Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht 9783161512094, 9783161495748

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 132

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Stefan J. Geibel

Treuhandrecht als Gesellschaftsrecht

Mohr Siebeck

IV Stefan J. Geibel, geboren 1968; 1989–1994 Studium der Rechtswissenschaft in Tübingen und Aix-en-Provence; 1992 Maîtrise en droit international; 1994 Erste juristische Staatsprüfung; 1994–1997 Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Tübingen; 1996 Zweite juristische Staatsprüfung; 1997–1998 Freie Mitarbeit bei internationaler Rechtsanwaltskanzlei in Berlin; 1998–1999 Promotionsstipendium des Landes Baden-Württemberg; 1999–2001 Rechtsanwalt in Frankfurt a.M.; seit 2001 Wissenschaftlicher Assistent an der Eberhard-Karls-Universität Tübingen; 2002 Promotion; 2006 Habilitation; 2006/2007 Lehrauftrag an der Universität Bayreuth; 2007/2008 Lehrstuhlvertreter an der Ludwig-Maximilians-Universität München.

e-ISBN PDF 978-3-16-151209-4 ISBN 978-3-16-149574-8 ISSN 0940-9610 (Jus Privatum) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.bd-nb.de abrufbar.

© 2008 Mohr Siebeck Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Computersatz Staiger in Rottenburg/N. aus der Garamond-Antiqua gesetzt, von Gulde-Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

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Vorwort Die in der Rechtspraxis gefundenen Antworten auf Fragen der rechtsgeschäftlichen Treuhand lassen sich in die über Jahrzehnte entwickelte Systematik des deutschen Privatrechts mit den bisher gefundenen Begründungsansätzen nicht widerspruchsfrei einordnen. Es werden Grundsätze und einschränkende Voraussetzungen für einen „quasi-dinglichen“ Schutz der Treugeberrechte aufgestellt, die eines einleuchtenden dogmatischen Fundaments entbehren, und es werden von den Grundsätzen Ausnahmen gemacht, deren Geltungsgründe ebenfalls im Dunkeln bleiben und an die Berechtigung der Grundsätze zweifeln lassen. Der Zustand des Treuhandrechts kann als „heillos“ bezeichnet werden. Die Narben brechen immer wieder neu auf, wenn Erscheinungen aus der Praxis in das Blickfeld rücken und in rechtliche Strukturen eingepasst werden müssen, wie beispielsweise früher die Treuhandkonten, in früherer und jüngerer Zeit die Grundstückstreuhand, die Treuhand an Gesellschaftsanteilen oder die unselbstständige Stiftung oder in jüngster Zeit die Doppeltreuhand im Konsortialkreditgeschäft oder die Refinanzierung über Verbriefungstransaktionen mit asset backed securities oder mortgage backed securities. Für grenzüberschreitende Rechtsgeschäfte und im Hinblick auf eine mögliche Harmonisierung gewisser Rechtsbereiche in der Europäischen Union tut es besonders Not festzustellen, inwiefern das deutsche Treuhandrecht in den Ergebnissen von anderen Rechtsordnungen wirklich abweicht und welche Gründe hinter den Unterschieden stehen. Das Recht der rechtsgeschäftlichen Treuhand ist vor diesem Hintergrund neu zu durchdenken. Auf der Grundlage einer Analyse dessen, was die Parteien eines Treuhandvertrags wollen und erklären, bietet das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein System von Regelungen und Rechtsinstituten, welche dem Parteiwillen und den Interessen von Treuhänder und Treugeber im Wesentlichen gerecht werden und hinsichtlich des Schutzes von Drittrechten und -interessen in der Gesamtrechtsordnung eingebettet sind. Die bisher gefundenen Ergebnisse der Rechtspraxis zu den verschiedenen Erscheinungsformen der Treuhand lassen sich so im Wesentlichen bestätigen und für künftige Entwicklungen fortführen. Diese Grundthesen in den Einzelheiten zu entwickeln und zu untermauern, ist Gegenstand der vorliegenden Arbeit, die (zusammen mit einem steuerrecht-

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Vorwort

lichen Teil) im Juli 2006 von der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen als Habilitationsschrift angenommen wurde. Vor der Drucklegung ist die Arbeit aktualisiert und ergänzt worden. Sie ist hinsichtlich Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur soweit möglich auf den Stand vom 31.12.2007 gebracht. Der ebenfalls in der Habilitationsschrift enthaltene Teil zur Verwaltungstreuhand im Steuerrecht wird gesondert veröffentlicht, um in der vorliegenden Druckfassung den Blick ganz auf die vorgeschlagene neue Dogmatik der rechtsgeschäftlichen Treuhand zu konzentrieren und den steuerrechtlichen Besonderheiten der Treuhand eigenständigen Raum zu lassen. Für vielerlei wertvolle Ratschläge und Unterstützung danke ich ganz besonders meinem verehrten Lehrer Prof. Dr. Gottfried Schiemann, der mein Habilitationsvorhaben stets mit großem Wohlwollen betreut, mit fruchtbaren Anregungen gefördert und mir den notwendigen Freiraum für die umfangreiche Untersuchung gewährt hat. Prof. Dr. Harm Peter Westermann gilt mein besonderer Dank für seine äußerst rasche und ausführliche Zweitbegutachtung. Mein Dank richtet sich darüber hinaus an alle Professoren und Mitglieder der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen. Widmen möchte ich die Arbeit in Liebe meiner Frau Christine und meinen Eltern, Dr. Johannes und Gisela Geibel. Tübingen, Januar 2008

Stefan J. Geibel

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Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Kapitel Die Hauptprobleme des Treuhandrechts und die bisherigen Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags . . . . . . .

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3. Kapitel Die dingliche Zuordnung des Treuguts und die Bildung von Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 4. Kapitel Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand im Vollstreckungs- und Insolvenzrecht sowie im bürgerlichen Recht . . . 279 5. Kapitel Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung in ausgewählten Rechtsgebieten und auf bestimmte Sonderfälle . . . . . . . . 369 6. Kapitel Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513

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Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV

Einleitung

.............................................................. 1

I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II. Terminologisches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

1. Kapitel

Die Hauptprobleme des Treuhandrechts und die bisherigen Lösungsansätze I. Die Frage einer Systematisierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Das Scheitern einer begründeten und klaren Begriffsbildung der Vollrechtstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 a) Die verschiedenen Systematisierungsversuche anhand des Unmittelbarkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 b) Die Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz und seine Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 c) Die Schwächen einer Systematisierung allein aufgrund der „wirtschaftlichen“ Zuordnung des Treuguts zum Vermögen des Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 d) Unsicherheiten bei der Abgrenzung von Treuhandverhältnissen zu Strohmanngeschäften und missbräuchlichen Rechtsgeschäften . . . . . 17

2. Unklarheit über die Einbeziehung der Sicherungs-, Ermächtigungs- und der Vollmachtstreuhand sowie der „germanischen Treuhand“ in die Treuhandkonzeption . . . . . . . . . . . 21

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Inhaltsverzeichnis

a) Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 b) Die „germanische Treuhand“ als treuhänderische Übertragung unter auflösender oder aufschiebender Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 c) Sicherungs- und Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand im Zivil- und Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Die Frage nach Begründung und Grenzen einer „Verdinglichung“ des Treuhandvermögens in Zwangsvollstreckung und Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) Das Postulat einer „Verdinglichung“ der Treugeberposition und ihre Begrenzungen durch den Unmittelbarkeitsgrundsatz . . . . . . . . aa) Der Unmittelbarkeitsgrundsatz und seine Ausnahmen bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder und in dessen Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beschränkung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treugeber und in dessen Insolvenz? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Kritik am Unmittelbarkeitsgrundsatz in der Literatur . . . . . . . . b) Begründungs- und Einschränkungsversuche für das Postulat einer „Verdinglichung“ der Treugeberrechte am Treuhandvermögen . . . aa) Geltung der „Verdinglichung“ kraft Gewohnheitsrechts? . . . . . . . . . bb) Begründung mit dem Charakter eines „relativen Eigentums“ oder eines beschränkten dinglichen Rechts am Treugut? . . . . . . . . . . cc) Begründung mit einem nur „eingeschränkten Eigentumserwerb“ durch den Treuhänder? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Begründung mit einer Analogie zu § 51 Nr. 1 InsO? . . . . . . . . . . . . . . ee) Begründung mit einer Analogie zu § 392 Abs. 2 HGB? . . . . . . . . . . . ff) Erklärung mit der dinglichen Stellung des Treugebers bei „germanischen Treuhänderschaften“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Versuch einer gesetzlichen Abhilfe durch die Einführung von Refinanzierungsregistern in §§ 22a–22o KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Die Frage eines Surrogationserwerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. Schutz des Treugebers vor treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Überblick über den Stand in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Überblick über den Stand in der Literatur und Vergleich mit den Grundsätzen über den Missbrauch einer Vertretungsmacht . . . . 45 c) Die Behandlung treuwidriger Verfügungen des Treuhänders als offenes Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

4. Der Treugeber als Haftender und Anspruchsinhaber? . . . . . . . . . . . . 50 a) Die Frage der Haftung (nur) des Treuhänders oder (auch) des Treugebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 bb) Bisheriger Stand zur Frage einer Treugeberhaftung im Kapitalgesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

Inhaltsverzeichnis

cc) Bisheriger Stand zur Frage einer Treugeberhaftung im Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) “Gleichlauf“ zwischen der Einräumung von Gesellschafterrechten an den Treugeber und seiner möglichen Haftung? . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Die Haftung des Treugebers im Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Frage einer direkten Geltendmachung einer treuhänderisch gehaltenen Forderung durch den Treugeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht in den Fällen der Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht gegenüber einer treuhänderisch gehaltenen Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Frage der Aufrechnung mit Gegenforderungen gegen den Treuhänder persönlich bzw. des Zurückbehaltungsrechts wegen solcher Gegenforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Frage der Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegen den Treugeber persönlich bzw. des Zurückbehaltungsrechts wegen einer solchen Gegenforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht im Zusammenhang mit einer Verpflichtung, welche der Treuhänder für Rechnung des Treugebers eingegangen ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Frage der Aufrechnung des Treuhänders mit Forderungen des Treugebers bzw. die Frage des Zurückbehaltungsrechts wegen solcher Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kann der Schuldner einer Forderung des Treugebers gegen diese mit einer Gegenforderung gegen den Treuhänder aufrechnen? cc) Bislang nicht entschiedene Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fehlen eines schlüssigen Gesamtkonzepts der Rechtsprechung . . . . . . . .

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6. Die „zweiaktige“ Struktur rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 7. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 III. Gesetzlich geregelte besondere Treuhandverhältnisse als Anknüpfungspunkte für die Lösung der offenen Fragen? . . . . . . . . 65 1. Die gesetzliche Regelung der direkten Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) und die Qualifizierung der Treuhand als mittelbare Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 a) Abgrenzung zur Vollmachtstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 b) Die Treuhand als Fall einer mittelbaren Stellvertretung? . . . . . . . . . . . . . . 66

2. Die gesetzliche Regelung der Testamentsvollstreckung (§§ 2197 ff. BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 3. Die gesetzliche Regelung der Vor- und Nacherbschaft . . . . . . . . . . . . 72 4. Die investmentrechtliche Treuhand nach dem KAGG und dem InvG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

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Inhaltsverzeichnis

5. Weitere gesetzliche Regelungen besonderer Treuhandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 IV. Fazit und Hinführung zur Lösung der offenen Fragen . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Das Treuhandrecht als Ansammlung gefundener Ergebnisse ohne befriedigende rechtliche Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Die Frage, ob bei rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnissen ein Sondervermögen begründet wird . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Kapitel

Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags I. Der Treuhandvertrag als gesetzlich nicht geregelter, typenfremder Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Die fehlende gesetzliche Regelung des Treuhandvertrags . . . . . . . . . . 85 2. Allgemein zum Verständnis von Vertragstypen als Typen „innerhalb“ und „hinter“ einer Vertragsart sowie als Verkehrstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Die Einordnung des Treuhandvertrags in die Kategorie typenfremder Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 II. Das Verhältnis des Treuhandvertrags zu den Typen des Geschäftsbesorgungsvertrags und des Gesellschaftsvertrags . . . . . 91 1. Der Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags nach § 675 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Überblick über die Einheits- und die Trennungstheorie zur Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

2. Der Typus des Gesellschaftsvertrags nach §§ 705 ff. BGB . . . . . . . . 100 a) Die Gesellschaft als rechtlicher Strukturtypus „hinter“ der Vertragsart und seine Gliederung in Normaltypus und Untertypen . . . . . . . . . . . . . 100 b) Der gesellschaftsrechtliche Typenzwang und die Qualifizierung typenfremder Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Die typologische Zuordnung typenfremder Verträge zum Typus des Gesellschaftsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

3. Das Verhältnis zwischen den Typen des Geschäftsbesorgungsund des Gesellschaftsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 4. Der Standort des Treuhandvertrags im Verhältnis zu den Typen des Geschäftsbesorgungs- und des Gesellschaftsvertrags . . . . . . . . 111 a) Der Treuhandvertrag als Untertypus des Geschäftsbesorgungstypus . . 111 b) Das Verhältnis des Treuhandvertrags zum Typus des Gesellschaftsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Inhaltsverzeichnis

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III. Der typologische Vergleich zwischen Verwaltungstreuhandvertrag und Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Die bisherigen Stellungnahmen zu der Frage, ob zwischen Treugeber und Treuhänder ein Gesellschaftsverhältnis besteht . . . 114 3. Gemeinsamer Zweck und Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Die Interessenverschmelzung als Grundkriterium für die Gemeinsamkeit des Zwecks einer Treugutverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemein zum Merkmal der Interessenverschmelzung . . . . . . . . . . bb) Vergleich des Merkmals der Interessenverschmelzung mit der Interessenlage im allgemeinen Verwaltungstreuhandverhältnis . . . . cc) Die Interessenwahrungspflicht ‚stricto sensu‘ und die Theorie der eingeräumten Einwirkungsmacht zur Begründung von Treuepflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemein zum typologischen Vergleich hinsichtlich des Merkmals eines gemeinsamen Zwecks einer Treugutverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . aa) Notwendigkeit eines typologischen Vergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Allgemein zur Bildung von Kriterien für einen typologischen Vergleich hinsichtlich des Merkmals eines gemeinsamen Zwecks . . cc) Die Kriterien im Beispiel der Abgrenzung einer Innengesellschaft bzw. stillen Gesellschaft von partiarischen Rechtsgeschäften . . . . . dd) Allgemeines zur Anwendung der Kriterien für einen gemeinsamen Zweck auf den Verwaltungstreuhandvertrag . . . . . . . c) Die Kriterien einer gemeinsamen Organisation und eines gemeinschaftlichen Zusammenwirkens der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . aa) Bedeutung als bloße Indizien für die Gemeinsamkeit des Zwecks? bb) Das bloße Halten und Verwalten von Gegenständen durch einen Beteiligten allein als gemeinsamer Zweck? . . . . . . . . . . cc) “Gleichordnung“ der Beteiligten und „Gleichwertigkeit“ ihrer Beiträge als Kriterien für die Gemeinsamkeit des Zwecks? . . . d) Das Kriterium einer (vorliegenden oder fehlenden) Gewinnbzw. Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entwicklungen im Recht der ‚societas‘ und der Personengesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts . . . . (1) Römisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entwicklung bis zum BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Entwicklung seit Inkrafttreten des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme und Übertragung des Kriteriums einer Gewinnbzw. Verlustbeteiligung auf Verwaltungstreuhandverträge . . . . . . . cc) Der Sonderfall von Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen hinsichtlich des Kriteriums einer Gewinnbeteiligung des „Hauptbeteiligten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der übereinstimmende Wille der Beteiligten zur Bildung von Sondervermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gesamtwürdigung aller Kriterien zur Frage eines gemeinsamen Zwecks bei Verwaltungstreuhandverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XIV

Inhaltsverzeichnis

4. Die Pflicht zur Förderung des Gesellschaftszwecks und die Beitragspflicht bei der Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . 159 a) Die Zweckförderungs- und die Beitragspflicht des Treuhänders . . . . . . 159 b) Die Zweckförderungs- und die Beitragspflicht des Treugebers . . . . . . . . 161

5. Fazit zur gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung des Verwaltungstreuhandvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 IV. Der typologische Vergleich mit dem Gesellschaftsvertrag bei der Sicherungstreuhand und die Abgrenzung zu anderen Treuhandarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Typologischer Vergleich zwischen Gesellschaft und Sicherungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Die Sicherungstreuhand vor Eintritt des Sicherungsfalls und vor Erledigung des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 b) Die Sicherungstreuhand nach Eintritt des Sicherungsfalls oder nach Erledigung des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

2. Abgrenzung der gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Verwaltungstreuhand von anderen Treuhandarten . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Abgrenzung zur Ermächtigungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Abgrenzung zur Vollmachtstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 c) Abgrenzung zur „germanischen Treuhand“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 3. Kapitel

Die dingliche Zuordnung des Treuguts und die Bildung von Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen I. Allgemeine Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 1. Terminologische Unterscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Die Vorfrage, ob bei einer verdeckten Treuhand als einer Innengesellschaft überhaupt Treuhandvermögen als Sondervermögen gebildet werden kann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Überblick über den Stand in Rechtsprechung und Literatur zur Frage, ob bei einer Innengesellschaft Gesamthandvermögen gebildet werden kann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die nicht einheitliche Linie der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Literaturauffassungen, welche ein Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften ablehnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Literaturauffassungen, welche ein Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften bejahen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme zur Frage der rechtlichen Zulässigkeit einer Innengesellschaft mit Gesamthandvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175 175 176 178 180

Inhaltsverzeichnis

aa) Die Innengesellschaft als eine am Rechtsverkehr nicht teilnehmende Gesellschaft und die Möglichkeiten, bei einer Gesellschaft Gesamthandvermögen zu bilden . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zur Frage, ob § 137 Satz 1 BGB und § 873 Abs. 1 BGB der Bildung von Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften entgegenstehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zu einem etwaigen Widerspruch zwischen dem „Wesen“ der Gesamthand und dem „Wesen“ der Innengesellschaft . . . . . . . . dd) Zur Frage, ob vollstreckungsrechtliche Konsequenzen der Bildung von Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften entgegenstehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zum weiten Begriffsverständnis „Außengesellschaft“ und zur Frage, ob ein Gesamthandvermögen bei nichtrechtsfähigen Innengesellschaften ausgeschlossen ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit und Ausblick auf die Bedeutung der Unterscheidung zwischen Außen- und Innengesellschaft für die Verwaltungstreuhand .

XV

180

183 184

185

187 188

II. Die Bildung von Treuhandvermögen an Mobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 1. Die Übertragungstreuhand an Mobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Die dingliche Einigung zwischen Treugeber und Treuhänder und ihre Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auslegung der dinglichen Einigung aus Sicht eines objektiven Empfängers nach dem Zweck des Rechtsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berücksichtigung der Interessenlage von Treugeber und Treuhänder bei der Auslegung der dinglichen Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Übereignung des Treuguts als Erfüllung der Beitragspflicht des Treugebers und die dingliche Annahmeerklärung des Treuhänders e) Die Übergabe des Treuguts oder ihre Ersetzung durch ein Übergabesurrogat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gescheiterte sofortige und spätere Bildung eines Sondervermögens . . .

189 190 193 194 194 196

2. Die Erwerbstreuhand an Mobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Die Sonderfälle des § 718 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Voraussetzungen für einen unmittelbaren Erwerb in das Treugut als Sondervermögen nach § 718 Abs. 1, 2. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 c) Der Fall einer „verdeckten“ Erwerbstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

3. Die Vereinbarungstreuhand an Mobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 4. Vergleich der Ergebnisse insbesondere mit dem bislang in der Rechtsprechung vertretenen Unmittelbarkeitsprinzip . . . . . 205 5. Ursprüngliche Bestrebungen de lege ferenda zur Einführung von Refinanzierungs- und Konsortialregistern auch für bewegliche Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken und an beschränkten dinglichen Rechten an Grundstücken . . . . . . . . . 209 1. Die Übertragungstreuhand an Grundstücken und an beschränkten dinglichen Rechten an Grundstücken . . . . . . 209

XVI

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a) Die Auslegung der Auflassung „zu treuen Händen“ sowie der dinglichen Einigung zur treuhänderischen Übertragung beschränkter dinglicher Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Maßstab für die Auslegung einer dinglichen Einigung im Vergleich zum Maßstab für die Auslegung von Grundbucheintragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Auslegung einer dinglichen Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB als von den Parteien übereinstimmend treuhänderisch gewollt? . . . b) Die Auslegung der Eintragung des Treuhänders im Grundbuch und die Konsequenzen aus einer Abweichung zwischen Einigung und Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abhilfe für künftige Fälle durch Eintragung des treuhänderischen Charakters der Rechtsinhaberstellung im Grundbuch . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundbucheintragung von Treuhandverhältnissen im Allgemeinen mittels eines Treuhandvermerks . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grundbucheintragung im Sonderfall eines als rechtsfähige Außengesellschaft zu qualifizierenden Treuhandverhältnisses . . . . d) Die treuhänderische Übertragung einer Briefhypothek oder einer Briefgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209 209

210 214

219 220 220 223 226

2. Die Erwerbstreuhand und die Vereinbarungstreuhand an Grundstücken und an beschränkten dinglichen Rechten an Grundstücken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 3. Vergleich der Ergebnisse mit den bislang in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungen, insbesondere mit dem Unmittelbarkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 4. Die Einführung von Refinanzierungsregistern und die ursprünglich weitergehenden Bestrebungen eines Gesetzentwurfs vom 16. September 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 a) Der Gesetzentwurf vom 16. September 2004 zur Einführung von Refinanzierungs- und Grundpfandrechtsregistern und die neuen §§ 22a–22o KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Regelung im Gesetzentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Regelung der §§ 22a ff. KWG, insbesondere des § 22j KWG . . .

229 231 231 232

IV. Die Bildung von Treuhandvermögen an Forderungen . . . . . . . . . . . . . . 235 1. Die Übertragungstreuhand an Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2. Erwerbstreuhand und Vereinbarungstreuhand an Forderungen . . 236 3. Treuhandvermögen an Forderungen aus Verkauf und Kauf von Treugut und an aus der Erfüllung von treuhänderischen Forderungen Erlangtem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 a) Forderungen aus dem Verkauf und dem Kauf von Treugut . . . . . . . . . . . 237 b) Das in Erfüllung einer treuhänderisch gehaltenen Forderung Erlangte als Surrogat der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

4. Die Bildung von Treuhandvermögen an Kontoguthaben . . . . . . . . . 239

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XVII

a) Allgemeines zu Treuhandkonten und die Abgrenzung zur Treuhandschaft von Banken an Geldbeträgen auf Sonderkonten . . . . . . . . . . . . . . . 239 b) Voraussetzungen für die Bildung von Treuhandvermögen an Kontoguthaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 c) Bildung von Treuhandvermögen an Geldbeträgen, die noch nach Kündigung des Treuhandvertrags auf ein Treuhandkonto geleistet werden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

5. Die Einführung von Refinanzierungsregistern und die weitergehenden Bestrebungen de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 V. Die Bildung von Treuhandvermögen an Wertpapieren . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Inhaberpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Übertragungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Vereinbarungstreuhand und Erwerbstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 c) Die besonderen Übereignungstatbestände der §§ 18 Abs. 3, 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

2. Rektapapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 3. Orderpapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen . . . . . . 252 1. Die Treuhandbeteiligung im Personengesellschaftsrecht . . . . . . . . . 252 a) Der Treuhandkommanditanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die verschiedenen Konstellationen der Übertragungs-, Erwerbsund Vereinbarungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Frage, ob eine Registereintragung (auch) des Treugebers zur Geltendmachung der treuhänderischen Bindung notwendig ist . . . b) Die Treuhand am Gesellschaftsanteil eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs einer Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Treuhandbeteiligung an Gesellschaftsanteilen an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit und eine erste Folgerung hinsichtlich des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252 252 256 260 264 265

2. Die Treuhandbeteiligung an einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 a) Die verschiedenen Fälle einer Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand und das Formerfordernis nach § 15 Abs. 3 bzw. Abs. 4 Satz 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übertragungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erwerbstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vereinbarungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die weiteren Satzungsvoraussetzungen bei vinkulierten Geschäftsanteilen (§ 15 Abs. 5 GmbHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Etwaige Anmeldungsvoraussetzungen nach §§ 16 Abs. 1, 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

267 267 269 271 273 274

3. Die Treuhandbeteiligung an einer Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . 276 VII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277

XVIII

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4. Kapitel

Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand im Vollstreckungs- und Insolvenzrecht sowie im bürgerlichen Recht I. Vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Konsequenzen der dinglichen Einordnung des Treuhandvermögens . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder und Insolvenz des Treuhänders in den Fällen der Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 a) Schutz des Treugebers bei Vollstreckungsmaßnahmen in Gegenstände des Treuhandvermögens aufgrund eines Titels gegen den Treuhänder . 279 b) Schutz des Treugebers hinsichtlich des Treuhandvermögens in der Insolvenz des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

2. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treugeber und Insolvenz des Treugebers in den Fällen der Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 a) Rechte des Treuhänders bei Vollstreckungsmaßnahmen in Gegenstände des Treuhandvermögens aufgrund eines Titels gegen den Treugeber . . . 288 b) Rechte des Treuhänders hinsichtlich des Treuhandvermögens in der Insolvenz des Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

3. Konsequenzen für Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei anderen Treuhandverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 a) Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei der Sicherungstreuhand 292 b) Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei Ermächtigungs-, Vollmachts- und „germanischer Treuhand“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

II. Überblick über die zivilrechtlichen Fragen im Außenverhältnis von Treugeber und Treuhänder zu Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 1. Vorab: Einige Fragen des Innenverhältnisses zwischen Treuhänder und Treugeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 2. Schutz des Treugebers vor treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders über Treuhandvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 a) Rechtslage bei einer dem Verfügungsempfänger verborgenen Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtslage bei einer dem Verfügungsempfänger offen gelegten Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Auslegung der Verfügungserklärung des Treuhänders . . . . . . . . . . . bb) Beschränkbarkeit der Verfügungsermächtigung und der Vertretungsmacht des Treuhänders? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Frage einer unmittelbaren Erstreckung der Verfügungsbeschränkungen vom Innen- auf das Außenverhältnis . . . . . . . . . . .

300 301 301 301 301

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XIX

(2) Der Fall, dass der Treuhandvertrag eine Offenlegung des Treuhandverhältnisses nicht zulässt und der Treuhänder es dennoch offen legt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Der Fall, dass der Treuhandvertrag eine Offenlegung des Treuhandverhältnisses zulässt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auswirkungen auf den Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit und Vergleich mit der Rechtslage bei Ermächtigungstreuhand und „germanischer Treuhand“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

302 304 304 308

3. Gutgläubiger Erwerb in das Treuhandvermögen durch den Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 4. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 a) Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht gegenüber treuhänderisch gehaltenen Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 b) Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht im Zusammenhang mit Verpflichtungen, welche für Rechnung des Treugebers eingegangen sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

5. Geltendmachung von treuhänderisch gehaltenen Ansprüchen gegenüber Dritten durch den Treugeber? . . . . . . . . . . . 314 III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand und die Frage nach der „Rechtsfähigkeit“ der Treuhand . . . . . . . . . . . . 315 1. Die Außenhaftung von Treuhänder und Treugeber bei der Verwaltungstreuhand als nicht-rechtsfähiger Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 a) Die Haftung des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Haftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . bb) Schadensersatzhaftung wegen unerlaubter Handlungen . . . . . . . . . . cc) Verpflichtungen aus §§ 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verpflichtungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . b) Die Haftung des Treugebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Haftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . (1) Abgrenzung zur Prämisse einer rechtsfähigen Außengesellschaft . (2) Die Treugeberhaftung unter der Prämisse des Treuhandverhältnisses als einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft . . . . . . . . . . bb) Schadensersatzhaftung wegen unerlaubter Handlungen . . . . . . . . . . cc) Verpflichtungen aus §§ 812 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verpflichtungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mögliche Begrenzung des Haftungsumfangs auf das Treuhandvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begrenzung der Treuhänderhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Begrenzung der Treugeberhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

316 316 316 317 321 322 322 322 323 324 325 326 326 327 327 329

2. Die „rechtsfähige Verwaltungstreuhand“ als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Unterschiede in der Haftungsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

XX

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a) Voraussetzungen für eine „rechtsfähige Verwaltungstreuhand“ unter Zugrundelegung der Rechtsprechungsgrundsätze nach BGHZ 146, 341 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 aa) Anknüpfung der Rechtsfähigkeit an das Merkmal „Außengesellschaft“ und an weitere objektive Merkmale in BGHZ 146, 341 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 bb) Das „Erforderlichkeitskriterium“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 cc) Zu den einzelnen objektiven Merkmalen und zu ihrem Verhältnis zueinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 (1) Am Rechtsverkehr teilnehmende Außengesellschaft als Kriterium? 338 (2) Fortbestand der Gesellschaft unabhängig vom Gesellschafterwechsel als Voraussetzung der Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 (3) Rechtsfähigkeit nur der unternehmenstragenden oder mit einer selbstständigen Organisation oder Identität ausgestatteten Gesellschaften? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 (4) Rechtsfähigkeit der Gesellschaften allein schon wegen des Vorhandenseins eines Gesamthandvermögens? . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 dd) Das Erfordernis eines subjektiven Kriteriums zur Bejahung der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . 346 ee) Übergang von einer nicht-rechtsfähigen in eine rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Recht und umgekehrt . . . . . . . . . . . . . . . . 348 ff) Ergebnis und Folgerung für die Verwaltungstreuhandverhältnisse 350 b) Einige wesentliche Konsequenzen für die Haftungsverfassung bei ausnahmsweise rechtsfähigem Treuhandverhältnis . . . . . . . . . . . . . . 351 aa) Akzessorische Haftung von Treuhänder und Treugeber als Gesellschaftern? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 (1) Einführung und Bewertung von Doppelverpflichtungsund Akzessorietätstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 (2) Der Begründungsansatz, die Gefahren einer Umgehung des gesetzlichen Gefüges der Gesellschaftsformen zu verhindern . . . . . 354 (3) Begründung der persönlichen Gesellschafterhaftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 (4) Begründung der persönlichen Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten aus gesetzlichen Schuldverhältnissen . . . . . . . . . . 358 bb) Begrenzung der Haftung durch Beschränkung der Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 (1) Das Problem, wie begründet werden kann, dass Haftungsbegrenzungen nur durch Vereinbarung mit dem Gläubiger möglich sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 (2) Die Ausnahmen von dem Grundsatz, dass nur durch Vereinbarung mit dem Gläubiger die Gesellschafterhaftung begrenzt werden kann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

Inhaltsverzeichnis

XXI

5. Kapitel

Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung in ausgewählten Rechtsgebieten und auf bestimmte Sonderfälle I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 1. Verwaltungstreuhandbeteiligung an einer Personengesellschaft . . 369 a) Die Ausgestaltung der Beteiligung hinsichtlich der Rechte und Pflichten des Treugebers gegenüber der Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemein zur Trägerschaft am Gesellschaftsanteil . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechte, insbesondere Mitverwaltungsrechte des Treugebers in einer Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Standpunkt der Rechtsprechung und der mögliche Widerspruch zum Abspaltungsverbot und zum Grundsatz der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Lösung des Widerspruchs mit Hilfe der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Treuhandbeteiligung . . . . . . . . . . . . (3) Erfordernis einer Zustimmung der anderen Gesellschafter der Hauptgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Weitere Voraussetzungen, unter denen der Treugeber ausnahmsweise bestimmte mitgliedschaftliche Rechte ausüben darf . . . . . . . . cc) Pflichtenstellung des Treugebers gegenüber der Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Frage der Außenhaftung des Treugebers gegenüber den Gläubigern der Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Frage einer persönlichen Haftung des Treugebers bei Treuhandbeteiligungen an einem Kommanditanteil . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsatz: Keine persönliche Haftung des Treugebers, wenn die Einlage geleistet ist oder noch nicht geleistet wurde . . . . . (2) Haftung des Treugebers wegen fehlender Eintragung im Handelsregister? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Mögliche Haftung des Treugebers, wenn die Einlage zurückgewährt wird . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die persönliche Haftung des Treugebers bei Treuhandverhältnissen an einem OHG-Anteil oder am Anteil eines Komplementärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die persönliche Haftung des Treugebers bei Treuhandbeteiligungen an Gesellschaften bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Treuhandverhältnisse an Teilen von Gesellschaftsanteilen und die Abgrenzung von „reinen“ Unterbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . d) Weitere Folgerungen aus der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Treuhandbeteiligung an einer Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . .

369 369 370

370 372 374 374 380 383 383 383 384 386

389 390 391 392 394

XXII

Inhaltsverzeichnis

aa) Inhaltskontrolle von Publikumsgesellschaftsverträgen bei Zwischenschaltung eines Treuhänder-Gesellschafters . . . . . . . . 394 bb) Das Widerrufsrecht bei Treuhandbeteiligungen an einer Publikumsgesellschaft über einen Treuhänder-Gesellschafter . . . . 395

2. Die Verwaltungstreuhandbeteiligung an einer GmbH und an einer Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 a) Die treuhänderische Beteiligung an einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Frage der Ausübung von Gesellschafterrechten durch den Treugeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzliche Zulässigkeit einer Ausübung der Gesellschafterrechte durch den Treugeber im Hinblick auf das Abspaltungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Voraussetzungen für die Ausübung von Gesellschafterrechten durch den Treugeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Frage nach einer Pflicht zur Offenlegung der Treuhandschaft gegenüber der Hauptgesellschaft oder deren Gesellschaftern cc) Die Gesellschafterpflichten des Treugebers gegenüber der Hauptgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Frage der (entsprechenden) Anwendbarkeit von §§ 32a, 32b GmbHG und §§ 30, 31 GmbHG auf Darlehen des Treugebers an die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Die Frage der Außenhaftung des Treugebers gegenüber den Gläubigern der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die treuhänderische Beteiligung an einer Aktiengesellschaft . . . . . . . . . aa) Die Ausübung von Aktionärsrechten durch Treuhänder oder Treugeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Pflichten des Treugebers gegenüber der Aktiengesellschaft und den anderen Aktionären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Abgrenzung der Treuhandbeteiligung an Kapitalgesellschaften von „reinen“ Unterbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

398 398

398 401 404 406

409 409 412 412 414 415

3. Die Zurechnung von Treuhandbeteiligungen im Konzernrecht . . 415 4. Die rechtsgeschäftliche Treuhand im Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . 417 a) Punktuelle Anwendung der Treuhandregeln auf Handelsgeschäfte . . . 417 b) Das Verhältnis der gesellschaftsrechtlich qualifizierten Verwaltungstreuhand zu §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB . . 419

5. Die Anwendung des Rechts der Verwaltungstreuhand auf unselbstständige Stiftungen (die „Stiftungstreuhand“) . . . . . . . 422 6. Ausblick auf mögliche neue Ansätze für eine Transposition von trust-Verhältnissen in deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428 II. Die Sonderfälle bei Beteiligung einer Mehrzahl von Treugebern und bei einer „doppel- oder mehrseitigen Treuhand“ . . . . . . . . . . . . . . . 432 1. Die Verwaltungstreuhand für mehrere Treugeber . . . . . . . . . . . . . . . . 432 a) Einführung und Abgrenzung der behandelten Fallgruppe . . . . . . . . . . . 432 b) Der Fall einer Vielzahl zweigliedriger Treuhandverhältnisse . . . . . . . . . 432 c) Der Fall eines einzigen mehrgliedrigen Treuhandverhältnisses . . . . . . . 436

Inhaltsverzeichnis

XXIII

2. Die Behandlung der so genannten „doppel- oder mehrseitigen Treuhand“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 a) Überblick über die verschiedenen Fälle der so genannten „Sicherungsdoppeltreuhand“ und des Treuhandliquidationsvergleichs . . . . . . . . . . . b) Konsequenzen aus der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Verwaltungstreuhand für die Fälle der „doppel- oder mehrseitigen Treuhand“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Verwaltungstreuhand an Sicherungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Verwaltungstreuhand an Treugut, an dem ein Sicherungsrecht zugunsten eines Sicherungsnehmers eingeräumt wird . . . . . . . cc) Der außergerichtliche Treuhandliquidationsvergleich . . . . . . . . . . . .

438

442 442 445 447

6. Kapitel

Zusammenfassung und Ausblick I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 II. Ausblick auf andere Rechtsgebiete, insbesondere auf die steuerrechtliche Behandlung rechtsgeschäftlicher Verwaltungstreuhandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 III. Schlussfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513

XXIV

XXV

Abkürzungsverzeichnis A. a. A. aaO. ABGB abl. ABlEG

Az.

Auflage anderer Ansicht am angegebenen Ort Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch von Österreich (1811) ablehnend Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Jahrgang, Serie, Nummer) Absatz Abteilung Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (1861) am Ende alte Fassung Absetzung für Abnutzung Aktiengesellschaft Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Aktiengesetz allgemein(e) Alternative am Main Anfechtungsgesetz (Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens) Anhang Anmerkung Abgabenordnung Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des BAG Artikel Allgemeiner Teil Auslandinvestment-Gesetz, Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Aktenzeichen

BAG BAGE

Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts

Abs. Abt. AcP ADHGB a. E. a. F. AfA AG AG AGB AGBG AktG allg. Alt. a. M. AnfG

Anh. Anm. AO AP Art. AT AuslInvestmG

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

BankA BayObLG BayObLGZ

Bank-Archiv: Zeitschrift für das Bank- und Börsenwesen Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen

BB Bd. Bearb. begr. Beil. Beschl. v. BetrAVG BeurkG BewG BFH BFHE BGB BGBl. BGH BGHSt

BKartA BKR Bl. BMF BMJ BNotO BörsG BR-Drucks. BSG BStBl BT-Drucks. BVerfG BVerfGE BVerwG bzw.

Betriebsberater, Zeitschrift für Recht und Wirtschaft Band Bearbeitung / bearbeitet begründet Beilage Beschluss vom (Datum) Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Beurkundungsgesetz Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Entscheidungssammlung des Bundesfinanzhofes Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Amtliche Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundeskartellamt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium der Justiz Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundesrats-Drucksache Bundessozialgericht Bundessteuerblatt Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht beziehungsweise

D. DB dens. ders. d. h. dies. DJT DJZ DNotZ

Digesten Der Betrieb denselben derselbe das heißt dieselbe Deutscher Juristentag Deutsche Juristen-Zeitung Deutsche Notar-Zeitschrift

BGHZ

Abkürzungsverzeichnis

XXVII

Drucks. DStR DStRE DStZ DZWiR

Drucksache Deutsches Steuerrecht DStR-Entscheidungsdienst Deutsche Steuer-Zeitung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

EFG Einl Entsch. ErbStG Erg.lfg. erl. EStG EWiR

Entscheidungen der Finanzgerichte (Entscheidungssammlung) Einleitung Entscheidung Erbschaftsteuergesetz Ergänzungslieferung erläutert Einkommensteuergesetz Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

f. FamRZ ff. FG Fn. fortgef. FR

folgende (Seite) Zeitschrift für das gesamte Familienrecht folgende (Seiten) Festgabe oder Freundesgabe Fußnote fortgeführt Finanz-Rundschau für Einkommensteuer mit Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer Festschrift

FS Gai. Inst. GBO GbR GBV GemO GemHVO GewStG GG ggf. GmbH GmbHR GrEStG GrS grsl. GrStG GrSZ GruchBeitr GS GWB

Gaius Institutiones Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts Grundbuchverfügung (Verordnung zur Durchführung der Grundbuchordnung) Gemeindeordnung Gemeindehaushaltsverordnung Gewerbesteuergesetz Grundgesetz gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Grunderwerbsteuergesetz Großer Senat grundsätzlich Grundsteuergesetz Großer Senat für Zivilsachen Gruchot Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts (Band, Seite) Gedächtnisschrift Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Halbbd. HGB

Halbband Handelsgesetzbuch

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

h. M. Hrsg. hrsgg. Hs. HypBankG

herrschende Meinung Herausgeber herausgegeben Halbsatz Hypothekenbankgesetz

i. Erg. insbes. InsO Inst. Iust. InvG InVo IPRax i. V. m.

im Ergebnis insbesondere Insolvenzordnung Institutiones Iustiniani Investmentgesetz Insolvenz und Vollstreckung Praxis des Internationalen Privatrechts (Zeitschrift) in Verbindung mit

JherJb

(Jherings) Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts (Band, Jahrgang) Justizministerialblatt für Nordrhein-Westfalen Juristische Rundschau Juristische Analysen (Zeitschrift) Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristen-Zeitung

JMBl. NRW JR JurA Jura JuS JW JZ KAGG Kfz KG KG KGaA KO krit. KS KTS KWG KWG-E

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kraftfahrzeug Kammergericht Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Konkursordnung (außer Kraft getreten, mit der VglO zusammengeführt in der InsO) kritisch Kartellsenat Zeitschrift für Insolvenzrecht (Konkurs, Treuhand, Sanierung) Kreditwesengesetz Kreditwesengesetz in der Fassung des Gesetzentwurfs des BMJ zur Änderung der InsO, des KWG und anderer Gesetze vom 16. September 2004

Lfg. LG

Lieferung Landgericht

lit. LM LS LwZS LZ

littera (Buchstabe) Lindenmaier-Möhring (Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes) Leitsatz Landwirtschaftlicher Zivilsenat Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht

Abkürzungsverzeichnis

m. Anm. MDR MittBayNot m. N. Mot. I Mot. II MünchKomm m. w. N. Neubearb. n. F. NJW NJW-RR NJW-Spezial Nr. NZA NZG NZI o. ä. OFD OHG OLG OLGE OLGR OLGZ

PartG Paul. PfandBG prALR Prot. I Prot. II

RabelsZ RdA RegE RFH RFHE

XXIX

mit Anmerkung Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern mit Nachweis(en) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band I (1888) Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band II (1888) Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Neubearbeitung neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungsreport NJW-Spezial: Die wichtigsten Informationen zu speziellen Rechtsgebieten (Beilage der NJW) Nummer Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung oder ähnliche(s) Oberfinanzdirektion Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts (ab 1900) OLG-Report (getrennt für jedes OLG) Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit (ab 1965) Partnerschaftsgesellschaft Paulus Pfandbriefgesetz Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten (1794) Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Band I Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Band II Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit (Zeitschrift für die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts) Regierungsentwurf Reichsfinanzhof Entscheidungssammlung des Reichsfinanzhofes

XXX

Abkürzungsverzeichnis

RG RGZ Rn. ROHG Rpfleger Rspr.

Reichsgericht Amtliche Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer Reichsoberhandelsgericht Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift) Rechtsprechung

S. Sen. SeuffArch s. o. Sp. StAnpG StGB StrS StuW

Seite / Satz Senat Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (Band, Seite) siehe oben Spalte Steueranpassungsgesetz Strafgesetzbuch Strafsenat Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift für die gesamte Steuerwissenschaft)

Teilbd.

Teilband

u. a. Ulp. UmwG UR Urt. v. UStG

unter anderem Ulpianus Umwandlungsgesetz Umsatzsteuerrundschau Urteil vom (Datum) Umsatzsteuergesetz

v. v. a. VAG Var. VerbrKrG Verf. VerglO

von, vom vor allem Versicherungsaufsichtsgesetz Variante Verbraucherkreditgesetz (inzwischen außer Kraft) Verfasser Vergleichsordnung (außer Kraft getreten, mit der KO zusammengeführt in der InsO) Versicherungsrecht vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Volumen (Band) Vorbemerkung Versäumnisurteil Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit

VersR vgl. VIZ Vol. Vorbem. VU VVaG Warn WG Wiss. Red. WM

Warneyer, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts Wechselgesetz Wissenschaftliche Redaktion Wertpapiermitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht

Abkürzungsverzeichnis

WPg WpHG WpÜG WRP WuB WuW/E

Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Wertpapierhandelsgesetz Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wirtschaft und Wettbewerb / Entscheidungssammlung zum Kartellrecht

z. B. ZBB ZfgKW ZfIR ZGR ZHR ZIP Zit. ZPO ZS z. T. zust. ZZP

zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (und Insolvenzpraxis) Zitierweise Zivilprozessordnung Zivilsenat zum Teil zustimmend Zeitschrift für Zivilprozess

XXXI

1

Einleitung I. Problemstellung Bis heute ist die rechtsgeschäftliche Treuhand ein „rätselhaftes Rechtsinstitut“ geblieben.1 Kaum eine gesetzlich ungeregelt gebliebene Materie des Privatrechts hat länger und drängender die Frage nach einer spezifisch rechtlichen Begründung aufgeworfen wie das Problem, warum der Treugeber so behandelt werden soll, als ob er Rechtsinhaber des Treuguts sei, obwohl die gängige rechtliche Konstruktion dem Treugeber nur schuldrechtliche Ansprüche gegen den Treuhänder in Bezug auf das Treugut zubilligt. Nach dem Grund für diese „Als-obBehandlung“ zu fragen, heißt zugleich, ihre Grenzen auszuloten. Umgekehrt können im Einzelfall die rechtlichen Bedingungen und Kriterien dafür, dass der Treugeber wie ein dinglich Berechtigter gelten soll, nur bestimmt werden, wenn jene Grundfrage beantwortet ist. Formeln wie zum Beispiel diejenige, der Treugeber sei „wirtschaftlicher“ Eigentümer,2 ihm sei das Treugut „haftungsrechtlich zugeordnet“,3 ihm gebühre der Schutz wie einem Rechtsinhaber wegen der „Anforderungen, die … die materielle Gerechtigkeit stellt“,4 sind stets Zweifeln ausgesetzt, wie weit die „wirtschaftliche“ oder „haftungsrechtliche“ Zuordnung des Treuguts oder die Anforderungen der materiellen Gerechtigkeit gehen sollen. Gerade die Grenzen dessen, was eine rechtsgeschäftliche Treuhand zu einer „echten“ Treuhand mit einer „quasi-dinglichen“ Rechtsstellung für den Treugeber machen kann, sowie die dahinter stehenden rechtlichen Wertungen scheinen von Rechtsgebiet zu Rechtsgebiet, von Rechtsproblem zu Rechtsproblem und sogar von Fall zu Fall verschieden zu sein. Für die einzelnen Rechtsbereiche hat sich in Wissenschaft und Rechtspraxis eine Vielzahl bestimmter Voraussetzungen herauskristallisiert, unter denen der fiduziarisch gebundene „Vollrechts“-Treuhänder eben doch nicht als „voller“ Rechtsinhaber behandelt werden soll. Dies zeigen sowohl die grundlegenden 1 So K. Schmidt, in: FS Wiegand, 2005, 933 (962, ferner 935 und im Titel), mit besonderem Bezug auf das Treuhandkonto. 2 Zu solchen und ähnlichen Formulierungen vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931, RGZ 133, 84 (87) = JW 1931, 3105; BGH (IX. ZS), Urt. v. 19.11.1992, WM 1993, 83 (84) = NJW-RR 1993, 301. 3 Henckel, in: FS Coing, Bd. 2, 1982, 137 (147). 4 RG (V. ZS), Urt. v. 20.3.1912, RGZ 79, 121 (122).

2

Einleitung

Werke von Siebert,5 Coing6 und Grundmann7 sowie der Beitrag von Henssler 8 als auch Monographien zu spezielleren Teilproblemen der Treuhand wie aus neuester Zeit zum Beispiel diejenigen von Armbrüster 9 und Koos10 und die jüngst veröffentlichten weiteren Habilitationsschriften von Bitter 11 und Löhnig.12 Angesichts dieser beeindruckend dichten wissenschaftlichen Durchdringung des Themas mögen die Ansätze für eine dogmatische Begründung der in der Rechtspraxis zu einzelnen Treuhandproblemen gefundenen Lösungen auf den ersten Blick ausgereizt erscheinen. Dennoch stellt sich eine Reihe von Fragen, die nach wie vor nicht endgültig gelöst sind: Weshalb beispielsweise soll der Treugeber in der Insolvenz des Treuhänders oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Treugut im Grundsatz nur dann dinglichen Schutz genießen, wenn er dem Treuhänder unmittelbar das Eigentum oder eine andere Vollrechtsinhaberschaft am Treugut übertragen hat, mithin wenn das Unmittelbarkeitsprinzip gewahrt wird? Ist es gerechtfertigt, dass der Treugeber in den Fällen weniger Schutz verdient, in welchen der Treuhänder Rechtsinhaber des Treugutgegenstands ist oder den Gegenstand von einem Dritten erwirbt, bevor er mit dem Treugeber vereinbart, den Gegenstand treuhänderisch für den Treugeber zu halten? Warum wird der Treugeber nicht auch bei einer missbräuchlichen Verfügung des Treuhänders über das Treugut gegenüber Dritten so behandelt, als hätte der Treugeber ein dingliches Recht am Treugut? Worin unterscheidet sich die Pflicht des Treuhänders zur strikten Wahrung der Interessen des Treugebers – Grundmann nennt diese Pflicht „Interessenwahrungspflicht strictu senso“13 – von anderen Treupflichten? Warum sind alle Versuche gescheitert, ein „einheitliches“ Treuhandrecht zu entwickeln, das Verwaltungs- und Sicherungstreuhand sowie die fiduziarische Treuhand, die Ermächtigungstreuhand, die Vollmachtstreuhand und die aufschiebend oder auflösend bedingten Treuhandübertragungen durch eine gemeinsame Klammer verbindet? Angesichts dieser und noch einiger weiterer Fragen, die sogleich in einem einführenden ersten Kapitel erörtert werden, soll in der vorliegenden Arbeit versucht werden, bezogen auf das Außenverhältnis der rechtsgeschäftlichen Treuhand eine die verschiedenen Rechtsgebiete übergreifende Begründung zu erarbeiten, 5 Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis: Ein dogmatischer und rechtsvergleichender Beitrag zum allgemeinen Treuhandproblem, 1933. 6 Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973. 7 Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, 1997. 8 „Treuhandgeschäft – Dogmatik und Wirklichkeit“, AcP 196 (1996), 37 ff. 9 Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001. 10 Fiduziarische Person und Widmung: Das stiftungsspezifische Rechtsgeschäft und die Personifikation treuhänderisch geprägter Stiftungen, 2004. 11 Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung: Außenrecht der Verwaltungstreuhand, 2006. 12 Treuhand: Interessenwahrnehmung und Interessenkonflikte, 2006. 13 Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 167, 169, 192 ff.

II. Terminologisches

3

die sich in das Gesamtsystem der Rechtsordnung einpasst und am Willen der Parteien eines Treuhandvertrags ausrichtet. Wie der Titel der Arbeit verrät, soll die rechtsgeschäftliche Treuhand mit der Gesamthand in Verbindung gebracht werden. Diese ist gesetzlich geregelt und könnte der übergeordnete Typus sein, dem die rechtsgeschäftliche Treuhand zuzurechnen wäre. Treuhand und Gesamthand wurden bislang voneinander abgegrenzt, ohne dass aus möglicherweise bestehenden Gemeinsamkeiten der beiden Rechtsinstitute Schlüsse für die Treuhand gezogen worden wären. Ähnlichkeiten bestehen schon bei flüchtigem Betrachten zum Beispiel hinsichtlich der Zweckrichtung von rein vermögensverwaltenden Gesellschaften und Verwaltungstreuhandverhältnissen, hinsichtlich der Möglichkeit einer Innengesellschaft einerseits und einer verdeckten Treuhand andererseits, in dinglicher Hinsicht die Behandlung auch eines Treuguts als Sondervermögen und in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht die häufig konstatierten Überschneidungen zwischen Treuhand- und Unterbeteiligung. Es muss zudem untersucht werden, wie sich ein gesellschaftsrechtliches Verständnis der Treuhand oder jedenfalls bestimmter Treuhandverhältnisse auf den Gebieten des privaten Wirtschaftsund Verfahrensrechts auswirkt. Bewährt sich ein solches Verständnis, könnte dies wiederum Rückschlüsse auf die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Treuhand zulassen oder diese Qualifizierung bestätigen.

II. Terminologisches Die Rechtsprechung sortiert rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse in die Kategorien der „echten“ und der „unechten Treuhand“ ein.14 Die Bedeutung dieser Kategorien verblasst allerdings angesichts der Fragen, worin materiell die Unterschiede zwischen den einzelnen Treuhandverhältnissen liegen sollen, warum sie bestehen und wie die unterschiedlichen Rechtsfolgen zu erklären sind. Nur auf diese Unterschiede soll es im Folgenden ankommen. Nach dem Zweck und der Funktion wird allgemein die Verwaltungstreuhand von der Sicherungstreuhand abgegrenzt. Dieses Begriffspaar soll hier zunächst als vorgefunden verwendet werden, bevor Berechtigung und Begründung dieser Unterscheidung näher zu untersuchen sind. Bei der Sicherungstreuhand, insbesondere einer Sicherungsübereignung oder Sicherungsabtretung, handelt der Sicherungsnehmer eigennützig. Er kann insoweit nicht mit einem Verwaltungstreuhänder verglichen werden, der fremdnützig die Interessen des Treugebers wahrnimmt. Der Begriff der Verwaltungstreuhand soll in einem möglichst weitgehenden Sinne verstanden werden, um einen weiten Blickwinkel einnehmen und alle Treuhandverhältnisse außer der Sicherungstreuhand 14

Siehe sogleich näher S. 8, 10 ff.

4

Einleitung

erfassen zu können. Unter den Begriff einer Verwaltungstreuhand soll nicht nur eine Verwaltungstätigkeit gefasst werden, sondern auch ein bloß treuhänderisches Halten eines aus dem Vermögen des Treugebers ausgeschiedenen Gegenstands im Interesse und für Rechnung des Treugebers. Zum Beispiel die Inkassozession oder das Notaranderkonto können ebenfalls Verwaltungstreuhand sein.15 Nach der rechtlichen Einkleidung werden im Wesentlichen die fiduziarische („Vollrechts-“)Treuhand, die Ermächtigungs-, die Vollmachtstreuhand und die Treuhandverhältnisse unterschieden, bei denen der Gegenstand des Treuguts unter einer auflösenden Bedingung (vom Treugeber an den Treuhänder) oder unter einer aufschiebenden Bedingung (vom Treuhänder an den Treugeber) übertragen wird. Für diese rechtlichen Möglichkeiten kann ein gemeinsamer Nenner allenfalls darin gefunden werden, dass sie mehr oder minder ähnlichen Zwecken dienen und damit einem übergeordneten Typus der Treuhand angehören. Daraus allein können jedoch keine rechtlichen Schlüsse gezogen werden. Wegen der dogmatischen Unsicherheiten über den Schutz des Treugebers bei der fiduziarischen Treuhand ist verschiedentlich vorgeschlagen worden, auf die anderen Möglichkeiten rechtlicher Einkleidung auszuweichen oder die fiduziarische Treuhand sogar ganz durch eine dieser anderen Möglichkeiten zu ersetzen. Ferner werden die offene und die verdeckte Treuhand in bestimmter Hinsicht verschieden behandelt. Bisher nicht hinreichend geklärt sind die Rechtsfolgen einer Offenlegung des Treuhandverhältnisses im Rechtsverkehr mit Dritten. Bei Treuhandbeteiligungen an Gesellschaften stellt sich zusätzlich das Problem, welche Bedeutung die Offenlegung der Treuhand gegenüber der Gesellschaft und deren Gesellschaftern einerseits und die Offenlegung gegenüber Gläubigern der Gesellschaft andererseits haben kann. Hinsichtlich der verdeckten, „stillen“ Verwaltungstreuhand wird überwiegend daran festgehalten, dass der Treugeber einen „quasi-dinglichen“ Schutz am Treugut unter bestimmten Voraussetzungen auch dann genießen kann, wenn der Treuhänder das Treuhandverhältnis gegenüber Dritten nicht offenlegt. Eine dogmatische Begründung für diese Entscheidung steht nach wie vor aus und wird umso dringlicher gesucht, als die Gerichte in Einzelfällen und einige Autoren im Allgemeinen den Schutz des Treugebers von der Einhaltung eines Offenheitsprinzips abhängig machen.16

15 Z. T. wird die Verwaltungstreuhand enger verstanden, vgl. z.B. Gernhuber, JuS 1988, 355 (356) (die Inkassozession ausklammernd); MünchKomm-Ganter, InsO, 2. A., 2007, § 47 Rn. 359; die Inkassozession jedoch als Fall der Verwaltungstreuhand begreifend z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 22.10.1957, BGHZ 25, 360 (367). 16 Vgl. an dieser Stelle nur Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (412 ff.); Heinsius, in: FS Henckel, 1995, 387 (395, 397, 399).

III. Gang der Untersuchung

5

Bei der Unterscheidung zwischen Übertragungstreuhand, Erwerbstreuhand und „reiner“ Vereinbarungstreuhand handelt es sich um die begriffliche Fassung bestimmter Sachverhaltskonstellationen, in welcher Weise das Treugut zum Treuhänder gelangt. Auf diese Unterscheidung soll sogleich in Kapitel 117 und in Kapitel 318 näher eingegangen werden.

III. Gang der Untersuchung Ausgangspunkt für diese Untersuchung sind die offen gebliebenen Streitfragen, wie die rechtsgeschäftliche Treuhand in die bestehende Rechtsordnung allgemein und in das Recht der Treuhandverhältnisse im Besonderen konsistent und systematisch integriert werden kann, sowie die hierfür in der Rechtspraxis und in der Wissenschaft gegebenen Antworten. In einem einführenden ersten Kapitel werden diese Systematisierungsversuche und ihre möglichen Schwächen erörtert (Kapitel 1, I.) und die wesentlichen zivilrechtlichen und zivilverfahrensrechtlichen Fragen, Widersprüche und Lücken des Rechts der rechtsgeschäftlichen Treuhand zusammen mit den bisherigen Lösungskonzepten vorgestellt (II.). Zu untersuchen ist ferner, ob der Gesetzgeber für manche gesetzlichen Treuhandverhältnisse Grundmuster entwickelt hat, die auf rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse angewendet werden können (III.). Dies alles mündet in die entscheidende Frage, wie der „quasi-dingliche“ Charakter der Treugeberstellung und die rechtsgeschäftliche Bildung eines Sondervermögens am Treugut zivilrechtlich begründet werden können (IV.). In einem zweiten, schuldrechtlich angelegten Kapitel steht die rechtliche Qualifizierung eines Treuhandvertrags im Mittelpunkt. Es wird zunächst der typenfremde Charakter eines Treuhandvertrags (Kapitel 2, I.) und sein Verhältnis zu den Typen des Geschäftsbesorgungsvertrags und des Gesellschaftsvertrags untersucht (II.), bevor eingehend der Verwaltungstreuhandvertrag (III.) und sodann Sicherungstreuhand, Ermächtigungstreuhand und andere Treuhandarten mit einem Gesellschaftsvertrag typologisch verglichen werden (IV.). In einem dritten, sachenrechtlich ausgerichteten Kapitel wird erörtert, wie das Treugut dinglich zuzuordnen ist und unter welchen Voraussetzungen rechtsgeschäftlich ein Treuhandsondervermögen als ein Gesamthandvermögen gebildet werden kann. Nach terminologischen Unterscheidungen und der Vorfrage, ob bei einer verdeckten (Verwaltungs-)Treuhand überhaupt ein Sondervermögen begründet werden darf (Kapitel 3, I.) – muss im Einzelnen zwischen beweglichen Sachen (II.), Grundstücken und beschränkt dinglichen Rechte an Grundstücken (III.), Forderungen (einschließlich Treuhandkonten) (IV.), 17 18

Siehe unten S. 9. Siehe Kapitel 3, II–VI (S. 189 ff.), zur Frage der Bildung von Treuhandvermögen.

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Einleitung

Wertpapieren (V.) und Gesellschaftsanteilen (VI.) sowie jeweils zwischen den Konstellationen der Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand differenziert werden. Eine neue gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand kann nur aufrechterhalten werden, wenn sie sich im Gefüge der Rechtsordnung bewährt. Deswegen werden in den Kapiteln 4 und 5 Folgerungen und Auswirkungen der vertretenen Thesen in den einzelnen Rechtsbereichen analysiert. In Kapitel 4 werden die vollstreckungs- und insolvenzrechtlichen Konsequenzen aus einer dinglichen Einordnung des Treuhandvermögens gezogen (Kapitel 4, I.). Die wesentlichen, in Kapitel 1 aufgeworfenen offenen Fragen der Verwaltungstreuhand im Zivilrecht werden aus einem gesellschaftsrechtlichen Verständnis der Verwaltungstreuhand heraus neu beleuchtet, wobei sich die Untersuchung auf die Probleme des Außenverhältnisses der Treuhand konzentriert (II.). Hinsichtlich der Außenhaftung von Treuhänder und Treugeber bei der rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand muss zusätzlich die Frage aufgeworfen werden, ob es neben nicht-rechtsfähigen auch rechtsfähige Treuhandverhältnisse in Anlehnung an die Rechtsprechung zur rechtsfähigen Außengesellschaft bürgerlichen Rechts gibt (III.). Die weiteren Auswirkungen einer gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Verwaltungstreuhand in ausgewählten Rechtsbereichen und für bestimmte Sonderfälle sind Gegenstand von Kapitel 5. Unter den ausgewählten Rechtsbereichen (Kapitel 5, I.) liegt ein Schwerpunkt auf den Treuhandbeteiligungen an Personen- und Kapitalgesellschaften, ferner wird auf die Zurechnung von Treuhandbeteiligungen im Konzernrecht, auf das Verhältnis der Verwaltungstreuhand zu Handelsgeschäften mit Treuhandcharakter sowie auf die Behandlung unselbstständiger Stiftungen („Stiftungstreuhand“) und die Transposition anglo-amerikanischer trusts in deutsches Recht eingegangen. Die Sonderfälle (II.) betreffen die Beteiligung einer Mehrzahl von Treugebern und die Behandlung der so genannten „doppel- oder mehrseitigen Treuhand“. Kapitel 6 enthält eine Zusammenfassung der wesentlichen Thesen und einen Ausblick auf weitere Konsequenzen der hier befürworteten, neu ausgerichteten Treuhanddogmatik für andere Rechtsgebiete, vor allem für das Steuerrecht. Insbesondere werden die zuvor für die privatrechtliche Behandlung rechtsgeschäftlicher Verwaltungstreuhandverhältnisse aufgestellten Thesen in Beziehung gesetzt zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Steuerrecht und zu einigen wesentlichen Aspekten des Einkommensteuerrechts. Auf eine eingehende Behandlung rechtsgeschäftlicher Verwaltungstreuhandverhältnisse im Steuerrecht wird im Rahmen der vorliegenden Arbeit verzichtet. Dieses Thema soll an anderer Stelle gesondert erörtert werden.

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1. Kapitel

Die Hauptprobleme des Treuhandrechts und die bisherigen Lösungsansätze I. Die Frage einer Systematisierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse 1. Das Scheitern einer begründeten und klaren Begriffsbildung der Vollrechtstreuhand a) Die verschiedenen Systematisierungsversuche anhand des Unmittelbarkeitsgrundsatzes Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse werden vielfach definiert als „Rechtsgeschäfte …, bei denen jemandem (dem Treuhänder) Rechte eingeräumt werden, die er im eigenen Namen, aber (zum mindesten auch) im Interesse eines anderen (des Treugebers oder eines Dritten, Begünstigten) ausüben soll und bei deren Ausübung er mit Rücksicht auf diesen Zweck in bestimmter Weise gebunden ist“1. Diese Definition ist nur ein Beispiel für viele ähnliche Formulierungen.2 Sie sind geprägt von dem frühen Bemühen, Treuhandgeschäfte von unwirksamen Scheingeschäften abzugrenzen.3 Insbesondere Regelsberger griff im 19. Jahrhundert auf die römisch-rechtliche fiducia zurück, um Treuhandgeschäfte dem Einwand zu entziehen, sie seien simuliert und daher nichtig.4 Dieser Simulationseinwand gegen die Wirksamkeit von Treuhandgeschäften wird jedenfalls seit Geltung von § 117 BGB nicht mehr ernsthaft erwogen. Zurück bleibt die Frage, 1

Staudinger-Coing, BGB, 11. A., 1957, Einl. vor § 104 ff. Rn. 60. Für ähnlich formulierte Definitionen vgl. z.B. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/2, 15. A., 1960, § 148 II (S. 920); Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 I 1 (S. 71 f.); Heinsius, in: FS Henckel, 1995, 387 (388); Bork, AT, 2. A., 2006, Rn. 1313; MünchKomm-Ganter, InsO, 2. A., 2007, § 47 Rn. 355. Zur geschichtlichen Darstellung der einzelnen Entwicklungsstränge vgl. z.B. W. Wiegand, in: FS Fikentscher, 1998, S. 329 (331 ff.). 3 Hierzu ausführlich aus historischer Sicht z.B. Löhnig, Treuhand, 2006, S. 17 ff. 4 Vgl. Regelsberger, AcP 63 (1880), 157 (172 f., 177); ferner z.B. v. Lang, AcP 83 (1894), 336 ff. Zur Treuhandtheorie des 19. Jahrhunderts siehe z.B. Coing, RabelsZ 37 (1973), 202 (203 ff.); ausführlich Hofer, in: Helmholz/Zimmermann, Itinerae Fiduciae, 1998, S. 389 ff.; sowie jüngst Löhnig, aaO. S. 13 ff. (speziell zu Regelsberger S. 23 ff.). 2

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

welche Differenzierungskraft Formulierungen haben können, mit denen umschrieben werden soll, was rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse sind, und welche Folgerungen sich für die rechtliche Behandlung dieser Verhältnisse ergeben. Mehr als eine gemeinsame Klammer sind Definitionen wie die erwähnte nie gewesen. Sie können neben der Vollrechtstreuhand oder fiduziarischen Treuhand sogar die Sicherungstreuhand5 sowie die Ermächtigungs- und die Vollmachtstreuhand umfassen. Fraglich ist, ob diese letzteren Rechtsverhältnisse und ferner die „germanischen Treuhänderschaften“ mit begrenzter Rechtsmacht nach außen in eine einheitliche Treuhandkonzeption passen und in welchem Verhältnis sie zueinander und zur Vollrechtstreuhand stehen.6 Rechtliche Schlüsse können aus den Definitionsversuchen allein nicht gezogen werden. Dies hat sich zum Beispiel bei der Suche nach einem Merkmal für die Unterscheidung zwischen Treuhand- und Unterbeteiligung gezeigt.7 Inzwischen begnügt sich die kommentierende Literatur meist mit der Feststellung, dass es einen eindeutigen Rechtsbegriff der Treuhand nicht gebe.8 Bereits der herkömmliche Versuch einer begrifflichen Systematisierung in „echte“ und „unechte“ Treuhandverhältnisse 9 sorgt für Unklarheiten. Zum Beispiel wird teilweise nur die fiduziarische Treuhand – darunter auch die Sicherungstreuhand – als „echte“ Treuhand bezeichnet, nicht aber zum Beispiel Ermächtigungs- oder Vollmachtstreuhand.10 Demgegenüber hat die Rechtsprechung früh auch unter den Vollrechts- oder fiduziarischen Treuhandverhältnissen „echte“ Treuhandverhältnisse oder Treuhandverhältnisse „im Rechtssinne“ von „unechten“ oder „uneigentlichen“ Treuhandverhältnissen unterschieden, und zwar nach dem zentralen Erfordernis des „Anvertrauens zu treuen Händen“.11 Darunter verstand das Reichsgericht, dass ein Gegenstand 5 Zur „überschießenden Rechtsmacht“ bei der Sicherungstreuhand siehe nur den Titel der Arbeit von Michel, Überschießende Rechtsmacht als Problem abstrakter und nicht-akzessorischer Konstruktionen: Eine Untersuchung anhand einzelner Durchbrechungen bei Sicherungseigentum/-abtretung, bei der Sicherungsgrundschuld, bei Scheck und Wechsel und bei der Vollmacht, 2000. 6 Dies soll hier noch zurückgestellt und erst unter 2. (S. 21 ff.) angesprochen werden. 7 Vgl. z.B. Henssler, AcP 196 (1996), 37 (44); Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 67. Siehe näher vor allem Kapitel 2, III 3d cc (S. 149 ff.) und Kapitel 5, I 1c (S. 392 ff.). 8 Vgl. z.B. Staudinger-Busche, BGB, Neubearb. 2005, Einl. §§ 398 ff. Rn. 51; MünchKomm-Ganter, InsO, 2. A., 2007, § 47 Rn. 355; Larenz, Allgemeiner Teil, 7. A., 1989, § 30 I b 2 (S. 588); MünchKomm-Schramm, BGB, 5. A., 2006, Vor § 164 Rn. 28; siehe ferner Gernhuber, JuS 1988, 355. 9 Vgl. an dieser Stelle nur Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. §§ 662 ff., Rn. 41. 10 So z.B. Ganter, in: FS Kreft, 2004, 251 = ZInsO 2004, 1217. 11 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 19.2.1914, RGZ 84, 214 (217); (V. ZS), Urt. v. 10.10.1917, RGZ 91, 12 (16); (VI. ZS), Urt. v. 6.3.1930, RGZ 127, 341 (344); (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931,

I. Die Frage einer Systematisierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse

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aus dem Vermögen der einen Vertragspartei (des Treugebers) einem anderen (dem Treuhänder) „zu treuen Händen anvertraut, d.h. übereignet“ wird, „und zwar derart, dass der andere das übertragene Recht im eigenen Namen ausüben, aber nicht zu seinem Vorteil gebrauchen soll“12. Dieses Erfordernis wurde später als Unmittelbarkeitsgrundsatz bezeichnet.13 Hieran knüpfte die Rechtsprechung vor allem die Lösung der Frage, ob der Treugeber im Konkurs bzw. in der Insolvenz des Treuhänders und bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn ein Aussonderungsrecht geltend machen bzw. eine Drittwiderspruchsklage erheben kann.14 Der Treugeber soll also insbesondere dann nicht nach §§ 771 ZPO, 47 InsO geschützt sein, wenn der Treuhänder das Treugut von einem Dritten erwirbt, um es treuhänderisch für den Treugeber zu halten und zu verwalten.15 Dies wird häufig als Erwerbstreuhand bezeichnet. Des Schutzes durch die erwähnten Rechte soll der Treugeber auch zum Beispiel dann entbehren, wenn er mit dem Treuhänder lediglich vereinbart, dass der Treuhänder einen seiner Verfügungsmacht unterstehenden Gegenstand künftig treuhänderisch für den Treugeber zu halten und zu verwalten habe. Letzteres wird oft „reine“ Vereinbarungstreuhand genannt, um sie von allen übrigen rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnissen zu unterscheiden, die zusätzlich zur Vereinbarung zwischen Treugeber und Treuhänder einen Erwerbs- oder Übertragungsakt enthalten.16 Soweit nicht ausdrücklich etwas anderes gemeint ist, soll im Folgenden die „reine“ Vereinbarungstreuhand schlicht Vereinbarungstreuhand genannt werden. Die Unterscheidung zwischen Übertragungstreuhand, Erwerbstreuhand und Vereinbarungstreuhand hat sich inzwischen weitgehend durchgesetzt,17 auf sie wird noch mehrfach zurückzukommen sein.

RGZ 133, 84 (87) = JW 1931, 3105; BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1224 f.) = WM 1959, 686. 12 RG (VII. ZS); Urt. v. 19.2.1914, RGZ 84, 214 (217). 13 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225); aus der Literatur vgl. z.B. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 II 2 (S. 81) (mit Nachweisen zur älteren Literatur). 14 Siehe dazu näher sogleich unter II 1 (S. 27 ff.). 15 Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 10.10.1917, RGZ 91, 12 (16); Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 129; krit. z.B. MünchKomm-Stodolkowitz, InsO, 2001, § 84 Rn. 15. 16 Zur Zweiaktigkeit der Treuhandverhältnisse siehe näher unten II 6 (S. 63 f.). 17 Vgl. z.B. Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, Vorbem. § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 46 ff.; ders., in: FS W. Wiegand, 2005, 933 (936 ff.); Heidner, DStR 1989, 276; Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, 245 (251); Henssler, AcP 196 (1996), 37 (43); Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 15 ff.; ders., DZWiR 2003, 485 (486); Ganter, in: FS Kreft, 2004, 251 (257 ff.).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

b) Die Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz und seine Einschränkungen Zu den Schwierigkeiten einer klaren Begriffsbildung und Systematisierung tritt vor allem die Frage, ob der Unmittelbarkeitsgrundsatz die innere Berechtigung und die Trennschärfe bietet, um den Einzelfall allein durch Zuordnung zur „echten“ oder zur „unechten“ Treuhand lösen zu können. Von dem Grundsatz der Unmittelbarkeit hat die Rechtsprechung hinsichtlich Drittwiderspruchsklage und Aussonderungsrecht eine Ausnahme zunächst für Anderkonten18 und dann auch für offene Treuhandsonderkonten gemacht, welche ausschließlich zu einem bestimmten Treuhandzweck eingerichtet und genutzt werden.19 Geldbeträge, die der Treuhänder kraft einer Ermächtigung des Treugebers auf ein solches Konto überwiesen erhält und die in Erfüllung einer Forderung des Treugebers gezahlt werden, seien dem Treuhänder vom Treugeber „anvertraut“.20 Der Offenkundigkeitsgrundsatz hinsichtlich des Kontos soll nicht zusätzlich zum Unmittelbarkeitsgrundsatz hinzutreten; vielmehr hält der BGH die Publizität der treuhänderischen Bindung nicht für eine zwingende Voraussetzung für ein Widerspruchsrecht des Treugebers nach § 771 ZPO und ein Aussonderungsrecht des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders.21 Unerlässlich sei letztlich nur, dass das Konto nachweisbar ausschließlich zur Aufnahme treuhänderisch gebundener Fremdgelder – nicht notwendig von einem einzigen Treugeber – bestimmt ist.22 Jedenfalls für Anderkonten soll aber eine Ausnahme gelten, wenn dem Treuhänder vom Treugeber gestattet ist, mit dem auf dem Konto eingegangenen Geld auch eigene Schulden zu tilgen.23 Eine Begründung für diese Ausnahme wird nicht gegeben.24 18 Vgl. zu den erst allmählich erkannten Schwierigkeiten des Anderkontenrechts mit dem Unmittelbarkeitsgrundsatz z.B. Opitz, BankA 1931, 35 ff.; ders., BankA 1933, 81 ff.; Loewenberg, BankA 1931, 157 (159 f.); Siebert, BankA 1931, 386 f.; Aengenheister, Das Treuhandkonto, 1933, S. 86 ff., 93 f.; Heilbrunn, ZHR 98 (1933), 185 (190). 19 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, NJW 1954, 190 (191) (insoweit nicht in BGHZ 11, 37 abgedruckt); (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225); Urt. v. 16.12.1970, NJW 1971, 559 (560) = WM 1971, 220; verneinend für nicht offenkundige Treuhandkonten BGH (IX. ZS), Urt. v. 19.11.1992, WM 1993, 83 (84) = NJW-RR 1993, 301; enger als der BGH wohl BAG, Urt. v. 24.9.2003, BAGE 108, 1 (14 f.). Aus der Literatur vgl. z.B. Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. A., 2007, § 37 Rn. 25 ff.; Ganter, in: FS Kreft, 2004, 251 (255 ff., 258 ff., 262 ff.). 20 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, aaO. 21 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 1.7.1993, NJW 1993, 2622 = WM 1993, 1524; Urt. v. 8.2.1996, WM 1996, 662 = NJW 1996, 1543; OLG Hamm, Urt. v. 11.2.1999, WM 1999, 1111 (1112); so auch z.B. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 280 a.E.; Hadding/Häuser, aaO. Rn. 30. 22 Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), VU v. 24.6.2003, NJW-RR 2003, 1375 (1376) = ZIP 2003, 1404; (III. ZS), Urt. v. 7.7.2005, ZIP 2005, 1465 (1466, II.2). Siehe auch die Darstellung bei F.-H. Lange, NJW 2007, 2513 f. 23 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 8.2.1996, NJW 1996, 1543 (1544) = WM 1996, 662 (663 f.). 24 Vgl. auch z.B. Stürner, KTS 2004, 259 (261).

I. Die Frage einer Systematisierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse

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Warum für bestimmte Treuhandkonten abweichend vom Unmittelbarkeitsgrundsatz ein Widerspruchs- oder Aussonderungsrecht des Treugebers bestehen soll, begründet die Rechtsprechung nicht. Im Dunkeln bleibt, warum die für Treuhandsonderkonten und Anderkonten aufgestellten Regeln nicht auch sonst, jedenfalls für die Treuhand an anderen Forderungen maßgebend sein könnten. Für ein Anderkonto hat der BGH sogar weder auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz noch auf die Offenlegung der Treuhandbindung abgestellt, sondern allein auf die „Beschränkung der Rechtsmacht des Verwaltungstreuhänders im Innenverhältnis“25, obwohl in dem zugrunde liegenden Fall die Annahme nahe gelegen hätte, dem Offenkundigkeitsgrundsatz sei allein schon durch die Berufsstellung des Anderkonteninhabers als Rechtsanwalt Genüge getan.26 Statt dessen beschwört der BGH durch Formulierungen wie die soeben zitierte die Gefahr herauf, dass die Grenzziehung zwischen „echten“ und „unechten“ Treuhandverhältnissen vollends unklar wird. Knüpfte man allgemein an die beschränkte Rechtsmacht des Treuhänders im Innenverhältnis zum Treugeber oder etwa an die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des Treuguts an, müsste eine „Verdinglichung“27 der Rechte des Treugebers auch an solchen Gegenständen eintreten, die der Treuhänder zum Beispiel für den Treugeber erwirbt, ohne dass sie unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers stammen. Ferner macht der BGH eine bemerkenswerte Ausnahme vom Unmittelbarkeitsgrundsatz im Fall einer doppel- oder mehrseitigen Treuhand, also einer Kombination aus Verwaltungs- und Sicherungstreuhand:28 Ein Rechtsanwalt hatte in seiner Eigenschaft als vorläufiger Vergleichsverwalter ein Treuhandkonto einerseits als Verwaltungstreuhänder für Rechnung eines Bauunternehmens geführt, über dessen Vermögen das Vergleichsverfahren eröffnet war. Andererseits hatte der Rechtsanwalt mit dem Bauherrn vereinbart, dass den Subunternehmern nach § 328 Abs. 1 BGB ein eigener Anspruch auf Befriedigung aus dem Treuhandkonto eingeräumt werden sollte, auf welchem sich ein Guthaben ausschließlich aus Zahlungen des Bauherrn befand. In dieser Hinsicht lag nach Ansicht des BGH eine Sicherungstreuhand im Interesse der Subunternehmer vor. Der Rechtsanwalt könne als „Treuhänder“ ein Absonderungsrecht im (Anschluss-)Konkurs des Bauunternehmens geltend machen. In diesem Zusammenhang erwähnt der BGH, dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz „hier keine Anwendung“ finde.29 Wenn man diese Annahme des BGH auf das Verhältnis des Rechtsanwalts zu dem Bauunternehmen bezöge, käme darin lediglich die bereits angesprochene Ausnahme vom Unmittelbarkeitsgrundsatz bei 25

BGH (IX. ZS), Urt. v. 8.2.1996, WM 1996, 662. So z.B. Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (416 f.); ders., Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 280. 27 BGH (IX. ZS), Urt. v. 19.11.1992, WM 1993, 83 (84). 28 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 12.10.1989, BGHZ 109, 47 (53) = NJW 1990, 45. 29 Vgl. BGH aaO. S. 45 f. 26

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

offenen Treuhandkonten zum Ausdruck. Auf diese Beziehung ist aber die Aussage des BGH offenbar nicht begrenzt. Vielmehr soll das Unmittelbarkeitsprinzip auch für das Sicherungstreuhandverhältnis zu den Subunternehmern nicht angewendet werden. Das Guthaben auf dem Treuhandkonto stammte unmittelbar weder aus dem Vermögen des Bauunternehmens noch des Rechtsanwalts, sondern aus dem des Bauherrn.30 Ob allein der Offenkundigkeitsgrundsatz diese Abweichung vom Unmittelbarkeitsprinzip trägt, erscheint zweifelhaft, weil die Kontobezeichnung lediglich das vom Bauunternehmen durchzuführende Objekt enthielt, die Einräumung eigener Befriedigungsansprüche an die Subunternehmer hingegen jedenfalls nicht ausdrücklich offengelegt wurde. Über die Frage, ob allgemein das Unmittelbarkeitsprinzip für die Sicherungstreuhand keine Geltung beanspruchen soll, ist damit zwar nicht entschieden. Mindestens für den Sonderfall einer doppel- oder mehrseitigen Treuhand an einer Kontoforderung soll es nach Ansicht des BGH nicht anzuwenden sein. Die Frage, ob diese Abweichung vom Unmittelbarkeitsgrundsatz auch auf andere Fälle einer doppel- oder mehrseitigen Treuhand angewendet werden kann – wie zum Beispiel bei einer Anleihetreuhand oder einem Konsortialkredit – bleibt offen, spielt aber insbesondere für den Kapitalmarkt eine bedeutsame Rolle.31 Während die Rechtsprechung zu offenen Treuhandkonten ein „echtes“ Treuhandverhältnis unter – gegenüber dem Unmittelbarkeitsgrundsatz – erleichterten Voraussetzungen bejaht, ist sie bei Treuhandverhältnissen an Grundstücken strenger. Rechte wie das Aussonderungsrecht nach § 47 InsO knüpft der BGH auch hier an die Einordnung als „echtes“ Treuhandverhältnis32 und gesteht sie in seiner jüngsten Entscheidung zur Grundstückstreuhand vom 24. Juni 2003 einem Treugeber nur dann zu, wenn entweder das Grundbuch unrichtig oder der Anspruch des Treugebers auf Rückübertragung des Grundstückseigentums durch eine Vormerkung gesichert ist.33 Dies steht in Widerspruch zu einer anderen Rechtsprechung des BGH, wonach allgemein der Gläubiger eines obligato30 Darüber hinaus wird zwischen dem Rechtsanwalt und den Subunternehmern möglicherweise auch ein Verwaltungstreuhandverhältnis vorgelegen haben, aufgrund dessen der Rechtsanwalt treuhänderisch die Sicherungsrechte der Subunternehmer im Konkurs des Bauunternehmens wahrgenommen hat. Diese Rechtsbeziehung und ihre Einordnung als „echtes“ oder „unechtes“ Treuhandverhältnis war jedoch nicht entscheidungserheblich. 31 Vgl. z.B. Heinsius, in: FS Henckel, 1995, 387 (394 f., 396 ff.), der selbst für eine Abweichung vom Unmittelbarkeitsgrundsatz in diesen Fällen plädiert. Siehe auch Stürner, KTS 2004, 259 ff., der trotz seines Vorschlags, die Konsortialbanken könnten sich die zur Aussonderung berechtigenden Ansprüche der Sicherungsgeber abtreten lassen, der Auffassung ist (aaO. S. 274), dass „auf Dauer“ auch Konsortialbanken „die Begründung wirksamer Treuhandverhältnisse“ erleichtert werden solle. Zur fehlenden Anwendbarkeit der §§ 22a ff. KWG auf das Konsortialkreditgeschäft vgl. z.B. Obermüller, ZInsO 2005, 1079 (1085). 32 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, BGHZ 155, 227 (232 f.) = NJW 2003, 3414 = WM 2003, 1733. 33 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, aaO. BGHZ 155, 227 (236 f.). Ablehnende Stim-

I. Die Frage einer Systematisierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse

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rischen Verschaffungsanspruchs, der auf Übertragung von Eigentum an einem Grundstück gerichtet ist, auch dann kein Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO haben soll, wenn der Anspruch durch eine Vormerkung gesichert ist.34 Diese andere Rechtsprechung erwähnt der BGH in seiner Entscheidung vom 24. Juni 2003 nicht. Wenn mithin allein die Sicherung der Treugeberansprüche durch eine Vormerkung noch nicht den Schutz nach § 771 ZPO zu rechtfertigen scheint, bleibt unklar, worin in dieser Hinsicht der Grund für die unterschiedliche Behandlung von Treugeberansprüchen auf Rückübertragung von Grundstückseigentum einerseits und von solchen Ansprüchen sonstiger Gläubiger andererseits liegen soll. In der Tatsache, dass dem Treugeber das Grundstück einmal gehört hat und er es aus seinem Vermögen unmittelbar an einen anderen zu treuen Händen übereignet hat, kann der Grund wohl nicht liegen, weil der BGH in seiner Entscheidung vom 24. Juni 2003 die Geltung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes als Abgrenzungsmerkmal gerade offen lässt.35 Eine weitere Einschränkung erfahren die an den Unmittelbarkeitsgrundsatz gekoppelten „quasi-dinglichen“36 Rechte des Treugebers in der Rechtsprechung dann, wenn der Treuhänder unrechtmäßig über das Treuhandvermögen verfügt, weil es dann auch wirtschaftlich aus dem Vermögen des Treugebers ausscheidet.37 Der BGH formuliert in diesem Zusammenhang sogar weitergehend, die Interventionsmöglichkeit des Treugebers nach § 771 ZPO bestehe „nur soweit, als der Treuhänder mit dem Treugut dem Treuhandverhältnis entsprechend verfährt“38. Habe zum Beispiel ein Kontotreuhänder nicht mehr den Willen, das Kontoguthaben für den Treugeber zu verwalten, bestünden Bedenken gegen die Zulassung einer Drittwiderspruchsklage, und zwar offenbar auch dann, wenn der Treuhänder nicht über das Guthaben verfügt. Ferner knüpft der BGH in einer bereits zitierten Entscheidung den Treuhandcharakter eines Anderkontos daran, ob vom Treuhandzweck abweichende Entnahmen zugunsten des Treuhänders zuvor mit dem Treugeber jeweils einzeln vereinbart worden sind.39 Dass der BGH den Kreis „echter“ Treuhandverhältnisse derart einzuschränken scheint, indem er den „quasi-dinglichen“ Schutz des Treugemen aus der Literatur sind zahlreich, vgl. nur Stürner, KTS 2004, 259 (261 f.); Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006, S. 61 ff., 78 ff. 34 Vgl. BGH (XI. ZS), Urt. v. 19.10.1993, NJW 1994, 128 (129 f.); so auch z.B. MünchKomm-K. Schmidt, ZPO, 3. A., 2007, § 771 Rn. 39, § 772 Rn. 10; Musielak-Lackmann, ZPO, 5. A., 2007, § 771 Rn. 26; Zöller-Herget, ZPO, 26. A., 2007, § 771 Rn. 14 („Obligatorische Rechte“). 35 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, BGHZ 155, 227 (231 f.). 36 Diesen Begriff verwendet auch der BGH, vgl. zuletzt BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, aaO. BGHZ 155, 227 (233). 37 Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 19.2.1937, RGZ 153, 366 (369 f.); BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225) = WM 1959, 686. 38 BGH aaO. 39 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 8.2.1996, NJW 1996, 1543 (1544) = WM 1996, 662 (663 f.).

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bers am Treuhandvermögen insgesamt von der Einhaltung der Treuhandbindung im Innenverhältnis und offensichtlich vom Vorliegen eines permanenten „Verwaltungswillens“ des Treuhänders abhängig macht,40 hat große Unsicherheit für die Rechtsanwendung zur Folge. Eine Begründung für diese weitgehende Einschränkung bleibt der BGH schuldig. Wie bereits bei der Grundstückstreuhand erwähnt worden ist, lässt die Rechtsprechung mittlerweile in vielen Fällen offen, ob überhaupt noch am Unmittelbarkeitsprinzip festzuhalten sei; sie entscheidet vielmehr bezogen auf den jeweiligen Einzelfall.41 Ein allgemeines Abgrenzungskriterium, das den Unmittelbarkeitsgrundsatz ersetzen könnte, wird aber nicht genannt. Dies hat zur Folge, dass die Ergebnisse künftiger Gerichtsentscheidungen nicht verlässlich eingeschätzt werden können. Eine kohärente Abgrenzung „echter“ Treuhandverhältnisse mit „verdinglichter“ Rechtsstellung des Treugebers anhand des Unmittelbarkeitsgrundsatzes kann als gescheitert bezeichnet werden. Die Beratungspraxis, welche sich am sichersten Weg für den Mandanten orientieren muss, legt das Unmittelbarkeitsprinzip als strengstes Abgrenzungskriterium zugrunde und flüchtet in Hilfskonstruktionen, um dem Unmittelbarkeitsgrundsatz nach außen hin Genüge zu tun.42 Solche Konstruktionen – beispielsweise Hin- und Herübertragungen vom Treuhänder an den Treugeber und zurück – sind unübersichtlich und kostspielig. Es besteht sogar die Gefahr, dass diesen Rechtsgeschäften unter Umständen wegen Umgehung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes die rechtliche Anerkennung versagt wird. Mittlerweile ist deshalb die Zahl der Kritiker des Unmittelbarkeitsgrundsatzes in der Literatur Legion.43

c) Die Schwächen einer Systematisierung allein aufgrund der „wirtschaftlichen“ Zuordnung des Treuguts zum Vermögen des Treugebers Häufig verlegt sich die Rechtsprechung darauf, Entscheidungen zu privatrechtlichen Fragen des Außenverhältnisses einer Treuhand rechtlich damit zu begründen, dass wegen der im Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber bestehenden Beschränkung der Rechtsmacht des Treuhänders das Treugut auch im 40 Dies erinnert auf den ersten Blick an § 868 BGB, wo an den Fremdbesitzwillen des Besitzmittlers angeknüpft wird. Ändert dieser seinen Besitzwillen, kann z.B. eine Übereignung mit antizipiertem Besitzkonstitut scheitern. Der BGH zieht den Vergleich mit § 868 BGB jedoch nicht. 41 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 16.12.1970, NJW 1971, 559 (560) = WM 1971, 220; (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, BGHZ 155, 227 (232 f.) = NJW 2003, 3414 = WM 2003, 1733; den Unmittelbarkeitsgrundsatz dagegen wieder jüngst bejahend BGH (IX. ZS), Urt. v. 2.6.2005, ZIP 2005, 1651 (1653). 42 Vgl. z.B. Hachenburg, JW 1915, 964 (Anmerkung zu Ziffer 16); Rosenau, DB 1966, Beil. 18, 1 (3); MünchKomm-Ganter, InsO, 2. A., 2007, § 47 Rn. 357; Heinsius, in: FS Henckel, 1995, 387 (397, 400). 43 Siehe näher mit Nachweisen unten II 1a cc (S. 30 ff.).

I. Die Frage einer Systematisierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse

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Außenverhältnis „sachlich“, „materiell“ und „wirtschaftlich“ dem Vermögen des Treugebers zuzuordnen sei.44 Damit setzt sich die Rechtsprechung jedoch in Widerspruch zu ihrer eigenen Unterscheidung in „echte“ und „unechte“ Treuhandverhältnisse gemäß dem Unmittelbarkeitsgrundsatz. Denn rein wirtschaftlich können durchaus auch Gegenstände dem Vermögen des Treugebers zugerechnet werden, welche der Treuhänder für Rechnung des Treugebers von Dritten erwirbt oder welche der Treuhänder auch nur verspricht, später an den Treugeber zu übertragen.45 So haben denn auch konsequenterweise Rechtsprechung und Schrifttum für das von der wirtschaftlichen Betrachtungsweise geprägte Steuerrecht anerkannt, dass die Vereinbarungstreuhand von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO ebenfalls erfasst wird, weil diese Vorschrift nicht nach dem Unmittelbarkeitsgrundsatz zwischen Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand differenziert.46 Eine frühere gegenteilige Rechtsprechung47 hat der BFH ausdrücklich aufgegeben.48 Bis auf diese aufgegebene Rechtsprechung des BFH haben die Unterscheidungen des Reichsgerichts und des BGH nach dem Unmittelbarkeitsgrundsatz im Steuerrecht niemals eine Rolle gespielt.49 Außerdem kann die wirtschaftliche Betrachtungsweise aus sich heraus nicht den Maßstab für eine Unterscheidung zwischen „echten“ und „unechten“ Treuhandverhältnissen liefern. Die Grenze würde verschwimmen. Wirtschaftliche Gesichtspunkte können bei der Auslegung einer Rechtsnorm zwar durchaus herangezogen werden oder Argumente für oder gegen eine rechtliche Einordnung oder Abgrenzung liefern oder ihre Ergebnisse und die hinter ihr stehenden Wertungen beschreiben.50 Ohne dass die wirtschaftlichen Gesichtspunkte

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Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 23.12.1899, RGZ 45, 80 (85); (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931, RGZ 133, 84 (87) = JW 1931, 3105; BGH (IX. ZS), Urt. v. 19.11.1992, WM 1993, 83 (84) = NJWRR 1993, 301; OLG Hamm, Urt. v. 11.2.1999, WM 1999, 1111 (1112); OLG Zweibrücken, Urt. v. 9.12.1999, WM 2000, 2489 (2490). 45 Vgl. z.B. Andres, in: Nerlich/Römermann, InsO, Stand: September 2005, § 47 Rn. 37. Dies zeigt nicht zuletzt auch die Einbeziehung der Erwerbstreuhand in § 11 Ziff. 3 Steueranpassungsgesetz a.F., was in § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO nicht mehr eigens erwähnt wird. 46 Vgl. z.B. BFH, Urt. v. 15.7.1997, BStBl. II 1998, 152 (155 f.) = DStRE 1997, 759 (762) (mit ausführlicher Darstellung und Nachweisen); Tipke/Kruse, AO, Stand: April 2006, § 39 Rn. 42. Schon früher wurde die Vereinbarungstreuhand in besonderen Zusammenhängen anerkannt, vgl. z.B. BFH, Urt. v. 11.10.1984, BStBl. II 1985, 247 (249); Urt. v. 1.10.1992, BStBl. II 1993, 574 (576). 47 Vgl. BFH, Urt. v. 25.9.1968, BStBl. II 1969, 18 (24) = BFHE 93, 444; Urt. v. 18.9.1984, BStBl. II 1985, 55 (56) = BFHE 142, 130 (zur Berücksichtigung „wirtschaftlichen Eigentums“ im Rahmen von § 17 EStG); dem folgte auch ein Teil der steuerrechtlichen Literatur, vgl. z.B. Kirsten/Matheja, Treuhand und Treuhänder im Steuerrecht, 2. A., 1978, Rn. 30. 48 Vgl. ausführlich z.B. Heidner, DB 1996, 1203 (1205). 49 Vgl. z.B. Frey, JW 1934, 3089 f., 3092; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 200 f.; Tipke/Kruse, AO, Stand: April 2006, § 39 Rn. 31 ff. 50 Dies ist vor allem im Steuerrecht der Fall; hierauf wird an anderer Stelle ausführlich einzugehen sein. Vgl. ferner z.B. Nipperdey, in: FS Nikisch, 1958, 307 (308 ff.).

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selbst zu Rechtsnormen geworden sind,51 können sie aber jedenfalls im Zivilrecht und in den angrenzenden Rechtsgebieten des privaten Wirtschaftsrechts, des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrechts die rechtliche Begründung einer Entscheidung allein nicht ersetzen oder gar die Entscheidung entgegen einer rechtlichen Qualifizierung tragen. Ansonsten wäre die Rechtssicherheit nicht gewährleistet. Die Vokabel eines „wirtschaftlichen Eigentums“ wird vor allem im Zusammenhang mit dem Drittwiderspruchsrecht nach § 771 ZPO und dem Aussonderungsrecht nach § 47 InsO (bzw. § 43 KO a.F.) verwendet, und zwar speziell in Bezug auf Verwaltungstreuhandverhältnisse, 52 zuweilen auch auf Fälle der Sicherungstreuhand.53 Der Treugeber bzw. Sicherungsgeber soll als wirtschaftlicher Eigentümer diese Rechte geltend machen dürfen, obwohl nicht er, sondern der Treuhänder bzw. Sicherungsnehmer rechtlicher Eigentümer ist. Unklar bleiben die Grenzen eines solchen wirtschaftlichen Eigentums, insbesondere ob es nur relativ gegenüber dem Treuhänder bzw. Sicherungsnehmer wirkt oder auch gegenüber dessen Gläubigern und gegenüber anderen Dritten.54 Ferner wird die wirtschaftliche Betrachtungsweise auch dazu verwendet, Inhaber bloß obligatorischer Ansprüche auf Verschaffung eines Rechts vom Schutz der §§ 771 ZPO, 47 InsO auszuschließen: Diese Anspruchsinhaber seien „nicht materiell und wirtschaftlich“ Inhaber des Rechts, ihnen stünden weder Drittwiderspruchsklage noch Aussonderungsrecht zu.55 Was den Treugeber als Inhaber eines obligatorischen Anspruchs auf Rückübertragung des Eigentums oder eines anderen Rechts am Treugut von anderen Inhabern obligatorischer Ansprüche auf Übertragung unterscheidet, kann aber wirtschaftlich nicht bestimmt werden, ohne auch rechtlich ein Abgrenzungsmerkmal zu finden. Zu Recht wird es von einer wachsenden Zahl von Autoren abgelehnt, für die Ent-

51 Zur Frage nach einer Bildung von Gewohnheitsrecht siehe näher unten II 1b aa (S. 32 f.). 52 Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 19.2.1937, RGZ 153, 366 (369); BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, BGHZ 11, 37 (41 f.) = NJW 1954, 190; (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1224) = WM 1959, 686; (IX. ZS), Urt. v. 19.11.1992, WM 1993, 83 (84) = NJW-RR 1993, 301; OLG Hamm, Urt. v. 10.11.1976, NJW 1977, 1159 (1160); Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41 (43 f.); G. Kuhn, WM 1964, 998 (1005); Böhm, Auslegung und systematische Einordnung des § 392 Abs. 2 HGB, 1971, S. 78; Zöller-Herget, ZPO, 26. A., 2007, § 771 Rn. 14 („Treuhänder“); Musielak-Lackmann, ZPO, 5. A., 2007, § 771 Rn. 21; Andres, in: Nerlich/Römermann, InsO, Stand: September 2005, § 47 Rn. 37; F.-H. Lange, NJW 2007, 2513 (2514 ff.). 53 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 2.10.1934, RGZ 145, 188 (193 f.). 54 Vgl. z.B. L. Raiser, JZ 1954, 440. Zur ablehnenden Haltung des Schweizer Bundesgerichts gegenüber der Kategorie „wirtschaftlichen Eigentums“ siehe näher Staudinger-W. Wiegand, BGB, Neubearb. 2004, Anh. zu §§ 929-931 Rn. 9. 55 So z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 15.3.1990, BGHZ 111, 14 (18). „Materielle“ und wirtschaftliche Inhaberschaft von Rechten werden meist synonym verwendet, vgl. z.B. Gottwald, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 3. A., 2006, § 40 Rn. 31.

