § 53, Rn. 8; Haas, in: Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas, HGB, § 114, Rn. 5; Habersack, in: GK-HGB, § 126, Rn. 16; Hillmann, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 126, Rn. 9; Kessler, NZG 2005, 145, 148 f.; Kirsch, EWiR 1995, 483, 484; Koller, in: Koller/Kindler/W. Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl., § 114, Rn. 2; Leitzen, NZG 2012, 491, 494; Philbert, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien zwischen Personengesellschaftsrecht und Aktienrecht, 182; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 679 f.; Schulze-Osterloh, Festschrift Hadding, 637, 646; Spranger, ZfIR 2011, 234, 136; M. Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332, 334; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 122. 26 v. Ditfurth, in: MünchHdB. GesR I, § 53, Rn. 8; Haas, in: Röhricht/Graf v. Westphalen/ Haas, HGB, § 114, Rn. 5; Koller, in: Koller/Kindler/W. Roth/Drüen, HGB, 9. Aufl., § 114, Rn. 2; Philbert, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien zwischen Personengesellschaftsrecht und Aktienrecht, 182. 27 OLG Düsseldorf, NZG 2016, 589, 590; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 126, Rn. 9; Kessler, NZG 2005, 145, 148 f.; Kirsch, EWiR 1995, 483, 484; Leitzen, NZG 2012, 491, 494; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 122. Dahingehend auch OLG Frankfurt a. M., ZInsO 2019, 1329, 1332. 28 OLG Hamm, NZG 2008, 21, 23; Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421 f.; Habersack, in: GK-HGB, § 126, Rn. 16; Schulze-Osterloh, Festschrift Hadding, 637, 646; Spranger, ZfIR 2011, 234 ff. 29 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 836.

§ 11: Beschlusserfordernis

211

dere30 klassifizierten die Gesamtvermögensveräußerung, wegen ihrer nur faktischen Wirkung auf das Gesellschaftsverhältnis, als außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung. Auch infolge der das GmbH-Recht betreffenden Entscheidung aus dem Jahr 201931 wurde die Frage nach einer dem Personengesellschaftsrecht immanenten Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung nur selten erörtert. Weil die Gesamtvermögensveräußerung lediglich faktisch auf das Gesellschaftsverhältnis einwirke32 bzw. einer Grundlagenentscheidung lediglich vorgelagert sei33, wurde sie überwiegend als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung eingeordnet.34 Andere35 ordneten sie als Grundlagengeschäft ein. Teilweise36 wurde auch lediglich pauschal auf die Existenz einer dem Personengesellschaftsrecht immanenten Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung hingewiesen. Die im Anschluss an BGHZ 232, 375 erschienen Stellungnahmen ordnen Gesamtvermögensveräußerungen, sofern überhaupt eine Klassifizierung erfolgt37, weit überwiegend als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung38 ein. II. Rechtliche Bewertung Im Rahmen der rechtlichen Bewertung ist zwischen den handelsrechtlichen Personengesellschaften und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu differenzieren. 1. Handelsrechtliche Personengesellschaften Hinsichtlich der Frage, ob und auf welcher dem HGB immanenten Rechtsgrundlage die Gesellschafter einer oHG bzw. KG an Gesamtvermögensgeschäften zu beteiligen sind, können die bereits an anderer Stelle herausgearbeiteten Erkenntnisse 30

Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 311 f.; Hadding, Festschrift Lutter, 851, 859 ff. Dahingehend auch Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 91. So im Grundsatz auch Mülbert, in: MüKo-HGB, 4. Aufl., Konzernrecht der Personengesellschaften, Rn. 76. 31 BGHZ 220, 354. 32 P. Meier, DNotZ 2020, 246, 254 ff. 33 A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 978 f. 34 Ohne Begründung Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 93 f. 35 Bartlik, ZNotP 2019, 328, 331; Heckschen, in: Beck’sches Notar-HdB., § 25, Rn. 14q; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 286 ff. 36 Götze, NZG 2019, 695, 696; Mack, MittBayNot 2019, 484, 495. 37 Offenlassend Jerger/Goj, NJW 2022, 1878, 1883; Wilsing/Hoveyes, EWiR 2022, 325, 326; Stumpf, BB 2022, 1102, 1107. 38 Berninger, GWR 2022, 234; Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 701. So offensichtlich auch Keller/Schümmer, DB 2022, 1625, 1628; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2022, 303; Prochnau/ T. Reiff, CB 2022, 387, 391, 392; Tomat, GmbH-StB 2022, 240, 241; M. Wagner/ Bärnreuther, NotBZ 2022, 338, 340. A. A. Wentz, WM 2022, 2262, 2266 f.

212

Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

fruchtbar gemacht werden: Wegen ihrer bloß faktischen Wirkungen auf die gesellschaftsinternen Rechtsverhältnisse handelt es sich richtigerweise nicht um ein Grundlagengeschäft.39 Angesichts der existenziellen Bedeutung für die oHG bzw. KG stellen jedoch, wie im GmbH-Recht40, sowohl die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens als auch die Übertragung selbst außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung dar. Solche Maßnahmen unterliegen im Recht der oHG gem. § 116 Abs. 2 HGB41 einem gesellschaftsinternen Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter. In der KG ist neben der nach § 116 Abs. 2 HGB42 i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB43 erforderlichen Zustimmung aller Komplementäre, gem. § 164 S. 1, Hs. 2 HGB44, der entgegen seinem Wortlaut kein bloßes Widerrufsrecht normiert45, auch die Zustimmung aller Kommanditisten erforderlich. Weil sich die Einordnung als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung aus denjenigen teleologischen Aspekten ergibt, mittels derer bereits der Tatbestand des § 179a AktG konkretisiert wurde, orientiert sich das tatbestandliche Vorliegen eines Vertrages, in welchem sich die Personengesellschaft zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, an den in § 3 bis § 7 gemachten Ausführungen.46 Der Tatbestand einer Gesamtvermögensübertragung wird durch die in § 3 B. bis § 7 gemachten Ausführungen konkretisiert, sofern sich aus dem dinglichen Rechtscharakter der Übertragung nicht (ausnahmsweise) etwas Abweichendes ergibt.47 2. Gesellschaft bürgerlichen Rechts Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist zwischen der Rechtslage vor und nach Inkrafttreten des MoPeG am 01. 01. 2024 zu differenzieren. a) Rechtslage vor Inkrafttreten des MoPeG Vor Inkrafttreten des MoPeG ist für jede Maßnahme auf Ebene der Geschäftsführung gem. §§ 709 Abs. 1, 710 BGB die Zustimmung aller geschäftsführungsbefugten Gesellschafter erforderlich. Nach den für die GbR geltenden Vorschriften 39

Siehe oben, § 9 B. II. 2. a). Siehe oben, § 9 B. II. 2. b). 41 § 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. 42 § 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. 43 § 161 Abs. 2 HGB n. F. 44 § 164, Hs. 2 HGB n. F. 45 RGZ 158, 302, 306; BGHZ 76, 160, 164; Becker, Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte; Grunewald, in: MüKo-HGB, § 164, Rn. 11; Notz/Zinger, in: BeckOGK-HGB, § 164, Rn. 24. 46 C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 903. Siehe bereits oben, § 9 B. II. 2. b) cc) (2). 47 Für das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 903. Siehe bereits oben, § 9 B. II. 2. b) cc) (1). 40

§ 11: Beschlusserfordernis

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bedürfen Geschäftsführungsmaßnahmen demgegenüber nie, d. h. auch dann nicht, wenn sie außergewöhnlich sind, der Zustimmung derjenigen Gesellschafter, die von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind.48 Zum Schutz der nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter wird teilweise jedoch die Ansicht49 vertreten, dass diese analog § 116 Abs. 2 BGB an außergewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung zu beteiligen seien. Voraussetzung einer Analogie wäre jedoch eine planwidrige Regelungslücke.50 Eine solche läge aber gerade dann nicht vor, wenn das Fehlen einer § 116 Abs. 2 BGB vergleichbaren Regelung im Recht der GbR auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers beruhen würde. Nach Ansicht des historischen Gesetzgebers anno 1900 bestanden jedoch zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und den handelsrechtlichen Personengesellschaften solch konzeptionelle Unterschiede, dass er bewusst auf die Normierung einer § 116 Abs. 2 BGB vergleichbaren Regelung verzichtete.51 Vor Inkrafttreten des MoPeG sind die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter somit nicht an den als außergewöhnlich zu klassifizierenden Maßnahmen der Geschäftsführung zu beteiligen. 48 Geibel, in: BeckOGK-BGB, Stand: 01. 12. 2019, § 709, Rn. 5; Habermeier, in: Staudinger, BGB, § 709, Rn. 3; Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 709, Rn. 14; Schäfer, in: MüKo-BGB, § 709, Rn. 24; Schöne, in: BeckOK-BGB, § 709, Rn. 15; Westermann, in: Erman, BGB, § 709, Rn. 5. 49 Groth, Die analoge Anwendung von OHG-Recht auf BGB-Gesellschaften, 94 f.; Rumpf, Die Pauschalzustimmung und die Pauschalverweigerung bei der Übertragung vinkulierter Anteile, 132 f.; Spitze, Geschäftsführung in der Personengesellschaft, 211 ff.; Wertenbruch, in: Westermann/Wertenbruch, Hdb. Personengesellschaften, Rz. 354b. Dahingehend auch Heidel, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, § 709, Rn. 27. 50 BGH, ZIP 2015, 778, 779; BGHZ 207, 114, 123; BGHZ 218, 80, 87 f.; BGHZ 219, 327, 343; BGHZ 220, 354, Rn. 14; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 381 f.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6, Rn. 115 ff.; F. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 371; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 362 ff. 51 Motive zum Entwurf des BGB, abgedruckt in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 338 („Der Entw. beschränkt die Berechtigung des einen oder der mehreren zu der Geschäftsführung berufenen Gesellschafter nicht durch Ausnahme bestimmter, wichtiger Geschäfte. Im Allgemeinen muss muß der betr. Inhalt des Vertrages ergeben, in welchem Umfange der oder die Gesellschafter zur Geschäftsführung berufen sind. Giebt der Vertrag diesfalls keine Spezialisirung oder Beschränkung, so wäre für die gewöhnliche Gesellschaft des Entw. mit einer Bestimmung, wie sie das HGB. 99, 103 (schweiz. ObligR. 535) enthält, daß nämlich zu Handlungen oder Geschäften, welche über den gewöhnlichen Betrieb der Gesellschaft hinausgehen, immer die Zustimmung aller Gesellschafter nöthig sei, nicht gewonnen. Was unter dem gewöhnlichen Betriebe der gemeinschaftlichen Geschäfte zu verstehen sei, bliebe in hohem Maße dunkel und könnte doch nur durch Auslegung des Vertrages ermittelt werden. Für die offene Handelsgesellschaft (§ 659) völlig angemessen, paßt jene Bestimmung als allgemeine Norm keineswegs für die gewöhnliche, unter das bürgerliche Recht fallende Gesellschaft, welche von der verschiedensten Art und auf die mannigfachsten Zwecke gerichtet sein kann. Daneben versteht sich von selbst, daß auch ein ganz unbeschränkt zur Geschäftsführung berufener Gesellschafter zu Geschäften, welche dem Zwecke der Gesellschaft fremd sind (HGB. 103), durch seine Berufung nicht berechtigt wird; um durch derartige Geschäfte die übrigen Gesellschafter zu verpflichten, bedürfte es geradezu des Abschlusses eines neuen Vertrages.“).

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Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

b) Rechtslage nach Inkrafttreten des MoPeG Zum Schutz der nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter52 führt das MoPeG mit § 715 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. eine § 116 Abs. 2 HGB53 äquivalente Regelung ein, wonach außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung einem gesellschaftsinternen Zustimmungsvorbehalt aller Gesellschafter unterliegen. Ab dem 01. 01. 2024 beanspruchen somit die für die handelsrechtlichen Personengesellschaften gemachten Ausführungen entsprechende Geltung.54 III. Summa Sowohl bei der Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens als auch bei der Übertragung selbst handelt es sich um außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung, für die, vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag55, in der oHG bzw. KG gem. § 116 Abs. 2 HGB56 (für die KG i. V. m. §§ 161 Abs. 257, 164 S. 1, Hs. 258 HGB) und in der GbR ab dem 01. 01. 2024 gem. § 715 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. ein Beschluss aller, d. h. auch der nicht geschäftsführungsbefugten, Gesellschafter erforderlich ist. Gem. § 126 Abs. 159, Abs. 260 HGB (für die KG i. V. m. § 161 Abs. 261 HGB), § 720 Abs. 3 S. 1, S. 2 BGB n. F. entfaltet das Fehlen eines danach erforderlichen Beschlusses jedoch keine Außenrechtswirkung. Demgegenüber bedürfen Gesamtvermögensgeschäfte eines GbR nach der bis zum Inkrafttreten des MoPeG am 01. 01. 2024 geltenden Rechtslage gem. §§ 709 Abs. 1, 710 BGB lediglich der Zustimmung aller geschäftsführungsbefugten Gesellschafter, sofern der Gesellschaftsvertrag keine davon abweichende Regelung trifft. Wegen des in § 714 BGB a. F. normierten Gleichlaufs von Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht entfaltet das Fehlen des nach §§ 709 Abs. 1, 710 BGB erforderlichen Beschlusses Außenrechtswirkung.

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BT-Drs. 19/27635, 151. § 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. 54 BT-Drs. 19/27635, 151. 55 Eine solche abweichende Regelung wird regelmäßig in Publikumsgesellschaften vereinbart werden, siehe unten, § 11 C. II. 2. a) aa) (2) (b). 56 § 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. 57 § 161 Abs. 2 HGB n. F. 58 § 164, Hs. 2 HGB n. F. 59 § 124 Abs. 4 S. 1 HGB n. F. 60 § 124 Abs. 4 S. 2 HGB n. F. 61 § 161 Abs. 2 HGB n. F. 53

§ 11: Beschlusserfordernis

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C. Analoge Anwendung des § 179a AktG Im Folgenden wird untersucht, ob § 179a AktG analoge Anwendung im Personengesellschaftsrecht findet. Sollte sich eine Beschlusszuständigkeit der Gesellschafter nämlich auch aus § 179a AktG ergeben, so würde diese die dem Personengesellschaftsrecht immanente Generalzuständigkeit womöglich aus Spezialitätsgründen verdrängen. I. Meinungsstand Bis zu der das GmbH-Recht betreffenden BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2019 befürworteten das OLG Düsseldorf62 und die herrschende Ansicht im Schrifttum63 eine analoge Anwendung des § 179a AktG auf Personengesellschaften. Zum einen seien die Gesellschafter einer Personengesellschaft nicht weniger schutzwürdig als die Aktionäre einer AG.64 Zum anderen beanspruche eine die Gesellschaftergesamtheit schützende Vorschrift, die schon in der kapitalistisch strukturierten AG zu beachten ist, erst recht in der personalistisch geprägten Personengesellschaft Geltung.65 Im Übrigen normiere § 179a AktG einen allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsatz, der für alle Gesellschaftsformen Geltung beanspruche.66 62 OLG Düsseldorf, NZG 2016, 589, 590; OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 72, 75 f. (Die ursprünglich beim BGH unter dem Az. II ZR 413/17 anhängige Revision wurde zwischenzeitlich zurückgenommen). Offenlassend OLG Frankfurt a. M., ZInsO 2019, 1329, 1332. 63 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 836; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl., § 179a, Rn. 2; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254; Goette, DStR 1995, 424, 426; Habersack, in: GK-HGB, § 126, Rn. 16; Haberstock/Greitmann, in: Hölters, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 3a; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, 11, 30 ff.; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 11 f.; Körber, in: Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 179a, Rn. 2; Leitzen, NZG 2012, 491, 493 ff.; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 265 ff.; Priester, ZHR 163 (1999), 187, 194; K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 679 f.; ders., GesR, § 13 I 4 b); Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 4; U. Stein, in: MüKo-AktG, 4. Aufl., § 179a, Rn. 14; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983 f.; Wachter, in: Wachter, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 5; F. Wagner, in: Heidel, AktG, § 179a, Rn. 20; J. Weber, DNotZ 2018, 96, 122 f.; Weitnauer, GWR 2018, 1, 2; Widder/Feigen, NZG 2018, 972 f.; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 23. Jedenfalls für die oHG und KG, für die GbR angesichts § 714 BGB hingegen ablehnend Hüren, RNotZ 2014, 77, 88 f., 91 f. bzw. offenlassend Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690 f. 64 Barthen/Staab, ZInsO 2018, 833, 836; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254; Goette, DStR 1995, 424, 426; Hausch, Forum Immobilienrecht 2009, 11, 31; Hüren, RNotZ 2014, 77, 89; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 268; Reitze/Kawany, ZfIR 2018, 687, 690 f.; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983; Weitnauer, GWR 2018, 1, 2. 65 J. Weber, DNotZ 2018, 96, 123. 66 Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl., § 179a, Rn. 2; Goette, DStR 1995, 424, 426; Haberstock/Greitmann, in: Hölters, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 3a; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 4; U. Stein, in: MüKo-AktG, 4. Aufl., § 179a, Rn. 14; Wachter, in: Wachter, AktG, 3. Aufl., § 179a, Rn. 5; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 23.

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Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

Vermittelnd wurde die Ansicht vertreten, dass § 179a AktG zwar analog auf Personengesellschaften anzuwenden sei, ein Verstoß jedoch niemals67 bzw. nur bei Publikumsgesellschaften oder positiver Kenntnis des Erwerbs über den Gesamtvermögenscharakter des Rechtsgeschäfts Außenrechtswirkung entfalte68. Teilweise69 wurde eine analoge Anwendung des § 179a AktG bereits vor der das GmbH-Recht betreffenden Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2019 abgelehnt. Weil bereits ein personengesellschaftsrechtlicher Kompetenzvorbehalt zu Gunsten der Gesellschafterversammlung existiere, fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke.70 Wegen der insbesondere aus den Grundsätzen von Fremd- und Selbstorganschaft resultierenden Strukturunterschiede zwischen Aktien- und Personengesellschaft fehle es zudem an einer vergleichbaren Interessenlage.71 Nachdem der BGH 2019 die entsprechende Anwendung des § 179a AktG im GmbH-Recht ablehnte, mehrten sich die Stimmen72, die eine Analogie auch für Personengesellschaften verneinten. Die vom BGH für die GmbH vorgebrachten Argumente ließen sich nämlich weitestgehend73 bzw. teilweise erst recht74 auf die insbesondere wegen des Grundsatzes der Selbstorganschaft noch personalistischer strukturierte Personengesellschaft übertragen. Im Übrigen seien die Gesellschafter auf Grundlage einer dem Personengesellschaftsrecht immanenten Beschlusskom-

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Weitnauer, GWR 2018, 1, 3. Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 269 ff. 69 OLG Stuttgart, ZIP 2010, 131, 133; Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421 f.; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 310 f.; Hadding, Festschrift Lutter, 851, 862 ff.; Kirsch, EWiR 1995, 483, 484; Mülbert, in: MüKo-HGB, 4. Aufl., Konzernrecht der Personengesellschaften, Rn. 76; Scheel, Festschrift Wegen, 297, 310 f.; Spranger, ZfIR 2011, 234, 236 f. Dahingehend auch Bredthauer, NZG 2008, 816, 819; Grunewald, JZ 1995, 577, 578. 70 Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1421 f.; Kirsch, EWiR 1995, 483, 484; Mülbert, in: MüKo-HGB, 4. Aufl., Konzernrecht der Personengesellschaften, Rn. 76. 71 Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 310 f.; Hadding, Festschrift Lutter, 851, 863 f.; Kirsch, EWiR 1995, 483, 484. Ähnlich Scheel, Festschrift Wegen, 297, 310 f. 72 Bartlik, ZNotP 2019, 328, 331; Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 86 ff.; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 94; Heckschen, AG 2019, 420 f., 422; ders., in: Beck’sches Notar-HdB., § 25, Rn. 14o ff.; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 14; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 1; Mack, MittBayNot 2019, 484, 495; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 249 ff.; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 977 ff.; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 373; U. Stein, in: MüKoAktG, § 179a, Rn. 14; Ulrich, GmbHR 2019, 528, 538; Vossius, notar 2019, 161, 162; Wachter, DB 2019, 1078, 1079; M. Wagner/Michel, NotBZ 2019, 337, 340 f. Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 282 ff. Die analoge Anwendung des § 179a AktG jedenfalls anzweifelnd Götze, NZG 2019, 695, 696. 73 Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 94; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 14; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 1. Einschränkend Jans, WuB 2019, 438, 442. 74 Bartlik, ZNotP 2019, 328, 331; Heckschen, AG 2019, 420 f., 422; ders., in: Beck’sches Notar-HdB., § 25, Rn. 14o; Mack, MittBayNot 2019, 484, 495; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 252 f.; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 978 f.; Reichelt/Lye, ZfIR 2019, 369, 373; Wachter, DB 2019, 1078, 1079. 68

§ 11: Beschlusserfordernis

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petenz an der Transaktion zu beteiligen.75 Andere76 hielten § 179a AktG weiterhin für anwendbar. Spätestens infolge BGHZ 232, 375 hat sich das dogmatische Grundverständnisses personengesellschaftsrechtlicher Gesamtvermögengeschäfte in der Literatur gänzlich umgekehrt: Unter Verweis auf die vom BGH herausgearbeiteten Argumente, lehnt die nunmehr nahezu einhellige Ansicht in der Literatur77 eine analoge Anwendung des § 179a AktG im Personengesellschaftsrecht ab. II. Rechtliche Bewertung § 179a AktG findet analoge Anwendung im Personengesellschaftsrecht, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist und der in Rede stehende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem expliziten normierten Tatbestand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der in Rede stehenden Norm, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen.78 Zudem müssen die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung gewahrt werden. Das § 179a AktG Ausnahmecharakter hat, steht einem Analogieschluss nicht von vornherein entgegen.79 1. Planwidrige Regelungslücke Weil die geschäftsführungsbefugten GbR-Gesellschafter das ganze Vermögen der Gesellschaft nach bis zum Inkrafttreten des MoPeG geltender Rechtslage in völliger 75

Bartlik, ZNotP 2019, 328, 331; Berkefeld, DNotZ 2020, 85, 94; Götze, NZG 2019, 695, 696; Heckschen, in: Beck’sches Notar-HdB., § 25, Rn. 14p f.; Mack, MittBayNot 2019, 484, 495; P. Meier, DNotZ 2020, 246, 254 ff.; A. Meyer, GmbHR 2019, 973, 979. 76 Heinze, NJW 2019, 1995, 1996. Dahingehend auch Liebscher, Festschrift Ebke, 585, 595. 77 Berninger, GWR 2022, 234; Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 701; Hippeli, in: juris-PR-HaGesR 5/2022, Anmerkung 2; Hueck, RFamU 2022, 229, 235; Jerger/Goj, NJW 2022, 1878, 1883; Keller/Schümmer, DB 2022, 1625, 1628; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2022, 303; Prochnau/ T. Reiff, CB 2022, 387, 390 f.; Seulen/Weise, DB 2022, 1380; Tröger, WuB 2022, 247, 250; M. Wagner/Bärnreuther, NotBZ 2022, 338, 340; Wilsing/Hoveyes, EWiR 2022, 325, 326. Kritisch, i. E. aber ebenfalls zustimmend Heckschen, GWR 2022, 174; Stumpf, BB 2022, 1102, 1107. Eine analoge Anwendung des § 179a AktG befürwortend nur noch Markworth, ZPG 2023, 136, 139 ff. 78 BGH, ZIP 2015, 778, 779; BGHZ 207, 114, 123; BGHZ 218, 80, 87 f.; BGHZ 219, 327, 343; BGHZ 220, 354, Rn. 14; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 381 f.; Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6, Rn. 115 ff.; F. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 371; Reimer, Juristische Methodenlehre, Rn. 362 ff. 79 P. Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 395; Rosenkranz, JURA 2015, 783, 787; Säcker, in: MüKo-BGB, Einl. BGB, Rn. 123 ff.; D. Schneider, JA 2008, 174 ff.; Würdinger, AcP 206 (2006), 946, 956 ff.; ders., JuS 2008, 949.

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Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

Autonomie transferieren können und das Fehlen des nach § 116 Abs. 2 HGB80 (für die KG i. V. m. §§ 161 Abs. 281, 164 S. 1, Hs. 282 HGB) bzw. § 715 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. in oHG, KG und GbR (ab 01. 01. 2024) erforderlichen Gesellschafterbeschlusses keine Außenrechtswirkung entfaltet, regelt das Personengesellschaftsrecht die Beschlusszuständigkeit der Gesellschafter bei Gesamtvermögensveräußerungen, im Vergleich zu § 179a AktG, nur unvollständig.83 Eine Regelungslücke liegt vor. Zudem ist eher fernliegend, dass dem gesetzgeberischen Schweigen in Kenntnis des Streits um die rechtsformübergreifende Anwendbarkeit des § 179a AktG (§ 361 AktG-1965) eine der Analogie entgegenstehende Willensmanifestation des Gesetzgebers entnommen werden kann,84 sodass die Regelungslücke auch planwidrig ist. 2. Vergleichbare Interessenlage Eine Analogie kommt nur dann in Betracht, wenn Gesamtvermögensgeschäfte einer Personengesellschaft in rechtlicher Hinsicht insoweit mit Gesamtvermögensveräußerungen einer AG vergleichbar sind, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass des § 179a AktG, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Die Vergleichbarkeit der ökonomischen Auswirkungen ist unerheblich.85 a) Handelsrechtliche Personengesellschaften und GbR nach Inkrafttreten des MoPeG am 01. 01. 2024 Zunächst ist die vergleichbare Interessenlage für die handelsrechtlichen Personengesellschaften bzw. die GbR nach Inkrafttreten des MoPeG am dem 01. 01. 2024 zu untersuchen. aa) Rechtliche Vergleichbarkeit In einem ersten Schritt ist entscheidend, ob es aus Sicht des redlichen Rechtsverkehrs und aus Sicht der jeweiligen Eigentümerversammlung einen relevanten Unterschied zwischen Gesamtvermögenveräußerungen einer AG und Gesamtver-

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§ 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. § 161 Abs. 2 HGB n. F. 82 § 164, Hs. 2 HGB n. F. 83 Siehe oben, § 9 C. II. 1. a). Prochnau/T. Reiff, CB 2022, 387, 390 stellen insofern auf die qualifizierten Beschlussmodalitäten ab. 84 Siehe oben, § 9 C. II. 1. b). So aber Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 90 und Hadding, Festschrift Lutter, 851, 862 f. 85 Siehe oben, § 9 C. II. 2. 81