I. Die Frage einer Systematisierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse

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scheidung über Drittwiderspruchsklage oder Aussonderungsrecht allein wirtschaftliche Gesichtspunkte vorzubringen.56 Der BGH hält im Zusammenhang mit verdeckten Treuhandkonten an der wirtschaftlichen Betrachtungsweise nur vordergründig in der Formulierung fest und sieht sich veranlasst, nach einer „notwendigen ‚Verdinglichung‘ der Rechtsstellung des Treugebers“ zu fragen, „die gegeben sein muß, um seine wirtschaftliche Inhaberschaft im Rahmen der Aussonderung der rechtlichen Inhaberschaft gleichstellen zu können“.57 An der Findung rechtlicher Kriterien, die sich in die übrige Rechtsordnung einfügen lassen, wird man daher für eine Systematisierung des Treuhandrechts nicht vorbeikommen.

d) Unsicherheiten bei der Abgrenzung von Treuhandverhältnissen zu Strohmanngeschäften und missbräuchlichen Rechtsgeschäften Die Sorge um eine begriffliche Kontur der Treuhand wird allgemein geteilt. 58 Das Reichsgericht hat das für „echte“ Treuhandverhältnisse aufgestellte Erfordernis eines „Anvertrauens zu treuen Händen“ im Sinne des Unmittelbarkeitsgrundsatzes damit begründet, dass ohne dieses Erfordernis der Begriff der Treuhand „völlig ins Unbestimmte zerfließen“ würde.59 Dahinter steht vor allem das Bemühen, dem Missbrauch von Treuhandverhältnissen im Wege der Begriffsbildung dadurch einen Riegel vorzuschieben, dass schützenswerte „echte“ Treuhandverhältnisse den „unechten“ Treuhandverhältnissen gegenübergestellt werden. Am Einzelfall orientierte Erwägungen über die Möglichkeit der missbräuchlichen Verwendung von Treuhandverhältnissen werden verallgemeinert und finden so Eingang in die allgemeine Definition der Treuhand. Erwerbstreuhand und Vereinbarungstreuhand werden von den „echten“ Treuhandverhältnissen pauschal ausgeklammert, obwohl die Erkenntnis nicht ge56 Vgl. z.B. Schönfeld, in: FG der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts, 1929, S. 190 (225); Klausing, DJZ 1932, 1529 (1530); Paulus, ZZP 64 (1951), 169 (173) (in Bezug auf Sicherungseigentum); Gerhardt, Die systematische Einordnung der Gläubigeranfechtung, 1969, S. 269; Henckel, ZZP 84 (1971), 447 (456); Weckerle, Die Verwaltungstreuhand, 1971, S. 72; Gernhuber, JuS 1988, 355 (358 f.); Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. A., 2002, § 771 Rn. 17; Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, 2. A., 2006, § 18 III 1 (S. 842) („niedliches, aber kaum überzeugendes Kunststückchen“); krit. auch z.B. Henckel, in: FS Coing, Bd. 2, 1982, 137 f.; Gaul, in: FS Serick, 1992, 105 (119); Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckung, 11. A., 1997, § 41 V 2 (S. 667); im Ansatz auch LG Hannover, Urt. v. 9.11.1951, NJW 1952, 978 f.; im Zusammenhang mit der Einmann-GmbH ebenfalls ablehnend Wilhelm, NJW 1977, 1887 f.; allgemein gegen die Berücksichtigung „wirtschaftlicher Identität“ MünchKomm-K. Schmidt, ZPO, 3. A., 2007, § 771 Rn. 50. 57 BGH (IX. ZS), Urt. v. 19.11.1992, WM 1993, 83 (84, unter II 1 a.E.) = NJW-RR 1993, 301. 58 Vgl. nur Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 14 f., 205 (sowie die Darstellung weiterer Auffassungen S. 208 ff.). 59 Vgl. RG (VII. ZS), Urt. v. 19.2.1914, RGZ 84, 214 (217).

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sichert ist, dass sie typischerweise missbräuchlich verwendet werden. Darüber hinaus kann auch die Übertragungstreuhand missbraucht werden und kann selbst die Nichtanerkennung zum Beispiel der Treugeberrechte aus §§ 771 ZPO, 47 InsO bei Erwerbstreuhand und Vereinbarungstreuhand dadurch umgangen werden, dass das Treugut zuvor an den Treugeber und von diesem an den Treuhänder übertragen wird.60 Jedes Treuhandverhältnis kann in irgendeiner Weise missbraucht werden; es unterscheidet sich insoweit nicht von anderen Rechtsverhältnissen. Auch untereinander lassen sich Treuhandverhältnisse nicht allgemein nach dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs unterscheiden. Vorzugswürdig ist daher festzustellen, in welcher Weise die Parteien ein Treuhandverhältnis ausgestalten wollen, und das Gewollte rechtlich einzuordnen, bevor unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorschriften, welche das missbrauchte Recht regeln, über die Folgen des Rechtsmissbrauchs entschieden wird. Im Besonderen wird unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs oft der Begriff des Strohmanngeschäfts als Gegenstück zu Treuhandverhältnissen eingeführt. Meist unausgesprochen steckt in solchen Abgrenzungsversuchen das Bemühen, die missbräuchliche Verwendung von Treuhandverhältnissen unter eine Rubrik der „Strohmanngeschäfte“ zu fassen, um sodann bestimmte Rechtsfolgen, die sonst für Treuhandverhältnisse gelten sollen, für diese Strohmanngeschäfte abzulehnen. So soll nach Auffassung der Rechtsprechung und eines großen Teils der Literatur der Hintermann in der Insolvenz des Strohmanns kein Aussonderungsrecht haben und bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Strohmanns nicht zur Drittwiderspruchsklage berechtigt sein, sofern es sich nicht um ein „echtes“ Treuhandverhältnis handelt.61 Einen Begriff des Strohmanngeschäfts, an den unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Rechtsfolgen geknüpft sind und der gewissermaßen negativ zur Definition „echter“ Treuhandverhältnisse herangezogen werden könnte, kennt die Rechtsordnung jedoch nicht. Meist wird nur festgestellt, das Vorschieben eines Strohmanns als Vertragschließender erfolge in der Regel nicht zum Schein, sondern sei von den Beteiligten ernsthaft gewollt, da anderenfalls der mit dem Vertrag erstrebte, vom Hintermann allein nicht zu verwirklichende Zweck nicht oder nicht in rechtsbeständiger Weise erreicht würde. 62 Dies gelte 60 Vgl. z.B. die Revisionsbegründung in RG (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931, RGZ 133, 84 (89) = JW 1931, 3105. 61 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 11.12.1963, WM 1964, 179 (unter I.); G. Kuhn, WM 1964, 998 (1006); Soergel-Leptien, BGB, 13. A., 1999, Vor § 164 Rn. 37; MünchKomm-Ganter, InsO, 2. A., 2007, § 47 Rn. 370; Gottwald, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 3. A., 2006, § 40 Rn. 43; Smid, in: Insolvenzordnung, 2. A., 2001, § 47 Rn. 32; Hess, Insolvenzrecht, Bd. I, 2007, § 47 InsO, Rn. 265; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, § 47 Rn. 53; im Grundsatz auch Staudinger-Schilken, BGB, Neubearb. 2004, Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 49. 62 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 2.12.1958, NJW 1959, 332 (333); (VII. ZS), Urt. v. 20.9.1962, WM 1962, 1174 (1175); Urt. v. 13.6.1966, WM 1966, 925; (III. ZS), Urt. v. 22.10.1981, NJW 1982, 569 f.; (XI. ZS), Urt. v. 6.12.1994, NJW 1995, 727; (IX. ZS), Urt. v. 18.12.1997,

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auch dann, wenn die Eigenschaft des Strohmanns dem anderen Vertragspartner bekannt ist, es sei denn dieser ist damit einverstanden, dass die Wirkungen des Rechtsgeschäfts unmittelbar in der Person des Hintermanns eintreten. 63 Eine Entgegensetzung von Strohmanngeschäften zu „echten“ Treuhandverhältnissen fällt deshalb schwer, weil Strohmanngeschäfte von den Beteiligten rechtlich häufig in ein Verwaltungstreuhandverhältnis gekleidet werden und es Rechtsprechung und Wissenschaft bislang nicht gelungen ist, verlässliche Unterscheidungsmerkmale zu finden. Dass die Eigenschaft eines Beteiligten als Strohmann und seine Beziehung zu einem Hintermann geheim gehalten wird,64 kann allein nicht der entscheidende Wesenszug eines Strohmanngeschäfts sein, weil auch im Treuhandrecht verdeckte Treuhandverhältnisse nicht unbekannt sind, sondern sogar häufig vorkommen.65 Über die Frage, ob der Offenkundigkeit des Treuhandverhältnisses nach außen Bedeutung zukommt, ist damit nicht entschieden, nur zur Abgrenzung von Strohmanngeschäften taugt die Offenkundigkeit nicht. Ob die Beteiligten die Absicht haben, mit dem Strohmanngeschäft eine rechtliche Vorgabe zu umgehen oder Dritte zu täuschen, rechtfertigt keine eigenständige rechtliche Kategorie des Strohmanngeschäfts. Erstens hält auch die Rechtsprechung Strohmanngeschäfte nicht allgemein für sittenwidrig oder rechtsmissbräuchlich.66 Zweitens verfolgen die Parteien auch bei Treuhandverhältnissen oft die Absicht der Umgehung von Gesetzen oder der Verbergung von Umständen. 67 Welche Rechtsfolgen die Umgehung oder Verbergung im Einzelfall zeitigen, ist eine komplexe Frage; die Antworten auf sie sind schwer zu verallgemeinern. 68 Ob man diejenigen Treuhandverhältnisse, bei denen eine Umgehungs- oder Verbergungsabsicht festgestellt werden kann, als Strohmanngeschäfte bezeichnet, ist demgegenüber nur eine terminologische NJW 1998, 597 (599); OLG Köln, Urt. v. 13.11.1992, NJW 1993, 2623; OLG Hamm, Urt. v. 23.5.1997, NJW-RR 1998, 1567 (1568 f.); siehe ferner auch bereits BGH (II. ZS), Beschl. v. 9.10.1956, BGHZ 21, 378 (381) (Abgrenzung der „Strohmann“-Gründung einer GmbH von einer Scheingründung). 63 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 2.12.1958, aaO.; (III. ZS), Urt. v. 22.10.1981, aaO. S. 570; (XI. ZS), Urt. v. 29.10.1996, NJW-RR 1997, 238. 64 Vgl. z.B. Bork, AT, 2. A., 2006, Rn. 1318. 65 Keinen Unterschied zwischen Strohmann- und Treuhandverhältnissen machen unter dem Aspekt der Offenkundigkeit auch z.B. O. Kuhn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, 1964, S. 106 f.; Gerhardt, in: FS Lüke, 1997, 121 (129, 136 f.); auf die Möglichkeit der Offenlegung abstellend Crezelius, in: FS Otte, 2005, 39 (43). 66 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 23.12.1938, RGZ 159, 272 (281); aus der Literatur siehe nur Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2. A., 2007, § 164 Rn. 13 („im Einzelfall zu prüfen“); für Treuhandbeteiligungen z.B. Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, Großkommentar GmbHG, 2005, § 15 Rn. 189. 67 Vgl. zu diesen Funktionen z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 32; Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 11 ff.; Beuthien, ZGR 1974, 26 (31, 32 ff.). 68 Siehe z.B. näher die Monographien von Teichmann, Die Gesetzesumgehung, 1962; Sieker, Umgehungsgeschäfte, 2001; Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, 2004.

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

Frage. Auch eine Differenzierung danach, ob der Treuhänder das Treuhandvermögen von seinem Privatvermögen getrennt hält oder nicht – nur in letzterem Fall solle ein Strohmanngeschäft vorliegen 69 – dürfte nur vordergründig einen Nutzen bringen. Denn dieses Kriterium wird bei Treuhandverhältnissen ohnehin in Gestalt der Bestimmtheit oder jedenfalls Bestimmbarkeit des Treuguts stets als Mindesterfordernis angesehen.70 Im Übrigen wäre der Begriff des Strohmanngeschäfts zu stark verengt, wenn er auf diejenigen Treuhandverhältnisse beschränkt würde, bei welchen im nachhinein nicht mehr bestimmt werden kann, was Treuhandvermögen und was Eigenvermögen ist. Gleiches gilt für ein zeitliches Kriterium – Strohmanngeschäfte seien nur vorübergehend, Treugut müsse dagegen für einen längeren Zeitraum beim Treuhänder bleiben.71 Dieses Kriterium ist zudem unbestimmt. Die Definition einer rechtlichen Kategorie „Strohmanngeschäfte“ mit eigenständigen Rechtsfolgen ist bislang nicht gelungen,72 so dass auch eine Bestimmung dessen, was ein „echtes“ Treuhandverhältnis im Unterschied zu einem Strohmanngeschäft ausmachen soll, nicht möglich ist. Bisweilen bezeichnet der Begriff des Strohmanngeschäfts nicht nur „echte“, sondern auch andere Treuhandverhältnisse an einem bestimmten Gegenstand im Hinblick auf eine Umgehung besonderer Vorschriften. Dies ist der Fall der so genannten Strohmanngründung im Kapitalgesellschaftsrecht in Bezug auf die Vorschriften zur Kapitalaufbringung. Wer sich eines Strohmanns zur Gründung einer GmbH bediene, sei – so der BGH – hinsichtlich der Verpflichtung zur Aufbringung des Stammkapitals wie ein Gesellschafter zu behandeln.73 Auch hier hilft die Bezeichnung als „Strohmanngründung“ nicht weiter. Die Feststellung, dass das Vorschieben eines Strohmanns rechtsmissbräuchlich ist, genügt als solches noch nicht, um über eine im Einzelfall gegebene Haftung beispielsweise aus § 826 BGB74 hinaus generell begründen zu können, warum in diesen Fällen der Treugeber haften solle. Ob und inwieweit ein solcher Haf-

69 In diese Richtung z.B. Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. A., 2007, Rn. 11.15 a (bei Fußnote 44). 70 Vgl. z.B. Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders, 1960, S. 133, 170, 176; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 179; Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (411); Einsele, JZ 1990, 1005 (1012); Heinsius, in: FS Henckel, 1995, 387 (395, 397, 399); Bitter, WuB VI C. § 47 InsO 2.03 (unter 5.); siehe näher Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 315 f., 319, 320, 322. 71 Vgl. z.B. Siebert, BB 1954, 417 (419); dagegen ausdrücklich z.B. O. Kuhn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, 1964, S. 107 f. 72 Vgl. auch Crezelius, in: FS Otte, 2005, 39 (51) (mit dem Hinweis, auch im Steuerrecht werde der Begriff des Strohmanns ohne einen subsumtionsfähigen Obersatz verwendet). 73 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1959, BGHZ 31, 258 (266 ff.) = NJW 1960, 285; Urt. v. 13.4.1992, BGHZ 118, 107 (110 ff.) = NJW 1992, 2023; siehe dazu näher unten in diesem Kapitel unter II 4a bb (S. 52 f.) sowie in Kapitel 5, I 2a cc (S. 406 ff.). 74 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 16.11.1937, JW 1938, 862 (864 f.).

I. Die Frage einer Systematisierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse

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tungsdurchgriff auf den Treugeber allgemein gerechtfertigt werden kann, soll in Kapitel 475 erörtert werden.

2. Unklarheit über die Einbeziehung der Sicherungs-, Ermächtigungs- und der Vollmachtstreuhand sowie der „germanischen Treuhand“ in die Treuhandkonzeption a) Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand Die eingangs unter I 1a) erwähnte Definition treuhänderischer Verhältnisse durch die „überschießende Rechtsmacht“ umfasst nicht nur die Vollrechtstreuhand, bei welcher der Treuhänder ein dingliches Vollrecht, zum Beispiel Eigentum erhält, jedoch schuldrechtlich dem Treugeber gegenüber gebunden ist, mit diesem Recht nicht beliebig, sondern nur in dem vom Treugeber vorgegebenen Rahmen zu verfahren. Vielmehr kann die Definition die Ermächtigungstreuhand und die Vollmachtstreuhand einschließen, wenn Ermächtigung und Vollmacht nicht mit Wirkung auch im Außenverhältnis begrenzt sind.76 Dem Ermächtigten bzw. Bevollmächtigten kann im Außenverhältnis eine über die Beschränkung im Innenverhältnis hinausgehende Möglichkeit gegeben werden, über Gegenstände des Geschäftsherrn zu verfügen oder ihn rechtsgeschäftlich zu binden. Wenn allerdings die Beschränkung direkt auf das Außenverhältnis durchschlägt, liegt keine „überschießende Rechtsmacht“ vor. Die Möglichkeit einer wirksamen Verfügung gegenüber Gutgläubigen vermag daran nichts zu ändern,77 weil diese Möglichkeit jeder Nichtberechtigte hat, ohne dadurch Treuhänder zu sein. Doch kann eine mit Wirkung nach außen begrenzte Ermächtigung oder Vollmacht einen treuhänderischen Zweck wie den der Arbeitsteilung oder der Umgehung erfüllen und wird insoweit als „Treuhand“ eingeordnet. Wie sich diese nach außen beschränkte Ermächtigungs- bzw. Vollmachtstreuhand zur Vollrechtstreuhand verhält, bleibt im Unklaren. Ermächtigungstreuhand und Vollmachtstreuhand gehorchen ihren je eigenen Regeln. Bei der Anwendung dieser Regeln kommt es nicht darauf an, dass die Parteien ihrem Rechtsverhältnis jeweils eine ähnliche Funktion beimessen, zum Beispiel zur Arbeitsteilung oder zur Verbergung gewisser Umstände. In welche rechtliche Form die Parteien ihre Ziele gießen wollen, ist durch Auslegung zu ermitteln. Steht fest, welche Regeln zur Anwendung kommen sollen, wirft die Anwendung der für die Ermächtigungs- und die Vollmachtstreuhand 75

Siehe unten Kapitel 4, III 1b, 2b (S. 322 ff., 351 ff.). Vgl. z.B. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/2, 15. A., 1960, § 148 II (S. 921, 922, 926); ausführlich Nipperdey, in: FS Nikisch, 1958, 307 (316 ff.). 77 So aber z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 305: Der Ermächtigte habe auch dann immerhin „eine Macht, die über das Dürfen entschieden hinausgeht“. 76

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

geltenden Vorschriften keine besonderen Schwierigkeiten auf. Bei diesen Treuhandverhältnissen bleibt der Treugeber im Unterschied zur Vollrechtstreuhand Eigentümer oder sonst Vollrechtsinhaber hinsichtlich des Treuguts. Alle Probleme, die sich bei der Vollrechtstreuhand deswegen stellen, weil dort der Treugeber das Vollrecht am Treugut verliert, tauchen bei der Ermächtigungs- und bei der Vollmachtstreuhand nicht auf – insbesondere kann der Treugeber bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Ermächtigten bzw. Bevollmächtigten Drittwiderspruchsklage erheben und im Fall von dessen Insolvenz das Treugut aussondern.78 Bei Anderkonten wurde anfänglich vorgeschlagen, den Anderkonteninhaber als lediglich Ermächtigten anzusehen,79 bevor sich in der Rechtsprechung die Auffassung durchsetzte, für Anderkonten eine Ausnahme vom Unmittelbarkeitsgrundsatz zu machen. Ein generelles Verständnis oder eine generelle Ausgestaltung von Treuhandverhältnissen als Ermächtigungs- oder Vollmachtstreuhand statt als Vollrechtstreuhand konnte sich in der Praxis nicht durchsetzen80. Dies hat seinen Grund vor allem darin, dass der ermächtigende Treugeber eine umfassende Rechtsmacht behält, die mit derjenigen des Treuhänders konkurriert, und dass der Treugeber dem Treuhänder dessen Rechtsmacht jederzeit entziehen kann.81 Dies würde im Rechtsverkehr Unsicherheit über Bestehen und Reichweite der Verfügungsbefugnis des Treuhänders im Einzelfall auslösen. Ähnliches gilt auch für die widerruflich ausgestaltete Vollmachtstreuhand. In beiden Fällen gibt es aber einen gewissen Verkehrsschutz unmittelbar gemäß oder entsprechend82 §§ 170–173 BGB und über die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht. Der Nachteil der Vollmachtstreuhand liegt vor allem darin, dass der Treuhänder in jedem Fall offen legen müsste, im Namen des Treugebers zu handeln. Eine verdeckte Treuhand könnte es dann nicht geben. Bei einer Ermächtigungstreuhand kann ferner der Treuhänder aufgrund der Ermächtigung keine Verpflichtungen zu Lasten des Treugebers eingehen, sofern man nicht eine Verpflichtungsermächtigung anerkennen würde.83 Außerdem kann durch eine Ermächtigung unmittelbar kein Treuhandverhältnis hinsicht78 Vgl. für die Ermächtigungstreuhand z.B. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 278; Gottwald, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 3. A., 2006, § 40 Rn. 29 f. 79 So z.B. Siebert, BankA 1931, 386 f.; vgl. auch später noch für Treuhandkonten Canaris, NJW 1973, 825 (830 f.). 80 Andere ähnliche Interpretationen der Treuhand als eine Verwaltung eigener Art konnten sich ebenfalls nicht durchsetzen, vgl. z.B. näher Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 177. 81 Vgl. zur Treuhandkontenführung z.B. Opitz, BankA 1933, 81 (85). 82 Vgl. zur entsprechenden Anwendung der §§ 170 ff. BGB auf die Ermächtigung z.B. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 179, 274. 83 Dies wird vor allem im Zusammenhang mit debitorisch geführten Treuhandkonten angeführt; vgl. z.B. OLG Zweibrücken, Urt. v. 9.12.1999, WM 2000, 2489 (2490); Canaris, aaO., Rn. 268 f.; siehe zu Treuhandkonten näher unten Kapitel 3, IV 4 (S. 239 ff.).

I. Die Frage einer Systematisierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse

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lich von Gegenständen begründet werden, welche der Treuhänder im eigenen Namen von einem Dritten erwirbt, sei es auch als Ersatz für bereits vorhandenes Treugut.84 All diese Nachteile sprechen zwar nicht dagegen, dass im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände eine Ermächtigungs- oder eine Vollmachtstreuhand angenommen werden kann. Doch können nicht alle rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnisse als Ermächtigungs- oder Vollmachtstreuhand interpretiert werden und sind die durch eine Vollrechtstreuhand aufgeworfenen Fragen nicht mit der Rechtslage bei einer Ermächtigung oder Vollmacht zu erklären.

b) Die „germanische Treuhand“ als treuhänderische Übertragung unter auflösender oder aufschiebender Bedingung Das germanische Recht kannte eigene Treuhänderschaften wie insbesondere diejenige des Salmanns. Solche Treuhänder des germanischen Rechts unterschieden sich grundlegend von der römischrechtlichen fiducia dadurch, dass dem germanischen Treuhänder nur eine auf den Treuhandzweck begrenzte Rechtsmacht nach außen verliehen wurde, während der Fiduziar vollwertiges und unbeschränktes Eigentum erhielt. 85 Diese Treuhänderschaften lassen sich nicht in die eingangs zu diesem Kapitel erwähnte romanistisch geprägte Definition der Treuhand als eines Rechtsverhältnisses mit „überschießender Rechtsmacht“ einfügen. Die Frage, ob dennoch neben fiduziarischen Rechtsgeschäften auch die Treuhandverhältnisse germanischer Prägung unter Geltung des BGB rechtlich ausgedrückt werden können, hat wohl erstmals Schultze bejaht: Das geltende Recht gestatte, die Übertragung von Eigentum an den Treuhänder unter eine auflösende Bedingung zu stellen und die Bedingung mit dem Treuhandzweck zu verknüpfen, zum Beispiel an einen zweckwidrigen Gebrauch der übertragenen Sache.86 Gemäß § 161 Abs. 2 BGB seien die Verfügungen des Treuhänders über das Treugut insoweit unwirksam, als sie die Rückübertragung an den Treugeber vereiteln oder beeinträchtigen würden; die dem Treuhänder eingeräumte Rechtsmacht könne dadurch nach außen weitestgehend auf den im Innenverhältnis vorgegebenen Rahmen eingeschränkt werden. Bei der Auslegung des Treuhandvertrags sei eine so verstandene „deutsche Treuhänderschaft“ zu vermuten.87 Auch später ist dieser Vorschlag aufgegriffen worden: Durch eine an der Funktion der fremdnützigen Treuhand orientierte Auslegung sei anzunehmen, dass die Parteien eines Treuhandvertrags stets eine Art

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Vgl. z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 299. Zu diesem Unterschied vgl. ausführlich z.B. Schultze, JherJb 43 (1901), 1 (6 ff.). Siehe näher die historische Darstellung bei Löhnig, Treuhand, 2006, S. 54 ff. 86 Vgl. Schultze, aaO. S. 20 ff. 87 So Schultze, aaO. S. 103. 85

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

„Rückfall-Automatik“ mittels Resolutivbedingung zum Inhalt ihres Vertrags machen, auch wenn dies nicht ausdrücklich geschehe.88 Ein solch weitgehendes Verständnis der Treuhand hat sich aber zu Recht nicht durchsetzen können. Es ist schon eine Frage der Bestimmtheit, unter welche Bedingung eine treuhänderische Übertragung gestellt sein soll, sofern die Parteien nichts vereinbart haben. Die Unsicherheit über Vorliegen oder Nichtvorliegen der Bedingung würde darüber hinaus in den Rechtsverkehr hineingetragen, weil der gutgläubige Erwerb nach § 161 Abs. 3 BGB daran anknüpft, ob und inwieweit die Verfügungsmacht des Verfügenden durch eine Bedingung eingeschränkt ist. Ferner ist ein automatischer Rückfall des Treuguts an den Treugeber von den Parteien des Treuhandvertrags oft nicht gewollt, zum Beispiel wenn das Treugut trotz des absprachewidrigen einmaligen Gebrauchs weiterhin beim Treuhänder verbleiben und das Treuhandverhältnis fortgesetzt werden soll. Daher ist jedenfalls zu fordern, dass eine auflösende Bedingung von den Parteien des Treuhandvertrags ausdrücklich vereinbart und klar bestimmt sein muss, wenn sie die Verfügungsmacht des Treuhänders wirksam beschränken soll.89 Dies verlangen die Rechtsprechung und die überwiegende Literatur auch in Bezug auf Sicherungsübereignungen.90 Im Zentrum der Diskussion um die Zulässigkeit solcher auflösend bedingten Treuhandübertragungen steht die allgemeinere Frage, ob eine durch die Verletzung schuldrechtlicher Pflichten auflösend bedingte Verfügung gegen § 137 Satz 1 BGB verstößt. Die Frage wird von der Rechtsprechung und dem wohl überwiegenden Teil der Literatur verneint,91 von einigen Stimmen der älteren und neueren Literatur dagegen bejaht.92 Dies braucht hier nicht umfassend un-

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So Schlosser, NJW 1970, 681 (684). Vgl. allgemein bereits Mot. I, S. 254; speziell im Zusammenhang mit Treuhandverhältnissen z.B. Timm, JZ 1989, 13 (19 f.); Henssler, AcP 196 (1996), 37 (70); C. Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, 1998, S. 185; implizit auch Coing, Die rechtsgeschäftliche Treuhand, 1973, S. 90, 163 f., 198. 90 Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 2.2.1984, NJW 1984, 1184 (1185); Urt. v. 30.10.1990, NJW 1991, 353 (354); (II. ZS), Urt. v. 20.9.2004, NJW-RR 2005, 280 (281); Flume, AT II, 3. A., 1979, § 40 2d (S. 728 f.); Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, Vor § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 83; a. A. Soergel-Henssler, BGB, 13. A., 2002, Anh. § 930 Rn. 11; differenzierend Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, 5. A., 2006, Rn. 657 ff. 91 Vgl. z.B. BGH (V. ZS), Beschl. v. 5.12.1996, BGHZ 134, 182 (186 f.); BayObLG, Beschl. v. 16.11.1977, NJW 1978, 700 (701); Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 217 ff.; Pikalo, DNotZ 1972, 644 (651); Kohler, DNotZ 1989, 339 ff., 351; Timm, aaO. S. 14 ff.; MünchKomm-Armbrüster, BGB, 5. A., 2006, § 137 Rn. 15 (a. A. noch Mayer-Maly in der 3. Auflage); Staudinger-Kohler, BGB, Neubearb. 2003, § 137 Rn. 31; differenzierend z.B. Ziegler, Bedingte Verfügungen und § 137 Satz 1 BGB, 1980, S. 69 ff., 105 f.; Medicus, Allgemeiner Teil, 8. A., 2002, Rn. 852; C. Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, 1998, S. 182 ff. 92 Vgl. z.B. Schott, in: FG Dahn, Bd. III, 1905, S. 303 (327 ff.); Flume, AT II, 3. A., 1979, § 17, 7 (S. 363); Jauernig, BGB, 11. A., 2004, § 137 Rn. 2; Erman-Palm, BGB, 11. A., 2004, § 137 89

I. Die Frage einer Systematisierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse

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tersucht werden.93 Es genügt festzuhalten, dass eine durch abredewidrige Verfügungen auflösend bedingte Verfügung in einem gewissen „Spannungsverhältnis“ zu § 137 Satz 1 BGB steht.94 Bedeutsamer ist vor allem, dass die rechtliche Einkleidung der germanischen Treuhand mittels auflösender Bedingung der treuhänderischen Übertragung aus mehrerlei Gründen wenig praktisch geworden ist. Von vornherein versagt diese Konstruktion bei bedingungsfeindlichen Rechtsgeschäften.95 Im Hinblick auf § 925 Abs. 2 BGB kann der Treugeber seinen Rückübertragungsanspruch an einem Grundstück nach herrschender Meinung lediglich durch Eintragung einer Vormerkung dinglich sichern. Außerdem werden die Parteien eines Treuhandvertrags nur selten an die ausdrückliche Vereinbarung einer Resolutivbedingung denken. Denken sie tatsächlich daran, wird ihnen oft schwer fallen, bereits bei Abschluss des Treuhandvertrags all diejenigen Bedingungen zu bestimmen, bei deren Eintritt das Treugut (wieder) an den Treugeber fallen soll. Eine Verdinglichung der Rechtsposition des Treugebers könnte zwar auch in den Fallkonstellationen einer Erwerbstreuhand und einer Vereinbarungstreuhand dadurch herbeigeführt werden, dass der Treuhänder das Treugut unter der aufschiebenden Bedingung einer eigenen abredewidrigen Verfügung an den Treugeber überträgt. Dies müssten die Parteien aber bei beweglichen Sachen wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes hinsichtlich jeder einzelnen Sache ausdrücklich vereinbaren. Ob ferner die Übertragung des Treuguts an den Treugeber unter der aufschiebenden Bedingung, dass über das Vermögen des Treuhänders das Insolvenzverfahren eröffnet wird, dem Treugeber überhaupt ein insolvenzfestes Anwartschaftsrecht gibt, erscheint zumindest zweifelhaft vor dem Hintergrund einer zum Teil angenommenen Nichtigkeit von Abtretungen, die nur für den Fall der Insolvenz vereinbart werden.96 Überdies wollen die Parteien häufig nicht – wie weiter oben erwähnt –, dass der Treugeber mit Bedingungseintritt automatisch Eigentümer oder sonst Rechtsinhaber des Treuguts wird. Sind viele verschiedene Bedingungen vereinbart, könnte der Treuhänder auch in die Gefahr geraten, unbewusst gegen eine der Bedingungen zu verstoßen. Dann „leben“ Treuhänder und Treugeber den Treuhandvertrag weiter, obwohl nach der objektiven Rechtslage bereits der Treugeber Eigentümer oder Rechtsinhaber ist. Unter Umständen müssten ein länger andauernRn. 5; ferner MünchKomm-Mayer-Maly, BGB, 3. A., 1993, § 137 Rn. 15 (aufgegeben in der 4. Auflage). 93 Offen lassend auch Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 126; für eine umfassende Darstellung von Meinungsstand und Argumenten vgl. z.B. Ziegler, Bedingte Verfügungen und § 137 Satz 1 BGB, 1980, S. 32 ff.; C. Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, 1998, S. 176 ff.; Staudinger-Kohler, BGB, Neubearb. 2003, § 137 Rn. 30 ff. 94 So Henssler, AcP 196 (1996), 37 (69). 95 Vgl. z.B. Schlosser, NJW 1970, 681 (685); Timm, JZ 1989, 13 (20 f.). 96 Zu diesen Zweifeln vgl. z.B. näher Schmitz, in: FG Weichler, 1997, 129 (135 ff.) (noch unter Geltung der KO).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

des Treuhandverhältnis und die in der Zwischenzeit erfolgten Verfügungen des Treuhänders wegen eines früher erfolgten Bedingungseintritts wieder rückgängig gemacht werden. Die Parteien werden dies nicht als interessengerecht erachten und sich dann von vornherein gegen eine Bedingungslösung entscheiden. Von einer möglichen rechtlichen Einkleidung der germanischen Treuhand kann ferner auch nicht auf die Lösung des Problems geschlossen werden, wie eine fiduziarische Treuhand unter Geltung des BGB eingeordnet werden kann. Dieser Weg wird schon durch die grundlegende Gegensätzlichkeit zwischen germanischer Treuhand und römischrechtlicher fiducia versperrt. Die Probleme, die bei letzterer wegen der Trennung zwischen Vollrechtsposition des Treuhänders und lediglich schuldrechtlicher Position des Treugebers bestehen, stellen sich bei der germanischen Treuhand nicht, sofern man diese als Übertragung treuhänderischer Rechtsmacht unter auflösender Bedingung begreift. Denn dadurch behält der Treugeber in Gestalt eines Anwartschaftsrechts weiterhin ein dingliches Recht am Treugut; außerdem hält die Vorschrift des § 161 Abs. 2 (i. V. m. Abs. 1), Abs. 3 BGB für den Fall eines Missbrauchs der Verfügungsmacht eine Regelung bereit, die zwischen den Interessen des Treugebers und des Rechtsverkehrs ausgewogen vermittelt.97

c) Sicherungs- und Verwaltungstreuhand Was die Unterscheidung zwischen Sicherungstreuhand und Verwaltungstreuhand betrifft, wird schon lange ein „einheitliches Treuhandrecht“ gesucht, das beide Arten von Treuhandverhältnissen umfasst. Diese Suche kann inzwischen als gescheitert angesehen werden.98 Dabei scheint weniger die einheitliche Klammer um Sicherungstreuhand und Verwaltungstreuhand zu fehlen – sie kann mit der eingangs erwähnten Definition der Treuhand umrissen werden. Beiden Rechtsverhältnissen ist ferner gemeinsam, dass ihnen im 19. Jahrhundert zunächst der Einwand der Simulation begegnete und die Argumente zur Überwindung dieses Einwands ohne Unterscheidung zwischen Sicherungsund Verwaltungstreuhand entwickelt wurden.99 Im Innenverhältnis hat in der Regel auch ein Sicherungstreuhandgeschäft Treuhandcharakter.100 97

Jhering, Geist des römischen Rechts, III/1, 1865, S. 202 Anm. 265, hatte die Resolutivbedingung noch zu den „verwerflichsten Rechtsmechanismen“ gezählt. Erst die Regelung des § 161 Abs. 3 BGB stellt die Sicherheit des Rechtsverkehrs sicher und verhindert den Vorwurf eines „verwerflichen Rechtsmechanismus“, vgl. Schultze, JherJb 43 (1901), 1 (21), unter Bezug auf Mot. I, S. 254. 98 Vgl. z.B. Greving, Der Treuhandgedanke bei Sicherungsübereignungen im italienischen und deutschen Recht, 2002, S. 15, 50 f.; Löhnig, Treuhand, 2006, S. 121 ff. 99 Vgl. hierzu z.B. näher Coing, RabelsZ 37 (1973), 202 (204 ff.). 100 Diese Frage wird neuerdings für den (verlängerten) Eigentumsvorbehalt diskutiert, vgl. z.B. K. P. Berger, ZIP 2004, 1073 ff.; P. Bülow, WM 2007, 429 ff.

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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Jedoch lässt sich im Außenverhältnis noch immer der Grund nicht eindeutig bestimmen, weshalb Sicherungs- und Verwaltungstreuhand überhaupt zu trennen sind. Wirtschaftlich betrachtet ist die Sicherungstreuhand von der Verwaltungstreuhand deshalb so verschieden, weil der Sicherungsgeber anders als ein Verwaltungstreugeber dem Sicherungsnehmer als Vollrechtsinhaber in aller Regel den Besitz am Sicherungsgut vermittelt und die Interessen des Sicherungsnehmers wahrnehmen muss.101 Man begnügt sich mit der Differenzierung zwischen eigennütziger und uneigennütziger oder fremdnütziger Treuhand.102 Damit wird allerdings nur beschrieben, dass beide Rechtsinstitute zu unterschiedlichen Zwecken verwendet werden. Für den rechtlichen Inhalt beider Institute und ihre Abgrenzung kann aus dem Unterschied zwischen Eigennützigkeit und Fremdnützigkeit als solchem nichts hergeleitet werden. Wenn aber der Unterschied zwischen Sicherungs- und Verwaltungstreuhand nicht eindeutig bestimmt werden könnte, bliebe im Dunkeln, ob und inwieweit Regelungen für die Sicherungstreuhand allein deshalb für die Verwaltungstreuhand gelten können, weil dem Treuhänder sowohl bei der Sicherungstreuhand als auch bei der Verwaltungstreuhand eine „überschießende“ Rechtsmacht über das Treugut gegeben ist. Umgekehrt stellt sich die Frage einer Übertragung etwaiger für die Verwaltungstreuhand gefundener Regeln – etwa des Unmittelbarkeitsgrundsatzes – auf die Sicherungstreuhand.

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand im Zivil- und Verfahrensrecht 1. Die Frage nach Begründung und Grenzen einer „Verdinglichung“ des Treuhandvermögens in Zwangsvollstreckung und Insolvenz a) Das Postulat einer „Verdinglichung“ der Treugeberposition und ihre Begrenzungen durch den Unmittelbarkeitsgrundsatz aa) Der Unmittelbarkeitsgrundsatz und seine Ausnahmen bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder und in dessen Insolvenz Wie bereits erwähnt geben die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur dem Treugeber bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Treuhänders in Gegenstände des Treuhandvermögens die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO und in der Insolvenz des Treuhänders ein Aussonderungsrecht nach 101 Vgl. z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, § 9 II 2 (S. 170), der die Sicherungstreuhand deshalb „bei einer wirtschaftlichen Betrachtung als ein von der Verwaltungsfiduzia grundverschiedenes Gebilde“ charakterisiert. 102 Vgl. beispielhaft Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, 5. A., 2006, Rn. 624.

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

§ 47 InsO an den Gegenständen des Treuhandvermögens, wenn der Treugeber einen Gegenstand aus seinem Vermögen unmittelbar dem Treuhänder überträgt, wenn also – in der Terminologie der Rechtsprechung – ein „echtes“ Treuhandverhältnis vorliegt.103 Den Unmittelbarkeitsgrundsatz hat die Rechtsprechung bisher nicht aufgegeben,104 wenn sie auch die Frage, ob sie ihm noch folgt, häufig nicht entscheiden muss und dann konsequent offen lässt. Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz lässt die Rechtsprechung – wie oben ausführlich dargestellt105 – nur für Anderkonten, offene Treuhandsonderkonten sowie für eine doppel- oder mehrseitige Treuhand an einer Kontoforderung zu. Ebenfalls erwähnt wurden die strengeren Voraussetzungen für die Anerkennung eines Drittwiderspruchs- oder Aussonderungsrechts im Fall der rechtsgeschäftlichen Treuhand an einem Grundstück sowie der Ausschluss dieser Rechte, wenn der Treuhänder mit dem Treugut nicht mehr entsprechend dem Treuhandzweck verfährt.106 In den Fällen einer Erwerbstreuhand107 sowie einer Vereinbarungstreuhand,108 in welchen eine unmittelbare Übertragung des Treuguts aus dem Vermögen des Treugebers an den Treuhänder nicht stattfindet, soll nach Auffassung der Rechtsprechung der Treugeber im Grundsatz keine Rechte aus §§ 771 ZPO, 47 InsO haben. Auch sofern der Unmittelbarkeitsgrundsatz gewahrt ist, wird der vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Schutz des Treugebers weiter eingeschränkt. So soll der Treugeber nach Auffassung des BGH keine Drittwiderspruchsklage geltend machen dürfen, wenn er für die Forderung des Pfandgläubigers die Mitschuld übernommen hat und die Zwangsvollstreckungsmaßnahme deshalb dem treuhänderischen Zweck nicht zuwiderläuft.109 Ferner soll 103

Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 29.5.1914, JW 1914, 866 (867); Urt. v. 9.6.1931, RGZ 133, 84 (87 ff.); BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, BGHZ 11, 37 (41 f.) = NJW 1954, 190; (VII. ZS), Beschl. v. 14.7.1958, WM 1958, 1044 (1045); (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1224 f.) = WM 1959, 686; Urt. v. 16.12.1970, NJW 1971, 559 (560) = WM 1971, 220; (II. ZS), Urt. v. 25.6.1973, BGHZ 61, 72 (79) (obiter dictum) = NJW 1973, 1754; Urt. v. 12.10.1987, WM 1987, 1418 (1419); KG, Beschl. v. 22.6.1964, WM 1964, 1038 (1039); aus der Literatur vgl. z.B. Geiler, in: Düringer/Hachenburg, HGB, II/1, 3. A., 1932, Anm. 305; G. Kuhn, WM 1964, 998 (1005); Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 II 2 (S. 81 ff.); Heymann-Emmerich, HGB, 2. A., 1996, § 105 Rn. 55; Smid, in: Insolvenzordnung, 2. A., 2001, § 47 Rn. 27 f.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. A., 2007, Rn. 11.15a, 15b. 104 Dies wird ausdrücklich festgestellt z.B. von BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, BGHZ 155, 227 (231) = NJW 2003, 3414; Urt. v. 2.6.2005, ZIP 2005, 1651 (1653); (III. ZS), Urt. v. 7.7.2005, ZIP 2005, 1465 (1466, II.2). 105 Siehe oben unter I 1b (S. 10 ff.). 106 Siehe oben unter I 1b (S. 12 f., 13 f.). 107 Vgl. zur Erwerbstreuhand z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 29.5.1914, JW 1914, 866 (867); (II. ZS), Urt. v. 22.3.1918, RGZ 92, 341 (342); (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931, RGZ 133, 84 (87) = JW 1931, 3105 (mit insoweit zustimmender Anmerkung von Siebert). 108 Mit der Vereinbarungstreuhand setzt sich die Rspr. nur selten auseinander, lehnt sie jedoch ab, vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931, RGZ 133, 84 (88 f.). 109 Vgl. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1226) = WM 1959, 686.

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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dem Treugeber der Schutz des § 771 ZPO nach Auffassung mancher Autoren auch dann verwehrt sein, wenn der Treuhänder im Innenverhältnis nicht streng den Interessen des Treugebers unterworfen ist und Verfügungen über das Treugut in eigenem Interesse vornehmen darf.110 bb) Beschränkung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treugeber und in dessen Insolvenz? Die Rechtsprechung beschränkt die Eigentumsrechte des Treuhänders am Treugut in der Insolvenz des Treugebers oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treugeber. Befinden sich zum Treugut gehörende Mobilien im Besitz des Treuhänders, dürfe er nicht nach § 771 ZPO der Vollstreckung widersprechen, weil im Verhältnis zum Treugeber und zu dessen Gläubigern die Sachen dem Treugeber zustehen.111 In der Insolvenz des Treugebers soll das Treugut offenbar in die Masse fallen, ohne dass der Treuhänder es aussondern könne.112 Andererseits gewährt die Rechtsprechung dem Treuhänder bei Vollstreckungsmaßnahmen in bewegliche, in seinem Besitz befindliche Sachen des Treuguts sowie in Forderungen des Treuguts die Befugnis zur Erinnerung nach § 766 ZPO, wenn nicht auch aus einem Titel gegen den Treuhänder vollstreckt werde.113 Diese Ergebnisse sind in mancher Hinsicht ungereimt114 und lassen eine plausible Begründung vermissen, warum es darauf ankommen sollte, ob das Treugut unmittelbar vom Treugeber an den Treuhänder übertragen worden ist.115 Demgegenüber wird in der Literatur darauf verwiesen, die Rechtsprechung habe den Unmittelbarkeitsgrundsatz mit dem Schutz der Gläubiger des Treugebers davor begründet, dass der Treugeber ihnen haftendes Vermögen durch Übertragung an einen Treuhänder entzieht. Nicht dagegen gelte der Unmittelbarkeitsgrundsatz, wenn der Treugeber selbst insolvent wird oder gegen sein Vermögen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen stattfinden, also gerade die Gläubiger des Treugebers von der Geltung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes beeinträchtigt werden.116

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So z.B. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 281. Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, BGHZ 11, 37 (42) = NJW 1954, 190; (IX. ZS), VU v. 27.11.2003, WM 2004, 583 (585). 112 So BGH (VIII. ZS), Urt. v. 11.12.1963, WM 1964, 179. 113 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, aaO.; (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225) = WM 1959, 686. 114 Siehe dazu näher unten Kapitel 4, I 2a (S. 288 ff.). 115 Von der Geltung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes auch für die Aberkennung von Treuhänderrechten in der Insolvenz des Treugebers oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treugeber wird offenbar ausgegangen von BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225); Urt. v. 11.12.1963, WM 1964, 179. 116 Vgl. z.B. Gerhardt, in: FS Lüke, 1997, 121 (135). 111

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

cc) Die Kritik am Unmittelbarkeitsgrundsatz in der Literatur Die Literatur lehnt den Unmittelbarkeitsgrundsatz und seine Beschränkungen der „verdinglichten“ Rechtsposition des Treugebers im Ergebnis ganz überwiegend ab. Auf einen vollständigen Überblick über die Argumente kann angesichts zahlreicher umfänglicher Darstellungen verzichtet werden.117 Allgemein wird eine sachliche Rechtfertigung dafür vermisst, warum es gerade die unmittelbare Übertragung des Treuguts aus dem Vermögen des Treugebers an den Treuhänder sein soll, welche dem Treuhandbegriff die Unschärfe nehmen und eine Lösung der Interessenkonflikte im Vollstreckungs- und Insolvenzfall ermöglichen würde. Für den Rechtsverkehr nicht nachvollziehbar sei vor allem, dass nur bei Hin- und Herübertragungen des Treuguts ein „echtes“ Treuhandverhältnis vorliegen solle, während ein abgekürzter, kostengünstigerer Weg ohne kurzzeitige Übertragung des Treuguts an den Treugeber nicht anerkannt werde.118 In speziellen Rechtsbereichen wie zum Beispiel der Verwaltungstreuhänderschaft einer konsortialführenden Bank an Sicherheiten für einen Konsortialkredit hindert der Unmittelbarkeitsgrundsatz den Rechtsverkehr in besonderem Maße.119 In den Schutz einer „verdinglichten“ oder „quasi-dinglichen“ Rechtsposition des Treugebers werden deshalb überwiegend die vom Treuhänder für das Treugut erworbenen Gegenstände sowie im Wege dinglicher Surrogation die das Treugut ersetzenden Gegenstände einbezogen.120 Die Bestimmtheit oder zumindest Bestimmbarkeit des Treu-

117 Vgl. mit jeweils zahlreichen Argumenten und Nachweisen die Darstellungen z.B. von Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders, 1960, S. 167 ff.; Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41 (47 ff.); Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 132 ff.; Thomas, NJW 1968, 1705 ff.; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 176 ff.; Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand, 1974, S. 115 ff.; Beuthien, ZGR 1974, 26 (29, 67 ff.); Grohmann, Die Rechtsstellung des Treuhänders und ihre Auswirkungen auf die Abwicklung eines Treuhandliquidationsvergleichs, 1983, S. 139 ff.; Scharrenberg, Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung, 1989, S. 151 ff.; Stürner, KTS 2004, 259 (260 ff.); Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken, 2002, S. 119 ff., 148 ff.; K. Schmidt, in: FS W. Wiegand, 2005, 933 (944 ff.); zuletzt ausführlich Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006, S. 52 ff.; Löhnig, Treuhand, 2006, S. 46 ff., 86 ff., 725 ff. 118 Vgl. z.B. Hachenburg, JW 1915, 964 (Anmerkung zu Ziffer 16); MünchKomm-Ganter, InsO, 2. A., 2007, § 47 Rn. 357; Heinsius, in: FS Henckel, 1995, 387 (397, 400). Siehe bereits oben S. 14. 119 Vgl. z.B. Heinsius, in: FS Henckel, 1995, 387 (393 ff.) (auch für Anleiheemission, Schuldscheindarlehen und Sicherheitenpool), der drastisch von der „Gefahr einer schweren Beeinträchtigung der Verkehrs- und Kreditsicherheit“ spricht; Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken, 2002, S. 154 ff. (besonders in dem für Hypothekenbanken bedeutsamen Fall der Sicherung eines Konsortialkredits an einer Buchgrundschuld); Stürner, KTS 2004, 259 (260 ff.). 120 Vgl. z.B. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. A., 1960, § 148 II (S. 920, 923).

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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guts wird als Minimalvoraussetzung gefordert.121 Der Unmittelbarkeitsgrundsatz wird in der Literatur zuweilen durch den Offenkundigkeitsgrundsatz ersetzt: Nur dann sei der Treugeber wie der Inhaber eines dinglichen Rechts am Treugut geschützt, wenn die Treuhandschaft offen oder zumindest erkennbar ist.122 Keinen Anklang fand die Auffassung, dass differenziert werden müsse, ob der Treuhänder das Treugut für eine längere Dauer verwalten soll.123 Dieses Merkmal mag für das Innenverhältnis eine gewisse Rolle spielen, für die Frage der dinglichen Zuordnung hat es jedoch keine Relevanz und wäre im Übrigen zu ungenau.124 Vereinzelt wurde der Unmittelbarkeitsgrundsatz verteidigt,125 durchaus auch von Siebert. Er ist der Auffassung, dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz die „Undurchsichtigkeit dinglicher Berechtigung“ verhindern helfe und in diesem Sinne eine Einschränkung des „Publizitätsprinzips“ verhüte.126 In den Fällen einer Zahlung mittels eines Schecks oder Wechsels, mittels einer Banküberweisung oder mittels Bareinzahlung auf ein Konto des Treuhänders, also wenn der Treuhänder das treuhänderisch zu verwaltende Geld nicht unmittelbar vom Treugeber, sondern von der Bank übereignet oder gutgeschrieben bekommt, einen Schutz des Treugebers zu erreichen, schränkt Siebert den Unmittelbarkeitsgrundsatz allerdings aufgrund einer funktionalen Betrachtung ein.127 Einer solchen funktionalen Betrachtung verschließt sich auch die Rechtsprechung nicht, indem sie bereits näher beschriebene Ausnahmen zulässt, wenn ein treuhänderisch zu verwaltender Geldbetrag vom Treugeber auf ein Konto des Treuhänders eingezahlt oder dorthin überwiesen und dem Treuhänder der Betrag von seiner Bank gutgeschrieben wird oder wenn ein solcher Geldbetrag von Dritten auf Geheiß oder mit Ermächtigung des Treugebers an den Treuhänder 121

Siehe die Nachweise oben in Fußnote 70. Vgl. z.B. Klausing, DJZ 1932, 1529 (1531) („Aussonderungsrecht am Treugut nur in den Fällen der offenen oder erkennbaren Treuhandschaft“); Opitz, BankA 1933, 81 (84 ff.) (zu Anderkonten); Lammel, in: Vertragsschuldverhältnisse, 1974, S. 259 (356 ff.); Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (412 ff.); Heinsius, in: FS Henckel, 1995, 387 (395, 397, 399); Epp, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. A., 2007 , § 94 Rn. 186b.; siehe ferner auch Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. A., 1960, § 179 IV 2 Anm. 32 (S. 1104). Gegen die Geltung des Offenkundigkeitsgrundsatzes für die Verwaltungstreuhand z.B. Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 320 f. 123 Für diese Auffassung z.B. Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken, 2002, S. 74 ff., 150, 161; für die Abgrenzung zur „mittelbaren Stellvertretung“ auch Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. §§ 662 ff., Rn. 50, der (aaO. Rn. 52) jedoch einräumt, dass diese Unterscheidung allein keine Klärung der Probleme im Außenverhältnis der Treuhand bringt. Zu Systematisierungsversuchen nach dem Charakter als Dauerschuldverhältnis siehe ferner Löhnig, Treuhand, 2006, S. 124 ff. 124 Zu den Gegenargumenten vgl. ausführlich Bitter, WM 2003, 2068 (2069). 125 Vgl. z.B. die Darstellung bei Löhnig, Treuhand, 2006, S. 88 ff. 126 Vgl. Siebert, Die rechtsgeschäftliche Treuhand, 1933, S. 194 f. 127 Vgl. Siebert, aaO., S. 353 f.; ihm folgend z.B. O. Kuhn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, 1964, S. 109. 122

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

gezahlt wird.128 Ferner nimmt die Rechtsprechung dann, wenn es nicht um Fälle der Zwangsvollstreckung oder um Insolvenz- bzw. Konkursfälle geht, ein Treuhandverhältnis auch ohne unmittelbare Übertragung des Treuguts vom Treugeber an den Treuhänder an.129

b) Begründungs- und Einschränkungsversuche für das Postulat einer „Verdinglichung“ der Treugeberrechte am Treuhandvermögen Trotz der zahllosen Meinungsverschiedenheiten scheint nahezu unstreitig zu sein, dass überhaupt eine gewisse „Verdinglichung“ des Treuhandvermögens stattfindet. Der „quasi-dingliche“130 oder „beschränkt dingliche“ Schutz des Treugebers hinsichtlich seiner Rechte am Treuhandvermögen wird in der Rechtsprechung und teilweise auch von manchen Autoren einfach behauptet, ohne dass eine rechtliche Begründung gegeben wird. Mangels einer solchen wären die erzielten Ergebnisse im Treuhandrecht allesamt dem Vorwurf ausgesetzt, dass in beliebiger Weise auch anders hätte geurteilt werden können.131 Es gibt immerhin einige Begründungsansätze, die bislang in der Literatur ins Feld geführt worden sind und deren Schlüssigkeit im Folgenden untersucht wird. aa) Geltung der „Verdinglichung“ kraft Gewohnheitsrechts? Bisweilen wird beiläufig gesagt, der Treugeber könne in der Insolvenz des Treuhänders das Treuhandvermögen kraft Gewohnheitsrechts nach § 47 InsO aussondern und bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch Gläubiger des Treuhänders die Drittwiderspruchsklage erheben.132 Das kann sich allerdings 128 Siehe oben S. 10 ff.; vgl. an dieser Stelle z.B. die Darstellung von Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 178 f. 129 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 5.6.1908, RGZ 69, 44 (48); (VI. ZS), Urt. v. 12.12.1927, JW 1928, 1813 f. (Nr. 34); BGH (V. ZS), Urt. v. 30.1.1953, BB 1953, 248 f. (Nr. 603); anders dagegen RG (VII. ZS), Urt. v. 15.10.1909, JW 1910, 4 f. Siehe ferner z.B. Siebert, Die rechtsgeschäftliche Treuhand, 1933, S. 191 f. 130 Vgl. z.B. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 I 3 (S. 78), § 19 II 2 (S. 81). 131 Insoweit treffend Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, 2. A., 2006, § 18 III 1 (S. 842): „Hätten die Gerichte umgekehrt entschieden, so hätte sicherlich eine h. M. erklären können, daß dem Treuhänder die Rechte aus den § 47 InsO, § 771 ZPO zustehen müßten, weil er ja vollberechtigter Eigentümer sei, daß er dagegen nicht über das Treugut verfügen könne, weil er ja nur formales Eigentum habe.“ 132 Vgl. insbesondere für das Aussonderungsrecht z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1224) = WM 1959, 686; Gottwald, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 2. A., 2001, § 40 Rn. 30; Henssler/Rubner, LMK 2003, 237; für Aussonderungsrecht und Dritt widerspruchsklage z.B. Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, 1994, S. 335; Gerhardt, in: FS Lüke, 1997, 121 (128); Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. A., 2002, § 771 Fn. 118; Martinek, in: FS Musielak, 2004, 355 (371 f.); für eine gewohnheitsrechtliche Geltung des quasi-dinglichen Schutzes des Treugebers auch Thomas,

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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höchstens auf die Rechtsfolge beziehen, weil die Voraussetzungen, unter denen der Treugeber diese Rechte haben soll, insbesondere Geltung und Berechtigung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, nach wie vor umstritten sind. Der Möglichkeit, dass gewohnheitsrechtlich ein neues beschränktes dingliches Recht des Treuhänders oder ein quasidingliches Recht des Treugebers anerkannt wird, verschließt man sich in der Literatur zwar nicht,133 doch ist der Weg hin zu einer Akzeptanz der Treuhand als dinglichem oder quasidinglichem Recht bislang auch angesichts ihrer zahlreichen Gestaltungen und Anwendungsformen nicht zu Ende gegangen.134 Dass die Voraussetzungen für einen Schutz des Treugebers nicht hinreichend geklärt sind, mithin insoweit auch kein Gewohnheitsrecht vorliegen kann,135 zeigt ferner die jüngste Gesetzesinitiative zur Einführung von Refinanzierungsregistern für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen.136 Würde der Schutz des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders kraft Gewohnheitsrechts gelten, wäre diese Gesetzesinitiative überflüssig gewesen. bb) Begründung mit dem Charakter eines „relativen Eigentums“ oder eines beschränkten dinglichen Rechts am Treugut? Die Verdinglichung der Rechtsposition eines Treugebers in der Insolvenz bzw. im Konkurs des Treuhänders wird auch damit versucht zu begründen, dass der Treugeber dem Treuhänder gegenüber „relatives Eigentum“ behalten habe.137 Im Verhältnis zu jedermann außer dem Treugeber sei dagegen der Treuhänder Volleigentümer. Teilweise wird der Begriff des „Doppeleigentums“ gebraucht138 oder davon gesprochen, Treugeber und Treuhänder seien „zusammen“ Eigentümer des Treuguts, der eine hätte „Ober-“, der andere „Untereigentum“.139 NJW 1968, 1705 (1709); eingeschränkt ferner Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 I 3 (S. 78); ablehnend z.B. Anker, Die Rechtsnatur des Treuhandverhältnisses, 1932, S. 82. 133 Vgl. z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 197: Die gewohnheitsrechtliche Anerkennung eines quasidinglichen Rechts des Treugebers könne „zur Zeit noch nicht“ festgestellt werden. 134 Vgl. z.B. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 127. 135 Vgl. z.B. Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1983, S. 103. 136 Siehe dazu näher unter II 1c (S. 40 ff.). 137 Vgl. z.B. Wolff/L. Raiser, Sachenrecht, 10. A., 1957, § 88 IV (S. 355); Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. A., 1999, § 3 Rn. 32, 34 (S. 21, 22); siehe ferner in diesem Zusammenhang auch Dulckeit, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951, S. 38 („… Forderungsrechte … als relatives Eigentum …“). 138 Vgl. z.B. Nipperdey, in: FS Nikisch, 1958, 307 (312). 139 So Schönfeld, in: FG der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts, 1929, S. 190 (224, 225); diese Begriffe des Ober- und Untereigentümer werden auch für den Lehnsherrn und seinen Vasallen im mittelalterlichen deutschen Recht verwendet, vgl. z.B. Stier, Das sogenannte wirtschaftliche und formaljuristische Eigentum, 1933, S. 29.

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

Ausgehend vom Treuhandmodell des Investmentrechts geht auch G. H. Roth von einer Aufspaltung des Eigentums aus, ohne dass diese zu einer Klassifizierung in ein Vollrecht und ein beschränktes dingliches Recht führe.140 Rechtsprechung und Literatur wandten sich bereits früh auf der Grundlage des romanistisch geprägten monistischen Eigentumsbegriffs gegen die Theorie eines relativen, doppelten oder gespaltenen Eigentums.141 Diese Theorie hätte eine Abkehr vom sachenrechtlichen Typenzwang bedeutet und konnte sich nicht durchsetzen, weil keine klare Abgrenzung des relativen oder geteilten Eigentums von nicht-dinglichen Rechtspositionen gefunden wurde. Andere Autoren sind der Ansicht, der Treuhänder halte ein beschränktes dingliches Recht am Treugut, während das Vollrecht beim Treugeber verbleibe.142 Auch diese Auffassung findet heute keine Anhänger mehr.143 Die Einführung eines beschränkten dinglichen Treuhänderrechts hätte zu große Einschnitte in allgemeine Strukturen insbesondere der Sachenrechtsordnung bedeutet. Mit einer solchen Sonderkategorie wäre nichts gewonnen, weil ihre Konturen ähnlich die eines relativen oder geteilten Eigentums zu unklar wären; mit einer Sonderkategorie allein hätte man gerade die besonders umstrittenen Fragen nach einer möglichen Begrenzung „verdinglichter“ Rechte des Treugebers nicht zu lösen vermocht. Diese Konturenlosigkeit hätte zusätzlich die Gefahr heraufbeschworen, dass wie zufällig auch andere Lebenssachverhalte – zum Beispiel aus dem Leasingrecht – in der Kategorie eines beschränkt dinglichen Treuhänderrechts hätten Platz finden können. cc) Begründung mit einem nur „eingeschränkten Eigentumserwerb“ durch den Treuhänder? Neuerdings bemüht sich der BGH wieder stärker, die quasi-dingliche Rechtsposition des Treugebers in Bezug auf das Treugut zu begründen. In BGHZ 155, 227 führt er diese Rechtsposition darauf zurück, dass der Treuhänder das Eigentum am Treugut „nur in solcher Weise eingeschränkt erworben“144 hat, dass „dem Treugeber wegen seiner von Anfang an bestehenden Weisungsbefugnis der Gegenstand vermögensmäßig zuzuordnen ist“145. Soweit in dieser Begründung die wirtschaftliche Betrachtungsweise steckt, begegnen die bereits oben 140

Vgl. G. H. Roth, Das Treuhandmodell des Investmentrechts, 1972, S. 145. Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 23.12.1899, RGZ 45, 80 (82); BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, NJW 1954, 190 (191) (insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 11, 37); Schultze, JherJb 43 (1901), 1 (13 f., 28 f.); Siber, JherJb 67 (1917), 81 (92). 142 Vgl. z.B. Klausing, DJZ 1932, 1529 (1530); Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41 (49 f.); Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 I 3 (S. 78). 143 Vgl. z.B. die Darstellung bei Koos, Fiduziarische Person und Widmung, 2004, S. 43. 144 BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, BGHZ 155, 227 (233) = NJW 2003, 3414. 145 BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, aaO. 141

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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ausführlich erörterten Bedenken.146 Es scheint fast, dass sich der BGH mit diesen Ausführungen auf das Gleis eines neuen in der Ausübung beschränkten dinglichen Rechts des Treuhänders und eines wie auch immer beim Treugeber verbleibenden „relativen“ Eigentums begeben will. Doch bedenkt er offenbar nicht die oben unter bb) beschriebenen Konsequenzen und begründet diese grundlegende Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen des Sachenrechts nicht auch nur im Ansatz. Eine Begründung im Sinne einer Einbettung in die Rechtsordnung, die möglichst konform mit den übrigen Prinzipien der Rechtsordnung geht, wird vom BGH nicht gegeben. dd) Begründung mit einer Analogie zu § 51 Nr. 1 InsO? § 51 Nr. 1 InsO betrifft lediglich den Fall einer Sicherungstreuhand und auch nur die Rechte des Sicherungstreuhänders in der Insolvenz des Sicherungsgebers. Für die Frage der Rechte des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders gibt die Norm als solche nichts her.147 Ferner wäre zweifelhaft, ob die für eine Analogie zu § 51 Nr. 1 InsO erforderliche ähnliche Interessenlage zwischen Sicherungstreuhand und Verwaltungstreuhand angesichts ihrer Unterschiede überhaupt besteht. Eine analoge Anwendung von § 51 Nr. 1 InsO würde allenfalls die Rechtsfolge untermauern können, dass auch ein Verwaltungstreugeber in der Insolvenz des Treuhänders geschützt wird.148 Weder wären die Voraussetzungen hierfür aus § 51 Nr. 1 InsO heraus zu erklären noch könnten differenzierte Lösungen, wie sie die Rechtsprechung mit dem Unmittelbarkeitsgrundsatz vertritt, rechtfertigt werden. ee) Begründung mit einer Analogie zu § 392 Abs. 2 HGB? Gemäß § 392 Abs. 2 HGB gelten Forderungen aus Geschäften, die ein Kommissionär im eigenen Namen geschlossen hat, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten. Der Kommittent kann also vor allem einer Pfändung der Forderungen nach § 771 ZPO widersprechen, die Forderungen in der Insolvenz des Kommissionärs aussondern. Ferner sind nach herrschender Meinung auch Verfügungen über die Forderungen zugunsten der Gläubiger des Kommissionärs dem Kommittenten gegenüber relativ unwirksam.149 Zum Teil wird 146

Siehe oben in diesem Kapitel unter I 1c (S. 14 ff.). Vgl. z.B. Löhnig, Treuhand, 2006, S. 123; anders Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 322. 148 Auf eine parallele gesetzgeberische Wertung stellt insoweit Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 319, ab. 149 Vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 25.5.1935, RGZ 148, 190 (191 f.); BGH (VIII. ZS), Urt. v. 9.6.1959, WM 1959, 1004 (1007); Urt. v. 30.3.1988, BGHZ 104, 123 (127); Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (408). 147

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

in der Literatur erwogen, die Treugeberrechte am Treugut in der Insolvenz des Treuhänders und bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch Gläubiger des Treuhänders mit einer Analogie zu § 392 Abs. 2 HGB zu begründen.150 Dies ist jüngst von Bitter mit einer ausführlichen Gesamtschau über die Entwicklung in Gesetzgebung und Rechtsprechung trotz festgestellter gegenteiliger gesetzgeberischer Entscheidung fundiert worden.151 Manche gehen noch weiter und erstrecken die Analogie zu § 392 Abs. 2 HGB auf alle Fälle einer mittelbaren Stellvertretung152 oder auf das gesamte Geschäftsbesorgungsrecht153, von dem die rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnisse als ein Teil begriffen wird. Andere fordern eine Erstreckung auf Geschäftsbesorgungsverhältnisse lediglich de lege ferenda.154 Eine Verbindung des § 392 Abs. 2 HGB zum Treuhandrecht könnte schon dadurch gezogen werden, dass teilweise die ratio dieser Vorschrift mit einem Treuhandcharakter begründet wird, den die Rechtsstellung des Kommissionärs aufweise.155 Allein daraus kann aber nicht umgekehrt geschlossen werden, dass die Rechtsfolge des § 392 Abs. 2 HGB das Wesen jeder rechtsgeschäftlichen Treuhand ausmacht. Dieses erst zu begründende Ergebnis würde sonst zur Grundlage der Begründung. Es müssten vielmehr die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 392 Abs. 2 HGB auf rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse vorliegen. Die Schwierigkeiten einer etwaigen Analogiebildung gründen vor allem in der Vorschrift selbst und der äußerst umstrittenen ratio legis. Je nachdem, welcher Auffassung man hierzu folgt, müsste auch der Anwendungsbereich einer Analogie unterschiedlich weit gezogen werden. Sieht man die ratio des § 392 150 Vgl. z.B. Schless, Mittelbare Stellvertretung und Treuhand, 1931, S. 76 ff., 81 f.; Scharrenberg, Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung, 1989, S. 129 f. Lediglich § 392 Abs. 2 HGB mit den Ergebnissen für die uneigennützige Treuhand vergleichend Böhm, Auslegung und systematische Einordnung des § 392 Abs. 2 HGB, 1971, S. 68 ff., v.a. 79 f.; kritisch hiergegen Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 414 f. 151 Vgl. Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006, S. 189 ff., 248 ff.; siehe auch bereits dens., WuB VI C. § 47 InsO 1.03. 152 So z.B. Schmidt-Rimpler, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts, 5. Bd., 1. Abteilung, 1. Hälfte, 1928, 477 (611 f.); Dressler, Die entsprechende Anwendung handelsrechtlicher Normen auf Nichtkaufleute am Beispiel des § 392 Abs. 2 HGB, 1968, S. 71 ff., 130 ff.; Schwark, JuS 1980, 777 (781); im Grundsatz auch G. Hager, AcP 180 (1980), 239 (250), der jedoch eine analoge Anwendung auf Treuhandverhältnisse verneint. 153 So Martinek, in: FS Musielak, 2004, 355 (372 ff., 381); ders., in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. §§ 662 ff., Rn. 52. 154 So für das Verhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und den Gläubigern des Geschäftsbesorgers z.B. Musielak, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, S. 1209 (1260, 1305, 1312). 155 Vgl. z.B. K. Schmidt, Handelsrecht, 5. A., 1999, § 31 V 4a (S. 898); Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 416; Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 392 Rn. 1; MünchKomm-Häuser, HGB, 2004, § 392 Rn. 2; etwas anders, aber in die gleiche Richtung Martinek, in: FS Musielak, 2004, 355 (373) (Kommissionsgeschäft als „besonderes Geschäftsbesorgungsverhältnis“).

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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Abs. 2 HGB im Handeln für fremde Rechnung und in der Offenkundigkeit dieses Handelns bei gewerbsmäßigen Kommissionären,156 wäre unklar, ob der Treugeber nur bei Offenlegung seiner Person gegenüber den Gläubigern des Treuhänders in entsprechender Anwendung zu § 392 Abs. 2 HGB zu schützen wären oder ob ein Handeln des Treuhänders für fremde Rechnung ohne Offenlegung der Person des Treugebers genügen würde. In letzterem Fall wäre bedenklich, den Rechtsverkehr mit den Unsicherheiten über die Bedeutung und die Wirkungen eines allgemein „treuhänderischen“ Handelns zu belasten, zumal dieses nicht wie das Handeln als Kommissionär im Handelsverkehr anerkannt ist.157 Zu weit ginge es, wenn man bereit4s den Gesichtspunkt der Gefahrtragung als ratio des § 392 Abs. 2 HGB genügen ließe, dass nämlich die Gefahr eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Beschädigung des Kommissionsguts nicht den Kommissionär als rechtlichen Eigentümer, sondern den Kommittenten als „wirtschaftlichen“ Eigentümer trifft.158 Wenn allein dies bereits rechtfertigen würde, dem Kommittenten den Schutz des § 392 Abs. 2 HGB zu geben und diesen Schutz nur deshalb auf rechtsgeschäftliche Treugeber zu erstrecken, weil dieser ebenfalls das wirtschaftliche Risiko des Treuhandgeschäfts trägt, müsste gefragt werden, weshalb § 392 Abs. 2 HGB nicht auch allgemein, zum Beispiel für jeden Bereicherungsgläubiger gelten sollte.159 Der rechtliche Rahmen für die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Zusammenhang mit den allgemeinen bürgerlichrechtlichen Vorschriften wäre nicht mehr vorhanden oder hätte zumindest erhebliche Bruchstellen. Umgekehrt liegt näher, dass der Gesetzgeber in § 392 Abs. 2 HGB lediglich einen auf das Verhältnis zwischen Kommittent und Kommissionär oder dessen Gläubigern beschränkten Vorrang der wirtschaftlichen vor der rechtlichen Betrachtung verankert hat.160 So wird denn auch § 392 Abs. 2 HGB überwiegend als nicht verallgemeinerungsfähige Ausnahmevorschrift verstanden, zu welcher sich der Gesetzgeber bewusst entschieden hat.161 Dies wird vor allem auf den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers gestützt, eine dem § 392 Abs. 2 HGB vergleichbare Vorschrift 156 So v.a. Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (407 f.); ihm im Ergebnis folgend z.B. Staub-Koller, HGB, 4. A., 2004, Stand Oktober 1985, § 392 Rn. 1, 2; vgl. auch RG (VII. ZS), Urt. v. 19.2.1914, RGZ 84, 214 (216); ablehnend K. Schmidt, aaO. 157 Zu den Vermögensverhältnissen bei gewerbsmäßigen Kommissionären und dem Vorrecht des Kommittenten als einer „alten Gewohnheit des Handelsverkehrs“ siehe Prot. II, S. 364. 158 Zu dieser grundsätzlichen Gefahrtragung vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 19.2.1975, NJW 1975, 776 (778). Der Kommissionär haftet dem Kommittenten aber unter Umständen nach § 390 Abs. 2 HGB für einen fehlenden Versicherungsschutz. 159 Diese Konsequenz wird in der Tat gezogen von Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006, S. 361 ff. 160 Vgl. z.B. Schlegelberger-Hefermehl, HGB, 5. A., 1977, § 392 Rn. 1. 161 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 14.6.1904, RGZ 58, 273 (276 f.); OLG Hamm, Urt. v. 7.10.2003, WM 2004, 1252; Schultze, JherJb 43 (1901), 1 (49); Schlegelberger-Hefermehl, aaO.;

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

nicht für alle Auftragsverhältnisse in das BGB einzuführen.162 Der Charakter des § 392 Abs. 2 HGB als Ausnahmevorschrift wird durch die Einführung der §§ 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB im Jahr 1998 noch bestärkt. Denn auch wenn der Gesetzgeber diese Vorschriften als „Fortführung des in § 392 Abs. 2 HGB enthaltenen Rechtsgedankens“ versteht, so spricht doch vieles dafür, dass er diesem Rechtsgedanken neben dem Kommissionsgeschäft lediglich punktuell für Fracht- und Speditionsgeschäft zur Geltung verholfen und damit zwar nicht jegliche Möglichkeit einer Analogie zu § 392 Abs. 2 HGB, aber wohl den Weg zu einer allgemeinen analogen Anwendung des § 392 Abs. 2 HGB auf schlechthin alle Geschäftsbesorgungsverhältnisse oder auf alle Fälle mittelbarer Stellvertretung verbaut hat.163 Neben diesen allgemeinen Zweifeln an einer planwidrigen Regelungslücke wiegt noch schwerer, dass der von der Rechtspraxis bislang anerkannte Anwendungsbereich des § 392 Abs. 2 HGB eng auf Forderungen begrenzt ist, welche aus Rechtsgeschäften des Kommissionärs im eigenen Namen für Rechnung des Kommittenten resultieren. Wenn auch die Einführung der §§ 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB eine Erstreckung des in § 392 Abs. 2 HGB niedergelegten Schutzes auf das in Erfüllung solcher Forderungen erlangte Surrogat nahelegt, wie es in der Literatur mittlerweile wohl überwiegend gefordert wird,164 hat dennoch die Rechtsprechung stets eine solche über den Wortlaut des § 392 Abs. 2 HGB hinausgehende Weiterung abgelehnt.165 Neuerdings hat das OLG Hamm in einer rechtskräftigen Entscheidung auch aus §§ 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB kein Argument für eine analoge Anwendung auf Surrogate hergeleitet, weil der Gesetzgeber den Wortlaut des § 392 Abs. 2 HGB gerade nicht entsprechend angepasst habe.166 Auch wenn man dieser Rechtsprechung nicht folgt und die überwiegende Literaturansicht befürwortet, wären andere Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, 1994, S. 325 f.; Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 367. 162 Vgl. Prot. II, S. 360 ff., 363 ff.; siehe auch die Darstellung bei Muscheler, aaO., S. 323 ff. 163 Die Einführung von §§ 422 Abs. 2, 457 S. 2 HGB wird nicht berücksichtigt von Martinek, in: FS Musielak, 2004, 355 (376), der eine planwidrige Regelungslücke bejaht. 164 Vgl. z.B. Canaris, Handelsrecht, 24. A., 2006, § 30 IV Rn. 82 (S. 477); dens., in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (424); Röhricht/Graf von Westphalen-Lenz, HGB, 1998, § 392 Rn. 6; K. Schmidt, Handelsrecht, 5. A., 1999, § 31 V 4c (S. 903 f.); Baumbach-Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 392 Rn. 7; Koller/Roth/Morck-Roth, HGB, 6. A., 2007, § 392 Rn. 5; dagegen z.B. MünchKomm-Häuser, HGB, 2004, § 392 Rn. 45, 47; Ebenroth/Boujong/Joost-Krüger, HGB, 2001, § 392 Rn. 2, 12. Für eine analoge Anwendung von § 392 Abs. 2 HGB auch auf Sicherheiten z.B. Staub/Koller, HGB, 4. A., 2004, Stand Oktober 1985, § 392 Rn. 8. 165 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 26.11.1973, NJW 1974, 456 (457 f.) = WM 1974, 155; BGH (I. ZS), Urt. v. 26.9.1980, BGHZ 79, 89 (94) = NJW 1981, 918; zum früheren Stand in der Literatur siehe auch z.B. Schlegelberger-Hefermehl, HGB, 5. A., 1977, § 392 Rn. 2, 20; Musielak, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, S. 1209 (1260). 166 Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 7.10.2003, WM 2004, 1252 f.

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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mögliche Gegenstände, zum Beispiel bewegliche Sachen, nicht als solche, sondern allenfalls als Surrogat einer Forderung des Kommissionärs im Anwendungsbereich des § 392 Abs. 2 HGB. Solche Überlegungen werden im Recht der rechtsgeschäftlichen Treuhand nicht angestellt. Hier können andere Gegenstände als Forderungen auch dann zu Treuhandvermögen werden, wenn sie nicht eine Treugutforderung des Treuhänders ersetzen. Außerdem hält § 392 Abs. 2 HGB keine, jedenfalls keine eindeutige Lösung für die anderen, noch zu erörternden Probleme der rechtsgeschäftlichen Treuhand bereit, wie zum Beispiel die äußerst umstrittene Frage, ob der Vertragspartner des Kommissionärs hinsichtlich des Ausführungsgeschäfts mit einer inkonnexen Gegenforderung gegen den Kommissionär aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht ausüben kann.167 Schon auf den ersten Blick wäre nicht einleuchtend, weshalb im Kommissionsrecht die Rechtsprechung die Aufrechnung des Geschäftspartners eines Ausführungsgeschäfts zulässt, im Treuhandrecht jedoch bei den offenen Treuhandverhältnissen, die mit einem offenen Auftreten als Kommissionär am ehesten vergleichbar sind, eine Aufrechnung durch den Drittschuldner einer Treugutforderung mit einer inkonnexen Gegenforderung gegen den Treuhänder im Grundsatz wohl abzulehnen scheint.168 Weitere Fragen wie die Behandlung missbräuchlicher Verfügungen eines Treuhänders oder einer Haftung des Treugebers werden von § 392 Abs. 2 HGB nicht beantwortet. Wenn nun schon diese kleineren Schritte einer etwaigen analogen Anwendung des § 392 Abs. 2 HGB bislang nicht mit letzter Gewissheit gelöst sind, fällt schwer, den großen Schritt zu wagen, § 392 Abs. 2 HGB auf rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse allgemein anzuwenden.169 Dem steht seit Inkrafttreten des Pfandbriefgesetzes von 2005 auch § 35 Abs. 2 PfandBG entgegen, wonach die von einem Sachwalter für eine Pfandbriefbank treuhänderisch verwalteten in den Deckungsregistern einer insolventen Pfandbriefbank eingetragene Werte als Werte der Treugeber-Pfandbriefbank gelten. Wenn der Gesetzgeber für diesen Sonderfall eine dem § 392 Abs. 2 HGB nachgebildete Norm einfügt, liegt 167 Zu diesem Streit siehe z.B. die Darstellungen einerseits (im Ergebnis wie die Rechtsprechung bejahend) von Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (409 f.), sowie Staub-Koller, HGB, 4. A., 2004, Stand Oktober 1985, § 392 Rn. 20, und andererseits (im Ergebnis verneinend) von K. Schmidt, Handelsrecht, 5. A., 1999, § 31 V 4b (S. 900 ff.), sowie Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 417 f. 168 Näher zu den Fragen einer Aufrechnung und eines Zurückbehaltungsrechts im Treuhandrecht siehe unten II 5 (S. 58 ff.). 169 Ablehnend gegen eine analoge Anwendung des § 392 Abs. 2 HGB auf alle Fälle einer mittelbaren Stellvertretung oder auf alle Geschäftsbesorgungsverhältnisse die bislang herrschende Meinung, vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 19.2.1914, RGZ 84, 214 (216) (dort mit Nachweisen auch zu älteren Entscheidungen); Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. A., 1960, § 179 III 2 (S. 1098); Schlegelberger-Hefermehl, HGB, 5. A., 1977, § 392 Rn. 1 (a.E.) (mit zahlreichen Nachweisen); G. Hager, AcP 180 (1980), 239 (250); Hüffer, JuS 1991, 195 (198).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

der Schluss nahe, dass der Gesetzgeber gerade nicht von einer allgemeinen Geltung des § 392 Abs. 2 HGB ausgeht und ausgehen will. Sonst hätte er die Erstreckung der handelsrechtlichen Norm auf Treuhandverhältnisse schlicht klargestellt und auf eine Regelung wie § 35 Abs. 2 PfandBG verzichtet. Letztlich scheitert mithin eine analoge Anwendung des § 392 Abs. 2 HGB auf Treuhandverhältnisse am Sondercharakter der Vorschrift und an einer fehlenden planwidrigen Gesetzeslücke. Ebenso wichtig ist aber die Feststellung, dass auch bei Bejahung der Analogiefähigkeit von § 392 Abs. 2 HGB die Probleme der rechtsgeschäftlichen Treuhand nicht allesamt gelöst wären, sondern viele Fragen, insbesondere nach den Differenzierungen und Begrenzungen für den „quasidinglichen“ Schutz des Treugebers, neu aufgeworfen würden, ohne dass die Antworten hierauf aus § 392 Abs. 2 HGB heraus gefunden werden könnten. ff) Erklärung mit der dinglichen Stellung des Treugebers bei „germanischen Treuhänderschaften“? Bisweilen wird erwähnt, die verdinglichte oder „quasi-verdinglichte“ Rechtsposition des Treugebers in den Fällen der Vollrechtstreuhand oder fiduziarischen Treuhand deute auf Züge der germanischen Treuhand hin.170 Ein Vergleich mit der germanischen Treuhand hilft jedoch nicht weiter für die Lösung der Frage, wie die „Verdinglichung“ des Treuhandvermögens bei einer fiduziarischen Treuhand begründet werden kann.171 Denn es macht einen Unterschied, ob der Treugeber sein Eigentum oder sonstiges Recht unter auflösender Bedingung überträgt oder nicht. Germanische Treuhand und fiduziarische Treuhand stehen in einem Entweder-Oder-Verhältnis. Die rechtliche Gestaltung der germanischen Treuhand kann daher nicht Wirkungen erklären oder begründen, welche an die fiduziarische Treuhand geknüpft werden.

c) Versuch einer gesetzlichen Abhilfe durch die Einführung von Refinanzierungsregistern in §§ 22a–22o KWG Dass es aus gesetzgeberischer Sicht jedenfalls für den Bereich der Unternehmensfinanzierung und -refinanzierung einen umfassenden Bedarf gibt, die Begründung der „Verdinglichung“ von Treugut in der Insolvenz des Treuhänders gesetzlich zu klären sowie den Umfang dieser „Verdinglichung“ über den von der Rechtsprechung bislang anerkannten Rahmen hinaus zu erweitern, zeigt ein Gesetz vom 27. September 2005 zur Änderung des KWG, insbesondere zur

170

Vgl. z.B. O. Kuhn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, 1964, S. 105 (un-

ter c). 171

Siehe bereits oben I 2 b (S. 23 ff.).

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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Einführung von („privaten“)172 Refinanzierungsregistern,173 und sogar noch weitergehend der vom Bundesministerium der Justiz (BMJ) am 16. September 2004 vorgelegte Gesetzentwurf zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze, auf dem das Gesetz zur Änderung des KWG beruht.174 Der Gesetzentwurf sah zusätzlich zu den Refinanzierungsregistern auch die Einführung von Konsortial- und Grundpfandrechtsregistern vor und ging in wesentlichen Punkten noch über die spätere Gesetzesfassung hinaus.175 Durch die Einführung der §§ 22a–22o KWG soll insbesondere der durch asset backed securities oder mortgage backed securities finanzierte treuhänderische Erwerb von Gegenständen (so genannte „ABS-“ oder „MBS-Transaktionen“) erleichtert werden,176 der Gesetzentwurf bezog sich darüber hinaus auch auf eine Erleichterung von Treuhandverhältnissen im Rahmen von Konsortialkrediten und im Rahmen des Portfoliomanagements.177 Die Kernnorm des § 22j Abs. 1 Satz 1 KWG gewährt einem näher bestimmten Unternehmen,178 das gegen ein Refinanzierungsunternehmen einen Anspruch auf Übertragung einer Forderung oder eines Grundpfandrechts des Refinanzierungsunternehmens hat, ein Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens, sofern die Forderung oder das Grundpfandrecht ordnungsgemäß im Refinanzierungsregister des Refinanzierungsunternehmens eingetragen ist. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll hierdurch ein insolvenzrechtlicher Schutz gewährt werden, ohne dass der teilweise aufwendige und kostspielige Weg einer den sachenrechtlichen Regeln entsprechenden sofortigen179 Übertragung der Forderungen oder Grundpfandrechte beschritten werden müsste. Die sachenrechtliche Zuordnung dieser Gegenstände 172

Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 19; Tollmann, ZHR 169 (2005), 594 (609 f.). BGBl. I, 2809, vom 27.9.2005. Zu diesem Gesetz siehe näher in diesem Abschnitt sowie in Kapitel 3, II 5 (S. 208 f.), III 4 (S. 229 ff.), IV 5 (S. 246). 174 Dieser Entwurf ist teilweise abgedruckt in NZI 2004, 549 ff. 175 Siehe zum Vorschlag der Einführung von Konsortialregistern z.B. bereits Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken, 2002, S. 224 ff. 176 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 15 f. Für eine kurze Beschreibung der ABS- und MBSTransaktionen und ihrer rechtlichen Hintergründe siehe z.B. Baums, WM 1993, 1 ff.; Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006, S. 43; Tollmann, ZHR 169 (2005), 594 (597 ff.); Obermüller, ZInsO 2005, 1079; Pannen/P. Wolff, ZIP 2006, 52 f. 177 Vgl. zu Hintergrund und Entstehungsgeschichte des Entwurfs und der §§ 22a–22o KWG besonders Fleckner, WM 2004, 2051 ff., ferner dens., ZIP 2004, 585 ff.; Stöcker, ZfgKW 2005, 997 ff.; Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025 (2032); Kokemoor/Küntzer, BB 2006, 1869 (1870 ff.). 178 Einer Zweckgesellschaft im Sinne von § 1 Abs. 26 KWG, ein Refinanzierungsmittler im Sinne von § 1 Abs. 25 KWG oder einer Pfandbriefbank im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 PfandBG. 179 Zur Notwendigkeit einer Übertragung in dem Fall, dass die Aussonderung in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens verlangt wird, vgl. z.B. Schmalenbach/Sester, 173

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

soll durch eine Eintragung im Refinanzierungsregister nicht berührt werden.180 Das „übertragungsberechtigte“ Unternehmen kann jeweils als Treugeber aufgefasst werden, das Refinanzierungsunternehmen als Treuhänder.181 Der Gesetzentwurf des BMJ vom 16. September 2004 ging in vielerlei Hinsicht sogar noch über das Gesetz zur Einführung der §§ 22a–22o KWG hinaus, insbesondere indem er nicht nur Forderungen und Grundpfandrechte einbezog, sondern alle Gegenstände, und das „übertragungsberechtigte“ Unternehmen (der Treugeber) als dinglich Berechtigter „gelten“ sollte (§ 22i Abs. 1 Satz 1 KWG-E in der Fassung dieses Entwurfs). Diese Fiktion einer dinglichen Zuordnung sollte zudem nicht nur zu einem Schutz in der Insolvenz des Inhabers der Gegenstände führen, sondern auch zu einem Schutz bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Inhaber der Gegenstände. Ferner sollte dieser Schutz auch für Gegenstände eines näher definierten Refinanzierungsmittlers gelten.182 Zu dem Gesetzentwurf und zu den neuen §§ 22a–22o KWG soll umfassend erst bei Erörterung der einzelnen Gegenstände des Treuguts und ihrer Einbeziehung in ein Treuhandvermögen Stellung genommen werden.183 An dieser Stelle sei festgehalten, dass in dem speziellen, aber wirtschaftlich bedeutenden Bereich der Finanzierung und Refinanzierung von Unternehmen die Notwendigkeit erkannt worden ist, Voraussetzungen und Grenzen einer „verdinglichten“ Rechtsposition des Treugebers näher zu bestimmen, und zwar unabhängig von den Beschränkungen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes.184 Allerdings hat der Gesetzgeber in den §§ 22a–22o KWG lediglich ein zusätzliches Aussonderungsrecht im Fall der Insolvenz eines Refinanzierungsunternehmens eingeführt, den Schutz gegen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen dagegen vollkommen ausgespart. Ob dies allein den praktischen Erfordernissen des Refinanzierungsmarktes genügt, erscheint zweifelhaft. Offensichtlich hat der Gesetzgeber aber eine grundlegende Neuorientierung gescheut, die aus seiner Sicht einen großen Einschnitt in das Sachenrecht bedeutet hätte. Entgegen den Beteuerungen in den Motiven, eine Änderung der dinglichen Rechtslage sei nicht beabsichtigt, führt jedoch die Einräumung eines Aussonderungsrechts nach § 22j Abs. 1 Satz 1 KWG im Ergebnis zur partiellen Fiktion einer dinglichen oder „quasi-dinglichen“ Zuordnung.185 Aus dieser Regelung heraus kann nicht beWM 2005, 2025 (2032 f.); Obermüller, ZInsO 2005, 1079 (1083); Tollmann, ZHR 169 (2005), 594 (616). 180 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 23. 181 Vgl. auch Fleckner, WM 2004, 2051 (2055, 2057, 2058). 182 Vgl. die im Wesentlichen inhaltsgleiche Definition des Refinanzierungsmittlers in § 1 Abs. 25 KWG. 183 Siehe Kapitel 3, II 5 (S. 208 f.), III 4 (S. 229 ff.), IV 5 (S. 246). 184 Vgl. z.B. näher Fleckner, WM 2004, 2051, mit dem bezeichnenden Titel „Vom partiellen Ende des Unmittelbarkeitsprinzips im Recht der Treuhand“. 185 Eine umfassende Fiktionswirkung auch der in Kraft getretenen gesetzlichen Lösung

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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gründet werden, warum und unter welchen Voraussetzungen Treugeber in anderen Rechtsbereichen einen ähnlichen oder noch weitergehenden Schutz hinsichtlich des Treuguts genießen sollen. Es fehlt eine systematisch-dogmatische Einbindung des § 22j KWG in die bürgerliche Rechtsordnung. Eine Anwendung der §§ 22a–22o KWG auf andere rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse verbietet sich daher und ist vom Gesetzgeber ausdrücklich nicht beabsichtigt.186

2. Die Frage eines Surrogationserwerbs Eng mit der Frage, ob in Fällen einer Erwerbstreuhand der Treugeber eine „quasi-dingliche“ Rechtsstellung an den erworbenen Gegenständen hat, ist die Frage verbunden, ob eine dingliche Surrogation möglich ist. Da die Rechtsprechung die erstere Frage verneint, ist es konsequent, dass sie erst recht eine dingliche Surrogation an Gegenständen ablehnt, welche mit Mitteln des Treuguts erworben wurden187. Desgleichen verneint sie eine dingliche Surrogation an einem Erlös, den der Treuhänder aus der Veräußerung von Gegenständen des Treuguts erzielt.188 Das Reichsgericht hat jedoch die Ablehnung einer dinglichen Surrogation an mit Treugutmitteln erworbenen Gegenständen damit begründet, diese seien „keine Ersatzstücke für das Geld, sondern neue Werte, die mit dem Gelde erworben waren und deshalb eigener Rechtsbeurteilung unterlagen“189. Daraus könnte im Umkehrschluss gefolgert werden, das Reichsgericht stünde einer dinglichen Surrogation an Ersatzstücken für Gegenstände des Treuguts nicht ablehnend gegenüber. Unklar ist jedoch, wie dies zu begründen wäre. Eine Analogie zu gesetzlichen Surrogationsvorschriften ist jedenfalls nicht möglich, weil diese zu unterschiedlich sind und Fälle betreffen, die untereinander nur schwer vergleichbar sind. Einen allgemein geltenden Grundsatz der dinglichen Surrogation hat die Rechtsprechung schon früh abgelehnt.190 In scheint nach wie vor Fleckner, DB 2005, 2733 (2735, b, 2. Absatz), anzunehmen. Demgegenüber wird meist davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber von der im Gesetzentwurf vorgesehenen umfassenden Fiktionswirkung abgerückt ist, vgl. z.B. Schmalenbach/Sester, WM 2005, 2025 (2032). 186 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 16 („… keine Aussagen über die Zulässigkeit und Wirkung anderer Treuhand-Modelle …“); ferner z.B. Tollmann, WM 2005, 2017 (2020); Obermüller, ZInsO 2005, 1079 (1085) (in Bezug auf das Konsortialgeschäft); Stöcker, ZfgKW 2005, 997 (1000); Pannen/P. Wolff, ZIP 2006, 52 (58). 187 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931, RGZ 133, 84 (87 f.) = JW 1931, 3105; zur Rspr. des RG siehe ausführlich z.B. Friedmann, Gutachten für den 36. DJT, 1931, 1. Bd., S. 805 (866 ff.). 188 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 5.11.1918, RGZ 94, 305 (307 f.); (V. ZS), Urt. v. 19.2.1937, RGZ 153, 366 (370). 189 RG (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931, JW 1931, 3105 (3106, linke Spalte) (leicht geänderter Wortlaut im Abdruck in RGZ 133, 84 (88)). 190 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 26.1.1909, RGZ 70, 226 (233).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

der Literatur reicht die Palette der vertretenen Ansichten von einer generellen Ablehnung jeglicher dinglicher Surrogation bis hin zu ihrer uneingeschränkten Anwendung auf die Treuhand.191 Teilweise wird de lege ferenda und unter Hinweis auf andere Rechtsordnungen wie der englischen oder liechtensteinischen ein Bedürfnis gesehen, dingliche Surrogationsvorschriften weitgehend auch für die Treuhand einzuführen.192 § 22j Abs. 1 Satz 2 KWG sieht für den engen Bereich eines Aussonderungsrechts an Forderungen und Grundpfandrechten, die in ein Refinanzierungsregister eingetragen sind,193 eine umfassende Surrogation vor.

3. Schutz des Treugebers vor treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders? a) Überblick über den Stand in der Rechtsprechung Wenn der Treuhänder über das Treugut an einen Dritten treuwidrig verfügt, dabei mithin die ihm vom Treugeber schuldrechtlich auferlegten Beschränkungen überschreitet, gewährt die Rechtsprechung dem Treugeber einen Schutz gegen den Dritten nur in engen Grenzen:194 Weil nach § 137 Satz 1 BGB die Verfügungsbefugnis des Treuhänders gegenüber Dritten nicht wirksam ausgeschlossen oder beschränkt werden kann, erlange die im Innenverhältnis vereinbarte Treuhandbindung grundsätzlich keine Außenwirkung. Die Grundsätze über einen erkennbaren Missbrauch einer Vertretungsmacht seien nicht entsprechend anwendbar, weil der Treuhänder im eigenen Namen über ein eigenes Recht verfüge und sich daher grundlegend von einem Bevollmächtigten unterscheide.195 Das gebiete auch die Rechtsklarheit. Vielmehr könne der Treugeber Schutz gegen den Dritten nur mit Hilfe eines Schadensersatzanspruchs nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB oder nach § 826 BGB oder bei Nichtigkeit des Verfügungsgeschäfts (beispielsweise) nach § 138 BGB erlangen. Ansonsten sei der Treugeber auf Ansprüche gegen den Treuhänder zum Beispiel auf Scha-

191 Ablehnend z.B. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/2, 15. A., 1960, § 148 II (S. 924); wohl auch Siebert, JW 1931, 3105 (3106); generell befürwortend dagegen z.B. Klausing, DJZ 1932, 1529 (1531); Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders, 1960, S. 180 f.; Rosenau, DB 1966, Beil. 18, 1 (3); Gottwald, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 2. A., 2001, § 40 Rn. 29; Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (413); ders., Handelsrecht, 23. A., 2000, § 32 Rn. 40 (bei Fn. 42). Siehe auch z.B. die Darstellung von Schless, Mittelbare Stellvertretung und Treuhand, 1931, S. 62 ff. 192 Vgl. z.B. Haemmerle, Gutachten für den 36. DJT, 1931, 632 (694 f.); siehe ferner auch z.B. Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 136 ff., der allerdings bereits eine Analogie zu den bestehenden Surrogationsvorschriften für zulässig hält. 193 Siehe zu den §§ 22a–22o KWG soeben unter II 1c (S. 40 ff.). 194 Vgl. im Einzelnen BGH (II. ZS), Urt. v. 4.4.1968, NJW 1968, 1471 = WM 1968, 649; dem folgend BGH (II. ZS), Urt. v. 4.11.1976, WM 1977, 525 (527). 195 Vgl. auch z.B. BGH (Ib. ZS), Urt. v. 29.1.1964, WM 1964, 318.

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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densersatz oder auf Herausgabe des Erlangten nach § 667 BGB196 verwiesen. In der bislang letzten Entscheidung zur Frage, ob die Regeln über den Missbrauch einer Vertretungsmacht auf treuwidrige Verfügungen des Treuhänders übertragen werden können, lässt der BGH diese Frage allerdings in einem obiter dictum dahinstehen.197

b) Überblick über den Stand in der Literatur und Vergleich mit den Grundsätzen über den Missbrauch einer Vertretungsmacht In der Literatur sind die Ansichten geteilt. Während einige Autoren der genannten Rechtsprechung des BGH den Boden bereitet haben oder sich ihr später anschlossen,198 haben andere auf die funktionale Vergleichbarkeit des Treuhänderhandelns mit dem Handeln eines Stellvertreters hingewiesen und eine entsprechende Anwendung der Grundsätze befürwortet, welche die Rechtsprechung zum Vollmachtsmissbrauch entwickelt hat.199 Diese letztere Ansicht dürfte mittlerweile im Schrifttum überwiegen200 und geht über die Fälle einer Nichtigkeit der Verfügung zum Beispiel wegen Kollusion nach § 138 BGB hinaus. Hiernach ist eine Verfügung des Treuhänders auch dann unwirksam, wenn der erwerbende Dritte von der Treuhändereigenschaft weiß und sich ihm aus dem Verhalten des Treuhänders der begründete Verdacht eines Treueverstoßes aufdrängen muss. Während früher noch teilweise eine fahrlässige Unkenntnis des Dritten vom Treuhandmissbrauch für ausreichend 196 Vgl. z.B. zu einem Anspruch auf Herausgabe eines Grundstücks in unbelastetem Zustand BGH (V. ZS), Urt. v. 2.10.1987, NJW 1988, 699 (700). 197 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 5.2.1990, WM 1990, 638 (639). 198 Vgl. besonders U. Huber, in: FS 50 Jahre Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg, 1967, 399 (410); ders., JZ 1968, 791 ff.; ferner z.B. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 I 3 (S. 76 f.); ders., Bd. 3 (des gleichen Werks), 1970, § 37 I 3a (dort sogar die Nichtigkeitsfolge nach §§ 134, 138 BGB einschränkend); Henssler, AcP 196 (1996), 37 (67 ff.); Soergel-Leptien, BGB, 13. A., 1999, Vor § 164 Rn. 60; MünchKomm-Schramm, BGB, 5. A., 2006, Vor § 164 Rn. 33 ff.; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2. A., 2007, § 164 Rn. 11. 199 Vgl. z.B. Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 141 f.; v. Kries, Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfügungen eines Treuhänders, 1965, S. 88 ff., 155 f.; Schlosser, NJW 1970, 681 (686); Kastner, in: FS Hämmerle, 1972, 163 (181); Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 166 ff.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 132 f.; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, Vorbem. § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 62; Wank, JuS 1979, 402 (406 f.); Schwark, JuS 1980, 777 (780); Timm, JZ 1989, 13 (24); Gruber, AcP 202 (2002), 435 (460 ff.); Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken, 2002, S. 195 ff. Siehe ferner bereits Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 159, der jedoch den Schutz des Vertretenen bei Missbrauch der Vertretungsmacht allgemein auf Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB beschränkt. 200 So Gruber, aaO. S. 444; die Gegenansicht wird dagegen als „h. M.“ bezeichnet bei MünchKomm-Schramm, BGB, 5. A., 2006, Vor § 164 Rn. 33.

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

erachtet wurde,201 wird nun überwiegend ein strengerer Maßstab vertreten.202 Im Fall eines Vollmachtsmissbrauchs verlangt der BGH mittlerweile – im Anschluss an Flume 203 – eine „massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs“. 204 Kaum ein Unterschied dürfte zu früheren Formulierungen der Rechtsprechung bestehen, der Vertretene sei dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vollmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht habe, so dass der Vertragsgegner begründete Zweifel haben müsse, ob nicht ein Treueverstoß vorliege, 205 oder wenn der Vertragsgegner weiß oder sich sagen muss, dass der Vertrag dem Interesse des Vertretenen zuwiderläuft und dieser den Vertragsabschluss keinesfalls beabsichtigt haben könne.206 Der Grund für die Gleichbehandlung von Kenntnis und „objektiver Evidenz“ im genannten Sinne liegt darin, dass sich auch (und häufig sogar nur) im letzteren Fall eine positive Kenntnis beweisen lässt.207 Nicht einschlägig ist eine fahrlässige oder grob fahrlässige Unkenntnis. Es soll vermieden werden, dass den Rechtsverkehr umfangreiche Prüfungs- oder Nachforschungspflichten treffen,208 es sei denn dem Vertragsgegner dränge sich die Notwendigkeit von Rückfragen geradezu auf.209 Diese Grundsätze hat die Rechtsprechung 201

Vgl. nur Kötz, aaO.; v. Kries, aaO.; Coing, aaO. Dies entsprach dem in der älteren Rechtsprechung vertretenen Maßstab, vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 17.1.1934, RGZ 143, 196 (201); (VI. ZS), Urt. v. 5.11.1934, RGZ 145, 311 (314 f.); (IV. ZS), Urt. v. 2.3.1939, RGZ 159, 363 (367); BGH (VIII. ZS), Urt. v. 25.3.1964, WM 1964, 505 (506); siehe aber auch bereits RG (V. ZS), Urt. v. 15.2.1911, RGZ 75, 299, wo (im Leitsatz) grobe Fahrlässigkeit verlangt wird. 202 Ein „offenes Zutageliegen“ des Missbrauchs verlangen bereits z.B. Schwark, JuS 1980, 777 (780); Timm, JZ 1989, 13 (24); „Evidenz“ z.B. Schlosser, NJW 1970, 681 (686); „objektive Evidenz“ z.B. Kümmerlein, Erscheinungsformen und Probleme der Verwaltungstreuhand bei Personengesellschaften, 1971, S. 106; Gruber, AcP 202 (2002), 435 (460 ff.); lediglich grobe Fahrlässigkeit verlangt Wank, aaO. S. 407. 203 Vgl. Flume, AT II, 3. A., 1979, § 45 II 3 (S. 789 f.) (Evidenz für einen „reasonable man“). 204 BGH (XI. ZS), Urt. v. 28.4.1992, WM 1992, 1362 (1363) = NJW-RR 1992, 1135; Urt. v. 19.4.1994, NJW 1994, 2082 (2083) = WM 1994, 1204; Urt. v. 25.10.1994, BGHZ 127, 239 (241) = NJW 1995, 250; Urt. v. 29.6.1999, NJW 1999, 2883 f.; Urt. v. 15.6.2004, NJW 2004, 2517 (2518); anders noch BGH (XI. ZS), Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 384 (385) = WM 1989, 1673 (grobe Fahrlässigkeit). Vgl. allgemein zu diesem Maßstabswechsel beim Missbrauch der Vertretungsmacht z.B. Fischer, in: FS Schilling, 1973, 3 (15 ff.); Canaris, in: FS Fischer, 1979, 31 (48 f.). 205 Vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 28.2.1966, WM 1966, 491 (492) = NJW 1966, 1911; (II. ZS), Urt. v. 25.3.1968, BGHZ 50, 112 (114) = WM 1968, 651. 206 Vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 14.10.1931, RGZ 134, 67 (71 f.); BGH (II. ZS), Urt. v. 24.4.1972, WM 1972, 1380 (1381). 207 Vgl. insbesondere P. Bydlinski, in: FS F. Bydlinski, 2002, 19 (43 f.). 208 Vgl. für den Missbrauch einer Vertretungsmacht z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 28.2.1966, NJW 1966, 1911 = WM 1966, 491; (VIII. ZS), Urt. v. 10.12.1980, WM 1981, 66 (67); (IVa. ZS), Urt. v. 14.5.1986, NJW-RR 1987, 307 = WM 1986, 1061; für den Missbrauch der Befugnisse eines Testamentsvollstreckers z.B. BGH (IVa. ZS), Urt. v. 8.3.1989, NJW-RR 1989, 642. 209 Vgl. zu letzterem z.B. BGH (XI. ZS), Urt. v. 28.4.1992, WM 1992, 1362 (1363); Urt. v. 29.6.1999, NJW 1999, 2883 f.; ferner BGH (VIII. ZS), Urt. v. 10.12.1980, WM 1981, 66 (67); (VII. ZS), Urt. v. 31.1.1991, BGHZ 113, 315 (320).

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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nicht nur auf Fälle einer Vollmacht, sondern auch auf Fälle einer gesetzlichen Vertretungsmacht angewendet.210 Dies gelte sogar in den Fällen einer gemäß §§ 50 Abs. 1, 126 Abs. 2 HGB, 37 Abs. 2 GmbHG, 82 AktG nicht beschränkbaren Vertretungsmacht, sofern der Vertreter bewusst zum Nachteil des Vertretenen gehandelt hat und der Dritte dies hätte erkennen müssen.211 Jedenfalls außerhalb dieser Fälle wird überwiegend eine Schädigungsabsicht oder Bösgläubigkeit des Vertreters für unerheblich gehalten. 212 Begründet wird die Anwendung der Grundsätze zum Missbrauch einer Vertretungsmacht auf den Treuhänder auch mit einem Vergleich zur Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers: Obwohl dessen Verfügungsmacht vom Gesetzgeber mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit grundsätzlich unbeschränkt ausgestaltet sei, habe die Rechtsprechung seiner Verfügungsmacht in den Fällen eines erkennbaren Missbrauchs im Außenverhältnis Grenzen gezogen;213 dies sei auch auf einen rechtsgeschäftlichen fremdnützigen Treuhänder anzuwenden.214 Außerdem handle der Erwerber eines von einem Bevollmächtigten oder Testamentsvollstrecker erworbenen Rechts selbst rechtsmissbräuchlich, sofern er sich auf dieses Recht beruft, obwohl sich ihm die Überschreitung der Vertretungs- oder Verfügungsmacht aufdrängen muss. Diese Einschränkung durch das Verbot des Rechtsmissbrauchs müsse auch für den Geschäftspartner eines Treuhänders gelten.215 Der Treuhänder handle zwar im eigenen Namen. Der entscheidende Aspekt, warum jedoch bei der Stellvertre210 Vgl. z.B. RG(VI. ZS), Urt. v. 5.11.1934, RGZ 145, 311 (314 f.) (juristische Person des öffentlichen Rechts); BGH (VII. ZS), Urt. v. 28.2.1966, WM 1966, 491 (492) (Prokurist oder Organ einer juristischen Person oder einer Handelsgesellschaft); (II. ZS), Urt. v. 14.3.1988, NJW 1988, 2241 (2243) (GmbH-Geschäftsführer); (XI. ZS), Urt. v. 3.10.1989, NJW 1990, 384 (385) (Vorstand bzw. Prokurist einer Sparkasse). 211 Vgl. insbesondere BGH (II. ZS), Urt. v. 25.3.1968, BGHZ 50, 112 (114) (Prokura); ferner z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 17.10.1973, WM 1973, 1318 f. (GmbH-Geschäftsführer); einschränkend BGH (II. ZS), Urt. v. 15.12.1975, WM 1976, 658 (659) (GmbH-Geschäftsführer): eine Schädigungsabsicht sei nicht notwendig, bedingter Vorsatz genüge. 212 Vgl. z.B. BGH (IVa. ZS), Urt. v. 18.5.1988, NJW 1988, 3012 (3013); Flume, AT II, 3. A., 1979, § 45 II 3 (S. 791); Medicus, Allgemeiner Teil, 8. A., 2002, Rn. 968; Schwark, JuS 1980, 777 (780); Timm, JZ 1989, 13 (24); anders z.B. Kötz, NJW 1968, 1471 (1472); siehe ferner BAG, Urt. v. 29.1.1997, ZIP 1997, 603 (606), das den Fall eines vorsätzlichen Missbrauchs behandelt, aber nicht klar erkennen lässt, ob es die Grundsätze über den Missbrauch einer Vertretungsmacht nur in einem solchen Fall befürwortet. 213 Zu dieser Ausdehnung der Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht auf Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 15.2.1911, RGZ 75, 299 (302); (VI. ZS), Urt. v. 20.10.1930, RGZ 130, 131 (134 f.); BGH (V. ZS), Urt. v. 29.4.1959, BGHZ 30, 67 (71) = NJW 1959, 1429; (IVa. ZS), Urt. v. 8.3.1989, NJW-RR 1989, 642 (642 f.); dem stimmt auch die Literatur überwiegend zu, vgl. z.B. Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 5. A., 2001, § 31 VI 3c (S. 705 f.); Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, 1994, S. 332. 214 Vgl. z.B. Kötz, NJW 1968, 1471; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 167. 215 Vgl. z.B. Coing, aaO.

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

tung der Rechtsverkehr eine Beschränkung des Innenverhältnisses unter Umständen berücksichtigen müsse, sei die Offenlegung der Vertretung. Dies sei bei einer Offenlegung der Treuhänderposition ebenso.216 Weiterhin schlägt Grundmann vor, jedenfalls die treuwidrige Verfügung an einen Dritten als unwirksam zu behandeln, wenn dieser von der treuhänderischen Bindung weiß.217 Das Verpflichtungsgeschäft zwischen dem Dritten und dem Treuhänder wirke „zu Lasten“ des Treugebers, der das Treugut umfassend finanziert habe, während der Dritte nur das Risiko eingehe, eine Erwerbschance zu verlieren.218 Das Verpflichtungsgeschäft sei deshalb unwirksam und die Unwirksamkeit schlage entgegen des Abstraktionsprinzips auf das Verfügungsgeschäft durch.219 Dagegen schade eine lediglich grob fahrlässige Unkenntnis des Dritten von der Treubindung nicht, weil § 137 Satz 1 BGB es verbiete, die Treubindung einem dinglichen verfügungshindernden Recht gleichzustellen.220 Grundmanns Auffassung steht allerdings nicht im Einklang mit dem bisher herrschenden Verständnis von Geltung und Reichweite des Abstraktionsprinzips.221 Ferner wird zum Teil ein Vergleich zur Rechtslage beim angelsächsischen trust gezogen und argumentiert, wenn schon die Rechtsprechung im Fall von Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz eine Verdinglichung der Treugeberrechte annimmt, müsste sie im Grunde genommen dem Treugeber auch eine Art dingliches „Folgerecht“ (the right to follow the trust property) gegenüber Dritten zuerkennen, wie es bei einem trust dem beneficiary bzw. cestui que trust zusteht, wenn der Erwerber von der Tatsache des Vorliegens einer Treuhand weiß oder – sofern es nicht um eine bewegliche Sache geht – grob fahrlässig nicht weiß oder wenn er das Treugut unentgeltlich erhalten hat. 222 Auf Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis einer Treuwidrigkeit oder eines sonstigen breach of legal duty kommt es für dieses Folgerecht nicht an. Letztlich geht aber kaum ein Autor so weit, ein derart weites Zurückdrängen des Verkehrsschutzes

216 So z.B. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 132; Gruber, AcP 202 (2002), 435 (460). Vgl. auch Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 141 f. (in Bezug auf die Offenlegung der Eigenschaft als Testamentsvollstrecker). 217 Vgl. Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 328 ff. 218 Vgl. Grundmann, aaO., S. 329. 219 In diese Richtung auch W. Wiegand, AcP 190 (1990), 112 (135). Gegen diese Ansicht z.B. Henssler, AcP 196 (1996), 37 (60 ff.). 220 Vgl. Grundmann, aaO., S. 328 f., 330 (oben). 221 Siehe die eigene Einschätzung Grundmanns, aaO., S. 329 (Fn. 136). 222 Vgl. v.a. Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 140 f.; Assfalg, NJW 1970, 1902 ff. Siehe ferner z.B. v. Kries, Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfügungen eines Treuhänders, 1965, S. 51 ff., 85 ff. Zu den Hindernissen für eine Rezeption des angelsächsischer trusts im Hinblick auf treuwidrige Verfügungen siehe näher unten Kapitel 5, I 6 (S. 428 ff.).

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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wie im angelsächsischen trust-Recht auch für das deutsche Recht zu vertreten oder einzuführen.223

c) Die Behandlung treuwidriger Verfügungen des Treuhänders als offenes Problem Die Argumente in dieser Frage scheinen ausgetauscht, ohne dass eine endgültige Lösung gefunden ist. Unversöhnlich stehen sich die formalrechtliche Sichtweise einer Verfügung des Treuhänders über ein eigenes Recht im eigenen Namen einerseits und andererseits der Gedanke gegenüber, dass der Rechtsverkehr nicht über sein Vertrauen hinaus geschützt werden dürfe. Die Regeln über einen Missbrauch der Vertretungsmacht auch auf Treuhandverhältnisse anzuwenden, stellt sich aus der formalrechtlichen Perspektive als eine Abweichung von § 137 Satz 1 BGB dar, die sich schwer rechtfertigen lässt. Manche befürworten, schrittweise Sonderregeln für bestimmte Treuhandverhältnisse wie zum Beispiel den Liquidationstreuhandvertrag zu schaffen. 224 Weder ist dieser Weg in der Praxis bislang beschritten worden, noch sind Kriterien erkennbar, die eine Differenzierung zwischen einzelnen typischen Treuhandverhältnissen rechtfertigen würden. Darüber hinaus ist durchaus widersprüchlich, dass die Rechtsprechung einerseits die Rechtsposition des Treugebers in den Fällen der Einzelzwangsvollstreckung und der Insolvenz gegen Drittgläubiger wie die eines dinglich Berechtigten schützt, andererseits aber im Fall einer abredewidrigen Verfügung des Treuhänders dem Treugeber einen Schutz versagt, den ein dinglich Berechtigter gegen einen bösgläubigen Erwerber hätte.225 Dieser Widerspruch wird mit Blick auf das angelsächsische trust-Recht besonders deutlich wahrgenommen, erscheint aber im deutschen Recht im Hinblick auf § 137 Satz 1 BGB unauflösbar. Vielleicht ist dies der Grund, warum der BGH wie erwähnt darauf Wert gelegt hat, die Frage ausdrücklich offen zu lassen, obwohl er auf sie nicht hätte eingehen müssen.226 Die Praxis versucht, Schwierigkeiten dadurch aus dem Weg zu gehen, dass sie von vornherein auf bestimmte Verfügungen des 223 Kötz, aaO., S. 140 ff., wirft die Frage einer ähnlichen Regelung wie im trust-Recht auf, schließt sich aber dann der Auffassung an, welche die Regeln über den Missbrauch einer Vertretungsmacht auf Treuhandgeschäfte überträgt. Assfalg, aaO., S. 1906, geht in die gleiche Richtung und hält ausdrücklich fest, man brauche den Schutz eines Treuhandbegünstigten „nicht gerade so weit zu treiben wie in England“. Nur v. Kries, aaO., S. 137 ff., 142, kommt entgegen § 137 BGB zu dem Schluss, dass dingliche Verfügungsbeschränkungen zulässig seien, vertritt aber doch ein Ergebnis, das sich an den Regeln über den Missbrauch einer Vertretungsmacht orientiert (aaO., S. 155 f.). 224 So z.B. Liebs, AcP 175 (1975), 1 (40). 225 Vgl. z.B. Koziol, Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte, 1967, S. 106; Kastner, in: FS Hämmerle, 1972, 163 (179). 226 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 5.2.1990, WM 1990, 638 (639). Siehe bereits oben 3a (S. 45).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

Treuhänders verzichtet, wenn ihr bekannt ist, dass das verfügte Recht treuhänderisch für einen anderen gehalten oder verwaltet wird. So verzichten insbesondere die Banken von vornherein auf eine Verpfändung von Treuhandkontoguthaben im Wege des AGB-Pfandrechts,227 weil sie verhindern wollen, dass ihnen der Treugeber entgegenhält, der Treuhänder handle bei der Verpfändung des Treuguts für eigene Verbindlichkeiten missbräuchlich oder die kontoführende Bank handle sogar selbst sittenwidrig. Offenbar scheint es vielen nur an der rechtlichen Konstruktion zu mangeln, um den Treugeber stärker gegen treuwidrige Verfügungen des Treuhänders zu schützen. Dies zeigen Versuche, den Treugeber zum Beispiel auf die Möglichkeiten einer Ermächtigungstreuhand oder einer Treuhand unter auflösender Bedingung zu verweisen.228 Teilweise wird sogar vorgeschlagen, ganz allgemein anzunehmen, dass die Parteien eines Treuhandvertrags die treuhänderische Übertragung stets auflösend bedingt durch eine treuwidrige Verfügung vereinbart haben.229 Andere wiederum stützen sich auf ein neu einzuführendes beschränktes dingliches Recht für den Treuhänder, um über §§ 932, 936 BGB einen gutgläubigen Erwerb des Treuguts zu ermöglichen. 230 Die Nachteile all dieser Ausweichkonstruktionen sind bereits oben 231 näher behandelt worden.

4. Der Treugeber als Haftender und Anspruchsinhaber? a) Die Frage der Haftung (nur) des Treuhänders oder (auch) des Treugebers? aa) Problemstellung Kaum als ein offenes Problem der rechtsgeschäftlichen Treuhand wird die Frage der Haftung von Treugeber und Treuhänder im Außenverhältnis wahrgenommen. Zu eindeutig scheint die Lösung zu lauten, dass der Treuhänder für die im eigenen Namen eingegangenen Verbindlichkeiten selbst haftet, der Treugeber dagegen nicht direkt. Ausdrücklich festgehalten wird dies vor allem bei Strohmanngeschäften: Für sie wird allgemein der Grundsatz aufgestellt, dass nur der Strohmann für Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften haftet, die er im eige227 Siehe hierzu unten II 5a aa (S. 58 f.). Vgl. zu diesem Verzicht z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 25.6.1973, BGHZ 61, 72 (77) = NJW 1973, 1754 (unter II.); (III. ZS), Urt. v. 22.6.1987, NJW 1987, 3250 (3251) = WM 1987, 922; für Anderkonten z.B. Opitz, BankA 1931, 35 (37). 228 Vgl. zur Ermächtigungstreuhand z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 295 f.; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 274; zur germanischen Treuhand mittels auflösender Bedingung z.B. Hegmanns, ZIP 1989, 900 (902); Schaub, DStR 1996, 65 (66) (dort auch zu weiteren kautelarjuristischen Möglichkeiten für einen Schutz des Treugebers). 229 So Schlosser, NJW 1970, 681 (684). 230 So z.B. Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41 (50). 231 In diesem Kapitel unter I 2a (S. 21 ff.), b (S. 23 ff.), II 1b bb, cc (S. 33 ff.).

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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nen Namen geschlossen hat.232 Dies sei für Strohmanngeschäfte so charakteristisch, dass dann, wenn mit dem Vertragspartner die Haftung nur des Hintermanns vereinbart worden ist, regelmäßig kein Strohmanngeschäft, sondern ein Scheingeschäft vorliege.233 Dass der Vertragspartner die Strohmanneigenschaft des Vertragschließenden lediglich kennt, schließe die Haftung des Strohmanns nicht aus.234 Der Hintermann bzw. Treugeber kann immerhin „mittelbar“ haften, wenn Gläubiger des Strohmanns bzw. Treuhänders dessen etwaige Freistellungs-, Ersatz-, Vergütungsansprüche oder andere Ansprüche gegen den Hintermann oder Treugeber pfänden.235 Für treuhänderische Beteiligungen an Gesellschaften wird meist allgemein festgestellt, nur der Treuhänder hafte im Außenverhältnis, zumal dies gerade der Sinn der rechtlichen Konstruktion sei.236 Demgegenüber befürworten einige Autoren bei einer treuhänderischen Beteiligung an einer Gesellschaft unter bestimmten Voraussetzungen eine Außenhaftung des Treugebers gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft, etwa wenn dem Treugeber gewisse Verwaltungsrechte zustehen und/oder das Treuhandverhältnis offen gelegt worden ist.237 Ungeklärt ist vor allem, was in diesem Zusammenhang unter einer „offenen“ Treuhand zu verstehen ist; außerdem sind auch die weiteren Kriterien für die Bejahung einer Treugeberhaftung unklar. Ferner fehlt eine systematische Auseinandersetzung mit den einzelnen vertraglichen und außervertraglichen Haftungstatbeständen, nach denen ausnahmsweise auch ein Treugeber haften kann.238 232 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 11.12.1963, WM 1964, 179; (III. ZS), Urt. v. 22.10.1981, NJW 1982, 569 (570); (XI. ZS), Urt. v. 6.12.1994, NJW 1995, 727; Soergel-Leptien, BGB, 13. A., 1999, Vor § 164 Rn. 38; MünchKomm-Schramm, BGB, 5. A., 2006, Vor § 164 Rn. 25. 233 Vgl. z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 22.10.1981, aaO.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.10.1970, NJW 1971, 619; Larenz, Allgemeiner Teil, 7. A., 1989, § 20 Ic (S. 367). 234 Vgl. z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 22.10.1981, aaO.; Beschl. v. 20.12.1984, WM 1985, 348. 235 Vgl. hierzu z.B. Schaub, DStR 1996, 65 (67); Schiemann, in: FS Zöllner, Bd. I, 1998, 503 (511); Armbrüster, aaO., S. 421; vgl. auch BGH (II. ZS), Urt. v. 19.3.2001, NZG 2001, 561 (562, unter II.) (in dem zugrunde liegenden Fall trat der Treuhänder seinen Anspruch auf Freistellung gegen den Treugeber an den Gläubiger ab). 236 Vgl. z.B. Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse bei Personalhandelsgesellschaften, 1973, S. 75 ff.; Weipert, ZHR 157 (1993), 513 (515); Tebben, ZGR 2001, 586 (612); Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 420 f.; Wiesner, in: FS Ulmer, 2003, 673 (681); Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 714 Rn. 14 a.E. 237 Vgl. z.B. Staub-Ulmer, HGB, 4. A., 2004, Stand Juli 1988, § 105 Rn. 102, § 106 Rn. 17 (anders aber nun ders. in: MünchKomm, BGB, 4. A., 2004, § 714 Rn. 42); Zacher, DStR 1996, 1813 (1817 f.); Schiemann, in: FS Zöllner, Bd. I, 1998, 503 (511); Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, 6. A., 2006, § 21 II 3c (S. 342); Baumbach-Hopt, HGB, 31. A., 2003, § 105 Rn. 34 (anders aber 33. A., 2008, § 105 Rn. 34); Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, 5. A., 2005, § 105 Rn. 20 (anders in der 6. Auflage). 238 Vgl. z.B. für eine deliktische Haftung des Treugebers nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266a StGB KG, Urt. v. 2.10.2002, GmbHR 2003, 591 (593 f.).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

bb) Bisheriger Stand zur Frage einer Treugeberhaftung im Kapitalgesellschaftsrecht Die Haftungsfragen bei einer offenen Treuhand sind bisher vor allem auf dem Gebiet der treuhänderischen Beteiligungen an Kapitalgesellschaften praktisch geworden. Zunächst hält die Rechtsprechung fest, dass die Gesellschafterpflichten des Treuhänders nicht allein deshalb entfallen oder geschmälert sind, weil er den Anteil für Rechnung eines Treugebers hält.239 Eine Durchgriffshaftung des Treugebers für Verbindlichkeiten der Hauptgesellschaft könne allein wegen seiner wirtschaftlichen Beteiligung nicht angenommen werden.240 Eine solche Haftung trifft den Treugeber allerdings im Stadium der Gründung einer Aktiengesellschaft aufgrund von § 46 Abs. 5 AktG oder einer GmbH gemäß § 9a Abs. 4 GmbHG als Auftraggeber von Gründern. Für die GmbH hatte die Rechtsprechung eine solche Haftung schon vor Einführung von § 9a Abs. 4 GmbHG durch Übertragung des Rechtsgedankens der genannten aktienrechtlichen Vorschrift angenommen.241 Auch eine Handelndenhaftung des Treugebers nach § 11 Abs. 2 GmbHG scheint der BGH nicht auszuschließen, wenn tatsächlich einmal der Treugeber für die Vorgesellschaft Erklärungen abgeben sollte.242 Desgleichen schließt der BGH nicht aus, dass ein Treugeber unter Rechtsscheinsgesichtspunkten unmittelbar haften könne, wenn er den Anschein erwecke, Scheingesellschafter zu sein. 243 Außerdem wendet die Rechtsprechung die Vorschriften über die Aufbringung des Stammkapitals (§§ 19, 24 GmbHG) und dessen Erhaltung im Rahmen der §§ 30, 31, 32a, 32b GmbHG sowie die Grundsätze der Rechtsprechung zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen als Eigenkapital auch auf den Treugeber eines treuhänderisch gehaltenen GmbH-Anteils an. 244 Hieran hat die Rechtsprechung im Interesse eines effektiven Gläubigerschutzes festgehalten, 245 wurde deswegen aber in der jünge239 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1959, BGHZ 31, 258 (263 f.) = NJW 1960, 285; Urt. v. 14.12.1970, WM 1971, 306 (307). 240 Vgl. neben den zuvor genannten Entscheidungen besonders BGH (VI. ZS), Urt. v. 4.7.1961, WM 1961, 1103 (4. LS, 1105); (I. ZS), Urt. v. 3.11.1976, WM 1977, 73 (75). 241 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1959, BGHZ 31, 258 (263 ff., 267) = NJW 1960, 285. Zur Kritik hieran siehe unten, Kapitel 5, I 2a cc (S. 406 ff.). 242 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.3.2001, NZG 2001, 561 (562, unter I.1) (im konkreten Fall verneinend). 243 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.3.2001, aaO. (unter I.2) (im konkreten Fall waren die Treugeber jedoch nur als Gesellschafter einer Vor-GmbH aufgetreten). 244 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1959, BGHZ 31, 258 (265 ff., 267); Urt. v. 26.11.1979, BGHZ 75, 334 (335 f.); Urt. v. 8.7.1985, BGHZ 95, 188 (193) = WM 1985, 1224; Urt. v. 20.2.1989, BGHZ 107, 7 (12); Urt. v. 14.11.1988, WM 1989, 60 (61); Urt. v. 22.10.1990, WM 1990, 2112 (2114) = BB 1991, 14; OLG Hamburg, Urt. v. 27.4.1984, BB 1984, 1253 f.; Urt. v. 16.12.2005, ZIP 2006, 129 f.; im Grundsatz auch BGH (I. ZS), Urt. v. 3.11.1976, WM 1977, 73 (75). Zur Anwendung der §§ 57, 62 AktG auf den Treugeber bzw. „faktischen Aktionär“ jüngst BGH (XI. ZS), Urt. v. 13.11.2007, Az. XI ZR 294/07. 245 Vgl. mit zahlreichen Literaturhinweisen BGH (II. ZS), Urt. v. 13.4.1992, BGHZ 118,

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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ren Literatur von einigen Autoren kritisiert.246 Besonders bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang das Argument des BGH, eine vereinzelte Vorschrift wie § 9a Abs. 4 GmbHG zur Haftung der Hinterleute von Gründern hindere den direkten Durchgriff auf einen Treugeber nicht auch hinsichtlich der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals. 247 Ein Umkehrschluss zu jener Norm setze eine „systematische und vollständige Durchdringung der Gesamtmaterie seitens des Gesetzgebers“248 voraus, die nicht ohne Weiteres angenommen werden könne. Eine derartige Gesamtregelung ist bis heute nicht erfolgt. cc) Bisheriger Stand zur Frage einer Treugeberhaftung im Personengesellschaftsrecht Im Bereich der Personengesellschaften gibt es kaum Judikate zur Frage der Haftung von Treugebern während der Laufzeit des Treuhandverhältnisses an einer Beteiligung. Nur die Frage, ob eine Kommanditgesellschaft die Leistung der Kommanditeinlage von einem Treugeber-Kommanditisten unmittelbar beanspruchen kann, hat der BGH bislang entscheiden müssen und im konkreten Fall mangels entsprechender Regelungen im Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft verneint.249 Indirekt lässt sich der Entscheidung aber entnehmen, dass der BGH eine solche Haftung des Treugebers gegenüber der Kommanditgesellschaft in Betracht ziehen würde, wenn sowohl der Gesellschaftsvertrag als auch der Treuhandvertrag entsprechend ausgestaltet worden wären und der Treugeber deshalb mit einer unmittelbaren Einlagepflicht gegenüber der Gesellschaft rechnen müsse. Das OLG Düsseldorf hat später die Frage der direkten Einlageverpflichtung eines Treugeber-Kommanditisten ohne nähere Differenzierung allein deshalb verneint, weil der Treugeber nicht Kommanditist geworden sei.250 Das OLG Celle hat nur klargestellt, dass eine persönliche Haftung des Treuhänders nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil das Treuhandverhältnis anderen bekanntgegeben wird. 251 Dagegen hat der BGH eine Haftung des Treugebers entsprechend § 176 Abs. 2 HGB bejaht, wenn dem Treugeber der Kommanditanteil übertragen wird, 252 ferner eine Haftung des 107 (110 ff.) = NJW 1992, 2023; hinsichtlich § 30 GmbHG siehe BGH (II. ZS), Urt. v. 24.11. 2003, BGHZ 157, 72 (74 f.). 246 Vgl. nur Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 383 ff., 393 ff.; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 393 ff.; ferner z.B. Ballerstedt, JZ 1960, 513 ff.; Ehlke, DB 1985, 795 ff.; G. Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, 245 (267 ff.); Köhl, GmbHR 1998, 119 (123 ff.). 247 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.4.1992, BGHZ 118, 107 (114 f.). 248 BGH (II. ZS), Urt. v. 13.4.1992, aaO. S. 115. 249 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 7.3.1983, WM 1983, 598 (599, unter 1.). 250 Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.3.1991, DB 1991, 1274. 251 Vgl. OLG Celle, Urt. v. 28.11.1984, ZIP 1985, 100 (102). 252 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 21.3.1983, NJW 1983, 2258 (2259) = WM 1983, 651. Hierzu,

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

Treuhänders nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 Satz 1 HGB wegen Einlagenrückgewähr an den Treugeber.253 In der Literatur wird darüber hinaus auf die Möglichkeit hingewiesen, dass ein Treugeber als Scheingesellschafter auch bei einer Personengesellschaft haften kann, 254 und dass den Treugeber verschiedene Treuepflichten aufgrund eines internen Rechtsverhältnisses zur Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern treffen können. 255 Manche sprechen sich dafür aus, den Treugeber bei einer offenen Treuhand an Personengesellschaftsanteilen allgemein in den Gesellschafterverband einzubeziehen. 256 dd) “Gleichlauf“ zwischen der Einräumung von Gesellschafterrechten an den Treugeber und seiner möglichen Haftung? Während mithin auf der einen Seite die Rechtsprechung nur bei einer eng begrenzten Zahl von Fällen der Durchgriffshaftung den Treugeber eines Gesellschaftsanteils so behandelt, als wäre er selbst Gesellschafter, erkennt sie auf der anderen Seite jedenfalls bei einer offenen Treuhand an Anteilen einer Personengesellschaft die Möglichkeit einer „besonderen Beziehung“257 zwischen dem Treugeber und der Hauptgesellschaft sowie deren Gesellschaftern an. Dieser Rechtsbeziehung könnten eine Reihe von Rechten und Befugnissen des Treugebers entspringen, wie sie normalerweise nur Gesellschaftern zustehen, allerdings nur dann, wenn dem Treugeber dies von den Gesellschaftern der Hauptgesellschaft – im Gesellschaftsvertrag oder durch einen besonderen Vertrag – eingeräumt worden ist.258 Zum Beispiel könne der Treugeber in Abweichung vom an sich geltenden Abspaltungsverbot Informations-, Kontroll-, Weisungsinsbesondere auch zur Kritik in der Literatur siehe näher unten Kapitel 5, I 1b aa (2) (S. 384 ff.). 253 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 20.10.1975, NJW 1976, 751 (752); Urt. v. 28.1.1980, BGHZ 76, 127 (130); Urt. v. 14.1.1985, BGHZ 93, 246 (247); dazu ausführlich Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 425 f. 254 Vgl. v.a. Schiemann, in: FS Zöllner, Bd. I, 1998, 503 (511) (bei offener Treuhand erst recht auf eine Haftung als scheinbarer mittelbarer Gesellschafter schließend); siehe ferner Armbrüster, aaO., S. 422; Wiesner, in: FS Ulmer, 2003, 673 (674 f.); Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, 6. A., 2007, § 105 Rn. 20. 255 Vgl. z.B. Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, Vorbem. § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 69 f.; Tebben, ZGR 2001, 586 (610); Wiesner, in: FS Ulmer, 2003, 673 (679); MünchKommUlmer, BGB, 4. A., 2004, Vor § 705 Rn. 101, § 705 Rn. 92 f., § 714 Rn. 42; Koller, aaO. 256 So insbesondere Tebben, aaO., S. 595 ff., 603 ff., der diese Treuhand „qualifiziert“ nennt. 257 BGH (II. ZS), Urt. v. 13.4.1992, BGHZ 118, 107 (116). 258 Vgl. für eine treuhänderische Beteiligung an Kommanditgesellschaften z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.5.1953, BGHZ 10, 44 (49 f.) = NJW 1953, 1548; Urt. v. 30.3.1987, WM 1987, 811; OLG Koblenz, Urt. v. 22.10.1987, WM 1989, 260 (261 f.); für eine GbR OLG Köln, Urt. v. 12.7.1996, BB 1996, 2058 = NJW 1997, 487; aus der Literatur vgl. z.B. Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse bei Personalhandelsgesellschaften, 1973, S. 79 ff.; Wiesner, in: FS Ulmer, 2003, 673 (678 ff.).

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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und Stimmrechte ausüben, wenn dies der Gesellschaftsvertrag vorsieht.259 Ist dies der Fall, dürfe aber darüber hinaus der Treugeber nicht auch andere Ansprüche, zum Beispiel auf Gewinnzahlung, gegen die Gesellschaft geltend machen, sofern der Gesellschaftsvertrag hierüber keine Regelung enthält.260 Der Gesellschaftsvertrag werde nicht im Namen des Treugebers abgeschlossen und verleihe ihm daher nicht unmittelbar Rechte.261 Abgelehnt hat der BGH die Einräumung von Gesellschafterrechten an Treugeber dann, wenn sich das Treuhandverhältnis als „Geheimvertrag“ darstellt, also bei einer verdeckten Treuhand.262 Demgegenüber charakterisiert der BGH die treuhänderische Beteiligung dann als offen, wenn sie den Gesellschaftern der Hauptgesellschaft bekannt und von ihnen gebilligt ist.263 Ob allgemein auch bei Kapitalgesellschaften Gesellschafterrechte an Treugeber gewährt werden dürfen, hat der BGH bisher nicht eindeutig entschieden: für die Frage einer Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage bei einer GmbH hat er die Frage verneint, 264 für die Gewährung von Stimmrechtsbefugnissen an Treugeber dagegen bejaht. 265 Es stellt sich die Frage, ob nicht zu diesen möglichen Verwaltungs- und Mitentscheidungsrechten des Treugebers gewissermaßen als Kehrseite der Medaille auch eine gewisse Verantwortlichkeit für den Treugeber hinzutreten könnte. 266 Immerhin sieht auch die Rechtsprechung die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft als eine „in sich abgestimmte Einheit von Rechten, Pflichten und Verant wortung“267. Dass die Richtigkeit unternehmerischer Entscheidungen durch die Verknüpfung von Leitungsrechten mit einer entsprechenden Haftung der Unternehmensleiter gewährleistet wird, ist ein häufig verwendeter Topos geworden. Teilweise wird sogar wirtschaftsverfassungsrechtlich von einem Grundsatz der Einheit von Herrschaft und Haftung gesprochen.268 Aus all dem kann jedenfalls 259

Vgl. z.B. die Darstellung bei Wiesner, aaO., S. 674; Baumbach-Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 105 Rn. 34. 260 Vgl. z.B. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 9.11.1976, OLGZ 1977, 339 (341 f.). 261 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 18.10.1962, WM 1962, 1353 (1354). 262 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 25.1.1960, BGHZ 32, 17 (29); wohl auch BGH (II. ZS), Urt. v. 10.11.1951, BGHZ 3, 354 (359 f.); siehe auch MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 92 a.E. 263 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.5.1953, BGHZ 10, 44 (49); ferner auch BGH (II. ZS), Urt. v. 30.3.1987, WM 1987, 811. 264 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 25.4.1966, WM 1966, 614. 265 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 11.10.1976, WM 1976, 1247. 266 Vgl. Schiemann, in: FS Zöllner, Bd. I, 1998, 503 (511) („… neben dem guten auch den bösen Tropfen …“). 267 BGH (II. ZS), Urt. v. 11.10.1976, WM 1976, 1247 (1250). 268 Vgl. v.a. Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 117 ff.; in diese Richtung wohl auch z.B. Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 238 ff.; Reuter, ZGR 1978, 633 (640 f.); Tebben, ZGR 2001, 586 (608); ablehnend gegen einen solchen wirtschaftsverfassungsrechtlichen Grundsatz BGH (II. ZS), Urt. v. 17.3.1966, BGHZ 45, 204 (206).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

nicht gefolgert werden, die Gewährung gewisser Verwaltungs- und Mitentscheidungsrechte an einen Treugeber müsse zwingend mit einer Außenhaftung des Treugebers einhergehen. Gegen einen derartigen „Gleichlauf“269 von Herrschaft und Haftung kann bereits sprechen, dass durch einen Gesellschaftsvertrag nicht einem Dritten Verpflichtungen ohne seine Einwilligung auferlegt werden dürfen. Ein solcher „Gleichlauf“ mag zwar im Personengesellschaftsrecht typisch sein. Hiervon abzuweichen, gesteht aber der Gesetzgeber den Gesellschaftern einer Personengesellschaft in gewissem Rahmen durchaus zu, insbesondere durch Zulassung einer GmbH & Co. KG. 270 Der BGH hat aus diesem Grund im „Rektor-Fall“ die unbeschränkte Haftung eines wirtschaftlich beherrschenden Kommanditisten entsprechend § 128 HGB abgelehnt.271 Auch eine wohl überwiegende Anzahl von Autoren verneint die zwingende Abhängigkeit des (Außen-)Haftungsumfangs eines Gesellschafters vom Umfang seiner Befugnisse.272 Es bleibt somit offen, wie gerechtfertigt werden kann, dass Mitspracherechte an den Treugeber eines Gesellschafters gewährt werden dürfen, wenn der Treugeber im Außenverhältnis nicht haftet, und ob nicht unter bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen doch eine Außenhaftung des Treugebers angenommen werden könnte. ee) Die Haftung des Treugebers im Steuerrecht Ein Blick in das Steuerrecht zeigt ferner, dass der deutschen Rechtsordnung die Möglichkeit einer unmittelbaren Außenhaftung des Treugebers durchaus nicht fremd ist. Gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO sind Wirtschaftsgüter nicht dem Treuhänder, sondern dem Treugeber zuzurechnen, der folglich die mit dem Treugut, nicht dagegen mit der Treuhändertätigkeit verbundenen Steuern tragen muss. Praktisch wird der Treugeber allerdings nur dann als Steuerschuldner angesehen, wenn gemäß § 159 Abs. 1 AO die Person des Treugebers der zuständigen Finanzbehörde auf Verlangen nachgewiesen wird. Mithin wird für die Steuerschuld des Treugebers eine Offenlegung des Treuhandverhältnisses der Finanzbehörde gegenüber vorausgesetzt. Unterbleibt dies, ist das betreffende Wirtschaftsgut nach § 159 Abs. 1 AO nur dem Treuhänder zuzurechnen. Von der grundsätzlichen Steuerschuld des Treugebers ist die Frage zu trennen, wer die Erfüllung der mit dem Treugut verbundenen Steuerpflichten zu gewährleisten hat. Dies ist nach §§ 34 Abs. 1, 35 AO der Treuhänder. 269

Wiesner, in: FS Ulmer, 2003, 673 (677). Vgl. z.B. Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, 3 (11 f.). 271 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 17.3.1966, BGHZ 45, 204 (205 ff.). 272 Vgl. z.B. Flume, AT I/1, 1977, § 14 VIII (S. 244); Fleck, in: FS R. Fischer, 1979, 107 (117, unter 6. a.E.); Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 199 ff., 212; Tebben, ZGR 2001, 586 (608); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 14 II 2e (S. 413 f.); Wiesner, in: FS Ulmer, 2003, 673 (677). 270

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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ff) Fazit Das gezeichnete Gesamtbild zur Frage einer möglichen Außenhaftung des Treugebers fällt nicht nur uneinheitlich aus, es fehlt auch letzte Klarheit über die Kriterien, nach denen im Einzelfall entschieden werden könnte: Ist es nun eine bestimmte wirtschaftliche Behandlung des Treugebers als „Quasi-Gesellschafter“, die eine eng begrenzte Haftung rechtfertigen könnte, oder ist es eher eine bestimmte Offenlegung des Treuhandverhältnisses oder eine Zustimmung der Gesellschafter zu dem Treuhandverhältnis? Ist es möglicherweise ein anderes Kriterium? Um hierauf und die Folgefragen eine Antwort geben zu können, muss erst einmal ein rechtlicher Anknüpfungspunkt dafür gefunden werden, warum ein Treugeber im Grundsatz überhaupt für Verpflichtungen des Treuhänders haften sollte. Wenn ein solcher Anknüpfungspunkt gefunden wäre, müsste gefragt werden, ob eine Treugeberhaftung im Außenverhältnis die Regel ist, und – wenn man dies verneint – müssten weiterhin die Gründe dafür gesucht werden, warum die Haftung nur in bestimmten Ausnahmefällen zu bejahen sein soll.273

b) Die Frage einer direkten Geltendmachung einer treuhänderisch gehaltenen Forderung durch den Treugeber Komplementär zur Frage einer unmittelbaren Haftung des Treugebers für Verbindlichkeiten des Treuhänders stellt sich die Frage, ob der Treugeber selbst nicht auch treuhänderisch gehaltene Ansprüche des Treuhänders oder Ansprüche des Treuhänders, welche sich aus dem treuhänderischen Innehaben des Treuhandvermögens gegenüber Dritten ergeben, unmittelbar gegen den Schuldner geltend machen könnte. Das Reichsgericht hat im Fall einer Sicherungstreuhand einem Sicherungszedenten selbst das Recht zugesprochen, die abgetretene Forderung gegen den Drittschuldner einzuklagen, allerdings nur auf Zahlung an den Sicherungsnehmer.274 Dies wird von Canaris auf Fälle der Verwaltungstreuhand ausgedehnt, wenn er bei einem offenen Treuhandkonto dem Treugeber einen Direktanspruch gegen die kontoführende Bank auf Zahlung an den Treuhänder gewährt.275 Er begründet dies mit einer Analogie zu § 869 BGB, auf die er allgemein auch sonstige Ansprüche des Treugebers auf Herausgabe, Beseitigung und Unterlassung bei Sicherungs- wie Verwaltungstreuhand stützen will.276 Letztlich drückt sich auch darin das Bestreben aus, dem Treugeber das „wirtschaftliche“ 273 Siehe zur Haftungsverfassung in einem Treuhandverhältnis näher unten Kapitel 4, III (S. 315 ff.). 274 Vgl. RG (VII. ZS), Urt. v. 30.4.1937, RGZ 155, 50 (52); dazu Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 160. 275 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 275. 276 Vgl. Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (422).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

Eigentum am Treugut zuzuordnen. Berechtigt erscheint zwar das Anliegen, zweifelhaft jedoch die rechtliche Einkleidung, da der Treugeber im Ergebnis einen Anspruch geltend machen darf, den sonst nur der Vertragspartner, also der Treuhänder, hat. § 869 BGB ist auf den Besitzschutz bei verbotener Eigenmacht zugeschnitten. Es ist zweifelhaft, ob diese Vorschrift auf vertragliche Ansprüche angewendet werden kann. Ferner bliebe unklar, wo die Grenzen einer solchen analogen Anwendung verlaufen würden, insbesondere bei welchen Vertragsverhältnissen § 869 BGB entsprechend gelten könnte.

5. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht in den Fällen der Verwaltungstreuhand a) Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht gegenüber einer treuhänderisch gehaltenen Forderung aa) Die Frage der Aufrechnung mit Gegenforderungen gegen den Treuhänder persönlich bzw. des Zurückbehaltungsrechts wegen solcher Gegenforderungen Hat der Treuhänder eine treuhänderisch für einen Hintermann gehaltene Forderung gegen einen Dritten, so stellt sich die Frage, ob der Dritte gegen diese Forderung mit einer Gegenforderung aufrechnen oder wegen einer Gegenforderung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben darf, wenn diese Gegenforderung aus einem Rechtsverhältnis mit dem Treuhänder persönlich herrührt, also eine inkonnexe Gegenforderung ist. Praktisch ist vor allem die Frage geworden, ob eine Bank gegenüber einer Forderung aus einem Treuhandkontoverhältnis mit einer Forderung aufrechnen darf, welche die Bank gegen den Treuhänder persönlich hat. Nach Auffassung der Rechtsprechung kann die Bank nicht aufrechnen, wenn das Konto von vornherein als offenes Treuhandkonto geführt wird.277 Denn in diesem Fall sei anzunehmen, dass der Kontoinhaber mit einer Aufrechnungsbefugnis der Bank ebensowenig einverstanden sei wie mit einer Geltung des AGB-Pfandrechts der Bank für persönliche Forderungen der Bank gegen ihn.278 Das Aufrechnungsrecht der Bank sei dann also – wie auch ein Zurückbehaltungsrecht – im Wege der Vereinbarung ausgeschlossen. Bei einem „verdeckt“ eröffneten Treuhandkonto, bei welchem die Treuhandnatur der Bank nicht von vornherein offen gelegt worden ist, lehnt die Rechtsprechung den Ausschluss der Aufrechnungsbefugnis der Bank ab.279 Das gleiche gilt, 277 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 25.6.1973, BGHZ 61, 72 (77) = NJW 1973, 1754 (unter II.); (III. ZS), Urt. v. 22.6.1987, NJW 1987, 3250 (3251) = WM 1987, 922; OLG Hamm, Urt. v. 11.2.1999, WM 1111 (1112); OLG Brandenburg, Urt. v. 10.2.1998, WM 1999, 267 (269). 278 Vgl. ausführlich BGH (II. ZS), Urt. v. 25.6.1973, aaO. 279 Vgl. z.B. BGH (III. ZS), Beschl. v. 26.4.1983, WM 1983, 873; Urt. v. 22.6.1987, NJW 1987, 3250 (3251); ferner ausschließlich zum Ausschluss des Vertragspfandrechts gemäß den

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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wenn bei einem verdeckten Treuhandkonto nach Kontoerrichtung später die Treuhandbindung der Bank gegenüber offen gelegt wird, ohne dass diese einer Änderung des Kontovertrags zustimmt. 280 Nicht erst auf einen vertraglichen Ausschluss des Aufrechnungs- bzw. Zurückbehaltungsrechts, sondern auf die fehlende Gegenseitigkeit müsste jedoch abgestellt werden, wenn man wie die herkömmliche Rechtspraxis bei der Frage nach Drittwiderspruchs- und Aussonderungsrecht des Treugebers auch hier die wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde legen würde. Denn der Schuldner der Bankenforderung (der Treuhänder) ist mit dem wirtschaftlichen Inhaber des Treuhandkontos nicht identisch. In der Tat scheint sich die Rechtsprechung einer wirtschaftlichen Betrachtung offenbar nicht zu verschließen, wenn es um den (sogleich behandelten) umgekehrten Fall geht, dass der Schuldner einer treuhänderisch verwalteten Forderung gegen diese mit einer eigenen Forderung gegen den Treugeber persönlich aufrechnen will: Hier bejaht die Rechtsprechung die Aufrechnungsbefugnis des Schuldners entgegen der an sich rechtlich fehlenden Gegenseitigkeit unter bestimmten Voraussetzungen.281 Ebenso entscheidet sie entgegen der formellen Rechtslage, wenn der Schuldner einer Forderung des Treugebers mit einer Forderung aufrechnen will, welche dem Schuldner gegen den Treuhänder zusteht und welche im Rahmen des Treuhandverhältnisses für Rechnung des Treugebers begründet wurde.282 Warum eine wirtschaftliche Betrachtung zumindest unter bestimmten Voraussetzungen nicht auch für den genannten Fall einer Aufrechnung des Schuldners einer treuhänderisch gehaltenen Forderung mit einer Gegenforderung gegen den Treuhänder ausschlaggebend sein könnte, bleibt im Dunkeln. Die zu diesem Fall ergangenen Entscheidungen, die das Aufrechnungsrecht der Bank bei Treuhandkonten erst aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung für ausgeschlossen halten, stehen mit einer wirtschaftlichen Betrachtung nicht in Einklang.

AGB-Banken auch BGH (III. ZS), Urt. v. 14.3.1985, NJW 1985, 1954 (1955) = WM 1985, 688. Zustimmend z.B. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 284. 280 Vgl. für das Vertragspfandrecht gemäß den AGB-Banken z.B. BGH (XI. ZS), Urt. v. 25.9.1990, WM 1990, 1954 (1955) = NJW 1991, 101. 281 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 22.10.1957, BGHZ 25, 360 (367) = NJW 1958, 18; ausführlich zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise in diesem Zusammenhang OLG Zweibrücken, Urt. v. 9.12.1999, WM 2000, 2489 (2490 f.). Siehe näher und mit weiteren Nachweisen sogleich im Text unter b) (S. 61 ff.). 282 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.2.1989, NJW 1989, 2386 (2387).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

bb) Die Frage der Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegen den Treugeber persönlich bzw. des Zurückbehaltungsrechts wegen einer solchen Gegenforderung Praktisch geworden ist auch die Frage, ob der Schuldner einer treuhänderisch gehaltenen Forderung gegen diese mit einer Gegenforderung aufrechnen darf, die dem Schuldner gegen den Treugeber persönlich zusteht. Diese Frage stellt sich ebenso für das Zurückbehaltungsrecht. Zunächst wurde in der älteren Literatur entgegen Zweifeln des Reichsgerichts die Auffassung vertreten, bei einer Inkassozession könne der Drittschuldner der abgetretenen Forderung auch über § 406 BGB hinaus mit einer Forderung gegen den Zedenten aufrechnen, weil der Zessionar „gegebenenfalls“ die Geschäfte des Zedenten führe „und die Abtretung nur eine besondere Art der Ermächtigung“ darstelle.283 Der VIII. Zivilsenat des BGH hat diese Auffassung im Grundsatz gebilligt und einer Erstreckung auf andere Fälle der Treuhand jedenfalls dann zugestimmt, wenn der Treuhänder die Forderung aufgrund eines Treuhandverhältnisses begründet, das den Treuhänder „den Weisungen des Treugebers nach Art eines Angestellten unterstellt“.284 Hinzukommen müsse, dass unter Berücksichtigung aller Umstände eine Berufung auf die fehlende Gegenseitigkeit Treu und Glauben widerspreche. 285 Dieser Entscheidung des VIII. Zivilsenats sind andere Zivilsenate des BGH bald gefolgt.286 Nehme dagegen der Treuhänder eine selbstständige und unabhängige Stellung gegenüber dem Treugeber ein, sei dem Treuhänder jedoch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die fehlende Gegenseitigkeit zu berufen, wenn der Schuldner einer treuhänderisch verwalteten Forderung mit einer persönlichen Forderung gegen den Treugeber aufrechnet.287 Eine materielle Begründung dieser Ergebnisse der Rechtsprechung ist bislang nicht gelungen. Der von der älteren Literatur herangezogene Vergleich mit einer Ermächtigung hinkt, weil Ermächtigungs- und Vollrechtstreuhand als unterschiedliche rechtliche Einkleidungen von Treuhandverhältnissen jeweils ihren eigenen Regeln folgen und die Rechtsfolgen hinsichtlich Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht bei der Ermächtigungstreuhand nicht einfach auf die Vollrechtstreuhand übertragen werden können. Dass Treugeber und Treuhänder bei Weisungsabhängigkeit des letzteren vom Treuhänder trotz formaler 283 So RGRK-Oegg, BGB, 10. A., 1953, § 387 Anm. 2 (in Auseinandersetzung mit RG, Urt. v. 8.6.1910, Az. V 514/09); vgl. auch Soergel-Hahne, BGB, 8. A., 1952, § 387 Anm. 1b, § 398 Anm. V 2. 284 So BGH (VIII. ZS), Urt. v. 22.10.1957, BGHZ 25, 360 (367) = NJW 1958, 18. Vgl. ferner auch BGH (VIII. ZS), Urt. v. 11.12.1974, WM 1975, 79 (80). 285 Vgl. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 22.10.1957, aaO. unter Verweisung auf BGH (II. ZS), Urt. v. 17.3.1955, BGHZ 17, 19 (23). 286 Vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 20.9.1962, WM 1962, 1174 (1175); (Ib. ZS), Urt. v. 3.11.1967, NJW 1968, 594 (595); beiläufig BGH (II. ZS), Urt. v. 27.2.1989, NJW 1989, 2386 (2387). 287 Vgl. BGH (Ib. ZS), Urt. v. 3.11.1967, aaO.

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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Trennung als Einheit behandelt werden könnten, 288 ist keine Begründung, sondern wäre erst zu begründen. Die Unterscheidung je nach dem Grad der Selbstständigkeit des Treuhänders soll offenbar an die Vergleichbarkeit mit einem Inkassozessionar anknüpfen, der die Forderungen für den Zedenten lediglich einzieht. Aber gerade für den Fall der Inkassozession fehlt ebenfalls eine Begründung, warum der Schuldner über § 406 BGB hinaus trotz fehlender Gegenseitigkeit die Möglichkeit der Aufrechnung haben sollte. Auch die Rechtfertigung mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise289 vermag in dieser Hinsicht nicht über das Problem hinwegzuhelfen, Kriterien für die Entscheidung zu finden, ob oder ob nicht wirtschaftlich betrachtet werden darf.

b) Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht im Zusammenhang mit einer Verpflichtung, welche der Treuhänder für Rechnung des Treugebers eingegangen ist Von den bisher behandelten Fällen zu unterscheiden sind die Fragen, ob der Treuhänder mit einer persönlichen Forderung des Treugebers gegenüber einer Verpflichtung aufrechnen darf, die der Treuhänder für Rechnung des Treugebers eingegangen ist, und ob umgekehrt der Schuldner einer solchen Verpflichtung gegen diese mit einer Gegenforderung aus seinem persönlichen Verhältnis zum Treugeber aufrechnen kann. Auch diese Fragen sind in der Rechtsprechung lediglich für die Frage der Aufrechnung entschieden worden; sie stellen sich aber ebenso für das Zurückbehaltungsrecht. aa) Die Frage der Aufrechnung des Treuhänders mit Forderungen des Treugebers bzw. die Frage des Zurückbehaltungsrechts wegen solcher Forderungen Der BGH spricht einem Treuhänder ausdrücklich das Recht ab, mit einer Forderung des Treugebers gegenüber einer Verpflichtung aufzurechnen, welche aus dem Treuhandverhältnis entspringt. 290 Er begründet dies mit der fehlenden Gegenseitigkeit und verwirft insoweit eine wirtschaftliche Betrachtung, wonach die im wirtschaftlichen Interesse des Treugebers eingegangene Verpflichtung auch dem Treugeber zugerechnet werden müsste. 291 Diese Rechtsprechung des BGH kann dahin interpretiert werden, dass allenfalls hinsichtlich treuhänderisch verwalteter Aktiva wirtschaftlich argumentiert werden kann, nicht aber hinsichtlich treuhänderisch verwalteter Passiva. Für diese 288

Darauf wird abgestellt von BGH (Ib. ZS), Urt. v. 3.11.1967, aaO. So v.a. OLG Zweibrücken, Urt. v. 9.12.1999, WM 2000, 2489 (2490 f.); siehe oben unter a) bei Fußnote 281 (S. 59). 290 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 15.1.1990, NJW 1990, 982 (990). 291 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 15.1.1990, aaO. 289

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

Entscheidung mag zwar schon auf den ersten Blick einiges sprechen, weil sonst in eine Rechtsposition des Drittgläubigers eingegriffen würde, der so behandelt werden müsste, als richte sich sein Anspruch gegen den Treugeber persönlich. Dennoch fehlt eine materiellrechtliche Begründung, die auch eine Lösung für weitere Sonderfälle vorzeichnen würde, insbesondere für den Fall, dass der Drittgläubiger von dem Treuhandverhältnis als Grund für seine Forderung weiß. Allein wirtschaftlich kann diese Einschränkung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise jedenfalls nicht gerechtfertigt werden. bb) Kann der Schuldner einer Forderung des Treugebers gegen diese mit einer Gegenforderung gegen den Treuhänder aufrechnen? Umgekehrt entscheidet der BGH, wenn es nicht um die Aufrechnungsbefugnis des Treuhänders, sondern darum geht, ob der Schuldner einer Forderung des Treugebers hiergegen mit einer Gegenforderung gegen den Treuhänder aufrechnen darf, für welche aufgrund des Treuhandverhältnisses letztlich nicht der Treuhänder, sondern der Treugeber einzustehen hat: Hier handle der Treugeber gegenüber dem Schuldner „treuwidrig“, wenn er sich gegenüber dessen Aufrechnung auf das Fehlen der Gegenseitigkeit von Forderung und Gegenforderung berufe.292 Eine Begründung gibt der BGH auch hierfür nicht. Man kann nur vermuten, dass er in diesem Fall wieder der wirtschaftlichen Betrachtungsweise den Vorrang einräumt, zumal die Rechtsposition des Dritten hier nicht berührt, sondern sogar erweitert wird. cc) Bislang nicht entschiedene Fallkonstellationen Soweit ersichtlich ist höchstrichterlich die Frage noch nicht entschieden, ob der Treuhänder mit einer ihm persönlich gegen einen Dritten zustehenden Gegenforderung gegenüber einer Forderung des Dritten aufrechnen darf, für welche nach dem Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber letzterer einstehen soll. Ebenso ist der Fall nicht entschieden, ob der Treuhänder einer Aufrechnung gegenüber einer ihm selbst zustehenden Forderung entgegensetzen darf, die Gegenforderung, mit welcher der Dritte aufrechnet, richte sich nicht gegen ihn – den Treuhänder – persönlich, sondern nach dem Inhalt eines Treuhandverhältnisses letztlich gegen den Treugeber. Wenn man die bisherigen Ergebnisse der Rechtsprechung fortschreibt, wonach sich wohl nur der Dritte auf eine wirtschaftliche Betrachtung berufen dürfte, nicht aber der Treuhänder, ergibt sich Folgendes: Im ersten Fall wäre die wirtschaftliche Betrachtungsweise für den Dritten günstiger und müsste die Aufrechnungsbefugnis des Treuhänders abgelehnt werden. Im zweiten Fall muss sich der Dritte gerade auf die formelle Rechtslage berufen, damit er aufrechnen kann. 292

Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.2.1989, NJW 1989, 2386 (2387, unter 2.d).

II. Die offenen Fragen der rechtsgeschäftlichen Vollrechtstreuhand

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c) Fehlen eines schlüssigen Gesamtkonzepts der Rechtsprechung Insgesamt fehlt ein schlüssiges Gesamtkonzept zur Lösung der Frage der Aufrechnung und des Zurückbehaltungsrechts im Zusammenhang mit treuhänderisch verwalteten Forderungen und mit Verbindlichkeiten, welche für Rechnung eines Treugebers eingegangen werden. Es ist nicht ersichtlich, warum in einigen Fällen die wirtschaftliche Betrachtung der formellen Rechtslage vorgehen soll, in anderen Fällen nicht. Wenn auch teilweise die Ergebnisse der Rechtsprechung einleuchten mögen, fehlen rechtliche Argumente, welche die wirtschaftliche Betrachtungsweise stützen und belegen, warum sie in manchen Fällen herangezogen werden sollen und in anderen Fällen nicht. Es fehlt ferner auch an einer Einordnung der von der Rechtsprechung gefundenen Lösungen in das Treuhandrecht insgesamt, vor allem zu den Lösungen der Frage eines Drittwiderspruchs- oder Aussonderungsrechts des Treugebers. Insbesondere diese letzteren Lösungen zeigen, dass die Rechtsprechung durchaus bereit ist, entgegen der formellen Rechtslage zu entscheiden und dabei sogar in Rechtspositionen von Drittgläubigern einzugreifen. Entweder dürfte dieser Aspekt eines Eingriffs in Rechtspositionen Dritter konsequenterweise auch bei den Aufrechnungsfällen nicht die entscheidende Rolle spielen oder es müssten Gründe genannt werden, weshalb er dort anders als in Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzfällen die entscheidende Rolle spielen sollte. Im Übrigen dürften die vorgenannten Ausführungen grundsätzlich auch für andere Einwendungen als für Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht gelten. 293

6. Die „zweiaktige“ Struktur rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse Unter den offenen zivilrechtlichen Fragen des Außenverhältnisses rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse muss auch deren so genannte „zweiaktige“ Struktur angesprochen werden. Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse, um welche es im vorliegenden Zusammenhang ausschließlich geht, umfassen anerkanntermaßen zwei eng verknüpfte Grundelemente: ein rein schuldrechtliches Element, den Treuhandvertrag im engeren Sinne, in welchem vor allem die Bindungen und Pflichten des Treuhänders für den Umgang mit dem Treugut geregelt werden, sowie als zweites Element das eigentliche treugutbezogene Verhältnis, ein in aller Regel dingliches Rechtsgeschäft, durch welches dem Treuhänder Rechts- und Einwirkungsmacht über das Treugut verliehen wird. 294 In der Kau293

Vgl. z.B. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 287. Zu dieser „zweiaktigen“ Struktur rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse vgl. z.B. Rosenau, DB 1966, Beil. 18, 1 (2 ff.); Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 106; Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 20, 93 f., 192 ff., 212 ff.; StaudingerMartinek, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. §§ 662 ff. Rn. 46. 294

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

telarpraxis wird das Bedeutungsgewicht regelmäßig auf dem schuldrechtlichen Element liegen, mit dem der Inhalt der Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber festgelegt wird.295 Das treugutbezogene Verhältnis besteht nach herkömmlichem Verständnis entweder darin, dass der Treugeber an einem ihm gehörenden Gegenstand dem Treuhänder eine treuhänderische Position einräumt, oder darin, dass der Treuhänder ein ihm oder einem Dritten gehörenden Gegenstand wirtschaftlich dem Treugeber zuordnet und hieran eine treuhänderische Position begründet. In diesem Zusammenhang muss sich wie auch sonst der rechtsgeschäftliche Wille in die gewissermaßen mit Gussformen vergleichbaren Typenzwänge, Typenfixierungen und anderen Beschränkungen auf dem Gebiet des Sachenrechts296 und anderer (vorwiegend) zwingend ausgestalteter Rechtsbereiche einpassen. Auf solchen anderen Rechtsgebieten wie zum Beispiel dem Zwangsvollstreckungsrecht und Insolvenzrecht liegen die bereits oben geschilderten Probleme der rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand. 297 Von einem reinen Austauschvertrag unterscheidet sich mithin das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis dadurch, dass neben das schuldrechtliche Element untrennbar das treugutbezogene Verhältnis tritt, welches die notwendige Vorbedingung für das Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen den durchzuführenden Verwaltungsmaßnahmen und dem hierfür zu zahlenden Entgelt bildet. Auch einige Autoren halten diesen Unterschied für so wesentlich, dass sie der Treuhand neben dem Synallagma eine eigene Kategorie widmen.298 Das treugutbezogene Verhältnis stellt auch nicht bloß ein Geschäft zur Erfüllung des Treuhandvertrags dar, sondern verschmilzt mit dem Treuhandvertrag im engeren Sinne dergestalt zu einem einheitlichen Treuhandverhältnis. Die Parteien würden keines der beiden Elemente des Treuhandverhältnisses ohne das jeweils andere abschließen. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die bisher in Rechtsprechung und Literatur vorgenommene rechtliche Einordnung rechtsgeschäftlicher Verwaltungstreuhandverhältnisse als reine Geschäftsbesorgungsverträge der Bedeutung speziell des treugutbezogenen Verhältnisses gerecht wird.

295 Dies zeigt beispielsweise die bereits zitierte Habilitationsschrift Grundmanns (Der Treuhandvertrag, 1997), der das Innenverhältnis des Treuhandvertrags ganz in den Mittelpunkt seiner Untersuchung rückt. 296 Vgl. hierzu grundsätzlich z.B. Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. A., 1999, § 1 II 2 Rn. 7 (S. 3 f.). 297 Siehe im Einzelnen oben unter II 1 (S. 27 ff.). 298 Vgl. an dieser Stelle stellvertretend z.B. F. Beyerle, Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts, 1932, S. 17, 19. Siehe hierzu näher unten Kapitel 2, III 2 (S. 115, 116).

III. Gesetzlich geregelte besondere Treuhandverhältnisse

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7. Zwischenfazit Dieser Überblick zeigt eine Vielzahl nicht endgültig gelöster Fragen vornehmlich im Außenverhältnis der rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand sowie ihres Verhältnisses zu anderen Arten der Treuhand wie der Sicherungstreuhand. Besondere Probleme, insbesondere der Verwaltungstreuhand an Gesellschaftsanteilen, sollen an dieser Stelle ausgespart und später im Zusammenhang mit den vorgeschlagenen Lösungen behandelt werden.299 Im Folgenden werden zunächst Anknüpfungspunkte bei den gesetzlich geregelten besonderen Treuhandverhältnissen oder Rechtsverhältnissen mit Treuhandcharakter gesucht, um die aufgeworfenen Fragen zu beantworten.

III. Gesetzlich geregelte besondere Treuhandverhältnisse als Anknüpfungspunkte für die Lösung der offenen Fragen? Um die Frage beantworten zu können, wie rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse allgemein zu qualifizieren sind und welche rechtlichen Vorschriften auf sie Anwendung finden, empfiehlt sich zunächst eine Durchsicht der bestehenden gesetzlichen Regelungen, die für eine analoge Anwendung auf allgemeine Treuhandverhältnisse in Betracht kommen oder sonst für deren rechtliche Einordnung fruchtbar gemacht werden können. Hierbei soll das Augenmerk auf den bislang dargestellten Fragen und Problemen des Außenverhältnisses der Treuhand liegen.

1. Die gesetzliche Regelung der direkten Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) und die Qualifizierung der Treuhand als mittelbare Stellvertretung a) Abgrenzung zur Vollmachtstreuhand Ob ein Treuhänder als Stellvertreter im Sinne der §§ 164 ff. BGB im Namen des Treugebers oder aber im eigenen Namen handelt, betrifft lediglich einen Teil des Außenverhältnisses der Treuhand, und zwar das rechtsgeschäftliche Auftreten des Treuhänders nach außen. Im ersten Fall eines Handelns in fremdem Namen wird gemeinhin von einer Vollmachtstreuhand gesprochen. Es ist bereits erwähnt worden,300 dass bezweifelt werden kann, ob die Vollmachtstreu299 Siehe z.B. zu Sonderproblemen einer Verwaltungstreuhand an Gesellschaftsanteilen Kapitel 3, VI (S. 252 ff.) und Kapitel 5, I (S. 369 ff., 398 ff.). 300 Siehe oben I 2a (S. 21 ff.).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

hand überhaupt unter den Begriff der Treuhandverhältnisse zu fassen ist. Die oben unter II aufgezeigten dogmatischen Probleme im Außenverhältnis gehen demgegenüber mit einem rechtsgeschäftlichen Handeln des Treuhänders in eigenem Namen einher. Diese weitaus häufigeren Fälle müssen für eine Lösung der Treuhandprobleme im Zentrum der Erörterung stehen.

b) Die Treuhand als Fall einer mittelbaren Stellvertretung? Wenn der Treuhänder in eigenem Namen für Rechnung des Treugebers auftritt, wird dies teilweise als „mittelbare“, „indirekte“ oder „stille Stellvertretung“ bezeichnet.301 Diese Begriffe verwendet das Gesetz nicht, sie dienen der Wissenschaft und Rechtsprechung als Sammelbezeichnungen für verschiedene weitere Fälle eines Handelns in fremdem Interesse und für fremde Rechnung, die zum Teil auch gesetzlich vorgesehen sind wie das Kommissions- und das Speditionsgeschäft.302 Aus der Feststellung, Treuhandverhältnisse unterfielen der mittelbaren Stellvertretung, können allerdings unmittelbare Rechtswirkungen nicht hergeleitet werden. Insbesondere finden die §§ 164 ff. BGB – wie allgemein anerkannt – für das rechtsgeschäftliche Handeln eines „mittelbaren Stellvertreters“ grundsätzlich keine Anwendung.303 Den im eigenen Namen Handelnden treffen die Folgen seines rechtsgeschäftlichen Handelns vielmehr selbst. Teilweise werden die Schwierigkeiten hervorgehoben, das Handeln in fremdem Namen vom Handeln in eigenem Namen zu unterscheiden. Betreffen diese Schwierigkeiten nur die tatsächliche Feststellung, ob ein Treuhänder in eigenem Namen oder im Namen des Treugebers handelt, so führt dies lediglich zur Abgrenzung der „echten“ Treuhand von der Vollmachtstreuhand. Diese Abgrenzungsschwierigkeiten können mit einer Auslegung der Willenserklärung des Treuhänders und mit § 164 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB gelöst werden. Interessanter ist jedoch, ob innerhalb der „echten“ Treuhand die Fälle eines zwar in eigenem Namen handelnden, aber die Treuhand aufdeckenden Treuhänders, mithin die Fälle einer so genannten offenen Treuhand, einem Handeln in fremdem Namen angenähert werden können. Zwar will auch hier wie bei der verdeckten Treuhand der Treuhänder Rechtswirkungen in seiner 301

Vgl. z.B. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil, 15. A., 1960, § 179 I (S. 1096); andere unterscheiden aber die Treuhand wegen der dinglichen Rechtsstellung des Treuhänders von einer mittelbaren Stellvertretung, vgl. z.B. Lammel, Die Haftung des Treuhänders aus Verwaltungsgeschäften, 1972, S. 24; nach der Dauer und der Ausrichtung des Geschäftsbesorgungsvertrages differenzierend Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. §§ 662 ff., Rn. 50 f. 302 Siehe näher zu Fragen der mittelbaren Stellvertretung z.B. Hager, AcP 180 (1980), 239 ff.; Schwark, JuS 1980, 777 ff. 303 Vgl. z.B. Enneccerus/Nipperdey, aaO.; Lammel, aaO; Hager, aaO. S. 240; K. Schmidt, JuS 1987, 425; für bestimmte Ausnahmen Schwark, aaO. S. 777 ff.

III. Gesetzlich geregelte besondere Treuhandverhältnisse

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eigenen Person erzeugen. Immerhin legt er aber offen, dass die Rechtswirkungen ihn nur zunächst treffen sollen, später aber infolge weiterer Rechtsakte, wie zum Beispiel der (Rück-)Übertragung des Treuguts an den Treugeber, im wirtschaftlichen Ergebnis einen anderen treffen werden. Sofern man in diesem Fall nicht schon von einem Handeln in fremdem Namen ausgehen kann – dann wäre man wiederum im Bereich der Vollmachtstreuhand – und daher auch die Stellvertretungsregelungen keine Anwendung finden, so legt eine unbefangene Betrachtung durchaus nahe, dass der Treuhänder untechnisch gesprochen ebenfalls nicht in „eigenem“ Namen handelt. Dölle hat für die vergleichbaren Fälle der Testamentsvollstrecker, Nachlass-, Zwangs- und Konkurs- (jetzt: Insolvenz-)verwalter den Begriff des „neutralen Handelns“ eingeführt, das weder Handeln in eigenem noch in fremdem Namen darstelle und nicht subjekt-, sondern objektbezogen sei.304 Er erklärt diese Kategorie mit einer gesetzlich verliehenen Rechtsmacht, Rechtswirkungen unmittelbar für die anvertraute Vermögensmasse hervorzurufen.305 Diese Erklärung kann für die hier vornehmlich interessierenden rechtsgeschäftlichen Treuhänder nicht gelten, da diesen von Gesetzes wegen keine Ermächtigung oder dergleichen eingeräumt ist. Für die rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnisse bietet der Begriff des „neutralen Handelns“ zwar eine neue Kategorie, welche der terminologischen Abgrenzung dienen mag, löst für sich genommen aber nicht das Problem, ob und inwieweit die Fälle einer offenen Treuhand der echten Stellvertretung angenähert werden dürfen. Ferner führt Dölle die Annahme eines objektbezogenen Handelns im Vollstreckungsrecht lediglich zu der Folgerung, dass die Gläubiger des Treuhänders ausschließlich in das Treugut vollstrecken können.306 Die Frage, wie und unter welchen Voraussetzungen der Treugeber geschützt ist, wenn Gläubiger des Treuhänders in das Treugut vollstrecken, kann mit der Kategorie eines „neutralen Handelns“ nicht beantwortet werden. Zu weit würde es ferner führen, den offen auftretenden Treuhänder als Vertreter des Treuguts anzusehen, weil die Stellvertretungsregelungen nur für die Vertretung natürlicher oder juristischer Personen, auch zum Beispiel einer Stiftung oder jedenfalls entsprechend auch für die Vertretung rechts- oder teilrechtsfähiger Gesellschaften gelten und das Treugut als solches kein taugliches Rechtssubjekt im rechtsgeschäftlichen Verkehr darstellt. Für den Testamentsvollstrecker ist allgemein anerkannt, dass er nicht Vertreter des Nachlasses ist.307 Nichts anderes kann auch hinsichtlich des Treuguts in rechtsgeschäft304 Vgl. Dölle, in: FS F. Schulz, II. Band, 1951, 268 (272 f.); so auch z.B. Kipp/Coing, Erbrecht, 14. Bearb., 1990, § 66 III (S. 370), § 97 VI 1a (S. 550). 305 Vgl. Dölle, aaO., S. 275 ff. 306 Vgl. Dölle, aaO., S. 287. 307 Vgl. z.B. Kipp/Coing, Erbrecht, 14. A., 1990, § 66 III (S. 370); Siebert, Testamentsvollstrecker, in: Rechtsvergleichendes Handwörterbuch VI, 1938, 561 (566).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

lichen Treuhandverhältnissen gelten. Auch Vertreter der Erben oder Vertreter des Erblassers ist der Testamentsvollstrecker im Übrigen nur dann, wenn man der so genannten Vertretertheorie zur Testamentsvollstreckung folgen würde.308

2. Die gesetzliche Regelung der Testamentsvollstreckung (§§ 2197 ff. BGB) Von vielen Autoren wird die Testamentsvollstreckung als gesetzlich geregeltes Treuhandverhältnis aufgefasst.309 Auch der BGH hat sich dieser so genannten Treuhandtheorie der Testamentsvollstreckung angeschlossen, sieht den Testamentsvollstrecker aber zugleich auch als Inhaber eines privaten Amtes an.310 Der BGH kombiniert gewissermaßen die Treuhandtheorie mit der herrschenden Amtstheorie, welche dem Testamentsvollstrecker die gesetzliche Befugnis zubilligt, den Nachlass im eigenen Namen kraft seines Amtes zu verwalten und über den Nachlass zu verfügen. Die Vertretertheorien, die den Testamentsvollstrecker entweder als Vertreter des Erblassers oder der Erben ansehen, haben sich vor allem deshalb nicht durchgesetzt, weil sie nicht erklären können, dass der Testamentsvollstrecker gegen den Willen der Erben handeln darf – als Vertretene im Sinne der §§ 164 ff. BGB oder Erben des vertretenen Erblassers könnten die Erben die Vollmacht nach § 168 Satz 2 BGB jederzeit widerrufen. Ferner können die Vertretertheorien nicht begründen, warum die Erben nach § 2211 Abs. 1 BGB in ihrer Verfügungsbefugnis über Nachlassgegenstände insoweit beschränkt sind, als sie der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers unterliegen – als Vertretene (oder Erben des vertretenen Erblassers) unterlägen sie keiner solchen Beschränkung.311 Eine Vertretung „des Nachlasses“ wird heute allgemein abgelehnt, weil der Nachlass zwar ein Sondervermögen darstellt, aber keinen Rechtsträger, kein Rechtssubjekt, das der Testamentsvollstrecker vertreten könnte.312 Die Mandatstheorie, welche den Testamentsvollstrecker als Beauftragten des Erblassers betrachtet, wird allgemein nicht mehr in Erwägung 308 Siehe näher zur Vertretertheorie in Abgrenzung zu den anderen Theorien zur Testamentsvollstreckerstellung näher sogleich unter 2. 309 Vgl. z.B. Kipp/Coing, aaO., S. 369 ff.; Siebert, aaO., S. 568 ff.; Schiemann, in: FS Medicus, 1999, 513 (514 ff.); ähnlich Kämmerer, JR 1970, 328 (330). 310 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 2.10.1957, BGHZ 25, 275 (279) = NJW 1957, 1916; (III. ZS), Urt. v. 1.6.1964, DB 1964, 1371; (IVa. ZS), Urt. v. 7.7.1982, NJW 1983, 40 = WM 1982, 1082. Zur herrschenden Amtstheorie siehe sogleich unten im Text. 311 Vgl. ausführlich z.B. Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. A., 2001, § 31 III 2 (S. 669 ff.). Zu den verschiedenen Ausformungen der Vertretertheorie und den jeweiligen Gegenargumenten siehe eingehend Siebert, Testamentsvollstrecker, in: Rechtsvergleichendes Handwörterbuch VI, 1938, 561 (566 f.); Leonhard, JherJb 86 (1936/37), 1 (10 ff.) (der allerdings selbst eine Vertretung des Erblassers bejaht, aaO. S. 13 ff.). 312 Vgl. z.B. Lange/Kuchinke, aaO., S. 669; Siebert, aaO., S. 566.

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gezogen, weil sie lediglich die Pflichten des Testamentsvollstreckers im Innenverhältnis zum Erblasser bzw. zu den Erben beleuchtet, ohne seine Rechtsstellung im Außenverhältnis zu Dritten rechtlich zu fassen. Für eine Qualifizierung der Testamentsvollstreckung als gesetzliches Treuhandverhältnis könnte auch sprechen, dass Salmänner im germanischen Rechtskreis als Erben zu treuer Hand angesehen wurden, deren Pflichtenstellung nicht nur schuldrechtlich wirkte, sondern unmittelbar begrenzender Inhalt einer dinglichen Rechtsmacht war, und dass sich die Testamentsvollstreckung (unter anderem) hieraus entwickelt hat.313 Einige Vertreter der Treuhandtheorie erklären die Treuhandstellung des Testamentsvollstreckers sogar nach geltendem Recht damit, dass die Anordnung der Testamentsvollstreckung eine eigene, von derjenigen der Erben verschiedene Rechtszuständigkeit des Testamentsvollstreckers am Nachlass bewirke.314 Gegen die Einordnung dieser eigenen Rechtszuständigkeit als beschränktes dingliches Recht würde allerdings der „numerus clausus“ der dinglichen Rechte315 und ferner die Tatsache sprechen, dass bei Veräußerung von Nachlassgegenständen der Testamentsvollstrecker keinerlei (dinglichen) Rechte hieran behält. Über die Richtigkeit dieser Auffassung braucht hier aber nicht entschieden werden. Denn auch die Vertreter der Ansicht, welche – von der deutschrechtlichen Betrachtungsweise inspiriert – dem Testamentsvollstrecker eine in bestimmter Weise begrenzte dingliche Rechtsstellung am Nachlass gewähren wollen,316 gehen nicht so weit anzunehmen, dass der Testamentsvollstrecker Vollrechtsinhaber des Nachlasses sei, die Gläubiger des Testamentsvollstreckers daher in den Nachlass vollstrecken könnten und im Fall der Insolvenz des Testamentsvollstreckers der Nachlass in die Insolvenzmasse falle. Die für rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse bislang unbefriedigend gelösten Fragen wie insbesondere die des Treugeberschutzes in der Zwangsvollstreckung durch Gläubiger des Treuhänders oder im Fall der Insolvenz des Treuhänders stellen sich im Testamentsvollstreckungsrecht so nicht. Auch für andere Fragen des Außenverhältnisses, wie etwa der Haftung der Erben gegenüber Dritten, gibt die gesetzliche Regelung der Testamentsvollstreckung keine allgemeingültigen Lösungen her, die auf rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse übertragbar wären. Dass der Testamentsvollstrecker nach § 2206 Abs. 1 BGB Verbindlichkeiten nur „für den Nachlass“ eingehen darf, setzt gerade voraus, dass der Nachlass ein Sondervermögen dar313 Vgl. z.B. Siebert, aaO., S. 564 f.; zur Entwicklung des Rechts der Testamentsvollstrecker vgl. allgemein z.B. Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I, 1985, S. 597 ff. 314 Vgl. z.B. Siebert, aaO., S. 568 f.; G. H. Roth, Das Treuhandmodell des Investmentrechts, 1972, S. 147 f.; krit. Kipp/Coing, aaO., S. 369 (Fn. 11). 315 Die nahezu einhellige Ausdrucksweise, es gebe einen „numerus clausus“ der dinglichen Rechte, ist freilich ungenau, vgl. z.B. Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, 2. A., 2006, § 1 II 4f (S. 25 f.). 316 So insbes. Siebert, aaO., S. 569, in Auseinandersetzung mit den Argumenten der anderen Ansichten.

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stellt und die Erben ihre Haftung auf den Nachlass nach §§ 1975 ff. BGB beschränken können. Bei rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnissen müsste hingegen erst begründet werden, weshalb das Treugut ein Sondervermögen darstellen soll. Hinzu kommt, dass der Testamentsvollstrecker im Regelfall nicht die Verwaltung des Nachlasses bezweckt, sondern die Ausführung der letztwilligen Verfügungen und die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft. Von diesem Regelfall geht das Gesetz in §§ 2203–2208 BGB aus. Diese Zwecksetzung unterscheidet sich grundlegend von derjenigen der rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand. Lediglich als Sonderfälle behandelt das Gesetz die reine Verwaltungsvollstreckung in § 2209 Satz 1, Hs. 1 BGB und die Dauervollstreckung in § 2209 Satz 1, Hs. 2 BGB. Schon aufgrund ihres Charakters als Ausnahmekategorien erscheint fraglich, ob diese Vorschriften eine tragfähige Grundlage für eine analoge Anwendung auf rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse darstellen könnten. Jedenfalls lassen diese Vorschriften offen, wie das Außenverhältnis des Testamentsvollstreckers zu Dritten bei der Verwaltungs- und Dauervollstreckung rechtlich zu fassen ist. Sie bieten daher keine Lösung für die meisten der oben unter II dargestellten Probleme des Außenverhältnisses der rechtsgeschäftlichen Treuhand. Hieran ändert sich nichts, wenn man den Blick auf die Testamentsvollstreckung hinsichtlich eines Handelsgeschäfts oder eines Personengesellschaftsanteils lenkt. Dem Testamentsvollstrecker soll unter anderem möglich sein, ein Handelsgeschäft in eigenem Namen für Rechnung der Erben treuhänderisch zu führen.317 Bei dieser Treuhandlösung geht es aber nicht um die originäre vom Gesetz vorgesehene Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers als solche, sondern um eine rechtsgeschäftliche Gestaltungsmöglichkeit, damit dem letzteren über die §§ 2206, 2207 BGB hinaus die Führung des Handelsgeschäfts mit einer persönlichen, unbeschränkten Haftung ermöglicht wird.318 Es handelt sich also um eine rechtsgeschäftliche Treuhand (für die Erben als Treugeber) mit all den ungelösten Problemen ihres Außenverhältnisses. Statt einer Treuhandlösung oder einer Vollmachtlösung wird aber auch eine echte Testamentsvollstreckerlösung vertreten, bei welcher die Erben Geschäftsinhaber bleiben und ihre Haftung im Wesentlichen auf den Nachlass beschränken können, von der Verwaltung des Handelsgeschäfts aber ausgeschlossen sind, und der Testamentsvollstrecker durch Offenlegung seiner Stellung im Rechtsverkehr die Haftung mit seinem persönlichen Vermögen ausschließen darf und im Handelsregister durch einen Vermerk eingetragen wird.319 Ob dies richtig ist, mag an dieser Stelle da317 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 18.1.1954, BGHZ 12, 100 (102); Urt. v. 16.10.1974, NJW 1975, 54; ausführlich Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. A., 2001, § 31 V 7 (S. 690 ff.). 318 Siehe z.B. eingehend Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, 1994, S. 285 ff., 295 ff.; Schiemann, in: FS Medicus, 1999, 513 (516 ff.); Lange/Kuchinke, aaO., S. 690 ff. 319 Vgl. z.B. LG Konstanz, Beschl. v. 15.12.1989, NJW-RR 1990, 716 f.; F. Baur, in: FS

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hinstehen. Jedenfalls ginge es zu weit, diese Testamentsvollstreckerlösung allgemein auf rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse zu übertragen. Es bedarf insbesondere näherer Klärung, ob ein rechtsgeschäftlicher Treuhänder durch bloßes Kenntlichmachen seiner Treuhänderposition im Rechtsverkehr stets seine persönliche Haftung ausschließen kann.320 Die Rechtslage bei der Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen ergibt noch kein geschlossenes Bild, insbesondere ob neben einer Testamentsvollstreckung an Kommanditanteilen 321 eine solche an Anteilen eines persönlich haftenden Gesellschafters möglich ist.322 Der BGH hält mittlerweile auch die Testamentsvollstreckung an Anteilen eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts insoweit für möglich, als es um die „Wahrnehmung und Erhaltung der mit dem Anteil verbundenen, übertragbaren Vermögensrechte“323 geht.324 Die Voraussetzungen und die Reichweite einer solchen Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen sind bislang nicht endgültig in einer Weise geklärt, welche eine Übertragung der für die Testamentsvollstreckung gefundenen Ergebnisse auf rechtsgeschäftliche Treuhandschaften an Gesellschaftsanteilen angezeigt erscheinen ließe. Es stellen sich lediglich ähnliche Fragen sowohl bei der Testamentsvollstreckung als auch bei der rechtsgeschäftlichen Treuhand an Gesellschaftsanteilen, vor allem hinsichtlich der Haftung und etwaiger Kollisionen mit dem Gesellschaftsverhältnis.325 Im Ergebnis spricht zwar einiges dafür, die Testamentsvollstreckung als gesetzliche Ausprägung eines besonderen Treuhandverhältnisses einzuordnen. Vor allem bleibt aber offen, wem die Treugeberrolle bei einer Testamentsvollstreckung zufallen soll, dem Erblasser oder den Erben oder Erblasser und Erben gemeinsam. Als zentraler Bezugspunkt für die rechtliche Behandlung Dölle, 1963, Bd. I, 249 (259 ff.); Schiemann, aaO., S. 521 ff., 528; Canaris, Handelsrecht, 24. A., 2006, § 9 II Rn. 37 (S. 179); Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 1 Rn. 44; ferner die Darstellung bei Muscheler, aaO., S. 389 ff., der jedoch (aaO. S. 419) nur von einer im Handelsregister eintragungsfähigen Tatsache ausgeht. 320 Siehe ausführlich unten Kapitel 4, III 1c aa (S. 327 ff.). 321 Vgl. hierzu z.B. BGH (II. ZS), Beschl. v. 3.7.1989, BGHZ 108, 187 (189 ff.). 322 Vgl. z.B. die Darstellungen bei Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 335 ff., 343 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 45 V 8b (S. 1352); für die Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen eines persönlich haftenden Gesellschafters z.B. Marotzke, JZ 1986, 457 ff.; ders., AcP 187 (1987), 223 (236 ff.); Muscheler, aaO., S. 469 ff., 536 ff., 554. 323 BGH (IV. ZS), Beschl. v. 10.1.1996, NJW 1996, 1284 (1285, 2.a, a.E.) 324 Vgl. neben dem soeben zitierten Beschluss bereits BGH (IVa. ZS), Urt. v. 14.5.1986, BGHZ 98, 48 (57) (Der Anteil unterliege der Testamentsvollstreckung mit seiner „Außenseite“, d.h. die Erben könnten über ihn nicht verfügen und ihre Gläubiger nicht auf ihn zugreifen.); (II. ZS), Beschl. v. 3.7.1989, BGHZ 108, 187 (194 f.) = NJW 1989, 3152; ferner BGH (II. ZS), Beschl. v. 12.1.1998, NJW 1998, 1313 (1314). 325 Siehe für die rechtsgeschäftliche Treuhand ausführlich unten Kapitel 3, VI (S. 252 ff.) und Kapitel 5, I (S. 369 ff.).

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sämtlicher, auch rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse eignen sich die §§ 2197 ff. BGB jedenfalls nicht. In diesen Vorschriften kann keine Antwort auf viele der für rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse aufgeworfenen Fragen des Außenverhältnisses gefunden werden. Es stellen sich von vornherein nicht die Probleme eines dinglichen Schutzes der Erben in der Insolvenz oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger des Testamentsvollstreckers. Nicht ausgeschlossen bleibt freilich die entsprechende Anwendung der gesetzlichen Regelungen über die Testamentsvollstreckung im Einzelfall. In aller Regel kommt dies nur für die Regelungen des Innenverhältnisses zwischen Testamentsvollstrecker und Erbe oder Erbengemeinschaft in Betracht. Für dieses Innenverhältnis gelten nach § 2218 Abs. 1 BGB einige auftragsrechtliche Normen. Ihm wohnt mithin ein gewisser Geschäftsbesorgungscharakter inne. Beispielsweise ist die aus der besonderen Vertrauensstellung des Testamentsvollstreckers und seiner Einwirkungs- und Verfügungsmöglichkeiten über den Nachlass entspringende Pflicht, im Interesse des Nachlasses zu handeln,326 auf andere gesetzliche Treuhänderstellungen – wie zum Beispiel diejenige von Kapitalanlagegesellschaften – übertragen worden.327 Mit der Rechtslage bei der Testamentsvollstreckung kann ferner die Willensrichtung der Parteien eines Treuhandvertrags zur Bildung eines Sondervermögens verglichen werden. Darauf wird noch näher einzugehen sein.328

3. Die gesetzliche Regelung der Vor- und Nacherbschaft Wenngleich ein Vorerbe treuhänderische Funktionen erfüllt und der Nachlass in der Person des Vorerben ein von dessen Eigenvermögen rechtlich gesondertes Vermögen darstellt, so betrifft die gesetzliche Regelung der Vor- und Nacherbschaft eine Sondersituation und kann mit der Konstellation rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse insgesamt nicht verglichen werden. Zwischen dem Vorerben und dem Nacherben fehlt ein rechtsgeschäftlich ausgestaltetes und ausgestaltbares Innenverhältnis. Die gesetzlichen Anforderungen an die Verwaltung des Nachlasses durch einen (nicht-befreiten) Vorerben beschränken sich auf ein Mindestmaß ordnungsgemäßer Verwaltung, das dem Nacherben gemäß § 2130 S. 1 BGB lediglich die Nachlasssubstanz zum Stichtag der Herausgabe sichert. Das Verhältnis zwischen Vor- und Nacherbe ist geprägt von der Unsicherheit, ob die Nacherbfolge eintritt, ob mithin der Vorerbe überhaupt Treuhänder und der Nacherbe tatsächlich Treugeber ist. Vollstrecken persönliche Gläubiger des Vorerben in einen Erbschaftsgegenstand oder ver326 Vgl. z.B. RG (VI. ZS), Urt. v. 20.10.1930, RGZ 130, 131 (134 f.); BGH (V. ZS), Urt. v. 10.6.1959, NJW 1959, 1820 (1821); (IVa. ZS), Urt. v. 3.12.1986, WM 1987, 239. 327 Vgl. z.B. für die Kapitalanlagegesellschaft Brinkhaus/Scherer-Schödermeier/Baltzer, KAGG, AuslInvestmG, 2003, § 10 KAGG Rn. 14. 328 Siehe unten IV 2 (S. 80 ff., 82) und Kapitel 2, III 3e (S. 151 ff.).

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fügt hierüber der Insolvenzverwalter, bedarf es daher eines gesetzlich besonders angeordneten, gewissermaßen vorläufigen Schutzes gemäß §§ 2115 S. 1 BGB, 773 ZPO, 83 Abs. 2 InsO gegen Maßnahmen, welche zum Verlust der möglichen Rechte des Nacherben noch vor dem Zeitpunkt führen würden, in dem sich entscheidet, ob der Nacherbfall eintritt oder nicht. Im Übrigen kann der Vorerbe im Rahmen der §§ 2113 ff. BGB – anders als in der Regel ein rechtsgeschäftlicher Treuhänder – nur beschränkt verfügen, soweit nicht ausnahmsweise die Verfügung deshalb wirksam ist, weil der gute Glaube des Erwerbenden nach § 2113 Abs. 3, 2114 Satz 3 BGB geschützt wird, oder soweit nicht der Erblasser den Vorerben gemäß § 2136 BGB von den Beschränkungen der §§ 2113 Abs. 1, 2114 BGB befreit hat. Ein Nacherbe erhält bereits mit dem Erbfall ein unentziehbares, unbeschränkbares Anwartschaftsrecht.329 Ein ähnliches Anwartschaftsrecht hätte der rechtsgeschäftliche Treugeber nur im Fall der germanischen Treuhand in Gestalt einer treuhänderischen Übertragung unter einer auflösenden Bedingung oder eines treuhänderischen Erwerbs und gleichzeitiger aufschiebend bedingter Weiterübertragung an den Treugeber.

4. Die investmentrechtliche Treuhand nach dem KAGG und dem InvG Unter Geltung des KAGG bis zum 31. Dezember 2003 wurde eine Treuhänderstellung der Kapitalanlagegesellschaft überwiegend darin gesehen, dass sie gemäß § 1 Abs. 1 KAGG a.F. bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber nach bestimmten Grundsätzen in bestimmten gesetzlich zugelassenen Vermögensgegenständen anlegt, diese in ihrem Eigentum stehen, und sie gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 KAGG a.F. verpflichtet ist, das Sondervermögen für gemeinschaftliche Rechnung der Anteilinhaber zu verwalten, sowie nach § 9 Abs. 1 Satz 1 KAGG a.F. berechtigt ist, im eigenen Namen über die Gegenstände, die zum Sondervermögen gehören, zu verfügen. Überwiegend nicht von einer Treuhänderstellung wurde dagegen gesprochen, wenn die zum Sondervermögen gehörenden Vermögensgegenstände nicht im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft, sondern im Miteigentum der Anleger stehen (§ 6 Abs. 1 Satz 2 KAGG a.F.).330 Diese so genannte Miteigentumslösung konnte allerdings nicht für Grundstücks-Sondervermögen gewählt werden, 329 Vgl. z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 4.7.1962, BGHZ 37, 319 (325 f.); (IX. ZS), Urt. v. 9.6.1983, BGHZ 87, 367 (369). Für das österreichische Recht vgl. z.B. Apathy, in: GS Hofmeister, 1996, 15 ff., der die Verknüpfung der fideikommissarischen Substitution mit der fiduziarischen Treuhand ebenfalls ablehnt. 330 Vgl. z.B. Lammel, in: Vertragsschuldverhältnisse, 1974, S. 259 (342 ff.); Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 381; Brinkhaus/ Scherer-Zeller, KAGG, AuslInvestmG, 2003, § 6 KAGG Rn. 4, 6, 7.

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deren Gegenstände ausschließlich im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft stehen durften (§ 30 KAGG a.F.). An alldem hat sich unter dem am 1. Januar 2004 mit dem Investmentmodernisierungsgesetz in Kraft getretenen Investmentgesetz (InvG) nichts Wesentliches geändert: §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 9 Abs. 1 Satz 1 InvG sehen vor, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Sondervermögen (§ 2 Abs. 2 InvG) für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger verwaltet; nach § 31 Abs. 1 InvG ist sie berechtigt, über die Vermögensgegenstände im eigenen Namen zu verfügen. Den §§ 6 Abs. 1 Satz 2, 30 KAGG a.F. entsprechen die §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 75 InvG. Immerhin deuten nunmehr die Titel über den Vorschriften des § 31 InvG („…, Treuhänderschaft, …“) und des § 75 InvG („Treuhandverhältnis“) darauf hin, dass auch das Gesetz von einer Treuhänderstellung der Kapitalanlagegesellschaft jedenfalls dann ausgeht, wenn sie Eigentümerin der Sondervermögensgegenstände ist. Ob in dem Fall, dass die Anleger diese Gegenstände im Miteigentum halten, eine Ermächtigungstreuhand angenommen werden kann, mag hier offen bleiben, weil von der Sonderkonstellation bei der Ermächtigungstreuhand nicht auf Probleme bei allgemeinen Treuhandverhältnissen und deren Lösung geschlossen werden kann.331 Das bis Ende 2003 geltende KAGG und das seit 1. Januar 2004 geltende InvG enthalten für das Außenverhältnis der treuhänderisch tätigen Kapitalanlagegesellschaft zu Dritten einige bedeutsame Regelungen. So fällt das Sondervermögen in dem Fall, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kapitalanlagegesellschaft eröffnet wird, gemäß § 13 Abs. 3 Satz 2 KAGG a.F. bzw. § 38 Abs. 3 Satz 2 InvG nicht in die Insolvenzmasse, sondern kann von den Anlegern ausgesondert werden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Treuhand- oder die Miteigentumslösung gewählt wurde, wie insbesondere die Regelungen des § 14 Abs. 1 KAGG a.F. und des § 39 Abs. 1 InvG zeigen. Das Gesetz weist dem verwalteten Treugut im KAGG und nun im InvG Sondervermögenscharakter zu. Hieraus kann allerdings noch nicht geschlossen werden, dass auch bei der rechtsgeschäftlichen Treuhand das Treugut stets ein Sondervermögen darstellt. Wie der Überblick unter II 1332 gezeigt hat, mangelt es bislang an einem konsistenten System von Antworten auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Treugut aussonderungsfähiges Sondervermögen ist. Die Vorschriften des InvG zum Außenverhältnis der Kapitalanlagegesellschaft zu Dritten bieten diese Antworten nicht und genügen daher nicht, einen tauglichen Bezugspunkt für die Lösung der Probleme rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse im Außenverhältnis zu geben. Hinsichtlich der Treuhandlösung, bei welcher die zum Sondervermögen zählenden Vermögensgegenstände im Eigentum der Kapitalanlagegesellschaft stehen (§ 30 Abs. 1 Satz 331 332

Siehe zur Ermächtigungstreuhand oben I 2a (S. 21 ff.). Siehe oben S. 27 ff.

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1, 1. Alt. InvG), fehlt im Gesetz jede nähere Ausgestaltung. Zur Füllung dieser Lücke werden in der Literatur Anleihen beim allgemeinen Treuhandrecht genommen. Insbesondere wird interpretiert, der Anteil der Anleger habe (quasi-) dinglichen Charakter.333 Ungelöst ist die Frage, ob der Unmittelbarkeitsgrundsatz, der für die Investmenttreuhand nicht passen würde, bei der Treuhandlösung gelten soll.334 Ähnlich wie bei der Testamentsvollstreckung können allerdings einzelne Regelungen des Innenverhältnisses zwischen Kapitalanlagegesellschaft und Anlegern allgemein für rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse fruchtbar gemacht werden. Der von der Kapitalanlagegesellschaft mit den einzelnen Anlegern geschlossene Investmentvertrag wird überwiegend als Geschäftsbesorgungsvertrag gedeutet.335 Die Frage, in welchem Verhältnis der Treuhandvertrag zum Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags nach § 675 Abs. 1 BGB steht, wird noch ausführlich zu erörtern sein.336

5. Weitere gesetzliche Regelungen besonderer Treuhandverhältnisse Daneben gibt es eine Reihe weiterer Regelungen über gesetzliche Treuhandverhältnisse, welche der Gesetzgeber in besonderer Art und Weise ausgestaltet hat.337 Bisweilen setzt er bei der Normierung eines Schuldverhältnisses lediglich voraus, dass zwischen den Beteiligten eine gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Treuhand besteht oder zumindest bestehen kann, ohne dass diese Treuhand näher geregelt ist.338 Bei manchen dieser gesetzlichen Treuhandschaften kann die Bildung eines Sondervermögens in der Person oder unter der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis eines Treuhänders vorgesehen sein, ähnlich wie in den schon behandelten Fällen der Testamentsvollstreckung, der Vor- und Nacherbschaft oder der Investmentsondervermögen. 333 Vgl. z.B. v. Caemmerer, JZ 1958, 41 (48, Fn. 57); Canaris, Bankvertragsrecht, 2. A., 1981, Rn. 2395. 334 Vgl. hierzu z.B. Kruhme, Die rechtliche Einordnung der Immobilienfondsgesellschaften und das Erfordernis einer gesetzlichen Sonderregelung, 1968, S. 46 ff.; zum Ganzen siehe näher Geibel, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. A. (im Erscheinen), Rn. 49 ff., 62, 64. 335 Vgl. z.B. Canaris, Bankvertragsrecht, 1981, Rn. 2352; F. Baur, Investmentgesetze, 1997, § 15 Rn. 5 f.; Brinkhaus/Scherer-Schödermeier/Baltzer, KAGG, AuslInvestmG, 2003, § 15 KAGG Rn. 8; Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment-Handbuch, § 15 KAGG Rn. 1. 336 Siehe unten Kapitel 2, II 1 (S. 92 ff.), II 4 (S. 111 ff.). 337 Hiervon zu unterscheiden sind Anknüpfungen des Gesetzes an rechtsgeschäftlich begründete Treuhandverhältnisse wie z.B. in § 54a Abs. 6 BeurkG. 338 Beispielhaft hierfür sind das Verhältnis zwischen Erbe und Nachlassgläubigern nach § 1978 Abs. 1 S. 1 BGB und die Versicherung auf fremde Rechnung nach §§ 74 ff. VVG.