§ 11: Beschlusserfordernis

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mögensgeschäften einer oHG bzw. KG oder GbR (nach Inkrafttreten des MoPeG) gibt. (1) Aus Sicht des redlichen Rechtsverkehrs Insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine analoge Anwendung des § 179a AktG im Personengesellschaftsrecht den in §§ 126 Abs. 186, Abs. 287, 161 Abs. 288 HGB bzw. § 720 Abs. 3 BGB n. F. normierten und §§ 78 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 AktG äquivalenten Grundsatz der Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit organschaftlicher Vertretungsmacht durchbrechen würde, ist zunächst zu untersuchen, ob der redliche Rechtsverkehr bei Gesamtvermögensgeschäften einer handelsrechtlichen Personenhandelsgesellschaft bzw. GbR (ab 01. 01. 2024) schutzbedürftiger ist als bei Gesamtvermögensveräußerungen einer AG. Von den drei gesetzesimmanenten Schutzmechanismen zu Gunsten des redlichen Rechtsverkehrs, welche im Aktienrecht die mit § 179a AktG einhergehende Durchbrechung des in §§ 78 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 AktG normierten Grundsatzes zu Gunsten des Rechtsverkehrs abfedern, greifen bei Gesamtvermögensgeschäften mit einer Personengesellschaft jedoch lediglich zwei: Bei Anwendung des § 179a AktG wären die Geschäftsführer im vorvertraglichen Bereich gem. § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet, den potenziellen Erwerber über die tatbestandliche Einschlägigkeit des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG aufzuklären.89 Unterbleibt eine danach erforderliche Aufklärung und wird der nach § 179a AktG erforderlicher Zustimmungsbeschluss nicht gefasst, ist dem vermeintlichen Erwerber gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB der Schaden zu ersetzen, der ihm daraus entsteht, dass er auf die Rechtswirksamkeit des Vertrages vertraut.90 Im Verhältnis zur AG unterliegen Personengesellschaften jedoch einer geringeren Bilanzpublizität. Zwar gelten die § 242 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 HGB, § 325 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HGB gem. § 264a Abs. 1 HGB grds. auch für die haftungsbeschränkten Personengesellschaften des Handelsrechts (insbesondere GmbH und Co. KG), sodass der Rechtsverkehr zumindest insofern in der Lage wäre, sich durch die im Unternehmensregister zu veröffentlichende Bilanz Anhaltspunkte darüber zu verschaffen, ob die Transaktion in die Nähe „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG gelangen würde. Veräußert eine nicht haftungsbeschränkte Personengesellschaft ihr „nahezu ganzes Gesellschaftsvermögen“ im Sinne von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG hat der Rechtsverkehr diese Möglichkeit gem. § 242 HGB i. V. m. § 5 Abs. 1 PublG, § 325 Abs. 1 HGB i. V. m. § 9 Abs. 1 PublG nur dann, wenn zwei von drei der in § 1 PublG ausgelisteten Kriterien überschritten werden. Gem. § 3 Abs. 1 PublG unterliegt eine GbR aber nicht einmal diesen eingeschränkten 86

§ 124 Abs. 4 S. 1 HGB n. F. § 124 Abs. 4 S. 2 HGB n. F. 88 § 161 Abs. 2 HGB n. F. 89 Siehe oben, § 6 A. III. 2. e) aa). 90 Siehe oben, § 6 A. III. 2. e) aa).

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Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

Publizitätspflichten. Wegen der im Verhältnis zur AG geringeren Bilanzpublizität ist der redliche Rechtsverkehr im Rahmen von Gesamtvermögensgeschäften einer handelsrechtlichen Personenhandelsgesellschaft bzw. GbR (insofern zumindest nach Inkrafttreten des MoPeG am 01. 01. 2024) somit schutzbedürftiger als im Rahmen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen. (2) Aus Sicht der Gesellschafter Im Folgenden wird untersucht, ob die Gesellschafter einer oHG bzw. KG oder GbR (nach Inkrafttreten des MoPeG) ebenso auf den materiellen Schutz des § 179a AktG angewiesen sind, wie die Aktionäre einer AG. Weil es sich bei den Gesamtvermögensgeschäften um außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung handelt, kommt es entscheidend darauf an, ob auf dieser Ebene eine Schutzniveaudivergenz zwischen den Aktionären einer AG und den Gesellschaftern einer handelsrechtlichen Personengesellschaft bzw. GbR (nach Inkrafttreten des MoPeG) besteht. Insofern ist zwischen der gesetzestypischen Personengesellschaft und der Publikumspersonengesellschaft zu differenzieren. Eine geringere Schutzbedürftigkeit der Personengesellschafter im Verhältnis zu den Aktionären einer AG ergibt sich jedenfalls nicht schon pauschal daraus, dass im Personengesellschaftsrecht, anders als im Aktienrecht, wo Fremdorganschaft zulässig ist91, das Prinzip der Selbstorganschaft gilt. Das Prinzip der Selbstorganschaft besagt nämlich lediglich, dass die Geschäftsführer dem Gesellschafterkreis entstammen müssen.92 Bei der Frage, ob § 179a AktG analoge Anwendung im Personengesellschaftsrecht findet, geht es aber insbesondere um die Frage, ob die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Personengesellschafter für den Bereich außergewöhnlicher Geschäftsführungsmaßnahmen ebenso schutzbedürftig sind, wie die Aktionäre einer AG. (a) Gesetzestypische Personengesellschaft Im Aktienrecht sind außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung grds. nicht dem Kompetenzbereich der Hauptversammlung zugewiesen. Existiert keine explizite Kompetenzzuweisung zu Gunsten der Hauptversammlung, könnte diese nur dann verbindlich über solche Maßnahmen entscheiden, wenn der Vorstand dies verlangen würde. Ob der Vorstand dies tut, läge gem. § 119 Abs. 2 AktG in seinem Ermessen. Demgegenüber fallen außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung bei den handelsrechtlichen Personengesellschaften (vor und nach Inkraft-

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Obwohl das AktG eine § 6 Abs. 3 S. 1 GmbHG vergleichbare Norm nicht enthält allgemeine Meinung: Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, § 76 AktG, Rn. 16; Fleischer, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 04. 2023, § 76, Rn. 137; Grigoleit, in: Grigoleit, AktG, § 76, Rn. 110; J. Koch, AktG, § 76, Rn. 59; Spindler, in: MüKo-AktG, § 76, Rn. 151. 92 Vgl. § 709 Abs. 1, Hs. 1 BGB (§ 715 Abs. 1 BGB n. F.) § 114 Abs. 1 HGB (§ 116 Abs. 1 BGB n. F.).

§ 11: Beschlusserfordernis

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treten des MoPeG) bzw. GbR (nach Inkrafttreten des MoPeG) bereits kraft Gesetzes in den gemeinsamen Kompetenzbereich aller Gesellschafter.93 Wird die Hauptversammlung kraft Gesetzes oder auf Grundlage des § 119 Abs. 2 AktG ausnahmsweise an außergewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung beteiligt, wird das insofern bestehende Beschlussrecht durch das inhaltlich und zeitlich beschränkte Auskunftsrecht des § 131 AktG flankiert.94 Infolge des MoPeG werden die sich inhaltlich aus § 716 Abs. 1 BGB bzw. § 118 Abs. 1 HGB (für die KG-Komplementäre i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB95) und §§ 666, 713 BGB (für die oHG i. V. m. § 105 Abs. 3 HGB96 und für die KG zusätzlich i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB97) ergebenden Informationsrechte der GbR- und oHG-Gesellschafter bzw. KG-Komplementäre in § 717 BGB n. F. (für die oHG i. V. m. § 105 Abs. 3 HGB n. F.98 und für die KG zusätzlich i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB n. F.) zusammengefasst99. Gem. § 717 Abs. 1 S. 1 BGB n. F. (für die oHG i. V. m. § 105 Abs. 3 HGB n. F. und für die KG zusätzlich i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB n. F.) hat jeder, d. h. auch ein von der Geschäftsführung ausgeschlossener100 Gesellschafter, das Recht die Unterlagen der Gesellschaft einzusehen und sich aus ihnen Auszüge anzufertigen. Ergänzend kann er von der Gesellschaft gem. § 717 Abs. 1 S. 2 BGB n. F. (für die oHG i. V. m. § 105 Abs. 3 HGB n. F. und für die KG zusätzlich i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB n. F.) Auskunft über die Gesellschaftsangelegenheiten verlangen. Dies entspricht gem. § 716 Abs. 1 BGB bzw. § 118 Abs. 1 HGB (für die KG i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB) der vor Inkrafttreten des MoPeG geltenden Rechtslage.101 Durch das Einsichts- und subsidiäre Auskunftsrecht102 werden die GbR- bzw. oHG-Gesellschafter und KG-Komplementäre vor und nach Inkrafttreten des MoPeG in die Lage versetzt, sich grds. jederzeit und uneingeschränkt Kenntnis über außergewöhnliche Maßnahmen der

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Siehe oben, § 11 B. II. 1. und § 11 B. II. 2. b). Weil es vorliegend um die im Rahmen von außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen bestehenden Informationsrechte im Allgemeinen geht, spielen die speziell für die Gesamtvermögensgeschäfte bestehenden Informationspflichten der Geschäftsführung keine Rolle. Siehe aber unten, § 12 C. 95 Den Kommanditisten steht das individuelle Informationsrecht des § 118 HGB gem. § 166 Abs. 2 HGB nicht zu. 96 BGH, ZIP 2018, 1183, 1187; Budde, Festschrift Semler, 789, 797 ff.; Drescher, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 118, Rn. 41; Finckh, in: Henssler/Strohn, GesR, § 118 HGB, Rn. 37; M. Roth, in: Hopt, HGB, § 118, Rn. 12. 97 Vgl. dazu BGH, ZIP 2018, 1183, 1187; Grunewald, in: MüKo-HGB, § 166, Rn. 49; Mock/U. Schmidt, in: MünchHdB. GesR VII, § 66, Rn. 22; M. Roth, in: Hopt, HGB, § 166, Rn. 20. 98 BT-Drs. 19/27635, 159. 99 BT-Drs. 19/27635, 159. 100 BT-Drs. 19/27635, 159. 101 BT-Drs. 19/27635, 159. 102 BT-Drs. 19/27635, 159. 94

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Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

Geschäftsführung zu verschaffen.103 Demgegenüber steht dem Kommanditisten einer KG gem. § 166 Abs. 1 S. 2 HGB n. F.104, der den materiellen Regelungsgehalt des § 166 Abs. 3 HGB erweitert105, indem er einen bereits vor dem MoPeG allgemein anerkannten ungeschriebenen Anspruch106 gesetzliche implementiert, ein jederzeitiges Auskunftsrecht nur dann zu, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Mitgliedsrechte erforderlich ist. Im Bereich außergewöhnlicher Geschäftsführungsmaßnahmen kann eine Auskunft des Kommanditisten zur Wahrnehmung seines Stimmrechts erforderlich sein, wobei es aber auch insofern letztlich auf eine Einzelfallabwägung ankommt.107 Weil das Auskunftsrecht der Kommanditisten sowohl vor als auch nach Inkrafttreten des MoPeG, ebenso wie das Auskunftsrecht der Aktionäre gem. § 131 Abs. 1 S. 1 AktG, durch das Kriterium der „Erforderlichkeit“ begrenzt wird, besteht jedenfalls insofern eine partiell vergleichbare Schutzbedürftigkeit. Letztlich ist eine etwaige Schutzniveaudivergenz im Falle eines kompetenzwidrigen Alleingangs der jeweiligen Geschäftsführung zu untersuchen. Auf Grundlage der zuvor herausgearbeiteten Auskunftsansprüche nehmen die Gesellschafter einer Personengesellschaft das in der AG dem Aufsichtsrat (§ 111 Abs. 1, Abs. 2 AktG) zustehende Prüfungs- und Überwachungsrecht gegenüber der Geschäftsführung wahr. Im Gegensatz zu den Aktionären einer AG können sich die Gesellschafter einer Personengesellschaft somit unmittelbar eigene Kenntnis über ein kompetenzwidriges Verhalten der Geschäftsführung verschaffen. Daran anknüpfend können die Gesellschafter einer handelsrechtlichen Personenhandelsgesellschaft gem. § 117 HGB108 (für die KG i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB109) und GbR (nach Inkrafttreten des MoPeG) gem. § 715 Abs. 5 BGB n. F.110 die Geschäftsführung abbestellen. In der AG obliegt diese Aufgabe gem. § 84 Abs. 1 S. 1 AktG dem Aufsichtsrat. Anders als in der AG, wo die Geltendmachung von Ersatzansprüchen

103 Vgl. BT-Drs. 19/27635, 159 i. V. m. Enzinger, MüKo-HGB, § 118, Rn. 17; Finckh, in: Henssler/Strohn, GesR, § 118 HGB, Rn. 6 ff.; Heidel, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, § 716, Rn. 8; Lieder, in: Oetker, HGB, § 118, Rn. 12. 104 Das in § 166 Abs. 1 S. 1 HGB n. F. normierte Einsichtsrecht soll den weitestgehend lediglich als Kapitalgebern beteiligten Kommanditisten demgegenüber schlicht in die Lage versetzen die Gewinn- und Verlustermittlung zu kontrollieren, sodass es für den Bereich außergewöhnlicher Geschäftsführungsmaßnahmen keine Relevanz hat, vgl. BT-Drs. 19/27635, 253 f. 105 BT-Drs. 19/27635, 254. 106 BGH, ZIP 2018, 1183, 1186 f.; OLG Stuttgart, NZG 2002, 1105; Budde, Festschrift Semler, 789, 800; Goerdeler, Festschrift Kellermann, 77, 80; Grunewald, ZGR 1989, 545, 551 ff.; dies., MüKo-HGB, § 166, Rn. 12 ff.; Hahn, BB 1997, 741, 744 f.; Häublein/Bayer, in: BeckOK-HGB, § 166, Rn. 26; K. Schmidt, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 68 ff.; ders., GesR, § 53 III 3b. Dahingehend auch schon BGH, ZIP 1992, 758, 759 f. 107 Vgl. Tröger, WuB 2021, 247, 249. 108 Entspricht § 116 Abs. 5 HGB n. F. 109 Entspricht § 161 Abs. 2 HGB n. F. 110 Entspricht § 712 Abs. 1 BGB a. F., vgl. BT-Drs. 19/27635, 152.