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In diese letztere Kategorie kann der Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren nach § 292 InsO (i. V. m. §§ 293, 298, 299 InsO) eingeordnet werden, dem vom Schuldner bestimmte Forderungen gemäß §§ 287 Abs. 2 Satz 1, 291 Abs. 2 InsO abgetreten werden.339 Der Gesetzgeber geht in den Motiven zu diesen Regelungen zwar davon aus, dass die Beträge und sonstigen Leistungen, die der Treuhänder durch Abtretung oder anderweitig erlangt, vor dem Zugriff der persönlichen Gläubiger des Treuhänders geschützt sein sollen.340 Man mag auch annehmen, dass der Gesetzgeber stillschweigend voraussetzt, dieser Schutz müsse unabhängig davon ausgestalten sein, ob die Beträge und Leistungen unmittelbar vom Schuldner an den Treuhänder übertragen werden.341 Hieraus lässt sich jedoch nicht ableiten, der Gesetzgeber habe sich damit in einen Widerspruch zur höchstrichterlich geprägten Rechtslage bei der allgemeinen rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand begeben, der so aufgelöst werden müsse, dass auch bei letzterer stets ein Sondervermögen ohne Beachtung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes gebildet werde.342 Denn der Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren ist mit einem kontrahierenden Treuhänder nicht vollständig vergleichbar, weil er vom Gericht bestimmt wird und ein vertragliches Innenverhältnis zum Schuldner fehlt. Die Abtretungserklärung des Schuldners nach § 287 Abs. 2 S. 1 InsO ist lediglich Voraussetzung der Restschuldbefreiung. Außerdem handelt es sich bei der Treuhandschaft nach § 292 InsO um den Sonderfall einer doppelseitigen Treuhand, die auch gegenüber den Gläubigern des Schuldners besteht. 343 In einem Fall der doppelseitigen Treuhand ist bereits der BGH vom Unmittelbarkeitsgrundsatz abgewichen.344 Im Übrigen lassen auch die Regelungen und Materialien zur Treuhandschaft im Restschuldbefreiungsverfahren offen, unter welchen Voraussetzungen ein Sondervermögen gebildet wird. Für ein allgemeines System des Treuhandrechts eignen sie sich nicht. Bei einem rechtsgeschäftlich zu bestellenden Treuhänder nach § 71 Abs. 1 Satz 1 UmwG wird ein Sondervermögen nicht gebildet. Immerhin nimmt ein solcher Treuhänder die vom übertragenden Rechtsträger zu gewährenden Ak339 Bei dem Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren handelt es sich zumindest auch um einen Verwaltungstreuhänder, vgl. z.B. MünchKomm-K. Schmidt, ZPO, 3. A., 2007, § 771 Rn. 25; Musielak-Lackmann, ZPO, 5. A., 2007, § 771 Rn. 21. 340 Vgl. BR-Drucks. 1/92, S. 191. 341 Vgl. näher Löhnig, Treuhand, 2006, S. 774 f. 342 In diese Richtung jedoch – allerdings mit einer Vielzahl bedenkenswerter methodischer Zwischenschritte – Löhnig, aaO. S. 777, 778 ff., 798 ff. 343 Vgl. z.B. Uhlenbruck/Vallender, InsO, 12. A., 2003, § 292 Rn. 6; Kohte/Ahrens/ Grote, Verfahrenskostenstundung, Restschuldbefreiung und Verbrauerinsolvenzverfahren, 2. A., 2002, § 292 InsO Rn. 2; Löhnig, aaO. S. 773. Zur doppelseitigen rechtsgeschäftlichen Treuhand siehe näher unten Kapitel 5, II 2 (S. 438 ff.). 344 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 12.10.1989, BGHZ 109, 47 (53) = NJW 1990, 45; siehe hierzu näher oben S. 11 f.

III. Gesetzlich geregelte besondere Treuhandverhältnisse

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tienurkunden und die im Verschmelzungsvertrag festgesetzten Zuzahlungen „in Besitz“, er wird aber nicht selbst Aktionär und wird auch nicht ermächtigt, Rechte aus den Aktien auszuüben.345 Eine Regelung der besonderen Probleme einer rechtsgeschäftlichen Treuhand enthält auch die Regelung über den Treuhänder nach § 71 Abs. 1 Satz 1 UmwG nicht. In vielen Fällen wird lediglich an ein bereits vorhandenes, nach anderen Vorschriften gebildetes Sondervermögen oder an eine getrennte Vermögensmasse angeknüpft und werden dem Treuhänder bestimmte Verwaltungs- oder Kontrollaufgaben in Bezug auf das Sondervermögen oder die Vermögensmasse auferlegt.346 Gesetzlichen Treuhändern kann eine Stellung eingeräumt sein, welche derjenigen eines Zwangsverwalters mit besonderen Verfügungsbefugnissen ähnelt. Beispielsweise tritt der Treuhänder nach § 855a ZPO als eine Art Sequester auf oder nimmt der Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren nach Maßgabe der §§ 313, 314 InsO die Aufgaben eines Insolvenzverwalters wahr.347 Eine Art Ermächtigungstreuhand sahen verschiedene Landesgesetze nach dem Zweiten Weltkrieg für bestimmte Vermögen unter Vermögenskontrolle vor.348 Überwachungs- und Verwahrungsaufgaben nehmen die bei jeder Pfandbriefbank zu bestellenden Treuhänder nach §§ 7 ff. PfandBG349 wahr. Sie müssen insbesondere darauf achten, dass die Pfandbriefe durch die im jeweiligen Deckungsregister eingetragenen Werte gedeckt sind.350 Eine ähnlich starke Stellung hat der nach § 72 Abs. 1 VAG zur Sicherstellung des so genannten Deckungsstockvermögens eines Versicherungsunternehmens bestellte Treuhänder inne, von dessen Zustimmung Verfügungen über das Sicherungsvermögen abhängen. Die in einem Deckungsregister eingetragenen Werte oder das Deckungsstockvermögen werden allerdings nicht Vermögen des Treuhänders. Reine Kontrollbefugnisse ohne Bezug zu einem Sondervermögen oder zu einer Vermögensmasse haben ferner unabhängige Treuhänder in bestimmten Fällen wie zum Beispiel bei der Prämienfestsetzung einer Lebens- oder Krankenversicherung gemäß §§ 172 Abs. 1 Satz 1, 178g Abs. 2 VVG.

345

Vgl. z.B. Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 3. A., 2006, § 71 Rn. 15. Siehe auch z.B. die haushaltsrechtliche Behandlung von Treuhandvermögen in §§ 97 GemO, 45 GemHVO des Landes Baden-Württemberg. 347 Siehe ferner z.B. § 7 des baden-württembergischen Lotteriegesetzes und § 7 des badenwürttembergischen Sammlungsgesetzes, in denen einem Treuhänder die Führung von Geschäften oder Verwaltungsaufgaben übertragen werden. 348 Vgl. hierzu z.B. Dölle, in FS F. Schulz, 1951, 268 (271, Fn. 1, 274, Fn. 1, 277 Fn. 1); siehe ferner auch § 34 Abs. 2 Grundstückverkehrsgesetz, wonach angeordnete Verwaltungen durch einen Treuhänder zur Sicherung der Landbewirtschaftung im Jahre 1962 endeten. 349 Gesetz zur Neuordnung des Pfandbriefrechts vom 22. Mai 2005, BGBl. I, 1373, vom 27.5.2005. 350 Vgl. z.B. Kristen/Springer, BKR 2006, 366 (368 ff.). Siehe auch die früher geltenden Vorschriften der §§ 29 ff. Hypothekenbankgesetz. 346

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

Als besondere gesetzliche Ausformung einer gesetzlichen Treuhand könnte ferner das Recht der Stiftung in §§ 80 ff. BGB begriffen werden. Selbst wenn man dies tut, unterscheidet sich die rechtsfähige Stiftung von jeder anderen Treuhand dadurch, dass ihr eine eigene Rechtspersönlichkeit verliehen wird. Die Heranziehung der Vorschriften über die rechtsfähige Stiftung zur Lösung der Probleme der rechtsgeschäftlichen Treuhand verbietet sich schon deshalb. Von Interesse ist umgekehrt, ob nicht Gestaltungen der rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand für die Zwecke der nicht anerkannten, unselbstständigen Stiftung herangezogen werden könnten.351 Im Depotrecht ist die Wertpapiersammelverwahrung die gesetzliche Regel (§ 5 DepotG). Hierbei hat der Gesetzgeber gerade keine Treuhandlösung gewählt, sondern den Hinterlegern nach § 6 Abs. 1 Satz 1 DepotG einen Miteigentumsanteil an den zum Sammelbestand der Wertpapiersammelbank gehörenden Wertpapieren eingeräumt. Anders verhält es sich bei im Ausland aufbewahrten Wertpapieren, an denen lediglich Forderungsrechte als Guthaben in Wertpapierrechnung vermittelt werden, ohne dass der Depotkunde Miteigentum an den Wertpapieren erwirbt.352 Statt dessen fungiert die inländische Depotbank als Treuhänderin.353 Ist die Wertpapiersammelbank als Zwischenverwahrer eingeschaltet, hält sie die im Ausland aufbewahrten Wertpapiere treuhänderisch für die inländische Depotbank, die ihre Rechte gegenüber der Wertpapiersammelbank wiederum treuhänderisch für ihren Kunden hält. 354 Auf der ersten Treuhandstufe unterhalten die Depotbanken bei der Wertpapiersammelbank Guthaben in Wertpapierrechnung, die im Wege des Treuhandgiroverkehrs übertragen werden. Für diese Treuhandverhältnisse fehlen gesetzliche Regelungen, die Modell für die Behandlung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse stehen könnten.355 Vielmehr werden für die Einordnung dieser Treuhandverhältnisse jeweils die bislang entwickelten Grundsätze der Rechtsprechung über die rechtsgeschäftliche Treuhand – mit all ihren ungelösten Fragen – herangezogen. Soweit gesetzlich Treuhandschaften vorgesehen sind oder an sie angeknüpft wird, werden sie in mannigfaltiger Weise verwendet und gestaltet. Ein Leitbild für die Behandlung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse lässt sich ebenso 351

Siehe unten Kapitel 5, I 5 (S. 422 ff.). Dies ist in der Praxis die Regel, wenngleich § 22 Abs. 1 DepotG die Möglichkeit vorsieht, dass der Kommissionär (die inländische Depotbank) das Stückeverzeichnis an den Kommittenten (den Depotkunden) übersendet und damit nach § 18 Abs. 3 DepotG das Eigentum an den Wertpapieren an den Kommittenten übergeht. 353 Vgl. z.B. Decker, in: Gößmann/Hellner/Schröter/Steuer/Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 8/123 ff. 354 Vgl. Decker, aaO., Rn. 8/168, 8/356 ff.; zum Treuhandcharakter dieser Verhältnisse siehe ferner z.B. Opitz, BankA 1940, 55 (56). 355 Zu bestimmten Anknüpfungen an den Treuhandcharakter von Sammelverwaltern in Rechtsverordnungen siehe Opitz, aaO., S. 57. 352

IV. Fazit und Hinführung zur Lösung der offenen Fragen

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wenig erkennen wie sich die für eine vertragliche Treuhand geltenden Grundsätze nicht auf eine gesetzliche Treuhand übertragen lassen.356 Es handelt sich bei den gesetzlichen Treuhandverhältnissen stets um Fälle einer offenen Treuhand.357 Sofern ein Sondervermögen gebildet oder an ein Sondervermögen oder an eine Vermögensmasse angeknüpft wird, werden dem jeweiligen gesetzlichen Treuhänder meist bestimmte Aufgaben, bisweilen auch Verfügungsbefugnisse eingeräumt. Der Treuhänder muss ferner regelmäßig darauf achten, dass das Sondervermögen oder die Vermögensmasse vom übrigen Eigenvermögen des jeweiligen Vermögensträgers getrennt gehalten wird. Ist Vermögensträger (auch) der Treuhänder, wird das Sondervermögen oder die Vermögensmasse rechtlich stets getrennt vom Eigenvermögen des Treuhänders behandelt.

IV. Fazit und Hinführung zur Lösung der offenen Fragen 1. Das Treuhandrecht als Ansammlung gefundener Ergebnisse ohne befriedigende rechtliche Begründung Die Bilanz der oben unter I. und II. erörterten Fragen des Treuhandrechts zeigt nicht nur offene Rechtsfragen hier und da, sondern offenbart, dass insgesamt eine rechtliche und systematische Begründung der in der Rechtspraxis gefundenen Ergebnisse fehlt. Weil es an einem Fundament rechtlicher Argumente mangelt, die wirtschaftlich betrachtet als richtig empfundenen Rechtsfolgen belegen zu können und in einen Zusammenhang zur übrigen Rechtsordnung zu stellen, verwundert nicht, dass Einzelfragen oft nur kasuistisch entschieden werden. Dies zeigt sich besonders deutlich bei der Anwendung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, den die Rechtsprechung bisher nicht aufgegeben hat und von dem sie von Fall zu Fall Ausnahmen macht. Die rechtsgeschäftliche Treuhand in die bestehende Rechtsordnung einzupassen, kann auf der einen Seite transparente, nachvollziehbare Lösungen der Einzelfragen und damit Rechtssicherheit schaffen. Auf der anderen Seite verspricht eine Fundierung des rechtsgeschäftlichen Treuhandrechts, die Rechtsordnung insgesamt oder jedenfalls hinsichtlich der Stellen besser zu verstehen, an denen das Einpassen des Treuhandrechts besondere Schwierigkeiten aufweist.

356 Vgl. z.B. für das Verhältnis zwischen einer Depotbank und den Inhabern von Investmentanteilen OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 19.12.1996, ZIP 1997, 319 (321 f.). 357 Vgl. auch Lehmann/Hübner, Allgemeiner Teil, 16. A., 1966, § 34 II 2b (S. 253 f.).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

2. Die Frage, ob bei rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnissen ein Sondervermögen begründet wird Nach dem Überblick über einige der gesetzlich geregelten Treuhandverhältnisse unter III. kann festgehalten werden, dass im Fall der Bildung oder des Vorhandenseins eines Sondervermögens die Aufgabe eines Treuhänders regelmäßig darin besteht, in irgendeiner Weise dieses Sondervermögen zu halten und zu verwalten.358 Selbstverständlich können im Treuhandvertrag dem Treuhänder nach dem Vorbild mancher gesetzlicher Treuhänder ausschließlich Kontroll- und Prüfungsaufgaben zugedacht werden. Allerdings werden hierdurch die erörterten offenen Fragen des Außenverhältnisses einer rechtsgeschäftlichen Treuhand gerade nicht aufgeworfen. Die weitere Untersuchung wird daher auf die Fälle begrenzt, in denen die Bildung eines Treuguts vorgesehen ist. Für diese Fälle bieten gesetzliche Treuhandverhältnisse selbst keine tragfähigen Lösungen der unter II. dargestellten Probleme. Es liegt nahe, für rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse die entscheidende Frage zu stellen, ob nicht auch hier nach dem Willen der Parteien des Treuhandvertrags ein Sondervermögen in der Hand des Treuhänders entstehen soll und entsteht. Überwiegend wird aus der Behandlung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse durch die Rechtspraxis abgeleitet, dass vom persönlichen Vermögen des Treuhänders das Treugut als zweckgebundenes Sondervermögen getrennt werden müsse.359 Zuletzt hat Löhnig seine Thesen zu den Interessenkonflikten zwischen Treugeber und Dritten, also für das Außenverhältnis, auf das Postulat gestützt, die treuhänderisch gehaltenen „Machtmittel“ bildeten ein Sondervermögen „in der Hand“ des Treuhänders.360 358 Vgl. allgemein zur Bildung von Sondervermögen bei gesetzlichen Treuhandverhältnissen z.B. Lammel, Die Haftung des Treuhänders aus Verwaltungsgeschäften, 1972, S. 141. 359 Vgl. z.B. Enneccerus/Nipperdey, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbbd., 15. A., 1959, § 132 I 2 (S. 846); Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 137; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 86; ders., in: FS Werner, 1984, 101 (102); Lammel, aaO., S. 143; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, § 5 I 2a (S. 248 f.); Grohmann, Die Rechtsstellung des Treuhänders und ihre Auswirkungen auf die Abwicklung eines Treuhandliquidationsvergleichs, 1983, S. 89; Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 17; Ulmer/Ihrig, GmbHR 1988, 373 (376, bei Fn. 32); Muscheler, Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, 1994, S. 336; Staudinger-W. Wiegand, BGB, Neubearb. 2004, Anh. zu §§ 929-931 Rn. 322; Hirschberger, Die Doppeltreuhand in Insolvenz und Zwangsvollstreckung, 2005, S. 56; ferner Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1983, S. 99 (den Begriff des Sondervermögens allerdings als „unfruchtbar“ kritisierend); grsl. auch Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, § 10 II (S. 185), dazu sogleich im Text. 360 Siehe Löhnig, Treuhand, 2006, S. 807 ff., 828, 849. Zur Kritik an seiner These, der Gesetzgeber habe sich durch die Regelung der Treuhandschaft im Restschuldbefreiungsverfahren in Widerspruch zur Rechtslage bei der allgemeinen Verwaltungstreuhand begeben und dieser Widerspruch müsse durch den Schluss aufgelöst werden, bei jeder allgemeinen Verwaltungstreuhand werde ein Sondervermögen gebildet, siehe oben S. 76.

IV. Fazit und Hinführung zur Lösung der offenen Fragen

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Nur wenige Autoren lehnen die Sondervermögensbildung ab, allerdings auch nur indirekt: Sie gehen von den Rechtsfolgen aus, welche das Gesetz an die Bildung von Sondervermögen knüpft – insbesondere von der Möglichkeit einer dinglichen Surrogation –, stellen die Frage, ob diese Rechtsfolgen analog für die rechtsgeschäftliche Treuhand gelten, verneinen dies aus verschiedenen Gründen und schließen daraus ausdrücklich oder unausgesprochen, dass bei einer rechtsgeschäftlichen Treuhand kein Sondervermögen gebildet werde.361 Siebert differenziert hingegen und ordnet das Treugut wegen der „quasidinglichen“ Wirkungen in Zwangsvollstreckung und Insolvenz als Sondervermögen ein, obwohl er die Surrogationsvorschriften nur allenfalls eingeschränkt anwenden will.362 Friedmann stellt zwar fest, dass eine Anwendung der Surrogationsvorschriften auf die Treuhand ausgeschlossen sei,363 begreift das Treugut jedoch als vom Vermögen des Treuhänders gesonderte „Haftungsmasse“364 und befürwortet de lege ferenda eine dem § 718 Abs. 2 BGB entsprechende Vorschrift für das Treugut, soweit es sich nicht um Grundstücke oder grundstücksgleiche Rechte handelt.365 Wiederum andere Autoren gehen vom Sondervermögenscharakter des Treuguts aus und leiten hieraus die analoge Anwendung zum Beispiel bestimmter Surrogationsvorschriften auf das Treugut im Rahmen einer rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand ab. 366 Letzteres begegnet allerdings schon deshalb Bedenken, weil das Prinzip der dinglichen Surrogation für die gesetzlich vorgesehenen Sondermögen uneinheitlich ausgestaltet ist, so dass kaum begründbar wäre, bestimmte Surrogationsvorschriften herauszugreifen und auf die Verwaltungstreuhand analog anzuwenden. Dieser Weg hat sich denn auch in der Rechtspraxis nicht durchgesetzt.367 Diese in der Literatur vorgeschlagenen Wege führen jedoch nicht weiter. Es wäre zu kurz gegriffen, allein aus den behaupteten „quasi-dinglichen“ Wirkungen einer rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand vom Sondervermögenscharakter des Treuguts auszugehen. Die Wirkungen der Treuhand in Zwangsvollstreckung und Insolvenz sind selbst bislang nicht ausreichend begründet worden368 und können aus sich heraus nicht den Boden dafür bieten, auf ein Sondervermögen mit bestimmten Rechtsfolgen schließen zu können. Gernhuber hat dies beispielhaft wie folgt ausgedrückt: Die „quasidinglichen Wirkungen der 361 Vgl. M. Wolf, JuS 1975, 710 (716) (ausdrücklich); wohl unausgesprochen auch Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 II 3 (S. 84 ff.); Marwede, Rechtsnatur und Aussenschutz des Trust und der Treuhand, 1972, S. 145. 362 Vgl. z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, § 10 II (S. 184 ff., v.a. S. 185). 363 Vgl. Friedmann, Gutachten für den 36. DJT, 1931, 1. Bd., S. 805 (862, 866 ff.). 364 Friedmann, aaO. S. 862. 365 Vgl. Friedmann, aaO. S. 1024 ff., 1096 (unter L. 6). 366 So z.B. Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 137 f. 367 Siehe oben unter II 2 (S. 43 f.). 368 Siehe oben unter II 1b (S. 32 ff.).

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1. Kapitel: Die Hauptprobleme des Treuhandrechts

Treuhandabrede als Minderungen der Zuordnung des Treuguts zum Vermögen des Treuhänders zu begreifen“, sei „belanglos für den Versuch, gesetzlich anerkannte Kriterien zu finden, an denen sich das Treugut vom sonstigen Vermögen des Treuhänders auch aus der Sicht Dritter mit einiger Verläßlichkeit sondert“.369 Umgekehrt wäre es vorschnell, aus einer angeblich fehlenden Anwendbarkeit bestimmter, für andere gesetzliche Sondervermögen geltender Regelungen wie den Surrogationsvorschriften zu folgern, das Treugut habe bei einer rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand keinen Sondervermögenscharakter. Vielmehr führt kein Weg daran vorbei, induktiv zu prüfen und festzustellen, ob Treuhänder und Treugeber ein Sondervermögen rechtsgeschäftlich begründen wollen und auch in rechtlich wirksamer Weise begründen. Von einem Sondervermögen kann ausschließlich dann gesprochen werden, wenn Vermögensgegenstände nicht nur tatsächlich aus dem Privatvermögen einer Person abgesondert, sondern auch von der Rechtsordnung als gesondert und eigenständig anerkannt werden, besondere Regelungen für sie geschaffen sind und dieses Vermögen einem bestimmten Zweck gewidmet ist.370 Eine rein faktische Sonderung des Treuguts vom Eigenvermögen des Treuhänders genügt also nicht. Für das Treugut eines rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhänders stellt das Gesetz keine besondere Art eines Sondervermögens in der Rechtszuständigkeit einer Person – des Treuhänders – zur Verfügung.371 Dennoch kann festgestellt werden, dass das Treugut im Rahmen einer rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand nach dem Willen von Treuhänder und Treugeber ein Sondervermögen bilden soll. Es liegt ein Vergleich insbesondere mit den Fällen einer Testamentsvollstreckung, einer angeordneten Vor- und Nacherbschaft oder eines Investmentsondervermögens nahe, in denen mit der Sonderung des Vermögens vom Eigenvermögen der Beteiligten ein bestimmter Verwendungszweck erreicht oder das Vermögen auch nur gehalten und erhalten werden soll.372 Genau dies wollen auch Treuhänder und Treugeber erreichen. Die einzige gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, durch Rechtsgeschäft ein Sondervermögen zu errichten und in ein Pflichtensystem einzubinden, bietet der Gesellschaftsvertrag nach §§ 705 ff. BGB, dessen Wirkungen sich entgegen 369

Vgl. Gernhuber, JuS 1988, 355 (360, unter IV 1). Vgl. z.B. v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, 1910, § 19 I (S. 331); Cosack/Mitteis, Bürgerliches Recht, Bd. 1, 8. A., 1927, § 23 I 2 (S. 52); Schafheutle, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931, S. 3; Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbbd., 15. A., 1959, § 132 I (S. 845 f.); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. 1, 1980, § 5 I 2a (S. 248); insbesondere zur Zweckbindung bei Sondervermögen z.B. Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 86; Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 41 ff. 371 Dies spricht gegen die Konzeption Löhnigs (Treuhand, 2006, S. 777, 798 ff., 807 ff., 849) eines Sondervermögens „in der Hand“ des Treuhänders. 372 Vgl. zu dieser Zweckbindung eines Sondervermögens z.B. Larenz, Allgemeiner Teil, 7. A., 1989, § 17 IIIa 2 (S. 311); Larenz/Wolf, AT, 9. A., 2004, § 21 Rn. 38. 370

IV. Fazit und Hinführung zur Lösung der offenen Fragen

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der römischrechtlichen societas nicht im Schuldrechtlichen erschöpfen, sondern auf eine gesamthänderische Bindung gerichtet sind. Das hiernach geschaffene Gesamthandvermögen ist Sondervermögen.373 Zwar gibt es noch andere von der Rechtsordnung vorgesehenen Möglichkeiten, ein Sondervermögen als Gesamthandvermögen zu bilden – neben der Gesellschaft die Erbengemeinschaft und die Gütergemeinschaft. Diese Gemeinschaften knüpfen jedoch an einen Erbfall oder eine Eheschließung an, Ereignisse, die höchstens Anlass für die Begründung eines rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnisses sein können, nicht jedoch ein solches selbst begründen. Ferner wird auch eine juristische Person als Trägerin eines Sondervermögens durch die Eingehung eines rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnisses im Allgemeinen nicht geschaffen. Es stellt sich daher die Frage, ob nicht bei einem rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnis ein Sondervermögen in Gestalt eines Gesamthandvermögens entsteht. Dies setzt einen Gesellschaftsvertrag zwischen Treuhänder und Treugeber voraus, außerdem müssten die allgemein für den Erwerb dinglicher Rechte an Vermögensgegenständen geltenden Voraussetzungen erfüllt sein. 374 Dies zeichnet den weiteren Gang der Untersuchung vor: Zunächst ist in Kapitel 2 der Treuhandvertrag schuldrechtlich zu qualifizieren und zu fragen, ob er als zumindest atypischer Gesellschaftsvertrag eingeordnet werden kann. In Kapitel 3 erfolgt eine sachenrechtliche Prüfung, ob und wie ein Treuhandsondervermögen an einzelnen Gegenständen gebildet wird. Angedeutet ist in diesen zwei Schritten bereits eine Erklärung für die vielfach vertretene „Zweiaktigkeit“ rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse. 375 Zugleich muss auch die Frage nach dem Rechtsträger des Sondervermögens am Treugut neu gestellt werden. Dies erscheint nach dem bisherigen Verständnis rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse zwar fremd, ist aber eng verknüpft mit der Frage nach der rechtlichen Einordnung als Sondervermögen. Als Sondervermögen wäre das Treugut nicht der Person des Treuhänders zugeordnet, sondern es würde so behandelt, als ob es ihm als einem besonderen Rechtssubjekt zugeordnet wäre.376 Würde an dem Treugut Gesamthandvermögen begründet, wäre es nicht dem Treuhänder, sondern den Gesamthändern zugeordnet. 377

373 Zum Charakter des Gesellschaftsvermögens als Sondervermögen vgl. z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 25.2.1999, NJW 1999, 1407 (unter 3.b). 374 Vgl. an dieser Stelle nur Schafheutle, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931, S. 17 ff. 375 Siehe oben II 6 (S. 63 f.). 376 Vgl. Schröder, JZ 1978, 379 (383). 377 Zu dieser Vermögenssonderung wegen Verschiedenheit des Rechtsträgers vgl. z.B. v. Tuhr, Allgemeiner Teil I, 1910, § 20 V (S. 352), VIII (S. 358).

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2. Kapitel

Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags I. Der Treuhandvertrag als gesetzlich nicht geregelter, typenfremder Vertrag 1. Die fehlende gesetzliche Regelung des Treuhandvertrags Trotz einiger Anläufe in der Anfangszeit des BGB bis etwa 1930 ist eine gesetzliche Regelung des allgemeinen Treuhandvertrages bis heute unterblieben. Die vielfältigen Forderungen nach einer Kodifizierung, insbesondere von Friedmann und Haemmerle in ihren Gutachten für den 36. Deutschen Juristentag 1931 in Lübeck erhoben,1 blieben in der Gesetzgebung ohne Wirkung. Der Gesetzgeber hat vielmehr allgemeine rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse nicht geregelt und die genaue Ausgestaltung und Harmonisierung insbesondere mit den sachenrechtlichen Grundsätzen der Rechtsprechung und der Wissenschaft überlassen. Im Zuge der gesetzlichen Einführung neuer quasi-treuhänderischer 2 Schuldverhältnisse, insbesondere der Einführung des früheren KAGG, des früheren AuslInvestmG und des heutigen InvG, scheint die Notwendigkeit für eine gesetzliche Gesamtregelung allgemeiner rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse weiter abgenommen zu haben. Zudem verstummten die Rufe nach einer Kodifikation der Sicherungstreuhand.3 Der allgemeine Treuhandvertrag ist weiterhin nicht gesetzlich geregelt.4 1 Vgl. Haemmerle, Gutachten für den 36. DJT, 1931, 1. Bd., S. 632 ff.; Friedmann, Gutachten für den 36. DJT, 1931, 1. Bd., S. 805 (825, 994 ff.) (für die offene Treuhand); vgl. hierzu die Darstellung z.B. bei Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, § 22 (S. 411 ff.). 2 Den Begriff der „Quasitreuhandschaften“ für spezielle, gesetzlich geregelte Treuhandverhältnisse prägte erstmals Friedmann, Gutachten für den 36. DJT, 1931, 1. Bd., S. 805 (827 ff.), und wird seither praktisch einhellig verwendet, vgl. z.B. Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 1983, S. 48 ff.; Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 30 ff. 3 Vgl. z.B. Wacke, Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, 1974, S. 63 ff.; Heck, Grundriss des Sachenrechts, 1930, § 107, 3 (S. 432); Staudinger-W. Wiegand, Neubearb. 2004, Anh. zu §§ 929-931 Rn. 52 ff.; zur Entwicklung bis zum Inkrafttreten des BGB vgl. z.B. Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert, 1971, S. 144 ff.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

2. Allgemein zum Verständnis von Vertragstypen als Typen „innerhalb“ und „hinter“ einer Vertragsart sowie als Verkehrstypen Bevor gefragt werden kann, ob der Treuhandvertrag ein Typus oder typenfremd ist und ob er den Vertragstypen der Geschäftsbesorgung und der Gesellschaft zugeordnet werden kann, muss geklärt werden, was unter einem Vertragstypus zu verstehen ist. Vertragstypen werden von Larenz als „rechtliche Strukturtypen“ definiert, die bestimmte charakteristische Züge sowie einen „sinnhafte(n) Zusammenhang (…) im ‚Zusammenspiel‘ ihrer Elemente“5 aufweisen und die sich im Rechtsverkehr herausgebildet haben, ohne dass sie notwendigerweise vom Gesetzgeber bereits „gefunden“ und einer gesetzlichen Regelung zugeführt sein müssen.6 Diese Definition bedarf näherer Erläuterung, um als Arbeitsgrundlage dienen zu können.7 Aus der Perspektive der klassischen Typuskonzeption wird zunächst vom Vertragstypus die Vertragsart bzw. die Rechtsform (einer Gesellschaft) unterschieden.8 Eine gesetzliche Vertragsart oder Rechtsform ist als Begriff 9 – anders als der Typus – durch die sie definierenden gesetzlichen Tatbestandsmerkmale abschließend festgelegt, unter welche ein bestimmter, konkret geschlossener Vertrag subsumiert werden kann.10 Wenn das Gesetz mittels dispositiver Regelungen oder mittels Sonderregelungen für besondere Vertragsunterarten ein typi4 Vgl. z.B. Stier, Das sogenannte wirtschaftliche und formaljuristische Eigentum, 1933, S. 125 ff.; Staudinger-Wittmann, 13. Bearb., 1995, Vorbem zu §§ 662 ff. BGB Rn. 15. 5 Larenz, Methodenlehre, 6. A., 1991, S. 466. 6 Vgl. Larenz, aaO., S. 465 f. 7 Keinesfalls weiterführend wäre es, wenn man einen unscharfen gesetzlichen Begriff allein mit einem hinter diesem Begriff stehenden Typus, den man in realen Erscheinungen zu erblicken glaubt, konturieren wollte, etwa den Mitunternehmer im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG danach bestimmt, was einem von der Lebenswirklichkeit angeblich vorgegebenen „typischen Mitunternehmer“ entspräche. Dies würde die Gefahr willkürlicher, voreingenommener Entscheidungen bergen. Bei der hier relevanten typologischen Qualifizierung von Verträgen geht es dagegen um einen umfassenden Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich (dazu näher unter III 1, S. 113 f.), damit die gesetzlichen Begriffe untereinander abgegrenzt und in eine systematische Ordnung gebracht werden. Es handelt sich mithin um Gesetzesauslegung. Dabei ist vor allem maßgebend, was die Vertragschließenden mit der Verwendung bestimmter Begriffe typischerweise regeln wollen. Ob die Parteien im konkreten Fall unter einem Begriff etwas anderes verstehen, ist eine Frage der Vertragsauslegung. 8 Hiervon ist allerdings das Verständnis mancher Autoren von „Arten“ im Sinne von mehr oder minder „vollkommenen“, „typischen“ Beispielen eines Gattungsbegriffs innerhalb einer „Entwicklungsreihe“ zu unterscheiden, vgl. Lotze, Logik, 1912, § 131 (S. 159 ff.), § 133 (S. 164), und hierzu Engisch, aaO., S. 242 (Fn. 22), 245. 9 Zu den Unterschieden zwischen „Typus“ und „Begriff“ vgl. ausführlich Larenz, Methodenlehre, 6. A., 1991, S. 216 ff., 303; ferner z.B. A. Koller, Grundfragen einer Typuslehre, 1967, S. 33 ff., 41. 10 So für das Gesellschaftsrecht v.a. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 1970, S. 12 f.; aus Sicht des Schweizer Rechts A. Koller, aaO., S. 47 ff., 51, 57.

I. Der Treuhandvertrag als gesetzlich nicht geregelter, typenfremder Vertrag

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sches Vertragsbild für die Vertragsart bestimmt, von welchem die Parteien abweichen dürfen, stellt dieses typische Vertragsbild für Verträge, die unter die Vertragsart subsumiert werden können, einen Normaltypus innerhalb der Vertragsart dar.11 Subsumierte Verträge sind dann mehr oder minder „typische“ Kaufverträge, Werkverträge usw..12 Ferner bilden sich innerhalb einer Vertragsart verschiedene Untertypen, gleichgültig ob eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage dafür vorhanden ist, wie zum Beispiel beim Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB), oder nicht, wie zum Beispiel beim Unternehmenskauf,13 der seit dem 1. Januar 2002 immerhin an § 453 Abs. 1 BGB angeknüpft werden kann. Die Bedeutung von Vertragstypen lediglich auf eine Einteilung in Normalund Untertypen in den begrifflichen Grenzen einer Vertragsart reduzieren zu wollen, wäre allerdings zu eng.14 Vielmehr gibt es darüber hinaus gewissermaßen „hinter“ einer gesetzlichen Vertragsart stehende Vertragstypen, wenn die Tatbestandsmerkmale der betreffenden Vertragsart wegen ihrer unbestimmten Formulierung einen gleichsam durchlässigen Charakter haben oder sie mit Tatbestandsmerkmalen anderer Vertragsarten kombiniert werden können.15 Die Präposition „hinter“ mag in diesem Zusammenhang sprachlich unorthodox klingen, immerhin aber noch am Besten ausdrücken, dass mit dem Vertragstypus im Grunde inhaltlich nicht etwas anderes als mit der Vertragsart gemeint ist, sondern lediglich das Zuordnungsobjekt für eine typologische Herangehensweise zur rechtlichen Qualifizierung von begrifflich zunächst nicht eindeutig erfassbaren Verträgen sein soll. Besonders dann, wenn sich ein Vertrag von vornherein keiner gesetzlichen Vertragsart zuordnen lässt, wird augenfällig, dass es notwendig sein kann, die hinter den Vertragsarten stehenden Vertragstypen zu betrachten. In diesen Fällen kommt eine Subsumtion nicht in Frage, sondern es geht darum, ob hinsichtlich bestimmter Strukturen und Grundwertungen der gesetzlichen Vertragsarten eine Zuordnung oder Annäherung dieser Verträge an den hinter einer gesetzlichen Vertragsart stehenden Vertragstypus stattfinden kann und die gesetzlichen Regelungen dieser Ver11 In diesem Sinne sind wohl auch die Ausführungen von Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft, 2. A., 1968, S. 285 f. (Fn. 190), zu verstehen, der innerhalb eines Begriffs den Typus nur auf den Begriffskern erstreckt, nicht dagegen auf den „Begriffsvorhof“. 12 Vgl. z.B. Larenz, NJW 1963, 737 (740): „Aber nicht jeder Vertrag, der den allgemeinen gesetzlichen Merkmalen eines bestimmten Vertragstypus entspricht, ist darum schon auch im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen ein ‚typischer‘.“ 13 Vgl. z.B. Weick, NJW 1978, 11 (14, 15), mit zahlreichen Hinweisen zur Rspr. des BGH zu verschiedenen Typen des Kauf-, Werk- und Maklervertrags. Eher terminologischer Natur ist die Frage, ob man mit Weick (aaO., S. 14) z.B. Kaufvertrag und Werkvertrag nicht mehr für eigene Typen, sondern für „weite dogmatische Rahmen“ oder „dogmatische Abstraktionen“ hält, die in ein „Netz von typischen Strukturen“ aufgegliedert sind. 14 So aber z.B. im Gesellschaftsrecht A. Koller, Grundfragen einer Typuslehre, 1967, S. 56, 57. 15 Vgl. eingehend Larenz, aaO., S. 301 ff.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

tragsart jedenfalls im Grundsatz angewendet werden können. Für den zu qualifizierenden Vertrag muss sich nicht schon ein Untertypus gebildet haben. Mit der Kategorie eines Normaltypus innerhalb einer Vertragsart, von welchem die Vertragsparteien aufgrund dispositiver Normen abweichen dürfen, wäre dieser Aspekt eines Vertragstypus hinter einer gesetzlichen Vertragsart nicht erschöpfend zu erklären. Ferner gibt es bisweilen Verträge, die zwar keinem gesetzlichen Vertragstypus unterfallen, für die sich aber eine in der (Formular- und Kautelar-)Praxis übliche Vertragsordnung herausgebildet hat16 und die daher als Verkehrstypen bezeichnet werden können.17 Solche empirischen Typen sind für die rechtliche Qualifizierung nur dann relevant, wenn ihnen kraft Gewohnheitsrechts oder durch Handelsbräuche ähnlich wie einem gesetzlichen Vertragstypus bereits ein normativer Charakter zukommt.18 Dies soll zwar nicht ausschließen, dass bei der Frage der Zuordnung eines typenfremden Vertrags zu einem gesetzlichen Vertragstypus bestimmte typische Interessenlagen der Parteien Berücksichtigung finden können.19 Dass bestimmte Häufigkeitstypen hinsichtlich der Interessenlage der Parteien vorkommen, bedeutet aber nicht, dass sich im Rechtsverkehr bereits ein Vertragstypus als Häufigkeitstypus herausgebildet haben müsste.20

16 Für eine Ausklammerung solcher Verträge aus der Kategorie der atypischen Verträge deshalb z.B. Gernhuber, Das Schuldverhältnis, 1989, § 7 IV 1, S. 152 f., IV 6, S. 156. Siehe zur Möglichkeit außergesetzlicher Vertragstypen ferner Larenz, Methodenlehre, 6. A., 1991, S. 466, 467 (unten), 469. Zum großen Einfluss der Formular- und Kautelarpraxis auf die Herausbildung verkehrstypischer Verträge siehe z.B. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, 1991, S. 6 ff. 17 Vgl. z.B. Heck, Grundriss des Schuldrechts, 1929, § 80, 5 (S. 245); Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 118; MünchKomm-Emmerich, BGB, 5. A., 2007, § 311 Rn. 40 m. w. N. Nicht gesetzlich geregelte verkehrstypische Verträge werden zum Teil „Innominatverträge“ genannt, vgl. z.B. Martinek, aaO., S. 3 f. 18 Zum Unterschied und Verhältnis zwischen empirischem und normativem Typus und den zugrunde liegenden Prozessen siehe z.B. Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft, 2. A., 1968, S. 275 ff., 279 ff.; Larenz, Methodenlehre, 6. A., 1991, S. 463 f., 465, 468 f.; Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 84 ff., 178 f.; F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. A., 1991, S. 543 f.; Sefrin, Die Kodifikationsreife des Finanzierungsleasingvertrages, 1993, S. 105 ff., 111 ff. 19 Siehe dazu noch unten III 1 (S. 113 f.). 20 Zum Begriff Häufigkeitstypus als empirischer (Real-)Typus in Abgrenzung zu anderen Typenarten siehe allgemein z.B. Engisch, aaO., S. 240 ff., 263 f. Siehe ferner Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 323 f., der hinsichtlich der Auslegung von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F. (jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) vom Normstrukturtypus einen Häufigkeitstypus unterscheidet, der sich auf gleiche oder ähnliche Interessenlagen der Vertragsparteien bezieht, aber nicht notwendig bestimmte Rechtsfolgen für die typischen Problempotentiale bereit hält.

I. Der Treuhandvertrag als gesetzlich nicht geregelter, typenfremder Vertrag

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3. Die Einordnung des Treuhandvertrags in die Kategorie typenfremder Verträge Einen gemischten oder gemischttypischen Vertrag stellt der Treuhandvertrag nicht dar.21 Mit einem Typenverschmelzungsvertrag,22 insbesondere mit den beiden Prototypen der gemischten Schenkung und den partiarischen Rechtsgeschäften ist der Treuhandvertrag nicht vergleichbar: Bei einem Treuhandvertrag geht es nicht um eine Leistung, die entweder einem Vertragstypus oder einem anderen Vertragstypus zuzuordnen ist, ohne dass sie sinnvoll in Elemente aufgeteilt werden könnte, die den jeweiligen Vertragstypen zuzuweisen wären. Ob der Treuhandvertrag „zwischen zwei verschiedenen Vertragstypen“23 steht – nämlich zwischen dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem Gesellschaftsvertrag24 –, spielt hierbei keine Rolle. Dies allein würde den Treuhandvertrag jedenfalls nicht zu einem Typenverschmelzungsvertrag machen. Zu einem Typenkombinationsvertrag25 fehlt es an einer Verbindung von Elementen mehrerer gesetzlich geregelter Vertragstypen. Auch wenn man den Treuhandvertrag auf herkömmliche Weise als entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag einordnen würde, hätte er entweder Dienst- oder Werkvertragscharakter, ohne dass eine Typenmischung anzunehmen wäre. Nicht verwechselt werden darf dies mit der charakteristischen zweiaktigen Struktur von rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnissen, die darin besteht, dass die Treuhandverhältnisse regelmäßig ein rein schuldrechtliches Element, gewissermaßen den Treuhandvertrag im engeren Sinne, und ein in der Regel dingliches Rechtsgeschäft umfassen, durch

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Zur Unterscheidung von Typenkombinations-, Typenverschmelzungsverträgen und Vertragsverbindungen vgl. z.B. Martinek, Moderne Vertragstypen, Bd. 1, 1991, S. 20 f.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 63 (S. 41 ff.); Medicus, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 13. A., 2006, Rn. 587 ff. 22 Bei den Typenverschmelzungsverträgen geht es um eine Leistung, die wie bei der gemischten Schenkung entweder dem gesetzlichen Vertragstypus der Schenkung oder dem des Kaufs zuzuordnen ist, ohne dass sinnvoll aufgeteilt werden könnte, welcher Teil der Leistung schenkungsrechtlichen oder kaufrechtlichen Charakter trägt; vgl. ausführlich z.B. Larenz/ Canaris, aaO., S. 54 ff. 23 So allgemein für Typenverschmelzungsverträge Larenz/Canaris, aaO., S. 42. 24 Siehe hierzu näher unten II (S. 91 ff.), insbesondere II 4 (S. 111 ff.). 25 Einerseits kann eine der beiden Leistungen aus mehreren Elementen verschiedener Typen zusammengesetzt sein. Larenz/Canaris, aaO., S. 42, nennen sie Verträge mit „mehrfachtypischer“ Leistung, teilweise werden sie gemischte Verträge im engeren Sinn oder schlicht Kombinationsverträge genannt, vgl. z.B. MünchKomm-Emmerich, BGB, 5. A., 2007, § 311 Rn. 45. Andererseits können Leistung und Gegenleistung verschiedenen Vertragstypen angehören. Dann können sie als Verträge mit „anderstypischer“ Gegenleistung (so z.B. Larenz/ Canaris, aaO.) oder als „doppeltypische“, „gekoppelte“ Verträge oder „Zwitterverträge“ (vgl. z.B. Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, § 100, B.III (S. 400 f.). MünchKomm-Emmerich, aaO., Rn. 44, unterscheidet hiervon noch die „Verträge mit andersartiger Nebenleistung“.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

das dem Treuhänder Rechtsmacht über das Treugut verliehen wird. 26 Bei dem dinglichen Rechtsgeschäft handelt es sich nicht um einen schuldvertraglichen Typus, und ob der Treuhandvertrag als Vertragstypus angesehen werden kann, ist gerade fraglich. Ferner ist der Treuhandvertrag nicht aus mehreren selbstständigen Verträgen zusammengesetzt, stellt mithin auch keine Vertragsverbindung dar.27 Etwas schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob der Treuhandvertrag typenfremd ist. Der Treuhandvertrag ist als Vertragsart weder im BGB noch in einem anderen Gesetz geregelt. Es fehlt daher ein gesetzlicher Kristallisationspunkt, um den sich ein gesetzlicher Vertragstypus hätte bilden können. Fraglich ist, ob es darüber hinaus einen rechtlichen Strukturtypus „Treuhandvertrag“ als Verkehrstyp gibt. Die angesprochene Zweiaktigkeit von Treuhandverhältnissen bestehend aus einem Treuhandvertrag im engeren Sinne und einem dinglichen Rechtsgeschäft ist zwar das Grundgerüst jedes Treuhandverhältnisses, geht aber über eine rein begriffliche Beschreibung der Vertragsart „Treuhandvertrag“ nicht hinaus und lässt den Charakter des Treuhandvertrags im engeren Sinne gerade offen. Angesichts der Vielfalt von möglichen Vertragsgestaltungen 28 und von gesetzlich geregelten besonderen Treuhandverhältnissen 29 kann von einer verkehrsüblichen Typenbildung kaum gesprochen werden. Ob sich empirische Typen im Treuhandrecht gebildet haben, mag offen bleiben. Jedenfalls hat sich ein „verkehrstypischer“ Treuhandvertrag insoweit nicht herausgebildet, als daraus auf die Geltung bestimmter gewohnheitsrechtlicher Regeln oder Handelsbräuche geschlossen werden könnte. Die Rechtsprechung hat bereits öfters festgestellt, dass es einen typischen Treuhandvertrag, der sich nach bestimmten Regeln richtet, nicht gibt.30 Wenn der BGH neuerdings gewisse „typische“ Merkmale im „wirtschaftlichen Eigentum“, im jederzeitigen Kündigungsrecht des Treugebers aus wichtigem Grund nach § 671 Abs. 3 BGB und in der Möglichkeit des Vermögensrückfalls bei Insolvenz des Treugebers nach §§ 80, 115 InsO in Verbindung mit § 667 BGB sieht,31 so bedeutet das erstere Merkmal lediglich die den Treuhandvertrag beschreibende zweiaktige 26 Zu dieser Zweiaktigkeit von Treuhandverhältnissen siehe oben Kapitel 1, II 6 (S. 63 f.) m. w. N. 27 Für Näheres zu Vertragsverbindungen vgl. z.B. Enneccerus/Lehmann, aaO., § 100, A (S. 394 f.); MünchKomm-Emmerich, BGB, 5. A., 2007, § 311 Rn. 42. 28 Zu möglichen Gestaltungen vgl. z.B. H.-J. Bülow, Der Treuhandvertrag, 3. A., 2000, S. 4. 29 Siehe hierzu Kapitel 1, III (S. 65 ff.). 30 Vgl. z.B. RG (VI. ZS), Urt. v. 6.3.1930, RGZ 127, 341 (345); BGH (V. ZS), Urt. v. 25.11.1964, WM 1965, 173 (174); (VII. ZS), Urt. v. 5.5.1969, WM 1969, 935; (II. ZS), Urt. v. 11.10.1976, WM 1976, 1247; aus der Literatur siehe z.B. Nipperdey, in: FS Nikisch, 1958, 307 (317 f.); Palandt-Bassenge, 67. A., 2008, § 903 BGB Rn. 36. Von einem „untypischen“ Treuhandverhältnis spricht allerdings KG, Urt. v. 26.2.2004, NZG, 2004, 664 (666). 31 So BGH (IV. ZS), Urt. v. 10.12.2003, Az. IV ZR 249/02, unter II.2.

II. Verhältnis zu Geschäftsbesorgungs- und Gesellschaftsvertrag

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Struktur und stellen die letzteren beiden Merkmale bereits Rechtsfolgen dar, die nicht über die vom BGH befürwortete Qualifizierung des Treuhandvertrags als Geschäftsbesorgungsvertrag hinausgehen und keinen eigenständigen Verkehrstypus begründen können. Insgesamt kann der Treuhandvertrag daher vorläufig, im Ausgangspunkt der Untersuchung, als typenfremder Vertrag bezeichnet werden, wenn man etwaige empirische Typenbildungen ohne normativen Charakter vernachlässigt. Soweit im Rahmen dieser Arbeit von „dem“ Treuhandvertrag die Rede ist, geschieht dies lediglich, um den Treuhandvertrag als Gegenstand der Untersuchung im Sinne einer (gesetzlich nicht geregelten) Vertragsart zu bestimmen, ohne hieran unmittelbar bereits rechtliche Folgerungen zu knüpfen. In der Erwähnung „des“ Treuhandvertrags sollen alle Erscheinungsformen des Treuhandvertrags enthalten sein, sofern nicht im einzelnen Fall spezielle Formen gemeint sind, die sich vielleicht zu empirischen Typen des Treuhandvertrags entwickelt haben. Würde man den Treuhandvertrag vorschnell den Regeln für einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 Abs. 1 BGB unterwerfen, wie es der bisher herrschenden Auffassung entspricht, würden die Argumente für eine Zuordnung des Treuhandvertrags zu den Regelungen eines gesetzlichen Vertragstypus nicht sichtbar gemacht. Auch die jüngste maßgebliche Monographie zur Behandlung gesetzlich nicht geregelter Verträge von Stoffels bezieht Treuhandverträge ausdrücklich in ihre Betrachtung ein und erkennt damit den Charakter des Treuhandvertrags als eines nicht von vornherein einem bestimmten Vertragstypus unterfallenden Vertrags und die Notwendigkeit einer Qualifizierung von Treuhandverträgen an.32 Allerdings geht Stoffels nicht im Einzelnen auf eine solche Qualifizierung ein, sondern belässt es bei der Feststellung, Treuhandverträge seien geschäftsbesorgungsrechtlich geprägt und gehörten in das „Auffangbecken“ des § 675 Abs. 1 BGB, ohne eine andere Möglichkeit der Qualifizierung in Betracht zu ziehen.33

II. Das Verhältnis des Treuhandvertrags zu den Typen des Geschäftsbesorgungsvertrags und des Gesellschaftsvertrags Bevor die Frage behandelt wird, ob ein Treuhandvertrag einem oder mehreren Vertragstypen „hinter“ einer Vertragsart zugeordnet werden kann, sind die Vertragstypen näher zu betrachten, denen der Treuhandvertrag am Nächsten 32

Vgl. Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, S. 12 f. Siehe Stoffels aaO., S. 45 f., ferner S. 229 f., 248, 346, 354, wo er den Treuhandvertrag nur am Rande erwähnt. 33

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

steht. Das sind der Geschäftsbesorgungsvertrag, als der ein Treuhandvertrag herkömmlich angesehen wird, und der Gesellschaftsvertrag als einzige gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, rechtsgeschäftlich ein Sondervermögen zu begründen.

1. Der Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags nach § 675 Abs. 1 BGB a) Überblick über die Einheits- und die Trennungstheorie zur Geschäftsbesorgung Ob es einen eigenständigen Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags gibt, ist umstritten. Im Wesentlichen haben sich unter den verschiedenen vor und nach Inkrafttreten des BGB vertretenen Abgrenzungsversuchen der Geschäftsbesorgung von anderen Vertragstypen zwei Theorien herauskristallisiert: die Einheitstheorie (oder Kongruenztheorie) und die Trennungstheorie.34 Die Einheitstheorie unterscheidet den Geschäftsbesorgungsbegriff in § 675 Abs. 1 BGB nicht von demjenigen in § 662 BGB und begreift seinen Umfang so weit, dass er jede fremdnützige Tätigkeit umfassen und jeder Dienst- oder Werkvertrag eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben soll. 35 Der Geschäftsbesorgung als solcher sprechen die Anhänger dieser Theorie die Eignung zu einem Vertragstypus ab,36 manche wollen die §§ 662–675 BGB sogar lediglich als allgemeine Regeln des Schuldrechts verstehen.37 Es gebe lediglich verschiedene Geschäftsbesorgungstypen,38 deren Kernelement die Geschäftsbesorgungsmacht sei, welche auf rechtsgeschäftlicher, gesetzlicher, hoheitlicher oder rein tatsächlicher Grundlage dem Geschäftsbesorger die Möglichkeit gibt,

34 Zu den schon vor Inkrafttreten des BGB bestehenden Abgrenzungsproblemen siehe allgemein z.B. Musielak, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, S. 1209 (1218 ff.); Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. §§ 662 ff. Rn. 9-16; Erman-Ehmann, BGB, 11. A., 2004, vor § 662 Rn. 9 ff., 13 ff. 35 Vgl. z.B. Isele, Geschäftsbesorgung, 1935, S. 93 ff., 95; Lenel, AcP 129 (1928), 1 (8 ff.); Staudinger-Nipperdey, 11. Bearb., 1958, § 675 BGB Rn. 8, 15 ff.; Erman-Ehmann, BGB, 11. A., 2004, vor § 662 Rn. 15 ff., 91; MünchKomm-Seiler, BGB, 4. A., 2005, § 662 BGB Rn. 13 f. Der Einheitstheorie neigt auch BAG (GrS), Beschl. v. 10.11.1961, BAGE 12, 15 (24 ff.) = NJW 1962, 411 (414), zu, wenn es dies auch wegen „entsprechender“ Anwendung der §§ 662 ff. BGB im Einzelfall offen gelassen hat. 36 Vgl. v.a. Isele, aaO., S. 6 f. 37 Siehe z.B. Erman-Ehmann, BGB, 11. A., 2004, vor § 662 Rn. 71; ebenso bereits Laband, AcP 74 (1889), 299 (324); Isele, aaO., S. 149. Von der Schaffung eines Kanons von „allgemeinen Bestimmungen über die Geschäftsbesorgung“ de lege ferenda spricht auch z.B. Musielak, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, S. 1209 (1267). 38 So z.B. Isele, Geschäftsbesorgung, 1935, S. 6, der in seiner Monographie auf die einzelnen Geschäftsbesorgungs(-unter-)typen näher eingeht.

II. Verhältnis zu Geschäftsbesorgungs- und Gesellschaftsvertrag

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im Rechtskreis eines anderen zu dessen Gunsten oder Lasten wirksam tätig zu werden.39 Enger und gegenüber dem Auftragsrecht eigenständig fasst die Trennungstheorie den Begriff der Geschäftsbesorgung auf und unterscheidet anknüpfend an die Auffassung der Zweiten Kommission40 innerhalb der Dienst- und Werkverträge jeweils solche ohne und solche mit Geschäftsbesorgungscharakter. Die Trennungstheorie hat in der Literatur überwiegend Anklang gefunden41 und wird auch von der Rechtsprechung des Reichsgerichts42 und des BGH43 vertreten. Nach der so genannten Geschäftsbesorgungsformel des BGH erfordert die Geschäftsbesorgung im Sinne von § 675 Abs. 1 BGB „eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlichen Charakters, die im Interesse eines anderen innerhalb einer fremden wirtschaftlichen Interessensphäre vorgenommen wird, im Gegensatz zu Diensten, die nur an, aber nicht für einen anderen geleistet werden oder die keine selbständige Betätigung des Willens und der Überlegung erfordern“.44 Der VII. Zivilsenat des BGH verengt den Begriff der Geschäftsbesorgung noch weiter, indem er verlangt, dass der Geschäftsbesorgende eine bereits bestehende Obliegenheit des Geschäftsherrn wahrnehmen und diesem eine Tätigkeit abnehmen müsse, für welche ursprünglich der Geschäftsherr zu sorgen hatte.45 39 Vgl. Isele, aaO., S. 65 ff., 103 f.; eingehend hierzu Erman-Ehmann, BGB, 11. A., 2004, vor § 662 Rn. 27 ff., § 675 BGB Rn. 3, 7 (unter Architektenvertrag). 40 Vgl. Prot. II S. 377 (= Mugdan II S. 958): „… daß nicht ohne Weiteres in jeder Thätigkeit des Dienstverpflichteten oder des Übernehmers eine Geschäftsbesorgung zu finden sei; in der Regel werde es sich bei der Geschäftsbesorgung um die Entfaltung einer solchen Thätigkeit handeln, die innerhalb des Rechtsbereichs des Geschäftsherrn vorzunehmen sei.“ 41 Vgl. z.B. Oertmann, Bürgerliches Gesetzbuch, Recht der Schuldverhältnisse, Bd. 2, 2. Abt. (§§ 433-853), 5. A., 1929, § 675, 1.b.- (S. 1064 f.); Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. A., 1958, § 164 I (S. 691 ff.); RGRK-Steffen, BGB, 12. A., § 675 Rn. 2 ff.; Larenz, Schuldrecht II/1, 13. A., 1986, § 56 V (S. 421 ff.); Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. §§ 662 ff. Rn. 16, 17 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht II/1, 8. A., 1998, § 35 I 1c (S. 311); Soergel-Häuser/Welter, BGB, 12. A., 1999, § 675 Rn. 2 ff.; MünchKomm-Heermann, BGB, 4. A., 2005, § 675 Rn. 12; Medicus, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 13. A., 2006, Rn. 433. Für eine Übersicht über die verschiedenen Ansichten in der älteren Literatur siehe z.B. Staudinger-Nipperdey, BGB, 11. Bearb. 1958, § 675 Rn. 4 ff. (mit jeweils eigener kritischer Stellungnahme); für weitere Nachweise vgl. ferner Musielak, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, S. 1209 (1220 f.). 42 Siehe z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 10.12.1924, RGZ 109, 299 (301); eine Geschäftsführung ohne Auftrag betreffend RG (I. ZS), Urt. v. 29.10.1919, RGZ 97, 61 (65 f.); siehe aber auch RG (VI. ZS), Urt. v. 22.3.1939, SeuffArch 93 Nr. 89, das zwischen der Geschäftsbesorgung i.S.v. § 662 BGB und derjenigen nach § 675 Abs. 1 BGB nicht zu unterscheiden scheint. 43 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 22.10.1958, DB 1959, 168; (VII. ZS), Urt. v. 25.4.1966, BGHZ 45, 223 (228 f.); (III. ZS), Urt. v. 17.10.1991, NJW-RR 1992, 560. 44 BGH (IV. ZS), Urt. v. 22.10.1958, DB 1959, 168 (Hervorhebungen vom BGH). Zwischen dem Handeln für und dem Leisten an einen anderen wurde schon von einer älteren Literaturansicht im Ansatz unterschieden, vgl. z.B. Lotmar, Der Arbeitsvertrag, 1902, zit. nach der 2. A. (hrsgg. v. Rehbinder), 2001, S. 318 f., 321 f.; RGRK-Denecke, 11. A., 1959, § 675 BGB Anm. 1. 45 Vgl. BGH (VII. ZS), Urt. v. 25.4.1966, BGHZ 45, 223 (229).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

An die Rechtsprechung des BGH im Wesentlichen anknüpfend leitet Martinek als einer der Hauptvertreter und Fortentwickler der Trennungstheorie die Eignung des Geschäftsbesorgungsvertrags als Rechtsstrukturtyp im Sinne eines Subordinationsvertrags her.46 Eine Geschäftsbesorgung sei dadurch gekennzeichnet, dass sich der Geschäftsbesorger dem fremden Interesse des Geschäftsherrn unterordne und er lediglich mittelbar auf der „Motivebene“ ein eigenes Entgeltinteresse verfolge.47 Dies markiere die Trennlinie zum Dienstund zum Werkvertrag, bei denen ein Interessengegensatz bestehe, der durch die vertragliche Vereinbarung geregelt und ausgeglichen werde. Ferner verlangt Martinek, dass die Tätigkeit des Geschäftsbesorgers einen nicht nur reflexartigen oder zufälligen Bezug zum Vermögen des Geschäftsherrn haben müsse.48 Von anderen Autoren wird die Geschäftsbesorgung teilweise sogar mit einem unmittelbaren Bezug zum Vermögen des Geschäftsherrn charakterisiert.49

b) Stellungnahme aa) Wenn man der Einheitstheorie folgen würde, verlöre der Geschäftsbesorgungsvertrag immerhin nicht jeglichen Typuscharakter, sondern würde andere Vertragstypen wie vor allem den Dienst- und den Werkvertrag umspannen,50 ohne sich von diesen abzuheben. Damit wäre freilich nur ein neuer übergreifender Typus gewonnen, der sich in verschiedene einzelne Untertypen der Geschäftsbesorgung untergliedern würde. Als gemeinsame Klammer dieses übergreifenden Typus könnte man das von Isele eingeführte Element der Geschäftsbesorgungsmacht ansehen,51 um die Fälle vollkommen selbstständig Handelnder auszuschließen, die keinerlei Weisungen oder Auskunfts- und Rechenschafts46 Vgl. Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. §§ 662 ff. Rn. 17 ff., 19, 20; Martinek, in: FS Musielak, 2004, 355 (359 ff.). Zu einer abgewandelten Geschäftsbesorgungsformel siehe Löhnig, Treuhand, 2006, S. 143 ff., 146. 47 Vgl. (auch zum Folgenden) Staudinger-Martinek, aaO. Rn. 18 f.; Martinek., in: FS Musielak, aaO., S. 360. 48 Vgl. Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 17 f.; ebenso SoergelHäuser/Welter, BGB, 12. A., 1999, § 675 Rn. 5. 49 So bereits Crome, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 2. Bd., 1902, § 252 (S. 613); aus neuerer Zeit z.B. Musielak, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, S. 1209 (1224); Jauernig-Mansel, BGB, 12. A., 2007, § 675 Rn. 6; gegen den zwingenden Charakter dieses Kriteriums z.B. Löhnig, Treuhand, 2006, S. 145. 50 Auf Dienst- und Werkverträge ist der Geschäftsbesorgungscharakter nicht beschränkt, vgl. eingehend z.B. Erman-Ehmann, BGB, 11. A., 2004, vor § 662 Rn. 12, 41, 64, 70. Siehe auch Prot. II S. 377 (= Mugdan II S. 958): „Die in dem Antrag angeführten Vorschriften passen, ohne daß es auf das besondere zu Grunde liegende Rechtsverhältniß ankomme, wegen ihres allgemeinen Inhalts überall da, wo es sich um eine Geschäftsbesorgung für den Dienstberechtigten oder den Besteller handele.“ 51 Siehe oben S. 92 f., bei Fn. 39.

II. Verhältnis zu Geschäftsbesorgungs- und Gesellschaftsvertrag

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pflichten unterliegen.52 Diese Klammer wäre freilich so weit, dass über die Anwendbarkeit der von § 675 Abs. 1 BGB in Bezug genommenen Regelungen des Auftragsrechts sowie über die Abgrenzung zu anderen Vertragstypen jeweils nach den einzelnen Untertypen der Geschäftsbesorgung gesondert entschieden werden müsste. Die rechtliche Qualifizierung eines Vertrags als Geschäftsbesorgungsvertrag würde dann ihren rechtlichen Aussagegehalt einbüßen, allein die Einordnung zu den jeweiligen Untertypen wäre maßgebend. bb) Wenn man mit der Trennungstheorie von einem engeren Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags ausgeht, der sich mit den Typen des Dienst- und des Werkvertrags lediglich überschneidet, sie aber nicht komplett umfasst, ergibt sich bei der Abgrenzung dieser Schnittbereiche von „reinen“ Dienst- oder Werkverträgen ohne Geschäftsbesorgungscharakter die Schwierigkeit, wie – gemäß der Forderung des BGH in seiner Geschäftsbesorgungsformel – die Leistung von Tätigkeiten an den Berechtigten von der Leistung von Tätigkeiten für den Berechtigten zu unterscheiden ist.53 Martinek behauptet, bei Dienst- und Werkverträgen stehe die Koordination der Interessen im Mittelpunkt, während sich beim Geschäftsbesorgungsvertrag der Geschäftsbesorger dem fremden Interesse des Geschäftsherrn unterwerfe, also ein Subordinationsverhältnis vorliege.54 Dies würde jedoch zwei verschiedene Ebenen miteinander vermischen, weil es einmal um das Interesse beider Vertragsparteien an der Durchführung des Geschäftsbesorgungsvertrags und das andere Mal um das Interesse an der Durchführung der Geschäftsbesorgung geht. Blickt man nur auf die Durchführung der Geschäftsbesorgung, scheint der Geschäftsbesorger sein Interesse an einer Bezahlung zwar gewissermaßen „mittelbar“ zu verfolgen. Das Entgeltinteresse des Geschäftsbesorgers verbleibt aber nicht auf der „Motivebene“, sondern wird Inhalt des Vertrags. Es tritt mit dem Interesse des Geschäftsherrn an der Durchführung der Geschäfte wie bei „reinen“ Dienst- und Werkverträgen in einen Interessengegensatz, der in der vertraglichen Vereinbarung geregelt und in eine Balance gebracht wird. Beispielsweise muss der Geschäftsbesorger, wie jeder Dienstverpflichtete oder Werkunternehmer, seine Kosten für Beratung, Ausrüstung oder Ähnliches kalkulieren und die veranschlagte Zeit, den Schwierigkeitsgrad der zu besorgenden Geschäfte, etwaige Nachteile und anderweitige Verdienstmöglichkeiten mit dem angebotenen Entgelt vergleichen. Dass er hinsichtlich des zu besorgenden Geschäfts regelmäßig kein Kalkulationsrisiko trägt,55 kann kein taugliches Un52 Vgl. Musielak, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, S. 1209 (1223). 53 Gegen diese Unterscheidung bereits Staudinger-Nipperdey, 11. A., 1958, § 675 BGB Rn. 10; Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 21; Erman-Ehmann, BGB, 11. A., 2004, vor § 662 Rn. 88. 54 Vgl. Staudinger-Martinek, aaO.; Martinek, in: FS Musielak, 2004, 355 (360). 55 Eine Ausnahme könnte dann bestehen, wenn der Geschäftsbesorgende (auch) die Aufgabe übernommen hat, den Geschäftsherrn hinsichtlich der Kalkulationsrisiken zu beraten,

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

terscheidungskriterium zu „reinen“ Dienst- und Werkverträgen sein, 56 da auch der Dienstverpflichtete (oder Arbeitnehmer) und der Werkunternehmer typischerweise nicht das Kalkulationsrisiko des Dienstberechtigten (oder Arbeitgebers) bzw. des Werkbestellers übernehmen. Die vom BGH in der Geschäftsbesorgungsformel aufgestellte Voraussetzung eines Tätigwerdens in fremdem Interesse bzw. innerhalb einer fremden wirtschaftlichen Interessensphäre kann daher als Abgrenzungsmerkmal zu „reinen“ Dienst- oder Werkverträgen oder anderen Verträgen, die eine Betätigung zum Gegenstand haben, schwerlich aufrechterhalten werden. Dafür spricht auch, dass schon der Geschäftsbesorgungsbegriff des § 662 BGB jede Tätigkeit im Interesse eines anderen umfasst57 und es ferner (wie bei §§ 677 ff. BGB) der Anwendbarkeit von § 675 Abs. 1 BGB anerkanntermaßen nicht schaden soll, wenn der Geschäftsbesorger an der Durchführung der Geschäftsbesorgung zugleich ein eigenes Interesse hat.58 Soweit die weitere vom VII. Zivilsenat des BGH aufgestellte Voraussetzung, dass die zu besorgende Tätigkeit an und für sich der Sorge des Geschäftsherrn oblegen hätte, 59 ein Tätigwerden im (fremden) Interesse des Geschäftsherrn ausdrückt, gilt nichts anderes. Soweit der VII. Zivilsenat des BGH mit dieser Voraussetzung ausdrücken will, dass die Obliegenheit des Geschäftsherrn schon bestanden haben musste, bevor ihm die obliegende Tätigkeit vom Geschäftsbesorger abgenommen wurde,60 würde dies den Geschäftsbesorgungsbegriff entgegen dem Wortlaut von § 675 Abs. 1 BGB in ungebührendem Maße einschränken. § 675 Abs. 1 BGB erfasst Dienst- und Werkverträge gerade unabhängig davon, ob dem Geschäftsherrn die zu besorgende Tätigkeit schon obliegt oder nicht. Irgendein Anlass, vom Wortlaut abzuweichen, besteht aber nicht, weil die in § 675 Abs. 1 BGB angeordneten Rechtsfolgen auch für Tätigkeiten passen, die dem Geschäftsherrn vor der Geschäftsbesorgung noch nicht oblagen.61 Das andere in der Geschäftsbesorgungsformel des BGH genannte Abgrenzungsmerkmal einer „selbständigen Tätigkeit wirtschaftlichen Charakters“ ist und er für den Eintritt gewisser Risiken auf Schadensersatz haftet. Regelmäßig wird dies aber nur das negative Interesse sein. 56 So aber offenbar Martinek, in: FS Musielak, 2004, 355 (360). 57 Allg. Meinung, vgl. nur BGH (VII. ZS), Urt. v. 17.5.1971, BGHZ 56, 204 (207). 58 Zu Letzterem vgl. z.B. BGH (I. ZS), Urt. v. 16.12.1955, BGHZ 19, 282 (292); (IV. ZS), Urt. v. 22.10.1958, DB 1959, 168; Musielak, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, S. 1209 (1225); Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 19; weitergehend Erman-Ehmann, BGB, 11. A., 2004, vor § 662 Rn. 51, 84, § 675 Rn. 2, der nicht einmal einen Schwerpunkt auf dem Fremdinteresse verlangt. 59 Siehe oben S. 93, bei Fn. 45. 60 Vgl. BGH (VII. ZS), Urt. v. 25.4.1966, BGHZ 45, 223 (229). 61 Ablehnend gegenüber der zitierten Entscheidung des BGH eingehend und mit weiteren Argumenten z.B. Staudinger-Wittmann, BGB, 12. Bearb., 1991, § 675 Rn. 6 a.E.; Staudinger-Martinek, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 20; Erman-Ehmann, aaO., vor § 662 Rn. 89 f.

II. Verhältnis zu Geschäftsbesorgungs- und Gesellschaftsvertrag

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ebenfalls zweifelhaft. 62 Dass der Geschäftsbesorgende einen gewissen freien Entscheidungsspielraum haben muss, der ihm aber nicht vollkommene Selbstständigkeit verleiht, spiegelt sich bereits in den §§ 665–670 BGB wider, unterscheidet sich also nicht von der Geschäftsbesorgung im Sinne des Auftragsrechts.63 Ein darüber hinausgehender, überzeugender Sinn des Merkmals der Selbstständigkeit ist bislang nicht gefunden worden. Insbesondere eignet sich dieses Merkmal nicht zum Ausschluss unselbstständig tätiger Angestellter. So wendet das BAG die Regelungen des Auftragsrechts, auf welche in § 675 Abs. 1 BGB verwiesen wird, mindestens „entsprechend“ auch auf Arbeitsverhältnisse an.64 Die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung der auftragsrechtlichen Rechtsfolgen im Einzelfall wird auch von denjenigen anerkannt, die unselbstständige Tätigkeiten generell nicht unter die Geschäftsbesorgung fassen wollen.65 Auch unselbstständig Tätigen kann, wie das Beispiel eines Filialleiters zeigt, ein Freiraum für eigenverantwortliche Entscheidungen eingeräumt sein, der im Einzelfall eine Anwendung der §§ 665–670 BGB und auch der übrigen Vorschriften des Auftragsrechts, auf welche § 675 Abs. 1 BGB verweist, rechtfertigen kann. Ferner ist das zum Teil geforderte Unterscheidungsmerkmal, dass die geschäftsbesorgende Tätigkeit einen Bezug oder sogar unmittelbaren Bezug zum Vermögen des Geschäftsherrn haben müsse,66 zu wenig bestimmt und von vornherein auf die Frage einer Anwendbarkeit der §§ 667–670 BGB gemünzt. Bei Treuhandverhältnissen dürfte das Handeln des Treuhänders im Übrigen immer schon deshalb unmittelbare Auswirkungen auf den Vermögensstatus des Treugebers haben, weil die Höhe seines schuldrechtlichen Anspruchs gegen den Treuhänder auf Rückübertragung des Treuguts vom Handeln des Treuhänders abhängt. cc) Unter Zugrundelegung der Trennungstheorie ist eine Abgrenzung des Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags zu anderen Vertragstypen, die fremdbezogene Tätigkeiten betreffen, daher nicht eindeutig möglich. Statt dessen muss im konkreten Einzelfall je nach der Interessenlage entschieden werden, ob eine bestimmte Rechtsfolgennorm des Auftragsrechts, auf welche § 675 Abs. 1 BGB verweist, Anwendung finden kann. So befürworten die weitaus 62

Siehe auch die Kritik bei Löhnig, Treuhand, 2006, S. 145 f. Vgl. z.B. Staudinger-Wittmann, aaO., Rn. 4; Soergel-Häuser/Welter, BGB, 12. A., 1999, § 675 Rn. 4 a.E.; Musielak, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, S. 1209 (1222 f.); Isele, Geschäftsbesorgung, 1935, S. 104, spricht von „relativer Selbstständigkeit“. 64 Vgl. z.B. BAG (GrS), Beschl. v. 10.11.1961, BAGE 12, 15 (24 ff.) = NJW 1962, 411 (414); BAG, Urt. v. 1.2.1963, NJW 1963, 1221; Urt. v. 21.9.1966, NJW 1967, 414. 65 So z.B. Staudinger-Wittmann, aaO. Rn. 4, 7; Musielak, aaO., S. 1222; Reichold, NZA 1994, 488 (489 f.), der das plastische Beispiel des Aufwendungsersatzes für den Einsatz des eigenen Autos für dienstliche Angelegenheiten im Arbeitsverhältnis nennt. 66 So insbesondere Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 17 f. 63

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

meisten Stimmen in der Literatur allgemein eine entsprechende Anwendung der §§ 662 ff. BGB auf auftragsähnliche Interessenlagen. 67 Sogar der in § 675 Abs. 1 BGB nicht genannte § 664 BGB soll in gewissem Umfang auch für Geschäftsbesorgungsverträge entsprechend gelten.68 Der Schritt einer konkreten Ähnlichkeitsprüfung in Bezug auf die einzelnen Rechtsfolgen eines Vertragstyps ist zwar bei jeder typologisch orientierten Qualifizierung notwendig, doch gewinnt er hier die alles entscheidende Bedeutung. Ob man dann die betreffende Regelung des Auftragsrechts unmittelbar (bei Bejahung des Geschäftsbesorgungsbegriffs nach dem jeweils befürworteten Abgrenzungsmerkmal) oder entsprechend (bei nur geschäftsbesorgungsähnlicher Interessenlage) anwendet, ist dagegen zweitrangig. Insoweit ist bezogen auf den Geschäftsbesorgungsvertrag die Kritik von Oechsler berechtigt, der auf eine typologische Einordnung von Verträgen zugunsten einer konkreten Ähnlichkeitsprüfung im Einzelfall und in Bezug auf eine bestimmte Rechtsfolgennorm ganz verzichten will.69 Dass der rechtliche Aussagegehalt einer typologischen Qualifizierung hier allenfalls gering ist, liegt aber nicht an der Methode, sondern daran, dass dem Gesamttypus der Geschäftsbesorgung die nötigen Konturen fehlen und mit den §§ 663, 665 bis 670, 671 Abs. 2, 672 bis 674 BGB lediglich die Anwendung einer eingeschränkten Anzahl von Rechtsfolgen in Rede steht. dd) Einer Entscheidung zwischen der Einheitstheorie und der Trennungstheorie bedarf es hier nicht. Auch sofern man die Trennungstheorie für richtig hält, kann im Ergebnis eine typologische Sicht der Geschäftsbesorgung gerade in den problematischen Abgrenzungsfällen hinsichtlich der Frage nicht weiterhelfen, ob das Regelungsprogramm der in § 675 Abs. 1 BGB aufgeführten Rechtsfolgen des Auftragsrechts oder einzelne dieser Rechtsfolgen auf einen konkreten Vertrag entsprechend angewendet werden können. Eine Lösung dieser Frage kann erst die konkrete Ähnlichkeitsprüfung in Bezug auf eine bestimmte Rechtsfolge leisten,70 bei der dann durchaus die Kriterien, welche von den Vertretern der Trennungstheorie für die Geschäftsbesorgung angeführt werden, je nach der betreffenden Rechtsfolge herangezogen werden dürfen. Bejaht man aufgrund dieser konkreten Ähnlichkeitsprüfung die wenigstens entsprechende Anwendbarkeit einer oder mehrerer Rechtsfolgen des § 675 Abs. 1

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Vgl. z.B. RGRK-Steffen, BGB, 12. A., 1978, § 675 Rn. 7; Larenz, Schuldrecht II/1, 13. A., 1986, § 56 V (S. 423); Reichold NZA 1994, 488 (489); MünchKomm-Seiler, BGB, 4. A., 2005, § 662 Rn. 13 f.; Soergel-Häuser/Welter, BGB, 12. A., 1999, § 675 Rn. 6, 13 ff.; ErmanEhmann, BGB, 11. A., 2004, vor § 662 Rn. 17, 22, 70, 72 ff. 68 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.11.1951, NJW 1952, 257; Palandt-Sprau, BGB, 67. A., 2008, § 664 Rn. 1; differenzierend hinsichtlich § 664 Abs. 1 S. 2 BGB Koller, ZIP 1985, 1243 ff. 69 Vgl. Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 303 ff., 311 ff., 337 f. 70 Vgl. aus Sicht der Einheitstheorie bereits Isele, Geschäftsbesorgung, 1935, S. 97; Staudinger-Nipperdey, 11. Bearb., 1958, § 675 BGB Rn. 17.

II. Verhältnis zu Geschäftsbesorgungs- und Gesellschaftsvertrag

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BGB, kann dies zur Annahme eines mindestens geschäftsbesorgungsähnlichen Charakters des Vertrags im Einzelfall führen, was wiederum Einfluss auf den Umfang des Geschäftsbesorgungstypus haben kann, zu welchem die geschäftsbesorgungsähnlichen Verhältnisse zählen. Nicht die typologische Qualifizierung als Geschäftsbesorgungsvertrag führt zur Anwendbarkeit der Rechtsfolgen des § 675 Abs. 1 BGB, sondern umgekehrt bildet sich der Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags erst aufgrund einer induktiven Prüfung in den verschiedenen Einzelfällen, ob eine oder mehrere Rechtsfolgen des § 675 Abs. 1 BGB im konkreten Fall wenigstens entsprechende Anwendung finden können. Der Vertragstypus der Geschäftsbesorgung stellt gewissermaßen eine Mütze dar, die über jeden auf eine Betätigung gerichteten Vertrag gestülpt werden kann, nicht gestülpt werden muss,71 die aber nicht andere Vertragstypen ausschließt.72 Der andere Vertrag, über welchen sich ein Geschäftsbesorgungsvertrag legen kann, muss nicht notwendig ein Dienst- oder Werkvertrag sein, sondern es kann sich um einen anderen Vertragstypus mit einer geschäftsbesorgungsähnlichen Nebenpflicht handeln.73 Die zwingenden und dispositiven Rechtsfolgen dieses anderen Vertragstypus werden vom Geschäftsbesorgungscharakter nicht berührt, soweit sie nicht von den Rechtsfolgen des § 675 Abs. 1 BGB verdrängt werden;74 das relativ eng begrenzte Rechtsfolgenprogramm des § 675 Abs. 1 BGB gilt lediglich zusätzlich.75 Die Rechtsfolgen des § 675 Abs. 1 BGB gelten zudem nur entsprechend und müssen nach der vorzunehmenden konkreten Ähnlichkeitsprüfung im Einzelfall auch nicht stets alle eingreifen.76 Für die Frage, ob über § 675 Abs. 1 BGB hinausgehende Rechtsfolgen Anwendung finden, bedarf es einer rechtlichen Zuordnung zu einem der Untertypen der Geschäftsbesorgung, wie etwa den gesetzlich vorgesehenen, nämlich dem Dienst- oder dem Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter, oder den in der Praxis vorkommenden Verkehrsuntertypen der Geschäftsbesorgung. 77 Für diese rechtliche Zu71 Insoweit ist die Feststellung der zweiten Kommission, „dass nicht ohne Weiteres in jeder Thätigkeit des Dienstverpflichteten oder des Übernehmers eine Geschäftsbesorgung zu finden sei“ (Prot. II S. 377 (= Mugdan II S. 958)), richtig. 72 Erman-Ehmann, BGB, 11. A., 2004, vor § 662 Rn. 66, nennt dies die fehlende „Ausschlusswirkung“ des Geschäftsbesorgungsvertrags. 73 Vgl. die Nachweise oben in Fußnote 50. 74 Vgl. z.B. Oertmann, Bürgerliches Gesetzbuch, Recht der Schuldverhältnisse, Bd. 2, 2. Abt. (§§ 433-853), 5. A., 1929, § 675, 2 (S. 1066) (Verhältnis zwischen §§ 670, 675 Abs. 1 BGB und § 644 BGB, der nicht für Aufwendungen gilt, welche nicht durch die Vergütung abgegolten sind). 75 Vgl. z.B. Erman-Ehmann, BGB, 11. A., 2004, vor § 662 Rn. 66, 70. 76 Isele, Geschäftsbesorgung, 1935, S. 97, hat dies folgendermaßen ausgedrückt: „Die Rechtsfolgen sind nicht bei allen Typen von Geschäftsbesorgern identisch. Sie sind entsprechend dem wechselnden Inhalt von deren Machtbefugnissen auch ihrerseits in einem gewissen Umfang variabel … Verlangt wird damit also jeweils eine Prüfung, inwieweit jene Bestimmungen im konkreten Fall angemessen sind.“ 77 Beispielhaft für eine solche Zuordnung nach einzelnen „Geschäftsbesorgertypen“ ist

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

ordnung kann man sich der Grundsätze einer typologischen Qualifizierung bedienen, was hier nicht Gegenstand der Erörterung sein soll.

2. Der Typus des Gesellschaftsvertrags nach §§ 705 ff. BGB a) Die Gesellschaft als rechtlicher Strukturtypus „hinter“ der Vertragsart und seine Gliederung in Normaltypus und Untertypen Auch der Gesellschaftsvertrag bürgerlichen Rechts wird als Typus im Sinne eines rechtlichen Strukturtypus aufgefasst.78 Dies kann zum einen so verstanden werden, dass sich die Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB einer rein begrifflichen Definition entzieht, weil ihre Tatbestandsmerkmale, insbesondere dasjenige des gemeinsamen Zwecks, zu unbestimmt sind.79 Um dies mit einer bereits oben gebrauchten Wendung zu umschreiben, kann man vom Gesellschaftsvertrag als einem Vertragstypus sprechen, welcher gewissermaßen „hinter“ der Vertragsart bzw. Rechtsform steht. 80 Zum anderen eignet dem Gesellschaftsvertrag eine große Variabilität, weil das Gesetz in den abdingbaren Regelungen der §§ 705 ff. BGB einen typischen, freilich weiten Rahmen festlegt, von welchem abzuweichen es den Parteien gestattet. Das Gesetz geht von einer Außengesellschaft mit Gesamthandvermögen aus. Dies könnte man als (normativen) Normaltypus bezeichnen, von welchem die Parteien differieren dürfen; so können verschiedene Untertypen geschaffen werden.81 Nicht zu Unrecht wird allerdings bezweifelt, ob angesichts der großen Variationsbreite der in der Praxis vorkommenden Vertragsgestaltungen und der weitgehenden Disponibilität der §§ 705 ff. BGB überhaupt noch von einem Normaltypus oder nicht besser nur von den verschiedenen „konkreten“ (Häufigkeits-)Typen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gesprochen werden kann.82 Als solche Typen – besser Untertypen – der Gesellschaft bür-

auch heute nach wie vor die Arbeit von Isele, Geschäftsbesorgung, 1935 (siehe dort besonders S. 6 f.), die auch aus typologischer Sicht hervorgehoben wird, vgl. z.B. Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft, 2. A., 1968, S. 269. 78 Vgl. z.B. Larenz, Methodenlehre, 6. A., 1991, S. 467; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 1970, S. 163 ff.; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 3. 79 So insbesondere Larenz, aaO. Näher zur typologischen Qualifizierung hinsichtlich des Merkmals eines gemeinsamen Zwecks siehe in diesem Kapitel unter III 3 (S. 119 ff.). 80 Siehe allgemein zum Vertragstyp „hinter“ einer Vertragsart oben I 2 (S. 86 ff.). 81 Dies haben v.a. Staudinger-Geiler/Keßler, 10./11. A., 1975, Vorbem. vor § 705 BGB Rn. 42a ff., ausführlich dargestellt. Vgl. ferner z.B. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, 2004, § 1 I 1 (S. 5). Bisweilen wird auch von „atypischen“ Gesellschaftsverträgen gesprochen, ohne dass sachlich etwas anderes gemeint ist, vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 10.10.1933, RGZ 142, 13 (18). 82 So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 5 II 4a (S. 106 f.).

II. Verhältnis zu Geschäftsbesorgungs- und Gesellschaftsvertrag

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gerlichen Rechts haben sich beispielsweise die Innengesellschaft, 83 insbesondere die Ehegattengesellschaft84 und die Unterbeteiligung,85 sowie ferner zum Beispiel die Sozietäten freiberuflich Tätiger, 86 Gemeinschaftsunternehmen oder andere Formen konzernmäßiger Zusammenschlüsse,87 Konsortien,88 Poolverträge89 und Publikumsgesellschaften90 herausgebildet. Eine Besonderheit stellen Kartellverträge nach § 1 GWB dar, welche nicht die Bildung einer Gesellschaft oder eines gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses voraussetzen und bei welchen das Merkmal des gemeinsamen Zwecks eigenständig ausgelegt wird.91 Selbst wenn man von vornherein nur die Untertypen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Auge hätte, bleibt zumindest die gemeinsame Klammer aus der Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks und der Verpflichtung, diesen Zweck in bestimmter Weise zu fördern. Diese essentialia negotii 92 des Gesellschaftsvertrags müssen bei allen Untertypen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfüllt sein. Es kann im Grunde offen gelassen werden, ob über diese gemeinsame Klammer hinaus ein Normaltypus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts existiert. Zumindest ist der Gesellschaftsvertrag angesichts der Unbestimmtheit der tatbestandlichen Voraussetzungen der Gesellschaft wie schon erwähnt ein hinter der Vertragsart stehender rechtlicher Strukturtypus unabhängig davon, ob er sich in einen Normaltypus und verschiedene davon abweichende Untertypen oder lediglich in Untertypen aufgliedert. Auch 83 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 10.10.1933, RGZ 142, 13 (18, 20); H. P. Westermann, aaO., S. 103 f., 186 ff.; siehe ferner zur stillen Gesellschaft als „Zwischenform zwischen Vollgesellschaft und Beteiligungsgläubigerverhältnis“ z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 29.1.1942, RGZ 168, 284 (286); BGH (II. ZS), Urt. v. 11.7.1951, BGHZ 3, 75 (79); Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, 1970, S. 70 ff. 84 Vgl. z.B. MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., Vor § 705 Rn. 73 ff. 85 Vgl. z.B. Flume, AT I/1, § 1 III (S. 8 ff.); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 109, 114 ff. (zur Typusbildung bei Unterbeteiligungen); Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 36 f. et passim. 86 Vgl. z.B. Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, Vor § 705 Rn. 31 ff. 87 Für Gemeinschaftsunternehmen siehe z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 4.3.1974, BGHZ 62, 193 (195); (KS), Urt. v. 8.5.1979, BGHZ 74, 359 (366). 88 Vgl. für Kreditkonsortien z.B. Hadding/Häuser, in: Schimansky/Lwowski/Bunte, Bankrechts-Handbuch, 3. A., 2007, § 87 Rn. 20, 23 ff.; für Emissionskonsortien z.B. H. P. Westermann, AG 1967, 285 ff. Zu den verschiedenen Arten von Konsortien siehe z.B. Scholze, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken, 1973, S. 100 ff., 119 ff., 289 ff.; MünchKommUlmer, BGB, 4. A., 2004, Vor § 705 Rn. 54 ff. 89 Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 3.11.1988, ZIP 1988, 1554; Staudinger-W. Wiegand, BGB, Neubearb. 2004, Anh. zu §§ 929-931, Rn. 307; Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, Vor § 705 Rn. 44 f. 90 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 16.11.1981, NJW 1982, 877 (879); Urteile v. 14.6.2004, NJW 2004, 2731 ff. (Immobilienfonds) ; zur so genannten kupierten Publikumsgesellschaft vgl. z.B. Bälz, ZGR 1980, 1 (11 ff.). 91 Siehe z.B. BGH (KS), Urt. v. 14.10.1976, BGHZ 68, 6 (9) = NJW 1977, 804; (KS), Urt. v. 27.5.1986, NJW-RR 1986, 1486 (1487); (KS), Urt. v. 14.1.1997, NJW 1997, 2324 (2325 f.). 92 Vgl. z.B. v. Tuhr, AT II/1,§ 52 II.1 (S. 194 f.).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

muss sich nicht für jeden Vertrag, welcher dem Gesellschaftsvertragstypus hinter der Vertragsart zugeordnet werden kann, ein Untertypus gebildet haben.

b) Der gesellschaftsrechtliche Typenzwang und die Qualifizierung typenfremder Verträge Im Vordergrund der Diskussion um den Typus des Gesellschaftsvertrags stehen meist Fragen zu einem etwaigen gesellschaftsrechtlichen Typenzwang.93 Bei den Personengesellschaften geht das Gesetz jedenfalls nicht so weit, dass die Gesellschaftsformen (neben der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die OHG, die KG und die stille Gesellschaft) zur Erreichung bestimmter Zwecke für bestimmte Inhalte zwingend vorgeschrieben wären, während hingegen bestimmte Kapitalgesellschaftsformen zum Beispiel für Versicherungsunternehmen (§ 7 Abs. 1 VAG), Hypothekenbanken (§ 2 HypBankG) oder Investmentgesellschaften (§ 6 Abs. 1 Satz 2 InvG) gesetzlich vorgegeben sind.94 Die Wahlfreiheit zwischen den verschiedenen Formen von Personengesellschaften ist nur insoweit beschränkt, als für die offene Handelsgesellschaft, die Kommanditgesellschaft und die stille Gesellschaft nach §§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 1, 230 Abs. 1 HGB jeweils gewisse Mindestvoraussetzungen vorliegen müssen.95 Der Gesetzgeber gesteht aber zum Beispiel in § 105 Abs. 2 HGB oder mit der Möglichkeit einer GmbH & Co. KG96 gewisse Abweichungen zu und hat neue Formen wie die Partnerschaftsgesellschaft geschaffen. Der BGH ist noch darüber hinausgegangen und hat zum Beispiel Publikumspersonengesellschaften und die GmbH & Co. KGaA zugelassen.97 Vor dem Hintergrund dieser Entwicklung hin zur Atypizität im Gesellschaftsrecht98 wurde bereits ein Scheitern der herkömmlichen Lehre vom Typenzwang konstatiert.99 Dennoch kann im Grundsatz noch gesagt werden, dass es (auch) im Personengesellschaftsrecht den Parteien verwehrt ist, erstens andere Rechtsformen als die gesetzlich vorgesehenen zu schaf93 Zum Typenzwang im Gesellschaftsrecht vgl. aus der Rechtsprechung z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 17.6.1953, BGHZ 10, 91 (96 f.); (II. ZS), Urt. v. 29.11.1956, BGHZ 22, 240 (244 f.); (II. ZS), Urt. v. 19.5.1960, BGHZ 32, 307 (310). 94 Vgl. z.B. Paulick, Die eingetragene Genossenschaft als Beispiel gesetzlicher Typenbeschränkung, 1954, S. 22 f. 95 Vgl. z.B. Ott, Typenzwang und Typenfreiheit im Recht der Personengesellschaft, 1966, S. 65 ff. 96 Siehe insbesondere §§ 19 Abs. 2, 125a Abs. 1 S. 2, 129a, 130a, 172 Abs. 6, 172a, 177a HGB. 97 Vgl. zu Publikumskommanditgesellschaften z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1972, NJW 1973, 1604 (1605); Urt. v. 19.12.1974, BGHZ 63, 338 (345); Urt. v. 9.2.1976, NJW 1976, 894 f.; zur GmbH & Co. KGaA vgl. BGH (II. ZS), Beschl. v. 24.2.1997, BGHZ 134, 392 ff. 98 Diesen Trend beschreibt z.B. Steding, NZG 2000, 182 ff. 99 So z.B. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, 2004, § 2 IV 2a bb (S. 138 f.); dagegen wohl K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265 (271 f.), der bei seiner Kritik an der „Kapitalgesellschaft & Co. KGaA“ eine typenorientierte Sichtweise einnimmt.

II. Verhältnis zu Geschäftsbesorgungs- und Gesellschaftsvertrag

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fen100 und zweitens die vorhandenen Rechtsformen in einem bestimmten Kernbereich anzutasten,101 sie zu „überdehnen“.102 Besonders umstritten, aber letztlich nur im Einzelfall bestimmbar ist diese letztere, mit der Typenüberdehnung angesprochene Intensität des Typenzwangs, also die Frage, wie weit die Parteien in ihrer vertraglichen Gestaltungsfreiheit gehen dürfen, ohne von den tragenden, sich auch aus dispositiven Vorschriften ergebenden Strukturprinzipien des jeweiligen Normaltypus oder des jeweiligen Untertypus einer Gesellschaftsform unzulässigerweise abzuweichen.103 Diese Frage soll hier nur insoweit behandelt werden, als es um die rechtliche Qualifizierung typenfremder Verträge geht. Bei der Qualifizierung des Treuhandvertrags geht es nicht um die Zuordnung zu einer von mehreren gesetzlich vorgesehenen Gesellschaftsformen, sondern darum, ob überhaupt eine Qualifizierung als Gesellschaftsvertrag möglich ist. Hierbei spielt der Aspekt des rechtlichen Strukturtypus „hinter“ der Vertragsart „Gesellschaft“ die maßgebende Rolle. Das Problem, ob der gesetzliche Typus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die Qualifizierung eines bestimmten typenfremden Vertrags als Gesellschaftsvertrag nur gedehnt oder aber überdehnt wird, deckt sich hierbei mit dem Problem, ob der betreffende typenfremde Vertrag typologisch dem Gesellschaftsvertrag so nahe steht, dass man ihn im Wege eines Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleichs und unter umfassender Abwägung der Parteiinteressen nach Treu und Glauben sowie unter Berücksichtigung einer etwaigen Verkehrssitte nach dem mutmaßlichen Parteiwillen als Gesellschaftsvertrag qualifizieren kann.