§ 11: Beschlusserfordernis

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der AG gegenüber ihrem Vorstand gem. § 112 S. 1 AktG grds.111 Aufgabe des Aufsichtsrats ist, können die Gesellschafter einer Personengesellschaft zudem die aus der pflichtwidrigen Geschäftsführung resultierende Ersatzansprüche der Gesellschaft via actio pro socio, die durch das MoPeG in § 715b Abs. 1 BGB n. F. (für die oHG i. V. m. § 105 Abs. 3 HGB n. F. und für die KG zusätzlich i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB n. F.) normiert werden wird112, unmittelbar selbst geltend machen. Bezogen auf die Mitwirkungs-, Informations- und Überwachungsrechte (einschließlich der Rechte zur Sanktionierung aufgrund kompetenzwidrigen Verhaltens) bei außergewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung sind die Gesellschafter einer oHG und Komplementäre einer KG vor und nach Inkrafttreten des MoPeG weniger schutzbedürftig als die Aktionäre einer AG.113 Die Gesellschafter einer GbR sind zumindest ab Inkrafttreten des MoPeG weniger schutzbedürftig als die Aktionäre einer AG. Demgegenüber sind die Kommanditisten einer KG jedenfalls im Hinblick auf die Informationsrechte in ähnlicher Weise schutzbedürftig wie die Aktionäre einer AG. (b) Publikumsgesellschaft In seiner Entscheidung aus dem Jahr 2022 ließ der BGH explizit offen, ob § 179a AktG zumindest auf eine als Personengesellschaft organisierten Publikumsgesellschaft, in der Regel eine Kapitalgesellschaft und Co. KG114, analoge Anwendung findet. Charakteristisch für eine Publikumsgesellschaft ist, dass diese zur Kapitalansammlung eine unbestimmte Vielzahl rein kapitalistisch beteiligter Kommanditisten als Anlagegesellschafter aufnimmt.115 Aus Praktikabilitätsgründen und entsprechend ihrer Eigenschaft als Anlagegesellschafter werden die Mitwirkungs-, Informations- und Überwachungsrechte, der nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter regelmäßig auf das gesetzlich zulässige Minimum beschränkt. Dementsprechend werden sie auch von jeglicher Mitwirkung an der Geschäftsführung ausgeschlossen, sodass selbst außergewöhnliche Maßnahmen entgegen § 116 Abs. 2 HGB116 (für die KG i. V. m. §§ 161 Abs. 2 117, 164 S. 1, Hs. 2118 HGB) und § 715 111 Die Aktionäre sind außerhalb des Konzernrechts (vgl. insbesondere §§ 309 Abs. 4, 310 Abs. 4 AktG) auf das mühsame Verfahren nach § 147 AktG und § 148 AktG verwiesen, welches jeweils erst ab einem bestimmtem Quorum Erfolg hat. 112 BT-Drs. 19/27635, 155 nennt Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den geschäftsführungsbefugten Gesellschafter wegen pflichtwidriger Geschäftsführung explizit als Anwendungsfall der Actio Pro Socio. 113 A. A. für die Kommanditisten Markworth, ZPG 2023, 136, 139 f. 114 Mock, in: Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas, HGB, § 161, Rn. 96; M. Roth, in: Hopt, HGB, Anh. nach § 177a, Rn. 52; K. Schmidt, GesR, § 57 I 2.; Walter, JuS 2020, 14, 16. 115 BGHZ 69, 207, 220; K. Schmidt, GesR, § 57 I 2.; M. Roth, in: Hopt, HGB, Anh. nach § 177a, Rn. 52; Walter, JuS 2020, 14, 15. 116 § 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. 117 § 161 Abs. 2 HGB n. F. 118 § 164, Hs. 2 HGB n. F.

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Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

Abs. 2 S. 2 BGB n. F. nicht ihrer Zustimmung bedürfen.119 Die in der gesetzestypischen Personengesellschaft bestehenden Informationsansprüche werden zeitlich regelmäßig auf den Zeitpunkt der Gesellschaftsversammlung beschränkt.120 Zudem werden die in der gesetzestypischen Personengesellschaft den Gesellschaftern zustehenden Überwachungsrechte regelmäßig auf ein Aufsichtsorgan übertragen.121 Zutreffenderweise weist der BGH in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2022 daher darauf hin122, dass das Schutzniveau zu Gunsten der Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft für außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung geringer ist als in der gesetzestypischen Personengesellschaft und eher dem Schutzniveau der Aktionäre einer AG angenähert ist. bb) Interessenabwägung Anknüpfend an die zuvor herausgearbeiteten Erkenntnisse ist nun im Rahmen einer Interessenabwägung zu untersuchen, ob sich der Gesetzgeber, hätte er Gesamtvermögensgeschäfte einer Personengesellschaft mitbedacht, von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen, wie beim Erlass des § 179a AktG. (1) Gesetzestypische Personengesellschaft Ausgangspunkt der Interessenabwägung für die gesetzestypische Personengesellschaft ist, dass der redliche Rechtsverkehr bei Gesamtvermögensgeschäften einer Personengesellschaft schutzwürdiger ist, als bei Gesamtvermögensveräußerungen einer AG und die Gesellschafter einer handelsrechtlichen Personenhandelsgesellschaft bzw. GbR (ab Inkrafttreten des MoPeG) weniger schutzbedürftig sind, als die Aktionäre einer AG. Wägt man auf Grundlage dessen die Schutzbedürftigkeit des redlichen Rechtsverkehrs mit der Schutzbedürftigkeit der nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter einer GbR in Relation zu den Aktionären einer AG ab, so ist eine analoge Anwendung des § 179a AktG fernliegend. Letztlich kommt es aber entscheidend darauf an, ob sich der Gesetzgeber, hätte er Gesamtvermögensgeschäfte einer Personengesellschaft mitbedacht, von denselben Grundsätzen hätte leiten lassen, wie beim Erlass des § 179a AktG. Wie bereits herausgearbeitet wurde, ist das Gesellschaftsvermögen einer AG das wirtschaftliche Fundament des durch die Satzung definierten Handlungsrahmens. Durch die Einführung des § 179a AktG verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Aktionärsge119

Casper, in: GK-HGB, § 161, Rn. 205; Notz/Zinger, in: BeckOGK-HGB, § 164, Rn. 97; Oetker, in: Oetker, HGB, § 164, Rn. 62. 120 Casper, in: GK-HGB, § 161, Rn. 202; Grunewald, in: MüKo-HGB, § 166, Rn. 53. Fehlt ausnahmsweise eine vertragliche Abrede wird teilweise sogar die Ansicht vertreten, dass das Auskunftsrecht analog §§ 131 f. AktG einzuschränken sei, vgl. Oetker, in: Oetker, HGB, § 166, Rn. 51; M. Roth, in: Hopt, HGB, Anh. Nach § 177a, Rn. 72. 121 Notz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Anh. 2 zu § 177a, Rn. 143 ff.; M. Roth, in: Hopt, HGB, Anh. Nach § 177a, Rn. 75; K. Schmidt, GesR, § 57 II 2 b). 122 BGHZ 232, 375, Rn. 36.

§ 11: Beschlusserfordernis

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samtheit vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz ihrer AG zu schützen.123 Unabhängig davon, ob das Gesellschaftsvermögen auch in der Personenhandelsgesellschaft das wirtschaftliche Fundament des durch die Satzung definierten Handlungsrahmens bildet124, sind die Gesellschafter der handelsrechtlichen Personenhandelsgesellschaften bzw. GbR (ab Inkrafttreten des MoPeG) jedenfalls gem. § 116 Abs. 2 HGB125 (für die KG i. V. m. §§ 161 Abs. 2 126, 164 S. 1, Hs. 2127 HGB) und § 715 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. bereits auf Grundlage einer dem Personengesellschaftsrecht immanenten Kompetenzzuweisung an Gesamtvermögensgeschäften zu beteiligen. Weil ein durch das Gesamtvermögensgeschäft bedingter unfreiwilliger Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz gar nicht droht, existiert die Beteiligungslücke, die der Gesetzgeber durch § 179a AktG zu schließen beabsichtigte, im Recht der oHG, KG und GbR (ab Inkrafttreten des MoPeG) nicht. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Gesetzgeber, hätte er Gesamtvermögensveräußerungen dieser Gesellschaftsformen mitbedacht, von denselben Grundsätzen hätte leiten lassen, wie beim Erlass des § 179a AktG. (2) Publikumsgesellschaft Demgegenüber besteht in der Publikumsgesellschaft wegen der im Vergleich zum Aktienrecht größeren Schutzbedürftigkeit sowohl des redlichen Rechtsverkehrs als auch der Gesellschafter im Ausgangspunkt eine echte Interessenkollision. Im Rahmen der Interessenabwägung ist jedoch zu beachten, dass diese Interessenkollision einzig dem Umstand geschuldet ist, dass sich die Gesellschafter der Publikumsgesellschaft selbst mit der Reduzierung ihrer gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungs-, Informations- und Kontrollrecht auf das rechtlich zulässige Minimum privatautonom und damit freiwillig einverstanden erklärt haben, sodass die Interessen des redlichen Rechtsverkehrs als schutzwürdiger zu bewerten sind. Im Übrigen handelt es sich bei der Publikumspersonengesellschaft lediglich um eine kapitalanlageorientierte Personengesellschaft und gerade nicht um eine eigenständige Rechtsform. Daraus folgt, dass für die Publikumsgesellschaft, vorbehaltlich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag, grds. das für die jeweilige Personengesellschaft geltende Regelstatut Anwendung findet. Weicht der Gesellschaftsvertrag nun aber, wie regelmäßig, für außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung vom kompetenzrechtlichen Regelstatut des Personengesellschaftsrechts ab, würde die analoge Anwendung einer aktienrechtlichen Kompetenzvorschrift, deren personengesellschaftsrechtliches Surrogat gem. dem Gesellschaftsvertrag gerade keine Anwendung finden soll, den privatautonom geäußerten 123

Siehe oben, § 1 A. IV. Vgl. dazu unten, § 11 C. II. 2. b). 125 § 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. 126 § 161 Abs. 2 HGB n. F. 127 § 164, Hs. 2 HGB n. F.

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Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

Willen der Gesellschafter unterlaufen. Eine analoge Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften kommt allenfalls dann in Betracht, wenn das HGB keine Regelung enthält, von welcher der Gesellschaftsvertrag abweicht. Letztlich normiert das Personengesellschaftsrecht auch kein spezielles „Recht der Publikumsgesellschaften“128, sodass auch nicht angenommen werden kann, dass sich der Gesetzgeber, hätte er Gesamtvermögensgeschäfte einer Publikumspersonengesellschaft mitbedacht, von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen, wie beim Erlass des § 179a AktG. § 179a AktG ist somit auch auf eine Publikumsgesellschaft nicht analog anwendbar.129 b) GbR vor Inkrafttreten des MoPeG am 01. 01. 2024 Zu untersuchen ist, ob das zuvor herausgearbeitete Ergebnis für die GbR auch schon vor Inkrafttreten des MoPeG am 01. 01. 2024 Geltung beansprucht. Weil das bis zum 01. 01. 2024 geltende Regelstatut der GbR jedoch einen § 720 Abs. 3 BGB n. F., §§ 126 Abs. 1130, Abs. 2131, 161 Abs. 2132 HGB, §§ 35 Abs. 1 S. 1, 37 Abs. 2 S. 1 GmbHG, §§ 78 Abs. 1 S. 1, 82 Abs. 1 AktG äquivalenten Grundsatz nicht enthält, ist die abstrakte Schutzbedürftigkeit des redlichen Rechtsverkehrs, trotz der nicht vorhandenen Bilanzpublizität der GbR, geringer als bei Rechtsgeschäften mit einer AG. Im Übrigen haben die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter kein Mitspracherecht bzgl. außergewöhnlicher Geschäftsführungsmaßnahmen, sodass sie zumindest in dieser Hinsicht ähnlich schutzbedürftig sind, wie die Aktionäre einer AG.133 Wägt man auf Grundlage dessen die Schutzbedürftigkeit des redlichen Rechtsverkehrs mit der Schutzbedürftigkeit der nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter einer GbR in Relation zu den Aktionären einer AG ab, so wäre eine analoge Anwendung des § 179a AktG auf den ersten Blick naheliegend. Letztlich kommt es aber entscheidend darauf an, ob sich der Gesetzgeber, hätte er Gesamtvermögensgeschäfte einer GbR mitbedacht, von denselben Grundsätzen hätte leiten lassen, wie beim Erlass des § 179a AktG. Wie bereits herausgearbeitet 128 Vgl. BT-Drs. 19/27635: „Eine solche Publikumsgesellschaft ist im Kern eine Schöpfung der Privatautonomie und eignet sich schon deswegen nicht zur Strukturbildung oder gar als gesetzliches Leitbild im Personengesellschaftsrecht.“ 129 I. E. ebenso Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 701; Keller/Schümmer, DB 2022, 1625, 1628 ff.; Prochnau/T. Reiff, CB 2022, 387, 391 f.; M. Wagner/Bärnreuther, NotBZ 2022, 338, 340; Wentz, WM 2022, 2262, 2269. Kritisch Tröger, WuB 2022, 247, 250 und C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 908 f. 130 § 124 Abs. 4 S. 1 HGB n. F. 131 § 124 Abs. 4 S. 2 HGB n. F. 132 § 161 Abs. 2 HGB n. F. 133 Hinsichtlich Informations- und Überwachungsrechte (einschließlich der Rechte zur Sanktionierung kompetenzwidrigen Verhaltens) gilt das in § 11 C. II. 2. a) aa) (2) (a) herausgearbeitete.

§ 11: Beschlusserfordernis

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wurde, ist das Gesellschaftsvermögen einer AG das wirtschaftliche Fundament des durch die Satzung definierten Handlungsrahmens. Durch die Einführung des § 179a AktG verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Aktionärsgesamtheit vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz ihrer AG zu schützen.134 Zunächst stellt sich somit die Frage, ob die Gesellschafter einer GbR von einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz ihrer GbR geschützt werden müssen. Dies wäre aber nur dann erforderlich, wenn eine GbR zwingend unternehmerisch tätig wird. Anders als die Personenhandelsgesellschaften, deren Zweck gem. §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1 HGB zwingend auf den Betrieb eines Handelsgewerbes ausgerichtet ist, dient die GbR als Rechtsform zur Verfolgung jedweden Zwecks135, der gerade nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes ausgerichtet ist136. Nach dieser gesetzlichen Grundkonzeption dient die GbR somit als Rechtsform für Zusammenschlüsse, die gar nicht und wenn dann lediglich in kleinem Umfang unternehmerisch tätig werden. Wird die GbR (in kleinem Umfang) unternehmerisch tätig, so würde ein Gesamtvermögensgeschäft aber nur dann die unternehmerische Handlungspotenz der Gesellschaft gefährden, wenn das Gesellschaftsvermögen zwingend ihr wirtschaftliches Fundament bilden würde. Das Fundament einer Gesellschaft, gleich welcher Rechtsform, wird erstmals durch die Beiträge ihrer Gesellschafter gelegt. Dieses erstmalig implementierte Fundament kann die Gesellschaft gewissermaßen aus sich heraus ausbauen. Im Aktienrecht ist die Beitragspflicht der Aktionäre e contrario § 27 Abs. 2, Hs. 1 AktG darauf gerichtet, durch eine Sach- oder Bareinlage den wirtschaftlichen Wert des AG-Vermögens zu mehren. Demgegenüber kann die Beitragspflicht der GbR-Gesellschafter gem. § 705 Abs. 1 BGB137 auch durch jede nicht vermögensmehrende Zweckförderung erfüllt werden. Besonders deutlich wird dieser das wirtschaftliche Fundament der jeweiligen Gesellschaftsform beeinflussende Unterschied im Bereich der persönlichen Mitarbeit: Während der Beitrag der GbR-Gesellschafter gem. § 706 BGB138 auch in der Leistung von Diensten bestehen kann, ist die Verpflichtung der Aktionäre zur Dienstleistung gem. § 27 Abs. 2, Hs. 2 AktG nicht einlagefähig. Daraus folgt, dass sich das wirtschaftliche Fundament einer unternehmerisch agierenden GbR im Vergleich zur AG auf vielfältigere Art und Weise zusammensetzen kann und nicht zwingend nur aus dem Gesellschaftsvermögen besteht. Transferiert eine unternehmerisch agierende GbR ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen, begibt sie sich somit nicht zwingend ihrer unternehmeri134

Siehe oben, § 1 A. IV. Vgl. dazu Motive zum Entwurf des BGB, abgedruckt in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 332; RegE zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, 116. 136 Dies ergibt sich e contrario § 105 Abs. 1 HGB. 137 § 709 Abs. 1, Hs. 1 BGB n. F. Die gilt über die Verweisungsnormen des § 105 Abs. 3 HGB und § 161 Abs. 2 HGB a. F. und n. F. auch für die oHG und KG. 138 § 709 Abs. 1, Hs. 2 BGB n. F. 135

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Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

schen Handlungspotenz. Schon wegen dieses grundlegenden Strukturunterschieds erscheint eine für die Analogie erforderliche vergleichbare Interessenlage zweifelhaft. Entscheidend gegen die analoge Anwendung des § 179a AktG ins GbR-Recht spricht letztlich jedoch, dass die Norm ein kompetenzrechtlicher Fremdkörper wäre: Die gesetzliche Allzuständigkeit der geschäftsführungsbefugten GbR-Gesellschafter beruht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers.139 Anders als in der gem. § 23 Abs. 5 AktG satzungsstrengen AG sollen die GbR-Gesellschafter gerade selber die Möglichkeit haben, den Umfang der Geschäftsführung zu definieren, um so die Kompetenzen zwischen den geschäftsführenden und nicht geschäftsführenden Gesellschaftern privatautonom aufzuteilen.140 Die analoge Anwendung § 179a AktG würde dieses privatautonom zu konkretisierende Kompetenzgefüge der GbR jedoch durchbrechen. Insofern kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Gesetzgeber, hätte er Gesamtvermögensgeschäfte einer GbR mitbedacht, von denselben Grundsätzen hätte leiten lassen, wie beim Erlass des § 179a AktG. Die Norm ist daher auch schon vor Inkrafttreten des MoPeG am 01. 01. 2024 nicht analog auf die GbR anwendbar. c) Zwischenergebnis Gesamtvermögensgeschäfte einer Personengesellschaft sind in rechtlicher Hinsicht nicht mit Gesamtvermögensveräußerungen einer AG vergleichbar. 3. Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung Überdies würde eine Analogie auch die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung sprengen. Eine derartige Grenze ergibt sich aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip. Ausprägung dessen ist u. a., dass es dem einzelnen Rechtssubjekt möglich sein muss, die von der Rechtsordnung an ein bestimmtes Verhalten geknüpften Konsequenzen vorherzusehen, um selbiges daran orientieren zu können.141 Angesichts der mit § 179a AktG einhergehenden Außenrechtswirkung, die eine systemwidrige und aus dem Handelsregister nicht ersichtliche Durchbrechung des in §§ 126 Abs. 1142, Abs. 2143, 161 Abs. 2144 HGB 139 Vgl. dazu Motive zum Entwurf des BGB, abgedruckt in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 338. 140 Vgl. dazu Motive zum Entwurf des BGB, abgedruckt in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 337. 141 BVerfGE 31, 255, 264; BVerfGE 81, 70, 88; BverfGE 84, 133, 149; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, VII, Art. 20, Rn. 58; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20, Rn. 82, 78; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20, Rn. 129. 142 § 124 Abs. 4 S. 1 HGB n. F. 143 § 124 Abs. 4 S. 2 HGB n. F. 144 § 161 Abs. 2 HGB n. F.

§ 12: Beschlussmodalitäten

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bzw. § 720 Abs. 3 BGB n. F. normierten Grundsatzes der unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht der Geschäftsführer darstellt, kommt es entscheidend darauf an, ob sich der potenzielle Erwerber Kenntnis von dessen tatbestandlicher Einschlägigkeit und des damit einhergehenden Transaktionsrisikos verschaffen kann.145 Wie bereits herausgearbeitet wurde, könnte ein potenzieller Erwerber die im Rahmen von § 179a Abs. 1 S. 1 AktG quantitativ zu konkretisierende Gesamtvermögensschwelle wegen der im Verhältnis zu Kapitalgesellschaften geringeren Bilanzpublizität von Personengesellschaften in der Regel nicht zuverlässig beurteilen, sodass eine analoge Anwendung des § 179a AktG den Rechtsverkehr über Gebühr belasten würde. Dies gilt unabhängig davon, ob die Personengesellschaft gesetzestypisch oder als Publikumsgesellschaft strukturiert ist.146 III. Summa § 179a AktG findet im Personengesellschaftsrecht keine analoge Anwendung. § 12

Beschlussmodalitäten Im Folgenden wird untersucht, welchen formellen Anforderungen der nach § 116 Abs. 2 HGB147 (für die KG i. V. m. §§ 161 Abs. 2148, 164 S. 1, Hs. 2149 HGB) und § 715 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. erforderliche Zustimmungsbeschluss unterliegt. Insofern wird in der Literatur die Frage aufgeworfen, inwiefern die im Personengesellschaftsrecht für außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen geltenden Beschlussmodalitäten durch die formellen Beschlussanforderungen des § 179a AktG modifiziert bzw. verdrängt werden. Es wäre jedoch inkonsequent, die Beschlussmodalitäten einer personengesellschaftsrechtlichen Beschlusskompetenz unter Rückgriff einer aktienrechtlichen Norm, die im Personengesellschaftsrecht aber mangels vergleichbarer Interessenlage gerade keine entsprechende Anwendung findet, zu definieren. Fraglich ist lediglich die jeweils methodische Begründung dieser Wertung.

145

Siehe dazu oben, § 6 A. III. 2. e) aa). So auch Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 701; Keller/Schümmer, DB 2022, 1625, 1629 f.; C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 909. 147 § 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. 148 § 161 Abs. 2 HGB n. F. 149 § 164, Hs. 2 HGB n. F. 146

230

Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

A. Beschlussquorum Dem Gesamtvermögensgeschäft müssen gem. § 116 Abs. 2 HGB150 (für die KG i. V. m. §§ 161 Abs. 2151, 164 S. 1, Hs. 2152 HGB) bzw. § 715 Abs. 2 S. 2 BGB n. F. alle Gesellschafter zustimmen. Für einen Transfer des sich aus § 179a Abs. 1 S. 1 AktG i. V. m. § 179 Abs. 2 S. 1 AktG ergebenden geringeren Beschlussquorums fehlt es methodisch bereits an einer Regelungslücke.153

B. Beschlussform Nach den Vorschriften des Personengesellschaftsrechts kann der Beschluss formfrei gefasst werden. Weil diese grds. Formfreiheit auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers beruht154, fehlt es für einen Analogietransfer der in § 179a Abs. 1 S. 1 AktG i. V. m. § 179 Abs. 2 S. 1 AktG i. V. m. § 130 Abs. 1 S. 1 AktG normierten Beurkundungspflicht an der insofern erforderlichen Planwidrigkeit einer Regelungslücke.155

150

§ 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. § 161 Abs. 2 HGB n. F. 152 § 164, Hs. 2 HGB n. F. 153 Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1422; Hüren, RNotZ 2014, 77, 89, 86 f.; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 277 ff. I. E. ebenso Berninger, GWR 2022, 234; Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 702; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254, 1255; Jerger/Goj, NJW 2022, 1878, 1883; Keller/Schümmer, DB 2022, 1625, 1628; Leitzen, NZG 2012, 491, 494; Stumpf, BB 2022, 1102, 1107; Wilsing/Hoveyes, EWiR 2022, 325, 326. A. A. offenbar OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 72, 75 f.; Hermanns, DNotZ 2013, 9, 12. 154 v. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches (1858), 197 ff. Vgl. dazu jüngst BT-Drs. 19/27635, 228 und Mauracher Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, 89. 155 OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 72, 79; Bredol/Natterer, ZIP 2015, 1419, 1424; Burmeister/ Schmidt-Hern, NZG 2016, 580, 581; Fink/Chilevych, NZG 2017, 1254, 1255; Hüren, RNotZ 2014, 77, 90, 86 f.; Leutner/Schlotter/Zätzsch, Beurkundung von Unternehmenstransaktionen, § 4, Rn. 22; Packi, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens, 285 ff.; Widder/ Feigen, NZG 2018, 972, 973. I. E. ebenso Ebbinghaus/Metzen, NZG 2022, 697, 702; Hueck, RFamU 2022, 229, 235; Jerger/Goj, NJW 2022, 1878, 1883; Keller/Schümmer, DB 2022, 1625, 1628; Leitzen, NZG 2012, 491, 494; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2022, 303; Prochnau/T. Reiff, CB 2022, 387, 391; Spranger, ZfIR 2011, 234, 237; Stellmann/Stoeckle, WM 2011, 1983, 1987; Tomat, GmbH-StB 2022, 240, 242; M. Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332, 334; M. Wagner/Bärnreuther, NotBZ 2022, 338, 34 f. A. A. offenbar Hermanns, DNotZ 2013, 9, 12. 151