100 An dieser Stelle könnte man z.B. das Verbot einordnen, eine „GbR mbH“ zu gründen, ohne die Haftung der Gesellschafter individualvertraglich mit dem Vertragspartner auszuschließen, vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (317 ff.). 101 Vgl. die pointierte Problemstellung von H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 122. Vom „Wesen“ oder von der „Rechtsnatur“ der jeweiligen Rechtsform zu sprechen (vgl. z.B. Hueck, Das Recht der OHG, 4. A., 1971, S. 1 f., 25 ff.), wird überwiegend für wenig ergiebig gehalten, vgl. z.B. H. P. Westermann, aaO., S. 56 ff., 69 ff., 85 ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 3 ff.; Scheuerle, AcP 163 (1964), 429 (430 ff.). 102 Zum Ausdruck „Typendehnung“ und zu seinem Verständnis und zur Abgrenzung von einer unzulässigen Überdehnung oder einem Missbrauch des jeweiligen Typus vgl. insbes. H. P. Westermann, aaO., S. 6, 129 f., 185, 280. 103 Vgl. z.B. Ott, aaO., S. 8 ff., 40 ff., 62 ff., 142 ff.; Paulick, aaO., S. 18 ff., 35 ff.; H. P. Westermann, aaO., S. 112 ff.; Teichmann, aaO., S. 3 ff., 17 ff.; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 5 ff.; Großfeld, Zivilrecht als Gestaltungsaufgabe, 1977, S. 45 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 5 III (S. 109 ff.); ferner für das Schweizer Recht z.B. A. Koller, Grundfragen einer Typuslehre, 1967, S. 96 ff., 106 ff.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

c) Die typologische Zuordnung typenfremder Verträge zum Typus des Gesellschaftsvertrags Gerade ein typologischer Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich gewinnt bei der Einordnung typenfremder Verträge zum Strukturtypus „hinter“ der Vertragsart der Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder zu einem ihrer Untertypen eine entscheidende Bedeutung. Weil die §§ 705 ff. BGB in einem Entweder-OderVerhältnis zu den Austauschverträgen stehen,104 ist die Situation eine ganz andere als beim Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags, der nur zusätzlich zu einem schuldrechtlichen Vertrag wie einem Dienst- oder Werkvertrag Anwendung findet. Im Gegensatz zum Geschäftsbesorgungsvertrag kommt es beim Gesellschaftsvertrag auf eine Abgrenzung zu den Austauschverträgen an und nicht lediglich auf die Frage, ob spezielle Normen zusätzlich angewendet werden können. Während daher beim Geschäftsbesorgungsvertrag wie erörtert die typologische Qualifizierung von Verträgen leer läuft oder jedenfalls ohne Bedeutung ist und einer auf die konkrete Norm des Auftragsrechts bezogenen Analogieprüfung weichen muss,105 kann die typologische Qualifizierung eines Vertrags als Gesellschaftsvertrag bürgerlichen Rechts gelingen. Darüber sollte nicht hinwegtäuschen, dass die Abgrenzung des Gesellschaftsvertrags von Austauschverträgen in der Praxis bisweilen nicht immer streng durchgeführt oder offen gelassen wird. Eine solche Grauzone ist vielmehr kennzeichnend dafür, dass hinter der Vertragsart des Gesellschaftsvertrags bürgerlichen Rechts ein rechtlicher Strukturtypus steckt. In dieser Grauzone begegnen einerseits Verträge, welche die Rechtsprechung noch als Austauschvertrag charakterisiert, aber ausdrücklich zum Gesellschaftsvertrag nach §§ 705 ff. BGB abgrenzt. Als Beispiel hierfür kann der Belegarztvertrag angeführt werden.106 Andererseits werden manche Verträge, welche auf den ersten Blick eher als Austauschverträge erscheinen, von der Rechtsprechung teilweise oder sogar großenteils dem Gesellschaftsrecht unterstellt. Beispielsweise hat das Reichsgericht auf einen Filmherstellungs- und -verwertungsvertrag, bei welchem die Filmgestaltung ein Gemeinschaftswerk mehrerer Parteien sein sollte, neben werkvertraglichen Bestimmungen auch Gesellschaftsrecht angewendet.107 Ohne hiervon im Grundsatz abzurücken, hat der BGH einen Filmverwertungsvertrag als Vertrag eigener Art qualifiziert, musste aber im konkreten Fall nicht über die Anwendbarkeit von Gesellschaftsrecht urteilen.108 Bei 104 Vgl. hierzu z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 29.1.1951, NJW 1951, 308; für nähere Hinweise siehe unten III 3a (S. 119 ff.) (zur Unterscheidung Interessengegensatz und Interessenverschmelzung). 105 Siehe oben II 1b aa, cc (S. 94 f., 97 f.). 106 Vgl. BGH (III. ZS), Urt. v. 28.2.1972, NJW 1972, 1128 (1129). 107 Vgl. RG (I. ZS), Urt. v. 26.9.1939, RGZ 161, 321 (323 f.); so auch Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. A., 1958, § 100, B.I (S. 398). 108 Vgl. BGH (I. ZS), Urt. v. 15.6.1951, BGHZ 2, 331 (333); den Charakter eines Filmver-

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Automatenaufstellungsverträgen hat der BGH wegen der „Einbettung (des Automaten) in den gewerblichen Betrieb eines anderen zum gemeinsamen Nutzen beider Vertragspartner“109 von einem „gemeinsamen Zweck“ gesprochen, ohne allerdings über die Anwendung spezifisch gesellschaftsrechtlicher Normen und über die Rechtsnatur der Verträge abschließend entscheiden zu müssen.110 Einige unterinstanzliche Gerichte qualifizieren den Automatenaufstellungsvertrag als partiarisches Schuldverhältnis,111 eine Einordnung als gemischter Vertrag mit gesellschaftsrechtlichen Elementen112 hat sich bislang nicht durchsetzen können.113 Sofern in diesen Fällen auf den jeweiligen Vertrag zumindest teilweise Gesellschaftsrecht angewendet wird, hat sich die Bezeichnung „gesellschaftsähnlicher Vertrag“ eingebürgert.114 Hierbei kann es sich um einen gemischttypischen Vertrag mit gesellschaftsvertraglichen Elementen handeln.115 Dies braucht im Hinblick auf die rechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags nicht vertieft werden, da dieser kein gemischttypischer Vertrag ist.116 Gesellschaftsähnlich werden ferner auch atypische Vertragsgestaltungen genannt, wertungsvertrags als gesellschaftsähnlich wird ausdrücklich offen gelassen von BGH (I. ZS), Urt. v. 31.1.1979, MDR 1979, 730. 109 BGH (VIII. ZS), Urt. v. 22.3.1967, BGHZ 47, 202 (204). 110 Vgl. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 11.11.1968, BGHZ 51, 55 (56); ferner BGH (VIII. ZS), Urt. v. 15.3.1978, BGHZ 71, 80 (83 ff.). 111 So z.B. OLG Hamm, Urt. v. 3.7.1964, NJW 1964, 2021; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.1.1965, BB 1965, 267; LG Stuttgart, Urt. v. 31.7.1963, NJW 1963, 1927 (1928). 112 So etwa OLG Köln, Urt. v. 20.6.1962, JMBl. NRW 1962, 269 f. 113 Vgl. z.B. OLG München, Urt. v. 14.2.1972, Az. 21 U 2941/71 (unter C.III.1) = NJW 1972, 1995 (insoweit dort nicht abgedruckt); zu den ablehnenden Stimmen in der Literatur siehe v.a. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 63 IV 2 (S. 62 f.) (die freilich nur eine „Überbetonung“ des gesellschaftsrechtlichen Elements monieren, wohl aber nicht dessen Existenz negieren) sowie Raisch, BB 1968, 526 (529 ff.) (mit ausführlichem Rechtsprechungsüberblick aaO., S. 526 ff.). 114 Vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 1.11.1922, RGZ 105, 315 (316 f., 318) (Dienstvertrag); BGH (II. ZS), Urt. v. 21.5.1959, WM 1959, 857 (858) (u.a. Vertriebsrechteübertragung mit Gewinnbeteiligung); (II. ZS), Urt. v. 12.12.1966, BGHZ 46, 291 (295) (Verhältnis unter Kommanditisten bei Ernennung eines gemeinsamen Vertreters); (VI. ZS), Urt. v. 14.11.1978, NJW 1979, 414 (415) (gemeinsame Urlaubsfahrt); (IX. ZS), Urt. v. 12.12.1991, BGHZ 116, 319 (327 f.) (Teilnehmer an einem Sanierungsvergleich als Gemeinschaft mit gesellschaftsähnlichen Zügen); (II. ZS), Urt. v. 20.1.1997, WM 1997, 881 (882) (Beteiligung an LPG); OLG Celle, Urt. v. 29.10.1964, NJW 1965, 399 (400) (Verhältnis von Vergleichsgläubigern untereinander); OLG Köln, Urt. v. 20.6.1962, JMBl. NRW 1962, 269 (Automatenaufstellungsvertrag). Das Vorliegen eines gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses ist z. T. zwar erörtert, im konkreten Fall aber abgelehnt worden, vgl. z.B. BGH (I. ZS), Urt. v. 28.10.1982, NJW 1983, 1191 (1192) (Künstlerbetreuungsvertrag); (III. ZS), Urt. v. 21.4.1983, WM 1983, 1157 (1158) (Kooperation zwischen Gemeinde und Wohnungsbauunternehmen). 115 Siehe z.B. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 1; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, Vor § 705 Rn. 113 ff. (mit zahlreichen Beispielen aus der Rechtsprechung). 116 Siehe oben I 3 (S. 89 f.).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

welche vom Normaltypus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – sofern man einen solchen akzeptiert – abweichen.117 Genauso können auch solche Verträge als gesellschaftsähnlich bezeichnet werden, welche nicht bereits durch Subsumtion, sondern typologisch dem hinter der Vertragsart stehenden Gesellschaftsvertragstypus zugeordnet werden. Doch muss man sich bewusst sein, dass die Kategorie der gesellschaftsähnlichen Vertragsverhältnisse bloß eine Fassade darstellt, aus welcher deduktiv nicht auf die Anwendung der §§ 705 ff. BGB geschlossen werden darf.118 Entscheidend ist vielmehr die induktiv aufgrund eines Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleichs unter Heranziehung des hypothetischen Parteiwillens119 gewonnene Aussage, ob und inwieweit die Regelungen über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf einen Vertrag angewendet werden können. Bejaht man dies, ist es eine bloß terminologische Frage, ob man einen solchen Vertrag der Einfachheit halber gesellschaftsähnlich nennt. Eine solche Terminologie soll hier aber vermieden werden. Wenn von vornherein lediglich die Anwendung einzelner gesellschaftsrechtlicher Normen in Frage steht, wird in Rechtsprechung und Literatur teilweise auch die analoge Anwendung dieser gesellschaftsrechtlichen Normen, also eine konkrete Ähnlichkeitsprüfung ohne eine umfassende typologische Analyse erwogen.120 Für die Abgrenzung verschiedener Untertypen der Gesellschaft von reinen Austauschverträgen haben Rechtsprechung und Literatur weit ausgereiftere Merkmale entwickelt als für die Unterscheidung einer „normalen“ Gesellschaft bürgerlichen Rechts von Austauschverhältnissen. Dies hat seinen Grund – abgesehen vom häufigeren Vorkommen solcher Untertypen in der Praxis – darin, dass diese Untertypen meist selbst als Typendehnung aufgefasst werden könnten, wie dies insbesondere für die Innengesellschaft und (als deren gesetzlich vorgesehener Unterfall) für die stille Gesellschaft zutrifft.121 Dass die stille Gesellschaft eine Gesellschaft ist, wird heute fast durchgehend anerkannt.122 Gerade um der Unterscheidung der Innengesellschaft bzw. der stillen Gesellschaft 117 Vgl. z.B. Soergel-Hadding, BGB, 12. A., 2007, Vor § 705 Rn. 19; MünchKomm-Ulmer, aaO., Vor § 705 Rn. 106; Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, Vor § 705 BGB Rn. 6. Auch für gesellschaftsähnliche Rechtsverhältnisse wird jedoch das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks verlangt, vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 28.6.1962, WM 1962, 1086; (III. ZS), Urt. v. 21.4.1983, WM 1983, 1157 (1158). 118 Dies mahnen auch z.B. Ballerstedt, JuS 1963, 253 (261), Soergel-Hadding, aaO. und MünchKomm-Ulmer, aaO., an. 119 Siehe bereits oben S. 103. 120 Vgl. z.B. die von MünchKomm-Ulmer, aaO., Rn. 121, genannten Beispiele. 121 Vgl. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 14, 210; siehe ferner Paulick, Die eingetragene Genossenschaft als Beispiel gesetzlicher Typenbeschränkung, 1954, S. 68 f. 122 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 30.1.1952, BGHZ 4, 364 (366); Urt. v. 29.10.1952, BGHZ 7, 378 (382); Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 (316). Von den wenigen Gegenstimmen siehe z.B. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 22 ff., 31 f., 37, der bei Ausschluss des Stillen von der Verlustbeteiligung nur auf einen gesellschafts-

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von Austauschverträgen partiarischen Charakters Konturen zu verleihen, hat die Rechtsprechung einen umfangreichen Katalog einzelner Merkmale und Anhaltspunkte entwickelt, wobei in umfassender Weise der Vertragszweck und die wirtschaftlichen Ziele der Vertragschließenden berücksichtigt werden.123 Bei den partiarischen Rechtsgeschäften handelt es sich nicht um gesellschaftsähnliche Rechtsverhältnisse, jedenfalls sollten sie um einer klaren Terminologie willen nicht als solche bezeichnet werden,124 weil gesellschaftsrechtliche Vorschriften für partiarische Rechtsgeschäfte gerade keine Anwendung finden. Höchstens ganz vereinzelt kommt eine analoge Anwendung mancher gesellschaftsrechtlicher Vorschriften in Betracht.125 Auf die Einzelheiten des von der Rechtsprechung entwickelten Katalogs wird im Rahmen der Frage näher einzugehen sein, ob die Parteien eines Treuhandvertrags einen gemeinsamen Zweck verfolgen. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Rechtsprechung bezüglich der Abgrenzung der Innengesellschaften bzw. stillen Gesellschaften von partiarischen Rechtsverhältnissen einen Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich unter umfassender Abwägung der Parteiinteressen vornimmt. Dahinter verbirgt sich eine Qualifizierung des jeweiligen Vertrags unter Annäherung entweder an den Typus des Gesellschaftsvertrags oder den Typus des in Betracht kommenden Austauschvertrags. Ergänzt man dies um den Maßstab des mutmaßlichen Parteiwillens, an welchem sich der Merkmalsvergleich orientieren muss, gelangt man zu der hier befürworteten Qualifizierungsmethode, welche im Falle eines fehlenden tatsächlichen Parteiwillens anhand eines Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleichs mit den in Frage kommenden Vertragstypen nach deren Sinn und Zweck und einer etwaigen Leitidee sowie unter umfassender Abwägung der konkreten bzw. typischen Parteiinteressen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung einer etwaigen Verkehrssitte entscheidet, nach welchem Vertragstypus die Parteien ihren Vertrag hypothetisch qualifiziert hätten.126

ähnlichen Charakter schließt, dennoch Gesellschaftsrecht im Einzelfall anwenden will (aaO. S. 60 ff.); dazu ablehnend z.B. H. P. Westermann, ZHR 144 (1980), 232 (238). 123 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.9.1951, LM § 335 HGB Nr. 1; (II. ZS), Urt. v. 26.6.1989, NJW 1990, 573 (574); (II. ZS), Urt. v. 10.10.1994, BGHZ 127, 176 (178 ff.). So auch die steuerrechtliche Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH, Urt. v. 10.2.1978, WM 1978, 994 f.; Urt. v. 8.3.1984, WM 1984, 1207 (1208). Zu Gegenstimmen aus der Literatur vgl. z.B. Huffer, Das partiarische Geschäft als Rechtstypus, 1970, S. 45 ff., 63 ff., der partiarische Verträge zugleich als Gesellschaften einordnet. Siehe zur Abgrenzung näher unten III 3b cc (S. 127 ff.). 124 Gelegentlich trifft man allerdings auf Formulierungen, welche dies nahe legen, vgl. z.B. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 13. A., 1994, § 63 III 2a (S. 57) („gesellschaftsrechtliches Element“); Bamberger/Roth-Timm/Schöne, BGB, 2. A., 2008, § 705 Rn. 33 („einem Gesellschaftsverhältnis nicht unähnlich“). 125 Zu einer etwaigen analogen Anwendung einzelner gesellschaftsrechtlicher Normen auf partiarische Rechtsverhältnisse siehe z.B. Larenz/Canaris, aaO., § 63 III 2c (S. 59 f.) 126 Siehe bereits oben S. 103, 104, 106.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

Nicht um eine Abgrenzung zu einem Austauschvertrag, sondern ähnlich wie beim Geschäftsbesorgungsvertrag um die Frage einer zusätzlichen Anwendung bestimmter gesellschaftsrechtlicher Regelungen neben der familienrechtlichen Verbindung und dem ehelichen Güterrecht geht es bei Ehegatten(-innen-)gesellschaften. Methodisch interessant ist in diesem Zusammenhang, dass sich allmählich die Ansicht durchzusetzen scheint, welche die erweiterte Anwendung der §§ 705 ff. BGB auf das Verhältnis unter Ehegatten nicht als typologische Qualifizierung (als Gesellschaft) versteht, sondern als ein Analogieproblem.127 Dies spricht indirekt für die oben diskutierte Auffassung zu § 675 I BGB, welche hinsichtlich der Frage einer – ebenfalls zusätzlichen – Anwendung auftragsrechtlicher Vorschriften auf eine typologische Einordnung als Geschäftsbesorgungsvertrag verzichten und lediglich eine konkrete Ähnlichkeitsprüfung vornehmen will.128 Von dieser methodischen Parallele abgesehen können für die Treuhandfälle die verschiedenen Möglichkeiten vergleichend herangezogen werden, wie bei Innengesellschaften unter Eheleuten oder Partnern nichtehelicher Lebensgemeinschaften Gegenstände dinglich zugeordnet sind und genutzt werden; hierauf wird noch näher einzugehen sein.129 Die speziellen Kriterien, die von der Rechtsprechung zur Lösung der Frage entwickelt worden sind, ob bestimmte gesellschaftsrechtliche Regelungen unter Eheleuten zusätzlich zu ihrem Eheverhältnis Anwendung finden, werden für die Qualifizierung des Treuhandvertrags relevant, wenn zwischen Ehegatten ein Treuhandverhältnis geschlossen wird. Ist dies der Fall,130 dürfte das Treuhandverhältnis praktisch immer über den typischen Rahmen der Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehen, so dass jedenfalls unter dem Blickwinkel dieser Kriterien einer Anwendung des Gesellschaftsrechts nichts im Wege stünde.131 127 So z.B. Lieb, Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, 1970, S. 185 ff.; Henrich, FamRZ 1975, 533 (536, II.3); MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, Vor § 705 Rn. 76, 79; vgl. auch bereits Müller-Freienfels, in: FS Maridakis, 1963, Bd. 2, 357 (397). Zu Unrecht nehmen Henrich und Ulmer (jeweils aaO.) für diese Ansicht die Worte „entsprechende Auslegung des Vertrages unter dem Gesichtspunkt einer gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung“ in BGH (III. ZS), Urt. v. 25.9.1972, FamRZ 1973, 22 (25, unter II.6), in Anspruch; vgl. nämlich BGH aaO., S. 23 unter II.2. 128 Siehe oben II 1b cc (S. 98). 129 Siehe unten III 3c bb (2) (S. 136 ff.). 130 Daran kann jedoch im Hinblick auf das Vorliegen eines Rechtsbindungswillen häufig zu zweifeln sein, vgl. z.B. BGH (XII. ZS), VU v. 11.9.2002, NJW 2002, 3702; bedenklich daher OLG Celle, Urt. v. 7.1.2003, InVo 2004, 27 f. 131 Vgl. zu diesem, über allen einzelnen Merkmalen und Anhaltspunkten stehenden Kriterium, das nach der h. M. darüber entscheidet, ob Gesellschaftsrecht unter Eheleuten angewendet werden kann, z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 28.10.1959, BGHZ 31, 197 (201); (IV. ZS), Urt. v. 29.5.1974, NJW 1974, 1554 f.; (XII. ZS), Urt. v. 30.6.1999, BGHZ 142, 137 (143). Zur Kritik vor allem am methodischen Vorgehen der Rechtsprechung siehe ausführlich Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 5. A., 2006, § 20 III 6 (S. 184 f.); Lieb, aaO., S. 40 f.; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, Vor § 705 Rn. 76.

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Schließlich kann bei der Einordnung typenfremder Verträge auch die Abgrenzung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts von der Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff. BGB und von den körperschaftlich strukturierten Zusammenschlüssen wie dem nichtrechtsfähigen Verein oder den Kapitalgesellschaften eine Rolle spielen. Diese Abgrenzungsflanken sind jedoch für die Frage der Qualifizierung des Treuhandvertrags zu vernachlässigen. Denn Treuhandverhältnisse unterscheiden sich unstreitig von Körperschaften und ferner auch von Bruchteilsgemeinschaften, letzteres deshalb, weil in Treuhandverträgen das Treugut dem Treugeber und dem Treuhänder weder rechtlich noch wirtschaftlich nach Bruchteilen zustehen soll.

3. Das Verhältnis zwischen den Typen des Geschäftsbesorgungsund des Gesellschaftsvertrags Aus dem Vorangehenden ergibt sich für das Verhältnis zwischen dem Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags und dem Typus des Gesellschaftsvertrags, dass beide sich nicht ausschließen. Nur wenn sich beispielsweise der Geschäftsbesorgungscharakter über einen Dienst- oder Werkvertrag oder einen ähnlichen Austauschvertrag stülpt, steht dieser Austauschvertrag zu einem Gesellschaftsvertrag in einem Entweder-Oder-Verhältnis, nicht jedoch der Geschäftsbesorgungscharakter als solcher. Einerseits werden dementsprechend in Literatur und Rechtspraxis aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive Schnittstellen des Gesellschaftsvertrags vornehmlich zu Austauschverträgen gesehen, die nicht notwendigerweise Geschäftsbesorgungscharakter haben müssen, aber haben können. Erörtert wird beispielsweise, unter welchen Voraussetzungen die Grenze des Typus der stillen Gesellschaft zum Typus des Dienstvertrags überschritten ist, wenn dem Stillen weitgehende Entscheidungsbefugnisse eingeräumt werden.132 Andererseits werden von der Perspektive des Rechts der Schuldverträge ausgehend typenfremde Austauschverträge, deren Geschäftsbesorgungscharakter zumindest problematisiert wird, wie zum Beispiel der Franchisevertrag,133 zum Gesellschaftsvertrag abgegrenzt.134 Teilweise wird aber auch einmal der Schritt gewagt, den betreffenden typenfremden Vertrag als (Innen-)Gesellschaftsvertrag zu qualifizieren,135 ohne dass allerdings die

132 Vgl. z.B. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 315 f. 133 Vgl. z.B. Martinek, Franchising, 1987, S. 171 ff., 256 ff., 293 ff. 134 Gegen eine Einordnung als Gesellschaftsvertrag z.B. Martinek, aaO., S. 188 f., 280 ff.; Rohe, Netzverträge, 1998, S. 416. 135 So z.B. für den Sponsoringvertrag Röhrborn, Der Sponsoringvertrag als Innengesellschaft, 1997, S. 121 ff., 134 ff., 137; so auch ferner Martinek, aaO., S. 389 ff., 395 ff., für das von ihm so genannte „Koalitions-Franchising“.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

gesellschaftsvertragliche Anknüpfung in ein Alternativverhältnis zum Geschäftsbesorgungscharakter des Vertrags gesetzt würde. Weil sich der Typus des Geschäftsbesorgungsvertrags erst aufgrund einer induktiven und konkreten Einzelfallprüfung ergibt, ob eine oder mehrere Rechtsfolgen des § 675 Abs. 1 BGB wenigstens entsprechende Anwendung finden, sind seine Grenzen viel durchlässiger, gewissermaßen „flüssiger“ als beim Typus des Gesellschaftsvertrags, der sich von den Austauschverträgen unterscheidet. Nur beim Gesellschaftsvertrag kann man daher streng genommen von einer Typendehnung sprechen. Bei Austauschverträgen mit Geschäftsbesorgungscharakter kommt eine Typendehnung lediglich hinsichtlich des Typus des jeweiligen Austauschvertrags vor, welcher sich von einem anderen Austauschvertragstypus unterscheidet. Beispielhaft kann die Typendehnung beim Architektenvertrag genannt werden, der Geschäftsbesorgungscharakter haben kann,136 dessen Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag aber nicht die Anwendung bestimmter Regelungen eines anderen Vertragstyps ausschließt.137 Nur wenn der betreffende Vertragstypus in einem Entweder-Oder-Verhältnis zu einem anderen Typus steht, kann mithin eine Typendehnung auftreten. Gesellschaftsvertrag und Geschäftsbesorgungscharakter können sogar kumulativ vorliegen. Für einen bestimmten Ausschnitt des Gesellschaftsverhältnisses, nämlich für das Verhältnis zwischen den geschäftsführenden Gesellschaftern und den anderen Gesellschaftern (bzw. der Gesellschaft), regelt das Gesetz selbst eine zusätzliche Geltung der meisten auftragsrechtlichen Regelungen in § 713 BGB. Wegen der Anordnung, dass die §§ 664–670 BGB grundsätzlich – sofern sich nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis ein anderes ergibt – gelten sollen, kann das Verhältnis zum geschäftsführenden Gesellschafter zumindest als geschäftsbesorgungsähnlich eingeordnet werden. Es unterfällt dem Typus der Geschäftsbesorgung und bildet einen eigenen Untertypus. Daher ist es nicht richtig zu fragen, ob jemand Geschäfte als Gesellschafter oder als Geschäftsbesorger führt, sondern ob er die Geschäfte bei Bestehen einer Gesellschaft für die Gesellschafter bzw. für die Gesellschaft besorgt oder ob er sie ohne Bestehen einer Gesellschaft auf der Grundlage zum Beispiel eines Dienstvertrags für einen anderen besorgt.

136 Vgl. entgegen einer früheren Rechtsprechung z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 26.11.1959, BGHZ 31, 224 (227); Urt. v. 30.4.1964, BGHZ 41, 318 (320). 137 Vgl. z.B. Jakobs, in: FS Ballerstedt, 1975, 355 (373 ff.), der den Architektenvertrag zwar entgegen der Auffassung des BGH als Dienstvertrag ansieht, jedoch bestimmte werkvertragliche Vorschriften anwenden will. Siehe ferner Larenz, Methodenlehre, 6. A., 1991, S. 303 (Fn. 39).

II. Verhältnis zu Geschäftsbesorgungs- und Gesellschaftsvertrag

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4. Der Standort des Treuhandvertrags im Verhältnis zu den Typen des Geschäftsbesorgungs- und des Gesellschaftsvertrags a) Der Treuhandvertrag als Untertypus des Geschäftsbesorgungstypus Unabhängig davon, ob man hinsichtlich des Geschäftsbesorgungsvertrags der Einheitstheorie oder der Trennungstheorie folgt, kann der Treuhandvertrag zunächst als ein Untertypus des Geschäftsbesorgungsvertrags eingestuft werden, sofern man die Geschäftsbesorgung als einen übergreifenden Typus mit verschiedenen Untertypen begreift. Denn der Treuhänder wird mit einer gewissen Machtbefugnis im Rechtskreis des Treugebers (zumindest auch) in dessen Interesse und zu dessen Gunsten bzw. zu dessen Lasten wirksam für eine gewisse Dauer tätig, wobei diese Tätigkeit aufgrund des Bezugs zum Treugut praktisch immer auch selbstständiger und wirtschaftlicher Art ist.138 Insoweit finden im Grundsatz die in § 675 Abs. 1 BGB genannten Rechtsfolgen insgesamt oder zum Teil auf den Treuhandvertrag Anwendung, sofern die Parteien nichts Abweichendes regeln und sofern sich nicht aus dem Gesetz etwas anderes ergibt.139 Aus der festen Zuordnung des Treuhandvertrags zum Geschäftsbesorgungsvertrag in Rechtsprechung und Literatur140 ergibt sich bereits, dass es von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der von § 675 Abs. 1 BGB in Bezug genommenen Vorschriften nur wenige Ausnahmen gibt. Nicht jeder Geschäftsbesorgungsvertrag hat treuhänderischen Charakter oder muss einen solchen Charakter haben.141 Das bestätigt der Befund Grundmanns, der eine Interessenwahrungspflicht stricto sensu als charakteristische oder typusprägende Pflicht beim Treuhandvertrag ansieht und den Treuhandvertrag damit von allen Geschäftsbesorgungsverhältnissen abhebt.142 Das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber stellt lediglich einen Untertypus 138 Siehe zum Merkmal der Geschäftsbesorgungsmacht als Kernelement bzw. gemeinsame Klammer des übergreifenden Typus der Geschäftsbesorgung oben II 1a (S. 92 f., bei Fn. 39) und 1b aa (S. 94, bei Fn. 51). Der Treuhänder erfüllt auch (oder sogar „exakter“) die Kriterien der abgewandelten Geschäftsbesorgungsformel „selbstständiges Handeln im Interesse eines anderen in dessen Interessensphäre“ von Löhnig, Treuhand, 2006, S. 143 ff., 146. 139 Zur Disponibilität der in § 675 Abs. 1 BGB genannten Vorschriften und zur Rangfolge der anzuwendenden Vorschriften vgl. z.B. Palandt-Sprau, BGB, 67. A., 2008, § 675 Rn. 7. 140 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 19.2.1914, RGZ 84, 214 (217); RG (V. ZS), Urt. v. 25.1.1926, JW 1926, 2571 f.; BGH (VII. ZS), Urt. v. 11.2.1960, BGHZ 32, 67 (70); BGH (VII. ZS), Urt. v. 5.5.1969, WM 1969, 935 (935, 936); BGH (VII. ZS), Urt. v. 29.11.1973, WM 1974, 53 (54); Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 111; Larenz, Schuldrecht II/1, 13. A., 1986, § 56 V (S. 422); Grundmann, aaO., S. 29. 141 So ausdrücklich BGH (X. ZS), Urt. v. 10.12.2002, ZIP 2003, 216 (218); anders z.B. Esser/Weyers, Schuldrecht II/1, 8. A., 1998, § 35 I 1 b, c (S. 309, 310, 311); Giesen, Jura 1994, 352 (356). 142 Vgl. Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 92 ff. Siehe auch BGH (X. ZS), Urt. v. 10.12.2002, aaO., der zwischen der treuhänderischen Stellung und den Treuepflichten unterscheidet.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

der Geschäftsbesorgung dar. Von allen anderen Untertypen der Geschäftsbesorgung unterscheidet es sich dadurch, dass es untrennbar zweiaktig ausgestaltet ist und dem Treuhänder eine nach außen hin wirksame Verfügungsmacht über das Treugut verliehen wird.143 Ein Tätigwerden im Interesse und in der wirtschaftlichen Vermögenssphäre eines anderen muss nicht notwendig mit einer solchen Verfügungsmacht und einer dinglichen Übertragung von Vermögensbestandteilen oder einem unter Umständen gleichzustellenden Tatbestand einhergehen. Ohne diese Voraussetzungen unterfallen Handlungen an Vermögensbestandteilen oder Tätigkeiten mit Bezug zum Vermögen eines anderen in dessen Interessensphäre nicht den Treuhandverhältnissen und rufen auch nicht die für Treuhandverhältnisse spezifischen Probleme hervor. Die grundsätzliche Zuordnung des Treuhandvertrags zu § 675 Abs. 1 BGB und dessen Rechtsfolgen beantwortet jedoch nur wenige Fragen hinsichtlich Auskunfts-, Rechenschafts-, Herausgabe-, Verzinsungs- und Vorschusspflichten, Aufwendungsersatzansprüchen und Ähnlichem mehr, sofern die betreffenden Vorschriften des Auftragsrechts im Einzelfall (entsprechend) anwendbar sind. Um in einem bereits erwähnten Bild zu bleiben, wird mit dieser Zuordnung dem Treuhandverhältnis die Mütze des Geschäftsbesorgungstypus aufgesetzt, alle anderen Fragen, die sich hinsichtlich des unter der Mütze befindlichen Kopfes stellen, werden damit aber nicht beantwortet.

b) Das Verhältnis des Treuhandvertrags zum Typus des Gesellschaftsvertrags Aus dem oben144 erörterten komplementären Verhältnis zwischen dem Typus der Geschäftsbesorgung und dem Typus des Gesellschaftsvertrags folgt, dass die herkömmliche Zuweisung des Treuhandvertrags zum Untertypus der Geschäftsbesorgung nicht ausschließt, den Treuhandvertrag insgesamt als Gesellschaftsvertrag zu qualifizieren. Die Auftragsregeln der §§ 664–670 BGB fänden dann gemäß § 713 BGB im Grundsatz nicht im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder Anwendung, sondern zwischen dem Treuhänder als geschäftsführendem Gesellschafter und der Gesellschaft zwischen Treuhänder und Treugeber, mag man dieser Rechtsfähigkeit zubilligen oder nicht.145 Dieses Verhältnis würde einen geschäftsbesorgungsrechtlichen Ausschnitt des Treuhandverhältnisses bilden. Als Adressat der Rechte und Pflichten aus diesem geschäftsbesorgungsrechtlichen Ausschnitt würde sich mit der gesamthänderischen Verbundenheit von Treugeber und Treuhänder und vielleicht mit einer 143 Zum zweiaktigen Charakter des Treuhandverhältnisses siehe oben Kapitel 1, II 6 (S. 63 f.). 144 Siehe oben unter 3 (S. 109 f.). 145 Zu einer etwaigen Rechtsfähigkeit von Verwaltungstreuhandverhältnissen siehe näher Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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Gesellschaft aus Treugeber und Treuhänder eine neue Ebene schieben, die aber am Geschäftsbesorgungscharakter dieses Ausschnitts nichts ändert. Dass nach § 713 BGB gewisse Regelungen des Geschäftsbesorgungsrechts (§§ 663, 671–674 BGB) grundsätzlich nicht gelten sollen, nimmt dem erwähnten Ausschnitt des Treuhandverhältnisses ebenfalls nicht die Zugehörigkeit zum Geschäftsbesorgungstypus. Im Folgenden muss nun beurteilt werden, ob der Treuhandvertrag als Gesellschaftsvertrag nach §§ 705 ff. BGB qualifiziert werden kann. Das Merkmal, das den Gesellschaftsvertrag wesentlich von den Austauschverträgen unterscheidet und das deshalb den Gesamtvergleich entscheidend prägt, ist hierbei das Merkmal des gemeinsamen Zwecks nach § 705 BGB.146 Dieses Merkmal und die weiteren Merkmale der Pflicht zur Förderung des gemeinsamen Zwecks und der Beitragspflicht sollen unter III. zunächst für die Verwaltungstreuhand ausführlich untersucht werden, anschließend wird unter IV. auf die Sicherungstreuhand und andere Treuhandarten eingegangen.

III. Der typologische Vergleich zwischen Verwaltungstreuhandvertrag und Gesellschaftsvertrag 1. Einführung Typenfremde Verträge können bei fehlender Selbst-Qualifizierung durch die Parteien einem bestimmten Vertragstypus zugeordnet werden, indem man die einzelnen Merkmale sowie die Gesamtheit der Merkmale des zu qualifizierenden Vertrags mit den Einzelregelungen und der gesamten Regelung eines in Betracht kommenden Vertragstypus vergleicht, hierbei den Sinn und Zweck und eine etwaige Leitidee der jeweiligen gesetzlichen Regelung einbezieht und unter umfassender Abwägung der konkreten Parteiinteressen – sofern solche nicht feststellbar sind, jedenfalls der typischen Interesselagen – nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung einer etwaigen Verkehrssitte entscheidet, nach welchem Vertragstypus die Parteien ihren Vertrag mutmaßlich qualifiziert hätten. Haben die Parteien ihren Vertrag selbst rechtlich qualifiziert, hat dies Vorrang, nach dem Grundsatz falsa demonstratio non nocet auch dann, wenn beide Parteien sich lediglich in der rechtlichen Bezeichnung geirrt haben und ihren Vertrag bei rechtskundiger Beratung einem anderen Vertragstypus unterstellt hätten. Ob und inwiefern sie sich in der rechtlichen Bezeichnung geirrt haben, ist wiederum nach den vorgenannten Kriterien in einem Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich festzustellen; einer Qualifizierungsbezeichnung der Par-

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Vgl. an dieser Stelle beispielhaft nur BGH (IV. ZS), Urt. v. 29.1.1951, NJW 1951, 308.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

teien kann hierbei abhängig von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls eine gewisse Indizwirkung beigemessen werden.147 Sofern man nach diesem an den existierenden Vertragstypen orientierten Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich mit den Maßstäben der ergänzenden Vertragsauslegung zu dem Ergebnis gelangt, ein typenfremder Vertrag stehe einem bestimmten Vertragstypus nahe und sei ihm ähnlich oder zumindest ähnlicher als allen anderen Vertragstypen, so heißt das nicht, der typenfremde Vertrag habe aufgehört, typenfremd zu sein, sondern höchstens, dass die Vorschriften für jenen bestimmten Vertragstypus auf den typenfremden Vertrag grundsätzlich angewendet werden können. Hierbei muss man sich jedoch bei jeder einzelnen Vorschrift in einem weiteren Schritt vergewissern, ob diese Vorschrift unter Berücksichtigung der für die Qualifizierung verwendeten Methode und Maßstäbe auch auf den konkret geschlossenen Vertrag in der jeweiligen Interessenlage der Parteien passt. Ein derartiger Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich zwischen Treuhandvertrag und Gesellschaftsvertrag soll nun im Einzelnen hinsichtlich der einzelnen Merkmale eines Gesellschaftsvertrags nach § 705 BGB vorgenommen werden. Auf dem Merkmal des gemeinsamen Zwecks liegt hierbei das Hauptaugenmerk, weil es den Gesellschaftsvertrag vom Austauschvertrag unterscheidet. Zuvor sollen im Folgenden die Stellungnahmen der Literatur zu der Frage dargestellt werden, ob zwischen einem Treugeber und einem Treuhänder ein Gesellschaftsverhältnis angenommen werden kann.

2. Die bisherigen Stellungnahmen zu der Frage, ob zwischen Treugeber und Treuhänder ein Gesellschaftsverhältnis besteht Die Frage, ob bei einem rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnis ein gemeinsamer Zweck von Treugeber und Treuhänder vorliegt, ist in der Rechtsprechung bislang noch nicht gestellt worden148 und wird auch in der Literatur überhaupt nur von wenigen Autoren vor allem in der Zeit vor dem Zweiten Weltkrieg zur Sprache gebracht, im Allgemeinen aber verneint. So lehnt Siebert in seiner Habilitationsschrift von 1933 eine gesellschaftsrechtliche Verbundenheit zwischen Treuhänder und Treugeber ab, weil sich deren Interessen nicht deckten, sondern sich höchstens „zusammenfänden“;149 Siebert verwendet hier eine Ausdrucks147 Vgl. z.B. hinsichtlich der Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen BGH (II. ZS), Urt. v. 10.10.1994, BGHZ 127, 176 (178) = NJW 1995, 192; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 1.12.1981, WM 1982, 198 (199); siehe auch bereits RG (II. ZS), Urt. v. 6.12.1935, JW 1936, 921 (eine Parteibezeichnung sei „nicht allein ausschlaggebend“.). 148 Allenfalls wird bisweilen im Einzelfall festgestellt, dass Treuhandbeziehungen von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagert seien; vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 23.6.2003, NJW-RR 2003, 1392 (1393). 149 Vgl. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, § 16 C II.1.a (S. 317).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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weise, die bereits v. Gierke in anderem Zusammenhang wählte.150 Allerdings könne aufgrund der Vertragsfreiheit ausnahmsweise „auf der Grundlage“ eines Gesellschaftsverhältnisses und verbunden mit diesem ein Treuhandverhältnis begründet werden, für das dann gesellschaftsrechtliche Regelungen wie zum Beispiel §§ 718 Abs. 2, 725, 728 BGB gelten würden.151 Sieberts Ausführungen vermitteln den Eindruck, dass er damit ein Treuhandverhältnis meint, das auf ein eigenständiges Gesellschaftsverhältnis gewissermaßen „aufgepfropft“ worden ist.152 Das Treuhandverhältnis selbst begreift er nicht als Gesellschaftsverhältnis. Auch Franz Beyerle unterscheidet die Treuhand von der Gesamthand, weil der Treuhänder nicht „belangverstrickt“ und nicht am Erfolg seines Handelns unmittelbar beteiligt sei.153 Im Innenverhältnis möge der Treugeber den Treuhänder am Erfolg beteiligen und „dergestalt in die Treuhandschaft ein gesellschaftliches Verhältnis einfügen“154, im Außenverhältnis werde dies jedoch nicht sichtbar. Franz Beyerle spricht von der Grundformentrias „Synallagma, Gesamthand und Treuhand“155 und vergleicht das Synallagma mit einem Sich-Gegenüberstehen und die Gesamthand mit einem „Schulter-an-Schulter“-Stehen der Vertragsteile, wohingegen der Treuhänder „vor dem wahren Interessenten und an seiner Stelle“ stehe.156 Der Unterscheidung Franz Beyerles hat sich im Wesentlichen auch Würdinger angeschlossen,157 der aber zugleich anerkennt, dass die „Grundtatbestände“ „nur graduell verschieden“ seien und „in mannigfachen Übergangserscheinungen ineinander überfließen“.158 Immerhin wurde früher für bestimmte Sonderfälle die gesellschaftsrechtliche Einordnung von jedenfalls treuhandähnlichen Rechtsverhältnissen erwogen. So fasste zum Beispiel Konrad Beyerle hinsichtlich des Konstanzer Salmannenrechts in seinem seit dem beginnenden 14. Jahrhundert gewandelten Verständnis, das dem Salmann nicht mehr die Aufgabe eines bloßen Mittelsmannes auf vorübergehende Dauer zuwies, das Verhältnis zwischen Salmann und Treugeber als ein Gesamthandverhältnis auf, ohne den Treuhandcharakter

150 Siehe v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 3. Bd., 1917, § 209 I (S. 829), der freilich selbst nur partiarische Rechtsgeschäfte aus dem Gesellschaftsbegriff ausklammern will und den Treuhandvertrag hierbei nicht erwähnt. Allgemein zur Unterscheidung zwischen Austausch- und Gesellschaftsvertrag vgl. bereits v. Jhering, Der Zweck im Recht, 4. A., 1904, Nr. 208 f. (S. 161 ff.). 151 Vgl. Siebert, aaO., S. 317 ff., 326 ff. 152 Siehe insbesondere seine Ausführungen aaO., S. 320 (vor b). 153 Vgl. F. Beyerle, Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts, 1932, S. 18, 22. 154 F. Beyerle aaO., S. 18 (vor Fußnote 2). 155 F. Beyerle, aaO., S. 17. Siehe zu geschichtlichem Hintergrund und Kritik z.B. Löhnig, Treuhand, 2006, S. 107 ff., 141. 156 Vgl. F. Beyerle aaO., S. 19. 157 Vgl. Würdinger, Gesellschaften, 1. Teil, 1937, S. 10 ff. 158 Würdinger, aaO., S. 12, 28.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

dieses Verhältnisses in Abrede zu stellen.159 Einen anderen Sonderfall betrifft die Sammlung von Spenden oder Beiträgen durch Privatpersonen. Auf die – am Ende des 19. und Anfang des 20. Jahrhunderts heftig umstrittene160 – Frage nach der rechtlichen Einordnung dieser Fälle, die von einigen der Treuhand zugeordnet wurden, suchten zum Beispiel v. Gierke und Hellwig die Antwort in einer Qualifizierung als Beitragsgesellschaft aller Spender und ihrer gesamthänderischen Beteiligung am gesammelten Vermögen bis zu dessen endgültiger, zweckgebundener Verwendung.161 Dem wurde nicht zu Unrecht entgegnet, es entspreche nicht der Absicht der Beitragenden, mit ihrer Spende ein Gesellschaftsverhältnis auch zu den anderen Beitragenden zu knüpfen.162 Doch die durchaus nicht fern liegende Frage, ob nicht wenigstens im Verhältnis zwischen der sammelnden Person und dem einzelnen Beitragenden ein Gesamthandverhältnis zustandekommen könnte, wurde nicht gestellt.163 In neuerer Zeit haben sich ebenfalls nur wenige Autoren mit der Frage auseinander gesetzt. Esser erwägt – ähnlich wie Franz Beyerle und Würdinger –, Treuhandverträge generell nicht nur von Gesellschaftsverträgen,164 sondern auch von Austauschverträgen zu unterscheiden, weil der Treuhänder „sich völlig … mit dem Interessenstandpunkt seines Mandanten zu identifizieren“ habe,165 bzw. so vorgehen müsse, „als ginge es um seine eigene Zielsetzung und seine Interessen“166. Auch Martinek ordnet die Treuhand zusammen mit Auftrag und Geschäftsbesorgung der Grundform „Interessenwahrung“ zu und schichtet sie von „Interessengleichrichtung“ und „Interessengegensatz“ ab.167 Bisweilen wird erkannt, dass es gerade diese Klassifizierung in Abgrenzung zur Gesamthand und zu synallagmatischen Verträgen ist, welche den Begriff der Treuhand zu konturenlos werden lässt.168 Schulze-Osterloh versteht eine Treuhandbeziehung dann gesellschaftsrechtlich, wenn „zwei Personen nach außen als Gesellschafter auftreten, von denen 159 Vgl. K. Beyerle, Grundeigentumsverhältnisse und Bürgerrecht im mittelalterlichen Konstanz, 1. Bd., 1. Teil, 1900, S. 156 ff. Siehe dazu auch z.B. die Darstellung von Otten, Die Entwicklung der Treuhand im 19. Jahrhundert, 1975, S. 75. 160 Vgl. z.B. die ausführliche Darstellungen bei Schultze, JherJb 43 (1901), 1 (35 ff.); Fischbach, Das Sammelvermögen, 1907, S. 61 ff. 161 Vgl. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 1. Bd., 1895, § 80 (Anm. 43) (S. 672 f.); Hellwig, Die Verträge auf Leistung an Dritte, 1899, § 38 d II (S. 240). 162 Vgl. z.B. Schultze, JherJb 43 (1901), 1 (39), der erst bei Vorhandensein einer Sammlermehrheit, eines Komitees statt von einer treuhänderischen Bindung des Sammelvermögens von einer gesamthänderischen Bindung spricht (aaO. S. 43); Fischbach, aaO., S. 63 ff. 163 Zur Behandlung des Sonderfalls eines treuhänderisch für mehrere Treugeber verwalteten Vermögens siehe näher unten Kapitel 5, II 1 (S. 432 ff.). 164 Vgl. Esser, Schuldrecht, 2. A., 1960, § 21 2, 3 (S. 66 f.) 165 Vgl. Esser, aaO., § 139, 5, 7 (S. 618, 619), das Zitat stammt von S. 619. 166 Esser, aaO., § 21, 2 (S. 67) (Hervorhebungen im Original). 167 Vgl. Staudinger-Martinek, BGB, Neubearb. 2006, Vorbem. §§ 662 ff., Rn. 23 ff., 26. 168 So O. Kuhn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, 1964, S. 103 f.

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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einer nur im Außenverhältnis Mitberechtigter ist, während im Innenverhältnis Einigkeit darüber besteht, dass das Unternehmen ausschließlich für Rechnung des anderen geführt wird“169. Er bejaht die Anwendbarkeit von Gesellschaftsrecht in diesen Fällen allerdings nur im Außenverhältnis aufgrund des Auftretens als Gesellschafter und des dadurch veranlassten Rechtsscheins, dass eine Gesellschaft besteht. Hingegen verneint Schulze-Osterloh die Anwendbarkeit im Innenverhältnis, wobei er einzelne gesellschaftsrechtliche Normen (§§ 708 BGB, 112, 113, 140 HGB) erwähnt, deren Anwendung auf solche Treuhandbeziehungen unangemessen seien.170 Auf Fälle einer verdeckten Treuhand geht er nicht ein. Speziell zur Investmenttreuhand vertritt Schulze-Osterloh die These, die Gemeinschaft der Anteilinhaber an einem Investmentsondervermögen sei eine Gesamthandsgemeinschaft.171 Für das Verhältnis der Anteilinhaber untereinander ist dies nicht einsichtig, weil eine rechtsgeschäftliche oder eine andere Verbindung zwischen den Anteilinhabern nicht besteht. Immerhin nehmen im Anschluss an die Ausführungen Schulze-Osterlohs einige Autoren an, bei Erwerb und Rückgabe von Investmentanteilen gälten die allgemeinen gesamthandsrechtlichen Grundsätze der An- und Abwachsung.172 Liebich und Mathews sehen im Treuhandverhältnis keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, weil nicht ohne Weiteres anzunehmen sei, dass Treugeber und Treuhänder eine „Zweckgemeinschaft mit personenrechtlicher Verbindung“ errichten und das Treugut als Gesellschaftsvermögen behandeln wollen.173 Sie erkennen aber an, dass es Gesellschaftsverhältnisse geben könne, die an Treuhandverhältnisse angenähert sind, insbesondere wenn nur einem Gesellschafter die Geschäftsführung übertragen ist oder er sogar ermächtigt wird, über das Gesamthandvermögen im eigenen Namen zu verfügen.174 Ähnlich vertritt vor allem K. Schmidt zu Unterbeteiligungsverhältnissen die Auffassung, dass diese Treuhandcharakter haben und Unterbeteiligung und Verwaltungstreuhand „zusammentreffen“ könnten.175 Ebenso könne die stille 169

Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 19. Vgl. Schulze-Osterloh, aaO., S. 20. 171 Vgl. Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1972, S. 143 ff.; ebenso neuerdings Reiss, Pflichten der Kapitalanlagegesellschaft und der Depotbank, 2006, S. 58 ff. 172 So neben Schulze-Osterloh (aaO. S. 145 ff.) vor allem Canaris, Bankvertragsrecht, 2. A., 1981, Rn. 2378, der von einer „Mitberechtigung am Gesamthandsvermögen“ spricht. Siehe ferner z.B. Gschoßmann, Rechtliche Grundlagen des Investmentgeschäfts, 1996, S. 100; Reiss, aaO. S. 62 f. 173 Vgl. Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 42. 174 Vgl. Liebich/Mathews aaO. 175 Vgl. Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, Vorbem. § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 38, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 187, 196. Siehe bereits Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, S. 87. 170

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

Gesellschaft ein Verwaltungstreuhandverhältnis darstellen, wenn der Stille rechnerisch zu 100% Inhaber des Unternehmens sei.176 Auch die Rechtsprechung schließt Treuhand- und Unterbeteiligung nicht begrifflich aus, sondern unterscheidet danach, ob der Hauptbeteiligte den Gesellschaftsanteil in vollem Umfang oder nur partiell für den anderen hält: Im ersten Fall sei mangels Vorliegens eines gemeinsamen Zwecks ein Treuhandverhältnis, im zweiten Fall sei wegen des Nebeneinanders eigener Interessen des Hauptbeteiligten und der Interessen des Unterbeteiligten eine Unterbeteiligung als Gesellschaftsverhältnis anzunehmen.177 Auf den Sonderfall der Abgrenzung von Treuhand und Unterbeteiligung wird noch näher einzugehen sein.178 Die Frage, ob umgekehrt Treuhandverhältnisse einem Gesellschaftsverhältnis angenähert oder als solches aufgefasst werden können, wird hingegen in der jüngeren Literatur nicht behandelt,179 sieht man einmal von einer neuen Dissertation zur Sicherungstreuhand ab, von der noch die Rede sein wird.180 Nur Wolfgang Wiegand hat im Zusammenhang mit dem Schutz des Treugebers vor missbräuchlichen Verfügungen die Frage aufgeworfen, ob man nicht „im Sinne einer klaren Lösung eine wirkliche Sonderform des Eigentums anerkennen sollte, die ähnlich wie gesamthänderisches Eigentum auch besonderen Regeln folgt“.181 Dass bisher niemand eine Qualifizierung der Treuhand als Gesamthand erwogen hat, rührt wohl von der üblichen Charakterisierung des gesamten Treuhandvertrags als Austauschvertrag nach §§ 675 ff. BGB her, die allein auf dem synallagmatischen Zusammenhang zwischen Entgelt und Geschäftsbesorgungstätigkeit im Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder gründet. Diese Sicht erscheint zu eng. Das zeigen bereits der zweiaktige Charakter rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse182 und die oben vorgenom176 Vgl. MünchKomm-K. Schmidt, HGB, 2. A., 2007, § 230 Rn. 82. In diese Richtung wohl auch Rogge, Die Bedeutung von Treuhandverhältnissen bei der Innengesellschaft, 1964, S. 71 ff., 137, der Treuhandverhältnisse „auf der Grundlage“ (aaO. S. 137) einer Innengesellschaft zulässt, allerdings ohne sich mit der Frage des gemeinsamen Zwecks auseinanderzusetzen und ohne die rechtliche Möglichkeit eines Gesamthandvermögens am Treugut anzuerkennen – siehe zu letzterem näher unten Kapitel 3, I 2b cc (S. 184 f.). 177 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.6.1994, NJW 1994, 2886 (2887); Urt. v. 10.10.1994, NJW-RR 1995, 165 (166); Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1983, S. 118 f. 178 Siehe unten Kapitel 5, I 1c (S. 392 ff.). 179 Vgl. auch die Diskussion, ob es sich bei Sicherheitenpools um ein Treuhandverhältnis oder eine Gesellschaft handelt (siehe die Darstellung und Nachweise bei Staudinger-W. Wiegand, BGB, Neubearb. 2004, Anh. zu §§ 929-931, Rn. 307); Treuhand und Gesellschaft werden also lediglich gegenübergestellt. 180 Siehe N. Wiegand, Die Sicherungsgesellschaft, 2006; näher hierzu in diesem Kapitel unter IV 1a (S. 166). 181 Staudinger-W. Wiegand, BGB, Neubearb. 2004, Anh. zu §§ 929-931, Rn. 341. 182 Siehe hierzu oben Kapitel 1, II 6 (S. 63 f.).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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mene typologische Standortbestimmung des Treuhandvertrags.183 Ob man sogar weiter als Franz Beyerle, Würdinger und Esser gehen kann, die Treuhand nicht nur von synallagmatischen Rechtsbeziehungen abzugrenzen,184 sondern sie den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen zuzuordnen, entscheidet sich vor allem am Merkmal des gemeinsamen Zwecks nach § 705 BGB. Für die weitere Untersuchung steht die Verwaltungstreuhand (meist auch uneigennützige Treuhand genannt) im Vordergrund, die Sicherungstreuhand (oder eigennützige Treuhand) sowie andere Treuhandarten wie die Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand und die germanische Treuhand müssen hiervon unterschieden werden.

3. Gemeinsamer Zweck und Verwaltungstreuhand a) Die Interessenverschmelzung als Grundkriterium für die Gemeinsamkeit des Zwecks einer Treugutverwaltung aa) Allgemein zum Merkmal der Interessenverschmelzung Als entscheidendes Merkmal für die Gemeinsamkeit des vereinbarten Gesellschaftszwecks wird überwiegend die vertragliche Interessenverschmelzung zu einem gemeinsamen Zweck der Gesellschafter angesehen: Die Beteiligten dürfen nicht – wie bei einem reinen Austauschvertrag – nur eigene Zwecke verfolgen, sondern jeder muss den Zweck des jeweils anderen bzw. den gesamten Zweck zu seinem eigenen Zweck erklären; schlichte Übereinstimmung oder auch nur eine gleiche Ausrichtung von Interessen genügt nicht.185 Das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags ist dann ausgeschlossen, wenn die Beziehungen zwischen den Beteiligten ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer beiderseitigen Interessen bestimmt werden.186 Häufig wird herausgestellt, dass jeder Beteiligte den gemeinsamen Zweck über seine persönlichen Motive stellen müsse.187 Früher herrschte wohl die Auffassung vor, mit der Verfolgung eines ge183

Siehe insbesondere oben II 4b (S. 111 ff.). Vgl. F. Beyerle, Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts, 1932, S. 17 ff.; Würdinger, Gesellschaften, 1. Teil, 1937, S. 10 ff.; Esser, Schuldrecht, 2. A., 1960, § 139, 5 (S. 618). 185 Vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 1.11.1922, RGZ 105, 315 (316); Esser, Schuldrecht II, 4. A., 1971, § 94 II 3 (S. 269); Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255); Bamberger/Roth-Timm/Schöne, BGB, 2. A., 2008, § 705 Rn. 64; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 148. Nicht die Verschmelzung von Interessen meint Hoeniger, Vorstudien zum Problem der gemischten Verträge, 1906, S. 64 f., wenn er von der Gesellschaft als „verknüpfendem“ Tatbestand spricht; er versteht darunter vielmehr eine Verknüpfung von Leistungen. 186 Vgl. z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 10.6.1965, WM 1965, 1052 (1053) = DB 1965, 1589; Urt. v. 9.2.1967, BB 1967, 349; (II. ZS), Urt. v. 26.1.1987, FamRZ 1987, 676 (678); OLG Hamburg, Urt. v. 22.12.1993, WM 1994, 499 (500). 187 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 14.3.1919, RGZ 95, 147 (149) („… nicht allein als seine Geschäfte, sondern als gemeinschaftliche Geschäfte …“); BGH (IV. ZS), Urt. v. 26.1.1951, NJW 184

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

meinsamen Zwecks vertrüge es sich nicht, wenn nur oder überwiegend egoistische Sonderinteressen einzelner Beteiligter verfolgt würden.188 Bereits v. Jhering betonte jedoch, dass „die Sozietät ihrer Verkehrsfunktion und Bestimmung gemäß nicht dem Wohlwollen, sondern dem Egoismus“ diene, ein „selbstnütziges Verhältnis“ sei, und dass derjenige, der sie eingehe, den eigenen Vorteil und nicht den des anderen wolle.189 Mittlerweile hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass der gemeinsame Zweck nicht Endzweck aller Beteiligten sein muss, sondern das gemeinsame Mittel bzw. der Vorzweck zur Erreichung eigennütziger (End-)Zwecke jedes oder auch nur eines Beteiligten darstellen kann.190 In diesem Sinne ist auch zu verstehen, wenn betont wird, ein gemeinsamer Zweck könne unabhängig davon angenommen werden, ob und inwieweit der von jedem Beteiligten jeweils als eigener Zweck erklärte gemeinsame Zweck den Interessen jedes Beteiligten oder nur mancher Beteiligter entspricht.191 Wenn die Beteiligten zugleich eigene und fremde Interessen verfolgen, kommt es darauf an, ob der von den Beteiligten verfolgte Hauptzweck ein gemeinsamer ist.192 Insoweit schadet auch der Annahme eines gemeinsamen Zwecks in einem Verwaltungstreuhandverhältnis nicht, wenn der Treuhänder zugleich eigene Interessen oder Interessen Dritter verfolgt, wenn er sie dem gemeinsamen Zweck unterordnen muss.193

1951, 308; Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 705 Rn. 31; Bamberger/RothTimm/Schöne, BGB, 2. A., 2008, § 705 Rn. 64. 188 Vgl. z.B. Knoke, Das Recht der Gesellschaft, 1901, S. 13, 52 (vornehmlich mit Blick auf die societas leonina); Düringer/Hachenburg-Geiler, HGB, II/1, 3. A., 1932, Einl. Anm. 15; ferner bereits Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 2. Bd., 3. A., 1873, § 405, 1 (S. 477 f.). Zur Kritik an dieser Ansicht siehe z.B. Schafheutle, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931, S. 20 ff. 189 Vgl. v. Jhering, Der Zweck im Recht, 1. Bd., 4. A., 1904, Nr. 209 (S. 162). 190 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 29.1.1951, NJW 1951, 308; H. Westermann, Personengesellschaftsrecht, 4. A., 1979, Rn. 27; Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 5 f. 191 Vgl. Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255); Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearb., 1958, § 175 II 2 (S. 727); anders wohl Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 1. Bd., 9. A., 1903, § 181, 1 (S. 1133, bei Fn. 4). Soweit dies damit in Zusammenhang gebracht wird, ob alle Gesellschafter am Gewinn beteiligt sein müssen, siehe dazu näher unten III 3d (S. 140 ff., 146 ff.). 192 Vgl. z.B. Böhmer, JZ 1994, 982 (985 f.); Erman-H. P. Westermann, aaO.; Bamberger/ Roth-Timm/Schöne, aaO. Diese Ansicht könnte man als Absorptionstheorie bezeichnen. 193 Vgl. z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 25.11.1964, WM 1965, 173 (174); Staudinger-Schilken, BGB, Neubearb. 2004, Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 48; zu dem Problem, wenn der Treuhänder einen Gesellschaftsanteil teilweise für sich und teilweise für einen Treugeber hält, siehe näher unten Kapitel 5, I 1c (S. 392 ff.).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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bb) Vergleich des Merkmals der Interessenverschmelzung mit der Interessenlage im allgemeinen Verwaltungstreuhandverhältnis Vergleicht man das so konkretisierte Merkmal der Interessenverschmelzung mit der in den Willenserklärungen ausgedrückten Interessenlage in einem allgemeinen Verwaltungstreuhandverhältnis, so kommt dort als gemeinsamer Zweck die möglichst optimale Verwaltung und der Schutz des Treuguts in Betracht, wobei der Treuhänder dies aus einer bestimmten treuhänderischen Position heraus vollziehen soll.194 Dies liegt im erklärten Interesse des Treugebers, unter anderem weil der Treugeber nach der vertraglichen Vereinbarung am Ende der Laufzeit des Treuhandverhältnisses (wieder) Rechtsinhaber des Treuguts werden soll. Fraglich ist, ob auch der Treuhänder dieses Interesse an einer möglichst optimalen Verwaltung und am Schutz des Treuguts zu seinem eigenen Interesse macht und dies auch erklärt. Hiergegen könnte sprechen, dass der Treuhänder mit der Verwaltung des Treuguts zunächst einmal sein eigenes Interesse an dem Entgelt verfolgt, das er auf der Grundlage des schuldrechtlichen Elements des Treuhandverhältnisses, des Treuhandvertrags im engeren Sinne,195 zu fordern berechtigt ist. Wenn sich hierin das Interesse des Treuhänders erschöpfen würde, unterschiede sich der Treuhandvertrag nicht von einem kombinierten Verwahrungs- und Geschäftsbesorgungsvertrag oder von ähnlichen Vertragskonstellationen, bei welchen ein dem Auftraggeber gehörender Gegenstand verwaltet wird. Doch verspricht der Treuhänder die Verwaltung des Treuguts nicht als solche, sondern er erklärt, die Verwaltung des Treuguts auf der Grundlage einer bestimmten treuhänderischen Position zu erbringen. Da der Treuhänder im Verhältnis zu Dritten mit einer weitgehenden Einwirkungsmacht ausgestattet werden soll, erwartet der Treugeber und darf erwarten, dass der Treuhänder erklärt, das Treugut in seinem Bestand vor der Belastung mit Rechten Dritter uneingeschränkt zu schützen, welche die Übertragung des Treuguts an den Treugeber am Ende der Vertragslaufzeit verhindern oder stören würden. Vom objektiven Empfängerhorizont des Treugebers aus kann die Willenserklärung des Treuhänders daher in aller Regel so ausgelegt werden, dass sich der Treuhänder verpflichten will, die Interessen des Treugebers in Bezug auf das Treugut so weit wie nur möglich zu wahren. Dass der Treuhänder daneben auch eigene Interessen mit der Treugutverwaltung verfolgt, hat demgegenüber untergeordnete Bedeutung und wird auch in der Rechtsprechung nicht als wesentlich für die Annahme einer Verwaltungstreuhand angesehen.196 Es liegt nahe zu sa194 Vgl. zur Schutzpflicht des Treuhänders von der Warte der Principal-Agent-Theorie nur Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, S. 197 ff. 195 Zu diesem Element und zur Zweiaktigkeit von Treuhandverhältnissen siehe oben Kapitel 1, II 6 (S. 63 f.). 196 Vgl. z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 25.11.1964, WM 1965, 173 (174).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

gen, dass typischerweise der Verwaltungstreuhänder die treugutbezogenen Interessen des Treugebers so wahren will, als wären es seine eigenen Interessen, und dass er dies auch erklärt, wenn er die treuhänderische Verwaltung übernimmt.197 cc) Die Interessenwahrungspflicht ‚stricto sensu‘ und die Theorie der eingeräumten Einwirkungsmacht zur Begründung von Treuepflichten Diese Annahme wird untermauert, wenn man die bisherigen Ansätze betrachtet, welche die Treuepflicht bei der Verwaltungstreuhand allgemein zu begründen suchen. Sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur ist die Treuepflicht in rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnissen und ihr strikter Charakter besonders hervorgehoben worden.198 Grundmann hat Inhalt und Intensität der Pflicht des Treuhänders zur unbedingten Wahrung der Treugeberinteressen bei der Verwaltung des Treuguts genau untersucht und verfeinert. Er hat diese Pflicht treffend als treuhandspezifische Hauptpflicht im Sinne einer „Interessenwahrungspflicht stricto sensu“ oder Treuhandpflicht im engeren Sinne charakterisiert, um sie gegenüber anderen Pflichten des Treuhänders und ferner gegenüber Treuepflichten im weiteren Sinne abzugrenzen, die als bloße Nebenpflichten auch in anderen Verträgen vorkommen.199 Für den Inhalt der Treuepflicht im engeren Sinne seien allein die Interessen des Treugebers ausschlaggebend. Bei der Entwicklung der Interessenwahrungspflicht stricto sensu hat sich Grundmann ausführlich mit der im Gesellschaftsrecht vor allem von Zöllner entwickelten 200 und überwiegend auf Zustimmung201 gestoßenen Theorie auseinander gesetzt, 197

Vgl. allgemein für den Schluss von einer Pflicht zur Wahrung der Interessen des Vertragspartners wie eigene Interessen auf den gesellschaftsrechtlichen Charakter eines Vertrags z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 1.11.1922, RGZ 105, 315 (316). 198 Siehe die bereits oben III 2 (S. 116 bei Fußnoten 165, 166) zitierten Aussagen von Esser, Schuldrecht, 2. A., 1960, § 21, 2 (S. 67), § 139, 7 (S. 619); ferner z.B. Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 137 („besonders strenge Treupflicht“) et passim. Aus der Rspr. vgl. z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 4.3.1993, NJW 1993, 2041 (2042) (grundsätzliche Pflicht zur Unterordnung der eigenen Interessen des Treuhänders, sofern der Schutz der Interessen des Treugebers rechtlich nicht zu beanstanden sei). 199 Vgl. Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 134 f., 167 ff., 192 ff.; ferner BGH (X. ZS), Urt. v. 10.12.2002, ZIP 2003, 216 (218). Löhnig, Treuhand, 2006, S. 147, 149 ff., stellt allerdings richtig fest, diese Pflicht bestehe nicht oder nicht in gleicher Intensität bei allen Treuhandverhältnissen, sondern müsse in jedem Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden. 200 Vgl. Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 341 ff. (v.a. S. 342, 343). Ähnlich bereits RG (II. ZS), Urt. v. 31.3.1931, RGZ 132, 149 (163); Fechner, Die Treuebindungen des Aktionärs, 1942, S. 76 f.; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S. 214 f. 201 Zustimmend z.B. Wiedemann, JZ 1976, 392 (393); ders., Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980, S. 432 ff.; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 16 f.; Timm, WM 1991, 481 (482 f.); Schöne, WM 1992, 209 (212); Brändel, in: Hopt/Wiedemann, Großkommentar AktG, 4. A., 1992, § 1 Rn. 86; Dreher, ZHR 157 (1993), 150 (154 ff.); Henn-

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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welche das Bestehen und die Intensität von Treuepflichten vom Maß einer von der Rechtsordnung eingeräumten Einwirkungsmacht oder Einwirkungsmöglichkeit und dem Ermessensspielraum für die Rechtsausübung abhängig macht. 202 Auf der Grundlage dieser Theorie wurde es beispielsweise möglich, Treuepflichten im Verhältnis zwischen Aktionären zu begründen. Allerdings ist diese Theorie nicht speziell für eine rechtsgeschäftlich eingeräumte Einwirkungsmacht entwickelt worden, die rechtsgeschäftliche Einräumung wird von Zöllner sogar ausdrücklich als nicht ausreichend angesehen.203 Trotzdem nimmt Grundmann diese Theorie zum Ausgangspunkt, begründet aber die Treuhandpflicht im engeren Sinne mit dem zusätzlichen Kriterium, dass der Treugeber für die Übertragung der Einflussposition vom Treuhänder keine Gegenleistung erhält, und lehnt es ab, Treuepflichten auf einheitlicher Grundlage allgemein zu begründen.204 Die Frage der generellen Begründbarkeit von Treuepflichten kann hier offen bleiben. Auch wenn man die Theorie von der eingeräumten Einwirkungsmacht zum Ausgangspunkt nimmt, was nicht abwegig erscheint,205 aber eine Erstreckung auf die rechtsgeschäftliche Einräumung einer Einwirkungsmacht fordern würde, müssen zur Charakterisierung der Treuhänderpflicht(en) bei der rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand jedenfalls weitere Kriterien berücksichtigt werden. Dass der Treuhänder für das Innehaben der treuhänderischen Position keine Gegenleistung an den Treugeber erbringen muss, ist hierbei nur ein Kriterium unter mehreren, wenn auch ein gewichtiges. Es kann außerdem festgehalten werden, was Grundmann ausgesprochen und begründet hat und was ganz überwiegend angenommen wird: dass der Verwaltungstreuhänder bei der Verwaltung des Treuguts allein die Interessen des Treugebers berücksichtigen darf und hierbei seine eigenen Interessen hintan setzen muss. Wenn dies der Treuhänder bei Abschluss des Treuhandvertrags nicht bereits ausdrücklich verspricht, so kann die Erklärung des Treuhänders, das Treugut für Rechnung des Treugebers treuhänderisch zu verwalten, vom Empfängerhorizont des Treugebers regelmäßig so ausgelegt werden, dass der Treuhänder auch die Verpflichtung übernehmen will, lediglich die Interessen des Treugebers bei der Treugutverwaltung wahrzunehmen.

richs, AcP 195 (1995), 221 (235 ff.); Hüffer, Gesellschaftsrecht, 7. A., 2007, S. 87; aus der Rechtsprechung vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 5.6.1975, BGHZ 65, 15 (19); Urt. v. 1.2.1988, BGHZ 103, 184 (195) (Treuepflicht als „Gegengewicht“ zur Einflussnahmemöglichkeit eines Gesellschafters). 202 Vgl. Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1996, S. 140 ff. 203 Vgl. Zöllner, aaO. S. 342 f. 204 Vgl. Grundmann, aaO., S. 169 ff., 191, 192 ff. 205 Zur Einwirkungsmacht als charakteristischem Merkmal einer Principal-Agent-Beziehung vgl. z.B. Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, S. 199.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

b) Allgemein zum typologischen Vergleich hinsichtlich des Merkmals eines gemeinsamen Zwecks einer Treugutverwaltung aa) Notwendigkeit eines typologischen Vergleichs Aus dem Vorangehenden bereits abzuleiten, der Treuhänder und der Treugeber verfolgten mit der Verwaltung und dem Schutz des Treuguts einen gemeinsamen Zweck, wäre allerdings voreilig. Wenn im Ergebnis die Annahme einer Interessenwahrungspflicht stricto sensu des Treuhänders eine Interessenverschmelzung auch nahe legt, so können für die Frage, ob dem Treuhandvertrag ein gemeinsamer Zweck zugrunde liegt und einem Gesellschaftsvertrag näher steht als allen anderen Vertragsarten bzw. -typen, nicht allein die beiden Kriterien der rechtsgeschäftlich eingeräumten Einwirkungsmacht und der fehlenden Gegenleistungspflicht des Treuhänders für das Innehaben des Treuguts herangezogen werden. Eine Einwirkung auf den vertraglichen Gegenstand wird einer der Vertragsparteien auch bei vielen anderen Verträgen eingeräumt, etwa bei Miet-, Leihe-, Verwahrungsverträgen, oft bei Geschäftsbesorgungsverträgen ohne Treuhandcharakter, obgleich die Intensität der Einwirkungsmacht hinter derjenigen des Treuhänders zurückbleibt. Die fehlende Gegenleistungspflicht in einem Vertragsteil könnte zum Beispiel in Vertragskombinationen mit Elementen von Schenkungsvertrag, Leihevertrag oder Auftrag vorkommen. Es würde im Übrigen zu weit gehen, mit Grundmann den strikten Charakter der Interessenwahrungspflicht anhand einer „Gesamtanalogie“ zu diesen unentgeltlichen Verträgen zu begründen versuchen, 206 weil man bei diesen Verträgen eine Verknüpfung der Unentgeltlichkeit gerade mit einem besonders strikten Charakter einer Interessenwahrungspflicht für die Behandlung vertraglich überlassener Gegenstände vergeblich sucht: Der Beschenkte muss das Geschenk nicht etwa nur im Interesse des Schenkers besonders sorgsam behandeln; bei der Leihe ist nicht ersichtlich, inwiefern gerade die Unentgeltlichkeit dem Entleiher eine strengere Rücksichtspflicht aufbürden soll als einem Mieter oder Pächter; auch ein Beauftragter hat nicht deshalb die Pflicht, die Interessen des Auftraggebers besonders strikt zu beachten, nur weil seine Besorgung nicht entgolten wird; oft ist eher das Gegenteil anzunehmen. Es bedarf mithin eines umfassenden Abwägungsprozesses, bei dem möglichst alle relevanten Anknüpfungstatsachen und Kriterien zu berücksichtigen sind, die für oder gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks sprechen. Die Trennschärfe des Merkmals der Interessenverschmelzung ist nicht zu Unrecht bezweifelt worden, weil es nicht weiterführe und weil die Voraussetzungen für die Annahme, dass ein fremder Zweck zu einem eigenen Zweck und damit zu einem gemeinsamen Zweck gemacht worden ist, im Unklaren gelassen wür-

206

Vgl. Grundmann, aaO. S. 193 ff.

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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den.207 Dieses Merkmal mag zwar als Leitstern für die Entscheidung der Frage dienen, ob ein gemeinsamer Zweck vorliegt oder nicht. Doch bedarf es weiterer Zwischenschritte, um diese Entscheidung transparenter und nachvollziehbarer zu machen. Da das gesetzliche Merkmal des gemeinsamen Zwecks und letztlich auch das zu dessen Konturierung verwendete Merkmal der Interessenverschmelzung zu unbestimmt sind, 208 handelt es sich bei dem Abwägungsprozess, ob ein allgemeiner Verwaltungstreuhandvertrag hinsichtlich dieser Merkmale dem hinter der Vertragsart der §§ 705 ff. BGB stehenden Strukturtypus zugeordnet werden kann, um einen typologischen Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich.209 bb) Allgemein zur Bildung von Kriterien für einen typologischen Vergleich hinsichtlich des Merkmals eines gemeinsamen Zwecks Um die Kriterien zu ermitteln, die für den typologischen Abwägungsprozess relevant sein könnten, kommt zunächst in Betracht, die vorhandenen Abgrenzungsversuche heranzuziehen, welche den gemeinsamen Zweck in § 705 BGB allgemein und begrifflich definieren wollen.210 Neben dem bereits erörterten Merkmal der Interessenverschmelzung begegnet in der Literatur zum Beispiel das Erfordernis, jeder Gesellschafter müsse – nicht notwendig gleichmäßig – „am Gesellschaftszweck beteiligt“211 sein. Worin diese Beteiligung bestehen soll, ergibt sich nicht aus dieser Definition selbst und bedarf der Konkretisierung. Einige fordern eine „gemeinsame Tätigkeit“,212 machen aber nicht deutlich, worin die vielfältig mögliche Gemeinsamkeit der Tätigkeit bestehen muss; gerade in Grenzfällen kommt es hierauf an. Ähnlich verhält es sich, wenn auf eine „gemeinschaftliche Verfolgung“ des Zwecks abgestellt wird. 213 Soweit damit ein Zusammenwirken der Beteiligten gemeint ist, wird darauf noch einge-

207 So vor allem Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 2 (Fn. 7), 10 f.; Böhmer, JZ 1994, 982 (983); ferner bereits Schafheutle, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931, S. 23, 30; vgl. auch Hoeniger, Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge, Bd. 1, 1910, S. 218 ff. (nach den Motiven der Parteien könnte die Gesellschaft nicht von synallagmatischen Verträgen abgegrenzt werden). 208 Siehe hierzu bereits oben II 2a (S. 100 ff.). 209 Zur Notwendigkeit einer typologischen Betrachtung bezüglich des Merkmals eines gemeinsamen Zwecks vgl. auch z.B. W. Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1988, S. 170 ff.; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 68. 210 Für einen Überblick der verschiedenen Versuche siehe z.B. Fikentscher, in: FS H. Westermann, 1974, 87 (89 ff., 105 f.). 211 Schlegelberger-Geßler, HGB, 4. A., 1965, § 105 Rn. 4. 212 Vgl. z.B. Larenz, Schuldrecht II, 12. A., 1981, § 62 II (S. 432). Siehe auch RG (II. ZS), Urt. v. 26.1.1938, JW 1938, 1025 („Zusammenarbeiten zu einem gemeinsamen Zweck“). 213 Vgl. z.B. Düringer/Hachenburg/Flechtheim, HGB, 3. A., 1932, § 105 Anm. 2.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

hend zurückzukommen sein.214 Teilweise wird als wesentlich die gemeinschaftliche Beteiligung an dem mit der Zweckverfolgung verbundenen Erfolg angesehen.215 Diese Frage, ob und inwieweit eine gemeinsame Teilhabe am Gewinn oder darüber hinaus auch am Verlust für die Gemeinsamkeit der Zweckverfolgung ausschlaggebend ist, wird unter d) ausführlich erörtert. 216 Dass der gemeinsame Zweck nicht Endzweck zu sein braucht, sondern das gemeinsame Mittel bzw. der Vorzweck zur Erreichung eigennütziger (End-)Zwecke jedes oder auch nur eines Beteiligten darstellen kann, wurde bereits eingangs zu III 3a erwähnt.217 Hierdurch wird der gemeinsame Zweck in Beziehung zu anderen von den Beteiligten verfolgten Zwecken gesetzt und klar gemacht, dass zunächst „etwas zusammengefügt“ wird, um später im eigennützigen Interesse der Beteiligten wieder geteilt zu werden.218 Diese Umschreibung ist zwar nützlich, aus ihr allein können jedoch nicht die Voraussetzungen für die Gemeinsamkeit des Mittels bzw. für das „Zusammenfügen“ aufgestellt werden. Zweifellos müssen alle genannten Umstände in irgendeiner Weise bei der Qualifizierung hinsichtlich des Merkmals eines gemeinsamen Zwecks berücksichtigt werden, im Dunkeln bleibt aber bei allen allgemeinen Definitionsversuchen die Konkretisierung und die Gewichtung der einzelnen Umstände. Dies kann erst ein typologischer Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich leisten, der auf begriffliche Definitionen verzichtet.219 Ein allgemeingültiger Katalog von Kriterien kann für einen solchen Vergleich nicht aufgestellt werden. Dies wird bereits deutlich, wenn man die verschiedenen Untertypen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an das Merkmal des gemeinsamen Zwecks knüpft und hierfür die Kriterien für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks zumindest anders gewichten muss.220 Die Notwendigkeit einer am jeweiligen Untertypus und am Einzelfall orientierten Kriterienfindung wird allgemein akzeptiert, wenn Formulierungen wie „umfassende Gesamtwürdigung aller Umstände“, 221 „Gesamtbetrachtung“, 222 „flüssige Grenzen“, 223 „fast nur noch gefühlsmäßig zu treffende 214

Siehe unten c) (S. 133 ff.). Vgl. v.a. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 18 ff. 216 Siehe unten S. 140 ff. 217 Siehe oben S. 119 f. (besonders bei Fußnote 190). 218 So Fikentscher, in: FS H. Westermann, 1974, 87 (91, 93). 219 Siehe oben S. 113 f. 220 Siehe zur Innengesellschaft z.B. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Bd., 1. Teil, 1977, § 3 IV (S. 47 f.). 221 Siehe z.B. BGH (KS), Urt. v. 26.10.1959, BGHZ 31, 105 (111) (zu § 1 GWB a.F.); in diesem Sinne siehe auch z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.9.1951, LM § 335 HGB (§ 230 HGB n.F.) Nr. 1; Larenz, Schuldrecht II, 12. A., 1981, § 62 II (S. 432 unten) („Gesamtbetrachtung“). 222 Vgl. z.B. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 3. 223 Siehe z.B. Larenz, aaO., § 62 II (S. 433). 215

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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Abgrenzung“224 oder ähnliche Formulierungen im Zusammenhang mit dem gemeinsamen Zweck nach § 705 BGB und der Abgrenzung der Gesellschaftsvertragsuntertypen zu Austauschverträgen oder anderen Verträgen gewählt werden. Die engsten Berührungen zur Qualifizierung allgemeiner Verwaltungstreuhandverträge weist schon auf den ersten Blick der Untertypus der Innengesellschaft auf, bei welchem (zumindest) ein Gesellschafter – einem Verwaltungstreuhänder ähnlich – nach außen allein handelt und Rechtsgeschäfte im eigenen Namen, aber für Rechnung auch (zumindest) eines anderen Gesellschafters schließt, der mit einem Verwaltungstreugeber verglichen werden könnte. Die in der Praxis auftretenden Schwierigkeiten, Innengesellschaften von Außengesellschaften vor allem im Hinblick auf Haftungsfragen abzugrenzen, 225 brauchen an dieser Stelle noch nicht erörtert werden, weil sie das Verhältnis der verdeckten zur offenen Treuhand und die Frage einer etwaigen Rechtsfähigkeit betreffen, während es hier erst einmal um die Frage geht, ob die Verwaltungstreuhand – auch die verdeckte – überhaupt gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden kann. Für diese Qualifizierung bietet sich an, die umfangreiche Palette von Kriterien zu nutzen, welche Rechtsprechung und Literatur zur Unterscheidung der Innengesellschaften – bzw. der stillen Gesellschaft als Untertypus der Innengesellschaft – von so genannten partiarischen Rechtsgeschäften entwickelt haben, welche nicht gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind.226 Diese Kriterien sollen zunächst kurz vorgestellt werden. cc) Die Kriterien im Beispiel der Abgrenzung einer Innengesellschaft bzw. stillen Gesellschaft von partiarischen Rechtsgeschäften Paradigmatisch wird zur Methode eines typologischen Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleichs im Unschärfebereich zwischen der Innengesellschaft bzw. der stillen Gesellschaft einerseits und den verschiedenen Formen partiarischer Rechtsgeschäfte andererseits gegriffen, auch wenn die Rechtspraxis meist nicht offen ausspricht, dass sie typologisch vorgeht. Die Rechtsprechung kleidet dies in die Worte, die „Übergänge“ seien „fließend“227 und sie nehme die Abgrenzung „unter umfassender Berücksichtigung des Vertragszwecks und der wirtschaftlichen Ziele der Vertragsparteien“ vor. 228 Den herangezogenen Anknüp224 H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 316. 225 Siehe nur K. Schmidt, JuS 1988, 444 ff. 226 Zur Herausbildung des von der Gesellschaft unabhängigen partiarischen Charakters eines Rechtsgeschäfts vgl. allgemein z.B. Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte, 1897, S. 23 ff. 227 So z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.9.1951, LM § 335 HGB (§ 230 HGB n.F.) Nr. 1. 228 Vgl. neben der in der vorigen Fußnote zitierten Entscheidung z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 10.6.1965, WM 1965, 1052 (1053) = DB 1965, 1589; (II. ZS), Urt. v. 26.6.1989, NJW 1990,

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

fungstatsachen wird meist indizielle Wirkung beigemessen. Häufig wiederkehrende Indizien werden aber inzwischen im Sinne von Kriterien 229 verwendet, deren Vorliegen oder Fehlen typischerweise entweder für oder gegen einen Gesellschaftsvertrag spricht. Anhand der Kriterien wird in der Sache festgestellt, ob ein Vertrag der Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks im Wege typologischer Annäherung zugeordnet werden kann oder nicht, was meist durch eine Gesamtschau und Gewichtung aller verwendeten Kriterien abgerundet wird. Zu den für die Abgrenzung der Innengesellschaft von partiarischen Rechtsgeschäften verwendeten Kriterien gehört vor allem die Frage einer vorliegenden oder fehlenden Gewinn- und/oder Verlustbeteiligung des Stillen: Haftet er für den Verlust, spricht dies immer für eine stille Gesellschaft,230 ist seine Beteiligung am Verlust ausgeschlossen, hindert dies zwar nicht die Annahme einer stillen Gesellschaft (§ 231 Abs. 1 Hs. 1 HGB), es kann aber aufgrund anderer Kriterien ein partiarisches Rechtsgeschäft bestehen.231 Eine vereinbarte Gewinnbeteiligung taugt nicht zur Abgrenzung der Innengesellschaft von partiarischen Rechtsgeschäften, weil auch bei diesen letzteren – zum Beispiel bei einem partiarischen Darlehen – die Vergütung erfolgsabhängig ausgestaltet ist. 232 Nach Ansicht der Rechtsprechung spricht eine Gewinnbeteiligung dennoch eher für eine Beteiligung als Gesellschafter. 233 Fehlt eine Gesellschaftsbeteiligung des Stillen, wurde in der Rechtsprechung bisweilen – zuletzt vom III. Zivilsenat des BGH in den sechziger Jahren234 – angenommen, dass dieses Fehlen der Annahme einer Innengesellschaft oder stillen Gesellschaft stets entgegen stünde.235 Teilweise hat der BGH im Anschluss an eine Rechtsprechung des Reichsgerichts236 vorsichtiger formuliert, dass der Ausschluss der Gewinnbeteiligung des Geldgebers zwar eher gegen als für ein Gesellschaftsverhältnis 573 (574); OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.3.1995, NJW-RR 1995, 1246 (1247). Beispielhaft für eine solche umfassende Berücksichtigung anhand vielfältiger Kriterien BGH (II. ZS), Urt. v. 10.10.1994, BGHZ 127, 176 (177 ff.). 229 Teilweise nennt der BGH sie „indizielle Abgrenzungskriterien“, vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.10.1994, BGHZ 127, 176 (178). 230 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 26.9.1957, WM 1957, 1335 (1336); (III. ZS), Urt. v. 10.6.1965, WM 1965, 1052 (1053) = DB 1965, 1589. 231 Vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 24.3.1888, RGZ 20, 163 (165); (II. ZS), Urt. v. 10.10.1933, RGZ 142, 13 (22). 232 Vgl. z.B. Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 34 a.E., 51; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, Vor § 705 Rn. 109. 233 Vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 15.3.1893, RGZ 31, 33 (35); (VI. ZS), Urt. v. 19.2.1912, JW 1912, 462 (463); BGH (II. ZS), Urt. v. 26.6.1989, NJW 1990, 573 (574) = WM 1989, 1850. 234 Vgl. z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 10.6.1965, WM 1965, 1052 (1053) = DB 1965, 1589; Urt. v. 9.2.1967, BB 1967, 349. 235 So auch z.B. RG (IV. ZS), Urt. v. 6.12.1928, RGZ 122, 387 (390); (II. ZS), Urt. v. 6.12.1935, JW 1936, 921. 236 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 9.3.1917, RGZ 90, 14 (16 f.); (III. ZS), Urt. v. 28.9.1928, RGZ 122, 70 (75).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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spricht, aber allein nicht ausschlaggebend sei.237 Ferner wird in der Rechtsprechung durchweg angenommen, dass die Vereinbarung eines festen Vergütungsbestandteils bzw. einer Mindestverzinsung für den Geldgeber der Qualifizierung des Vertrags als stille Gesellschaft nicht schade. 238 Auf die Frage, welches Gewicht allgemein der fehlenden Gewinnbeteiligung einer Vertragspartei für die Qualifizierung als Gesellschaftsvertrag zukommt, wird noch näher einzugehen sein.239 Daneben bedient sich die Rechtsprechung zur Abgrenzung der stillen Gesellschaft vom partiarischen Darlehen einer Vielzahl weiterer Kriterien, um zu ermitteln, ob der reine Kapitalgeber die Interessen des Geschäftsinhabers zu seinen eigenen Interessen gemacht hat: Für das Vorliegen einer Gesellschaft spricht, wenn dem Kapitalgeber die Informations- und Kontrollrechte des § 233 HGB240 oder darüber hinaus beispielsweise das Recht eingeräumt wird, vierteljährliche Geschäftsübersichten zu verlangen 241 oder jederzeit Einsicht in die Geschäftspapiere und Geschäftsbücher zu nehmen.242 Auch die Einräumung bestimmter Mitwirkungs- oder Mitspracherechte deutet auf eine (allerdings atypische stille) Gesellschaft hin, vor allem wenn der Kapitalgeber die Ausführung gewisser Geschäfte verbieten oder beschränken oder er nach eigenem Ermessen selbst im Geschäft tätig werden darf, 243 oder wenn sogar die Möglichkeit einer geschäftsführerähnlichen Mitwirkung gegeben wird, 244 oder wenn der Geschäftsinhaber der Zustimmung des Stillen zu Grundlagenentscheidungen bedarf, vor allem zu Änderungen des Unternehmensgegenstands, zur Veräußerung oder Verpachtung des Unternehmens oder zur Einstellung des Gewerbebetriebs. 245 Umgekehrt streitet der vollständige oder weitgehende Ausschluss von Mitverwaltungs- und Kontrollrechten des Kapitalgebers eher für ein partiarisches Darlehen. 246 Weniger streng sind der BFH und manche Autoren, die auch in diesem Fall die Möglichkeit, eine stille Gesellschaft anzunehmen, nicht gänzlich ausschließen wol-

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Vgl. insbesondere BGH (IV. ZS), Urt. v. 29.1.1951, NJW 1951, 308. Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 29.1.1942, RGZ 168, 284 (286); BGH (II. ZS), Urt. v. 19.9.1951, LM § 335 HGB (§ 230 HGB n.F.) Nr. 1; Urt. v. 26.6.1989, NJW 1990, 573 (574); Urt. v. 10.10.1994, BGHZ 127, 176 (181); OLG Hamburg, Urt. v. 22.12.1993, WM 1994, 499 (500). 239 Siehe unten d) (S. 140 ff.). 240 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.10.1994, BGHZ 127, 176 (178); OLG Hamburg, Urt. v. 22.12.1993, WM 1994, 499 (500). 241 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 26.6.1931, DJZ 1932, 95. 242 Vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 15.3.1893, RGZ 31, 33 (34); (VI. ZS), Urt. v. 19.2.1912, JW 1912, 462 (463). 243 Vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 15.3.1893, RGZ 31, 33 (34). 244 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.6.1992, NJW 1992, 2696 f. 245 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.10.1994, BGHZ 127, 176 (179 f.). 246 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 11.3.1904, RGZ 57, 175 (177); (III. ZS), Urt. v. 28.9.1928, RGZ 122, 70 (72); MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, Vor § 705 Rn. 110; Soergel-Hadding, BGB, 12. A., 2007, Vor § 705 BGB Rn. 11. 238

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

len.247 Die Bedeutung von Kontroll- und Mitwirkungsrechten für den Kapitalgeber kann ferner in ihr Gegenteil umschlagen, wenn sie beispielsweise zusammen mit Kreditsicherheiten dem lediglich einseitigen Sicherungsbedürfnis des Kapitalgebers Rechnung tragen; dann wäre seine Investition ein (partiarisches) Darlehen.248 Eine „wenn auch nur lose Gemeinschaftsorganisation“ wurde in Rechtsprechung und Literatur als Erfordernis für eine stille Gesellschaft nur anfangs noch verlangt.249 Es spricht ferner für die Qualifizierung als (stille) Gesellschaft, wenn jegliche (Kredit-)Sicherheiten fehlen.250 Dass der Kapitalgeber ein Kündigungsrecht hat, 251 kann bei der Abgrenzung der stillen Gesellschaft vom partiarischen Darlehen allein keine Rolle spielen, da sowohl die Gesellschaft als auch das Darlehen ordentlich und außerordentlich gekündigt werden können; nur sprechen eine langfristige vertragliche Bindung sowie vertragliche Beschränkungen der Kündigungsmöglichkeit eher für eine Gesellschaft,252 kurze Kündigungsfristen 253 oder ein jederzeitiges Kündigungsrecht eher für ein Darlehen.254 Schließlich wird in zwei Leitentscheidungen des BGH aus dem Jahr 1951 ein weiteres Kriterium eingeführt, das zwar für die Unterscheidung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen in der Folgezeit kaum eine Rolle mehr spielte, das jedoch allgemein der Abgrenzung gegenüber reinen Austauschverträgen dient: Für ein Gesellschaftsverhältnis spricht nach der einen Leitentscheidung, wenn die Leistungen „nicht dem Vermögen der Beteiligten zufließen, sondern dem gemeinsamen Zweck dienen“ sollen.255 Ähnlich formu247 Vgl. z.B. BFHE 124, 374 (375) = BStBl. 1978 II 256 = WM 1978, 994; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, § 335 (§ 230 HGB n.F.) Rn. 57. 248 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.9.1951, LM § 335 HGB (§ 230 HGB n.F.) Nr. 1. Siehe auch bereits Würdinger, Gesellschaften, 1. Teil, 1937, S. 27. 249 So z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 29.1.1951, NJW 1951, 308; OLG München, Urt. v. 9.2.1968, NJW 1968, 1384 (1386); bereits abgeschwächter BGH (II. ZS), Urt. v. 19.9.1951, LM § 335 HGB (§ 230 HGB n.F.) Nr. 1 („loses Gemeinschaftsverhältnis“). Aus der Literatur vgl. z.B. Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften, 1974, S. 20; RGRK-von Gamm, BGB, 12. A., 1978, Vor § 705 Rn. 1. Näher zum etwaigen Erfordernis einer gemeinsamen Organisation unten c) (S. 133 ff.). 250 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.10.1994, BGHZ 127, 176 (178); OLG Hamburg, Urt. v. 22.12.1993, WM 1994, 499 (500); ferner BFH, Urt. v. 10.2.1978, BFHE 124, 374 (375) = BStBl. II 1978, 256; aus der Literatur z.B. Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 61; die Einräumung von Sicherheiten umgekehrt nicht als Argument gegen die Annahme einer stillen Gesellschaft betrachtend Staub-Zutt, HGB, 4. A., 2004, Stand: September 1989, § 230 HGB Rn. 23. 251 Vgl. in anderem Zusammenhang RG (II. ZS), Urt. v. 9.3.1917, RGZ 90, 14 (17). 252 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.10.1994, BGHZ 127, 176 (178). 253 Vgl. in anderem Zusammenhang RG (VII. ZS), Urt. v. 11.5.1920, RGZ 99, 161 (163). 254 Vgl. z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 10.6.1965, WM 1965, 1052 (1053) = DB 1965, 1589; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 60. 255 Vgl. BGH (IV. ZS), Urt. v. 29.1.1951, NJW 1951, 308. Zur Charakterisierung dieser Entscheidung als Leitentscheidung vgl. z.B. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, 2004, S. 89 (unter I.1 vor den Angaben zum Schrifttum).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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liert der BGH in der anderen Leitentscheidung, ein gewisser Anhaltspunkt sei es, wenn der Kapitalbetrag dem Geschäftsinhaber „nicht schlechthin, sondern nur für einen bestimmten Zweck“ gegeben und „dieser Zweck zum Inhalt einer Zweckgemeinschaft“ gemacht wird.256 Bringt man beide Entscheidungen auf einen Punkt, so spricht für das Vorliegen einer Gesellschaft, wenn die Beteiligten ihre Leistungen nicht in das Vermögen des oder der anderen Beteiligten erbringen, sondern ein Sondervermögen bilden wollen, das dem gemeinsamen Zweck dient. Die Bildung eines Gesamthandvermögens ist zwar erst die Rechtsfolge einer Qualifizierung als Gesellschaft, jedoch kann nach Auffassung des BGH der Wille der Parteien zur Bildung eines Sondervermögens unter Umständen als solches ermittelt werden, und zwar unabhängig davon, ob im jeweiligen Einzelfall tatsächlich ein Gesamthandvermögen gebildet wird. Letzteres ist erst in einem zweiten Schritt zu prüfen, nachdem feststeht, dass es sich um einen Gesellschaftsvertrag handelt. Die Feststellung, dass die Parteien ein Sondervermögen errichten wollen, kann dagegen in Verbindung mit weiteren Kriterien die Annahme unterstützen, es liege ein Gesellschaftsvertrag und kein Austauschvertrag vor. dd) Allgemeines zur Anwendung der Kriterien für einen gemeinsamen Zweck auf den Verwaltungstreuhandvertrag Die oben auf die Abgrenzung zwischen stillen Gesellschaften und partiarischen Rechtsgeschäften angewandten Kriterien sind zunächst für die Unterscheidung zwischen Innengesellschaften und partiarischen Rechtsgeschäften verallgemeinert worden, 257 und können darüber hinaus jedenfalls im Grundsatz auch auf die Frage angewendet werden, ob ein typenfremder Vertrag gegebenenfalls als Gesellschaftsvertrag qualifiziert werden kann. Für einen allgemeinen Verwaltungstreuhandvertrag muss allerdings eine etwas andere Perspektive gewählt werden: Während es bei der Frage der Abgrenzung einer stillen Gesellschaft von partiarischen Rechtsgeschäften darauf ankommt, ob der nicht nach außen in Erscheinung tretende Kapitalgeber das Interesse am Unternehmen des Geschäftsinhabers zu seinem eigenen Interesse macht, ist beim Verwaltungstreuhandvertrag das Interesse des im Hintergrund bleibenden Treugebers an einer möglichst optimalen Treugutverwaltung und am Schutz des Treuguts stets gegeben, weil er nach Ende der Vertragslaufzeit (wieder) voller Rechtsinhaber des Treugutgegenstandes wird und sowohl die Treugutverwaltung als auch der Schutz des Treuguts seinem eigenen Interesse ent256

Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.9.1951, LM § 335 HGB (§ 230 HGB n.F.) Nr. 1. Vgl. hierzu z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 26.6.1989, NJW 1990, 573 (574) = WM 1989, 1850; OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.3.1995, NJW-RR 1995, 1246 (1247); speziell für eine Innengesellschaft unter Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft: BGH (II. ZS), Urt. v. 26.1.1987, FamRZ 1987, 676 (677 f.). 257

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

spricht. Vielmehr ist bei der Verwaltungstreuhand fraglich, ob sich der Treuhänder als der nach außen in Erscheinung Tretende mit dem Interesse des Treugebers identifiziert und es als sein eigenes Interesse wahrzunehmen verspricht. Gemeinsamer Zweck könnte zwar wie bei der stillen Gesellschaft der Betrieb eines Unternehmens oder Geschäfts sein, doch wäre er dies auch dann nur als Gegenstand der Treugutverwaltung. Im Gegensatz zur stillen Gesellschaft würde sich der gemeinsame Zweck bei der Verwaltungstreuhand allgemeiner auf die vielfältig möglichen Erscheinungsformen der Verwaltung von treuhänderisch gehaltenen Gegenständen beziehen; spezieller wäre der gemeinsame Zweck insoweit, als die Verwaltung auf einer treuhänderischen Position gründet. Aus dieser etwas anderen Perspektive bei der Verwaltungstreuhand erscheinen die oben unter cc) erörterten Kriterien in verändertem Licht. Dies gilt vor allem für den Fall einer fehlenden Gewinnbeteiligung. Wenn dem Treuhänder als dem nach außen Auftretenden seine Tätigkeit nicht erfolgsabhängig vergütet wird, ist dies nicht mit dem Fall vergleichbar, dass ein im Hintergrund verbliebener Kapitalgeber am Gewinn des Unternehmens, in das er investiert, nicht beteiligt wird. Ob und mit welchem Gewicht das Kriterium einer vorliegenden oder fehlenden Verlust- und/oder Gewinnbeteiligung hinsichtlich der Qualifizierung von Verwaltungstreuhandverträgen trotzdem maßgebend sein könnte, soll in einem eigenen Unterabschnitt (unten d) näher behandelt werden.258 Gesondert geklärt werden muss vorab (unten c), ob und inwiefern es eine Rolle spielt, dass typischerweise Treuhänder und Treugeber bei der Verwaltung des Treuguts weder zusammenwirken noch sonst gemeinsam handeln noch eine gemeinschaftliche Organisation unterhalten, sondern der Treuhänder die Verwaltung des Treuguts allein und im eigenen Namen übernimmt. Die übrigen oben erwähnten Kriterien sprechen auf den ersten Blick für ein gesellschaftsvertragliches Verständnis der Verwaltungstreuhand: dem Treugeber als dem nach außen in der Regel nicht in Erscheinung Tretenden sind im Treuhandvertrag typischerweise nicht unwesentliche Informations- und Kontrollrechte sowie Mitwirkungs- und Mitspracherechte eingeräumt; für ihn bestehen typischerweise keine dinglichen Sicherheiten; der Treuhandvertrag ist typischerweise langfristig geschlossen, Kündigungsmöglichkeiten sind in der Regel beschränkt. Diese und weitere in Betracht kommende Kriterien sollen unter f) einer Gesamtwürdigung unterzogen werden. 259 Zuvor wird unter e) die bereits angesprochene Frage behandelt, ob bei der Verwaltungstreuhand festgestellt werden kann, dass die Beteiligten ein dem gemeinsamen Zweck dienendes Sondervermögen bilden wollen.260 258 259 260

Siehe unten S. 140 ff. Siehe unten S. 155 ff. Siehe unten S. 151 ff.