§ 12: Beschlussmodalitäten

231

C. Informationsrecht Letztlich ist zu untersuchen, inwiefern die Geschäftsführung im Vorfeld der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung besondere Informationspflichten gegenüber den nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern trifft. Im Ausgangspunkt ist festzustellen, dass das Personengesellschaftsrecht keine expliziten Informationspflichten der Geschäftsführung im Vorfeld einer beschlussfassenden Gesellschafterversammlung normiert. Obwohl die Einberufung der Gesellschafterversammlung im Personengesellschaftsrecht noch weniger formalistisch ausgestaltet ist als im GmbH-Recht, sind die Gesellschafter gleichwohl vor einer Überrumpelung in der Gesellschafterversammlung zu schützen.156 Dementsprechend normiert § 109 Abs. 2 S. 2 HGB n. F. eine § 50 Abs. 2 GmbHG äquivalente Informationspflicht157, die über § 161 Abs. 2 HGB n. F. auch im KG-Recht gilt. Aber auch unabhängig von § 109 Abs. 2 S. 2 HGB n. F., d. h. vor dessen Inkrafttreten, müssen die Gesellschafter zumindest bei komplexen Beschlussgegenständen mit weitreichenden Konsequenzen in die Lage versetzt werden, sich bereits im Vorfeld der Gesellschafterversammlung auf die Erörterung und Beschlussfassung ausreichend vorbereiten zu können.158 Dem Personengesellschaftsrecht ist daher bereits der Grundsatz, den § 179a Abs. 2 AktG gerade zu konkretisieren beabsichtigt, immanent. § 179a Abs. 2 AktG findet keine analoge Anwendung im Personengesellschaftsrecht. Fraglich ist, in welchem Umfang die Gesellschafter auf Grundlage der dem Personengesellschaftsrecht immanenten Grundsätze im Vorfeld der beschlussfassenden Gesellschafterversammlung über den Inhalt der Gesamtvermögensgeschäfte zu informieren sind. Maßgeblich ist insofern die Komplexität und Bedeutung des jeweiligen Beschlussgegenstandes.159 Bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrages wird davon ausgegangen, dass den Gesellschaftern im Vorfeld der jeweils darüber beschlussfassenden Gesellschafterversammlung der wesentliche Inhalt der neuen Vorschrift mitzuteilen sei.160 Wegen der regelmäßigen Komplexität von Gesamtvermögensgeschäften und ihrer grundlagenrelevanten Bedeutung, erscheint insofern die Gewährleistung eines äquivalenten Informationsniveaus für eine sachangemessene Willensbildung unerlässlich. Die Geschäftsführer haben die nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter daher grds. bereits mit Einberufung der 156

Böttcher, in: BeckOGK-HGB, § 119, Rn. 35; Enzinger, in: MüKo-HGB, § 119, Rn. 49; Freitag, in: Ebenroth/Boujong/Strohn, HGB, § 119, Rn. 56; Klimke, in: BeckOK-HGB, § 119, Rn. 68; M. Roth, in: Hopt, HGB, § 119, Rn. 29. Dahingehend auch BGH, ZIP 1995, 739, 743. 157 Vgl. dazu oben, § 10 C. II. 158 Böttcher, in: BeckOGK-HGB, § 119, Rn. 35; Enzinger, in: MüKo-HGB, § 119, Rn. 49; Klimke, in: BeckOK-HGB, § 119, Rn. 68; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119, Rn. 38; M. Roth, in: Hopt, HGB, § 119, Rn. 29; Wiedemann, ZGR 1996, 286, 295. Dahingehend auch BGH, ZIP 1995, 739, 743. A. A. Schäfer, in: GK-HGB, § 119, Rn. 18. 159 BT-Drs. 19/27635, 226; Enzinger, in: MüKo-HGB, § 119, Rn. 49. 160 Enzinger, in: MüKo-HGB, § 119, Rn. 49.

232

Viertes Kapitel: Personengesellschaftsrecht

Gesellschafterversammlung161 über den wesentlichen Inhalt des Rechtsgeschäfts zu informieren.

161 § 109 Abs. 2 S. 2 HGB n. F.; Böttcher, in: BeckOGK-HGB, § 119, Rn. 35; Klimke, in: BeckOK-HGB, § 119, Rn. 68; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119, Rn. 38.

Fünftes Kapitel

Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) Gem. § 278 Abs. 1 AktG ist die KGaA eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, bei der mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet (persönlich haftender Gesellschafter) und die übrigen an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (Kommanditaktionäre). Das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander, gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie gegenüber Dritten, namentlich die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft, bestimmt sich gem. § 278 Abs. 2 AktG nach den Vorschriften des HGB über die KG. Im Übrigen gelten gem. § 278 Abs. 3 AktG die für die AG geltenden Vorschriften, sofern sich aus den §§ 278 ff. AktG oder aus dem Fehlen eines Vorstandes nichts anderes ergibt. § 13

Anzuwendendes Beschlussstatut § 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965 ordnete explizit an, dass „ein Vertrag durch den sich eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, […] nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam“ wird. Weil die KGaA im Rahmen des Umwandlungsbereinigungsgesetzes nicht in den Normwortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG überführt wurde und das Gesetz auch keine anderweitige explizite Aussage trifft, ist streitig, ob bei Gesamtvermögensgeschäften einer KGaA gem. § 278 Abs. 2 AktG die für die KG geltende Rechtslage oder gem. § 278 Abs. 3 AktG die aktienrechtliche Rechtslage Anwendung findet.

234

Fünftes Kapitel: Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

A. Meinungsstand Nach traditioneller Ansicht1 bedürfe ein Vertrag, in welchem sich eine KGaA zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, gem. § 179a AktG i. V. m. § 278 Abs. 3 AktG eines zustimmenden Beschlusses der aus den Kommanditaktionären bestehenden Hauptversammlung. Wegen § 278 Abs. 3 AktG habe die Nennung der KGaA in § 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965 ohnehin bloß deklaratorischen Charakter gehabt, sodass der Gesetzgeber die Rechtslage durch die Streichung im Rahmen des Umwandlungsbereinigungsgesetzes nicht habe abändern wollen.2 Teilweise3 wird zudem davon ausgegangen, dass die Streichung der KGaA lediglich ein Redaktionsversehen gewesen sei. Im Übrigen wird auch auf die Nähe des § 179a AktG zu den umwandlungsrechtlichen Vorschriften hingewiesen, die auf die KGaA explizite Anwendung finden.4 Gem. § 285 Abs. 2 S. 1 AktG sei neben der für die Außenrechtswirkung erforderlichen Zustimmung der aus den Kommanditaktionären bestehenden Hauptversammlung auch die Zustimmung sämtlicher Komplementäre erforderlich.5

1 OLG Stuttgart, AG 2003, 527, 532; Bachmann, Festschrift Marsch-Barner, 13, 17; ders., in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 01. 2023, § 278, Rn. 73 ff.; Bachmann/Habighorst, Festschrift Heidinger, 1, 5 ff.; Bayer/Lieder/T. Hoffmann, AG 2017, 717, 718; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 307, Fn. 119; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl., § 179a, Rn. 2; Förl/Fett, NZG 2004, 210, 213; dies., in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 278, Rn. 43; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 4, 35; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85; J. Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, 13. Aufl., § 179a, Rn. 25; Körber/König, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 179a, Rn. 2; Perlitt, in: MüKo-AktG, § 278, Rn. 180, 251; Philbert, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien zwischen Personengesellschaftsrecht und Aktienrecht, 182 f.; Reger, in: Bürgers/Fett, KGaA, § 5, Rn. 172; Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a, Rn. 4; Sethe, in: GK-AktG, Vorb. § 278, Rn. 101; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 9, 14; Strohn, in: Henssler/Strohn, GesR, 4. Aufl., § 179a AktG, Rn. 2; Trautrims/Lang, in: Heinemann/Trautrims, Notarrecht, § 179a AktG, Rn. 1; M. Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 5; Wentz, WM 2022, 2262; Zetzsche, in: KK-AktG, § 179a, Rn. 23. I. E. ebenso C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 894. 2 Bachmann/Habighorst, Festschrift Heidinger, 1, 7; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 4; Sethe, in: GK-AktG, Vorb. § 278, Rn. 101; U. Stein, in: MüKo-AktG, § 179a, Rn. 9; Wentz, WM 2022, 2262. 3 Bachmann/Habighorst, Festschrift Heidinger, 1, 7; Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 4; Philbert, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien zwischen Personengesellschaftsrecht und Aktienrecht, 183. Dahingehend auch Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 01. 2023, § 278, Rn. 73.2. 4 Bachmann, Festschrift Marsch-Barner, 13, 17; Philbert, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien zwischen Personengesellschaftsrecht und Aktienrecht, 183. 5 Holzborn, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 02. 2022, § 179a, Rn. 35; Hüren, RNotZ 2014, 77, 85; J Koch, in: Hüffer/J. Koch, AktG, 13. Aufl., § 179a, Rn. 25; Sethe, in: GK-AktG, Vorb. § 276, Rn. 101; Wachter, in: Wachter, AktG, § 179a, Rn. 5.

Fünftes Kapitel: Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

235

Eine im Aufstreben befindlichen Gegenansicht6 wendet bei Gesamtvermögensgeschäften einer KGaA gem. § 278 Abs. 2 AktG die für eine KG geltende Rechtslage an. Weil der Gesetzgeber die durch das Umwandlungsbereinigungsgesetz vorgenommene Streichung der noch in § 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965 erwähnten KGaA, anders als die Streichung anderer, aus seiner Sicht überflüssiger, Anordnungen nicht begründete, lasse sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber angesichts § 278 Abs. 3 AktG bewusst auf die normative Einbeziehung der KGaA in § 179a AktG verzichtet habe.7 Im Übrigen gehe § 278 Abs. 2 AktG dem § 278 Abs. 3 AktG in systematischer Hinsicht vor, sodass § 179a AktG nur dann auf eine KGaA Anwendung finde, sofern nicht schon der Anwendungsbereich des § 278 Abs. 2 AktG eröffnet sein.8 Weil Gesamtvermögensgeschäfte aber das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und Dritten, namentlich die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft betreffen würden, sei gem. § 278 Abs. 2 AktG die für die KG geltende Rechtslage maßgeblich.9

B. Rechtliche Beurteilung Im Ausgangspunkt bestimmt sich die für die KGaA geltende Rechtslage nach § 278 Abs. 2, Abs. 3 AktG. Der umwandlungsrechtlichen Entstehungsgeschichte des § 179a AktG lassen sich demgegenüber keine Implikationen für die hier zu klärende Streitfrage entnehmen: Zum einen regelt das UmwG die Beschlusszuständigkeiten und Beschlussmodalitäten für Umwandlungsmaßnahmen unter Beteiligungen einer KGaA unmittelbar selbst (vgl. beispielsweise § 78 UmwG), sodass es auf § 278 Abs. 2, Abs. 3 AktG gar nicht ankommt. Zum anderen erkannte der Gesetzgeber den materiellen Regelungsgehalt des § 179a AktG selbst als umwandlungsrechtlichen Fremdkörper10 an.11

6

Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79 ff. Zuvor bereits Kessler, NZG 2005, 145, 148 f. Der Ansicht von Bergmann folgend J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 25; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 297 ff. 7 Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 81 f. Dahingehend auch J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 25; Y. Witt, Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a Abs. 1 AktG, 298. 8 Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 82; Kessler, NZG 2005, 145, 148; J. Koch, AktG, § 179a, Rn. 25. 9 Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 83 f. 10 BT-Drs. 12/6699, 177. 11 Vgl. für die insofern bestehenden Strukturunterschiede oben, § 1 C. III.

236

Fünftes Kapitel: Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

I. Anwendung der personengesellschaftsrechtlichen Rechtslage gem. § 278 Abs. 2 AktG Weil es bei der vorliegend zu klärenden Rechtsfrage um die Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis der Komplementäre für Gesamtvermögensgeschäfte geht, steht ein Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bzw. Dritten in Rede, sodass grds. gem. § 278 Abs. 2 AktG die für die KG geltende Rechtslage maßgeblich ist. Danach würde es sich bei der Veräußerung und Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens jeweils um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung handeln, sodass gem. § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 116 Abs. 212, 161 Abs. 213, 164 S. 1 HGB14 die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist. II. Anwendung der aktienrechtlichen Rechtslage gem. § 278 Abs. 3 AktG Etwas anderes könnte sich jedoch aus § 278 Abs. 3 AktG ergeben, wonach für die KGaA „im Übrigen“ die für die AG geltenden Vorschriften Anwendung finden, soweit sich aus den §§ 279 ff. AktG oder dem Fehlen eines Vorstandes nichts anderes ergibt. Weil keiner der Ausschlusstatbestände einschlägig ist, stellt sich die Frage, was unter dem Merkmal „im Übrigen“ zu verstehen ist. Maßgeblich zur Beantwortung dieser Frage ist die konkurrenzrechtliche Abgrenzung von § 278 Abs. 2 AktG zu § 278 Abs. 3 AktG. Nach einem in der Literatur vertretenen abstrakt-systematischen Ansatz15 bestehe zwischen § 278 Abs. 2 AktG und § 278 Abs. 3 AktG ein Exklusivitätsverhältnis, sodass stets das für die KG geltende Recht Anwendung finde, sofern die Voraussetzungen des § 278 Abs. 2 AktG erfüllt sind. Nach diesem Ansatz würde es bei der Einschlägigkeit von § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 116 Abs. 216, 161 Abs. 217, 164 S. 1 HGB18 bleiben. Gem. dem von der Gegenansicht vertretenen konkret-teleologischen Ansatz19 sei im Einzelfall nach wertenden Kriterien zu ermitteln, ob gem.