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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c) Die Kriterien einer gemeinsamen Organisation und eines gemeinschaftlichen Zusammenwirkens der Beteiligten aa) Bedeutung als bloße Indizien für die Gemeinsamkeit des Zwecks? Bereits oben wurde erwähnt, dass früher in Rechtsprechung und Literatur für die Gemeinsamkeit des Zwecks teilweise eine – wenn auch nur lose – gemeinsame Organisation als Voraussetzung für einen gemeinsamen Zweck verlangt worden ist.261 Was man sich unter einer gemeinsamen Organisation gerade bei der stillen Gesellschaft vorzustellen hat, wird aber nicht konkretisiert. Die Rechtsprechung begnügt sich mit einer „losen Gemeinschaftsorganisation zwischen den Beteiligten, die den Gesellschaftswillen verkörpert und jedem Beteiligten gewisse Einwirkungs- oder Kontrollmöglichkeiten gibt“262. Selbst wenn man dem folgt und ein solches Mindestmaß an Mitsprache und Überwachung jenseits der in die Gesamtgewichtung einfließenden Indizien der Informations-, Kontroll-, Mitverwaltungs- und Mitspracherechte für zwingend erforderlich hält, dürfte ein solches Mindestmaß bei einem typischen Verwaltungstreuhandvertrag auch dem Treugeber in der Regel eingeräumt sein. Denn schließlich hat er ein Interesse, sich während der Vertragslaufzeit über die Verwaltung des ihm am Ende der Laufzeit zustehenden Treuguts zu informieren und unter Umständen Korrekturen vorzunehmen. Die Anforderungen an ein Mindestmaß an gesellschaftlicher Organisation wurden in neuerer Zeit weiter zurückgenommen; Harry Westermann zum Beispiel reichte es aus, dass überhaupt „jemand für die Gesellschaft handeln kann und muss, um den Gesellschaftszweck zu verwirklichen“263. Inzwischen dürfte weitgehend anerkannt sein, dass weder ein Mindestmaß an Einwirkungs- und Kontrollrechten noch eine gemeinsame Organisation für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwingend erforderlich sind.264 Einer gemeinsamen Organisation wird vielmehr lediglich gewisse Indizwirkung zugemessen. Auch ein gemeinschaftliches Zusammenwirken aller Beteiligten wird heute wohl überwiegend nicht als zwingende Voraussetzung, sondern lediglich als Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks angesehen.265 Frühere Entscheidungen aus der Gerichtspraxis, welche bisweilen als Beleg für eine gegenteilige Auffassung zitiert werden, dürften so zu verstehen sein, dass sie das ge261

Vgl. die oben unter b) cc) (S. 130) in Fußnote 249 zitierten Nachweise. BGH (IV. ZS), Urt. v. 29.1.1951, NJW 1951, 308; so auch OLG München, Urt. v. 9.2.1968, NJW 1968, 1384 (1385, 1386). 263 H. Westermann, Personengesellschaftsrecht, 4. A., 1979, Rn. 11, 31 (S. 10, 23 f.). 264 Vgl. ausführlich z.B. MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 152, 276. 265 Vgl. z.B. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 14 ff.; W. Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1988, S. 155 ff.; anders noch Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, § 16 II 1 (S. 316); anders auch wohl Fikentscher, in: FS H. Westermann, 1974, 87 (96). 262

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

meinschaftliche Zusammenwirken nur als ein – wenn auch starkes – Argument für einen gemeinsamen Zweck werten. 266 Dass nur eine solche Indizwirkung richtig sein kann, zeigen die gesetzliche Regelung der §§ 230 ff. HGB und der anerkannte allgemeinere Untertypus der Innengesellschaft, die beide das Vorliegen einer Gesellschaft nach § 705 BGB und damit einen gemeinsamen Zweck voraussetzen, obwohl zumindest ein Beteiligter nicht mit den übrigen zusammenwirkt, sondern sich allein mit einer Vermögenseinlage begnügt. Die verschiedenen, zum Teil gesetzlich vorgesehenen oder in der Satzung zu regelnden Möglichkeiten, die Geschäftsführung der Gesellschaft in die Hände eines oder weniger Gesellschafter zu legen, weisen in die gleiche Richtung.267 Wenn dennoch ein „irgendwie geartetes Zusammenwirken aller“268 gefordert würde, wäre unklar, worin der Unterschied bestehen soll, durch den dieses Zusammenwirken über die Pflicht zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks nach § 705 BGB hinausginge.269 Im Folgenden muss noch geklärt werden, ob die Annahme eines gemeinsamen Zwecks ein gemeinschaftliches Zusammenwirken der Beteiligten nicht für den Sonderfall voraussetzt, dass sich der gemeinsame Zweck im Halten und Verwalten von Vermögensgegenständen erschöpfen soll. bb) Das bloße Halten und Verwalten von Gegenständen durch einen Beteiligten allein als gemeinsamer Zweck? Es ist kennzeichnend für ein allgemeines Verwaltungstreuhandverhältnis, dass ein Beteiligter – der Treuhänder – das Treugut allein innehat und verwaltet. Erstens stellt sich die Frage, ob das Halten und Verwalten von Gegenständen überhaupt einen zulässigen Gesellschaftszweck bilden kann. Zweitens muss geklärt werden, inwiefern das Halten und Verwalten von Gegenständen einen gemeinsamen Zweck darstellt, obgleich sie nur von einem der Beteiligten durchgeführt wird. (1) Ob das bloße Halten und Verwalten von Gegenständen überhaupt zu einem Gesellschaftszweck gemacht werden kann, wurde vom OLG Düsseldorf in Entscheidungen aus den Jahren 1972 und 1973 Grundstücke betreffend mit der Begründung verneint, dass das bloße Halten und Verwalten – sofern damit 266

Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 13.7.1915, JW 1915, 1428; RG (II. ZS), Urt. v. 9.3.1917, RGZ 90, 14 (16); LG Stuttgart, Urt. v. 31.7.1963, NJW 1963, 1927 (1928). 267 Vgl. Schulze-Osterloh, aaO., S. 17. 268 Larenz, Schuldrecht II, 12. A., 1981, § 60 Ia (S. 373). In diese Richtung tendiert wohl auch z.B. Schafheutle, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931, S. 30, 33 („… der Einwirkung und Aufsicht aller Beteiligten unterworfene Tätigkeit …“). 269 Vgl. W. Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1988, S. 156 f.; ähnlich z.B. Böhmer, JZ 1994, 982 (984), der – wenn man ein gemeinschaftliches Zusammenwirken fordern würde – eine Vermengung der Tatbestandsmerkmale des gemeinsamen Zwecks und der Pflicht zur Förderung dieses Zwecks befürchtet.

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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nicht zum Beispiel der Zweck einer gemeinsamen Gewinnerzielung verfolgt werde270 – über die Mitberechtigung und über die mit dem Eigentum notwendig verbundene Verwaltungstätigkeit im Rahmen einer Gemeinschaft nach Bruchteilen nach §§ 741 ff. BGB nicht hinausgehe.271 Die implizit vom OLG Düsseldorf verwehrte Möglichkeit, zwischen einer Bruchteilsgemeinschaft und einer BGB-Gesellschaft wählen zu können, wurde aber in der Folgezeit (und auch schon zuvor) in Rechtsprechung und Literatur überwiegend bejaht: auch das bloße Halten und Verwalten von Gegenständen sei ein zulässiger Gesellschaftszweck, die Beteiligten dürften diesbezüglich nicht auf die Rechtsform der Gemeinschaft festgelegt werden.272 Diese überwiegende Ansicht überzeugt, weil der Gesetzgeber die grundsätzlich bestehende Wahlfreiheit zwischen den Typen der §§ 705 ff. BGB und §§ 741 ff. BGB in Bezug auf das Halten und Verwalten von Gegenständen nicht beschnitten hat.273 Bei so genannten „Eigenheim-Gesellschaften“ ist zwar von K. Schmidt nicht zu Unrecht eine Überdehnung des numerus clausus der gesetzlichen Typen befürchtet worden, weil der bloße Wille, Gesamthandvermögen zu begründen, und die Verwendung der Leerformel „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ allein nicht ausreichen dürften, um auch wirklich Gesamthandeigentum statt Bruchteilseigentum zu begründen.274 Doch abgesehen von dem Problem, das auch K. Schmidt anerkennt, 275 nämlich dass die genannte Überdehnung mittels Aufnahme von über das Halten und Verwalten des Grundstücks hinausreichenden Zwecken in der Vertragsurkunde leicht umgan270 Im Fall einer gemeinsamen gewinnbringenden Nutzung ist die Annahme eines gemeinsamen Zwecks allgemein anerkannt, vgl. z.B. für das Halten und Verwalten eines Gesellschaftsanteils bei der Unterbeteiligung Paulick, ZGR 1974, 253 (259). 271 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.8.1972, DNotZ 1973, 91 (92); Beschl. v. 14.3.1973, BB 1973, 1325. 272 Vgl. aus der Rspr. ausführlich BGH (V ZB 25/79), Beschl. v. 20.5.1981, NJW 1982, 170 (171) = WM 1981, 1334; (II. ZS), Urt. v. 15.10.1990, NJW-RR 1991, 422 (423); ferner bereits BGH (II. ZS), Urt. v. 21.4.1969, WM 1969, 790, sowie indirekt wohl auch BGH (II. ZS), Urt. v. 13.11.1961, BB 1962, 349; aus der Literatur z.B. Flume, DB 1973, 2470 f.; ders., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Bd., 1. Teil, 1977, § 3 III (S. 45 ff.); H. Westermann, Personengesellschaftsrecht, 4. A., 1979, Rn. 27; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 145; Petzold, BB 1973, 1332 ff.; ders., DNotZ 1973, 92 (93 ff.); Schopp ZMR 1976, 323 f.; Hopt, ZGR 1987, 145 (159); Böhmer, JZ 1994, 982 (986); K. Schmidt, in: FS Hadding, 2004, 1093 (1103); a.A. Bamberger/Roth-Timm/Schöne, BGB, 2. A., 2008, § 705 Rn. 63; wohl auch SchulzeOsterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 8. 273 Vgl. zu dieser Typenwahlfreiheit und ihren Einschränkungen z.B. bei der eingetragenen Genossenschaft oder beim Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit v.a. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 113 f.; Paulick, Die eingetragene Genossenschaft als Beispiel gesetzlicher Typenbeschränkung, 1954, S. 18 ff. 274 Vgl. K. Schmidt AcP 182 (1982), 481 (506). 275 Vgl. K. Schmidt aaO., S. 507. Er akzeptiert die h. M. daher im Ergebnis, vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 59 I 3a (S. 1734).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

gen werden könnte, spielt eine Überdehnung des gesetzlichen Typus der §§ 705 ff. BGB zu Lasten der §§ 741 ff. BGB im vorliegenden Zusammenhang bei Treuhandverhältnissen keine Rolle. Denn eine Bruchteilsgemeinschaft zwischen Treuhänder und Treugeber kommt bei der typischen Verwaltungstreuhand von vornherein nicht in Betracht. Ob hingegen ein Verständnis der rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand als Gesellschaft den gesetzlichen Typus der §§ 705 ff. BGB selbst überdehnen würde, kann nur anhand des (in diesem Kapitel vorgenommenen) typologischen Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleichs zwischen Gesellschaftsvertrag und Verwaltungstreuhandvertrag ermittelt werden. Seitdem § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB Gesellschaften, die nur eigenes Vermögen verwalten, die Möglichkeit gibt, durch Eintragung im Handelsregister zur OHG zu werden, ist gesetzlich festgeschrieben, dass sich der gemeinsame Zweck einer Gesellschaft im bloßen Halten und Verwalten von Gegenständen erschöpfen darf. § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB erfasst zwar nur die Verwaltung eigenen Vermögens. Doch macht es im Hinblick auf die Zulässigkeit als Gesellschaftszweck keinen Unterschied, ob eigenes oder fremdes Vermögen verwaltet wird. An dieser Stelle braucht daher noch nicht entschieden werden, wer Träger des Treuhandvermögens ist.276 (2) Die zweite Frage, ob Gegenstände von allen Beteiligten zusammen gehalten und verwaltet werden müssen, damit dieses Halten und Verwalten einen gemeinsamen Zweck im Sinne von § 705 BGB darstellt, hat vor allem bei einer Innengesellschaft unter Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft eine Rolle gespielt. Die Rechtsprechung wendet auf nichteheliche Lebensgemeinschaften gesellschaftsrechtliche Grundsätze im Grundsatz nicht an, weil bei einer solchen Gemeinschaft „die persönlichen Beziehungen derart im Vordergrund“ stehen, „daß sie auch das die Gemeinschaft betreffende vermögensmäßige Handeln der Partner bestimmen und daher nicht nur in persönlicher, sondern auch in wirtschaftlicher Hinsicht grundsätzlich keine Rechtsgemeinschaft besteht“.277 Die gesellschaftsrechtlichen Regeln für die Auseinandersetzung nach §§ 730 ff. BGB könnten aber ausnahmsweise dann entsprechend angewendet werden, wenn die Partner der nichtehelichen Lebensgemeinschaft die Absicht verfolgen, mit dem Erwerb eines Vermögensgegenstands einen gemeinschaftlichen Wert zu schaffen, der von ihnen für die Dauer der Partnerschaft

276

Siehe hierzu ausführlich Kapitel 3 II–VI (S. 189 ff.). BGH (II. ZS), Urt. v. 24.3.1980, BGHZ 77, 55 (58) = NJW 1980, 1520. Diese Formulierung wird praktisch wortgleich verwendet von BGH (II. ZS), Urt. v. 4.11.1991, NJW 1992, 906 (907); Urt. v. 8.7.1996, NJW 1996, 2727; Urt. v. 25.9.1997, NJW 1997, 3371; Urt. v. 6.10.2003, NZG 2004, 36 (37). Für eine Erstreckung dieser Grundsätze auf Ausgleichsansprüche aus §§ 741 ff. BGB vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 23.2.1981, NJW 1981, 1502 (1503) = WM 1981, 526. 277

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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gemeinsam benutzt werden und ihnen gemeinsam gehören soll. 278 Bei Ehegatteninnengesellschaften ist diese Frage so nicht relevant geworden, weil eine gemeinsame Nutzung und die Schaffung eines gemeinschaftlichen Wertes regelmäßig vorlag.279 Dort haben bislang andere Fragen im Vordergrund gestanden, insbesondere ob die Ehegatten konkludent einen Gesellschaftsvertrag zu einem über die eheliche Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck geschlossen haben, ob die Annahme eines Gesellschaftsvertrags nicht bloß eine Fiktion darstellt und unter welchen Voraussetzungen statt der eherechtlichen Regelungen Gesellschaftsrecht überhaupt zur Anwendung gelangen kann.280 Die Berechtigung der genannten Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendbarkeit gesellschaftsrechtlicher Regelungen auf nichteheliche Lebensgemeinschaften braucht hier nicht näher analysiert werden. 281 Aus dieser Rechtsprechung kann jedenfalls nicht abgeleitet werden, die Kriterien der gemeinsamen Nutzung und des gemeinsamen Eigentums – im Fall einer Gesellschaft also des Gesamthandvermögens – seien zwingende Voraussetzungen für die Annahme eines gemeinsamen Zwecks. Dass ein Gesellschaftsvermögen nicht notwendig gebildet werden muss, sondern es genügt, wenn ein Partner schuldrechtlich wie ein Miteigentümer behandelt wird, erkennt die Rechtsprechung selbst an;282 es ergibt sich ferner aus der grundsätzlichen Anerkennung der Innengesellschaft als Gesellschaft im Sinne von § 705 BGB.283 Die gemeinsame Nutzung, insbesondere das gemeinsame Bewohnen eines Hausgrundstücks, wird über die Fälle nichtehelicher und ehelicher Lebensgemeinschaften hinaus 278 Vgl. von den zuvor zitierten Entscheidungen z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 24.3.1980, BGHZ 77, 55 (56 f.); Urt. v. 4.11.1991, aaO.; ferner z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 12.7.1982, BGHZ 84, 388 (390) = NJW 1982, 2863; Urt. v. 2.5.1983, NJW 1983, 2375; Urt. v. 10.1.1985, NJW 1985, 1841; Urt. v. 24.6.1985, NJW 1986, 51. 279 Vgl. vor allem BGH (V. ZS), Urt. v. 20.5.1981, NJW 1982, 170 (171). 280 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 20.12.1952, BGHZ 8, 249 (254 ff.); (VI. ZS), Urt. v. 28.5.1962, FamRZ 1962, 357 (358); (II. ZS), Urt. v. 7.4.1966, FamRZ 1966, 442; (IV. ZS), Urt. v. 29.5.1974, NJW 1974, 1554 f.;Urt. v. 5.7.1974, NJW 1974, 2045; Urt. v. 9.10.1974, NJW 1974, 2278 f.; (XII. ZS), Urt. v. 11.4.1990, WM 1990, 1463 (1464 f.); (XII. ZS), Urt. v. 30.6.1999, BGHZ 142, 137 (144 ff.) = NJW 1999, 2962; siehe ferner den Rechtsprechungsbericht z.B. von Blumenröhr, in: FS Odersky, 1996, 517 ff.; aus der umfangreichen Literatur vgl. z.B. Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 5. A., 2006, § 20 III 6 (S. 184 f.); Rothemund, Erklärungstatbestand und eherechtliche Schranken bei der Begründung einer Ehegatten-Innengesell schaft, 1987, S. 62 ff., 95 ff., 133 ff.; Erman/H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, Vor § 705 Rn. 49 f. 281 Zur Kritik an dieser Rspr. vgl. nur MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, Vor § 705 Rn. 83 (der selbst der Rspr. zustimmt), und die dort zitierten Nachweise. 282 Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 30.9.1911, RGZ 77, 223 (226 f.); (II. ZS), Urt. v. 22.3.1918, RGZ 92, 341 (342); Urt. v. 10.10.1933, RGZ 142, 13 (20 f.); BGH (II. ZS), Urt. v. 24.3.1980, BGHZ 77, 55 (57); OLG München, Urt. v. 9.2.1968, NJW 1968, 1384 (1385). 283 Vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 28.6.1962, WM 1962, 1086; zur Frage, ob in einer Innengesellschaft Gesamthandvermögen möglicherweise gebildet werden kann, siehe ausführlich unten Kapitel 3, I 2 (S. 174 ff.).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

lediglich als Indiz – obgleich als starkes Indiz – für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks gewertet, keineswegs jedoch zwingend vorgegeben; auch eine hinreichende Bedingung ist die Mitnutzung nicht.284 Der gemeinsamen Nutzung und der gemeinsamen Wertschöpfung misst die Rechtsprechung nur in Sonderfällen wie der nichtehelichen Lebensgemeinschaft die allein maßgebende Bedeutung zu; in einer solchen Lebensgemeinschaft sei ohne besondere Regelung davon auszugehen, dass persönliche und wirtschaftliche Leistungen der Partner genauso wie Schulden nicht miteinander abgerechnet oder gegeneinander aufgerechnet werden sollen.285 Wo eine solche Lebensgemeinschaft fehlt und die vermögensrechtlichen Beziehungen nicht durch die besonderen persönlichen Beziehungen überdeckt werden, muss es für die Frage der Gemeinsamkeit des Zwecks, einen Vermögensgegenstand zu halten und zu verwalten, bei der bloßen Indizwirkung der gemeinsamen Nutzung dieses Gegenstands bleiben.286 Der Zweck, einen Vermögensgegenstand zu halten und zu verwalten, kann nicht nur dadurch gemeinsam verwirklicht werden, dass alle Beteiligten bei der Verwaltung gemeinschaftlich handeln und alle den Gegenstand gemeinsam nutzen. Dies würde wiederum die Möglichkeit einer Innengesellschaft bzw. einer stillen Gesellschaft außer Acht lassen: Der „Stille“ braucht an der Verwaltung nicht mitzuwirken, sondern seine Mitwirkung erschöpft sich zum Beispiel in der Wahrnehmung von Informations- und Kontrollrechten oder darin, dass Grundlagengeschäfte seiner Zustimmung bedürfen. Dass nicht jeder Beteiligte an der Verwaltung des Vermögensgegenstands mitwirken muss, wenn in dieser Verwaltung der gemeinsame Zweck liegen soll, wird indirekt dadurch bestätigt, dass der Beitrag eines Gesellschafters nach § 706 BGB grundsätzlich in allen Arten von Leistungen bestehen kann, die ein Gesellschafter zur Zweckförderung im Gesellschaftsvertrag verspricht.287 So darf sich ein Gesellschafter grundsätzlich jeweils auf die Erbringung von Sachleistungen in Gestalt insbesondere der Einbringung des Eigentums oder der Nutzungsmöglichkeit an Gegenständen oder auf die Einbringung von Arbeitskraft und Sachkunde beschränken, ohne in die Geschäftsführung eingebunden zu sein. 288 Bei der Ver284 Vgl. für die ähnlich gelagerte Frage der Anwendbarkeit der §§ 741 ff. BGB auf eine nichteheliche Lebensgemeinschaft BGH (II. ZS), Urt. v. 23.2.1981, NJW 1981, 1502 (1503). 285 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 24.3.1980, BGHZ 77, 55 (58 f.); Urt. v. 23.2.1981, NJW 1981, 1502 (1503). 286 Bedenklich daher BGH (II. ZS), Urt. v. 26.1.1987, FamRZ 1987, 676 (677 f.): Für das Vorliegen einer Innengesellschaft müsse ein „gemeinschaftliches Zusammenwirken der Parteien in bezug auf die Nutzung des Hausgrundstücks“ hinzukommen, obwohl im Zeitpunkt des Hauserwerbs die nichteheliche Lebensgemeinschaft schon nicht mehr bestand. Dennoch kann der Entscheidung insofern zugestimmt werden, als der BGH auch die weiteren Kriterien einer Gewinnbeteiligung und fehlender Kontroll- und Mitwirkungsrechte heranzieht. 287 Vgl. nur Palandt-Sprau, BGB, 67. A., 2008, § 706 Rn. 4. 288 Vgl. z.B. BGH (VI. ZS), Urt. v. 28.5.1962, FamRZ 1962, 357 (358); (VII. ZS), Urt. v.

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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waltungstreuhand kann ein gemeinsames Zusammenwirken schon darin erblickt werden, dass der Treugeber einen Vermögensgegenstand als Treugut und der Treuhänder seine (in der Verwaltung des Treuguts liegende) Tätigkeit beisteuert. Das starke Indiz einer gemeinsamen Nutzung des Treuguts fehlt freilich bei einer typisch ausgestalteten Verwaltungstreuhand, braucht aber für die Bejahung einer gemeinsamen Zweckverfolgung nicht vorzuliegen. cc) “Gleichordnung“ der Beteiligten und „Gleichwertigkeit“ ihrer Beiträge als Kriterien für die Gemeinsamkeit des Zwecks? Insbesondere in den Fällen eines Zusammenwirkens von Ehegatten hat die Rechtsprechung für die Frage, ob eine Ehegatteninnengesellschaft vorliegt, hinsichtlich Art und Umfang der Tätigkeitsbeiträge der Ehegatten darauf abgestellt, dass die Tätigkeiten „gleichgeordnet“ oder „gleichberechtigt“ ausgeübt werden.289 Dieses Kriterium dient auch allgemein der Abgrenzung der Stellung als Arbeitnehmer von derjenigen eines Gesellschafters, dessen Beitrag nach § 706 Abs. 3 BGB in der Erbringung einer Dienstleistung besteht.290 Allerdings vergleicht die Rechtsprechung nicht Tätigkeitsbeiträge in Gestalt der Einbringung von Arbeitskraft mit Vermögensbeiträgen. 291 Dass diese Beitragsarten generell gleichberechtigt oder gleichgeordnet sind, erkennt das Gesetz in § 706 Abs. 2, Abs. 3 BGB und ferner in der Freiheit der Beteiligten an, im Grundsatz selbst festlegen zu dürfen, welche Beiträge sie als im Hinblick auf den Gesellschaftszweck „gleichwertig“ ansehen. Problematisch ist nur, ob im Einzelfall ein Tätigkeitsbeitrag überhaupt geeignet ist, den Tätigen zu einem Gesellschafter werden zu lassen. Im vorliegenden Zusammenhang spielt diese Frage keine Rolle, weil ein Treuhänder bei der Verwaltung des Treuguts im Verhältnis zum Treugeber praktisch immer eine nicht nur untergeordnete Tätigkeit ausübt. Wenn in einem seltenen – den Rahmen typischer Verwaltungstreuhandfälle sprengenden – Ausnahmefall der Treuhänder als Arbeitnehmer des Treugebers qualifiziert werden müsste, wäre dies ein Indiz, ein im oder neben dem Arbeitsvertrag bestehendes Treuhandverhältnis nicht als Gesellschaft zu qualifizieren.

28.6.1962, WM 1962, 1086; (II. ZS), Urt. v. 10.4.1967, FamRZ 1968, 589 f.; (II. ZS), Urt. v. 12.7.1982, BGHZ 84, 388 (389 f.); (XII. ZS), Urt. v. 30.6.1999, BGHZ 142, 137 (145) = NJW 1999, 2962. 289 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 20.12.1952, BGHZ 8, 249 (255) („Fehlen eines Unterordnungsverhältnisses bei der gemeinsamen Arbeit“); (XII. ZS), Urt. v .11.4.1990, WM 1990, 1463 (1464) („gemeinsam gleichberechtigt“ ausgeübte Tätigkeit). 290 Vgl. z.B. OLG Köln, Urt. v. 5.10.2000, NZG 2001, 165 (166). 291 Vgl. die Nachweise in Fußnote 288.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

d) Das Kriterium einer (vorliegenden oder fehlenden) Gewinnbzw. Verlustbeteiligung aa) Entwicklungen im Recht der ‚societas‘ und der Personengesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts In Treuhandverträgen wird eine Beteiligung des Treuhänders an dem Gewinn bzw. Verlust aus der Verwaltung des Treuguts zumeist nicht vereinbart. Es stellt sich dann die Frage, ob hieraus schon gefolgert werden kann, der jeweilige Treuhandvertrag könne nicht als Gesellschaftsvertrag qualifiziert werden. Ob eine Gewinn- bzw. Verlustbeteiligung zum „Begriff“, zur „Natur“ oder zum „Wesen“ der Gesellschaft gehört, wurde bereits im römischen Recht und hieran anknüpfend in der Pandektistik und in den Kodifikationen des 19. Jahrhunderts behandelt und wird auch unter Geltung des BGB kontrovers diskutiert. (1) Römisches Recht Im römischen Recht ist nicht eindeutig, ob die Eingehung einer societas zwingend eine Gewinnbeteiligung sämtlicher Gesellschafter voraussetzt. In vorklassischer Zeit war umstritten, ob der einem Gesellschafter zukommende Anteil am Gewinn und der Anteil an dem von ihm zu tragenden Verlust und die Gewinn- und Verlustanteile zwischen den Gesellschaftern unterschiedlich hoch festgelegt werden könnten: Während Quintus Mucius die Ansicht vertrat, dies verstoße gegen die Natur der societas, vertraten Servius Sulpicius und später Cassius Longinus die gegenteilige Auffassung; sogar die Abrede sei grundsätzlich zulässig, dass ein Gesellschafter ausschließlich am Gewinn, nicht am Verlust beteiligt sein soll.292 Diese letztere Ansicht setzte sich in klassischer und nachklassischer Zeit durch. Wenn man diese letztere Ansicht zugrunde legt, kann aus den überlieferten Quellen für die klassische und nachklassische Zeit nicht zwingend gefolgert werden, die römischrechtliche societas, ein rein obligatorisches Schuldverhältnis, sei notwendigerweise daran geknüpft, dass alle Gesellschafter einen Anteil am Gewinn haben – wenn dies auch die ganz überwiegende Regel war –, ohne dass die Parteien etwas anderes hätten vereinbaren dürfen.293 Ausgeschlossen war nur die societas leonina, bei welcher ein Gesell-

292 Vgl. Paul. D. 17, 2, 30; Ulp. D. 17,2, 29, 1; Gai. Inst. III, 149; Inst. Iust. III, 25, 2. Zu den in diesen Quellen zum Teil verschiedenen Bedingungen, unter denen eine unterschiedliche Beteiligung an Gewinn und Verlust für zulässig gehalten wurde und die mit der Frage der Beiträge verknüpft waren, siehe z.B. Arangio-Ruiz, La società in diritto romano, 1950, S. 100 ff., 106 ff.; von Nelson/Manthe (Hrsg.), Gai Institutiones III 88-181: Die Kontraktsobligationen, 1999, S. 311, werden diese Diskrepanzen als geringfügig eingeordnet. 293 Anders wohl – allerdings ohne eingehendere Auseinandersetzung – Arangio-Ruiz, aaO., S. 63, 93; Flume, AT I/1, 1977, § 3 II (S. 39).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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schafter nicht am Gewinn, aber am Verlust beteiligt sein soll.294 Die societas leonina wird von Ulp. D. 17, 2, 29, 2 immerhin noch als societas eingeordnet, nur eben als „iniquissimum … genus societatis“.295 Wenn vereinbart ist, dass ein Beteiligter weder am Gewinn noch am Verlust beteiligt ist, scheint dies daher in klassischer und nachklassischer Zeit gemäß dem Wortlaut der Quellen nicht zwingend gegen die Möglichkeit zu sprechen, dass eine societas auch mit diesem Beteiligten vorliegen kann.296 (2) Entwicklung bis zum BGB In der Pandektistik des 19. Jahrhunderts wurde die Gewinnbeteiligung aller Gesellschafter zum unverzichtbaren Wesensmerkmal einer Gesellschaft erhoben, während die Frage, ob einem Gesellschafter nur ein Anteil am Gewinn, nicht aber am Verlust zukommen dürfe, unterschiedlich beantwortet wurde.297 Die Gewinnbeteiligung aller Gesellschafter als Wesensmerkmal der Gesellschaft wurde indirekt oder sogar teilweise ausdrücklich aus Ulp. D. 17, 2, 29, 2 zur societas leonina hergeleitet, wonach der Ausschluss der Gewinnbeteiligung von (einem oder mehreren) Beteiligten für nichtig gehalten wurde. Vernachlässigt haben die Pandektisten dabei allerdings, dass in der genannten Quelle die Nichtigkeit des Gewinnausschlusses nur dann angenommen wurde, wenn die vom Gewinn ausgeschlossenen Beteiligten zugleich auch den Verlust tragen sollten. Der Fall, dass ein Beteiligter weder am Gewinn noch am Verlust teilnimmt, wurde nicht berücksichtigt. Die gemeinrechtliche Ansicht, dass alle Gesellschafter am Gewinn beteiligt sein müssten – wenn auch eine unterschiedliche Beteiligung genügt –, fand Eingang in das französische und italienische Recht. 298 Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 geht ebenfalls von diesem Grundsatz aus, enthält aber eine bemerkenswerte Ausnahme für einen „vom Geldbeytrage entbundenen“299 Gesellschafter, der statt Geld zum Beispiel Dienst- oder Arbeitsleistungen einbrachte: Dieser Gesellschafter sollte einen „Antheil an dem Verluste nur in der Entbehrung der für seine Be294

Vgl. Ulp. D. 17, 2, 29, 2; siehe näher Zimmermann, The Law of Obligations, 1990,

S. 459. 295

Ulp. D. 17, 2, 29, 2. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Ulp. D 17, 2, 29 pr. (1. Satz) und aus Gai. Inst. III, 150, die gerade den Fall betreffen, dass die Parteien keine Übereinkunft getroffen haben. 297 Vgl. z.B. Voet, Commentarius ad Pandectas, 1778, 3. Bd., XVII, 2 § 8 (S. 343 ff.); Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandecten, 15. Theil, 1. Abtheilung, 1813, S. 373 f.; Donnellus, Commentarii de iure civili, 8. vol., 1825, XIII, 15 §§ 6, 7; v. Vangerow, Leitfaden für Pandekten-Vorlesungen, 3. Bd., 1847, § 651 Anm. 1, 1) (S. 442 f.); Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 2. Bd., 3. A., 1873, § 405, 2 (S. 479) („jeder einen Antheil an dem Gesellschaftsvortheil“). 298 Siehe z.B. den Überblick bei Flume, aaO., S. 40. 299 PrALR I 17 § 256 (zitiert nach der Textausgabe von Hattenhauer/Bernert, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, 2. A., 1994). 296

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

mühungen zum gemeinschaftlichen Besten gehofften Belohnung“300 haben und die Verluste nur dann mittragen müssen, wenn ihm „die Vortheile früherer Jahre zu Capital gut geschrieben worden“ sind und „er, nach dem Verhältniß dieses Capitals, an dem fernern Gewinne Theil zu nehmen berechtigt ist“.301 Viel spricht dafür, dass das preußische Allgemeine Landrecht insoweit eine Gesellschaft ohne Gewinn- und Verlustbeteiligung eines Gesellschafters zuließ, sofern nicht unter den Gesellschaftern etwas Besonderes vereinbart wurde. 302 Noch deutlicher ist „der erste Versuch einer umfassenden Kodifikation des Handelsrechts in Deutschland im 19. Jahrhundert“303: Der Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Königreich Württemberg von 1839 sieht in Art. 208 vor, dass eine „Uebereinkunft über ungleiche oder unverhältnismäßige Vertheilung von Gewinn und Verlust, wenn nur ein Theil nicht allen Gewinn bezieht, … weder wegen übergroßer Verletzung, noch, wenn sich ein Gesellschafter Zinsen ohne Antheil am Verluste ausbedungen hätte, wegen Ueberschreitung des Zinsfußes angefochten werden“ kann. Dass mit „Zinsen“ hier nicht dasselbe gemeint sein kann wie mit einem Anteil am Gewinn, ergibt sich schon aus der unterschiedlichen Wortwahl und ferner mit dem auch später zum Beispiel in Art. 106 ADHGB verwendeten Sinn von „Zinsen“ in diesem Zusammenhang als Zinsen auf die Kapitaleinlage. Aus dem letzteren Satzteil von Art. 208 des Entwurfs kann daher geschlossen werden, dass dieser Entwurf die Möglichkeit vorsah, sich an einer Gesellschaft ohne Gewinn- und Verlustanteil zu beteiligen. Andere territorialstaatliche Kodifikationen und Kodifikationsentwürfe des 19. Jahrhunderts erwähnen zwar nicht diese Möglichkeit, gehen aber zumeist von einer weitgehenden Dispositionsfreiheit bei der vertraglichen Ausgestaltung der Gewinn- und Verlustverteilung aus. 304 Das ADHGB von 1861 und das HGB von 1897 setzen für die Handelsgesellschaften das Betreiben eines Handelsgewerbes und damit eine Gewinnerzielungsabsicht der Gesellschafter voraus. Aus diesem Grund wurde im Schrifttum die Teilnahme aller Gesellschafter am Gewinn zum Wesen der Handelsgesellschaften gezählt,305 obwohl dies für OHG und KG weder im ADHGB noch 300

PrALR I 17 § 257. Beide Zitate entstammen prALR I 17 § 258. 302 So auch Servos, Die Personenhandelsgesellschaften und die stille Gesellschaft in den Kodifikationen und Kodifikationsentwürfen vom ALR bis zum ADHGB, 1984, S. 35. 303 Bergfeld, in: Coing (Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, III/3, 1986, S. 2864. 304 Vgl. z.B. zum österreichischen ABGB von 1811, zum Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland von 1849 und zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Sachsen von 1852 Servos, aaO., S. 136 ff., 223 ff. 305 Vgl. zum ADHGB z.B. Staub, Kommentar zum ADHGB, 5. A., 1897, Art. 90 § 1 (S. 165), Art. 106 (S. 189); Keyßner, ADHGB, 1878, S. 99 (zu Art. 109) (ein Ausschluss vom Gewinn widerspreche dem „Prinzip der Handelsgesellschaft“); zum HGB z.B. Staub, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 8. A., 1906, § 105 Anm. 4. 301

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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im HGB ausdrücklich geregelt wurde. Für die stille Gesellschaft wurde in § 336 Abs. 2 HGB a.F. (§ 231 Abs. 2 HGB n.F.) festgeschrieben, dass die Gewinnbeteiligung eines stillen Gesellschafters nicht, wohl aber seine Verlustbeteiligung ausgeschlossen werden kann. Bereits im 19. Jahrhundert hat sich sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur allgemein die im römischen Recht der klassischen Zeit vorherrschende Ansicht des Servius Sulpicius und des Cassius Longinus durchgesetzt, dass eine Verlustbeteiligung kein notwendiges Element einer societas darstelle, also gewissermaßen ein pactum capitis salvi möglich sei.306 In die Beratungen zum BGB und in dessen Wortlaut zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat die Frage, ob zu einer solchen Gesellschaft zwingend die Gewinnbeteiligung aller Gesellschafter gehört, keinen Eingang gefunden. In den Motiven wird lediglich erwähnt, dass Verträge, die einen Gesellschafter von der Beitragspflicht befreien, ihn aber am Gewinn berechtigen, sowie Verträge, die einen Gesellschafter zwar am Verlust, nicht aber am Gewinn beteiligen, keine Gesellschaftsverträge seien.307 Diesbezüglich wurde jedoch eine Klarstellung im Gesetz als überflüssig erachtet. (3) Entwicklung seit Inkrafttreten des BGB Erst nach Inkrafttreten des BGB ist die Rechtsprechung mit der Frage befasst worden, ob der Ausschluss der Gewinnbeteiligung zwingend gegen die Annahme eines Gesellschaftsvertrags spricht. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts hierzu ist zwar nicht einheitlich, sie tendiert aber zur Verneinung dieser Frage: In einigen Urteilen äußert das Reichsgericht, der Ausschluss der Gewinnbeteiligung sei allein nicht ausschlaggebend 308 oder schließe die Annahme einer Gesellschaft nicht aus, wenn andere zwingende Gründe vorlägen.309 Einen solchen anderen zwingenden Grund sieht das Reichsgericht zum Beispiel darin, dass der vom Gewinn Ausgeschlossene unbeschränkte Vertretungsmacht besitzt.310 Umgekehrt lasse die Abrede einer Gewinnbeteiligung nicht 306 Vgl. aus der Rechtsprechung z.B. ROHG, (II. Sen.), Urt. v. 7.1.1874, ROHGE 12, Nr. 32 S. 98 (100); RG (I. ZS), Urt. v. 24.3.1888, RGZ 20, 163 (165); Urt. v. 15.3.1893, RGZ 31, 33 (35); aus der Zeit nach Inkrafttreten des BGB vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 10.10.1933, RGZ 142, 13 (22); aus der Literatur z.B. die Aussage in Staub, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 8. A., 1906, § 105 Anm. 4, die Zulässigkeit, die Verlustteilnahme zu erlassen, sei unbestritten. 307 Siehe Mot. II, S. 594. 308 So z.B. RG (III. ZS), Urt. v. 28.9.1928, RGZ 122, 70 (72). 309 So z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 13.7.1915, JW 1915, 1428 (Nr. 3) („Dass K. einen festen Entgelt erhielt und im Innenverhältnisse am Gewinn und Verlust keinen Anteil hatte, schließt den Bestand eines Gesellschaftsverhältnisses nicht aus.“); Urt. v. 9.3.1917, RGZ 90, 14 (16, 17); Urt. v. 19.11.1918, Das Recht 1919 (Beil.), Nr. 125. 310 Vgl. RG (II. ZS), Urt. v. 9.3.1917, RGZ 90, 14 (17 f.).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

notwendig auf das Vorliegen einer Gesellschaft schließen.311 Urteile des Reichsgerichts, die den Begriff einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer OHG damit verknüpfen, dass die Ergebnisse des Zusammenschlusses allen Gesellschaftern zugute kommen sollen, sind selten; 312 Entscheidungen des Reichsgerichts, die dies für die stille Gesellschaft aussprechen,313 können bereits mit § 336 Abs. 2 Hs. 2 HGB a.F. (§ 231 Abs. 2 Hs. 2 HGB n.F.) begründet werden. Der BGH hat die Frage, ob eine Gewinnbeteiligung notwendiges Erfordernis einer Gesellschaft sei, für OHG und KG bislang ausdrücklich offen gelassen;314 für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts entschied er diese Frage erst spät. Zunächst formulierte der III. Zivilsenat des BGH bei der Abgrenzung stiller Gesellschaften von partiarischen Rechtsgeschäften allgemein, der Ausschluss einer Gewinnbeteiligung stehe der Annahme „eines Gesellschaftsverhältnisses“ stets entgegen.315 Ob der III. Zivilsenat damit sämtliche Personengesellschaften meinte, geht aus seinen Entscheidungen nicht klar hervor. Dagegen spricht schon, dass sich das Erfordernis einer Gewinnbeteiligung für die stille Gesellschaft ohnehin aus § 336 Abs. 2 Hs. 2 HGB a.F. (§ 231 Abs. 2 Hs. 2 HGB n.F.) ergibt. Im Jahre 1987 urteilte dann der II. Zivilsenat des BGH, dass die Annahme einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts nicht ausgeschlossen sei, wenn einem Beteiligten lediglich eine Tätigkeitsvergütung und kein Anteil an Gewinn und Verlust der Gesellschaft eingeräumt ist.316 Zuvor hatte so für eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts auch schon das BayObLG entschieden.317 Der BGH hat die Frage für Innengesellschaften bürgerlichen Rechts noch nicht eindeutig beantwortet, geht aber immerhin davon aus, dass eine Gewinnbeteiligung aller Innengesellschafter lediglich ein Umstand sei, der für eine Innengesellschaft spreche.318 Jedenfalls sei die Zu-

311 Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 18.1.1919, Das Recht 1919 (Beil.), Nr. 1391; (II. ZS), Urt. v. 14.3.1919, RGZ 95, 147 (149); (I. ZS), Urt. v. 11.11.1933, RGZ 142, 212 (213 f.). 312 Vgl. für eine OHG RG (II. ZS), Urt. v. 22.11.1929, JW 1930, 2655. Von RG (II. ZS), Urt. v. 14.3.1919, RGZ 95, 147 (149 f.), ist für eine GbR lediglich erwähnt, eine Beteiligung am Gewinn sei ein „rechtliches Erfordernis des § 705“; ob es zwingend vorliegen müsse, bleibt dagegen unerörtert. 313 Vgl. z.B. RG (IV. ZS), Urt. v. 6.12.1928, RGZ 122, 387 (390);(II. ZS), Urt. v. 6.12.1935, JW 1936, 921. 314 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.5.1953, NJW 1953, 1548 (1549) (in BGHZ 10, 44 nur unvollständig abgedruckt). 315 Vgl. BGH (III. ZS), Urt. v. 10.6.1965, WM 1965, 1052 (1053) = DB 1965, 1589; siehe ferner BGH (III. ZS), Urt. v. 9.2.1967, BB 1967, 349. 316 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 6.4.1987, NJW 1987, 3124 (3125) = WM 1987, 689 (690). Vgl. zuvor bereits BGH (I. ZS), Urt. v. 4.3.1982, NJW 1983, 1188 (1189), nach dem eine Zweckgemeinschaft lediglich „auch“ darin zum Ausdruck komme, dass die Parteien das wirtschaftliche Risiko gemeinsam tragen. 317 Vgl. BayObLG, Beschl. v. 26.5.1959, DNotZ 1959, 498 (499). 318 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 26.6.1989, NJW 1990, 573 (574) = WM 1989, 1850.

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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sage eines garantierten Mindestgewinns an einzelne Gesellschafter möglich.319 Die Literatur stand der Frage, ob der gemeinsame Zweck nach § 705 BGB einen Gewinnanteil aller Gesellschafter voraussetzt, lange Zeit uneinheitlich gegenüber. Einige Autoren haben die Frage bejaht.320 Unmittelbar nach Inkrafttreten des BGB wurde im Schrifttum allerdings geäußert, dass unter Geltung des BGB sogar die societas leonina zulässig sei.321 Diese Ansicht konnte sich zwar nicht durchsetzen – die societas leonina wird heute mehrheitlich nicht als Gesellschaft, sondern als Schenkungs- oder Garantievertrag eingeordnet.322 Doch öffnete sich durch diese neuerliche Diskussion um die societas leonina und wohl vor allem unter dem Eindruck der reichsgerichtlichen Rechtsprechung der Blick für die untypische Ausgestaltung einer Gesellschaft, bei welcher ein Gesellschafter weder am Gewinn noch am Verlust beteiligt ist. Inzwischen werden weit überwiegend weder die Verlustbeteiligung 323 noch die Gewinnbeteiligung aller Gesellschafter als notwendige Bedingung für das Vorliegen einer Gesellschaft angesehen und wird eine andere Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags in Abweichung zur dispositiven Vorschrift des § 722 BGB zugelassen.324 Nur wenige differenzieren zwischen Innen- und Außengesellschaft.325 319 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 26.6.1989, aaO.; ähnlich auch z.B. OLG Hamburg, Urt. v. 22.12.1993, WM 1994, 499 (500). 320 So z.B. Knoke, Das Recht der Gesellschaft, 1901, S. 13 f., 52 f.; Staub, Kommentar zum HGB, 1. Bd., 8. A., 1906, § 105 Anm. 4; Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 25, 66; vgl. bereits Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte, 1897, S. 20 ff.; einschränkend für auf Gewinnerzielung gerichtete Zwecke Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255 f.). Siehe auch die weiteren Nachweise bei Müller-Gugenberger, in: GS Rödig, 1978, 274 (277, 284). 321 Vgl. z.B. Goldmann/Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch, 2. A., 1903, § 193 II 3d (S. 732, Fn. 17); Dernburg, Das bürgerliche Recht, 2. Bd., 2. Abt., 3. A., 1906, § 361 II (S. 628). 322 Vgl. z.B. Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearb., 1958, § 175 II 2a (S. 727); Würdinger, Gesellschaften, 1. Teil, 1937, S. 27; Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., § 4 I 1 (S. 58); die Zulässigkeit der societas leonina anhand von § 138 BGB beurteilend Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Bd., 1. Teil, § 3 V (S. 49 f.); MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 151. 323 Anders Schulze-Osterloh, aaO. S. 25 ff.: Nur wenn man eine Verlustbeteiligung aller Gesellschafter verlange, liege „ein Austauschverhältnis unter den Beteiligten mit Sicherheit nicht vor“ (aaO. S. 31 f.). Dennoch will er aber trotz fehlender Verlust- und Gewinnbeteiligung „einzelne gesellschaftsrechtliche Normen, möglicherweise sogar in größerem Umfange“ (aaO. S. 30) anwenden. Auch Schulze-Osterloh unterscheidet daher nicht begrifflich, sondern tendiert zu einer Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen im Einzelfall. In der Sache dürfte sich dies kaum von dem hier befürworteten typologischen Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich unterscheiden. Krit. zur Position Schulze-Osterlohs z.B. H. P. Westermann, JR 1977, 38; ders., ZHR 144 (1980), 232 (238). 324 Vgl. z.B. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 3. Bd., 1917, § 209 (S. 838 f.); A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. A., 1971, S. 3 ff.; U. Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 296 ff., 298 f.; Esser,

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

bb) Stellungnahme und Übertragung des Kriteriums einer Gewinnbzw. Verlustbeteiligung auf Verwaltungstreuhandverträge Während heute unstreitig die Vereinbarung, dass ein Gesellschafter etwaige Verluste der Gesellschaft nicht zu tragen hat,326 kein Kriterium für oder gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks darstellt, ist dies für die fehlende Gewinnbeteiligung eines Gesellschafters anders. Die Gewinnbeteiligung aller Gesellschafter ist eines der Hauptmerkmale einer typisch ausgestalteten Personengesellschaft. Insbesondere die oben327 geschilderte Rechtsprechung des Reichsgerichts macht aber deutlich, dass eine Gewinnbeteiligung jedenfalls für eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts weder notwendiges noch hinreichendes Kriterium für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks im Sinne von § 705 BGB ist und in dieser Hinsicht untypische Vertragsgestaltungen möglich sind. Methodisch weist diese Rechtsprechung des Reichsgerichts bereits in die Richtung eines typologischen Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleichs, bei welchem die Gewinnbeteiligung lediglich ein Kriterium unter mehreren ist. Auch der Überblick über die historische Entwicklung dieses Kriteriums vom römischen Recht bis zur Gegenwart hat gezeigt, dass der Fall einer fehlenden Gewinn- und Verlustbeteiligung eines Gesellschafters erst spät Berücksichtigung fand, dass sich aber Rechtspraxis und -wissenschaft – als das Bedürfnis nach einer solchen Vertragsgestaltung zutage trat – einer Einordnung dieses Falls in das Gesellschaftsrecht mehrheitlich nicht verschlossen haben. Dass die Gewinnbeteiligung kein zwingendes Erfordernis jedenfalls für Gesellschaften bürgerlichen Rechts sein kann, zeigt sich auch daran, dass für solche Gesellschaften weder eine tatsächliche Gewinnerzielung noch eine Gewinnerzielungsabsicht wesentlich sind.328 Die Gesellschafter können nur ihre Beteiligung an einem etwaigen Gewinn regeln. Wenn sie allerdings eine Gewinnerzielung Schuldrecht II, 4. A., 1971, § 94 II 3 (S. 269); Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 145 ff.; RGRK-v. Gamm, BGB, 12. A., 1978, Vor § 705 Rn. 5 a.E.; SoergelHadding, BGB, 12. A., 2007, § 705 Rn. 36; W. Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1988, S. 162; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1992, § 105 Rn. 29; Grundmann, in: FS Boujong, 1996, 159 (164); Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, § 705 Rn. 17; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 150, § 722 Rn. 5; Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 705 Rn. 32; Bamberger/Roth-Timm/Schöne, BGB, 2. A., 2008, § 705 Rn. 64; Palandt-Sprau, BGB, 67. A., 2008, § 722 Rn. 1 (a.E.). 325 So z.B. Flume, aaO., § 3 II (S. 40 ff.), der eine Gewinnbeteiligung aller Gesellschafter nur für die Innengesellschaft fordert. Siehe ferner auch unter cc) (S. 149) zu Stimmen in der Literatur, welche für Unterbeteiligungen an Gesellschaftsanteilen zwingend eine eigene Gewinnquote des Hauptbeteiligten fordern. 326 Umgekehrt spricht eine vereinbarte Verlustbeteiligung für das Vorliegen einer Gesellschaft; vgl. für stille Gesellschaften z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 26.9.1957, WM 1957, 1335 (1336); (III. ZS), Urt. v. 10.6.1965, WM 1965, 1052 (1053). 327 Siehe oben S. 143 f. bei Fußnoten 308–311. 328 Vgl. z.B. Goldmann/Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch, 2. A., 1903, § 193 II 3d (S. 732 f., Fn. 17 unter 3.).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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weder beabsichtigen noch erwarten, werden sie selten Anlass haben, den Anteil eines Gesellschafters an einem wider Erwarten erzielten Gewinn im vorhinein auszuschließen. Die Erzielung eines Gewinns hingegen kann gemeinsam erstrebt werden, ohne dass auch die Verteilung eines erzielten Gewinns notwendig allen Gesellschaftern zugute kommen muss.329 Insofern setzt die Einteilung in „Vor-“ und „Endzweck“330 und die erforderliche Gemeinsamkeit der „Vorzwecke“ der Gesellschafter keineswegs zwingend eine gleichmäßige Gewinnbeteiligung aller Gesellschafter auf „Vorzweck-Ebene“ voraus,331 vielmehr kann ein Gesellschafter mit einer (anderweitig als durch gleichmäßige Gewinnbeteiligung indizierten) gemeinsamen „Vorzweckverfolgung“ den Endzweck der Gewinnerzielung, ein anderer Gesellschafter aber einen anderen Endzweck beabsichtigen.332 Für die Innengesellschaft bürgerlichen Rechts gilt insoweit im Wesentlichen nichts anderes: Ein Gegenschluss aus § 231 Abs. 2 Hs. 2 HGB (§ 336 Abs. 2 Hs. 2 HGB a.F.) im Hinblick darauf, dass eine vergleichbare Vorschrift im Recht der BGB-Gesellschaft fehlt, dürfte allerdings unmöglich sein – schließlich werden manche Vorschriften über stille Gesellschaften auch sonst auf bestimmte Innengesellschaften bürgerlichen Rechts entsprechend angewendet. Vielmehr ist entscheidend, dass kein Grund ersichtlich ist, weshalb man sich bei der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts dem Merkmal des gemeinsamen Zwecks anhand mehrerer Kriterien typologisch nähern, bei der Innengesellschaft dagegen eine Gewinnbeteiligung für alle Gesellschafter begrifflich zwingend vorschreiben sollte. Freilich beeinflusst § 231 Abs. 2 Hs. 2 HGB (§ 336 Abs. 2 Hs. 2 HGB a.F.) den typologischen Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich insofern, als bei fehlender Gewinnbeteiligung des nicht an der Geschäftsführung Teilnehmenden „Stillen“ kaum einmal eine Innengesellschaft mit diesem „Stillen“ angenommen werden könnte, mögen noch so viele andere Kriterien für eine Einordnung als Innengesellschaft sprechen. Für Verwaltungstreuhandverhältnisse stellt sich die Frage, ob im Treuhandvertrag von der Beteiligung des Treuhänders am Gewinn aus der Treugutverwaltung abgesehen werden kann, ohne dass dies eine Qualifizierung der Treuhand als Gesellschaft hindert. Verwaltungstreuhandverträge sind typischerweise so ausgestaltet, dass dem Treuhänder für Verwalten und Halten des Treuguts feste Bezüge gezahlt werden. Ob der Treuhänder diese Bezüge direkt aus den Ergebnissen der Treugutverwaltung „abzweigen“ darf oder – wie meist 329

Darauf weist zu Recht W. Kellermann, aaO. S. 162, 165, hin. Siehe oben III 3a (S. 119 f., besonders bei Fußnote 190, S. 126). 331 So aber wohl Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, 1982, S. 39 f. 332 Vgl. z.B. A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. A., 1971, S. 4; Soergel-Hadding, BGB, 12. A., 2007, § 705 Rn. 36; W. Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1988, S. 160 ff. 330

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

– vom Treugeber (zunächst) aus dessen Privatvermögen erhält, kann unter dem Aspekt des Merkmals eines gemeinsamen Zwecks nach § 705 BGB keine entscheidende Rolle spielen. Dass der Treuhänder diese Bezüge unabhängig davon erhält, ob die Verwaltung des Treuguts einen Gewinn abwirft, hindert ebenfalls nicht, weil die Pflicht eines Gesellschafters, Verluste zu tragen, nach heute einhelliger Auffassung ausgeschlossen werden kann.333 Am Gewinn aus der Treugutverwaltung ist der Treuhänder typischerweise nicht – jedenfalls nicht endgültig – beteiligt. Immerhin können Vereinbarungen, dass der Treuhänder an den Ergebnissen aus der Treugutverwaltung wie am Treugut selbst eine treuhänderische Position innehaben soll, dahin ausgelegt werden, dass der Treuhänder an den Gewinnen vorläufig berechtigt ist,334 und zwar jedenfalls bis zu dem Zeitpunkt, bis zu welchem er die Gewinne an den Treugeber auszahlt oder in das Treugut überführt, sofern dieses – was noch näher untersucht werden muss335 – ein Sondervermögen ist. Die Gewinnbeteiligung des Treugebers kann trotz eines solchen zeitlichen Aufschubs nicht bezweifelt werden, da typischerweise im Treuhandvertrag vereinbart ist, dass er jedenfalls bei Beendigung des Treuhandverhältnisses das Auseinandersetzungsguthaben, mithin sämtlichen Gewinn aus der Treugutverwaltung zusammen mit dem Treugut erhält. Bei Treuhandverhältnissen von kürzerer Dauer würde dies § 721 Abs. 1 BGB entsprechen, auch bei längerfristigen Treuhandverhältnissen hindert dies aber nicht eine gesellschaftsrechtliche Einordnung des Treuhandvertrags, da von der in § 721 Abs. 2 BGB vorgesehen jährlichen Gewinnverteilung vertraglich abgewichen werden kann. Entscheidend ist aber nicht diese für eine Gesellschaft gewiss untypische, zeitlich gestaffelte Gewinnverteilung, sondern etwas anderes: Auch wenn nicht eine Außen-, sondern eine Innengesellschaft in Betracht kommt, kann die fehlende endgültige Gewinnbeteiligung des Treuhänders durch andere Umstände aufgewogen werden wie insbesondere seine weitgehende Befugnis, im eigenen Namen für Rechnung des Treugebers tätig zu werden.336 § 231 Abs. 2 Hs. 2 HGB (§ 336 Abs. 2 Hs. 2 HGB) steht weder von seinem Wortlaut noch von seinem Rechtsgedanken entgegen, weil es nicht um das Fehlen der (endgültigen) Gewinnbeteiligung des Treugebers geht, der ähnlich wie ein stiller Gesellschafter im Hintergrund bleibt, sondern um die fehlende Gewinnbeteiligung des Treuhänders, welcher das Treugut verwaltet und nach 333

Siehe oben S. 143, 146. Vgl. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 19: „Die Mitberechtigung des Treuhänders an den … erzielten Ergebnissen ist … nur eine vorläufige.“ 335 Siehe unten Kapitel 3 II-VI (S. 189 ff.). 336 Vgl. v.a. RG (II. ZS), Urt. v. 9.3.1917, RGZ 90, 14 (17 f.): Ein anderer zwingender Grund, der für das Vorliegen einer Gesellschaft spreche, könne eine „unbeschränkte Vertretungsmacht“ sein. Siehe bereits oben d) aa) (3) (S. 143, unten). 334

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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außen hin erkennbar die Geschäfte führt. In dieser Hinsicht ist hilfreich, auch den Sonderfall einer Unterbeteiligung und einer Treuhand an einem Gesellschaftsanteil zu betrachten. cc) Der Sonderfall von Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen hinsichtlich des Kriteriums einer Gewinnbeteiligung des „Hauptbeteiligten“ Für die Unterbeteiligung an Gesellschaften wird von einem beträchtlich gewachsenen Teil der Literatur vertreten, dass die Gewinnbeteiligung des Hauptgesellschafters – im Gegensatz zu derjenigen des Unterbeteiligten – vertraglich ganz ausgeschlossen werden kann.337 Ein anderer Teil der Literatur unterscheidet die Unterbeteiligung von der Treuhand an Gesellschaftsanteilen derart, dass ein Unterbeteiligter nur einen Teil des Gewinns, ein Treugeber hingegen sämtlichen auf den Gesellschaftsanteil entfallenden Gewinn erhalten solle, wobei nur ersterer Fall einer Gewinnteilung die Voraussetzung eines gemeinsamen Zwecks erfülle und damit die Annahme einer (Innen-)Gesellschaft ermögliche.338 Viele erörtern allerdings das Problem der Gewinnverteilung nicht näher.339 Der zuletzt genannten Ansicht in der Literatur, welche die Unterbeteiligung mit einer Gewinnteilung identifiziert, ähnelt die Rechtsprechung des BGH: Dann, wenn der Hauptbeteiligte den Gesellschaftsanteil „in vollem Umfang für den anderen Beteiligten hält“, fehle es „regelmäßig“ an einer gemeinsamen Zweckverfolgung, und nur wenn der Hauptbeteiligte auch eigene Interessen in der Hauptgesellschaft verfolge und lediglich einen Teil seines Gesellschaftsanteils für den Unterbeteiligten halte, liege ein Gesellschaftsverhältnis 337

Vgl. z.B. Paulick, ZGR 1974, 253 (266); Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. A., 1978, S. 109; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 187, 196; Röhricht/Graf von Westphalen-v. Gerkan, HGB, 1998, § 231 Rn. 15 i. V. m. Rn. 14; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 61 ff., 64; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 23 f. 338 Vgl. z.B. Staudinger-Keßler, BGB, 12. A., 1991, Vorbem zu § 705 Rn. 108; Esch, NJW 1964, 902 f.; Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, 1982, S. 39 f.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1983, S. 118 f.; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 387; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 1989, S. 30; wohl auch Staub-Ulmer, HGB-Großkommentar, 4. A., 2004, Stand 1.7.1988, § 105 Rn. 110. 339 Vgl. z.B. Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften, 1974, S. 15, 18 ff.; U. Wagner, Die Unterbeteiligung an einem OHG-Anteil, 1975, S. 107 ff., 113 f.; Thomsen, Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil, 1978, S. 42 ff.; die Möglichkeit eines Gewinnbezugsausschlusses des Unterbeteiligten sowie gewinnunabhängiger Tätigkeitsvergütungen für den Hauptbeteiligten werden befürwortet von Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 116 ff.;vgl. auch dens., Handbuch der Stillen Gesellschaft, 6. A., 2003, Rn. 30.49 ff.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

zwischen Haupt- und Unterbeteiligtem vor.340 Ausdrücklich stellt der BGH jedoch fest, dass sich Treuhand und Unterbeteiligung an Gesellschaftsanteilen „begrifflich“ nicht ausschlössen.341 Schon die Regelbildung des BGH bestätigt, dass er auch bei völligem Fehlen einer Gewinnbeteiligung des Hauptgesellschafters in Ausnahmefällen ein Gesellschaftsverhältnis zum „Unterbeteiligten“ annehmen würde, wobei unklar bleibt, unter welchen Voraussetzungen dies nach Auffassung des BGH möglich sein soll. Eine rein begriffliche Abgrenzung zwischen Unterbeteiligung und Treuhand erscheint nicht möglich. In der Literatur wird überwiegend zugestanden, dass die Übergänge zwischen einer Unterbeteiligung und einer treuhänderischen Beteiligung an einer Gesellschaft fließend seien.342 Gerade die Rechtsprechung des BGH deutet darauf hin, dass man für die Frage nach der Anwendbarkeit von Gesellschaftsrecht auf Unterbeteiligungen oder treuhänderische Beteiligungen an Gesellschaftsanteilen um einen typologischen Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleich nicht herumkommt. Wie allgemein bereits erörtert, können nicht allein wegen des einzigen Kriteriums einer fehlenden Gewinnbeteiligung des Hauptbeteiligten sämtliche gesellschaftsrechtliche Regelungen für unanwendbar erklärt werden. Im Übrigen wäre es nicht einleuchtend, wenn die Vereinbarung einer nur minimalen, „symbolischen“ eigenen Gewinnquote des Hauptbeteiligten über die Anwendbarkeit des Gesellschaftsrechts entscheiden würde.343 Auch erscheint problematisch, den gemeinsamen Zweck einer Unterbeteiligung allein darin zu sehen, dass der Hauptbeteiligte nur einen (gedachten) Teil seines Gesellschaftsanteils für den Unterbeteiligten hält, den anderen Teil dagegen für sich selbst.344 Die Interessen von Haupt- und Unterbeteiligtem liefen lediglich nebeneinander her. Entscheidend ist vielmehr, ob statt eines bloßen Nebeneinanders von Interessen eine Interessenverschmelzung angenommen werden kann. Zur Beantwortung dieser Frage kommt es neben dem Kriterium der Gewinnverteilung daher auf eine Vielzahl weiterer der in diesem Abschnitt erörterten Kriterien an.345 340 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.6.1994, NJW 1994, 2886 (2887); Urt. v. 10.10.1994, NJWRR 1995, 165 (166). 341 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.6.1994, aaO. Siehe auch bereits BGH (II. ZS), Urt. v. 4.11.1976, WM 1977, 525 (527). 342 Vgl. z.B. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 391; Maulbetsch, aaO. S. 119; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozeß der GmbH, 1994, S. 369 f.; Ulmer, in: FS Odersky 1996, 873 (880); Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 23.; siehe ferner auch Hüffer, JuS 1979, 457 (460, III.3); Pupeter, GmbHR 2006, 910 (911). 343 Vgl. G. H. Roth, LM § 662 BGB Nr. 45 (Bl. 5); Armbrüster, aaO. S. 23 f. 344 So BGH (II. ZS), Urt. v. 13.6.1994, NJW 1994, 2886 (2887); Staub-Ulmer, HGB-Großkommentar, 4. A., 2004, Stand 1.7.1988, § 105 Rn. 110. 345 Diese Richtung ist auch jüngst von Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 68, 69 ff., eingeschlagen worden, der unter anderem auf eine unbedingte Interessenwahrungspflicht des Hauptbeteiligten abstellt.

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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Ob man ein Rechtsverhältnis, auf das auf der Grundlage eines typologischen Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleichs (teilweise) Gesellschaftsrecht Anwendung findet, „Unterbeteiligung“ und nicht „Treuhand“ nennt, ist demgegenüber eine untergeordnete Frage. Vorzugswürdig erscheint – abweichend von der herkömmlichen Terminologie –, den Begriff der „Unterbeteiligung“ in einem umfassenden Sinne zu verstehen, und innerhalb dieses Begriffs von Unterbeteiligungen zu sprechen, auf welche Gesellschaftsrecht (teilweise) angewendet werden kann, und solche, bei welchen dies nicht der Fall ist. Sollte man zu dem Schluss kommen, dass allgemeine Verwaltungstreuhandverhältnisse typischerweise346 dem Gesellschaftsrecht unterliegen, müsste zwischen den Begriffen der „Unterbeteiligung“ und der „Treuhand an Gesellschaftsanteilen“ an sich nicht mehr unterschieden werden. Nur von den „reinen“ Unterbeteiligungsverhältnissen, bei welchen kein Gesamthandvermögen an dem Gesellschaftsanteil entstehen soll, müssten Treuhandverhältnisse abgegrenzt werden. Hierauf wird noch näher einzugehen sein.347

e) Der übereinstimmende Wille der Beteiligten zur Bildung von Sondervermögen Einer bereits oben348 näher behandelten Rechtsprechung des BGH, die sich besonders in zwei Leitentscheidungen aus dem Jahr 1951 niederschlug, kann entnommen werden, dass ein Wille der Parteien zur Bildung eines Sondervermögens unter Umständen als solches – unabhängig von der tatsächlichen Bildung eines Sondervermögens – festgestellt werden kann und dass ein solcher Wille in Verbindung mit weiteren Kriterien für die Qualifizierung des zugrunde liegenden Vertrags als Gesellschaftsvertrag spricht. Für die Annahme, dass die Beteiligten bei rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhandverhältnissen ein Sondervermögen bilden wollen, spricht zunächst, dass der Treugeber das Treugut nicht oder jedenfalls nicht endgültig in das Privatvermögen des Treuhänders übereignen will. Wie in Kapitel 1 unter IV 2 bereits erwähnt,349 erstreben Treugeber und Treuhänder ähnlich wie dies bei einer Testamentsvollstreckung, in den Fällen einer angeordneten Vor- und Nacherbschaft oder bei einer Kapitalanlagegesellschaft die jeweils Beteiligten tun können, dass das Treugut dem Zweck einer in Zielsetzung und Durchführung näher bestimmten Verwaltung dienen oder jedenfalls gehalten und erhalten werden soll. „Wirtschaftlich“ soll es noch dem Treugeber gehören. Darauf, ob sich dies unmittelbar auf den dinglichen Übertragungsakt auswirkt – zum Beispiel dadurch, dass der Treugeber das Treugut dem Treuhänder „treuhänderisch“ übereignet –, kommt es hier noch nicht an. Denn 346 347 348 349

Gemeint ist hierbei eine Typik im Sinne eines Häufigkeitstypus. Siehe vor allem unten Kapitel 5, I 1c (S. 392 ff.). Siehe in diesem Kapitel III 3b cc (S. 130 f.). Siehe oben S. 80 ff.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

einer Verpflichtung zur Bildung eines Sondervermögens könnte der Treuhänder auch nachkommen, wenn er das zunächst an ihn persönlich übereignete Treugut später an ein bereits gebildetes oder noch zu bildendes Sondervermögen übereignet. Diesen Fragen ist das 3. Kapitel gewidmet. Dafür, dass Treugeber und Treuhänder für das Treugut übereinstimmend ein Sondervermögen bilden wollen, gibt es in Verwaltungstreuhandverhältnissen deutliche Anzeichen. Zunächst ist anerkannt, dass in solchen Verhältnissen der Treuhänder das Treugut getrennt von seinem Privatvermögen halten muss. Diese Vermögenstrennungspflicht des Treuhänders wurde zwar bis vor kurzem noch wenig thematisiert, doch lassen schon ältere höchstrichterliche Entscheidungen350 sowie die Stellungnahmen in der Literatur, die auf die Frage eingehen, keinen Zweifel daran, dass der Treuhänder einer solchen Pflicht unterliegt. 351 Neuerdings folgert der BGH die Vermögenstrennungspflicht des Treuhänders ausdrücklich aus dem Erfordernis, dass die Gegenstände des Treuguts bestimmt oder bestimmbar vorhanden sein müssten, damit der Treugeber sie in der Insolvenz des Treuhänders aussondern könne.352 Was rechtlich im Fall der Insolvenz des Treuhänders – gewissermaßen im nachhinein – für den Schutz des Treugebers erforderlich ist, hat also schon unmittelbar Einfluss auf den Inhalt der Willenserklärungen von Treugeber und Treuhänder auf Abschluss des Treuhandvertrags und auf den Pflichtenkanon des Treuhänders. Für die Investmenttreuhand durch Kapitalanlagegesellschaften ist die Vermögenstrennungspflicht in § 30 Abs. 1 Satz 2 InvG (früher § 6 Abs. 1 Satz 3 KAGG) gesetzlich ebenso festgeschrieben wie für Wertpapierdienstleistungsunternehmen in § 34a Abs. 1 Satz 1 WpHG, für Wertpapierverwahrer im Fall der Sonderverwahrung in § 2 Satz 1 350

Vgl. für Treuhandkonten z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 20.6.1967, NJW 1967, 2012 (2013); (VIII. ZS), Urt. v. 16.12.1970, NJW 1971, 559 (560, 2c) = WM 1971, 220 (im konkreten Fall die Treuhand verneinend). Zugrunde gelegt wird die Vermögenstrennungspflicht z.B. von BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225) (Treuhand im Rechtssinne liege vor, wenn Geld auf einem zu bestimmten Zwecken eingerichteten Sonderkonto eingezahlt sei); (VII. ZS), Urt. v. 27.4.1961, NJW 1961, 1461 = KTS 1961, 140 (141). Für einen behördlich eingesetzten Treuhänder vgl. BGH (III. ZS), Urt. v. 21.4.1955, BGHZ 17, 140 (145 f.). Aus der jüngeren Rechtsprechung siehe z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 11.11.2003, ZIP 2004, 129 (131, 2a bb). 351 Aus der Literatur vgl. z.B. Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 142 f.; ders., JZ 1970, 245; ders., in: FS Cohn, 1975, 23 (24 f.); Lammel, Die Haftung des Treuhänders aus Verwaltungsgeschäften, 1972, S. 141 f.; Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrecht, 1972, I 12.42 (S. 180); Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 97, 167 ff.; Mohr, Der Treuhänder des Bauherrenmodells, 1987, S. 144 f.; Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 345 ff.; Böttner, Treuhandmodelle für Versicherungswesen, 2003, S. 77; F.-H. Lange, NJW 2007, 2513 f.; beiläufig ferner Scharrenberg, Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung, 1989, S. 129. 352 Vgl. BGH (IX. ZS), VU v. 24.6.2003, NJW-RR 2003, 1375 (1376) = ZIP 2003, 1404, im Anschluss an Henssler, AcP 196 (1996), 37 (58); ferner auch BGH (III. ZS), Urt. v. 5.10.2006, BB 2006, 2494 (2495). Wegen fehlender Separierungspflicht ist daher eine treuhänderische Bindung z.B. von einbehaltenen Sozialversicherungsbeiträgen in der Insolvenz des Arbeitgebers nicht gegeben, vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 25.10.2001, BGHZ 149, 100 (105).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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DepotG, für den Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft in § 27 Abs. 4 Satz 1 WEG und für den Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren in § 292 Abs. 1 Satz 2 InsO. Ein Blick auf das angloamerikanische Recht zeigt, dass auch ein trustee das Treugut von seinem Eigenvermögen und von anderem TrustVermögen streng trennen muss.353 Auf den Willen von Treugeber und Treuhänder zur Bildung eines Sondervermögens deutet ferner hin, dass Treugeber und Treuhänder regelmäßig zumindest stillschweigend vereinbart haben, der Treuhänder müsse sich nicht nur hinsichtlich der Verwaltung, sondern auch hinsichtlich der Wahrung des Bestands des Treuguts und seines Schutzes insbesondere vor dem Zugriff oder vor Einwirkungen Dritter ganz den Interessen des Treugebers unterordnen.354 Der Treuhänder verpflichtet sich, das Treugut zu erhalten und zu sichern, und zwar zu dem im Treuhandvertrag festgelegten Zweck. Dass diese Pflicht des Treuhänders zum Schutz des Treuguts bislang nicht häufig ausgesprochen wird, liegt wohl daran, dass sie entweder als selbstverständlich gilt oder dass Fälle behandelt werden, in welchen Zu- oder Eingriffe Dritter auf das Treugut bereits vorlagen oder drohten und man den Schutz des Treugebers objektiv-rechtlich (zum Beispiel anhand der Grundsätze der Rechtsprechung zur echten Treuhand und zum Unmittelbarkeitsprinzips) ableitete, ohne auf die Pflichten aus dem Treuhandvertrag eingehen zu müssen. Diese Pflicht zur Bestandswahrung und zum Schutz des Treuguts kann der Treuhänder den Interessen des Treugebers gemäß nur erfüllen, wenn das Treugut in ein Sondervermögen überführt wird. Denn sieht man einmal von der Lösung der Rechtspraxis ab, den Treugeber unter bestimmten Voraussetzungen in Zwangsvollstreckung und Insolvenz des Treuhänders dinglich zu schützen 355 – und von dieser Lösung muss man hier absehen, sonst erläge man der Gefahr 353 Siehe zum amerikanischen Recht das Restatement (Second) of Trusts von 1959, Section 179. Vgl. allgemein z.B. Bogert/Bogert, Handbook of the Law of Trusts, 1973, § 100 (S. 362 f.); Scott/Fratcher, The Law of Trusts, Bd. 2, 3. A., 1967, §§ 179, 179.1, 179.2 (S. 1429 ff.); siehe ferner auch Friedmann, Gutachten für den 36. DJT, 1931, 1. Bd., S. 805 (821); Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 31; v. Kries, Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfügungen eines Treuhänders, 1965, S. 143; Coing, in: FS Heinsius, 1991, 79 (80); Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 346 f. 354 Vgl. z.B. Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 144 (unter Verweis auf BGH, NJW 1959, 1820 zu den Pflichten eines Testamentsvollstreckers); für den rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhänder nun auch ausdrücklich BGH (III. ZS), Urt. v. 21.12.2005, NJW 2006, 986 (987, II 3a). Siehe ferner bereits Anker, Die Rechtsnatur des Treuhandverhältnisses, 1932, S. 85 ff., der allerdings lediglich von einer „Erwartung“ der Parteien als einer Geschäftsgrundlage des Treuhandvertrags ausgeht und die Folge der Unwirksamkeit bei Ausbleiben der Erwartung entgegen des Abstraktionsprinzips auch auf das dingliche Übertragungsgeschäft beziehen will. Gründe, weshalb die „Erwartung“ der Parteien, der Treuhänder müsse das Treugut in seinem Bestand wahren und schützen, nicht Vertragsinhalt werden sollte, sind aber nicht ersichtlich. 355 Siehe oben Kapitel 1, insbesondere unter II 1a (S. 27 ff.).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

einer petitio principii –, kann der Treuhänder den Treugeber schuldrechtlich nicht ausreichend vor dem dinglichen Zugriff Dritter auf das Treugut schützen; anderweitige dingliche Sicherheiten räumt der Treuhänder dem Treugeber für dessen Rückübertragungsanspruch typischerweise nicht ein und würden dem Treugeber in seinem Bedürfnis nach Schutz gerade des Treuguts nicht helfen. Eine Sondervermögensbildung an dem Treugut hat nichts mit einer Kreditsicherheit gemein, weil das Treugut für den Treuhänder keinen Kredit darstellt, dem Treuhänder vom Treugeber nicht anderweitig ein Kredit gewährt wird, zu dessen Sicherung das Treugut dienen würde, und dem Treugeber gerade an dem Treugut selbst, an dessen Erhalt und möglichst an dessen Mehrung liegt. Der Treugeber hat an der Sondervermögensbildung somit nicht ausschließlich ein Sicherungsbedürfnis, sondern er verfolgt darüber hinausgehende meist wirtschaftliche Zwecke, die zunichte gemacht werden könnten, wenn das Treugut nicht auch dinglich gesichert ist. Sofern daher wie allgemein bei Verwaltungstreuhandverhältnissen der Treugeber die Gefahr eines Zu- oder Eingriffs Dritter, insbesondere von Gläubigern des Treuhänders, nicht ausdrücklich in Kauf nimmt, können die Willenserklärungen von Treugeber und Treuhänder so ausgelegt werden, dass sie übereinstimmend an dem Treugut ein Sondervermögen begründen wollen, um den Treugeber hinsichtlich des Treuguts ausreichend dinglich abzusichern und die Treugutverwaltung zu ermöglichen. Dies erklären Treugeber und Treuhänder wenigstens konkludent, wenn sie vereinbaren, der Treuhänder solle das Treugut „treuhänderisch“ für den Treugeber halten und verwalten.356 Nur so wird man dem Inhalt des Treuhandverhältnisses gerecht, dass der Treugeber das Treugut dem Treuhänder nicht endgültig, sondern lediglich zu treuen Händen zuwenden will, um selbst (als Treugeber) „wirtschaftlicher Eigentümer“ zu sein oder zu bleiben. In dem übereinstimmend erklärten Willen zur Bildung eines Sondervermögens unterscheiden sich Verwaltungstreuhandverhältnisse von allen anderen Geschäftsbesorgungsverhältnissen, bei denen der Geschäftsherr im Allgemeinen dinglich Berechtigter an den Gegenständen der Geschäftsbesorgung bleibt. Dies alles heißt allerdings noch nicht, dass für das Treugut auch tatsächlich – sofort bei Abschluss des Treuhandvertrags oder später – ein Sondervermögen gebildet wird.357 Die Frage nach der Bildung eines Gesamthandvermögens kann erst aufgeworfen werden, wenn der Verwaltungstreuhandvertrag als Gesellschaftsvertrag qualifiziert werden kann. Für die Qualifizierung als Gesellschaft ist umgekehrt nicht erforderlich, dass ein Gesellschaftsvermögen ent356 Unter Umständen kann eine der Interessenlage entsprechende, objektiv erkennbare Erwartung einer Vertragspartei genügen, die andere Partei verwahre z.B. eingezahlte Geldbeträge als „neutraler Person“, vgl. BGH (III. ZS), Urt. v. 5.10.2006, BB 2006, 2494 (2495). 357 Hierzu siehe ausführlich Kapitel 3, II–VI (S. 189 ff.).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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steht.358 Dies wird insbesondere im Zusammenhang mit Innengesellschaften allgemein anerkannt.359 Insoweit kann man eine bereits erwähnte Charakterisierung des BGH, wonach bei Gesellschaftsverhältnissen erbrachte Leistungen „nicht dem Vermögen der Beteiligten zufließen, sondern dem gemeinsamen Zweck dienen“360 sollen, dahingehend ergänzen, dass die Leistungen jedenfalls nicht endgültig dem Vermögen der Beteiligten zufließen sollen. Das trifft mit dem Inhalt von Verwaltungstreuhandvereinbarungen zusammen. Der Treuhänder kann also durchaus für gewisse Zeit alleiniger Rechtsinhaber des Treugutgegenstands sein und ein Treuhandvermögen erst später gebildet werden, ohne dass dies einer Qualifizierung der Verwaltungstreuhand als Gesellschaft entgegenstünde. Im Übrigen ist die Annahme eines gemeinsamen Willens von Treugeber und Treuhänder zur Bildung eines Sondervermögens im Grundsatz unabhängig davon, ob der Treugeber das Treugut dem Treuhänder überträgt (Übertragungstreuhand), ob der Treuhänder das Treugut für Rechnung des Treugebers erwirbt (Erwerbstreuhand) oder ob Treugeber und Treuhänder lediglich vereinbaren, ein im Eigentum des Treuhänders befindlicher Gegenstand solle nunmehr für Rechnung des Treugebers gehalten und verwaltet werden (Vereinbarungstreuhand). Diese Unterscheidungen spielen wiederum erst eine Rolle bei der Frage, ob und wie das Treugut zu Gesellschaftsvermögen wird, sofern man das allgemeine Verwaltungstreuhandverhältnis als Gesellschaft qualifiziert.

f) Gesamtwürdigung aller Kriterien zur Frage eines gemeinsamen Zwecks bei Verwaltungstreuhandverträgen Insgesamt gesehen weist vor allem das zuletzt erörterte Kriterium des Willens zur Bildung eines Sondervermögens den Weg zur Annäherung eines Verwaltungstreuhandvertrags an den Typus des Gesellschaftsvertrags. Wenn ein solcher Wille auch allein noch nicht zur Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses genügen kann – einen solchen voreiligen Schluss hat wie schon erwähnt vor allem K. Schmidt bei der Abgrenzung der Gesellschaft zur Bruchteilsgemeinschaft im Zusammenhang mit „Eigenheim-Gesellschaften“ zu Recht kritisiert361 –, so kann dieses Kriterium doch im Rahmen eines typologischen Vergleichs im Zusammenhang mit den anderen in Betracht kommenden Kriterien ein großes Gewicht erhalten. Fälle eines Rechtsgestaltungsmissbrauchs können mit einer generellen Nichtberücksichtigung des Willens zur Sondervermögens358 Siehe allgemein z.B. Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte, 1897, S. 16; Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 9. A., 1. Bd., 1903, § 180, 4 (S. 1131). 359 Siehe vorstehend in diesem Kapitel unter III 3c bb (2) (S. 137). 360 BGH (IV. ZS), Urt. v. 29.1.1951, NJW 1951, 308. Siehe hierzu bereits oben S. 130. 361 Vgl. K. Schmidt AcP 182 (1982), 481 (506); siehe dazu in diesem Kapitel oben III 3c bb (1) (S. 135 f.).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

bildung nicht gelöst werden,362 ihnen muss im Einzelfall mit dem allgemein geltenden Rechtsinstrumentarium begegnet werden, also insbesondere einer Anwendung der §§ 134, 138 BGB oder der Anfechtungsvorschriften nach dem AnfG oder der InsO. Soweit es um die Abgrenzung zwischen verschiedenen Vertragstypen geht, kommt für allgemeine Verwaltungstreuhandverhältnisse eine alternative Qualifizierung als Bruchteilsgemeinschaft nicht in Betracht und stehen sich eine Einordnung zum Gesellschaftsvertragstypus und eine Einordnung zum Geschäftsbesorgungstypus nicht alternativ gegenüber.363 Weiterhin spricht – wie oben 364 erörtert – für das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks und die dafür erforderliche Interessenverschmelzung in Verwaltungstreuhandverhältnissen, dass sich der Treuhänder unter die das Treugut betreffenden Treugeberinteressen strikt unterordnen muss. Diese Pflicht ist eng verbunden mit der dem Treuhänder eingeräumten weiten Einwirkungsmacht des Treuhänders, der keinerlei Pflicht des Treuhänders zu irgendeiner Gegenleistung für die Einräumung dieser Einwirkungsmacht gegenübersteht. Wenn der Treuhänder seine Pflicht zur bestmöglichen Verwaltung und zum Schutz des Treuguts erfüllt, erbringt er damit keine Gegenleistung für die Einräumung der Einwirkungsmacht.365 Hierin besteht der entscheidende Unterschied zu Austauschverträgen und zu dem diese kennzeichnenden Gegenüberstehen der Interessen der Vertragsparteien. Dass der Treuhänder nicht oder nicht endgültig am Gewinn aus der Treugutverwaltung beteiligt ist – wie dies typischerweise bei Verwaltungstreuhandverhältnissen der Fall ist –, tritt demgegenüber eher in den Hintergrund. Die Frage der Gewinn- und Verlustbeteiligung hat unmittelbar mit der Bildung eines Sondervermögens nichts zu tun.366 Abgesehen davon, dass nach heute überwiegender Ansicht weder eine Gewinn- noch eine Verlustbeteiligung für einen gemeinsamen Zweck allein entscheidend sind, wird eine fehlende Gewinn- und Verlustbeteiligung des Treuhänders jedenfalls zum Teil dadurch aufgewogen, dass der Treuhänder die Treugutverwaltung in eigenem Namen allein durchführt und ihm hierbei im Außenverhältnis weitgehende Befugnisse zustehen.367 Zumindest dann, wenn dem Treuhänder im Treuhandvertrag für das „Tagesgeschäft“ der Treugutverwaltung ein nicht völlig unbedeutender Ermessensspielraum eingeräumt wird, „geht“ den Treuhänder die Treugutverwaltung so unmittelbar etwas „an“, dass man davon ausgehen darf, er verfolge das Interesse 362 Siehe K. Schmidt, aaO.: Die Parteien könnten leicht einen gemeinsamen Zweck vortäuschen oder vorschieben. 363 Siehe ausführlich in diesem Kapitel oben II 3 (S. 109 f.), II 4 (S. 111 ff.). 364 Siehe III 3a cc (S. 122 ff.). 365 Vgl. hierzu oben S. 123, 124; ausführlich Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1996, S. 169 ff., 191, 192 ff. 366 Dies zeigt sich schon am römischen Recht, das für die societas in der Regel eine Gewinn- und Verlustbeteiligung, aber keine Bildung eines Gesellschaftsvermögens vorsah. 367 Siehe oben S. 148 f.

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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des Treugebers an einer optimalen Verwaltung wie sein eigenes, und dass die Bedeutung seiner fehlenden Beteiligung am Ergebnis der Verwaltung in den Hintergrund tritt.368 Auf der anderen Seite ist der Treugeber kein reiner Geber von Kapital zur Unternehmung eines anderen. Letztlich trägt der Treugeber in aller Regel sämtliche Gewinne und Verluste aus der Treugutverwaltung selbst und sind ihm diesbezüglich ein Mindestmaß an Informations- und Kontrollrechten – häufig über den Rahmen der in § 233 HGB genannten Rechte hinaus – sowie häufig auch gewisse Mitwirkungs- und Mitspracherechte bei bedeutsamen Verwaltungsmaßnahmen im Innenverhältnis eingeräumt. Sogar in dem Extremfall, bei welchem dem Treugeber maßgeblicher Einfluss auf die Treugutverwaltung zugebilligt wird, hat der Treugeber nicht minder ein Interesse daran, dass das Treugut vor dem Zugriff der Gläubiger des Treuhänders oder anderer Dritter möglichst geschützt ist. Das Kriterium des Ermessensspielraums für den Treuhänder scheint daher nicht ein solch großes Gewicht zu haben wie der Wille zur Bildung eines Sondervermögens. Damit steht im Einklang, dass eine Verwaltungstreuhand an Gesellschaftsanteilen auch dann für möglich gehalten wird – mit der Folge des Vollstreckungsund Insolvenzschutzes bei „echten“ Treuhandverhältnissen369 –, wenn dem Treugeber zum Beispiel mittels Stimmrechtsbindung ein beherrschender Einfluss auf die Verwaltung des Gesellschaftsanteils und damit auch auf die Gesellschaft eingeräumt ist.370 Ob allerdings in den Fällen eines fehlenden Ermessensspielraums für den Treuhänder ein gemeinsamer Zweck bejaht werden kann, erscheint zweifelhaft, wenn der Treuhänder lediglich eine „Strohmann“-Funktion hat und überhaupt keine Interessen mit der Treugutverwaltung verfolgt, also auch die Interessen des Treugebers nicht zu seinen eigenen Interessen macht. Eine über ein gewisses Mindestmaß an Kontroll- und Mitwirkungsrechten hinausgehende gemeinsame Organisation ist nach neuerer Auffassung genauso wenig notwendig wie ein gemeinsames Zusammenwirken von Treugeber und Treuhänder bei der Verwaltung des Treuguts. Eine „Gleichwertigkeit“ des Tätigkeitsbeitrags des Treuhänders und des Vermögensbeitrags des Treugebers ist 368 Vgl. auch Esser, Schuldrecht II, 4. A., 1971, § 94 II 3 (S. 269), der bei fehlender Ergebnisbeteiligung eines Gesellschafters ein „sonstiges“ Interesse dieses Gesellschafters an der gemeinsamen Zweckverfolgung fordert. 369 Zu den Voraussetzungen für eine „echte“ Treuhand bzw. eine Treuhand „im Rechtssinne“ – insbesondere zum Unmittelbarkeitsprinzip – siehe oben Kapitel 1, I 1a (S. 8 f.), I 1b (S. 10 ff.). 370 Vgl. z.B. Kümmerlein, Erscheinungsformen und Probleme der Verwaltungstreuhand bei Personengesellschaften, 1971, S. 41 f.; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 71 („Eine dominante Position des Hintermanns spricht für ein Treuhandverhältnis.“). Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 55, hält sogar eine ausschließliche Beherrschung durch einen Unterbeteiligten für möglich, bejaht also implizit auch dann einen gemeinsamen Zweck zwischen Haupt- und Unterbeteiligtem.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

für die Gemeinsamkeit der Zweckverfolgung nicht erforderlich, vielmehr haben die Parteien diese Beiträge im Sinne der von ihnen mit dem Treuhandverhältnis angestrebten Arbeitsteilung und Vereinfachung als gleichwertige Beiträge vereinbart.371 Insgesamt kann die Verwaltungstreuhand im Hinblick auf das Merkmal des gemeinsamen Zwecks typologisch dem hinter der Vertragsart der Gesellschaft bürgerlichen Rechts stehenden Strukturtypus angenähert werden. Einer teilweise befürworteten „Vermutung“ zugunsten einer Gemeinsamkeit des Zwecks372 bedarf es hierzu nicht, zumal eine solche „Zweifelsregelung“ bei der rechtlichen Qualifizierung von Verträgen weder gesetzlich angelegt noch anderweitig begründbar ist.373 Für den Fall einer Verwaltungstreuhand ist kein Grund ersichtlich, weshalb man dem Willen der Parteien nach Bildung eines Sondervermögens nicht durch wenigstens partielle Anwendung von Gesellschaftsrecht Rechnung tragen sollte. Einen Ausschlussgrund, der dies verhindert, gibt es nicht. Aus der fehlenden endgültigen Beteiligung des Treuhänders am Ergebnis der Treugutverwaltung und aus dem fehlenden Zusammenwirken von Treuhänder und Treugeber bei der Treugutverwaltung folgt allerdings, dass der Verwaltungstreuhandvertrag lediglich in atypischer Weise mit einer gemeinsamen Zweckverfolgung verglichen werden kann. Zur Vermeidung von Missverständnissen sollte man die Verwaltungstreuhand nicht als gesellschaftsähnlich bezeichnen, weil aus dieser Bezeichnung selbst unmittelbar keine Rechtsfolgen abgeleitet werden können.374 Vielmehr muss über die Anwendbarkeit jeder Regelung der §§ 705 ff. BGB auf die Verwaltungstreuhand im Einzelnen entschieden werden.375 Dies bedeutet für die Verwaltungstreuhand insbesondere, dass Gesellschaftsrecht insoweit nicht zur Anwendung kommen kann, als gerade die fehlende Gewinn- und Verlustbeteiligung des Treuhänders 371 Zur Arbeitsteilungs- und Vereinfachungsfunktion bei der Verwaltungstreuhand siehe Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 14 ff.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 72 ff.; zur Verbergungsfunktion siehe ferner oben Kapitel 1, I 1d (S. 19, bei Fußnote 67). 372 So z.B. Fikentscher, in: FS H. Westermann, 1974, 87 (106); krit. dagegen W. Kellermann, Der Zweck insbesondere der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 1988, S. 146 f. 373 Teilweise wurde sogar im Gegenteil angenommen, im Zweifel liege keine Gesellschaft, sondern ein partiarisches Rechtsgeschäft vor, so z.B. Knoke, Das Recht der Gesellschaft, 1901, S. 13. 374 Siehe zum Begriff „gesellschaftsähnlich“ in diesem Kapitel unter II 2c (S. 104 ff.). Vgl. zur nur teilweisen Anwendung von Gesellschaftsrecht auf gesellschaftsähnliche Rechtsverhältnisse z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 1.11.1922, RGZ 105, 315 (316, 318); Urt. v. 11.11.1933, RGZ 142, 212 (214 f.); (II. ZS), Urt. v. 26.1.1938, JW 1938, 1025; BGH (I. ZS), Urt. v. 26.11.1954, BB 1955, 78; (II. ZS), Urt. v. 21.5.1959, WM 1959, 857 (58 ) = LM § 723 BGB Nr. 6; Larenz, Schuldrecht II, 12. A., 1981, § 62 II (S. 433); Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973, S. 29, 60 ff.; RGRK-von Gamm, BGB, 12. A., 1978, Vor § 705 Rn. 10. 375 Darauf, „ob jeweils ein sinnvoller Anwendungsbereich für gesellschaftsrechtliche Regelungen besteht“, stellt z.B. auch Grundmann, in: FS Boujong, 1996, 159 (163), ab.

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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oder das fehlende Zusammenwirken von Treuhänder und Treugeber bei der Treugutverwaltung im Vordergrund steht.

4. Die Pflicht zur Förderung des Gesellschaftszwecks und die Beitragspflicht bei der Verwaltungstreuhand a) Die Zweckförderungs- und die Beitragspflicht des Treuhänders Bisweilen wird die Verpflichtung der Gesellschafter, ihr Verhalten am Gesellschaftszweck auszurichten, es ihm unterzuordnen und seine Verwirklichung zu fördern, zum gemeinsamen Zweck als dessen Bestandteil gezogen. 376 Doch sollten die beiden Merkmale des gemeinsamen Zwecks und der Pflicht zur Förderung dieses Zwecks der Klarheit wegen getrennt behandelt. Weitgehend Einigkeit herrscht darüber, dass eine Gesellschaft nicht vorliegt, wenn nicht jeder Gesellschafter verpflichtet ist, den gemeinsamen Zweck zu fördern.377 Wenn man das allgemeine Verwaltungstreuhandverhältnis dem hinter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts stehenden Strukturtypus zuordnet und die Verwaltung des Treuguts als gemeinsamen Zweck des Treugebers und des Treuhänders ansieht, kann die Hauptpflicht des Treuhänders zur treuhänderischen Verwaltung des Treuguts ebenso wie die Pflicht zur Wahrung der treugutbezogenen Interessen des Treugebers mit einer Förderungspflicht nach § 705 BGB verglichen werden. In ihr findet die im Treuhandvertrag ausdrücklich oder konkludent vereinbarte Interessenwahrungspflicht des Treuhänders eine gesetzliche Verankerung. Eine Qualifizierung dieser Pflicht als Zweckförderungspflicht nach § 705 BGB erklärt, warum die Wahrung der treugutbezogenen Interessen des Treugebers dem Treuhänder als Hauptpflicht obliegt,378 obwohl sie nicht in einem Synallagma zu einer Pflicht des Treugebers steht. Dies bestätigt die bereits oben geschilderte Auffassung Grundmanns, der diese Interessenwahrungspflicht als „stricto sensu“ charakterisiert und gegenüber vertraglichen Treuepflichten im weiteren Sinne abgrenzt, die als bloße Nebenpflichten bei jeder Vertragsart vorkommen können.379 In Konkretisierung der Förderungspflicht schuldet der Treuhänder als Beitrag gemäß § 706 Abs. 3 BGB das Halten und Verwalten des Treuguts als Leistung von Diensten.380 Seine Tätigkeit ist die Führung der Geschäfte der Treu376 Vgl. z.B. Ballerstedt, JuS 1963, 253 (254 f.); MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., § 705 Rn. 142. 377 Vgl. z.B. Schulze-Osterloh, aaO., S. 14 Fn. 61; Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, § 705 Rn. 19; MünchKomm-Ulmer, aaO. § 705 Rn. 153, § 706 Rn. 17; Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 705 Rn. 33. 378 Zur Charakterisierung der Zweckförderungspflicht als Hauptpflicht vgl. z.B. ErmanH. P. Westermann, aaO. 379 Siehe dazu oben in diesem Kapitel unter III 3a cc (S. 122 f.). 380 Zur Entwicklung, inwieweit Dienstleistungen als Beitrag zu einer societas anerkannt

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

gutverwaltung und kann daher mit einer Geschäftsführung im Sinne von § 709 Abs. 1 BGB verglichen werden. Die Geschäftsführungstätigkeit genügt als solche für einen Gesellschaftsbeitrag.381 In aller Regel geht eine solche Tätigkeit auch mit dem bloßen Halten eines Treuguts einher. Doch kann im Einzelfall – insbesondere in manchem Fall des Gestaltungsmissbrauchs oder bei Umgehungsgeschäften – durchaus zweifelhaft sein, ob der Treuhänder überhaupt einen Beitrag erbringt, wenn sich seine Rolle ausschließlich darin erschöpft, das Treugut innezuhaben, ohne dass er irgendwelche Tätigkeiten entfalten müsste, sei es auch nur zur Unterhaltung oder Erhaltung des Guts. Ist der Treuhänder ausnahmsweise am Gewinn beteiligt, könnte sein Entgelt als Gewinnvoraus qualifiziert werden.382 Meist wird das Treuhänderentgelt aber unabhängig davon gezahlt, ob die Verwaltung des Treuguts einen Gewinn abwirft, und ist der Treuhänder an einem etwaigen Gewinn nicht beteiligt. Auch in diesem Regelfall bleibt Grundlage für die Tätigkeitspflicht des Treuhänders allein der Treuhandvertrag. Im Gesellschaftsrecht besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass eine entgeltliche Dienstleistung einen Gesellschafterbeitrag darstellen kann, wenn im Gesellschaftsvertrag eine feste (Mindest-)Vergütung festgelegt ist; dies wird daraus geschlossen, dass im Auseinandersetzungsstadium von § 733 Abs. 2 Satz 3 BGB gemäß § 731 Satz 1 BGB abgewichen werden kann.383 Ähnlich wie bei anderen entgeltlichen Beitragsleistungen schließen die Gesellschafter eine Art Einbringungsvertrag, der kein reines Drittgeschäft darstellt, sondern Voraussetzung für die Verfolgung des Gesellschaftszwecks ist und deshalb gesellschaftsvertraglich verstanden wird.384 Neben dem Gesellschaftsverhältnis kommt ein eigenständiges – insbesondere unabhängig vom Gesellschaftsverhältnis kündbares – Dienst- oder Arbeitsverhältnis in der Regel nicht zustande.385 Ebensowenig kann beim Treuhandvertrag angenommen werden, dass ein selbstständiges Dienst- oder Arbeitsverhältnis zwischen Treu-

wurden, vgl. z.B. Crome, Die partiarischen Rechtsgeschäfte, 1897, S. 8 ff. Auch dem im römischen Recht aufgestellten Erfordernis der opera pretiosa würde die Tätigkeit des Treuhänders bei der Treugutverwaltung in aller Regel genügen. 381 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 6.4.1987, NJW 1987, 3124 (3125) = WM 1987, 689 (690); U. Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 294; A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. A., 1971, S. 5. 382 Vgl. z.B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 20 II 2b (S. 569); MünchKommUlmer, BGB, 4. A., 2004, § 706 Rn. 14, § 709 Rn. 33. 383 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 11.7.1962, WM 1963, 486 (487 f.); (II. ZS), Urt. v. 4.3.1976, BB 1976, 526 (527); BAG (3. Sen.), Urt. v. 11.5.1978, NJW 1979, 999 = AP Nr. 2 zu § 161 HGB; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 20 II 2b (S. 569); Schulze-Osterloh, AG 2003, 27 f. 384 Vgl. z.B. zur entgeltlichen Einbringung eines Grundstücks OLG München, Urt. v. 28.7.2000, NZG 2000, 1124 (1125); hierzu Wertenbruch, NZG 2001, 306 ff. 385 Vgl. z.B. BAG, Urt. v. 11.5.1978, NJW 1979, 999 (1000); Staudinger-Keßler, BGB, 12. A., 1991, § 706 Rn. 39.

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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händer und Treugeber oder anderweitig386 geschlossen wird, weil der Zweck der Treugutverwaltung nur dann erreicht werden kann, wenn der Treuhänder das Treugut hält und verwaltet. Es handelt sich gewissermaßen nicht um ein „Drittgeschäft“ zwischen Treuhänder und Treugeber. Wenn der Treuhänder eine feste Vergütung für das Halten und Verwalten des Treuguts erhält, ist dies somit unter dem Aspekt der Beitragspflicht dem Gesellschaftsrecht nicht so fremd, als dass der Treuhandvertrag insoweit nicht an einen Gesellschaftsvertrag angenähert werden könnte. Den weiteren Fragen, ob und inwieweit auf die Beitragsleistung eines Gesellschafters die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften angewendet werden können, soll hier nicht im Einzelnen nachgegangen werden. 387 Der Frage, ob teilweise Dienstvertrags- bzw. Arbeitsrecht entsprechend oder unmittelbar zur Anwendung kommt,388 soll ganz ausgeklammert werden. Festgehalten werden kann immerhin, dass der Treuhänder seine Dienstleistung im Rahmen der Treugutverwaltung jedenfalls in aller Regel nicht in persönlich abhängiger Stellung erbringt.

b) Die Zweckförderungs- und die Beitragspflicht des Treugebers Am Vorliegen einer Förderungspflicht des Treugebers könnte aufgrund einer älteren Entscheidung des Reichsgerichts zunächst gezweifelt werden, wenn man annimmt, dass der Treugeber in aller Regel lediglich einen einmaligen Beitrag in Gestalt des Treuguts leistet.389 Dann müsste man aber generell bereits den Charakter der stillen Gesellschaft und der Kommanditgesellschaft als Gesellschaften insoweit in Frage stellen, als nach den gesetzlich vorgesehenen Normaltypen ein stiller Gesellschafter und ein Kommanditist lediglich eine Einlage (in aller Regel als Vermögenseinlage) erbringen müssen und ansonsten 386 Selbst wenn man annähme, dass das einer Gesellschaft angenäherte Treuhandverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen Rechts- und Parteifähigkeit erlangen könnte – dies wird unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.) Gegenstand ausführlicher Erörterung sein –, wäre zwar theoretisch ein Dienst- oder Arbeitsverhältnis zwischen dem Treuhänder und dieser rechtsfähigen Gesellschaft denkbar, doch wäre es lebensfremd, jedenfalls typische Treuhandverträge derart auszulegen. 387 Vgl. hierzu z.B. BGH (I. ZS), Urt. v. 4.3.1982, NJW 1983, 1188 f. (für eine Schlechtoder Nichtleistung einer Dienstleistung als Beitrag); OLG München, Urt. v. 28.7.2000, NZG 2000, 1124 (1125); Hüttemann, Leistungsstörungen bei Personengesellschaften, 1998; Wertenbruch, NZG 2001, 306 ff.; Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, § 706 Rn. 16 ff.; Eberl-Borges, AcP 203 (2003), 633 (652 ff.); aus der älteren Literatur z.B. Hoeniger, Untersuchungen zum Problem der gemischten Verträge, Bd. 1, 1910, S. 199 ff., 210 ff. 388 Grsl. bejahend z.B. Soergel-Hadding, BGB, 12. A., 2007, § 706 Rn. 30 ff.; StaudingerKeßler, BGB, 12. A., 1991, § 706 Rn. 39 ff.; Schulze-Osterloh, aaO. S. 28 ff.; nur in Ausnahmefällen bejahend z.B. Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 706 Rn. 9; ablehnend z.B. MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 706 Rn. 14. 389 Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 30.9.1911, RGZ 77, 223 (227 f.).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

der allgemeinen Gesellschaftertreuepflicht unterliegen. Im Übrigen hat ein Gesellschafter bürgerlichen Rechts nach § 707 BGB regelmäßig keine Nachschusspflicht. Die Frage, ob für § 705 BGB eine über die allgemeine Treuepflicht (zum Beispiel zum Belassen einer geleisteten Einlage im Gesellschaftsvermögen) hinausgehende Förderungspflicht vorliegen muss, wird in der Literatur nur für den Ausnahmefall gestellt, dass ein Beteiligter von einer Beitragsleistung freigestellt ist.390 Diese Frage wird hingegen nicht gestellt, wenn ein Beitrag erbracht wird. Der Beitrag des Treugebers kann bei der Übertragungstreuhand in der Leistung des Treuguts gesehen werden, unabhängig davon, ob der Treugeber es zunächst dem Treuhänder übereignet oder überträgt und dieser dann ein Sondervermögen bildet oder ob der Treugeber das Treugut direkt in ein Sondervermögen übereignet oder überträgt. Wird an dem Treugut Sondervermögen gebildet, stellt es eine „Einlage“ des Treugebers dar.391 Bei der Erwerbstreuhand und bei der Vereinbarungstreuhand392 trägt der Treugeber zunächst nur den Geldbetrag bei, mit dem der Treuhänder – bei der Erwerbstreuhand – das Treugut erwerben oder den der Treuhänder – bei der Vereinbarungstreuhand – dafür erhält, dass er einen seiner Gegenstände nunmehr treuhänderisch für den Treugeber halten und verwalten soll. Ob auch der erworbene Gegenstand und der nach Abschluss des Treuhandvertrags aus dem Vermögen des Treuhänders für den Treugeber gehaltene Gegenstand als Beitrag bzw. Einlage des Treugebers gelten können, wird davon abhängen, ob diese Gegenstände zu Sondervermögen werden. Steuert bei einer Erwerbstreuhand oder einer Vereinbarungstreuhand der Treugeber keinen Geldbetrag bei oder gewährt er dem Treuhänder nicht auf andere Weise einen Ausgleich, so dass ihm das Treugut auch nicht wirtschaftlich zugeordnet werden kann, muss ernstlich bezweifelt werden, ob der Treugeber angesichts der fehlenden Beitragspflicht überhaupt eine Pflicht zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks hat. Ein der Gesellschaft vergleichbares Rechtsverhältnis ist daher in den Fällen eines Gestaltungsmissbrauchs abzulehnen, beispielsweise wenn jemand an einem ihm gehörenden Gegenstand zugunsten einer ihm nahestehenden Person ein Treuhandverhältnis begründet, um den Gegenstand dem Vollstreckungszugriff seiner Gläubiger zu entziehen und nach einer bestimmten Zeit wieder von der betreffenden Person zurückzuholen, ohne dass die Person einen dem Treugut entsprechenden wirtschaftlichen Ausgleich als Beitrag leistet. Dieser Person ist ein dinglicher Schutz hinsichtlich des Gegenstands – hier also der Weg über eine 390 So Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 (319 ff.); die Frage wird jedoch überwiegend verneint, vgl. z.B. Erman-H. P. Westermann, aaO., § 706 Rn. 3; MünchKomm-Ulmer, aaO., § 706 Rn. 17. 391 Hier soll der Begriff der Einlage als derjenige Beitrag zugrunde gelegt werden, der in das Gesellschaftsvermögen geleistet wird, vgl. z.B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 20 II 1a (S. 566 f.), II 3 (S. 572 ff.); Staudinger-Habermeier, 13 Bearb., 2003, § 706 Rn. 2, 4. 392 Zur Begriffsbestimmung siehe oben Kapitel 1, I 1a (S. 9).

III. Typologischer Vergleich zwischen Treuhand- und Gesellschaftsvertrag

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Drittwiderspruchsklage – zu versagen,393 weil mangels Zweckförderungspflicht ein Gesellschaftsverhältnis und damit auch ein Sondervermögen an dem Gegenstand nicht begründet wird. In diesem Fall können die Gläubiger des vermeintlichen Treuhänders in den Gegenstand vollstrecken, ohne auf den nur eingeschränkten Schutz nach den anfechtungsrechtlichen Vorschriften angewiesen zu sein. Über die Leistung des Treuguts oder einen wirtschaftlichen Ausgleich für das Treugut hinaus kann dem Treugeber die Pflicht zur Zahlung einer Vergütung des Treuhänders für die Treugutverwaltung als Teil der Zweckförderungspflicht obliegen. Dafür spricht, dass die Grundlage für die zu entgeltende Tätigkeitspflicht des Treuhänders – wie oben unter a) erörtert – allein der Treuhandvertrag bildet, sofern nicht ausnahmsweise ein eigenständiges Dienstvertragsverhältnis besteht. Eine im Treuhandvertrag enthaltene Pflicht des Treugebers zur Vergütung des Treuhänders ist neben der Leistung des Treuguts notwendiger Bestandteil der Beitrittsverpflichtung des Treugebers und kann vor dem Ablauf des Treuhandverhältnisses nicht selbstständig gekündigt oder anderweitig beendet werden.394 Wenn man das Treuhandverhältnis insgesamt dem gesellschaftsvertraglichen Strukturtypus annähert, kann daher nicht nur die Dienstleistung des Treuhänders, sondern auch die Vergütungspflicht des Treugebers gesellschaftsvertraglich eingeordnet werden. Bei den vom Treugeber direkt an den Treuhänder gezahlten Beträgen handelt es sich allerdings nicht um Einlagen des Treugebers, da die Beteiligten hinsichtlich dieser Beträge kein Sondervermögen bilden wollen. Die Frage, ob und inwieweit für die Vergütungspflicht des Treugebers die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften gelten, soll hier – wie bei der Beitragspflicht des Treuhänders395 – ausgeklammert bleiben.

5. Fazit zur gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung des Verwaltungstreuhandvertrags Der Verwaltungstreuhandvertrag kann insgesamt nicht allein nach einem der bisherigen Austauschvertragstypen qualifiziert werden, da bei keinem Austauschvertrag der eine Vertragspartner das Eigentum oder eine andere Rechtsinhaberstellung an einem Vermögensgut übertragen will, ohne hierfür im Gegenzug eine Gegenleistung oder zumindest eine Sicherheit zu erhalten oder zu vereinbaren und ohne das Vermögensgut schenken zu wollen. Insoweit können 393 Zur Verwirklichung eines dinglichen Schutzes an Treuhandvermögen siehe eingehend Kapitel 4, I 1 (S. 279 ff.). 394 Vgl. zur Charakterisierung einer im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Leistungspflicht als gesellschaftsvertraglich v.a. BGH (II. ZS), Urt. v. 28.11.1977, BGHZ 70, 61 (63 f.) = NJW 1978, 376; grundsätzlich bestätigt in BGH (II. ZS), Urt. v. 10.12.1984, BGHZ 93, 159 (161) = NJW 1985, 1468. 395 Siehe oben S. 161.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

die Thesen Franz Beyerles, Würdingers und Essers bestätigt werden, wonach die Treuhand vom Synallagma zu unterscheiden ist. Wenn aber bislang die Treuhand auch von der Gesamthand strikt getrennt wurde, so muss dem widersprochen werden. Der Verwaltungstreuhandvertrag kann vielmehr im Wege eines typologischen Vergleichs der Merkmale des gemeinsamen Zwecks sowie der Zweckförderungs- und Beitragspflicht dem „hinter“ dem Gesellschaftsvertrag bürgerlichen Rechts stehenden Strukturtypus angenähert werden. Weder Sinn und Zweck der §§ 705 ff. BGB noch Treu und Glauben noch eine Verkehrssitte widersprechen dem im Grundsatz. Die typischen Interessen eines Treugebers und eines Treuhänders sind bereits bei dem jeweiligen Merkmal umfassend berücksichtigt worden. Daher kann insgesamt angenommen werden, dass Treuhänder und Treugeber ihren Vertrag mutmaßlich nach dem Vertragstypus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts qualifiziert hätten. Gesellschaftsrecht findet infolgedessen auf den Verwaltungstreuhandvertrag Anwendung, soweit nicht gerade aus der Verschiedenheit mancher Merkmale eines konkreten Vertrags die Nichtanwendbarkeit einzelner Normen der §§ 705 ff. BGB für bestimmte Aspekte im Einzelfall geboten sein sollte. Sofern nach Überprüfung der jeweiligen Norm des Gesellschaftsrechts angenommen wird, diese sei auf einen Verwaltungstreuhandvertrag anwendbar, ist der jeweilige Verwaltungstreuhandvertrag jedenfalls insoweit gesellschaftsrechtlich oder „wie“ ein Gesellschaftsvertrag zu qualifizieren. Verkürzt soll im Folgenden von einem typischen Verwaltungstreuhandvertrag ausgegangen werden, der insgesamt gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden kann. Bislang von der Rechtsprechung für die Verwaltungstreuhand aufgestellte Regeln sind daraufhin zu prüfen, ob sie mit dieser Qualifizierung übereinstimmen, und bei etwaigen Abweichungen wäre zu fragen, ob diese durch besondere zwingende Gründe außerhalb des Gesellschaftsrechts gerechtfertigt sind.

IV. Typologischer Vergleich und Abgrenzung bei anderen Treuhandarten

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IV. Der typologische Vergleich mit dem Gesellschaftsvertrag bei der Sicherungstreuhand und die Abgrenzung zu anderen Treuhandarten 1. Typologischer Vergleich zwischen Gesellschaft und Sicherungstreuhand a) Die Sicherungstreuhand vor Eintritt des Sicherungsfalls und vor Erledigung des Sicherungszwecks Die Rechtsgeschäfte, welche unter dem Begriff „Sicherungstreuhand“ gefasst werden, wie insbesondere Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung, werden gemeinhin als Treuhand eingeordnet, weil der Sicherungsnehmer ein Sicherungsrecht nur für bestimmte Zwecke zu treuen Händen halten und der Sicherungsgeber der eigentliche wirtschaftlich Berechtigte sein oder bleiben soll. Die Sicherungstreuhand wird jedoch als „eigennützige“ Treuhand bezeichnet, weil der Sicherungsnehmer als „Treuhänder“ ausschließlich ein eigenes Sicherungsinteresse verfolgt. Die Einordnung der Sicherungstreuhand als Treuhand erfolgte im Wesentlichen deshalb, um zu begründen, dass die Übertragung von Vollrechten zu Sicherungszwecken, also die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung nicht lediglich zum Schein erfolgen.396 Es ist inzwischen allgemein anerkannt, dass die zur Sicherungstreuhand gerechneten Rechtsgeschäfte keine Scheingeschäfte darstellen. Die Sicherungstreuhand ist auch hinsichtlich beschränkter dinglicher Sicherungsrechte wie des Pfandrechts und der Grundschuld weitgehend gesetzlich geregelt worden. Daher hat die Einordnung der Sicherungstreuhand als Treuhand an Bedeutung verloren, zumal mittlerweile auch die Frage der Absonderung in der Insolvenz des Sicherungsgebers in § 51 Nr. 1 InsO ausdrücklich geregelt ist. Inzwischen sind die Stimmen zahlreich, welche die Sicherungstreuhand wegen ihres überwiegend „eigennützigen“ Charakters nicht als einen Unterfall der Treuhand behandeln wollen oder hieran zumindest zweifeln.397 Bestärkt wird diese Ansicht dadurch, dass auch im anglo-amerikanischen Rechtskreis der trust nicht für Sicherungszwecke verwendet wird.398

396

Vgl. z.B. Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 29 ff. So bereits Schultze JherJb 43 (1901), 1 (2); vgl. weiterhin z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933,§ 9 II 2 (S. 169 f.); Stier, Das sogenannte wirtschaftliche und formaljuristische Eigentum, 1933, S. 96; Kropp, Rechtsnatur und Rechtsstellung des Treuhänders, 1953, S. 135 ff.; Reich, AcP 169 (1969), 247 (254 f.); Schlosser NJW 1970, 681; Roll, Vermögensverwaltung durch Kreditinstitute, 1983, S. 60 (Fn. 81); Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 21 f.; zweifelnd z.B. Gaul AcP 168 (1968), 351 (367 f.). 398 Vgl. z.B. Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 127. 397

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

Im vorliegenden Zusammenhang genügt es, auf die Frage einzugehen, ob die Sicherungstreuhand wie die Verwaltungstreuhand gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden kann. Eine solche Qualifizierung scheitert jedoch – entgegen der jüngst von Nicolas Wiegand in einer Dissertation geäußerten Ansicht 399 – an der fehlenden typologischen Vergleichbarkeit hinsichtlich des Merkmals eines gemeinsamen Zwecks im Sinne von § 705 BGB. Eine Interessenverschmelzung findet nicht statt, weil der Sicherungsnehmer mit dem Sicherungsrecht lediglich ein eigennütziges Interesse verfolgt.400 Es fehlt außerdem ein gemeinsamer Wille, das Sicherungsgut in ein Sondervermögen zu überführen; vielmehr will der Sicherungsnehmer das Vollrecht oder mindestens ein dingliches Sicherungsrecht erwerben.401 Dieses soll allein dem Sicherungsinteresse des Sicherungsnehmers dienen und nicht einem gemeinsamen Zweck. Der Sicherungsnehmer würde sich daher nicht mit einem schlichten Kapitalanteil an einem Gesamthandvermögen und mit der Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens im Sicherungsfall begnügen.402 Wenn man die Sicherungstreuhand als „Sicherungsgesellschaft“ sähe, müsste im Übrigen bei einer Übersicherung ein Kapitalanteil des Sicherungsgebers entstehen.403 Insoweit dient jedoch das Sicherungsgut augenscheinlich keinem Sicherungszweck mehr, erst recht keinem gemeinsamen Zweck. Dies steht einer Qualifizierung von Sicherungsgut als Gesamthandvermögen insgesamt entgegen, weil die Bildung von Gesamthandvermögen nicht davon abhängig gemacht werden kann, welchem Gesellschafter in welcher Höhe ein Kapitalanteil zusteht. Im Ergebnis entspricht es somit anders als bei der Verwaltungstreuhand nicht dem Willen der Parteien eines Sicherungstreuhandvertrages und ist auch rechtlich nicht möglich, den Sicherungstreuhandvertrag vor Eintritt des Sicherungsfalls als einen Gesellschaftsvertrag zu qualifizieren. Verwaltungstreuhand und Sicherungstreuhand unterscheiden sich grundlegend und haben nicht mehr als allenfalls die Bezeichnung gemein, sofern an dem überkommenem Begriff der „Sicherungstreuhand“ überhaupt festgehalten wird. Die oben404 erwähnte Ansicht, welche

399

N. Wiegand, Die Sicherungsgesellschaft, 2006. Zu weitgehend im Ergebnis daher (wenn auch von der Fragestellung her richtig) N. Wiegand, aaO., S. 99 ff., der offenbar (aaO. S. 112 f.) von einem möglichen Gesellschaftsverhältnis zwischen den verschiedenen Sicherungsnehmern eines Sicherheitenpools auf ein Gesellschaftsverhältnis auch zwischen Sicherungsnehmern und Sicherungsgeber schließen möchte. 401 Anders N. Wiegand, aaO., S. 103 ff., der seine Ansicht aber dahingehend einschränkt, jedenfalls für zukünftige Sicherungsgeschäfte stelle die Erfassung der Sicherungsübereignung in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine sachgerechte Einordnung dar. 402 Von N. Wiegand, aaO., S. 127 ff., wird ein derartiger Wille des Sicherungsgebers unterstellt. 403 So konsequent N. Wiegand, aaO. 404 Siehe Fußnote 397. 400

IV. Typologischer Vergleich und Abgrenzung bei anderen Treuhandarten

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die Sicherungstreuhand aus dem Treuhandbegriff ausklammert, findet aus der gesellschaftsvertraglichen Betrachtung eine weitere Stütze.

b) Die Sicherungstreuhand nach Eintritt des Sicherungsfalls oder nach Erledigung des Sicherungszwecks Anders könnte es sich verhalten, sobald der Sicherungsfall eintritt und der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut zum Zweck der Verwertung in Besitz nimmt (erster Fall) oder sobald sich der Sicherungszweck erledigt (zweiter Fall), insbesondere wenn die gesicherte Forderung erlischt. In der Literatur wird häufig die Ansicht geäußert, die Sicherungstreuhand wandele sich in beiden Fällen in eine Verwaltungstreuhand.405 Der BGH nimmt für den ersten Fall an, mit dem Sicherungsfall wandle sich das Sicherungstreuhandeigentum „in vollwertiges (Verwertungs-)Eigentum“.406 Das trifft den wahren Charakter dieses „Verwertungseigentums“ nicht genau. Zwar verfolgt der Sicherungsnehmer nach Eintritt des Sicherungsfalls den eigenen Zweck, den Sicherungsgegenstand zu verwerten. Doch erkennt er zugleich das Interesse des Sicherungsgebers an, hinsichtlich desjenigen Teilerlöses aus der Verwertung, der das Sicherungsbedürfnis des Sicherungsnehmers übersteigt, ein Sondervermögen zu begründen, damit der Sicherungsgeber insbesondere vor einem Zugriff der Gläubiger des Sicherungsnehmers auf diesen Teil des Erlöses geschützt ist. Insoweit „verwaltet“ der Sicherungsnehmer den Sicherungsgegenstand lediglich für den Sicherungsgeber. Problematisch ist allerdings, ob sich die Sicherungstreuhand „automatisch“ in eine Verwaltungstreuhand verwandelt. Dies kann nur bejaht werden, wenn die Parteien des Sicherungsvertrags von vornherein auch einen Verwaltungstreuhandvertrag schließen, und zwar unter der aufschiebenden Bedingung, dass der Sicherungsfall eintritt und dass die Verwertung des Sicherungsguts einen Mehrerlös ergibt. Wenn diese beiden Bedingungen eintreten, würden Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber bis zur Auskehr des Mehrerlöses den zwischenzeitlich gemeinsamen Zweck verfolgen, dass der Sicherungsnehmer den Mehrerlös für den Sicherungsgeber hält und dessen Interesse an einer Rückzahlung wie ein eigenes Interesse verfolgt. Ähnliches gilt für den Fall, dass sich der Sicherungszweck erledigt, vor allem wenn der Sicherungsgeber die ge405 Vgl. für den Eintritt des Sicherungsfalles z.B. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 I 1 (S. 73, bei Fn. 10); Gaul AcP 168 (1968), 351 (367); Reich, AcP 169 (1969), 247 (255). Für den Fall des Erlöschens der gesicherten Forderung vgl. z.B. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. A., 1997, § 41 VI 4b bb (1) (S. 675). 406 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 20.9.2004, NJW-RR 2005, 280 (281, unter III.1 a.E.), wobei er sogar eine Vereinbarung, welche die Nichteinhaltung der Rückzahlungsverpflichtung als Bedingungseintritt für den Eigentumserwerb nennt, lediglich im Sinne einer solchen Umwandlung interpretiert.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

sicherte Forderung erfüllt.407 In diesen Fällen könnte auf der Grundlage des jeweiligen Verwaltungstreuhandverhältnisses nach den im folgenden Kapitel 3 zu erörtertenden Grundsätzen der Mehrerlös oder das Sicherungsgut aufschiebend bedingt in ein Treuhandvermögen übertragen werden.408 Die Bedenken, welche die herrschende Auffassung dazu bewogen haben, dass sie eine Sicherungsübereignung oder Sicherungsabtretung nicht generell als auflösend bedingt durch Tilgung der gesicherten Forderung ansieht,409 stünden hier nicht entgegen: Eine aufschiebend bedingte Bildung eines Treuhandvermögens am Mehrerlös bedeutet keine automatische Rückübertragung von Sicherungsgut an den Sicherungsgeber und widerspräche nicht den Interessen des Sicherungsnehmers, weil der Mehrerlös dem Sicherungsnehmer im Verhältnis zum Sicherungsgeber nicht zusteht. Für die Auslegung, ob und unter welchen Voraussetzungen nach dem Willen der Parteien am Mehrerlös ein Treuhandvermögen entstehen soll, können die Vereinbarungen zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber – zum Beispiel über die Erstreckung des Sicherungszwecks auf neue Forderungen oder über Einzelheiten des Sicherungsfalls und der Verwertung – berücksichtigt werden. Man wird aber im Interesse der Rechtssicherheit verlangen müssen, dass sich der aufschiebend bedingte Verwaltungstreuhandvertrag hinreichend deutlich aus den Parteiabreden ergibt. Das unterscheidet diese Lösung von einer dinglichen Surrogation nach § 1247 Satz 2 BGB, deren analoge Erstreckung auf Fälle der Sicherungsübereignung zu Recht überwiegend abgelehnt wird.410 In den genannten Fällen, in denen der Sicherungsfall eintritt oder sich der Sicherungszweck erledigt, können daher die für die Verwaltungstreuhand entwickelten Regeln zur Anwendung kommen. Davon zu unterscheiden ist jedoch das Sicherungstreuhandverhältnis, das mit einem Gesellschaftsvertrag insgesamt nicht verglichen werden kann.

407

Vgl. zu diesem Fall z.B. Gernhuber, JuS 1988, 355 (356, unter 2. a.E.). Zu den Konsequenzen hieraus für Zwangsvollstreckung und Insolvenz siehe unten Kapitel 4, I 3a (S. 292 ff.). 409 Vgl. hierzu z.B. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 I 2 (S. 76); Staudinger-W. Wiegand, BGB, Neubearb. 2004, Anh. zu §§ 929-931 Rn. 198. 410 Vgl. z.B. Serick, aaO., § 19 II 3 (S. 85 f.). Zum ganzen Problemkreis der „Verdinglichungstendenzen“ ausführlich Gaul, in: FS Serick, 1992, 105 ff. 408

IV. Typologischer Vergleich und Abgrenzung bei anderen Treuhandarten

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2. Abgrenzung der gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Verwaltungstreuhand von anderen Treuhandarten a) Abgrenzung zur Ermächtigungstreuhand Eine vollkommen andere rechtliche Einkleidung erfährt eine treuhänderische Rechtsbeziehung, wenn der Treugeber den Treuhänder gemäß § 185 Abs. 1 BGB ermächtigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand des Treugebers zu verfügen oder – in entsprechender Anwendung von § 185 Abs. 1 BGB oder als Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung411 – ein Recht des Treugebers einzuziehen. Das Eigentum oder ein anderes dem Treugeber vor der Ermächtigung zustehendes Recht an dem Gegenstand verbleiben auch nach der Ermächtigung beim Treugeber. Wenn eine solche Ermächtigung auch treuhänderische Funktion erfüllen kann und insoweit dem übergeordneten Typus von Treuhandverhältnissen zugeordnet werden kann, so unterscheidet sich die Ermächtigungstreuhand doch wesentlich von den Verwaltungstreuhandverhältnissen, welche gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden können. Dies zeigt sich zunächst daran, dass der Treugeber seine Rechtszuständigkeit behält und dadurch mit dem Treuhänder „konkurrieren“ kann.412 Der Rechtsverkehr kann nicht sicher sein, dass der Treugeber dem Treuhänder die Ermächtigung nicht entzieht,413 und ist allenfalls nach Rechtsscheingrundsätzen geschützt. Wenn es den Parteien auf das bloße „Halten“ eines Gegenstands in der Person des Treuhänders ankommt, können sie dies in Gestalt einer Ermächtigungstreuhand nicht verwirklichen. Soll der Treuhänder den Gegenstand verwalten, also auch Verpflichtungen eingehen, so genügt die Ermächtigung als solche nicht. Dies ist insbesondere der Fall bei Treuhandkonten, welche debitorisch geführt werden oder auch nur geführt werden können.414 Eine Verpflichtungsermächtigung wird in ständiger Rechtsprechung und überwiegender Literaturansicht abgelehnt.415 Zur Er411 Zur Begründung der Einziehungsermächtigung mit einer entsprechenden Anwendung von § 185 Abs. 1 BGB vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 7.7.1931, RGZ 133, 234 (241); BGH (GS), Beschl. v. 10.12.1951, BGHZ 4, 153 (164 f.) = NJW 1952, 337; (VII. ZS), Urt. v. 22.2.1971, BGHZ 55, 354 (358); Urt. v. 23.2.1978, BGHZ 70, 389 (393) = NJW 1978, 1375; zu den verschiedenen Begründungsversuchen und zum gesamten Problemkomplex vgl. z.B. Rüssmann, JuS 1972, 169 ff.; Soergel-Leptien, BGB, 13. A., 1999, § 185 Rn. 33. 412 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, NJW 1954, 190 (191) (insoweit in BGHZ 11, 37 nicht abgedruckt); Friedmann, Gutachten zum 36. DJT, 1931, Bd. I, 805 (842 f., 1016); Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 I 3 (S. 79 f.); eine gewisse Abschwächung der konkurrierenden Rechtszuständigkeit z.B. wegen §§ 931, 986 Abs. 2 BGB konstatiert zwar Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 306 ff., eine dingliche Einschränkung der Verfügungsmacht des Treugebers ist aber nach § 137 Satz 1 BGB unzulässig. 413 Vgl. z.B. Opitz, BankA 1933, 81 (85 f.). 414 Vgl. z.B. OLG Zweibrücken, Urt. v. 9.12.1999, WM 2000, 2489 (2490); Canaris, NJW 1973, 825 (831, unter b); ders., Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 268. 415 Vgl. hier nur BGH (VIII. ZS), Urt. v. 21.12.1960, BGHZ 34, 122 (125); Beschl v.

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

mächtigung hinzutreten müsste eine Vollmacht zur Eingehung von Verbindlichkeiten im Namen des Treugebers, was allerdings regelmäßig eine Offenlegung des Namens des Treugebers gegenüber dem jeweiligen Gläubiger erfordern und voraussetzen würde, dass der Gläubiger genügend Vertrauen in das Bestehen einer Vertretungsmacht des Treuhänders aufbringt.416 Die Ermächtigungstreuhand hat daher von vornherein einen begrenzten Anwendungsbereich und wird aus diesen Gründen von den Parteien eines Treuhandvertrags eher selten gewählt. Die Rechtsprechung zieht denn auch die Annahme einer Vollrechtstreuhand derjenigen einer Ermächtigungstreuhand in der Regel vor.417 Demgegenüber wird in der Literatur bisweilen befürwortet, im Zweifel von einer Ermächtigungstreuhand auszugehen, weil nicht erwartet werden könne, dass der Treugeber mehr Rechtsmacht weggebe als für den mit dem Treuhandverhältnis bezweckten Erfolg notwendig.418 Darin drückt sich indirekt ein Unbehagen über die bislang fehlende dogmatische Begründung für den dinglichen Schutz des Treugebers hinsichtlich des Treuguts aus. Am Willen des Treugebers, das Treugut aus seinem Vermögen auszuscheiden, wird man jedoch meist nicht im Wege der Auslegung vorbeikommen können. Indem bei der rechtlichen Qualifizierung der Verwaltungstreuhand berücksichtigt wird, dass der Treugeber „wirtschaftlich“ Vollrechtsinhaber bleiben und am Treugut lediglich Sondervermögen bilden will, kann jenes Unbehagen im Wesentlichen zerstreut werden. Der Ermächtigungstreuhand kann nicht pauschal der Vorzug gegeben werden, weil sonst dem Parteiwillen nach einem „wirtschaftlichen“ Vollrecht für den Treugeber nicht ausreichend Rechnung getragen würde. Was die Parteien wollen – eine Ermächtigungstreuhand oder eine Verwaltungstreuhand –, muss weiterhin im Wege der Auslegung ermittelt werden.419 Dass mit einer Ermächtigungstreuhand weniger Funktionen erfüllt werden können als mit einer Verwaltungstreuhand, muss bei der Auslegung berücksichtigt werden. Letztlich erklärt sich aus dem begrenzten Anwendungsgebiet der Ermächtigungstreuhand, dass in der Rechtsprechung rein tatsächlich weitaus häufiger eine Verwaltungs(-vollrechts-)treuhand bejaht wird als eine Ermächtigungstreuhand. 20.3.1991, BGHZ 114, 96 (100); Medicus, Allgemeiner Teil, 8. A., 2002, Rn. 1006; MünchKomm-Schramm, BGB, 5. A., 2006, § 185 Rn. 46 ff.; a. A. z.B. Bettermann, JZ 1951, 321 ff. 416 Vgl. im Zusammenhang mit debitorischen Treuhandkonten Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 268, 269. 417 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, NJW 1954, 190 (191) (insoweit in BGHZ 11, 37 nicht abgedruckt); (VII. ZS), Urt. v. 14.7.1958, WM 1958, 1044 (1045); KG, Beschl. v. 22.6.1964, WM 1964, 1038 (1039). 418 Vgl. z.B. Siebert, BankA 1931, 386 f.; L. Raiser, JZ 1954, 440 (441); Canaris, NJW 1973, 825 (830 f.); ders., Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 268 f. (Unterscheidung zwischen der Übertragung und der Begründung eines Treuhandkontos). 419 So auch z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, NJW 1954, 190 (191, 2a a.E.) (insoweit in BGHZ 11, 37 nicht abgedruckt).

IV. Typologischer Vergleich und Abgrenzung bei anderen Treuhandarten

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b) Abgrenzung zur Vollmachtstreuhand Ähnlich wie mit einer Ermächtigung gemäß oder entsprechend § 185 Abs. 1 BGB können mit einer echten Stellvertretung die gleichen Zwecke verfolgt werden wie mit einer Verwaltungstreuhand, vor allem wenn eine unwiderrufliche Vollmacht erteilt wird. Weil der Treuhänder als Stellvertreter im fremden Namen auftreten muss, wird praktisch allgemein abgelehnt, von einer Treuhandschaft zu sprechen. Dies würde jedoch die Möglichkeiten einer typologischen Sichtweise der Treuhand nicht ausschöpfen. Zudem handelt der Treuhänder auch bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Verwaltungstreuhand implizit im Namen der aus ihm und dem Treugeber bestehenden Gesellschaftergesamtheit bzw. Gesellschaft, sofern er das Treuhandverhältnis im Rechtsverkehr offenlegt.420 Mit Coing421 kann deshalb ein Handeln des Treuhänders im Namen des Treugebers als „treuhandähnlich“ bezeichnet und zum übergeordneten Typus von Treuhandverhältnissen gerechnet werden. Wie bei der Ermächtigungstreuhand muss nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen entschieden werden, ob eine Vollmachtstreuhand oder eine Verwaltungstreuhand vorliegt.

c) Abgrenzung zur „germanischen Treuhand“ Wenn man die germanische Treuhand als eine treuhänderische Übertragung des Treuguts vom Treugeber an den Treuhänder unter einer auflösenden Bedingung versteht, so unterscheidet sich hiervon die gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Verwaltungstreuhand grundlegend. Die Verwaltungstreuhand ist als Gesellschaftsverhältnis nicht insgesamt unter einer auflösenden Bedingung geschlossen. Einer Übertragung des Treuguts an den Treuhänder unter einer auflösenden Bedingung – beispielsweise dass der Treuhänder mit der Sache in einer bestimmten Weise verfährt – bedarf es bei der Verwaltungstreuhand nicht, weil bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung das Treugut ohnehin nicht in das Privatvermögen des Treuhänders übertragen wird, sondern in ein Sondervermögen. Dass im letzteren Fall der Treugeber ebenfalls dinglich geschützt wird, bewahrt auch davor, eine auflösend bedingte Übertragung (oder aufschiebend bedingte Rückübertragung) gewissermaßen „automatisch“ in jede Verwaltungstreuhand zum Schutz des Treugebers hineininterpretieren zu müssen. Richtigerweise ist daher mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur eine auflösend bedingte Übertragung des Treuguts an den Treuhänder nur dann anzunehmen, wenn die Parteien dies unmissverständlich so bestimmen.422 420 421 422

Siehe näher vor allem in Kapitel 3, II 1b (S. 190 ff.). Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 90. Siehe oben Kapitel 1, I 2b (S. 24).

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2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des Treuhandvertrags

V. Fazit Der typische Verwaltungstreuhandvertrag, bei welchem es den Parteien vor allem auf die Bildung eines Sondervermögens am Treugut ankommt, ist als Gesellschaftsvertrag zu qualifizieren. Die Treuhand ist insoweit Gesamthand. Bildlich gesprochen zieht derjenige, der einem anderen etwas zu treuen Händen gibt oder belässt, seine eigenen Hände nicht zurück, sondern hält sie ebenfalls an dem Treugut, nur mehr im Hintergrund, bereit, es für den Zeitpunkt zu empfangen, in welchem das Treugut an ihn (zurück-)übertragen wird. Darüber hinaus sind vielfältige atypische Gestaltungen von Treuhandverträgen möglich.423 Wenn im Folgenden von einem Verwaltungstreuhandvertrag gesprochen wird, so soll damit stets ein solcher gemeint sein, der gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden kann. In Kapitel 3 wird erörtert, unter welchen Voraussetzungen an einem Gegenstand des Treuguts Treuhandvermögen im Sinne eines Gesamthandvermögens entsteht. In den Kapiteln 4 und 5 werden in einzelnen Rechtsgebieten die wesentlichen Konsequenzen diskutiert, die eine gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand nach sich zieht und an denen sich zugleich diese Qualifizierung bewähren muss. Im Gegensatz zur Verwaltungstreuhand können Sicherungs-, Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand und ferner die „germanische Treuhand“ nicht gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden.

423 Vgl. auch Löhnig, Treuhand, 2006, S. 152, der gegen Grundmann dem Typus des Treuhandvertrages einen weiten Anwendungsbereich zubilligt und (aaO. S. 160 ff.) nicht notwendig an ein Treugut, sondern an eine Einwirkungsmacht und an „Machtmittel“ bzw. „Resultate“ anknüpft.

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3. Kapitel

Die dingliche Zuordnung des Treuguts und die Bildung von Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen I. Allgemeine Vorfragen 1. Terminologische Unterscheidungen Anknüpfend an die in Kapitel 2 für typisch ausgestaltete Verwaltungstreuhandverträge aufgestellte These, diese seien als atypische Gesellschaftsverträge zu qualifizieren,1 soll im Folgenden untersucht werden, ob und inwieweit hinsichtlich des Treuguts tatsächlich ein Sondervermögen gebildet werden kann und gebildet wird. Dieses Sondervermögen ist entsprechend der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung des Verwaltungstreuhandverhältnisses wie ein Gesamthandvermögen zu behandeln und soll im Folgenden der Einfachheit halber „Treuhandvermögen“ genannt werden.2 Hinsichtlich des Treuguts ist nach den jeweiligen Gegenständen zu unterscheiden, auf die sich das Treuhandverhältnis richtet. Hier sollen die Gegenstände herausgegriffen werden, die bisher in der Rechtspraxis zur dinglichen Zuordnung von Treugut im Mittelpunkt standen: bewegliche Sachen, Grundstücke und dingliche Rechte an Grundstücken, Forderungen – einen Unterfall hierzu bilden die Treuhandkonten –, ferner Wertpapiere und Gesellschaftsanteile. Außerdem muss danach differenziert werden, ob der Treugeber das Treugut unmittelbar aus seinem Vermögen überträgt oder ob der Treuhänder von einem Dritten eine bewegliche Sache „für Rechnung“ des Treugebers erwirbt oder ob der Treugeber mit dem Treuhänder vereinbart, dass dieser eine in seinem Eigentum befindliche Sache fortan „für Rechnung“ des Treugebers halten und verwalten soll. Im Anschluss an die weitgehend gebräuchlichen Bezeichnungen wird im ersten Fall von Übertragungstreuhand, im zweiten Fall von Erwerbstreuhand und im dritten Fall von einer (ohne Übertragungsakt auskommenden) Vereinbarungstreuhand gesprochen.3 Wenn auch die bislang überwiegende 1 Eine Bezeichnung als „gesellschaftsähnlich“ sollte man der Verwaltungstreuhand wegen der unterschiedlichen Vorverständnisse dieser Bezeichnung wie erwähnt nicht beilegen. 2 Man könnte in Anlehnung an „Gesamthandeigentum“ auch von „Treuhandeigentum“ sprechen, vgl. z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 5.6.2002, NZG 2002, 1105 (1106). 3 Siehe zu dieser Differenzierung und zu diesen Bezeichnungen oben Kapitel 1, I 1a (S. 9 ).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

Rechtspraxis diese Konstellationen verschieden behandelt und nur die Übertragungstreuhand nach dem Maßstab des Unmittelbarkeitsgrundsatzes als „echte“ Treuhand oder Treuhand „im engeren“ oder „im Rechtssinne“ auffasst,4 so sollen im Folgenden auch die Erwerbstreuhand und die Vereinbarungstreuhand berücksichtigt und ihre von der Übertragungstreuhand abweichende Behandlung durch die Rechtsprechung auf den Prüfstand gestellt werden, speziell hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit diese Behandlung von einer gesellschaftsvertraglichen Qualifizierung der Verwaltungstreuhand getragen wird oder nicht. Die Übertragungstreuhand, die Erwerbstreuhand und die Vereinbarungstreuhand werden häufig miteinander kombiniert. Die Treugutverwaltung kann es mit sich bringen, dass mehrere Gegenstände aus dem Vermögen des Treugebers oder des Treuhänders oder von Dritten zum Treugut hinzuerworben werden sollen. Häufig werden Übertragungs- und Erwerbstreuhand dergestalt miteinander verbunden, dass der Treugeber zunächst einen Gegenstand aus seinem Vermögen überträgt und anschließend der Treuhänder aufgrund seiner Tätigkeit der Treugutverwaltung entweder mit diesem Gegenstand oder aus seinen Erträgen oder sonst mit Mitteln, die ihm (meist vom Treugeber) zur Verfügung gestellt werden, einen weiteren Gegenstand von einem Dritten zum Treugut hinzuerwirbt.

2. Die Vorfrage, ob bei einer verdeckten Treuhand als einer Innengesellschaft überhaupt Treuhandvermögen als Sondervermögen gebildet werden kann Bevor die einzelnen sachenrechtlichen Fragen bei der Übertragung oder beim Erwerb in ein Treuhandvermögen näher untersucht werden, muss zunächst der Vorfrage nachgegangen werden, ob in den Fällen einer verdeckten Treuhand, die nach außen Dritten gegenüber nicht offen gelegt wird und nach dem Inhalt des Treuhandverhältnisses auch nicht offen gelegt werden soll, überhaupt Treuhandvermögen als ein von den Privatvermögen der Gesellschafter gesondertes Gesamthandvermögen gebildet werden kann. Zweifelhaft könnte dies vor dem Hintergrund der Frage sein, ob Innengesellschafter Gesamthandvermögen begründen dürfen.

4

Siehe oben Kapitel 1, I 1a (S. 8 f.), I 1b (S. 10 ff.).

I. Allgemeine Vorfragen

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a) Überblick über den Stand in Rechtsprechung und Literatur zur Frage, ob bei einer Innengesellschaft Gesamthandvermögen gebildet werden kann aa) Die nicht einheitliche Linie der Rechtsprechung In der Rechtsprechung wird bisweilen behauptet, eine Innengesellschaft könne kein Gesamthandvermögen haben.5 Hiernach könnte nur vereinbart werden, dass ein Gesellschafter – wie auch ein stiller Gesellschafter – in der Auseinandersetzung so gestellt wird, als wäre das Geschäftsvermögen des handelnden Gesellschafters Gesellschaftsvermögen. 6 Vorsichtiger dagegen wird in einigen Entscheidungen formuliert, die Innengesellschaft sei durch das Fehlen eines Gesellschaftsvermögens „gekennzeichnet“.7 In anderen Entscheidungen lässt der BGH die Frage entweder offen8 oder er begnügt sich mit der Feststellung, ein Gesamthandvermögen sei im konkreten Fall nicht entstanden.9 In bestimmten Sachverhalten setzt der BGH jedoch offensichtlich voraus, dass die Bildung von Gesamthandvermögen auch bei einer Gesellschaft möglich sein muss, die als solche nicht nach außen auftritt: so im Fall der Umgestaltung einer Außenin eine Innengesellschaft10 oder im Fall der Einbringung von Rechten in eine nach außen nicht handelnde Gesellschaft unter Bauherren im Rahmen eines Bauherrenmodells.11 Deutlich formuliert der BGH an anderer Stelle, die Begründung von Gesamthandvermögen sei eine „rechtlich nicht schlechthin unmögliche“, wenn auch „so außergewöhnliche Gestaltung innerhalb eines Innengesellschaftsverhältnisses …, daß dafür besondere, auf einen dahingehenden Willen der Beteiligten deutlich hinweisende Anhaltspunkte gegeben sein müßten“12. Bereits das Reichsgericht bezeichnete die stille Gesellschaft als eine 5 So besonders dezidiert z.B. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 3.10.1969, BB 1969, 1411 f.; wohl auch BGH (II. ZS), Urt. v. 22.6.1981, NJW 1982, 99 (100). 6 Zur rechtlichen Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.10.1952, BGHZ 7, 378 (379) = NJW 1953, 138; Urt. v. 20.12.1952, BGHZ 8, 249 (255). 7 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 20.2.1941, RGZ 166, 160 (163); BGH (II. ZS), Urt. v. 1.4.1965, WM 1965, 793 (794); OLG München, Urt. v .9.2.1968, NJW 1968, 1384 (1386). 8 So insbesondere BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.1954, BGHZ 12, 308 (315). 9 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.10.1952, BGHZ 7, 378 (379); Urt. v. 25.11.1976, WM 1977, 196; so wohl auch BGH (II. ZS), Urt. v. 13.6.1994, BGHZ 126, 226 (234 f.), wohl ferner auch BGH (II. ZS), Urt. v. 26.6.1989, NJW 1990, 573 (574) = WM 1989, 1850, der feststellt, bei einer Innengesellschaft sei kein Gesellschaftsvermögen vorhanden, und auf die weiter unten zitierte Entscheidung in WM 1973, 296, verweist, in der die Möglichkeit der Bildung eines Gesellschaftsvermögens vorausgesetzt wird (siehe sogleich bei Fußnote 9). Vgl. ferner OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.1.1982, DB 1982, 536 („Bei einer Innengesellschaft in der vorliegenden Form ist gerade kein gesamthänderisch gebundenes Gesellschaftsvermögen vorhanden“, Hervorhebung vom Verfasser). 10 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 24.10.1974, WM 1975, 268 (269). 11 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 18.6.1990, WM 1990, 1543 (1545): Im konkreten Fall wird eine solche Vermögensbildung jedoch abgelehnt. 12 BGH (II. ZS), Urt. v. 21.12.1972, WM 1973, 296 (297).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

„typische Innengesellschaft ohne Gesamthandvermögen“.13 Hieraus und aus einigen anderen Entscheidungen14 geht hervor, dass das Reichsgericht annimmt, eine atypische Innengesellschaft mit Gesamthandvermögen sei rechtlich nicht undenkbar. bb) Die Literaturauffassungen, welche ein Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften ablehnen Vor allem in der älteren Literatur, aber auch in der neueren Literatur sind einige Autoren der Auffassung, es sei notwendig ausgeschlossen, dass bei einer Innengesellschaft Gesamthandvermögen gebildet werden könne.15 Stets definieren diese Autoren die Innengesellschaft als eine Gesellschaft, die als solche nach außen, d.h. im Rechtsverkehr mit Nichtgesellschaftern, nicht hervortritt, in deren Namen die Gesellschafter also nicht handeln. Beiträge und andere dem Gesellschaftszweck dienende Vermögensgegenstände sind nach dieser Auffassung bei einer Innengesellschaft stets in das Privatvermögen des handelnden Gesellschafters zu leisten. Zum Teil wird dieser als Treuhänder des im Hintergrund bleibenden Gesellschafters gesehen.16 13

RG (II. ZS), Urt. v. 10.10.1933, RGZ 142, 13 (21). Vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 9.4.1904, JW 1904, 360 (Nr. 15), das die Anwendung von § 718 BGB für eine Lotteriespielgemeinschaft bejaht. Die Bildung eines Gesamthandvermögens bei einer Innengesellschaft nicht als wesentlich erachten, aber im konkreten Fall verneinen z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 25.10.1912, RGZ 80, 268 (271) (es lag wohl eine Innengesellschaft zugrunde); Urt. v. 15.6.1915, Warn 1915, 313 (Nr. 207) (Metaverhältnis); Urt. v. 20.3. 1923, LZ 1924, Sp. 817 f.; Urt. v. 26.5.1925, RGZ 111, 77 (81 ff.) (Metaverhältnis über die Verwertung eines Verlagsrechts auf gemeinschaftliche Rechnung); wohl auch RG (II. ZS), Urt. v. 2.1.1925, RGZ 109, 380 (382); ferner BGH (II. ZS), Urt. v. 29.10.1952, BGHZ 7, 378 (382). 15 Vgl. z.B. v. Tuhr, DJZ 1900, 345 (348); Sohm, Der Gegenstand, 1905, S. 66 Anm. 3; Dernburg, Das bürgerliche Recht, 2. Bd., 2. Abt., 3. A., 1906, § 356 I 3 (S. 611); Jacusiel, BankA 1921, 69 f.; ders., JW 1927, 2958; Flechtheim, Deutsches Kartellrecht, Bd. 1: Die rechtliche Organisation der Kartelle, 1923, S. 274 i. V. m. S. 59; Staudinger-Geiler, BGB, 9. A., 1929, Anhang zum 14. Titel (Gesellschaft) A II (S. 1363 f.); ders., in: Düringer/Hachenburg, HGB, II/1, 3. A., 1932, Anm. 20, 316; Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. A., 1958, § 175 IV 3 (S. 729); Rogge, Die Bedeutung von Treuhandverhältnissen bei der Innengesellschaft, 1964, S. 90 ff., 137; Staudinger-Geiler/Keßler, BGB, 10./11. A., 1975, Vorbem. § 705 Rn. 46b; RGRK-v. Gamm, BGB,12. A., 1978, § 718 Rn. 11; Larenz, Schuldrecht II, 12. A., 1981, § 60 V b (S. 401 f.); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 93 ff., 100; Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, 1982, S. 53 f.; Rothemund, Erklärungstatbestand und eherechtliche Schranken bei der Begründung einer Ehegatten-Innengesellschaft, 1987, S. 19; G. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. A., 2003, § 2 Rn. 14; einschränkend Scholz, NZG 2002, 153 (156) (eine Innengesellschaft könne Gesamthandvermögen bilden, wenn man ihr Rechtsfähigkeit zuerkennen würde); nicht eindeutig Ballerstedt, JuS 1963, 253 (255): „Reine Innengesellschaften“ seien solche ohne Gesellschaftsvermögen. 16 Vgl. Larenz, Schuldrecht II, 12. A., 1981, § 60 V b (S. 402); so auch OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 3.10.1969, BB 1969, 1411; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.1.1982, DB 1982, 536. Gesamthänderische und treuhänderische Beteiligungen am Gesellschaftsvermögen werden aus die14

I. Allgemeine Vorfragen

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In der Begründung am weitesten geht Dernburg, der behauptet, das BGB regle nur die Außengesellschaft unmittelbar, seine Normen fänden auf die Innengesellschaft allenfalls insoweit Anwendung, als sie passten; die Bildung eines Gesamthandvermögens nach § 718 BGB sei jedenfalls nicht möglich.17 In dieselbe Richtung tendieren v. Tuhr und Sohm, die meinen, die Innengesellschaft sei nach den gleichen Regeln wie die römischrechtliche societas zu beurteilen und habe dementsprechend kein Gesellschaftsvermögen.18 Andere Autoren lehnen die Bildung eines Gesamthandvermögens bei der Innengesellschaft aufgrund des „Wesens der Gesamthand“19 oder wegen der „Struktur“ von Gesamthandvermögen 20 oder (Innen-)Gesellschaft21 ab. Geiler verweist zur Begründung außerdem auf die notwendige Publizität der Gesellschafter im Grundbuch.22 Ferner müsse für den Vollstreckungszugriff „wirtschaftlicher Gesellschaftsgläubiger“23, die „auf Grund des Geschäftsverkehrs der Gesellschaft“24 – gemeint ist wohlgemerkt der Innengesellschaft – Forderungen erwerben, auch das Geschäftsvermögen des handelnden Gesellschafters „reserviert“25 sein; dies sei aber bei einer Innengesellschaft nicht gewährleistet, weil der Gläubiger den nach § 736 ZPO notwendigen Titel gegen den nicht handelnden Gesellschafter nicht erlangen könnte. 26 Nicht zu dieser Ansicht, welche Innengesellschaften mit Gesamthandvermögen ablehnt, können im Grunde diejenigen Autoren gezählt werden, die speziell einer Unterbeteiligung ein Gesamthandvermögen absprechen.27 Entstünde an einem Gesellschaftsanteil nämlich ein Gesamthandvermögen, wäre der Unterbeteiligte mittelbar auch an der Hauptgesellschaft beteiligt; dies kann von den Parteien eines Unterbeteiligungsvertrags durchaus nicht gewollt sein, um dem Unterbeteiligten von vornherein etwaige Rechtsbeziehungen zur Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern zu ersparen. Es ist daher anzunehmen, dass bei Unterbeteiligungen die Bildung von Gesamthandvermögen unterbleibt ser Sicht als unversöhnlicher Gegensatz aufgefasst. Näher zur Überbrückung dieses Gegensatzes siehe oben Kapitel 2, III (S. 113 ff.). 17 Vgl. Dernburg, aaO.; dagegen z.B. Goldmann/Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch, 2. A., 1903, § 198 I (S. 762, Fn. 2). 18 Vgl. v. Tuhr, aaO.; Sohm, aaO. 19 Staudinger-Geiler, BGB, 9. A., 1929, Anhang zum 14. Titel (Gesellschaft) A II (S. 1363). 20 So Geiler, in: Düringer/Hachenburg, HGB, II/1, 3. A., 1932, Anm. 316 (S. 352). 21 So Enneccerus/Lehmann, aaO. 22 Vgl. Staudinger-Geiler, BGB, 9. A., 1929, Anhang zum 14. Titel (Gesellschaft) A II (S. 1363); ders., in: Düringer/Hachenburg, HGB, II/1, 3. A., 1932, Anm. 316 (S. 352 f.). 23 Geiler, in: Düringer/Hachenburg, aaO. S. 353. 24 Geiler, in: Düringer/Hachenburg, aaO. S. 352, auch S. 353 („… die wirtschaftlich aus dem Gesellschaftsverhältnis fließenden Forderungen …“). 25 Geiler, in: Düringer/Hachenburg, aaO. S. 352; Staudinger-Geiler, BGB, 9. A., 1929, Anhang zum 14. Titel (Gesellschaft) A II (S. 1363). 26 Vgl. insgesamt Geiler, in: Düringer/Hachenburg, aaO. S. 352 f.; Staudinger-Geiler, aaO. 27 Vgl. z.B. Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, 1982, S. 51 mit Nachweisen.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

– nur geschieht dies nicht aus rechtlichen Gründen, sondern weil die Parteien des Unterbeteiligungsvertrags es so wollen. Die rechtliche Möglichkeit, dass an einem Gesellschaftsanteil Gesamthandvermögen von einer nach außen nicht oder nur begrenzt hervortretenden Gesellschaft begründet werden kann, wird hierdurch nicht berührt. Die Unterbeteiligung ohne Bildung von Gesamthandvermögen ist kein Typus, in welchen die Parteien gezwungen werden müssten.28 cc) Die Literaturauffassungen, welche ein Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften bejahen Mehr und mehr scheint demgegenüber die Auffassung vorzudringen, welche – im Einklang mit einigen der oben genannten Judikate des Reichsgerichts und des BGH – die rechtliche Möglichkeit, ein Gesamthandvermögen zu bilden, auch einer Innengesellschaft zuerkennt. 29 Mittlerweile dürfte diese Ansicht im Gegensatz zu manchen Äußerungen in der Literatur30 sogar überwiegen.31 Sie ist in neuerer Zeit vor allem von Peter Ulmer und Harm Peter Westermann ent28 Auf eine Abgrenzung zwischen Unterbeteiligung und Treuhandbeteiligung soll an dieser Stelle noch verzichtet werden, siehe dazu unten besonders Kapitel 5, I 1c (S. 392 ff.), ferner in diesem Kapitel (S. 257 f., 264, 272). 29 Vgl. z.B. Hoeniger, ZHR 84 (1921), 459 (463, 467 ff., 487 f.); Cosack/Mitteis, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. II/2, 7./8. A., 1924, § 13 I 2b (S. 28); Friedländer, Konzernrecht, 1927, S. 225; Schafheutle, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931, S. 35 ff., 38 ff.; Leonhard, Besonderes Schuldrecht, 2. Bd., 1931, S. 277; Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 322 ff.; Herzfeld, AcP 137 (1933), 270 (315); H. Geibel, Die Innengesellschaft, 1935, S. 9 ff., 27 ff., 36 ff., 46; Koenigs, Die stille Gesellschaft, 1961, S. 337 ff.; Steckhan, Die Innengesellschaft, 1966, S. 74 ff.; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 187, 200 ff.; ders., in: FS Ulmer, 2003, 657 (658); Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 718 Rn. 2; Esser, Schuldrecht II, 4. A., 1971, S. 271; Soergel-Hadding, BGB, 12. A., 2007, Vor § 705 Rn. 28; Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, 1991, S. 132 f.; Wiedemann, ZGR 1996, 286 (299) („… bloße Vertragsgesellschaft – mit oder ohne Gesamthandsvermögen …“); Bälz, in: FS Zöllner, 1998, Bd. 1, S. 35 (44 f.); Bamberger/ Roth-Timm/Schöne, BGB, 2. A., 2008, § 705 Rn. 163, § 718 Rn. 1; Beuthien, JZ 2003, 715 (720, Fn. 62); Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, § 705 Rn. 58; Hasenkamp, Die Haftungsbeschränkungen bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 2003, S. 43 f.; MünchKommUlmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 279 ff. („Innengesellschaft im weiteren Sinne“); Kießling, in: FS Hadding, 2004, 477 (484); N. Wiegand, Die Sicherungsgesellschaft, 2006, S. 115, 116 ff.; dazu neigend auch z.B. Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften, 1974, S. 21 f.; Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, 1975, S. 182 ff.; ferner wohl auch Goldmann/Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch, 2. A., 1903, § 198 I (S. 762, Fn. 2); Würdinger, Gesellschaften, 1. Teil, 1937, S. 34. 30 Vgl. z.B. Scholz, NZG 2002, 153 (156); H. P. Westermann, in: FS Ulmer, 2003, 657 (658); ders., in: FS Röhricht, 2005, 655 (658); Bamberger/Roth-Timm/Schöne, BGB, 2. A. 2008, § 705 Rn. 138; Palandt-Sprau, BGB, 67. A., 2008, § 705 Rn. 33. 31 So auch bereits K. Schmidt, JuS 1988, 444 f. (zu dessen Ansicht siehe sogleich im Text).

I. Allgemeine Vorfragen

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wickelt und präzisiert worden.32 Begründet wird diese Ansicht insbesondere damit, dass zwar in der Regel eine Innengesellschaft kein Gesamthandvermögen habe, weil die Gesellschafter im Rechtsverkehr nicht im Namen der anderen Gesellschafter handelten, jedoch auch einer Innengesellschaft Sozialansprüche (vor allem auf Beitragsleistung) zustünden, welche notwendig in der Hand aller Gesellschafter liegen und damit eine gesamthänderische Bindung schon mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags auslösen.33 Auch eine Einbringung von Vermögensgegenständen in ein Gesamthandvermögen durch Beitragsleistung oder anderweitig durch Rechtsgeschäft zwischen Gesellschafter und allen Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit sei bei einer Innengesellschaft möglich.34 Eine Notwendigkeit, dass eine Gesamthandgesellschaft nach außen auftreten müsse, sei den §§ 705 ff. BGB nicht zu entnehmen.35 Dem erwähnten Argument Geilers, Gesellschaftsgläubigern müsse die Vollstreckung in das dem Gesellschaftszweck dienende Vermögen des handelnden Gesellschafters auch ohne Titel gegen den oder die Innengesellschafter offen stehen, wird ferner entgegengesetzt, dass bei einer Innengesellschaft genüge, wenn der Gläubiger den Anteil des handelnden Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen gemäß § 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO oder etwaige Ersatzansprüche des Außengesellschafters gegen die anderen Gesellschafter pfänden könne.36 Auch aus der Entstehungsgeschichte des BGB sei ersichtlich, dass der Gesetzgeber vorausgesetzt habe, die Innengesellschaft könne ein Gesamthandvermögen haben.37 Noch weiter gehen andere Autoren, insbesondere Flume und Karsten Schmidt. Sie vertreten aufgrund eines rechtssubjektiven Gesamthandverständnisses die Ansicht, eine Gesellschaft könne kein Gesamthandvermögen haben, ohne Außengesellschaft zu sein.38 Nach Auffassung Flumes mache eine Außen32 Siehe näher v.a. die Kommentierung von Ulmer im MünchKomm, aaO., sowie die Habilitationsschrift von H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, aaO. 33 Vgl. insbesondere Hoeniger, ZHR 84 (1921), 459 (472 f.); H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 202; ErmanH. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 718 Rn. 2; MünchKomm-Ulmer, aaO. Rn. 280. 34 Vgl. z.B. Hoeniger, aaO. S. 473 ff., 482 ff.; Steckhan, aaO.; Esser, Schuldrecht II, 4. A., 1971, S. 277; Erman-H. P. Westermann, aaO.; MünchKomm-Ulmer, aaO. 35 Vgl. z.B. Schafheutle, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931, S. 38 f.; Leonhard, Besonderes Schuldrecht, 2. Bd., 1931, S. 277. 36 Vgl. ausführlich Hoeniger, ZHR 84 (1921), 459 (470); ferner z.B. Leonhard, aaO.; Schafheutle, aaO., S. 37, 39 ff.; Koenigs, Die stille Gesellschaft, 1961, S. 339 f. 37 Vgl. z.B. Hoeniger, aaO. S. 488; Schafheutle, aaO. S. 39, 42. 38 Vgl. Flume, AT I/1, Die Personengesellschaft, 1977, § 1 III (S. 6 ff.), (zur Gruppentheorie § 5, S. 68 ff.); ders., ZHR 136 (1972), 177 (181 ff.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 43 II 3 (S. 1288 ff.), ferner § 44 II 1a (S. 1303 f.), § 58 II 2 (S. 1695 ff.); ders., JuS 1988, 444 f.; ihnen folgend z.B. Kessal-Wulf, Die Innenverbände, 1995, S. 47 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 (3216).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

gesellschaft bereits die Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft als Gruppe und den Gesellschaftern aus, Trägerin von Rechtsbeziehungen zu Dritten müsse die Gesellschaft als solche nicht sein. Hierfür genüge, wenn die Gesellschaft Beitragsansprüche gegen ihre Gesellschafter habe und nicht ein Gesellschafter; dann entstehe bereits ein Gesamthandvermögen.39 Dass der Anspruch auf Beitragsleistung und nicht erst der geleistete Beitrag zum Gesamthandvermögen zählt, wurde nach anfänglichen Meinungsverschiedenheiten in der Literatur40 durch das Reichsgericht bejaht41 und ist seither überwiegend anerkannt.42 Die Grenzen des Begriffs „Außengesellschaft“ zieht Flume mithin so weit, dass sie eine auf Innenbeziehungen beschränkte Gesellschaft mit Gesamthandvermögen umfasst. Nach Auffassung von Karsten Schmidt folgt die Fähigkeit, Gesamthandvermögen zu begründen, aus der Fähigkeit der Gesellschaft, als solche Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein. Er erkennt ebenfalls allein in Einlagenansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter ein ausreichendes Merkmal für eine Außengesellschaft und die Ansprüche als Gesamthandvermögen.43

b) Stellungnahme zur Frage der rechtlichen Zulässigkeit einer Innengesellschaft mit Gesamthandvermögen aa) Die Innengesellschaft als eine am Rechtsverkehr nicht teilnehmende Gesellschaft und die Möglichkeiten, bei einer Gesellschaft Gesamthandvermögen zu bilden Schwierigkeiten wirft die Frage nach der Fähigkeit zur Bildung von Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften zunächst deshalb auf, weil sie mit der nicht immer klaren Unterscheidung zwischen Innen- und Außengesellschaft verknüpft ist. Etabliert und in der Praxis eingeübt ist ein Verständnis der Innengesellschaft als einer Gesellschaft, die am Rechtsverkehr mit außenstehenden Dritten – Nichtgesellschaftern – nicht teilnimmt, bei der mithin ein Gesellschafter oder auch mehrere Gesellschafter allein im eigenen Namen handeln. Hiermit werden bestimmte Gesellschaften lediglich beschrieben. Ein solches Verständnis ist im Hinblick auf die von BGHZ 146, 341 befürwortete Frage der Rechts- und Parteifähigkeit von Außengesellschaften zwar problematisch und 39

Vgl. Flume, AT I/1, aaO., S. 6. Siehe zu diesem früheren Meinungsstand z.B. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 3. Bd., 1917, § 209 III (S. 835); Hoeniger, ZHR 84 (1921), 459 (471 f.); H. Geibel, Die Innengesellschaft, 1935, S. 9 (Fn. 23). 41 Vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 29.4.1911, RGZ 76, 276 (278 ff.). 42 Vgl. z.B. v. Gierke, aaO., § 209 III (S. 835), VII (S. 842, Fn. 56); Hoeniger, aaO.; Flume, AT I/1, aaO., S. 6; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 202; Palandt-Sprau, BGB, 67. A., 2008, § 718 Rn. 2. 43 So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 43 II 3b (S. 1290, Fußnote 11). 40

I. Allgemeine Vorfragen

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nicht unumstritten, weil es bislang keine klare Einordnung von nur gelegentlich nach außen hervortretenden Gesellschaften erlaubt.44 Für die hier relevante Frage der Bildung von Gesamthandvermögen mögen jedoch um einer möglichst breiten Erfassung des Problems willen solche Gesellschaften in den Begriff der „Innengesellschaft“ einbezogen werden, welche als solche oder durch Stellvertretung aller Gesellschafter nur hin und wieder am Rechtsverkehr mit Dritten teilnehmen. Durchaus „kennzeichnend“ – im Sinne von „typisch“ – mag für eine Innengesellschaft sein, dass der handelnde Gesellschafter im Verhältnis zu Dritten nicht im Namen auch des oder der anderen (Innen-)Gesellschafter auftritt und deshalb auf diesem Wege nicht Gegenstände unmittelbar in ein Gesamthandvermögen erworben werden können. Dafür, dass nur wenn eine Gesellschaft diesen Weg beschreitet, ihr auch die anderen Wege einer Vermögensbildung zur gesamten Hand offen stehen, spricht nach dem Wortlaut und nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nichts: In § 718 Abs. 1, 1. Alt. BGB wird die Vermögensbildung durch Beiträge ausdrücklich neben der Vermögensbildung durch unmittelbaren Erwerb von Gegenständen für die Gesellschaft genannt und nicht von der letzteren Art der Vermögensbildung abhängig gemacht. Ein zwingender Automatismus, dass bei fehlender Vertretung der Gesellschaft nach außen die Beiträge immer in das Privatvermögen des handelnden Gesellschafters zu leisten seien, kann dem Gesetz nicht entnommen werden.45 Auch „Innengesellschafter“ haben ein Interesse daran, dass der nach außen handelnde Gesellschafter die dem gemeinsamen Zweck gewidmeten Vermögensgegenstände diesem Zweck nicht durch eigenmächtige Verfügung entzieht. Wenn man nur zuließe, dass dieser Gesellschafter die Vermögensgegenstände in seinem Privatvermögen hält, könnte er sogar insgesamt dem gemeinsamen Zweck zuwider verfügen, nicht nur über einen Anteil an den einzelnen Gegenständen. Der Gesetzgeber hat die Einführung der Gesamthand im BGB gerade damit begründet, dass sonst Gesellschafter über ihren Anteil an einzelnen Vermögensstücken verfügen, das Gesellschaftsvermögen zerstören und so die Erreichung des gemeinschaftlichen Zwecks jederzeit unmöglich machen könnten.46 Diese Begründung passt angesichts der größeren Verfügungsmacht des handelnden Gesellschafters ebenso für die Innengesellschaft. Auch hier muss den Gesellschaftern eine „reale Sicherheit“47 44 Siehe hierzu näher unten Kapitel 4, III 2a ee (S. 348 ff.). Zu den Abgrenzungsschwierigkeiten bei nur gelegentlich nach außen auftretenden Gesellschaften vgl. an dieser Stelle nur z.B. Kessal-Wulf, Die Innenverbände, 1995, S. 27 f. 45 Ein solcher Automatismus könnte sich im Übrigen als nicht praktikabel erweisen, wenn nach außen mehrere Gesellschafter im eigenen Namen handeln, was auch bei einer Innengesellschaft durchaus möglich ist. 46 Vgl. Prot. II, S. 430; dazu z.B. Schafheutle, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931, S. 42. 47 Prot. II, S. 430.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

offen stehen, um einseitige und beliebige Gefährdungen des gemeinsamen Zwecks zu verhindern. Dass bereits der BGB-Gesetzgeber von der rechtlichen Möglichkeit einer Innengesellschaft ausging, belegen die Ausführungen in den Protokollen der Zweiten Kommission an anderer Stelle, in denen Gesellschaften behandelt werden, „deren Vorhandensein und innere Verhältnisse für Dritte unerkennbar“48 sind. Aus den gleichen Ausführungen ergibt sich indirekt, dass der Gesetzgeber von der rechtlichen Möglichkeit einer für Dritte nicht erkennbaren Gesellschaft mit Gesamthandvermögen stillschweigend ausging. Weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte des BGB kann demnach hergeleitet werden, dass ausschließlich die Außengesellschaft gesetzlich geregelt werden sollte, auch nicht, dass eine Innengesellschaft ausschließlich in Gestalt einer römischrechtlichen, rein obligatorische Pflichten auslösenden societas ohne gemeinsames Sondervermögen möglich ist. Neben der Leistung von Beiträgen stehen einer Innengesellschaft die übrigen Wege offen, ein Gesamthandvermögen zu begründen, zu mehren oder zu behalten. So kann gesellschaftsvertraglich vereinbart sein, dass ein Gesellschafter nach außen im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft erworbene oder sonstige eigene Gegenstände in das Gesamthandvermögen (weiter-)übertragen soll.49 Hierdurch können die Gesellschafter einer ansonsten nicht am Rechtsverkehr mit Dritten teilnehmenden Innengesellschaft ein Gesamthandvermögen begründen oder mehren. Ob die Gesellschaft dadurch bereits zur Außengesellschaft wird, kann an dieser Stelle offen bleiben. Beschließen die Gesellschafter einer Außengesellschaft durch Änderung des Gesellschaftsvertrags, dass die Gesellschaft fortan nicht mehr als solche am Rechtsverkehr teilnehmen soll, bleibt das gebildete Gesamthandvermögen erhalten und wird nicht etwa automatisch auf die einzelnen Gesellschafter übertragen. 50 Abweichend hiervon können die Gesellschafter das Gesamthandvermögen durch Einzelübertragung unter sich aufteilen. Tun sie dies nicht, bleibt es bei den Auseinandersetzungsregeln der §§ 730 ff. BGB nach Beendigung der Gesellschaft.51 Sofern ein Gesamthandvermögen bereits besteht, erlaubt § 718 Abs. 2 BGB eine gesamthänderische Bindung an Ersatzgegenständen auch bei einer Innengesellschaft. Denn die dingliche Surrogation setzt nicht voraus, dass im Namen der Gesellschaft oder Gesellschafter der Ersatzgegenstand erworben wird oder der ersetzte Gegenstand erworben wurde.

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Prot. II, S. 435. Zu dieser Möglichkeit vgl. bereits Planck, BGB, 2. Bd., Recht der Schuldverhältnisse, 3. A., 1907, § 718 Anm. 1b (S. 752). 50 Vgl. auch z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 323; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 202; Kessal-Wulf, Die Innenverbände, 1995, S. 35. 51 So auch BGH (II. ZS), Urt. v. 24.10.1974, WM 1975, 268 (269). 49

I. Allgemeine Vorfragen

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bb) Zur Frage, ob § 137 Satz 1 BGB und § 873 Abs. 1 BGB der Bildung von Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften entgegenstehen Diesen Wegen, ein Gesamthandvermögen im Grundsatz auch dann zu begründen, zu behalten oder zu mehren, wenn die Gesellschaft nicht am Rechtsverkehr mit Dritten teilnimmt, stehen § 137 Satz 1 BGB und § 873 Abs. 1 BGB nicht entgegen. § 137 Satz 1 BGB schützt insbesondere die Verfügungsfreiheit des Rechtsinhabers. Inhaber der Vermögensgegenstände ist aber nicht der nach außen im eigenen Namen handelnde Gesellschafter, sondern – abhängig von der Frage der Rechtsfähigkeit52 – die Gesellschaft oder alle Gesellschafter zur gesamten Hand. Die Befugnis zur Verfügung über das Gesellschaftsvermögen ist nicht etwa schuldrechtlich ausgeschlossen oder beschränkt. Ihrer Handlungsfähigkeit über das Gesellschaftsvermögen begibt sich die Gesellschaft oder begeben sich die Gesamthänder nicht etwa deshalb, weil sie als solche nicht nach außen handeln. Denn auch ohne Handeln im Namen der Gesellschaft bzw. aller Gesellschafter kann wirksam mit einer von allen Gesellschaftern erteilten Verfügungsermächtigung gemäß § 185 Abs. 1 BGB verfügt werden.53 Es entstehen mithin keine res extra commercium. Nur der Kreis der Möglichkeiten, wie nach außen über das Gesellschaftsvermögen verfügt wird, ist bei der Innengesellschaft eingegrenzt. § 873 Abs. 1 BGB steht einer möglichen Bildung von Gesamthandvermögen in einer Innengesellschaft ebenfalls nicht grundsätzlich entgegen. Dass gemäß § 873 Abs. 1 BGB eine Eintragung im Grundbuch erfolgen muss, ist ein zusätzliches Publizitätserfordernis und von der Frage, ob ein Grundstück oder Grundstücksrecht im Namen der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter erworben wird, strikt zu trennen. Auch bei einer Außengesellschaft wird ein Grundstück oder Grundstücksrecht nur dann zur gesamten Hand erworben, wenn sämtliche Gesellschafter oder – sofern zulässig54 – die Gesellschaft selbst im Grundbuch eingetragen werden. Liegt eine solche Grundbucheintragung vor, ist gleichgültig, ob das Grundstück oder Grundstücksrecht direkt im Namen der Gesellschaft bzw. aller Gesamthänder erworben oder von einem Gesellschafter an die Gesellschaft bzw. an alle Gesamthänder übertragen wird, der es zuvor im eigenen Namen erworben hat. Ob letzterenfalls noch von einer Innengesellschaft gesprochen werden kann, ist eine Frage von rein terminologischer Natur. Im Regelfall ist zwar eine Gesellschaft, die jedenfalls insoweit Innengesellschaft ist, als in ihrem Namen nicht gehandelt wird, auch „geheim“ in dem Sinne, dass ihre Existenz nicht aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Zwingend ist dies aber nicht. Im Übrigen schließt die erforderliche Grundbuchpubli52

Siehe dazu unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.). Vgl. z.B. Steckhan, Die Innengesellschaft, 1966, S. 89 f.; Koenigs, Die stille Gesellschaft, 1961, S. 339; Esser, Schuldrecht II, 4. A., 1971, S. 277. 54 Zur Frage, ob eine Grundbucheintragung der Gesellschaft selbst möglich ist, siehe unten III 1c bb (S. 223 ff.). 53

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zität bei Grundstücken und Grundstücksrechten nicht aus, dass ein Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften an anderen Gegenständen möglicherweise „geheim“, d.h. ohne Publizität gebildet werden kann. cc) Zu einem etwaigen Widerspruch zwischen dem „Wesen“ der Gesamthand und dem „Wesen“ der Innengesellschaft Von manchen Autoren wird argumentiert, eine Innengesellschaft könne deshalb kein Gesamthandvermögen haben, weil sich dies nicht mit ihrem „Wesen“55 vertrage: Das „Wesen“ der Gesamthand erfordere, dass die Gesamthänder gemeinschaftlich über das Gesamthandvermögen verfügen können; ein „latentes Handlungsvermögen“56 der Gesellschafter dadurch, dass sie den Ausschluss der gemeinsamen Vertretung nachträglich rückgängig machen und die gemeinsame Vertretung wieder einführen können, genüge nicht, weil sie im Fall dieser Änderung nicht „als solche“, d.h. nicht als Gesellschafter einer Innengesellschaft gemeinschaftlich handlungsfähig seien, sondern eben als Gesellschafter einer Außengesellschaft.57 Die gesamthänderische Bindung des Gesellschaftsvermögens verlangt jedoch nicht zwingend, dass über dieses Vermögen notwendig alle Gesamthänder gemeinschaftlich verfügen können. § 719 Abs. 1 BGB verhindert nur, dass ein Gesellschafter selbstständig und unabhängig von den anderen Gesellschaftern über Gegenstände des Gesellschaftsvermögens verfügt, nicht aber, dass ihm im Gesellschaftsvertrag abweichend von §§ 709 Abs. 1, 714 BGB die alleinige Vertretungsmacht auch zu Verfügungen über solche Gegenstände gegeben werden darf. Dafür, dass bei diesen Verfügungen der Gesellschaftszweck eingehalten wird, sorgen die Rechtsfolgen der §§ 177, 179 BGB, wenn der Verfügende ohne oder außerhalb seiner Vertretungsmacht handelt. Doch auch wenn der nach außen handelnde Gesellschafter zu Verfügung im eigenen Namen nach § 185 Abs. 1 BGB von den anderen Gesellschaftern ermächtigt wird, kann diese Ermächtigung dem Gesellschaftszweck entsprechend mit dinglicher Wirkung beschränkt werden.58 Schon dies schirmt das Gesellschaftsvermögen vor eigenmächtigen Verfügungen ab, die dem Gesellschaftszweck zuwiderlaufen. Ansonsten müsste auch einer Außengesellschaft die Gesamthandfähigkeit ab55 Vom „Wesen der Innengesellschaft“ spricht ausdrücklich z.B. Rogge, Die Bedeutung von Treuhandverhältnissen bei der Innengesellschaft, 1964, S. 115. 56 H. Geibel, Die Innengesellschaft, 1935, S. 32. 57 Vgl. Staudinger-Geiler, BGB, 10. A., 1941/42, Anhang zu §§ 705 ff., Anm. 15 (a.E.); Rogge, aaO., S. 112 ff.; in diese Richtung wohl auch Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, 1982, S. 53; zur gegenteiligen Auffassung vgl. bereits H. Geibel, aaO., S. 32 f. 58 Vgl. z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 28.10.1988, BGHZ 106, 1 (3 f.); siehe näher unten Kapitel 4, II 2b bb (S. 301 ff.).

I. Allgemeine Vorfragen

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gesprochen werden, bei welcher einem Gesellschafter die alleinige Vertretungsmacht zusteht. Nicht anders wäre zu entscheiden, wenn man für das Vorhandensein von Gesamthandvermögen eine zumindest „latente“ gemeinschaftliche Handlungsfähigkeit fordern würde, dass nämlich die „stillen“ Gesellschafter die Vertretungs- oder Ermächtigungsregelung jederzeit ändern können. Es ginge zu weit, wenn notwendig wäre, dass die Gesellschafter einer Innengesellschaft zwingend auch in dem Augenblick noch Gesellschafter einer Innengesellschaft sein müssten, in welchem sie die Vertretungs- oder Ermächtigungsregelung ändern und gemeinschaftliche Handlungsfähigkeit über das Vermögen erlangen. Dies würde die Innengesellschaft zu einer Gesellschaftsform übersteigern, die sie nicht ist. Dass dieselben Gesellschafter nach der Änderung Gesellschafter einer Außengesellschaft sind, sobald in ihrem Namen gehandelt wird, ändert nichts an ihrer gemeinschaftlichen Handlungsfähigkeit. Wenn man ihnen die rechtliche Möglichkeit nähme, auch vorher in der Innengesellschaft bereits Gesamthandvermögen zu bilden, wären die „stillen“ Gesellschafter nicht vor Verfügungen geschützt, die der nach außen handelnde Gesellschafter entgegen des Gesellschaftszwecks über das Gesellschaftsvermögen trifft. Das Gesamthandprinzip würde mithin gegen seine eigene Funktion ins Feld geführt, das Gesellschaftsvermögen einer dem Gesellschaftszweck entsprechenden Verwendung vorzubehalten. dd) Zur Frage, ob vollstreckungsrechtliche Konsequenzen der Bildung von Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften entgegenstehen Die vollstreckungsrechtlichen Konsequenzen einer Gesellschaft, in deren Namen nach außen nicht gehandelt wird und bei der Gesamthandvermögen gebildet werden kann, rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Dem Gläubiger eines nach außen im eigenen Namen handelnden Gesellschafters ist rechtlich allein dieser Gesellschafter verpflichtet, nicht die Innengesellschaft. Deshalb haftet dem Gläubiger in diesem Fall nicht das Gesellschaftsvermögen, sondern nur der Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen. Diesen Anteil kann der Gläubiger nach § 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO pfänden, um gemäß § 725 Abs. 1 BGB die Gesellschaft zu kündigen und die Auseinandersetzung herbeizuführen. Ferner kann der Gläubiger etwaige Ansprüche des Außengesellschafters gegen die anderen Gesellschafter pfänden.59 Verpflichtet der Gesellschafter ausnahmsweise auch alle anderen Gesellschafter, so kann der Gläubiger gegen diese einen Titel erlangen und gemäß § 736 ZPO in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken. Ob dann überhaupt noch von einer Innengesellschaft gesprochen werden kann, braucht hier nicht entschieden werden. 59

Vgl. nur Hoeniger, ZHR 84 (1921), 459 (470).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

Es besteht kein Anlass, dem Gläubiger darüber hinaus eine Vollstreckungsmöglichkeit in die dem Gesellschaftszweck dienenden Gegenstände ohne Titel gegen den oder die anderen Gesellschafter auch dann zu gewähren, wenn ihm bei einer Innengesellschaft lediglich der nach außen handelnde Gesellschafter verpflichtet ist. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise würde überdehnt, wenn man wie Geiler60 den Gläubiger als „wirtschaftlichen Gesellschaftsgläubiger“ einordnen und allein daraus ableiten würde, die Vermögensgegenstände unterlägen keiner gesamthänderischen Bindung und § 736 ZPO dürfe nicht angewendet werden.61 Dies kann nicht damit begründet werden, die dem Gesellschaftszweck dienenden Vermögensgegenstände müssten für diesen Zweck „reserviert“ werden. Selbst für Gesamthandvermögen hat der Gesetzgeber eine solche „Reservierungsfunktion“ gerade mit Blick auf Innengesellschaften abgelehnt und eine Zwangsvollstreckung in Gesamthandvermögen nicht nur wegen Gesellschaftsschulden, sondern auch wegen solidarischer Gesellschafterschulden zugelassen.62 Sogar wenn man annähme, das Gesellschaftsvermögen sei für die Gesellschaftsgläubiger reserviert,63 kann dies jedenfalls nicht für „wirtschaftliche“ Gesellschaftsgläubiger gelten. Dieser Schluss wird von Geiler auch gar nicht gezogen. Um die Voraussetzungen des § 736 ZPO zu umschiffen, soll statt dessen der Gläubiger nach seiner Ansicht so behandelt werden, als stünden die dem Gesellschaftszweck dienenden Gegenstände im Alleineigentum des mit dem Gläubiger kontrahierenden Gesellschafters. Es wäre widersprüchlich, dies mit der „Reservierungsfunktion“ von Gesamthandvermögen begründen zu wollen, die gesamthänderische Bindung der dem Gesellschaftszweck dienenden Gegenstände aber gerade abzulehnen. Wenn man den persönlichen Gläubiger des nach außen handelnden Gesellschafters einer Innengesellschaft so stellen würde, als gehörten einem Gesellschaftszweck verfangene Vermögensgegenstände diesem Gesellschafter tatsächlich und nicht einer nach außen verdeckten Gesamthand, wäre der Gläubiger im Übrigen besser gestellt als jeder andere Gläubiger. Auch zum Beispiel der Gläubiger eines Einzelkaufmanns hat zwar ein Interesse daran, dass die dem Zweck des Handelsgeschäfts dienenden Gegenstände dem Kaufmann gehören und daher einem Vollstreckungszugriff unterworfen sind. Allein, ein solches Interesse wird rechtlich gerade nicht geschützt, zum Beispiel im Hinblick auf unter Eigentumsvorbehalt erworbene oder zur Sicherheit an Kreditgeber übereignete Sachen. Ein ungesicherter Gläubiger darf sich generell nicht darauf ver60

Siehe oben S. 177 bei Fußnoten 23–25 und die Nachweise ebenda. Zu dieser Argumentation insbesondere von Geiler siehe näher oben S. 177. 62 Vgl. Prot. II, S. 434 f.; statt dessen wird der gesamthänderischen Vermögensbindung lediglich die Funktion beigemessen, eigenmächtige Verfügungen einzelner Gesellschafter oder Vollstreckungsmaßnahmen ihrer Gläubiger in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, vgl. z.B. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, 1980, § 5 I 3a (S. 252). 63 Vgl. z.B. Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, Vorbem. §§ 705-740 Rn. 9. 61

I. Allgemeine Vorfragen

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lassen, dass bestimmte Vermögensgegenstände seines Schuldners diesem im Zeitpunkt einer Vollstreckung noch gehören.64 Abgesehen hiervon dürfte dem Gläubiger meist unbekannt sein, dass sein Vertragspartner für Rechnung einer Innengesellschaft tätig wurde, so dass der Gläubiger schon konkret nicht darauf vertraut, dass bestimmte Vermögensgegenstände einem Gesellschaftszweck dienen und ihm wegen Forderungen haften, die er im Zusammenhang mit diesem Zweck gegen den Außengesellschafter persönlich hat.65 Für die Zulässigkeit einer Innengesellschaft mit Gesamthandvermögen auch unter vollstreckungsrechtlichen Gesichtspunkten spricht ferner, dass das Gesellschaftsvermögen einer im Handelsregister eingetragenen OHG oder Kommanditgesellschaft seinen Charakter als Gesamthandvermögen nicht deshalb verliert, weil die vertretungsberechtigten Gesellschafter Rechtsgeschäfte zeitweise oder überwiegend Rechtsgeschäfte in eigenem Namen für Rechnung der Handelsgesellschaft schließen.66 Obwohl diese Geschäfte in diesem Fall wirtschaftlich betrachtet die Gesellschaft betreffen, können die betreffenden Gläubiger nach §§ 124 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB mangels Vollstreckungstitels gegen die Gesellschaft nicht in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken. ee) Zum weiten Begriffsverständnis „Außengesellschaft“ und zur Frage, ob ein Gesamthandvermögen bei nichtrechtsfähigen Innengesellschaften ausgeschlossen ist Auch wenn man die Unterscheidung zwischen Innen- und Außengesellschaft so versteht wie Flume und K. Schmidt,67 ist die Bildung von Gesamthandvermögen bei einer Gesellschaft, die am Rechtsverkehr nicht teilnimmt, nicht rechtlich ausgeschlossen. Ob eine solche nicht in Rechtsbeziehungen zu Dritten tretende Gesellschaft schon durch die Beitragsansprüche gegen ihre Gesellschafter oder durch eine andere Bildung von Gesamthandvermögen zur „Außengesellschaft“ wird, kann an dieser Stelle offen bleiben. Dies muss erst entschieden werden, wenn es darum geht, ob und unter welchen Voraussetzungen einer Gesellschaft – und unter Umständen auch einer Verwaltungstreuhand – entsprechend den seit BGHZ 146, 341 in der Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen Rechts- und Parteifähigkeit zugesprochen werden kann.68 Die von der Rechtsprechung angenommene Rechts- und Parteifähigkeit einer Außengesellschaft schließt nicht aus, dass bei einer Innengesellschaft ein 64 Vgl. z.B. für bewegliche Sachen Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandrechts im 18. und 19. Jahrhundert, 1971, S. 188 f. 65 Vgl. z.B. Koenigs, Die stille Gesellschaft, 1961, S. 340 (oben). 66 Vgl. z.B. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 188, 189. 67 Siehe oben I 2a cc (a.E.) (S. 179 f.). 68 Siehe zu dieser Frage unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

vom Privatvermögen der Gesellschafter gesondertes Gesamthandvermögen gebildet werden kann. Durch diese richterliche Rechtsfortbildung wird das Rechtsinstitut des Gesamthandvermögens nicht etwa abgeschafft oder bedeutungslos und die Bildung von Gesamthandvermögen bei der Innengesellschaft nicht etwa nur dann möglich, wenn der Innengesellschaft Rechtsfähigkeit beigemessen wird. 69 Vielmehr wirft dies lediglich die Frage auf, wer Träger des Sondervermögens ist, die Gesellschaft als „Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder“70 oder die Gesellschafter zur gesamten Hand. Auch im ersteren Fall soll das gebildete Sondervermögen „Gesamthandvermögen“ heißen, womit der Rechtsprechung Rechnung getragen wird, welche die rechtsund parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht als Rechtspersönlichkeit auffasst.71 Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Gesellschaft – und unter Umständen ebenso ein Treuhandverhältnis – als rechtsfähig angesehen werden kann, soll umfassend, nicht lediglich bezogen auf Innengesellschaften, in Kapitel 4 unter III 2a erörtert werden.72

c) Fazit und Ausblick auf die Bedeutung der Unterscheidung zwischen Außen- und Innengesellschaft für die Verwaltungstreuhand Es sind im Ergebnis keine Argumente vorhanden, den Gesellschaftern einer Innengesellschaft die rechtliche Möglichkeit zu verwehren, an den Gegenständen, die dem gemeinsamen Zweck dienen, Gesamthandvermögen als ein von ihrem Privatvermögen getrenntes Sondervermögen zu begründen. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn ein nach außen auftretender Gesellschafter gelegentlich im Namen der Innengesellschafter handelt. Die Ausgestaltung einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB ist mithin weder auf das Regelungsprogramm einer stillen Gesellschaft noch auf dasjenige einer römischrechtlichen societas beschränkt, die beide kein Gesamthandvermögen kennen. Rechtlich steht damit nichts entgegen, bei einer gesellschaftsrechtlich einzuordnenden Treuhand das Treuhandvermögen auch dann als Gesamthandvermögen zu qualifizieren, wenn der Treuhänder im Rechtsverkehr mit Dritten die treuhänderische Bindung nicht offen legt und in keiner Weise im Namen auch des Treugebers handelt und ihn mitverpflichtet oder mitberechtigt. Bei einer in dieser Weise verdeckten oder bei einer gelegentlich offenen Verwaltungstreuhand ist es also möglich, ein Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen zu bilden. Wie dies im Einzelnen geschieht, wird nun für die verschiedenen 69 Mindestens missverständlich Scholz, NZG 2002, 153 (156). Wie hier im Ergebnis zumindest die in Fußnote 29 zitierten, nach 2001 erschienenen Schriften. 70 BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (347) = NJW 2001, 1056. 71 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (343, 347). 72 Siehe unten S. 333 ff.

II. Die Bildung von Treuhandvermögen an Mobilien

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Konstellationen der Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand sowie für die verschiedenen möglichen Gegenstände eines Treuguts untersucht. Dabei soll zunächst offen gelassen und einer späteren Erörterung überlassen werden, wer Träger des Gesamthandvermögens ist, eine rechtsfähige Gesellschaft aus gesamthänderisch gebundenen Mitgliedern oder die Mitglieder selbst – also der Treuhänder und der Treugeber – zur gesamten Hand. In diesem Kapitel wird daher sowohl von einer aus beiden bestehenden Gesellschaft als auch von beiden in gesamthänderischer Verbundenheit – verkürzt von den Gesamthändern oder der Gesellschaftergesamtheit – gesprochen.

II. Die Bildung von Treuhandvermögen an Mobilien 1. Die Übertragungstreuhand an Mobilien a) Die dingliche Einigung zwischen Treugeber und Treuhänder und ihre Auslegung Für die dingliche Einigungserklärung des Treugebers auf Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache an den Treuhänder „zu treuen Händen“ sowie die Annahme dieser Erklärung durch den Treuhänder gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 929 ff. BGB ebenso wie generell für die Einbringung von beweglichen Sachen in ein Gesamthandvermögen. Letzteres wurde in § 631 Abs. 3 des ersten Entwurfs zum BGB noch ausdrücklich geregelt, in den Protokollen der Zweiten Kommission jedoch als überflüssig empfunden und weggelassen, ohne dass damit eine Änderung der Erwerbsvoraussetzungen in das Gesellschaftsvermögen beabsichtigt wurde.73 Die Willenserklärungen hinsichtlich der dinglichen Einigung müssen nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 133, 157, 242 BGB in ihrer objektiven Bedeutung aus Sicht des Erklärungsempfängers unter Berücksichtigung der gesamten Begleitumstände, insbesondere des mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zwecks und der beiderseitigen Interessenlage ausgelegt werden.74 Die Rechtsprechung ist bei der Auslegung dinglicher Verfügungen großzügig; sie bevorzugt im Einzelfall häufig diejenige Auslegung, aufgrund welcher die Sache günstiger und geeigneter 73 Zu § 631 Abs. 3 des ersten Entwurfs zum BGB und zur Streichung dieser Vorschrift durch die Zweite Kommission vgl. z.B. Prot. II S. 418; Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Recht der Schuldverhältnisse III, 1983, §§ 706-707 A.IV (S. 250), C.I.b (S. 251); zum Ganzen siehe z.B. Schafheutle, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931, S. 8 ff. 74 Vgl. zum Maßstab der Auslegung bei der dinglichen Einigungserklärung z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 29.3.1990, NJW 1990, 1913, hierzu K. Schmidt, JuS 1990, 846; ferner SoergelHenssler, BGB, 13. A., 2002, § 929 Rn. 17; MünchKomm-Quack, BGB, 4. A., 2004, § 929 Rn. 46; Staudinger-W. Wiegand, BGB, Neubearb. 2004, § 929 Rn. 9.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

übereignet wird als nach anderen Auslegungsalternativen oder überhaupt eine Übereignung ermöglicht wird.75

b) Auslegung der dinglichen Einigung aus Sicht eines objektiven Empfängers nach dem Zweck des Rechtsgeschäfts Was mit einer „treuhänderischen“ Übertragung von Eigentum an den Treuhänder aus Sicht eines objektiven Empfängers gemeint ist, erschließt sich – vorbehaltlich allgemeiner Regeln wie des Abstraktionsprinzips – erst mit einem Blick auf das gesamte Treuhandverhältnis. Wenn man den Verwaltungstreuhandvertrag typologisch einem Gesellschaftsvertrag zuordnet und den Schutz sowie das Halten und Verwalten des Treuguts aus einer treuhänderischen Position heraus als gemeinsamen Zweck begreift, so hat sich die Leistung der Beiträge in den Dienst dieses gemeinsamen Zwecks zu stellen. 76 Bei der Auslegung der dinglichen Einigung nach § 929 Satz 1 BGB zur Übertragung des Treuguts muss dieser gemeinsame Zweck daher insoweit berücksichtigt werden, als es um die Frage geht, an wen die Sache übereignet und ob hinsichtlich der Sache ein Sondervermögen gebildet werden soll, das wie ein Gesellschaftsvermögen zu behandeln ist. Erschöpft sich der erklärte Wille der Vertragsparteien nicht darin, dem Treuhänder eine rein obligatorische Verpflichtung zur Bildung eines Sondervermögens aufzuerlegen, sondern wollen die Parteien die Sondervermögensbildung auch unmittelbar dinglich,77 deutet dies darauf hin, dass das Treugut nicht in das persönliche Eigentum des Treuhänders übergehen soll, sondern in ein Sondervermögen, das typologisch einem Gesamthandvermögen angenähert werden kann und das zum gemeinsamen Zweck der treuhandspezifischen Treugutverwaltung gebildet wird. Von der tatsächlichen Bildung eines Sondervermögens müssen die Parteien hierbei nicht ausdrücklich sprechen. In diese Richtung einer Übereignung in ein Sondervermögen kann die dingliche Einigungserklärung des Treugebers wenigstens dann ausgelegt werden, wenn der Treugeber das Treugut dem Treuhänder ausdrücklich „zu treuen Händen“, „treuhänderisch“ oder mit ähnlicher Einschränkung übertragen will. Doch auch die Begleitumstände und der gesamte Inhalt des Treuhandvertrags können darauf hindeuten, dass die Beteiligten die Eigentumsübertragung an den Treuhänder lediglich einschränkend „zu treuen Händen“ oder „treuhänderisch“ in Gestalt einer Übereignung in ein Sondervermögen wollen und dies stillschweigend und übereinstimmend erklären. 75 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 12.7.1910, JW 1910, 814 (815); Urt. v. 5.2.1932, RGZ 135, 85 (88 ff.); BGH (VIII. ZS), Urt. v. 10.7.1968, DB 1968, 1576; Urt. v. 11.11.1970, LM § 929 BGB Nr. 21; Urt. v. 28.11.1973, WM 1974, 11 (12); (II. ZS), Urt. v. 4.10.1993, NJW 1994, 133 (134); krit. zu dieser Rspr. z.B. Derleder, JZ 1999, 176 (178 ff.). 76 Vgl. statt aller z.B. MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 148. 77 Siehe zum Willen, ein Sondervermögen zu bilden, oben Kapitel 2, III 3e (S. 151 ff.).

II. Die Bildung von Treuhandvermögen an Mobilien

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Wenn der Wortlaut der dinglichen Einigung auf Übereignung an den Treuhänder persönlich lautet und der Treuhänder insoweit im eigenen Namen auftritt, so hindert dies nicht, gemäß § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB aufgrund der Umstände zu der Auslegung zu gelangen, der Treuhänder handele im Namen der aus ihm und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. im Namen von ihm und dem Treugeber in gesamthänderischer Verbundenheit. Die Auslegungsregel des § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB ist nicht nur für die Frage heranzuziehen, ob in fremdem Namen gehandelt wird, sondern auch für die Frage, in wessen Namen eine Willenserklärung abgegeben wird.78 In anderen Fällen hat die Rechtsprechung es im Rahmen von § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls zugelassen, die Erklärung eines Vertreters, im eigenen Namen oder im Namen eines Dritten handeln zu wollen, entgegen ihrem Wortlaut als eine Erklärung im Namen einer bestimmten anderen Person oder bestimmter anderer Personen auszulegen.79 Dies knüpft die Rechtsprechung an das Erfordernis, dass ungewiss sein müsse, in wessen Namen der Vertreter eine Willenserklärung abgibt.80 Eine derartige Ungewissheit kann bei der Verwaltungstreuhand darin gesehen werden, dass – blendet man die herkömmliche rechtliche Einordnung und Behandlung von Treuhandverhältnissen durch die Rechtsprechung aus – vom Standpunkt des Gesetzes aus nicht eindeutig ist, was die Parteien unter einer „treuhänderischen“ Eigentumsübertragung verstehen. Ob die Ungewissheit von Tatsachen herrührt, zum Beispiel von ungenauen Personenbezeichnungen,81 oder wie hier von der rechtlichen Einschätzung einer von den Parteien verwendeten Formulierung wie etwa der „treuhänderischen Übertragung“, kann hierbei keine Rolle spielen. Außerdem wird der Offenkundigkeitsgrundsatz des § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht wie zum Beispiel in den Fällen unternehmensbezogener Geschäfte oder in den Fällen eines Handelns unter fremdem Namen durchbrochen, 82 weil alle Umstände, welche die Ausle78 Vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 17.12.1987, NJW-RR 1988, 475 (476); (VIII. ZS), Urt. v. 12.7.2000, NJW 2000, 3344 (3345); MünchKomm-Schramm, BGB, 5. A., 2006, § 164 Rn. 18. 79 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 18.3.1974, BGHZ 62, 216 (220 f.) = NJW 1974, 1191 (Erklärung für eine KG statt für sich selbst); (VII. ZS), Urt. v. 17.12.1987, NJW-RR 1988, 475 (476) (Erklärung des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH als Erklärung im Namen der GmbH & Co. KG); OLG Hamm, Urt. v. 18.4.1989, NJW-RR 1989, 1268 (1269). Zur nachträglichen Bestimmung des Vertretenen vgl. z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 23.6.1988, NJW 1989, 164 (166); Urt. v. 18.9.1997, NJW 1998, 62 (63). 80 Vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 17.12.1987, aaO.; (VIII. ZS), Urt. v. 12.7.2000, NJW 2000, 3344 3345); OLG München, Urt. v. 17.7.1997, NJW 1998, 1406 f.; wohl auch BGH (II. ZS), Urt. v. 13.10.1975, NJW 1976, 329 (330). 81 Vgl. den zugrunde liegenden Fall bei OLG München, Urt. v. 17.7.1997, NJW 1998, 1406. 82 Zu diesen Durchbrechungen siehe mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 18.3.1974, BGHZ 62, 216 (220 f.); Urt. v. 18.5.1998, NZG 1998, 636 (637); Soergel-Leptien, BGB, 13. A., 1999, § 164 Rn. 14, 23 ff.; Staudinger-Schilken, BGB, Neubearb. 2004, Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 88 ff., § 164 Rn. 1; MünchKomm-Schramm, BGB, 5. A., 2006, § 164 Rn. 23 ff., 36 ff.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

gung stützen, dass der Treuhänder die dingliche Einigungserklärung im Namen der aus ihm und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft oder der Gesamthänder abgibt, dem Treugeber bekannt oder zumindest erkennbar sind und der Treugeber selbst zum Ausdruck bringt, dass er die Erklärung des Treuhänders als solche im Namen der (des) Sondervermögensträger(s) sehen möchte. Weder dem Treugeber noch dem Treuhänder muss bewusst sein, dass die dingliche Einigungserklärung des Treuhänders rechtlich als eine Erklärung im Namen einer aus ihm und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. im Namen von Treuhänder und Treugeber als Gesamthänder aufgefasst wird.83 Einer Auslegung der dinglichen Einigungserklärung auf Bildung eines Sondervermögens durch Eigentumsübertragung an eine Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber oder an diese beiden in gesamthänderischer Verbundenheit steht nicht entgegen, dass sich gemeinhin die aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis resultierende Zweckbezogenheit der Eigentumsübertragung auf die insoweit abstrakte Verfügung nicht auswirken darf. Wegen des Abstraktionsprinzips müssen zwar die Beschränkungen, denen der Treuhänder schuldrechtlich unterliegt, für die dingliche Einigung ebenso ausgeblendet werden wie die Überlegung, dass das Eigentum an dem Treugut „wirtschaftlich“ nicht dem Treuhänder zustehen soll.84 Letzteres kann rechtlich nur dergestalt in die dingliche Einigung Eingang finden, dass diese auflösend bedingt erklärt wird. Dies ist ein Anwendungsfall der so genannten deutschrechtlichen oder germanischen Treuhand.85 Die schuldrechtlichen Beschränkungen, denen der Treuhänder bei der Ausführung des gemeinsamen Zwecks der Treugutverwaltung unterliegt, berühren auch bei einem gesellschaftsrechtlichen Verständnis der Treuhand den dinglichen Übertragungsakt nicht. Jedoch findet der gemeinsame Zweck des Haltens und Verwaltens des Treuguts aus einer treuhänderischen Position heraus nur insoweit Berücksichtigung, als die Frage beantwortet werden muss, wer die Sache erwirbt. Dies ist allgemein bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht anders, wenn es darum geht, ob die Übertragung des Eigentums an einer Sache von einem Gesellschafter an den geschäftsführenden Gesellschafter ein Drittgeschäft oder die Leistung eines Beitrags nach § 706 BGB darstellt. Ob der Geschäftsführende hierbei im Namen der Gesellschaft handelt, kann sich gemäß § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB aus den Umständen ergeben. Wenn bisher in Rechtsprechung und Literatur beim Erwerb von Verwaltungs83 Vgl. hinsichtlich des fehlenden Bewusstseins des Vertreters von seinem Vertreterhandeln z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 5.10.1961, BGHZ 36, 30 (33 f.) = NJW 1961, 2251; (VIII. ZS), Urt. v. 20.5.1970, WM 1970, 816; MünchKomm-Schramm, aaO. § 164 Rn. 59; hinsichtlich des fehlenden Bewusstseins beim Erklärungsempfänger siehe z.B. Staudinger-Schilken, BGB, Neubearb. 2004, § 164 Rn. 5. 84 Vgl. hierzu z.B. Staudinger-W. Wiegand, BGB, Neubearb. 2004, Anh. zu §§ 929–931 Rn. 311. 85 Siehe oben Kapitel 1, I 2b (S. 23 ff.).