12

§ 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. § 161 Abs. 2 HGB n. F. 14 § 161, Hs. 2 HGB n. F. 15 Bergmann, Festschrift E. Vetter, 79, 82; Fett/Förl, NZG 2004, 210, 211; Fett/Stütz, NZG 2017, 1121, 1122; Fett, in: Bürgers/Fett, KGaA, § 3, Rn. 4; Förl/Fett, in: Bürgers/Körber/ Lieder, AktG, § 278, Rn. 5, 7; Philbert, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien zwischen Personengesellschaftsrecht und Aktienrecht, 88. 16 § 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. 17 § 161 Abs. 2 HGB n. F. 18 § 161, Hs. 2 HGB n. F. 19 Bachmann, in: BeckOGK-AktG, Stand: 01. 01. 2023, § 278 Rn. 26; Bachmann/Habighorst, Festschrift Heidinger, 1, 8 f.; Herfs, AG 2005, 589,592; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, 13

Fünftes Kapitel: Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

237

§ 278 Abs. 2 AktG die für die KG geltende Rechtslage oder gem. § 278 Abs. 3 AktG die für die AG geltende Rechtslage Anwendung findet. Nach diesem Ansatz würde § 179a AktG gem. § 278 Abs. 3 AktG Anwendung finden, wenn die Geltung der für die KG geltenden Rechtslage aus teleologischen Gründen zu korrigieren wäre. Wertungsmäßiger Anknüpfungspunkt für eine teleologische Korrektur könnten zunächst die besonderen Informationspflichten des § 179a Abs. 2 AktG sein. Wie bereits herausgearbeitet wurde, wird der von § 179a Abs. 2 AktG intendierte Zweck, der darin besteht, den Aktionären angesichts der Tragweite des Vertrages im Vorfeld der Beschlussfassung eine sachgerechte Willensbildung zu ermöglichen20, im KGRecht bereits anderweitig verwirklicht21, sodass die Gesellschafter der KG insofern bereits über § 278 Abs. 2 AktG hinreichend geschützt werden. Daher könnte sich das Bedürfnis zur teleologischen Korrektur nur aus der Tatsache ergeben, dass der nach § 179a AktG zu fassende Beschluss Wirksamkeitsvoraussetzung für die Gesamtvermögensveräußerung ist. Die mit § 179a AktG einhergehende Außenrechtswirkung verfolgt jedoch keinen gesonderten Zweck22, sodass sie als Anknüpfungspunkt einer teleologischen Korrektur ungeeignet ist. Letztlich ist zu beachten, dass nach § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 116 Abs. 223, 161 Abs. 224, 164 S. 1 HGB25 die Zustimmung aller Gesellschafter zur Gesamtvermögensveräußerung erforderlich ist, sodass das für die KG geltende Recht einen quantitativ über § 179a AktG hinausgehenden Dispositionsschutz gewährt. Teleologische Aspekte sprechen daher sogar eher für die Anwendbarkeit der für die KG geltenden Rechtslage. Somit bleibt es sowohl abstrakt-systematisch als auch konkret-teleologisch bei der Anwendung der für die KG geltenden Rechtslage gem. § 278 Abs. 2 AktG. III. Abweichender Wille des Gesetzgebers Abschließend ist zu untersuchen, ob sich die Einschlägigkeit des § 278 Abs. 3 AktG bzw. der für die AG geltenden Rechtslage aus einer am Willen des Gesetzgebers orientierten historischen Auslegung ergibt. Dies wäre der Fall, wenn die Nichtüberführung der KGaA in den Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG entweder auf einer die Rechtslage nicht ändernden bewussten Entscheidung des Gesetzgebers oder auf einem redaktionellen Versehen beruhen würde.

Vorb. § 278, Rn. 13; Perlitt, in: MüKo-AktG, § 278, Rn. 264; K. Schmidt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 278, Rn. 44. Dahingehend auch BGH, AG 2005, 239 f. 20 Begr. des RegE zum AktG 1965, abgedruckt in: Kropff, AktG 1965, 457, 472. 21 Siehe oben, § 11 B. II. 22 Siehe oben, § 1 B. und § 2 A. 23 § 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. 24 § 161 Abs. 2 HGB n. F. 25 § 161, Hs. 2 HGB n. F.

238

Fünftes Kapitel: Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

1. Nichtüberführung als bewusste Entscheidung des Gesetzgebers Die Nichtüberführung würde auf einer die Rechtslage nicht ändernden bewussten Entscheidung des Gesetzgebers beruhen, wenn dieser die explizite Nennung der KGaA im Wortlaut des § 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965 angesichts § 278 Abs. 3 AktG für deklaratorisch hielt und sie aus diesem Grund im Rahmen des Umwandlungsbereinigungsgesetzes strich. Dagegen spricht jedoch, dass der Gesetzgeber die Nichtüberführung anderer nur deklaratorischer Normierungen des § 361 Abs. 1 S. 1 AktG-1965, im Gegensatz zur Nichtüberführung der KGaA, ausdrücklich begründete. So wurde im Rahmen des Umwandlungsbereinigungsgesetzes das noch in § 361 Abs. 1 S. 4 AktG-1965 normierte Beurkundungserfordernis ebenso gestrichen wie der in § 361 Abs. 3 S. 1 AktG-1965 enthaltene Verweis auf die § 264 AktG bis § 273 AktG. Beide Streichungen begründete der Gesetzgeber jeweils mit der nur deklaratorischen Bedeutung der jeweiligen Normierung.26 Weil der Gesetzgeber die Streichung der KGaA demgegenüber nicht begründete, liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass es sich dabei um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelte. 2. Redaktionsversehen Damit stellt sich die Frage, ob es sich bei der Streichung der KGaA um ein redaktionelles Versehen handelte. Hierfür spricht auf den ersten Blick, dass der Gesetzgeber die Nichtüberführung der KGaA in den Wortlaut des § 179a AktG nicht begründete.27 Hätte der Gesetzgeber die KGaA tatsächlich aus dem normativen Anwendungsbereich des § 179a AktG ausschließen wollen, wäre gerade dies aber zu erwarten gewesen. Doch selbst wenn es sich bei der Nichtüberführung der KGaA im Rahmen des Umwandlungsbereinigungsgesetzes um ein redaktionelles Versehen gehandelt hätte, wäre es naheliegend gewesen, dass der Gesetzgeber dieses Versehen, angesichts des insbesondere in der Literatur geführten Streits um die Anwendbarkeit des § 179a AktG auf die KGaA, in einer seiner Aktienrechtsreformen korrigiert hätte. Zwar entsprach es bis 2022 der ganz herrschenden Meinung, dass § 179a AktG analog auf die KG anzuwenden sei, sodass aus Sicht des Gesetzgebers sowohl § 278 Abs. 2 AktG als auch § 278 Abs. 3 AktG zur Anwendung des § 179a AktG führten. Angesichts der divergierenden Beschlussmodalitäten hätte das redaktionelle Versehen gleichwohl korrekturbedürftige Praxisrelevanz gehabt. Die Untätigkeit des Gesetzgebers im Nachgang zum Umwandlungsbereinigungsgesetz spricht somit gegen ein redaktionelles Versehen.

26 27

BT-Drs. 12/6699, 177. BT-Drs. 12/6699, 177.

Fünftes Kapitel: Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA)

239

C. Summa Gem. § 278 Abs. 2 AktG findet auf Gesamtvermögensgeschäfte einer KGaA die für die KG geltende Rechtslage Anwendung, sodass gem. § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 116 Abs. 228, 161 Abs. 229, 164 S. 1 HGB30 die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist.

28

§ 116 Abs. 2 S. 1 HGB n. F. § 161 Abs. 2 HGB n. F. 30 § 161, Hs. 2 HGB n. F.

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Sechstes Kapitel

Schlussbetrachtung A. Gesamtvermögensveräußerung als grundlagenrelevante Maßnahme der Geschäftsführung Ausgehend von den rechtsformspezifischen Kompetenzgrundlagen des Aktien-, GmbH- und Personengesellschaftsrechts, belegt diese Arbeit, dass es sich bei gesellschaftsrechtlichen Gesamtvermögensgeschäften – rechtsformübergreifend – um außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung mit faktischer Grundlagenrelevanz handelt. Sowohl die Einordnung als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung als auch die faktische Grundlagenrelevanz haben Auswirkungen auf die rechtsformübergreifende Dogmatik gesellschaftsrechtlicher Gesamtvermögengeschäfte: Weil die latente Gefahr besteht, dass sich die Gesellschaft infolge des Gesamtvermögensgeschäfts ihrer unternehmerischen Handlungspotenz begibt, handelt es sich – rechtsformübergreifend – um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung. Während außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen im Recht der KGaA, der GmbH, der handelsrechtlichen Personengesellschaften und ab dem 01. 01. 2024 auch im Recht der GbR von einer generalklauselartig ausgestalteten Auffangzuständigkeit der jeweiligen Eigentümerversammlung umfasst sind, sind diese im Aktienrecht, wegen des abschließenden Kompetenzkatalogs des AktG, grds. von der Allzuständigkeit des Vorstandes in Geschäftsführungsangelegenheiten umfasst. Entsprechend der gesetzgeberischen Intention füllt § 179a AktG damit im aktienrechtlichen Kompetenzgefüge eine Beteiligungslücke zu Lasten der Hauptversammlung. Während im Recht der KGaA, der GmbH, der handelsrechtlichen Personengesellschaften und ab dem 01. 01. 2024 auch im Recht der GbR sowohl die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens als auch die Übertragung selbst unter die kompetenzbegründende Auffangzuständigkeit der jeweiligen Eigentümerversammlung zu subsumieren sind, erachtete der Gesetzgeber des AktG, verfassungsrechtlich legitimiert durch seine insofern bestehende Einschätzungsprärogative und (wohl) motiviert durch die ohnehin verhältnismäßig geringeren Beteiligungsrechte der Hauptversammlung in Fragen der Geschäftsführung, lediglich das schuldrechtliche Geschäft für zustimmungsbedürftig. Im Rahmen der jeweiligen Beschlussmodalitäten gewinnt die faktische Grundlagenrelevanz von Gesamtvermögensgeschäften an Bedeutung. Weil das Gesamtvermögensgeschäft nämlich häufig einer Grundlagenentscheidung (insbesondere

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Satzungsänderung und Auflösung der Gesellschaft) unmittelbar vorgelagert ist, sind deren Beschlussmodalitäten in Anlehnung an diese Grundlagenentscheidungen zu konkretisieren, sofern diese rechtsformspezifisch einheitlich definiert werden. Dadurch soll insbesondere die Perpetuierung einer mit der Gesamtvermögensübertragung potenziell einhergehende Satzungsdurchbrechung verhindert werden. Konsequenterweise verweist § 179a Abs. 1 S. 1 AktG insofern auf die für einen Satzungsänderungsbeschluss nach § 179 AktG geltenden Beschlussmodalitäten. Die Klassifizierung als grundlagenrelevante Maßnahme der Geschäftsführung ermöglich somit eine rechtsformübergreifende Dogmatik gesellschaftsrechtlicher Gesamtvermögensgeschäfte auf Tatbestandsseite, die lediglich im Rahmen der Beschlussfassung durch rechtsformspezifische Besonderheiten ergänzt wird. Durch die rechtsformübergreifende Letztentscheidungskompetenz der jeweiligen Eigentümerversammlung wird diese, entsprechend dem Schutzzweck von § 179a AktG, davor geschützt, dass die Geschäftsführung der Gesellschaft das Gesellschaftsvermögen als monetäre Grundlage ihrer unternehmerischen Handlungspotenz entzieht. Weil erst dieser teleologische Aspekt den Charakter des Gesamtvermögensgeschäfts als außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung begründet, wird der „Gesamtvermögenstatbestand“ rechtsformübergreifend und unter Berücksichtigung dieses Schutzzwecks definiert. Somit schafft dieser rechtsformübergreifend teleologische Ansatz letztlich das, was bislang weder der Gesetzgebung noch der Rechtsprechung gelungen ist: Transaktionssicherheit für alle Gesellschaftsformen!

B. Reformüberlegungen Angesichts der Tatsache, dass lediglich die aktienrechtliche Gesamtvermögensveräußerung in § 179a AktG positiv-rechtlich geregelt wurde, die aktienrechtliche Rechtslage aber gleichwohl in mehrfacher Hinsicht umstritten ist, stellt sich die Frage nach der Sinnhaftigkeit von Reformüberlegungen. Weil Gesamtvermögensgeschäfte im Recht der KGaA, der GmbH, der handelsrechtlichen Personengesellschaften und ab dem 01. 01. 2024 auch im Recht der GbR ohnehin bereits der generalklauselartig ausgestaltete Auffangzuständigkeit der jeweiligen Eigentümerversammlung in außergewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung unterfallen, ist die Thematik in diesen Gesellschaftsformen nicht regelungsbedürftig, sodass sich die Reformüberlegungen von vornherein auf § 179a AktG beschränken. Auf Tatbestandsseite ergeben sich die im Rahmen von § 179a AktG bestehenden Rechtsunsicherheiten insbesondere aus der absoluten Formulierung des Tatbestandsmerkmals „des ganzen Gesellschaftsvermögens“, welches, durch das methodische Vehikel der teleologischen Extension, bereits unterhalb einer 100 %-igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden kann. Daher stellt sich die Frage, ob es zweckmäßig ist, den absoluten Wortlaut künftig weniger restriktiv zu formulieren. Insofern wäre es naheliegend, die herausgearbeitete 95 % Schwelle gesetzliche zu implementieren. Dann würde aber unberücksichtigt bleiben, dass eine allgemein-

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gültige Quantifizierung des von § 179a AktG intendierten Normzwecks nicht möglich ist, sondern ab dieser Prozentschwelle lediglich die widerlegliche Vermutung besteht, dass der teleologische Anwendungsbereich des § 179a AktG eröffnet ist. Somit würde also auch die Implementierung einer 95 % Schwelle den teleologischen Rahmen des Tatbestandsmerkmals nicht genau konkretisieren. Die Implementierung eines den Normzweck konkretisierenden rein qualitativen Tatbestandsmerkmals würde demgegenüber dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zuwiderlaufen. Letztlich belegen auch § 1365 Abs. 1 BGB und § 419 Abs. 1 BGB a. F., dass die Rechtsordnung die mit dem „Gesamtvermögensbegriff“ einhergehende Rechtsunsicherheit hinnimmt, sofern die Rechtspraxis in der Lage ist, den Begriff methodisch zu konkretisieren. Nach der allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Dogmatik entfaltet das Fehlen eines zustimmenden Beschlusses der Eigentümerversammlung bei außergewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung jedoch lediglich gesellschaftsinterne Rechtswirkung. Die mit § 179a Abs. 1 S. 1 AktG einhergehende Außenrechtswirkung ist somit ein dogmatischer Fremdkörper im gesellschaftsrechtlichen Gesamtgefüge.1 Darüber hinaus stellt die Außenrechtswirkung eine systemfremde Beschränkung des allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsatzes der unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht der Geschäftsführung dar. Dies ist umso misslicher, als dass sich diese systemfremde Beschränkung für den Rechtsverkehr nicht aus dem Handelsregister, als öffentlichem Rechtsscheinträger im Bereich organschaftlicher Vertretungsmacht, ergibt. Der Grund für die im Wortlaut des § 179a AktG explizit angelegte Außenrechtswirkung ergibt sich wohl letztlich aus dem liquidationsrechtlichen Ursprung der Norm: Weil der nach § 303 Abs. 1 S. 1 HGB-1900 zu fassende Beschluss gem. § 303 Abs. 2 HGB-1900 unmittelbar die Auflösung der Gesellschaft zur Rechtsfolge hatte, handelte es sich während der liquidationsrechtlichen Ausgestaltung der Gesamtvermögensveräußerung um ein nicht von der organschaftlichen Vertretungsmacht des Vorstandes umfasstes Grundlagengeschäft. Für die Dauer der sich daran anschließenden umwandlungsrechtlichen Ausgestaltung der Gesamtvermögensveräußerung war die in § 255 AktG-1937 und § 361 AktG-1965 explizit normierte Außenrechtswirkung jedoch bereits systemwidrig, weil es sich dabei, anders als bei den übrigen Umwandlungsmaßnahmen, mangels zwingender Satzungsrelevanz lediglich um eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung und gerade nicht um eine Grundlagenentscheidung handelte. Zur Schaffung einer systemkohärenten und vor allem rechtsformübergreifenden Rechtsfolgenäquivalenz sollte § 179a AktG daher künftig wie folgt gefasst werden: Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne daß die Übertragung unter die Vorschriften des Um1 A. A. aber C.-H. Witt, ZGR 2022, 893, 896 f., der auf die weder teleologisch (siehe oben, § 1 B. II. 2. e)) noch tatbestandlich (siehe oben, § 6 A. II. 2. b) aa)) vorhandene Nähe zur faktischen Satzungsänderung abstellt.

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wandlungsgesetzes fällt, darf2, auch wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist, nur auf Grund eines den Anforderungen des § 179 AktG genügenden Hauptversammlungsbeschlusses geschlossen werden.

C. Thesenförmige Zusammenfassung der Forschungsergebnisse Die Forschungsergebnisse dieser Arbeit lassen sich thesenförmig wie folgt zusammenfassen: I. Aktienrecht 1. Grundlagen aktienrechtlicher Gesamtvermögensveräußerungen a) § 179a AktG hat den Zweck, die Aktionärsgesamtheit vor einem unfreiwilligen Verlust der unternehmerischen Handlungspotenz ihrer AG zu schützen. b) Zur Verwirklichung dieses Schutzzwecks weist § 179a AktG der Hauptversammlung die Dispositionsherrschaft darüber zu, ob und wie, d. h. insbesondere zu welchem Preis, sich die AG ihres ganzen Gesellschaftsvermögens, d. h. ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage, begibt. c) Muss infolge der Gesamtvermögensveräußerung die Satzung angepasst werden, so können die nach § 179 AktG und § 179a AktG zu fassenden Hauptversammlungsbeschlüsse zusammengefasst werden. d) § 179a AktG ist keine lex Holzmüller. 2. Rechtsfolgebetrachtung a) Ohne den nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Hauptversammlungsbeschluss fehlt dem Vorstand die organschaftliche Vertretungsmacht, um die AG zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens zu verpflichten. Die in Erfüllung einer unwirksamen Verpflichtung getätigten dinglichen Vermögensübertragungen bleiben davon unberührt und sind rechtswirksam. b) Weder die Aktionäre noch die Hauptversammlung oder der Aufsichtsrat sind berechtigt, etwaige Rückabwicklungsansprüche gegen den vermeintlichen Erwerber geltend zu machen. 2

Gem. § 221 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 AktG „dürfen“ Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte nur auf Grund eines Hauptversammlungsbeschlusses ausgegeben werden. Das Fehlen eines danach erforderlichen Hauptversammlungsbeschlusses entfaltet jedoch keine Außenrechtswirkung, vgl. OLG Frankfurt, AG 2013, 132, 133 f.; Hüffer, ZHR 161 (1997), 214, 224 f.; J. Koch, AktG, § 221, Rn. 52.

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c) Der Wortlaut des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG sollte de lege ferenda derart neu gefasst werden, dass dem Fehlen Hauptversammlungsbeschlusses keine Außenrechtswirkung zukommt. 3. Das einwilligungsbedürftige Rechtsgeschäft a) Ob der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllt ist, bestimmt sich ausschließlich nach dem Inhalt des zur Vermögensübertragung verpflichtenden Vertrages. b) Der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG ist auch dann erfüllt, wenn die das ganze Gesellschaftsvermögen umfassenden Vermögenswerte im Vertrag einzeln aufgelistet werden. c) Prozesshandlungen, die lediglich der Rechtsverfolgung dienen, aber keine materiell-rechtlichen Wirkungen entfalten, können den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nicht erfüllen. Wegen seiner auch materiell-rechtlichen Wirkung ist ein Prozessvergleich dementsprechend ein Vertrag, der den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllen kann. d) Wird die AG gerichtlich zur Abgabe einer auf die Gesamtvermögensübertragung verpflichtenden Willenserklärung verurteilt, ersetzt die für diesen Fall in § 894 S. 1 ZPO normierte Fiktion nicht den nach § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erforderlichen Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung. e) Durch die Zwangsversteigerung kann der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG nicht erfüllt werden. Verpflichtet sich eine AG demgegenüber zur Übereignung eines das ganze Gesellschaftsvermögen umfassenden Grundstücks, um eine drohende Zwangsversteigerung zu verhindern, ist der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG erfüllt. f) Der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG wird nicht erfüllt, sofern die AG zur Vornahme eines Realakts oder zu einer Gebrauchsüberlassung verpflichtet wird. g) Ein Vertrag, durch den sich eine AG zur Sicherungsübereignung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, erfüllt den Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG. 4. Der subjektive Anwendungsbereich a) Während des aktienrechtlichen Liquidationsverfahrens beansprucht § 179 AktG so lange Geltung, wie die Hauptversammlung gem. § 274 Abs. 1 S. 1 AktG berechtigt ist, die Fortsetzung der AG zu beschließen.

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b) § 179a AktG ist weder im Regelinsolvenzverfahren noch in der insolvenzrechtlichen Eigenverwaltung anwendbar. c) Vor der förmlichen Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt § 179a AktG selbst dann, wenn materiell ein Eröffnungsgrund erfüllt ist. d) § 179a AktG findet bei einer den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand realisierenden Gesamtvermögensveräußerung uneingeschränkte Anwendung. 5. Das Gesellschaftsvermögen a) Das Tatbestandsmerkmal „Gesellschaftsvermögen“ umfasst das sich aus Anlageund Umlaufvermögen zusammensetzende Aktivvermögen der AG im hypothetischen Zeitpunkt der anvisierten Vermögensübertragung. b) Gravierende Veränderungen auf der Passivseite der Bilanz sind im Rahmen des § 179a AktG unerheblich. 6. Das ganze Gesellschaftsvermögen a) Das Tatbestandsmerkmal „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ kann durch das methodische Vehikel der teleologischen Extension auch unterhalb einer 100 %igen Veräußerungsschwelle erfüllt werden. Entscheidend ist, dass die AG infolge der Vermögensübertragung nicht mehr fähig ist, unternehmerisch tätig zu werden. Dies wird widerleglich vermutet, sofern sich die AG zur Übertragung von 95 % ihres Aktivvermögens verpflichtet. Auf subjektive Momente des potenziellen Erwerbers kommt es nicht an. b) Ein etwaiger Gegenleistungsanspruch hat für die Bemessung „des ganzen Gesellschaftsvermögens“ keine Relevanz. c) Der Tatbestand des § 179a Abs. 1 S. 1 AktG kann durch die Addition mehrerer Verträge erfüllt werden. Voraussetzung ist, dass sich die AG entweder gegenüber demselben Erwerber und binnen eines Geschäftsjahres oder gegenüber mehreren Erwerbern, die jeweils positive Kenntnis von dem Gesamtvermögenscharakter der Teilvermögensveräußerungen haben, zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet. 7. Konzernsachverhalt a) § 179a AktG beansprucht auch im Rahmen konzerninterner Gesamtvermögensveräußerungen uneingeschränkte Geltung.

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b) § 179a AktG findet auf Ebene einer herrschenden AG keine analoge Anwendung, wenn sich lediglich eine Tochtergesellschaft zur Übertragung ihres ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet. c) § 179a AktG findet im Rahmen eines Merger of Equals keine analoge Anwendung. 8. Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung Die Implementierung eines an den nach § 179a AktG zu fassenden Hauptversammlungsbeschluss anknüpfenden Freigabeverfahrens wäre systemwidrig. II. GmbH-Recht 1. Beschlusserfordernis a) § 179a AktG ist auf die GmbH nicht analog anwendbar. b) § 49 Abs. 2 GmbHG begründet keine Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung. c) Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gehört nicht zur Grundlagenzuständigkeit der Gesellschafterversammlung. d) Sowohl die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens als auch die en bloc Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens selbst begründen als außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung einen Kompetenzvorbehalt zu Gunsten der Gesellschafterversammlung. Das Fehlen des danach erforderlichen Beschlusses entfaltet keine Außenrechtswirkung. 2. Beschlussmodalitäten a) Der Zustimmungsbeschluss bedarf einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen. b) Der Zustimmungsbeschluss bedarf keiner notariellen Beurkundung. Er kann formfrei gefasst werden. c) Gem. § 51 Abs. 2 GmbHG ist die Geschäftsführung verpflichtet, die Gesellschafter grds. bereits mit Einberufung der Gesellschafterversammlung über den wesentlichen Inhalt des Gesamtvermögensgeschäfts zu informieren.

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III. Personengesellschaftsrecht 1. Beschlusserfordernis a) § 179a AktG ist auf Personengesellschaften nicht analog anwendbar. Dies gilt auch dann, wenn die Personengesellschaft als Publikumsgesellschaft strukturiert ist. b) Die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens gehört nicht zur Grundlagenzuständigkeit aller Gesellschafter. c) Sowohl die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens als auch die en bloc Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens selbst sind in der oHG und KG als außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung dem gemeinsamen Kompetenzbereich aller Gesellschafter zugwiesen. Selbiges gilt ab Inkrafttreten des MoPeG am 01. 01. 2024 für die GbR. Das Fehlen des danach erforderlichen Beschlusses entfaltet keine Außenrechtswirkung. d) Bis zum Inkrafttreten des MoPeG bedürfen Gesamtvermögensgeschäfte einer GbR lediglich der Zustimmung aller geschäftsführungsbefugten Gesellschafter. Das Fehlen des danach erforderlichen Beschlusses entfaltet Außenrechtswirkung. 2. Beschlussmodalitäten a) Der Beschluss bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter. b) Der Zustimmungsbeschluss bedarf keiner notariellen Beurkundung. Er kann formfrei gefasst werden. c) Nach allgemeinen personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen, die in § 109 Abs. 2 S. 2 HGB n. F. einen normativen Anknüpfungspunkt finden, sind die geschäftsführenden Gesellschafter verpflichtet, die nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter über den wesentlichen Inhalt des Gesamtvermögensgeschäfts zu informieren.

IV. Recht der KGaA Gem. § 278 Abs. 2 AktG findet bei Gesamtvermögensgeschäften einer KGaA die für die KG geltende Rechtslage Anwendung.

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Sachwortverzeichnis AG 32 ff. Auflösung siehe Liquidation Außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung 177 ff., 180 f., 212 ff. Faktische Satzungsänderung Fusion siehe Verschmelzung

39 f.

Gegenleistung 46, 141 ff. Gelatine-Urteile 65 f. Gesamtvermögensbegriff 104 ff. Gesellschaftsvermögen 101 ff. Gesellschaftszweck 51, 88 ff., 120 ff. GmbH 170 ff. Grundlagengeschäfte 176 f., 209, 212 Holzmüller-Entscheidung

62 ff., 115 ff.

Kaltes Delisting 61 f. KGaA 233 ff. Konzernsachverhalte 150 ff. Liquidation

44, 50, 55 f., 88 ff., 111, 200

Macrotron-Urteil 64 f. Merger of Equals 163 ff.

Personengesellschaft 207 ff. Publikumsgesellschaften 223 f., 225 f. Rechtsfolgenseite Revokationsrecht

72 ff., 181, 214 78 ff.

Satzungsänderung 37 ff., 52 f., 56 f., 101, 199 f., 201 Stuttgarter Hofbräu-Beschluss 66, 117 f. Teleologische Extension Telos 42 ff.

110, 112

Übertragende Auflösung 60 f., 152 ff. Unternehmensgegenstand 36 ff., 51 ff., 56 f., 99 ff., 120 ff., 136, 151 f., 196, 202 Unternehmenstätigkeit 36 f., 40 ff., 53 f. Unternehmerische Handlungspotenz 122 ff. Verfassungsrechtliche Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung 87, 110 ff., 121 f., 122 f., 122 f., 124 f., 137 ff., 202, 228 f. Verschmelzung 48 f., 57 ff.