II. Die Bildung von Treuhandvermögen an Mobilien

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treuhandeigentum problematisiert wurde, ob die Parteien überhaupt eine Eigentumsübertragung wollen,86 so ist es nicht damit getan, allein diese Teilfrage zu beantworten. Meist stellt sich weniger die Frage, ob der Treugeber erklärt, nicht mehr Eigentümer des Treuguts sein zu wollen – dies ist sogar häufig unproblematisch. Entscheidender ist vielmehr, ob der Treuhänder dem Treugeber wie ein Dritter gegenübertritt, also gewissermaßen ein Drittgeschäft schließt, oder ob die Übereignung im Hinblick auf das wie eine Gesellschaft zu behandelnde Treuhandverhältnis „treuhänderisch“ erfolgen soll und das Treugut wie ein Gesellschaftsvermögen zu behandeln ist. Von letzterem kann typischerweise ausgegangen werden, wenn ein Treuhandvertrag geschlossen wird und den Vereinbarungen oder zumindest den Umständen entnommen werden kann, dass das Treugut auf der Grundlage des Treuhandvertrags „treuhänderisch“ übereignet wird.

c) Berücksichtigung der Interessenlage von Treugeber und Treuhänder bei der Auslegung der dinglichen Einigung Die Auslegung der dinglichen Einigung zwischen Treugeber und Treuhänder, dass die Sache aus dem Vermögen des Treugebers ausgeschieden und nicht in das persönliche Vermögen des Treuhänders, sondern in ein Sondervermögen übereignet wird, entspricht auch der Interessenlage der Parteien. In einem im Jahre 1990 entschiedenen Fall, in welchem es um die Frage ging, ob ein Treugeber einen Geldbetrag mit der Übergabe an einen Treuhänder diesem bereits übereignet hatte, stellt der BGH dem Interesse des Treugebers, „sein Eigentum möglichst lange zu behalten“, das „grundsätzlich gleichwertige Interesse“ des Treuhänders gegenüber, „möglichst bald über das Geld verfügen zu können“.87 Für die Entscheidung der Frage, ob entweder das Geld noch dem Treugeber gehört oder an den Treuhänder persönlich übereignet ist, berücksichtigt der BGH diese Interessenlage gerade nicht, nach seiner Ansicht neutralisieren sich die Interessen gewissermaßen, er entscheidet letztlich sogar ohne Rücksicht auf die Interessen der Parteien. Der Interessenlage bei der Verwaltungstreuhand wird man eher gerecht, wenn man zwar einerseits nicht in Zweifel zieht, dass der Treugeber das Eigentum übertragen will, andererseits aber die Übertragung des Eigentums an dem Treugut nicht als solche an den Treuhänder, sondern als Übereignung in ein Sondervermögen auffasst. Dies entspricht sowohl dem Interesse des Treugebers an einem dinglichen Schutz des Treuguts als auch dem Interesse des Treuhänders, über das Treugut zu verfügen. Dass dem Treuhänder aufgrund des Treuhandvertrags eine Verfügungsbefugnis eingeräumt wird,

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Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 29.3.1990, NJW 1990, 1913; K. Schmidt, JuS 1990, 846. Siehe BGH (IX. ZS), Urt. v. 29.3.1990, NJW 1990, 1913.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

kann derjenigen eines geschäftsführenden Gesellschafters typologisch angenähert werden.88

d) Die Übereignung des Treuguts als Erfüllung der Beitragspflicht des Treugebers und die dingliche Annahmeerklärung des Treuhänders Durch die Übereignung des Treuguts wird ein dem Gesamthandvermögen typologisch angenähertes Treuhandvermögen gebildet. Diese Übereignung geschieht in Erfüllung der Beitragspflicht des Treugebers gegenüber der Gesamtheit der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit – oder, sofern eine rechtsfähige Gesellschaft zwischen Treugeber und Treuhänder angenommen werden könnte, 89 gegenüber dieser Gesellschaft. Die dingliche Annahmeerklärung nach § 929 Satz 1 BGB gibt der Treuhänder mithin nicht für sich selbst ab, sondern für sich und den Treugeber in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit bzw. für eine etwaige aus ihm und dem Treugeber bestehende Gesellschaft. Der Treuhänder handelt insoweit als geschäftsführender Gesellschafter. Die dingliche Annahmeerklärung gibt der Treuhänder zwar nicht offen im fremden Namen ab, doch ergibt sich gemäß § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB aus den Umständen, insbesondere aus seiner Bereitschaft zur Übernahme der Treuhänderstellung und zur Bildung eines Sondervermögens, dass er im Namen der aus ihm selbst und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. im Namen beider als Gesamthänder handelt.

e) Die Übergabe des Treuguts oder ihre Ersetzung durch ein Übergabesurrogat Meist übergibt der Treugeber das Treugut dem Treuhänder, der die tatsächliche Sachherrschaft nach dem hier begründeten Verständnis nicht für sich allein ausübt, sondern als geschäftsführender Gesellschafter für sich und den Treugeber in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Ob man der (atypischen) Gesellschaft zwischen Treuhänder und Treugeber Rechtsfähigkeit beimisst und den Besitz des Treuhänders der Gesellschaft selbst zurechnet,90 mag an dieser Stelle ebenso offen bleiben wie die zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts umstrittene Frage, ob dann, wenn man die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft verneint, die Gesellschafter alle jeweils schlichten Mitbesitz an den zum Gesell-

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Siehe oben Kapitel 2, III 4a (S. 159 f.), sowie unten Kapitel 4, II 1 (S. 297 f.). Siehe hierzu unten Kapitel 4, III 2 (S. 333 ff.). 90 Hierfür bereits Flume, AT I/1, 1977, § 6 II (S. 79 ff.) aus der Perspektive der von ihm begründeten Gruppentheorie. Vgl. für die Frage der Besitzzurechnung nach Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR durch die Rechtsprechung z.B. MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 718 Rn. 36 ff.; Palandt-Bassenge, BGB, 67. A., 2008, § 854 Rn. 12. 89

II. Die Bildung von Treuhandvermögen an Mobilien

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schaftsvermögen gehörenden Sachen haben,91 oder ob der Geschäftsführer unmittelbaren Mitbesitz ausübt und den übrigen Gesellschaftern den mittelbaren Mitbesitz vermittelt,92 oder ob der geschäftsführende Gesellschafter unmittelbarer Alleinbesitzer ist,93 oder ob sich die Sache im Mitbesitz „zur gesamten Hand“ aller Gesellschafter oder der Gesellschaft befindet.94 Die Ersetzung der Übergabe gemäß § 930 BGB durch Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses kann bei der Übertragungstreuhand an beweglichen Sachen praktisch nicht vorkommen, da es sich mit dem Sinn und Zweck der Übertragungstreuhand nicht verträgt, wenn der Treugeber an dem Treugut den unmittelbaren Besitz behält. Hingegen ist denkbar, dass sich die Sache im unmittelbaren Besitz eines Dritten, zum Beispiel eines Lagerhalters befindet und die Übergabe gemäß § 931 BGB ersetzt wird durch Abtretung der Herausgabeansprüche des Treugebers an Treuhänder und Treugeber in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit bzw. an die aus ihnen gebildete Gesellschaft, sofern man ihr Rechtsfähigkeit zubilligt. Ob die Gesellschaft Zessionarin ist bzw. ob Treuhänder und Treugeber als Gesamthänder Zessionare sind, muss wiederum nach den oben erörterten Auslegungsgrundsätzen ermittelt werden. Meist soll aber nach dem Willen der Parteien jegliches rechtliche Band zwischen Treugeber und dem Treugut gelöst werden, was nahe legt, dass auch ein etwaiges Verwahrungsverhältnis oder ähnliches Rechtsverhältnis mit Zustimmung des Verwahrers oder sonstigen Dritten vom Treuhänder im Namen der Gesellschafter bzw. der Gesellschaft übernommen werden soll. Die Frage, ob eine derartige Vertragsübernahme den Anforderungen des § 931 BGB genügt, wird in der Rechtspraxis bislang nicht diskutiert, ist aber zu bejahen, weil die Vertragsübernahme in ihrer Wirkung wie eine Abtretung einen Übergang des Herausgabeanspruchs an den Erwerber mit enthält. Sofern allerdings der Treuhänder bei der Übernahme des Verwahrungs- oder sonstigen Vertrags mit dem Dritten diesem gegenüber nicht offen legt, dass er das Treugut lediglich treuhänderisch für den Treugeber halten und verwalten soll, könnte dies Auswirkungen auf die Auslegung auch der dinglichen Einigung zwischen Treugeber 91 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 24.1.1983, BGHZ 86, 300 (307 f.); Urt. v. 26.1.1983, BGHZ 86, 340 (343 f.). 92 Vgl. z.B. U. Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 112 f.; Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. A., 1999, § 7 Rn. 80 (S. 74); Staudinger-Bund, BGB, Neubearb. 2007, § 866 Rn. 16; offen gelassen von BGH (VIII. ZS), Urt. v. 24.1.1983, BGHZ 86, 300 (307 f.). 93 So z.B. Ballerstedt, JuS 1965, 272 (276). 94 So z.B. Steindorff, in: FG Kronstein, 1967, 151 (156); Kuchinke, in: FS Paulick, 1973, 45 (54); bei gemeinschaftlicher Geschäftsführung aller Gesellschafter auch Ballerstedt, aaO.; vgl. auch bereits M. Wolff, JhJb 44 (1902), 143 (159 f.); offen gelassen von BGH (VIII. ZS), Urt. v. 24.1.1983, BGHZ 86, 300 (308); für einen „Gesamthandbesitz“ der Gesellschafter als Gesamthänder auch BGH (VIII. ZS), Urt. v. 1.4.1963, WM 1963, 560 (561) = LM § 987 BGB Nr. 7.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

und Treuhänder und zur Folge haben, dass eine Übertragung des Treuguts in ein Sondervermögen scheitert und das Treugut Eigentum des Treuhänders wird.

f) Gescheiterte sofortige und spätere Bildung eines Sondervermögens Wenn ausnahmsweise die bewegliche Sache an den Treuhänder nicht „treuhänderisch“ oder mit ähnlicher unmittelbar dinglich wirkender Einschränkung übereignet wird und die Auslegung der dinglichen Einigung zwischen Treugeber und Treuhänder keine derartige Einschränkung ergibt, wird das Treugut zunächst persönliches Eigentum des Treuhänders. Dem Treuhandvertrag wird allerdings auch dann in aller Regel der Parteiwille entnommen werden können, dass der Treuhänder wenigstens verpflichtet sein soll, sobald wie möglich ein Sondervermögen an der beweglichen Sache zu bilden. In Erfüllung dieser Verbindlichkeit kann der Treuhänder die Sache im Wege eines nach § 181, Hs. 2 BGB zulässigen Insichgeschäfts im eigenen Namen und zugleich im Namen von sich und des Treugebers – oder im Fall einer rechtsfähigen Gesellschaft zwischen Treuhänder und Treugeber im Namen dieser Gesellschaft – aus seinem persönlichen Vermögen in das Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen übereignen, das bereits vorhanden sein kann oder mit dieser Übertragung gebildet wird. Für eine derartige spätere Sondervermögensbildung müssen allerdings konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die auf eine (erneute) Übertragung des Treuguts zumindest hindeuten. Es müssen dieselben Voraussetzungen vorliegen wie bei einer Vereinbarungstreuhand, die unter 3.95 erörtert werden. Weil in der Zwischenzeit bis zur Übertragung in das Sondervermögen der Treuhänder alleiniger Eigentümer der Sache ist und kein dinglicher Schutz für den Treugeber besteht,96 wird der Auslegung des Treuhandvertrags als Vertrag zur späteren Bildung eines Sondervermögens nur dann der Vorzug zu geben sein, wenn aus dem Vertrag hervorgeht, dass der Treugeber wegen besonderer Umstände (zunächst) auf den dinglichen Schutz verzichten will. Dies wird bei typischen Treuhandverträgen nicht der Fall sein.

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Siehe unten S. 204 f. Hier soll zugrunde gelegt werden, dass ein Schutz des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Vermögen des Treuhänders nicht auf den bisher in Rechtsprechung und Literatur beschrittenen Wegen erreicht werden kann. Zu den Zweifeln an den bisherigen Ansätzen für eine Begründung dinglicher Rechte des Treugebers siehe oben Kapitel 1, II 1 (S. 27 ff.), vor allem II 1b (S. 32 ff.). 96

II. Die Bildung von Treuhandvermögen an Mobilien

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2. Die Erwerbstreuhand an Mobilien a) Die Sonderfälle des § 718 Abs. 2 BGB Hinsichtlich der Erwerbstreuhand an beweglichen Sachen müssen zunächst die Sonderfälle betrachtet werden, dass der Treuhänder die Sache aufgrund eines bereits zum Treugut als Sondervermögen gehörenden Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zum Treugut als Sondervermögen gehörenden Gegenstands erwirbt. Dann fällt auch die erworbene Sache gemäß § 718 Abs. 2 BGB kraft Gesetzes ohne weiteres Erfordernis in das als Gesellschaftsvermögen zu behandelnde Sondervermögen. Diese Sonderfälle sind allerdings im Bereich der Verwaltungstreuhand relativ selten und haben in der praktischen Auseinandersetzung um Fälle einer Erwerbstreuhand bislang kaum eine Rolle gespielt. Da nach dem in Kapitel 2 Erörterten auch ein Erwerbstreuhandvertrag einem Gesellschaftsvertrag typologisch angenähert werden kann, spricht im Fall der Bildung eines Treuhandvermögens nichts dagegen, die Vorschrift des § 718 Abs. 2 BGB im Grundsatz anzuwenden. In allen anderen Fällen einer Erwerbstreuhand gilt jedoch die begrenzte Surrogation nach § 718 Abs. 2 BGB nicht. Die heute überwiegende Meinung legt § 718 Abs. 2 BGB einschränkend aus und erstreckt die Surrogation nicht auf den Erlös aus der Veräußerung eines zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstands, sofern die Veräußerung nicht im Namen der Gesellschaft erfolgt,97 ferner nicht auf eine Sache, die mit Mitteln der Gesellschaft rechtsgeschäftlich erworben wird, unabhängig davon, ob der Erwerbende im Namen der Gesellschaft auftritt.98 Dem ist im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb zu folgen, weil auf atypische Fälle der Gesellschaft wie der Verwaltungstreuhand eine Ausnahmevorschrift wie § 718 Abs. 2 BGB nur in ihrem Kern angewendet und nicht erweiternd ausgelegt werden darf. Wer die Erlössurrogation und die Surrogation an mit Gesellschaftsmitteln erworbenen Sachen anerkennen würde, befände sich in einem Schnittbereich zwischen § 718 Abs. 2 BGB und § 718 Abs. 1, 2. Alt. BGB. Der Kernbereich des § 718 Abs. 2 BGB wäre dann jedenfalls 97 Vgl. z.B. RGRK-v. Gamm, BGB, 12. A., 1978, § 718 Rn. 6; Soergel-Hadding, BGB, 12. A., 2007, § 718 Rn. 12; Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 718 Rn. 5. 98 Vgl. z.B. Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, § 718 Rn. 8; MünchKommUlmer, BGB, 4. A., 2004, § 718 Rn. 18, 20; Habersack, JuS 1990, 179 (184); im Grundsatz auch Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearb., 1958, § 179 I 3 (S. 748), die jedoch die Bildung von Gesellschaftsvermögen nach § 718 Abs. 1 BGB erleichtern wollen (dazu sogleich unten im Text); zur abweichenden Ansicht vgl. z.B. M. Wolf, JuS 1975,710 (714); ders., JuS 1976, 104 (105, unter c)dd)). In der Rspr. wird argumentiert, eine Surrogation durch eine mit Mitteln des Sondervermögens erworbene Sache müsse – wenn sie zulässig sein soll – wie in § 2111 Abs. 1 Satz 1 BGB explizit genannt werden, vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 23.1.1918, RGZ 92, 139 (141) (für § 1370 BGB). Dies ist in § 718 Abs. 2 BGB nicht der Fall. Aus der Rspr. vgl. ferner RG (V. ZS), Urt. v. 7.3.1903, RGZ 54, 103 (106).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

verlassen. Bei einer Erwerbstreuhand kommt es mithin nicht darauf an, ob der Treuhänder die bewegliche Sache mit Mitteln erwirbt, welche ihm der Treugeber zuvor treuhänderisch übereignet hat, welche also nach den oben unter II 1 erörterten Grundsätzen in ein dem Gesamthandvermögen ähnliches Sondervermögen übertragen worden sind, oder ob die erworbene Sache in irgendeiner Weise den Erlös für die Veräußerung eines zum bereits zum Sondervermögen gehörigen Gegenstands darstellt. Die hier vertretene Lösung steht auch in Einklang mit der Lösung der Rechtsprechung in den bislang entschiedenen Fällen, in welchen sie eine dingliche Surrogation abgelehnt hat. Denn diese Fälle betrafen entweder den Erlös aus der Veräußerung von Gegenständen des Treuguts oder Gegenstände, die mit Mitteln des Treuguts erworben wurden. Jeweils stellte sich die Frage, ob der Erlös oder die erworbenen Gegenstände von der treuhänderischen Bindung erfasst werden, mit der Folge einer „Verdinglichung“ in der Insolvenz des Treuhänders oder in der Zwangsvollstreckung.99 Diese Frage ist in der Rechtsprechung aus den oben genannten Gründen im Ergebnis zu Recht verneint worden. Ein obiter dictum des Reichsgerichts, das eine dingliche Surrogation an „Ersatzstücken“ für Treugutgegenstände zu befürworten scheint,100 erweist sich als richtig. Gelegentlichen Stellungnahmen in der Literatur kann nicht gefolgt werden, welche eher beiläufig auch die Surrogation an aufgrund eines zum Treuhandvermögen zählenden Rechts oder als Ersatz für zerstörte, beschädigte oder entzogene Gegenstände des Treuhandvermögens erworbenen Sachen ablehnen.101 Die hier befürwortete Heranziehung von § 718 Abs. 2 BGB vermeidet umgekehrt den Umweg über eine analoge Anwendung anderer Surrogationsvorschriften,102 welche auf die Treuhandverhältnisse von der Interessenlage her meist gar nicht passen. Ein solcher Umweg würde ohnedies die Gefahr bergen, dass nicht ohne Widerspruch begründet werden könnte, warum bestimmte Surrogationsvorschriften in anderen Fällen nicht analog gelten sollten.

99 Vgl. für den Erlös aus der Veräußerung von Treugut z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 5.11.1918, RGZ 94, 305 (307 f.); (V. ZS), Urt. v. 19.2.1937, RGZ 153, 366 (370); für mit Mitteln des Treuguts erworbene Gegenstände z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931, RGZ 133, 84 (87 f.). 100 Vgl. RG (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931, RGZ 133, 84, (88) = JW 1931, 3105. 101 Vgl. z.B. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/2, 15. A., 1960, § 148 II (S. 924); wohl auch Siebert, JW 1931, 3105 (3106); richtig hingegen im Ergebnis ders., Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 185; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 II 3 (S. 86 f.). 102 Diesen Umweg beschreitet z.B. Serick, aaO.

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b) Voraussetzungen für einen unmittelbaren Erwerb in das Treugut als Sondervermögen nach § 718 Abs. 1, 2. Alt. BGB Abgesehen von den Sonderfällen des § 718 Abs. 2 BGB kann eine bewegliche Sache, welche der Treuhänder von einem Dritten treuhänderisch für den Treugeber erwirbt, nur dann unmittelbar zu Treugut als Sondervermögen werden, wenn der Treuhänder dem Dritten gegenüber als Vertreter der aus ihm und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit auftritt. Ein solches Vertreterhandeln kann nur dann angenommen werden, wenn der Treuhänder das Treuhandverhältnis aufdeckt, für den Dritten also erkennbar macht, dass er, der Treuhänder, die Sache treuhänderisch für den Treugeber erwirbt.103 Insoweit sind die Grundsätze, die für den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Gesellschaftsvermögen durch den geschäftsführenden Gesellschafter im Rahmen von § 718 Abs. 1, 2. Alt. BGB gelten, auf die Erwerbstreuhand ebenfalls anwendbar. Hierzu wurde zwar früher die Auffassung vertreten, dass eine von einem Geschäftsführer im eigenen Namen erworbene, aber für das Gesellschaftsvermögen bestimmte bewegliche Sache in Durchbrechung des Offenkundigkeitsprinzips nach § 164 Abs. 1 BGB unmittelbar zu Gesellschaftsvermögen erworben werden könne.104 Dem haben aber schon zu Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts die Rechtsprechung und die überwiegende Anzahl von Autoren widersprochen: Der Erwerb in das Gesellschaftsvermögen könne nur unter Wahrung der allgemeinen Voraussetzungen wie insbesondere der §§ 164 ff. BGB befürwortet werden und nur die allgemein anerkannten Ausnahmen wie zum Beispiel bei einer traditio ad incertam personam seien zugelassen.105 Diese Ansicht steht in Einklang mit der Gesetzgebungsgeschichte106 und wird heute einhellig vertreten.107 Die vor allem früher umstrittene Frage, ob für den Erwerb in das Gesellschaftsvermögen nach § 718 Abs. 1, 2. Alt. BGB zusätzlich die personenrecht103 Auch das Reichsgericht lässt z. T. durchblicken, dass es eine Erwerbstreuhand bei Kenntnis des Dritten von der Treuhändereigenschaft des Kontrahierenden unter Umständen zulassen würde: vgl. RG (VII. ZS), Urt. v. 9.6.1931, RGZ 133, 84 (88) = JW 1931, 3105: „… Da aber die Beklagte der S.-Gesellschaft gegenüber als Selbstkontrahentin aufgetreten war und die Gesellschaft nichts davon wußte, dass M. der Geldgeber sei, so entstanden die aus dem Darlehen und dessen Sicherung erwachsenden Rechte in der Person der Beklagten, mochte diese auch im Verhältnis zu M. verpflichtet sein, diesem das Erworbene herauszugeben.“ (Hervorhebung vom Verfasser). 104 Vgl. z.B. Oertmann, BGB, Recht der Schuldverhältnisse, 2. Abt., 5. A., 1929, § 718 2b (S. 1155); in diese Richtung auch Enneccerus/Lehmann, aaO., § 179 I 2 (S. 747 f.). 105 Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 7.3.1903, RGZ 54, 103 (105 f.); Planck-Lobe, BGB, 4. A., 1928, § 718 Anm. 1 A b (S. 1293 f.); Knoke, Das Recht der Gesellschaft, 1901, S. 72; Goldmann/ Lilienthal, Das Bürgerliche Gesetzbuch, 1. Bd., 2. A., 1903, § 197, 3 (S. 757 f.); Schafheutle, Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931, S. 55 f., 57 ff. 106 Siehe oben II 1a (S. 189). 107 Vgl. z.B. die in Fußnote 98 zitierten Nachweise.

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liche Verbundenheit der Gesellschafter als Gesellschaft nach außen, also dem Dritten als dem Veräußerer der Sache gegenüber erkennbar zutage treten muss oder ob es genügt, wenn der für die Gesellschafter Handelnde die Sache in das Gesellschaftsvermögen erwerben will, oder – noch weniger weitgehend – ob es sogar ausreicht, dass der Erwerb lediglich im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander eine Geschäftsführungstätigkeit darstellt,108 braucht hier allgemein nicht entschieden werden. Wenn der Treuhänder eine bewegliche Sache für den Veräußernden erkennbar „treuhänderisch“ für einen bestimmten Treugeber erwirbt und somit offen im Namen der aus ihm und dem Treuhänder bestehenden Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit handelt, wird immer das Gesellschaftsverhältnis – wie von der heute herrschenden Meinung in der Literatur gefordert109 – dem Dritten gegenüber hervorgehoben. Einen Willen zum Erwerb in das Gesellschaftsvermögen wird der Treuhänder in diesem Fall stets haben. Die Möglichkeit, dass der Treuhänder im Namen der Gesellschafter (er selbst und der Treugeber) handelt, ohne das Gesellschaftsverhältnis kenntlich zu machen110 und ohne den Willen zur Bildung eines Sondervermögens zu haben, dürfte in den Fällen einer Erwerbstreuhand nicht vorkommen, ohne dass bereits entweder eine Qualifizierung des Treuhandverhältnisses als Gesellschaftsverhältnis ausschiede oder die nach § 164 Abs. 1 BGB erforderliche Offenkundigkeit entfiele.

c) Der Fall einer „verdeckten“ Erwerbstreuhand Sofern der Treuhänder die bewegliche Sache von einem Dritten erwirbt, ohne zu erkennen zu geben, dass er sie nicht für sich, sondern treuhänderisch für den Treugeber erwirbt, liegt ein Fall der verdeckten Treuhand vor. Für die Frage der dinglichen Zuordnung kann festgehalten werden, dass bei einer verdeckten Erwerbstreuhand kein direkter Erwerb der Sache in das Treuhandvermögen in Betracht kommt, sondern nur ein Durchgangserwerb mittels antizipierten Besitzkonstituts.111 Aus dem Innenverhältnis – aus dem Treuhandvertrag oder aus §§ 713, 667 BGB – kann eine Pflicht des Treuhänders folgen, die Sache in ein bereits vorhandenes oder noch zu bildendes Treuhandvermögen zu übereignen.112 108 Vgl. hierzu die ausführliche Darstellung bei Schafheutle, aaO., S. 64 ff., der sich selbst (aaO. S. 72) für die im Text zuletzt genannte Variante ausspricht. 109 Siehe oben die in Fußnote 98 genannten Nachweise. 110 Vgl. z.B. K. Schmidt, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1983, S. 413 (534), der diesen Fall allgemein für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts genügen lässt. 111 Vgl. zu dieser Möglichkeit bei der Innengesellschaft allgemein z.B. Hoeniger, ZHR 84 (1921), 459 (482 ff.). 112 Vgl. zur Begründung dieser Pflicht mit §§ 713, 667 BGB allgemein z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 7.3.1903, RGZ 54, 103 (106); Schafheutle, aaO., S. 57; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 713 Rn. 12, § 718 Rn. 18; Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, § 718 Rn. 6.

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Diese Pflicht obliegt dem Treuhänder aufgrund seiner treuhänderischen Tätigkeit, sofern er schon die Pflicht hatte, die Sache treuhänderisch für den Treugeber zu erwerben. Die Übereignung der Sache aus dem persönlichen Vermögen des Treuhänders in das Treuhandvermögen kann sich „still“ dadurch vollziehen, dass der Treuhänder mit sich selbst als Vertreter der Gesellschaft bzw. der Gesellschaftergesamtheit einen dinglichen Einigungsvertrag nach § 929 Satz 1 BGB hinsichtlich der Einbringung der Sache in das Sondervermögen schließt. § 181 BGB steht dem nicht entgegen, weil der Treuhänder hierbei ausschließlich in Erfüllung seiner Verbindlichkeit aus dem Innenverhältnis handelt, das Eigentum an der Sache in das Treuhandvermögen zu übertragen. Problematisch ist vor allem, wie die fehlende Übergabe ersetzt wird. Dies hängt davon ab, wie man die Besitzlage in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts beurteilt. Eine höchstrichterliche Klärung steht in dieser Hinsicht noch aus, so dass die hierzu vertretenen Ansichten113 insgesamt zu untersuchen sind: Wenn man zu der Auffassung gelangt, ein geschäftsführender Gesellschafter sei unmittelbarer Mitbesitzer und ein nicht geschäftsführender Gesellschafter mittelbarer Mitbesitzer,114 so kann die Übergabe nach § 930 BGB dadurch ersetzt werden, dass zwischen den Gesellschaftern ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbart ist.115 Viel spricht dafür, dass jedenfalls ein Gesellschaftsverhältnis in der Gestalt einer als atypische Gesellschaft zu behandelnden Verwaltungstreuhand ein Besitzmittlungsverhältnis im Sinne der §§ 868, 930 BGB darstellt. Schon der Wortlaut des § 868 BGB, der ein Rechtsverhältnis voraussetzt, vermöge dessen ein unmittelbar Besitzender einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist, passt auf das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber.116 Hinsichtlich der Frage, ob ein Besitzmittlungsverhältnis vorliegt, unterscheidet sich die Verwaltungstreuhand auch nur unwesentlich von einer Sicherungstreuhand, deren Charakter als Besitzmittlungsverhältnis heute außer Frage steht.117 Berechtigte Zweifel werden allerdings angemeldet, ob – wie für die 113

Zu diesen Ansichten siehe bereits oben II 1e (S. 194 f.). Vgl. z.B. die oben in Fußnote 92 genannten Nachweise. Dass die Gesellschafter zugleich Mitbesitzer sind, hat auf den Erwerbsvorgang keinen Einfluss, sondern spielt lediglich im Rahmen von § 866 BGB eine Rolle. 115 Eine Anwendung der §§ 929, 930 BGB befürworten – für die freilich ganz andere Begründung einer Einräumung „relativen“ Eigentums zwischen Treuhänder und Treugeber – auch Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/2, 15. A., 1960, § 148 II (S. 924 f., Anmerkung 36). Ähnlich Klausing, DJZ 1932, 1529 (1531) („… analoge Heranziehung der Grundsätze über die ‚Einverleibung‘ in ein Sondervermögen auch für den Rechtserwerb des Treuhänders …“). 116 Deshalb wird die Verwaltungstreuhand häufig ohne nähere Begründung als Besitzmittlungsverhältnis eingeordnet, vgl. z.B. MünchKomm-Joost, BGB, 4. A., 2004, § 868 Rn. 81; Palandt-Bassenge, BGB, 67. A., 2008, § 868 Rn. 11. 117 Vgl. nur Staudinger-W. Wiegand, BGB, Neubearb. 2004, Anh. zu §§ 929-931 Rn. 85 ff.; die Treuhandnatur des Sicherungsvertrags ist v.a. von Serick, Eigentumsvorbehalt und Siche114

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Sicherungstreuhand überwiegend vertreten118 – auch in Verwaltungstreuhandverhältnissen ein abstraktes Besitzkonstitut gesehen werden kann oder ob ein konkretes Besitzkonstitut vereinbart sein muss.119 Hinter dem Erfordernis eines konkreten Besitzkonstituts in der älteren Rechtsprechung steckt wohl der Versuch, von vornherein der Simulation von Rechtsgeschäften einen Riegel vorzuschieben.120 Die Fälle einer Verwaltungstreuhand in Gestalt einer verdeckten Erwerbstreuhand bergen durchaus die Gefahr, dass ein Übereignungsakt vorgetäuscht wird. Deswegen und weil für die Verwaltungstreuhand nicht wie für die Sicherungstreuhand ein „abstrakt“ durch Verkehrsübung und richterliche Rechtsfortbildung festgelegter Rahmen von Rechten und Pflichten existiert, muss für die Verwaltungstreuhand gefordert werden, dass Treuhänder und Treugeber ihre Rechte und Pflichten im Treuhandvertrag konkret regeln. Ferner muss der Treuhänder den tatsächlichen Willen haben, die Sache für sich und den Treugeber in ihrer gesamthänderischer Verbundenheit oder für die aus ihnen bestehende Gesellschaft zu besitzen, und muss der Treugeber gegen den Treuhänder einen Herausgabeanspruch haben. All dies dürfte bei Verwaltungstreuhandverhältnissen zwar typischerweise der Fall sein, muss aber in jedem Einzelfall festgestellt werden. Für den Fremdbesitzwillen des Treuhänders genügt, dass der Treuhänder die Sache „wirtschaftlich“ für den Treugeber besitzen will, ohne dass ihm die rechtliche Einordnung bewusst zu sein braucht. Mithin kann für die hier behandelten atypischen Gesellschaftsverhältnisse regelmäßig von einem Besitzmittlungsverhältnis unter den Gesellschaftern ausgegangen werden, das bereits antizipiert mit Abschluss des Treuhandvertrags zustande kommen kann. Denjenigen Ansichten, welche schlichten Mitbesitz unter den Gesellschaftern121 oder unmittelbaren Alleinbesitz des geschäftsführenden Gesellschafters122 annehmen, kann nicht gefolgt werden. Wenn man der Auffassung ist, die beweglichen Sachen des Gesellschaftsvermögens befänden sich im Mitbesitz „zur gesamten Hand“ aller Gesellschafter oder der Gesellschaft,123 käme eine Übereignung der vom Treuhänder erworbenen Sache in das Treuhandvermögen gemäß § 929 Satz 2 BGB in Betracht. rungsübertragung, Bd. II, 1965, § 19 (S. 71 ff.), herausgearbeitet worden und wird im Zusammenhang mit Sicherungsübereignungen auch in der Rechtsprechung anerkannt, vgl. z.B. BGH (GrSZ), Urt. v. 27.11.1997, BGHZ 137, 212 (219) = NJW 1998, 671. 118 Zum Stand in Rechtsprechung und Literatur siehe ausführlich Staudinger-W. Wiegand, aaO., § 930 Rn. 14 ff. Siehe jedoch auch RG (VII. ZS), Urt. v. 24.1.1913, JW 1913, 432 (433): Aus einem Sicherungstreuhandverhältnis folge nicht notwendig ein Besitzmittlungsverhältnis. 119 Vgl. z.B. MünchKomm-Quack, BGB, 4. A., 2004, § 930 Rn. 38; H. Westermann/H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 7. A., 1998, § 41 II 2b (a.E.) (S. 323). 120 So Staudinger-W. Wiegand, aaO., § 930 Rn. 20. 121 Siehe oben die Nachweise in Fußnote 91. 122 Siehe oben den Nachweis in Fußnote 93. 123 Siehe oben die Nachweise in Fußnote 94.

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Der für § 929 Satz 2 BGB notwendige bereits vorhandene Besitz des Erwerbers – also der Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber bzw. beider in gesamthänderischer Verbundenheit – liegt vor, da mittelbarer Besitz und sogar Mitbesitz genügen.124 Fraglich ist jedoch, ob – wie überwiegend für § 929 Satz 2 BGB gefordert – der Treuhänder als Veräußerer jegliche Besitzposition an der Sache verliert. Sofern man nicht davon ausgeht, dass das Treuhandverhältnis wie eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts rechtsfähig ist, und nicht der Gesellschaft selbst den Besitz an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden beweglichen Sachen zurechnet,125 verliert der Treuhänder mit der Übereignung zwar seinen Alleinbesitz, erhält aber gemeinsam mit dem Treugeber „gesamthänderischen Mitbesitz“. Selbst wenn man eine solche Besitzposition zulässt, schließt sie jedenfalls eine Übereignung nach § 929 Satz 2 BGB aus. Auch die Auffassung, die Gesellschafter als Mitbesitzer „zur gesamten Hand“ hinsichtlich der beweglichen Sachen des Gesellschaftsvermögens betrachtet, muss sich daher bezüglich des Übereignungstatbestands nach §§ 929 Satz 1, 930 BGB entscheiden, ob nicht innerhalb dieses Mitbesitzes „zur gesamten Hand“ zwischen dem unmittelbaren und mittelbaren Mitbesitz zu unterscheiden ist. Mit den oben genannten Argumenten kann ein Besitzmittlungsverhältnis auch unabhängig von der Einordnung als „gesamthänderischer Mitbesitz“ bejaht werden. Jedenfalls für die Erwerbstreuhandverhältnisse, bei welchen der Treuhänder im Außenverhältnis zum Veräußerer ausschließlich verdeckt auftritt, kann eine Annäherung der Verwaltungstreuhand an eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts nicht bejaht werden. Die Frage, ob der Besitz an einer treuhänderisch erworbenen beweglichen Sache einer aus Treugeber und Treuhänder bestehenden, vom Treuhänder verschiedenen Gesellschaft zugerechnet werden könnte und daher die Übereignung einer verdeckt erworbenen Sache in das Gesellschaftsvermögen nach § 929 Satz 2 BGB denkbar wäre, stellt sich nur in den Fällen, in welchen eine solche typologische Annäherung der Verwaltungstreuhand an eine im Rechtsverkehr als solche auftretende, von der Rechtsprechung seit BGHZ 146, 341126 als rechts- und parteifähig anerkannte Außengesellschaft auch tatsächlich anzunehmen ist und auch nicht bei einem einmaligen verdeckten Auftreten des Treuhänders beim treuhänderischen Erwerb einer beweglichen Sache wieder rückgängig gemacht werden muss.127 124

Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 7.11.1921, RGZ 103, 151 (153) (hinsichtlich mittelbaren Besitzes); MünchKomm-Quack, BGB, 4. A., 2004, § 929 Rn. 156 f.; Staudinger-W. Wiegand, BGB, Neubearb. 2004, § 929 Rn. 123. 125 So z.B. aus der Perspektive der Gruppentheorie Flume, Allgemeiner Teil I/1, 1977, § 6 II (S. 79 ff.); nach der Änderung der Rechtsprechung zur Rechts- und Parteifähigkeit einer Außengesellschaft z.B. nun MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 718 Rn. 36 ff. 126 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (343 ff.) = NJW 2001, 1056. 127 Siehe unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.); besonders zur Frage des Wechsels von einer nicht rechtsfähigen (Innen-)Gesellschaft in eine rechtsfähige Außengesellschaft und umgekehrt siehe Kapitel 4, III 2a ee (S. 348 ff.).

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Folgt man der Auffassung, dass der Treuhänder gleich einem geschäftsführenden Gesellschafter dem Treugeber als nicht geschäftsführendem Gesellschafter den Besitz an einer zum Treugut gehörenden beweglichen Sache vermittelt, kann der Treuhänder eine „verdeckt“ treuhänderisch für den Treugeber erworbenen Sache nachträglich gemäß §§ 929 Satz 1, 930, 181, Hs. 2 BGB in das Treugut als Sondervermögen übereignen. Nur muss die dingliche Einigung in irgendeiner Weise erklärt worden sein, wofür zumindest ein schlüssiges Verhalten erforderlich ist. Ein solches schlüssiges Verhalten kann bei Vorliegen eines Treuhandvertrags unter Umständen darin gesehen werden, dass der Treuhänder die Sache von seinem Eigenvermögen trennt und zu bereits vorhandenem Treugut dazustellt oder dass der Treuhänder dem Treugeber den „verdeckten“ Erwerb mitteilt oder eine Quittung oder Liste übersendet. In diesen Handlungen drückt sich zugleich der Wille des Treuhänders aus, die Sache „wirtschaftlich“ für den Treugeber besitzen zu wollen, was bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung des Treuhandverhältnisses als Besitzwille für die aus Treugeber und Treuhänder bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit zu deuten ist. Insoweit spielt also die Frage durchaus eine Rolle, welche die Rechtsprechung schon öfters gestellt und für die „Verdinglichung“ der Treugeberposition maßgebend gehalten hat, nämlich ob im Laufe eines Treuhandverhältnisses der Treuhänder noch den Willen hat, das Treugut der Treuhandbindung gemäß zu verwalten.128 Auch im Fall einer „verdeckten“ Erwerbstreuhand kann somit die vom Treuhänder erworbene Sache nachträglich zu Treugut als Sondervermögen werden, wobei allerdings in diesem Fall der Treuhänder stets Durchgangseigentum erwirbt. Dies ist insbesondere bedeutsam für persönliche Gläubiger des Treuhänders, wenn sie nach dem AnfG oder insolvenzrechtlich die Übereignung der Sache in das Treugut anfechten. Mit diesen Möglichkeiten der Anfechtung ist in besonderen Situationen einer etwaigen manipulativen Verwendung von Treuhandverhältnissen beizukommen.

3. Die Vereinbarungstreuhand an Mobilien Soeben wurde für die Fälle einer „verdeckten“ Erwerbstreuhand die Möglichkeit einer (nachträglichen) Übereignung der beweglichen Sache in das Treugut als Sondervermögen gemäß § 929 Satz 1, 930 BGB erörtert. Diese Möglichkeit ist nicht daran geknüpft, dass die Sache dem Treuhänder nur kurzzeitig als „Durchgangseigentum“ gehört, sondern kommt ebenso in Betracht, wenn der Treuhänder eine ihm bereits länger gehörende Sache mit Abschluss eines Treu128 Siehe hierzu oben Kapitel 1, I 1b (S. 13 f.); aus der Rspr. vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225) = WM 1959, 686; (IX. ZS), Urt. v. 8.2.1996, WM 1996, 662 (663 f.).

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handvertrags nunmehr treuhänderisch für den Treugeber hält. Insoweit stimmen die Voraussetzungen für einen rechtsgeschäftlichen Erwerb in das Treugut als Sondervermögen nach §§ 929 Satz 1, 930 BGB bei der Vereinbarungstreuhand mit denen bei der „verdeckten“ Erwerbstreuhand weitgehend überein. Nur eines Eingehens auf § 181 BGB bedarf es nicht, da der Treugeber bei der Vereinbarungstreuhand die auf eine bestimmte Sache bezogene dingliche Einigungserklärung selbst abgibt. Im Übrigen kann auf die obigen Ausführungen unter 2c)129 zur „verdeckten“ Erwerbstreuhand verwiesen werden. Denkbar ist eine Vereinbarungstreuhand ferner dann, wenn der Treuhänder eine sich im Besitz eines Dritten befindliche Sache aufgrund einer Vereinbarung mit dem Treugeber treuhänderisch für diesen halten soll. Die Sache kann dann gemäß §§ 929 Satz 1, 931 BGB in das Treugut als Sondervermögen übereignet werden. Schwierigkeiten bereitet in diesem Fall die Frage, ob der Treuhänder seinen Herausgabeanspruch gegen den Dritten an die aus Treuhänder und Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit abtritt. Hierfür muss eine zumindest konkludent abgegebene Abtretungserklärung des Treuhänders vorliegen, die dieser im Namen der Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit nach § 181, Hs. 2 BGB annehmen kann. Das für eine solche Erklärung erforderliche schlüssige Verhalten kann hierbei in den gleichen Umständen liegen, welche auch auf die konkludente dingliche Einigung nach § 929 Satz 1 BGB hindeuten. Richtlinie für eine Auslegung als Abtretung könnte die Rechtsprechung zur Übergabe von Urkunden sein, die teilweise als stillschweigende Abtretung von Herausgabeansprüchen ausgelegt wird.130

4. Vergleich der Ergebnisse insbesondere mit dem bislang in der Rechtsprechung vertretenen Unmittelbarkeitsprinzip Bereits an dieser Stelle mag des Zusammenhangs wegen ein Vergleich der hier befürworteten Lösungen mit denen der Rechtsprechung nach dem Unmittelbarkeitsprinzip sowie ferner auch mit den (Ersatz-)Lösungen der Literatur angebracht sein. Dieser Vergleich wird zwar in Bezug auf Treuhandschaften an beweglichen Sachen gezogen. Er kann aber in den wesentlichen Zügen auch für

129

Siehe oben S. 200 ff. So z.B. für die Übergabe eines Lagerscheins RG (VII. ZS), Urt. v. 5.2.1932, RGZ 135, 85 (89, 90); BGH (VIII. ZS), Urt. v. 29.1.1969, LM § 931 BGB Nr. 7 (unter II.2); für die Übergabe eines Frachtbriefduplikats RG (II. ZS), Urt. v. 15.4.1921, RGZ 102, 96 (97); unter bestimmten Voraussetzungen auch für Lieferscheine BGH (VIII. ZS), Urt. v. 17.5.1971, LM § 931 BGB Nr. 8 (unter II.3.b) = NJW 1971, 1608 RGZ 102, 96; nicht für einfache Lieferscheine, vgl. RG (II. ZS), Urt. v. 7.11.1921, RGZ 103, 151 (153); für einen girierten Depotschein RG (I. ZS), Urt. v. 13.7.1927, RGZ 118, 34 (38); für einen Kfz-Brief OLG Saarbrücken, Urt. v. 5.11.1997, NJW-RR 1998, 1068. 130

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

Treuhandverhältnisse an anderen Gegenständen gelten und soll für diese Treuhandverhältnisse nicht mehr eigens wiederholt werden. Wenn man die bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung gewonnenen Ergebnisse zur Mobilientreuhand in einer Gesamtschau mit den Ergebnissen vergleicht, welche mit dem Unmittelbarkeitsprinzip in der Rechtsprechung erzielt wurden, können bestimmte Ähnlichkeiten, aber auch Unterschiede festgestellt werden: Bei typischen Übertragungstreuhandverhältnissen wird nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen regelmäßig ein Sondervermögen gebildet und das Treugut unmittelbar an die aus dem Treuhänder und dem Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. an beide als Gesamthänder übereignet. Dies deckt sich mit der in der Rechtsprechung gängigen Einordnung der Übertragungstreuhand als eines „echten“ Treuhandverhältnisses, in welchem der Treugeber einen dinglichen Schutz hinsichtlich des Treuguts genießen soll und das Treugut faktisch als Sondervermögen behandelt wird. Während jedoch das Unmittelbarkeitsprinzip einer dogmatischen Begründung entbehrt,131 vermag die hier vertretene Lösung eine Erklärung zu liefern, warum und unter welchen Voraussetzungen das vom Treugeber an den Treuhänder übergebene Treugut ein Sondervermögen darstellen kann. Zu wenig berücksichtigt die überkommene Lehre vom Unmittelbarkeitsprinzip ferner, dass es Ausnahmefälle gibt, in denen ein Sondervermögen nicht gebildet wird. Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung von Verwaltungstreuhandverhältnissen verhindert ferner, dass begriffsjuristisch zwischen „echten“ und „unechten“ Treuhandverhältnissen unterschieden wird, ohne die Begründung für die Unterscheidung im Einzelfall transparent machen zu können. Was die verdeckte Erwerbstreuhand und die Vereinbarungstreuhand an beweglichen Sachen angeht, so ist bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung des Treuhandverhältnisses zwar die Übereignung einer beweglichen Sache in ein als Gesamthandvermögen zu behandelndes Treuhandvermögen in Abweichung von der bisherigen Rechtspraxis möglich, die Hürden für die Annahme einer solchen Übereignung sind jedoch hoch. Zum einen muss der Bestimmtheitsgrundsatz eingehalten werden, zum anderen muss ein schlüssiges Verhalten der Parteien bewiesen sein, das eine dingliche Einigung und den Abschluss und das weitere Fortbestehen eines Besitzkonstituts oder die Abtretung eines Herausgabeanspruchs belegt. Dem Treugeber dürfte in der Regel schwer fallen, diesen Beweis zu führen. Doch sollte man ihm die Möglichkeit dieses Beweises nicht von vornherein abschneiden. Nur insoweit kann den von der Rechtsprechung über das Unmittelbarkeitsprinzip gefundenen Lösungen zugestimmt werden. Ferner bestätigt sich wiederum, dass die von der Rechtsprechung pauschal für maßgeblich gehaltene Frage, ob der Treuhänder sich weiterhin dem Verwaltungszweck unterordnet oder ob er seinen Willen zur treuhänderischen Ver-

131

Siehe oben Kapitel 1, II 1a (S. 27 ff.), besonders cc (S. 30 ff.).

II. Die Bildung von Treuhandvermögen an Mobilien

207

waltung ganz oder teilweise aufgegeben hat, hier in eingeschränktem Maße tatsächlich eine Rolle spielt.132 Eine einschneidendere Abweichung vom Unmittelbarkeitsprinzip hat dagegen die hier vertretene Lösung bei der offenen Erwerbstreuhand zur Folge. Auch hier kann ein „echtes“ Treuhandverhältnis entstehen und das Treugut in ein als Gesamthandvermögen zu behandelndes Sondervermögen übereignet werden. Die Voraussetzungen hierfür stimmen im Wesentlichen mit denen überein, welche in der Literatur teilweise allgemein für die Anerkennung als „echtes“ Treuhandverhältnis nach dem Offenkundigkeitsprinzip und von der Rechtsprechung mittlerweile vor allem für Treuhandkonten gefordert werden. Besondere Gründe, die bei der offenen Erwerbstreuhand die Bildung eines Treuhandvermögens abweichend von den allgemein geltenden Regelungen verhindern würden, sind nicht ersichtlich. Ferner ist noch festzuhalten, dass nach der hier vertretenen Lösung das Unmittelbarkeitsprinzip nicht einfach durch das Offenkundigkeitsprinzip133 oder das Bestimmtheits- bzw. Bestimmbarkeitsprinzip134 ersetzt werden kann. Die Offenkundigkeit des Treuhandverhältnisses ist zwar vielfach ein Erfordernis für die Bildung von Treuhandsondervermögen. Sie ist aber nicht das einzige Kriterium. Außerdem zeigen die Fälle einer verdeckten Erwerbstreuhand und einer Vereinbarungstreuhand, dass die Offenkundigkeit der Treuhänderstellung für die Bildung von Treuhandvermögen nicht stets notwendig ist. Die Bestimmtheit – oder bei anderen Gegenständen als beweglichen Sachen unter Umständen die bloße Bestimmbarkeit – ist für die Bildung von Treuhandvermögen eine notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung. Die Berufung allein auf den Bestimmtheits- oder Bestimmbarkeitsgrundsatz kann also nicht genügen, um die Rechtsfolgen der Bildung von Sondervermögen an Treugutgegenständen begründen zu können. Insbesondere für die Rechtsfolgen im Fall der Insolvenz des Treuhänders oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in dessen Vermögen ist für etwaige Aussonderungs- oder Widerspruchsrechte des Treugebers die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des Treuguts nur eine selbst verständliche Minimalforderung.135

132

Siehe oben Kapitel 1, I 1b (S. 13 f.). Vgl. z.B. Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (413 ff.); gegen das Offenkundigkeitsprinzip als allein maßgebliches Kriterium z.B. Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand, 1974, S. 152; Einsele, JZ 1990, 1005 (1011 f., 1014); Henssler, AcP 196 (1996), 37 (55 ff.). 134 Vgl. z.B. Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders, 1960, S. 170 ff.; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 179; ders., in: FS Bärmann, 1975, 203 (212 f.); Einsele, JZ 1990, 1005 (1012, 1014). 135 Vgl. z.B. Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand, 1974, S. 150; Beuthien, ZGR 1974, 26 (69); Coing., in: FS Cohn, 1975, 23 (25); Henssler, AcP 196 (1996), 37 (58). Siehe oben S. 20, 30 f. 133

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

5. Ursprüngliche Bestrebungen de lege ferenda zur Einführung von Refinanzierungs- und Konsortialregistern auch für bewegliche Sachen Auswirkungen auf die Begründung von Treuhandvermögen an beweglichen Sachen hätte ein bereits erwähnter, vom BMJ am 16. September 2004 vorgelegter Gesetzentwurf zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze gehabt, wenn er in vollem Umfang Gesetz geworden wäre. Wie bereits in Kapitel 1 unter II 1c136 kurz dargestellt, sah dieser Entwurf eine fiktive Güterzuordnung auch für bewegliche Sachen vor, wenn diese in ein Refinanzierungs- oder Konsortialregister eingetragen sein sollten. Diese fiktive Güterzuordnung aufgrund einer bloßen Registereintragung ginge – wenn man Verwaltungstreuhandverhältnisse gesellschaftsrechtlich qualifiziert – bei beweglichen Sachen regelmäßig ins Leere. Soweit nämlich bewegliche Sachen unter den oben erörterten Voraussetzungen in das Treuhandvermögen übereignet sind, können sie nicht mehr Sachen eines Refinanzierungsunternehmens oder eines Kreditinstituts sein, das ein Konsortialregister führt.137 Dann wären auch weitere Vorschriften unanwendbar, welche durch den Entwurf ebenfalls eingeführt werden sollten: Vor allem sollte die Fiktionswirkung des § 22i Abs. 1 Satz 1 KWG-E gemäß § 22c Abs. 1 Satz 2 KWG-E auch auf Gegenstände erstreckt werden, welche lediglich für gewisse Personen bestimmbar sind. Ferner sollte sich die Fiktionswirkung nach § 22i Abs. 1 Satz 2 KWG-E an solchen Gegenständen fortsetzen, welche „an die Stelle“ eines registrierten Gegenstands treten. Sowohl die Abweichung vom Bestimmtheitsgrundsatz als auch die Einführung einer uneingeschränkten Surrogation für den Bereich der Refinanzierung würden bei beweglichen Sachen eine weitreichende Abweichung von allgemeinen sachenrechtlichen Grundsätzen bedeuten. Der Gesetzentwurf wurde denn auch beispielsweise vom Deutschen Richterbund138 und von der Bundesnotarkammer139 als zu weitgehend kritisiert und ist zu Recht in dieser Hinsicht nicht Gesetz geworden.

136

Siehe oben S. 42. Vgl. zur strikten Trennung des Gesellschaftsvermögens vom Eigenvermögen der Gesellschafter z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 25.2.1999, NJW 1999, 1407 (unter 3.b). 138 Insbesondere wurde von diesem kritisiert, dass ein Widerspruch zur Intention der InsO bestehe, die Zerschlagung des Gemeinschuldnervermögens zu vermeiden, dass es auch unter EU-rechtlichen Anforderungen fragwürdig sei, eine bestimmte Art der Finanzierung und bestimmte Finanzierungsgeber zu bevorzugen, und dass die Führung der Register durch neutrale Stellen zweckmäßiger sei. 139 Diese hat vor allem die allgemeine Zuordnungsfiktion abgelehnt und eine Beschränkung der die Register betreffenden Regelungen auf den Fall der Insolvenz befürwortet, also eine Erstreckung auf die Einzelzwangsvollstreckung abgelehnt. 137

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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Immerhin hätte die Registrierung einer beweglichen Sache in einem Refinanzierungs- oder Konsortialregister insoweit Bedeutung, als bei der verdeckten Erwerbstreuhand und bei der Vereinbarungstreuhand in der Registereintragung ein Indiz für die konkludente Willenserklärung des Treuhänders gesehen werden könnte, die Sache an eine aus Treugeber und Treuhänder bestehende Gesellschaft bzw. an beide als Gesamthänder zu übereignen, und ferner ein äußeres Zeichen für den Fremdbesitzwillen des Treuhänders. Um insoweit die Übereignung in das Treugut gemäß §§ 929 Satz 1, 930 oder 931 BGB beweisen zu können, wäre die Einführung eines Registers de lege ferenda auch über den Refinanzierungsbereich hinaus denkbar. Sollte dies ins Auge gefasst werden, ohne im Übrigen die §§ 929 ff. BGB zu ändern, müsste aber klargestellt werden, dass eine Registereintragung bei beweglichen Sachen lediglich Beweisfunktion hat und keine Zuordnungsfiktion nach sich zieht. Um den Beweiswert einer Registereintragung nicht zu schmälern, sollte ferner das Register nicht von dem Treuhänder selbst geführt werden dürfen, sondern nur von einer neutralen Stelle.140

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken und an beschränkten dinglichen Rechten an Grundstücken 1. Die Übertragungstreuhand an Grundstücken und an beschränkten dinglichen Rechten an Grundstücken a) Die Auslegung der Auflassung „zu treuen Händen“ sowie der dinglichen Einigung zur treuhänderischen Übertragung beschränkter dinglicher Rechte aa) Allgemeines Das oben unter II 1b141 Gesagte gilt im Grundsatz auch für Grundstücke, soweit sich nicht etwas Besonderes im Hinblick auf die besondere Form des § 925 Abs. 1 BGB und auf die Notwendigkeit einer Eintragung im Grundbuch ergibt. Die dingliche Einigung zwischen Treugeber und Treuhänder, das Eigentum an einem Grundstück an den Treuhänder zu dessen „treuen Händen“ zu übertragen, könnte mithin ebenso wie die dingliche Einigung nach § 929 Satz 1 BGB zur treuhänderischen Eigentumsübertragung an einer beweglichen Sache aus140 Für eine Registerführung durch eine neutrale Stelle wie die Industrie- und Handelskammern oder die Notare hatte auch der Deutsche Richterbund in seiner Stellungnahme plädiert, vgl. dazu oben Fußnote 138. 141 S. 190 ff.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

gelegt werden. Aufgelassen wird das Grundstück dann nicht vom Treugeber an den Treuhänder persönlich, sondern an die aus Treugeber und Treuhänder bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit. Das Grundstück wird auf diese Weise in das Treugut als Sondervermögen wie in ein Gesellschaftsvermögen eingebracht. Bedenken hinsichtlich § 925 Abs. 2 BGB ergeben sich anders als bei der germanischen Treuhand in Gestalt einer treuhänderischen Übertragung des Treuguts vom Treugeber an den Treuhänder unter einer auflösenden Bedingung nicht.142 Hinsichtlich eines Grundpfandrechts oder eines anderen beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück erfolgt die Begründung des Rechts nicht „treuhänderisch“ für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks. Auch die Sicherungsgrundschuld wird allgemein nicht dem Bereich der Treuhand zugeordnet.143 Die Begründung oder Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechts kann treuhänderisch nur für einen vom Eigentümer des belasteten Grundstücks verschiedenen Dritten erfolgen, beispielsweise die treuhänderische Übertragung einer Grundschuld von einer Bank als Gläubigerin und Treugeberin auf einen Treuhänder im Rahmen eines durch die Ausgabe von asset backed securities finanzierten treuhänderischen Erwerbs von Gegenständen, einer so genannten ABS-Transaktion. Eine Ausnahme unter den beschränkten dinglichen Rechten bilden die Grunddienstbarkeit und die subjektiv-dingliche Reallast nach § 1105 Abs. 2 BGB. Sie sind zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks eingeräumt. Eine vom herrschenden Grundstück getrennte Übertragung der Grunddienstbarkeit oder subjektiv dinglichen Reallast an einen Dritten ist nicht möglich, auch nicht treuhänderisch. bb) Der Maßstab für die Auslegung einer dinglichen Einigung im Vergleich zum Maßstab für die Auslegung von Grundbucheintragungen Problematisch ist zunächst der Maßstab für die Auslegung einer dinglichen Einigung und einer Grundbucheintragung nach § 873 Abs. 1 BGB. In der Literatur ist umstritten, ob Einigung und Eintragung nach einheitlichen Maßstäben ausgelegt werden müssen. Während eine Ansicht die getrennte Auslegung ablehnt und allein die dingliche Einigung nach den Grundsätzen der Auslegung formbedürftiger Erklärungen auslegen sowie die Grundbucheintragung als Form in diesem Sinne ansehen will,144 befürwortet der wohl überwiegende Teil der Literatur einen gespaltenen Auslegungsmaßstab: die Einigung sei nach den 142 Siehe zu dieser Gestalt der germanischen oder deutschrechtlichen Treuhand oben Kapitel 1, I 2b (S. 23 ff.). 143 Vgl. z.B. Gernhuber, JuS 1988, 355 (356). 144 So MünchKomm-Falckenberg, BGB, 4. A., 2004, § 1018 Rn. 18 f.; MünchKomm-Joost, BGB, 4. A., 2004, § 1105 Rn. 24 ff., 26.

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

211

allgemeinen Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB, die Grundbucheintragung dagegen vom Verständnishorizont eines objektiven Beobachters auszulegen.145 Der zuerst genannten Ansicht ist bereits insoweit zu widersprechen, als die Grundbucheintragung kein Formerfordernis für die dingliche Einigung darstellt. Für die Einigung können vielmehr jeweils eigenständige Formerfordernisse bestehen, wie für die Auflassung in § 925 Abs. 1 BGB und für die Übertragung einer Grundschuld entsprechend § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch kann aufgrund von Wortlaut und Systematik des § 873 Abs. 1 BGB nicht in Abrede gestellt werden, dass die dingliche Einigung und die Grundbucheintragung zwei verschiedene Voraussetzungen für den Rechtserwerb darstellen und inhaltlich übereinstimmen müssen, damit das Recht übergeht.146 Ferner muss berücksichtigt werden, dass der Rechtsverkehr durch die Vorschriften der §§ 891 ff. BGB geschützt wird. Konsequenterweise wird in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung der Maßstab für die Auslegung der dinglichen Einigung vom Maßstab für die Auslegung der Grundbucheintragung unterschieden. Weil über die Einordnung und Einschätzung der einschlägigen Entscheidungen nicht immer Klarheit herrscht, lohnt ein ausführlicherer Blick auf die Rechtsprechung. Nach ihr sind Grundbucheintragungen objektiv auszulegen, weil daran das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Richtigkeit des Eingetragenen anknüpft. Das Eingetragene ist deshalb so zu verstehen, wie es sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen und der im Grundbucheintrag (gemäß § 874 BGB) in Bezug genommenen Urkunden darstellt.147 Außerhalb des Eintrags und der Bezugsurkunden liegende Umstände dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne Weiteres erkennbar sind.148 Solche Umstände und auch der Inhalt von Bezugsurkunden können jedoch nicht zur Auslegung 145 Vgl. z.B. H. Westermann, DNotZ 1958, 259 (261 f.); Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966, S. 208 f.; H. Westermann/H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 7. A., 1998, § 75 I 2; G. Schmidt, Die Anpassung von Grunddienstbarkeiten, 1970, S. 75 ff., 161 ff.; RGRK-Augustin, BGB, 12. A., 1979, § 873 Rn. 48, 53; Meikel-Böhringer, Grundbuchrecht, 9. A., 2004, Einl G 85 ff.; MünchKomm-Wacke, BGB, 4. A., 2004, § 873 Rn. 38; Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2007, § 873 Rn. 62. 146 Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 3.3.1909, RGZ 70, 353 (356 f.); (III. ZS), Urt. v. 22.12.1922, RGZ 106, 109 (113); BGH (IV. ZS), Urt. v. 28.2.1952, NJW 1952, 622 (LS); (IVb. ZS), Urt. v. 12.7.1989, NJW 1990, 112 (114); Staudinger-Gursky, aaO., § 873 Rn. 6, 190. Siehe näher unten S. 214 ff.). 147 Vgl. z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 2.12.1964, NJW 1965, 393; Urt. v. 16.6.1972, BGHZ 59, 205 (208 f.) = NJW 1972, 1464; Urt. v. 23.2.1973, BGHZ 60, 226 (230 f.) = NJW 1973, 846; (IVb. ZS), Urt. v. 12.7.1989, NJW 1990, 112 (114); die Auslegung einer Eintragungsbewilligung betrifft das Urteil des OLG Karlsruhe vom 10.10.1957, DNotZ 1958, 257 (258). 148 Vgl. außer den in der vorigen Fußnote zitierten Entscheidungen ferner z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 17.3.1967, BGHZ 47, 190 (196) = NJW 1967, 1611; Urt. v. 17.1.1975, WM 1975, 498 (499); Urt. v. 11.4.2003, Rpfleger 2003, 412.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

herangezogen werden, wenn der Wortlaut des Grundbucheintrags eindeutig ist und soweit es nicht um eine nähere Bezeichnung des Rechtsinhalts nach § 874 BGB geht.149 Ältere Entscheidungen haben diesen Maßstab ohne Unterscheidung auch auf die Auslegung der Bestellung einer Grunddienstbarkeit angewendet.150 Andere Entscheidungen stellen einseitig auf Wortlaut und Sinn des Grundbucheintrags ab.151 In diesen letzteren Entscheidungen geht es um die Frage, mit welchem Inhalt und Umfang ein dingliches Recht besteht und inwieweit sich Einigung und Eintragung decken. Ausschließlich auf die Grundbucheintragung wird in diesen Entscheidungen nur deshalb eingegangen, weil der Umfang des dinglichen Rechts jedenfalls nicht weiter gehen kann als die Grundbucheintragung. Erst in jüngeren Entscheidungen wird klarer zwischen der Auslegung der Grundbucheintragung und der dinglichen Einigung differenziert: Bei der Auslegung der Einigung sollen außerhalb der über die Einigung ausgestellten Urkunde (nicht der Grundbucheintragung und nicht notwendig der Bezugsurkunden) liegende Umstände und der Parteiwille nur insoweit berücksichtigt werden, als sie in der Urkunde „einen Niederschlag gefunden“ haben.152 Dies entspricht der sonst für formbedürftige Erklärungen entwickelten Andeutungstheorie, wonach der außerhalb einer Urkunde liegende Parteiwille nur zu berücksichtigen ist, wenn er in der Urkunde „einen wenn auch nur unvollkommenen Ausdruck gefunden hat“.153 Anders gewendet scheidet eine 149 Vgl. BGH (V. ZS), Urt. v. 23.9.1993, BGHZ 123, 297 (301, 302) = NJW 1993, 3197 = WM 1993, 2176; siehe auch bereits RG (V. ZS), Urt. v. 18.4.1928, LZ 1928, 891 (892); Urt. v. 13.7.1932, DNotZ 1932, 721 (722); ferner z.B. die Darstellung bei Gergen, AcP 206 (2006), 624 (638 ff.), der allerdings im Ergebnis abweichend einer Eintragungsbewilligung den Charakter einer Zweckbestimmung ähnlich wie beim Geheißerwerb beimessen und Eintragungen, bei denen der Grundbuchbeamte irrt und sich nicht dem „Geheiß“ der Parteien unterwirft, als unwirksam ansehen will (aaO. S. 651). 150 Vgl. RG (VI. ZS), Urt. v. 15.1.1931, RGZ 131, 158 (168); BGH (V. ZS), Urt. v. 28.2.1962, WM 1962, 627 (628); ferner wohl auch BGH (V. ZS), Urt. v. 27.1.1960, NJW 1960, 673. 151 Vgl. z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 29.10.1965, DNotZ 1966, 486 (487 f.); Urt. v. 17.1.1975, WM 1975, 498 f. 152 Besonders deutlich BGH (V. ZS), Urt. v. 23.2.1973, BGHZ 60, 226 (231) (für eine – nicht formbedürftige – Vorrangeinräumung nach § 880 BGB); vgl. auch z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 8.6.1965, DNotZ 1966, 172 (173) (Auflassung); Urt. v. 28.3.1969, WM 1969, 863 (865) (für eine Grundschuldabtretung); BayObLG, Beschl. v. 17.2.1994, DNotZ 1995, 56 (57 f.) (Auflassung); siehe ferner BGH (V. ZS), Urt. v. 29.10.1965, DNotZ 1966, 486 (487) (Grunddienstbarkeit), wo die Auslegung der dinglichen Einigung auf den „Vertragswortlaut“ gestützt wird und die Auslegung der Eintragung auf deren Wortlaut und Sinn, wie ihn jeder unbefangene Dritte versteht. Die Verurteilung aufgrund der Grunddienstbarkeit lehnte der BGH ab, weil sich der begehrte Sinn und Umfang schon nicht aus dem Grundbucheintrag ergeben habe. 153 Vgl für den Bereich der Grundstücksgeschäfte z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 8.11.1968, NJW 1969, 131 (132); Urt. v. 20.12.1974, BGHZ 63, 359 (362) = NJW 1975, 536; Urt. v. 25.3.1983, BGHZ 87, 150 (154) = NJW 1983, 1610; für andere Erklärungen ferner z.B. RG (IV.

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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Auslegung entgegen des eindeutigen Wortlauts des formgerecht Erklärten aus.154 Die an die Andeutungstheorie angelehnten Grundsätze der Rechtsprechung zur Auslegung der dinglichen Einigung erscheinen allerdings nur konsequent, wenn die Einigung einer Form bedarf und mit dem Formerfordernis auch über das Verhältnis der Parteien der Einigung hinaus die Gewähr für die Gültigkeit der Einigung gegeben und der Zweck der Beweissicherung verfolgt wird. Erst dann ist im Grundsatz gerechtfertigt, außerhalb des Erklärten liegende Umstände im Hinblick auf § 125 BGB von der Auslegung auszunehmen.155 Dies trifft für die Auflassung zu, jedenfalls wenn die Erklärungen, die nach § 925 Abs. 1 BGB bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einem Notar oder einem Konsularbeamten abgegeben werden müssen, in eine Urkunde aufgenommen sind.156 Regelmäßig wird dies wegen der gleichzeitigen Beurkundungspflicht hinsichtlich des Kausalgeschäfts gemäß § 311b Abs. 1 BGB der Fall sein.157 Auch für die entsprechend § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB notwendig schriftliche Abtretung einer Grundschuld erscheint der strengere Auslegungsmaßstab der Andeutungstheorie angemessen.158 Nicht gerechtfertigt erscheint der Maßstab der Andeutungstheorie dagegen bei der formlos möglichen dinglichen Einigung zur Übertragung (oder Bestellung) anderer beschränkter dinglicher Rechte an Grundstücken.159 Die nach § 29 Abs. 1 GBO notwendige öffentliche Beglaubigung schafft keine Formbedürftigkeit. Jedenfalls insoweit erscheint ein milderer Maßstab der §§ 133, 157 BGB angemessen, wie er in der Literatur teilweise allgemein für die dingliche Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB befürwortet wird.160

ZS), Urt. v. 12.12.1907, RGZ 67, 204 (214); (III. ZS), Urt. v. 12.2.1937, RGZ 154, 41 (44 f.); BGH (IVa. ZS), Urt. v. 9.4.1981, BGHZ 80, 246 (249 f.) = NJW 1981, 1736; Urt. v. 8.12.1982, BGHZ 86, 41 (45 ff.); (II. ZS), Urt. v. 23.2.1987, NJW 1987, 2437 (2438). 154 So auch schon Paul. D 32, 25, 1; vgl. Medicus, Allgemeiner Teil, 8. A., 2002, § 24, 2 Rn. 328. 155 Vgl. z.B. Medicus, aaO., § 24, 2 Rn. 330. Auch der BGH verschließt sich diesem Argument im Grundsatz nicht, vgl. z.B. BGH (IVa. ZS), Urt. v. 8.12.1982, BGHZ 86, 41 (46); (V. ZS), Urt. v. 5.7.1974, WM 1974, 905. 156 Vgl. allgemein zur Auslegung der Auflassungserklärung als formbedürftiger Erklärung z.B. MünchKomm-Kanzleiter, BGB, 4. A., 2004, § 925 Rn. 21 ff. 157 Siehe ferner die Ordnungsvorschrift des § 925a BGB. 158 Siehe die bereits zitierte Entscheidung des BGH (V. ZS) vom 28.3.1969, WM 1969, 863 (865), sowie BGH (V. ZS), Urt. v. 5.7.1974, WM 1974, 905; ferner für eine Grundschuldverpfändung RG (VII. ZS), Urt. v. 21.6.1932, RGZ 136, 422 (424 f.). Siehe näher unten cc) im Zusammenhang mit dem Grundsatz falsa demonstratio non nocet. 159 Bedenklich insoweit z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 23.2.1973, BGHZ 60, 226 (231). 160 Vgl. die oben in Fußnote 145 zitierten Autoren. Die strengeren Andeutungsgrundsätze werden auch z.B. für eine formfreie Grundschuldbestellung nicht erwähnt von OLG München, Urt. v. 1.2.1994, MittBayNot 1994, 329 f.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

cc) Die Auslegung einer dinglichen Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB als von den Parteien übereinstimmend treuhänderisch gewollt? Für eine Auflassung „zu treuen Händen“ oder eine treuhänderische Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück an einen Treuhänder gilt Folgendes: Enthält die dingliche Einigung selbst ihren treuhänderischen Charakter, so ist dies wie bei der treuhänderischen Übereignung einer beweglichen Sache dahingehend auszulegen, dass das Eigentum oder beschränkte dingliche Recht an dem Grundstück in ein Treuhandvermögen übertragen wird und die Einigung nicht mit dem Treuhänder persönlich zustande kommt, sondern mit Treuhänder und Treugeber in gesamthänderischer Verbundenheit oder mit einer aus beiden bestehenden Gesellschaft. Es genügen Formulierungen wie zum Beispiel, dass die Auflassung „zu treuen Händen“ oder „treuhänderisch“ oder an den Erwerber „als Treuhänder“ erfolge. Mit einer solchen Terminologie ist auch den Maßstäben der Andeutungstheorie Genüge getan, da hiernach eine nur unvollkommene Bezeichnung genügt. Wenn sich allerdings – wie wohl zumeist – aus der Auflassung selbst oder aus der dinglichen Einigung zur Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück der treuhänderische Charakter der dinglichen Einigung nicht ergibt, sondern erst aus der Urkunde über das schuldrechtliche Element des Treuhandverhältnisses, der Treuhänder also eindeutig persönlich als Erwerber bezeichnet wird, so fragt sich, ob die schuldrechtliche Urkunde zur Auslegung der dinglichen Einigung herangezogen werden darf. Überwiegend ist zwar anerkannt, dass sich bei einer Auflassung an mehrere Erwerber die Art des Gemeinschaftsverhältnisses im Sinne von § 47 GBO161 auch im Wege der Auslegung aus der Urkunde über das schuldrechtliche Grundgeschäft ergeben kann.162 In dem dieser Ansicht zugrunde liegenden Fall ergibt sich aber aus der Urkunde über die dingliche Einigung, dass mehrere Personen erwerben sollen. Insoweit ist in dieser Urkunde wenigstens angedeutet, dass ein Gemeinschaftsverhältnis zwischen den Erwerbern existiert, wenn es auch in der Einigung nicht oder nicht richtig bezeichnet ist. Eine vergleichbare Andeutung fehlt bei Auflassungen oder Über161 In Betracht kommt z.B. die Unterscheidung, ob die Erwerber das Grundstück als Miteigentümer zu Bruchteilen oder als Gesellschafter erwerben sollen. 162 Vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.1.1977, MittBayNot. 1977, 66 f.; Munzig, in: Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 6. A., 2006, § 20 GBO Rn. 75 und daselbst Eickmann, § 47 GBO Rn. 20; MünchKomm-Kanzleiter, BGB, 4. A., 2004, § 925 Rn. 23; Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2007, § 873 Rn. 57; Staudinger-Pfeifer, BGB, Neubearb. 2004, § 925 Rn. 54; Palandt-Bassenge, BGB, 67. A., 2008, § 925 Rn. 16. Den Sonderfall des § 1416 Abs. 1 Satz 2 BGB betrifft BGH (V. ZS), Urt. v. 10.12.1981, BGHZ 82, 346 (347 ff., 352 f.). Die Umdeutung eines nicht vorhandenen Gütergemeinschaftsverhältnisses wird vorgenommen von BayObLG, Beschl. v. 5.5.1983, DNotZ 1983, 754 (755 f.). Die Möglichkeit der Auslegung hinsichtlich der Art des Gemeinschaftsverhältnisses verneint dagegen OLG Frankfurt a. M., Urt. v. Beschl. v. 22.6.1970, DNotZ 1971, 666 (667 f.).

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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tragungen von beschränkten dinglichen Rechten, wenn aus ihrem Wortlaut der treuhänderische Charakter der Auflassung oder Übertragung nicht hervorgeht. Immerhin ist in der jüngeren Rechtsprechung und in der Literatur überwiegend anerkannt, dass eine Falschbezeichnung des Auflassungsgegenstands trotz oder entgegen dem Beweiszweck der Beurkundung nach dem Grundsatz falsa demonstratio non nocet unschädlich sein soll.163 Geht man trotz mancher Kritik164 zunächst einmal von diesem Grundsatz aus, so könnte Folgendes angenommen werden: Wenn der wirkliche Wille von Treugeber und Treuhänder übereinstimmend auf treuhänderische Auflassung oder Rechtsübertragung gerichtet ist und dieser Wille zum Beispiel nur deshalb nicht in die dingliche Einigung Aufnahme gefunden hat, weil die Beteiligten davon ausgingen, der treuhänderische Charakter könne nur auf schuldrechtlicher Ebene eine Rolle spielen oder werde anderweitig berücksichtigt, so könnte auch in diesem Fall die falsa demonstratio der Person des Erwerbers unschädlich sein. Aus der erwähnten überwiegend anerkannten Praxis, die Angabe von Gemeinschaftsverhältnissen auszulegen,165 ergibt sich, dass die vorhandene oder fehlende Bezeichnung der Person des Erwerbers oder eines Vertretungsverhältnisses zumindest im Grundsatz auslegungsfähig ist. Dass bei einem treuhänderischen Erwerb nicht der Treuhänder persönlich erwirbt, sondern Treuhänder und Treugeber wie eine Gesellschaft erwerben, entspringt einer rechtlichen Beurteilung. Wenn die Parteien dies nicht nachvollziehen und dementsprechend in der dinglichen Einigung nicht zum Ausdruck bringen, unterliegen sie einem Irrtum. Für die Unschädlichkeit des rechtsirrtümlich Falschbezeichneten spricht, dass es bislang jedenfalls meist Zufall ist, ob die Parteien den treuhänderischen Charakter nicht nur im schuldrechtlichen Vertrag, sondern auch in der dinglichen Einigung erwähnen. Ob die falsche Bezeichnung auf einem Versehen, auf einem Irrtum über Tatsachen oder auf einem Rechtsirrtum beruht, kann für den Grundsatz falsa demonstratio non nocet keine Rolle spielen. Der vom Wortlaut abweichende Parteiwille müsste im Zeitpunkt der dinglichen Einigung vorliegen und könnte vor allem anhand der Urkunde über das schuldrechtliche Element des Treuhandvertrags bewiesen werden. Gegen eine Anwendung des Grundsatzes falsa demonstratio non nocet könnte allerdings die jeweilige Funktion einer gesetzlichen Formvorschrift 163 Vgl. jüngst v.a. BGH (V. ZS), Urt. v. 7.12.2001, NJW 2002, 1038 (1039); ferner z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 1.4.1905, RGZ 60, 338 (340); Urt. v. 16.3.1910, RGZ 133, 279 (281); BGH (V. ZS), Urt. v. 23.6.1967, WM 1967, 701 (702); Urt. v. 25.11.1977, WM 1978, 194 (196); Urt. v. 25.3.1983, BGHZ 87, 150 (153 ff., 156) = NJW 1983, 1610 = JZ 1983, 759; Urt. v. 18.5.2001, DNotZ 2001, 846 (847 f.). Aus der Literatur vgl. stellvertretend z.B. Flume, AT II, 3. A., 1979, § 16, 2c (S. 306 f.); Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2007, § 873 Rn. 65. 164 Vgl. z.B. Wieling, AcP 172 (1972), 297 (309 ff.); ders., JZ 1983, 760 (761). 165 Zur überwiegend anerkannten Auslegung hinsichtlich Vorhandensein und Art eines Gemeinschaftsverhältnisses nach § 47 GBO siehe oben bei Fußnote 162.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

sprechen.166 Von der Falschbezeichnung in einer dinglichen Einigung sind zunächst die Fälle versehentlich falscher Grundbucheintragungen zu unterscheiden. Hier ist der Grundsatz der Unschädlichkeit einer falsa demonstratio nach einer bereits erwähnten167 Entscheidung des BGH nicht anwendbar, vielmehr dürfen bei eindeutigem Wortlaut der Eintragung weder die Eintragungsbewilligung noch die für jedermann erkennbaren Umstände zu einer vom Wortlaut abweichenden Auslegung herangezogen werden.168 Diesen strengen Maßstab begründet der BGH damit, dass bei unzweideutiger Verlautbarung im Grundbuch der Rechtsverkehr keinen Anlass hat, die Eintragungsbewilligung oder die Umstände zu überprüfen.169 Ob ein solcher – teilweise über die Fälle der §§ 891 ff. BGB hinausgehender – Schutz desjenigen, der ins Grundbuch schaut, für eine Begründung des strengen Maßstabs genügt, mag offen bleiben. Eine Auslegung allein anhand des Parteiwillens bzw. des Parteienhorizonts ist nämlich bei einer Grundbucheintragung als einem staatlichen Hoheitsakt schon generell nicht möglich.170 Eine vergleichbare Möglichkeit für den Rechtsverkehr, sich anhand des Grundbuchs über die materielle Rechtslage zu vergewissern, fehlt hinsichtlich der dinglichen Einigung, wenn sie isoliert betrachtet wird. Insoweit könnte es konsequent scheinen, dass der BGH bei der Auslegung von Auflassungen dem übereinstimmenden Parteiwillen den Vorrang gegenüber einem eindeutigen Wortlaut der Urkunde über die dingliche Einigung gibt, sofern der Vertragsgegenstand versehentlich falsch bezeichnet wird.171 Eine Auseinandersetzung mit dem Zweck der in § 925 Abs. 1 BGB vorgeschriebenen Form lässt der BGH allerdings vermissen. Auch entspricht es keineswegs einer gesicherten Rechtspraxis, eine Auflassung entgegen ihrem Wortlaut auszulegen.172 Im Verhältnis der Parteien zueinander könnte dem Zweck der Form nach § 925 Abs. 1 BGB zwar dadurch Genüge getan sein, dass ein übereinstimmender Parteiwille, der vom Wortlaut des Erklärten und in aller Regel Beurkundeten abweicht, auf anderem 166 Vgl. allgemein und umfassend z.B. Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966, S. 192 ff. 167 Siehe oben Fußnote 149. 168 Vgl. BGH (V. ZS), Urt. v. 23.9.1993, BGHZ 123, 297 (301 f.) (unter III.2. und 3.) = NJW 1993, 3197 = WM 1993, 2176. Der BGH verwirft (aaO. S. 301) ausdrücklich den Standpunkt des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.5.1987, NJW-RR 1987, 1102 = Rpfleger 1978, 496, und folgt im Wesentlichen der Vorinstanz, BayObLG, Beschl. v. 25.6.1992, BayObLGZ 1992, 204 (206 ff.). 169 Vgl. BGH (V. ZS), Urt. v. 23.9.1993, BGHZ 123, 297 (301). 170 So z.B. Medicus, Allgemeiner Teil, 8. A., 2002, § 24, 2 Rn. 331 a.E. 171 Siehe die oben in Fußnote 163 zitierten Entscheidungen. 172 Allgemein (d.h. ohne Rücksicht auf den Grundsatz falsa demonstratio non nocet) gegen eine Auslegung eindeutiger Auflassungserklärungen und lediglich für eine Umdeutung dieser Erklärungen z.B. BayObLG, Beschl. v. 5.5.1983, DNotZ 1983, 754 (756); siehe ferner für das Grundbucheintragungsverfahren z.B. BayObLG, Beschl. v. 23.12.1981, Rpfleger 1982, 141.

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Wege als durch die Urkunde bewiesen werden kann. Dem kann aber entgegnet werden, dass mit einer vorgeschriebenen Beurkundungs- oder Schriftform durchaus jeglicher Prozess zwischen den Vertragsparteien über die Auslegung des Beurkundeten vermieden werden soll.173 Zu bedenken ist vor allem, dass im Rahmen von § 925 Abs. 1 BGB der Formzweck der Beweissicherung stärker im Vordergrund steht als bei § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB.174 Im Verhältnis zu Dritten könnte zwar der Schutz durch die §§ 891 ff. BGB genügen und wird das Vertrauen eines Dritten nicht isoliert hinsichtlich der Richtigkeit der Auflassung geschützt. Viel spricht allerdings dafür, dass die Formvorschrift des § 925 Abs. 1 BGB darüber hinaus die Funktion hat, über den Beweis des Auflassungsinhalts hinaus auch die Richtigkeit des Grundbuchs zu sichern, weil das Grundbuchamt im Eintragungsverfahren nur eingeschränkte Prüfungspflichten und -möglichkeiten hat.175 Hinzu kommt, dass der Grundsatz falsa demonstratio non nocet bislang nur auf die Bestimmung des Vertragsgegenstands angewendet worden ist, nicht jedoch hinsichtlich der Frage, wer erwerben soll. Der Fall einer Verwechslung hinsichtlich der Person des Erwerbers bei gleichzeitiger Berechtigung der verwechselten Person, auch für denjenigen handeln zu dürfen, welcher nach dem übereinstimmend Gewollten Erwerber sein soll, wird freilich selten vorkommen und ist auch soweit ersichtlich für eine Auflassung noch nicht gerichtlich entschieden worden.176 Außerhalb des Bereichs des Grundstücksrechts ist im Übrigen der Andeutungstheorie und der Regel, dass eindeutige Erklärungen nicht auslegungsfähig sind, meist der Vorrang vor dem übereinstimmend Gewollten eingeräumt worden.177 Insgesamt bestehen deshalb für eine treuhänderische Auflassung erhebliche Zweifel, ob die Einigung im Sinne einer treuhänderischen Einigung ausgelegt werden kann, wenn der treuhänderische Charakter der Einigung in der Urkunde über die Einigung keinerlei Niederschlag findet und nur anderweitig bewiesen werden kann. 173 Zu diesem Einwand vgl. im Zusammenhang mit dem falsa demonstratio-Grundsatz allgemein z.B. Wieling, AcP 172 (1972), 297 (309). 174 Zu den Beurkundungszwecken bei der Auflassung siehe z.B. Köbl, DNotZ 1983, 207 (211 f.); Kanzleiter, DNotZ 1994, 275 (283). 175 Vgl. z.B. KG, Beschl. v. 5.6.1967, Rpfleger 1968, 50 f. = OLGZ 1967, 324; BayObLG, Beschl. v. 24.6.1977, Rpfleger 1977, 360; Beschl. v. 23.12.1981, Rpfleger 1982, 141. Zum Interesse an einem richtigen Grundbuch im Zusammenhang mit der Auslegung von materiellen Willenserklärungen vgl. z.B. Köbl, DNotZ 1983, 207 (211 f.). 176 Zum Fall eines Vertretungsverhältnisses, das in einem der Schriftform bedürfenden Mietvertrag nicht enthalten, aber nach Ansicht des Gerichts genügend angedeutet war, vgl. RG (III. ZS), Urt. v. 25.9.1912, RGZ 80, 400 (405). 177 Vgl. für Testamente z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 10.2.1960, BGHZ 32, 60 (63); (IVa. ZS), Beschl. v. 9.4.1981, BGHZ 80, 242 (245 f.); Beschl. v. 9.4.1981, BGHZ 80, 246 (249 ff.); für eine Bürgschaftserklärung z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 2.2.1989, NJW 1989, 1484 (1486). Allerdings betont der BGH auch bei der Testamentsauslegung, dass die Frage, ob der Erblasserwille im Testament eine hinreichende Stütze findet, lediglich im Hinblick auf das Formerfordernis zu prüfen ist, vgl. z.B. BGH (IVa. ZS), Urt. v. 8.12.1982, BGHZ 86, 41 (46, 47).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

Diese Zweifel bestehen in noch stärkerem Maße hinsichtlich der in § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgeschriebenen Schriftform für die Abtretungserklärung hinsichtlich einer hypothekarisch gesicherten Forderung oder einer Grundschuld. Eine Auslegung entgegen dem Wortlaut der schriftlichen Urkunde ist hier deshalb unzulässig, weil die schriftliche Abtretungserklärung nach § 1154 Abs. 1 Satz 2 BGB öffentlich zu beglaubigen ist, wenn der Zessionar dies verlangt, und dann unverändert die Grundlage für den öffentlichen Glauben gemäß § 1155 Satz 1 BGB bildet.178 Den Fall einer falsa demonstratio entschied der BGH zwar noch nicht im Zusammenhang mit § 1154 BGB. Aus einer neueren Entscheidung des BGH kann aber geschlossen werden, dass eine Auslegung hinsichtlich der Person des Zessionars nicht gegen den eindeutigen Wortlaut der schriftlichen Urkunde möglich ist.179 Dass – wie der BGH meint180 – die schriftliche Abtretungserklärung die Grundbucheintragung „ersetzt“, erscheint zwar nicht richtig, nach § 1154 Abs. 2 BGB kann nämlich nur umgekehrt die Schriftform durch eine Grundbucheintragung der Abtretung ersetzt werden. Die Abtretungserklärung bleibt eine rechtsgeschäftliche Erklärung und ist nach den für solche Erklärungen geltenden Maßstäben auszulegen. Soweit der BGH aber mit der genannten Formulierung zum Ausdruck bringen will, dass die Auslegungsgrundsätze für Grundbucheintragungen und für die schriftliche Abtretungserklärung nach § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB stark angenähert sind, so kann dem nur zugestimmt werden. Wenn sich die Parteien über die Übertragung eines beschränkten dinglichen Immobiliarrechts einigen, ohne eindeutig den treuhänderischen Charakter der Übertragung festzulegen, obwohl sie dies übereinstimmend so wollen, kann daher ihre dingliche Einigung nur dann entgegen ihrem Wortlaut als treuhänderisch ausgelegt werden, wenn die Einigung formlos möglich ist. Eine derartige Auslegung ist für eine Auflassung oder für die treuhänderische Übertragung einer Grundschuld wegen des strengen Formzwecks der §§ 925 Abs. 1, 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB unzulässig. Die Rechtspraxis dürfte sich mit einer Auslegung der dinglichen Einigung als „treuhänderisch“ auch deshalb schwer tun, weil bisher nicht die rechtliche Möglichkeit gegeben ist, das Treuhandverhältnis im Grundbuch kenntlich zu machen. Denn dann würde – wie sogleich noch näher gezeigt wird – das Grundbuch stets unrichtig. Im Folgenden sollen der Vollständigkeit halber beide Varianten betrachtet werden: Entweder ergibt sich der treuhänderische Charakter unzweideutig aus der dinglichen Einigung bzw. lässt sich bei einer formlos möglichen dinglichen Einigung durch zulässige Auslegung ermitteln – oder dies ist nicht der Fall bzw. man hält eine Auslegung der Einigung als „treuhänderisch“ aufgrund anderer 178 Vgl. BGH (V. ZS), Urt. v. 5.7.1974, WM 1974, 905. Siehe auch bereits oben S. 213 bei Fußnote 158. 179 Vgl. BGH (XI. ZS), Urt. v. 24.9.1991, NJW-RR 1991, 178 (179) = WM 1991, 1872. 180 So BGH (XI. ZS), Urt. v. 24.9.1991, NJW-RR 1991, aaO.

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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Umstände (wie zum Beispiel der Urkunde über das schuldrechtliche Element des Treuhandvertrags) im Hinblick auf § 125 BGB für unzulässig. Im ersteren Falle haben sich Treugeber und Treuhänder über eine Übertragung des Eigentums oder eines beschränkten dinglichen Rechts in ein wie Gesellschaftsvermögen zu behandelndes Treuhandvermögen geeinigt, im letzteren Fall haben sie sich über eine Übertragung an den Treuhänder persönlich geeinigt.

b) Die Auslegung der Eintragung des Treuhänders im Grundbuch und die Konsequenzen aus einer Abweichung zwischen Einigung und Eintragung Jedenfalls bislang wird in der Rechtspraxis die Verwaltungstreuhand nicht als Gesellschaftsverhältnis aufgefasst und deshalb in das Grundbuch lediglich der Treuhänder persönlich als neuer Eigentümer des Grundstücks oder neuer Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück gemäß § 873 Abs. 1 BGB eingetragen. Dann geht nach den bereits oben unter III 1a) bb)181 angeführten Grundsätzen zur Auslegung von Grundbucheinträgen aus der Eintragung eindeutig hervor, dass der Treuhänder selbst der Erwerber sein soll. Dies ist die nächstliegende Bedeutung, so wie sie ein unbefangener Betrachter verstehen muss. Aufgrund der Eindeutigkeit des Wortlauts hat der Rechtsverkehr auch keinen Anlass, etwaige in Bezug genommene Urkunden einzusehen oder außerhalb solcher Urkunden liegende Umstände zu berücksichtigen. Um einen Fall des § 874 BGB handelt es sich nicht. Umstände, aus denen sich der treuhänderische Charakter der dinglichen Übertragung ergibt, insbesondere die notarielle Urkunde über das schuldrechtliche Element des Treuhandvertrags, dürfen daher nicht zur Auslegung einer eindeutigen Eintragung der Person des Treuhänders im Grundbuch verwendet werden.182 Das Eigentum bzw. das beschränkte dingliche Recht an einem Grundstück wird nach § 873 Abs. 1 BGB nur wirksam übertragen, wenn und soweit sich die dingliche Einigung und die Grundbucheintragung decken.183 Wenn nach dem oben Dargelegten die dingliche Einigung zwischen Treugeber und Treuhänder nicht als treuhänderisch ausgelegt werden kann, sich mithin nicht auf Übertragung in ein dem Gesellschaftsvermögen angenähertes Treuhandvermögen rich181

Siehe oben S. 210 ff.; vgl. für das Folgende besonders die Nachweise in Fußnoten

147 ff. 182 Unter den bereits zitierten Entscheidungen des BGH siehe v.a. BGH (V. ZS), Urt. v. 23.9.1993, BGHZ 123, 297 (301, 302) = NJW 1993, 3197 = WM 1993, 2176. Vgl. ferner z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 13.7.1932, DNotZ 1932, 721 (722); Meikel-Böhringer, Grundbuchrecht, 9. A., 2004, Einl G 93 (a.E.); Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2007, § 873 Rn. 269 ff. 183 Siehe bereits oben III 1a bb bei Fußnote 146; vgl. neben den in Fußnote 146 zitierten Entscheidungen z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 18.4.1928, LZ 1928, 891 (892); Urt. v. 13.7.1932, DNotZ 1932, 721 (722); BGH (V. ZS), Urt. v. 8.6.1965, DNotZ 1966, 172 (173); Urt. v. 17.1.1975, WM 1975, 498 f.; OLG München, Urt. v. 1.2.1994, MittBayNot 1994, 329, 330.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

tet, so überträgt der Treugeber das Eigentum bzw. das beschränkte dingliche Recht in das persönliche Vermögen des Treuhänders. In dieser ersten Alternative scheitert die treuhänderisch gewollte Verfügung auf dinglicher Ebene. Der Treuhänder ist lediglich schuldrechtlich verpflichtet, das Grundstück oder ein es belastendes beschränktes dingliches Recht in ein Treuhandvermögen zu übertragen. Sofern in die dingliche Einigung zwischen Treugeber und Treuhänder allerdings der treuhänderische Charakter ausdrücklich aufgenommen ist, die Einigung sich daher auf Übertragung des Eigentums oder des beschränkten dinglichen Rechts an eine aus Treuhänder und Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit richtet,184 und dennoch im Grundbuch der Treuhänder persönlich als Erwerber eingetragen wird, weichen der Inhalt von Einigung und Eintragung voneinander ab. In dieser zweiten Alternative scheitert die Übertragung insgesamt, weil Einigung und Eintragung hinsichtlich der Person des Erwerbers – eines wesentlichen Bestandteils des Rechtsgeschäfts – inkongruent sind, ohne dass ein Verhältnis des Mehr oder Weniger gegeben und ein teilweises Übereinstimmen möglich wäre.185 Der Treugeber bleibt materiell-rechtlich Eigentümer des Grundstücks und der Grundbuchinhalt wird unrichtig.

c) Abhilfe für künftige Fälle durch Eintragung des treuhänderischen Charakters der Rechtsinhaberstellung im Grundbuch aa) Grundbucheintragung von Treuhandverhältnissen im Allgemeinen mittels eines Treuhandvermerks Um im Fall der genannten ersten Alternative überhaupt die treuhänderische Übertragung des Eigentums oder eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück zu ermöglichen und um im Fall der zweiten Alternative die Richtigkeit des Grundbuchs zu gewährleisten, muss die Möglichkeit bestehen, den treuhänderischen Erwerb im Grundbuch kenntlich zu machen. Es ist dann Sache der Parteien, im Interesse eines dinglichen Schutzes des Treugebers sowohl in der dinglichen Einigung als auch in den Grundbucherklärungen den treuhänderischen Charakter kenntlich zu machen. Wenn man die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand konsequent fortdenkt, muss die Übertragung in ein Treuhandvermögen gemäß § 47 GBO durch Bezeichnung des maßgebenden Rechtsverhältnisses zwischen Treugeber und Treuhänder im Grundbuch erfolgen. Eine ältere Rechtsprechung hatte – aller184 Siehe zur vergleichbaren Auslegung einer dinglichen Einigung bei der Übereignung von beweglichen Sachen oben II 1b (S. 190 ff.) 185 Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 14.12.1932, RGZ 139, 118 (130); Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2007, § 873 Rn. 200; MünchKomm-Wacke, BGB, 4. A., 2004, § 873 Rn. 51.

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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dings in Abkehr von einer noch früheren Rechtspraxis186 – die Kennzeichnung des treuhänderischen Charakters eines Rechts im Grundbuch noch für sachenrechtlich unerheblich und deshalb überflüssig gehalten.187 Wenn – wie in Kapitel 2 dargelegt – das Verwaltungstreuhandverhältnis auch rechtlich als atypische Gesellschaft eingeordnet werden kann, ist allerdings die Bezeichnung „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ für Treuhandverhältnisse dem Rechtsverkehr fremd. Vielmehr könnte das Rechtsverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder mit der auch im Rechtsverkehr gängigen Bezeichnung „in rechtsgeschäftlicher Treuhand“ oder „zu treuen Händen“ oder „treuhänderisch“ oder einer ähnlichen Formulierung im Grundbuch gekennzeichnet werden. Eine solche Kennzeichnung könnte man „Treuhandvermerk“ nennen. Die Einführung eines Treuhandvermerks im Grundbuch und anderen öffentlichen Registern ist im Übrigen (zumindest de lege ferenda) schon häufiger gefordert worden, ohne dass auf die Möglichkeit eingegangen wurde, einen solchen Vermerk nach geltendem Recht einzutragen.188 Immerhin hat Canaris im Fall einer Mehrheit von Treugebern die Eintragung eines Treuhandvermerks in Analogie zu §§ 1189 Abs. 1 Satz 2 BGB, 93 Abs. 3 Satz 2 VerglO a.F. de lege lata befürwortet.189 Nach bislang gängiger Gerichtspraxis müssen gemäß § 47 GBO und § 15 Abs. 1 lit. a GBV alle Mitglieder einer Gesamthandgemeinschaft in das Grundbuch eingetragen werden.190 Dem könnte hier dadurch Rechnung getragen werden, dass als Rechtsinhaber zwar der Treuhänder einzutragen ist, jedoch mit dem Zusatz „treuhänderisch für …“ oder einem ähnlichen allgemein verständlichen Zusatz, und dass dem der Name des Treugebers folgt, bei mehreren 186

Siehe hierzu die ausführliche Darstellung bei Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 120 ff. 187 Vgl. KG, Urt. v. 3.8.1933, DNotZ 1933, 814; OLG Hamm, Beschl. v. 25.3.1954, Rpfleger 1954, 464 (465); OLG Saarbrücken, Beschl. v. 16.12.1966, NJW 1967, 1378; im Grundsatz auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.6.1955, 540 ff. Ein Vermerk des Treuhandverhältnisses im Grundbuch befürwortet dagegen schon nach herkömmlicher Qualifizierung der Treuhand Coing, aaO., S. 123. 188 Vgl. z.B. Haemmerle, Gutachten für den 36. DJT, 1931, 632 (699 f.); W. Wiegand, in: FS Coing, 1982, 565 (590) (der zu Unrecht eine Lockerung des numerus clausus der Sachenrechte befürchtet); für das Schweizer Recht Ammann, Treuhand und Grundbuch, 1946, S. 165. Wohl bereits die Eintragungsfähigkeit de lege lata fordert v. Kries, Die Rechtsstellung des Erwerbers bei treuwidrigen Verfügungen eines Treuhänders, 1965, S. 145 f. 189 Vgl. Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (415 f.). 190 Vgl. z.B. OLG Frankfurt a. M., Beschl. v. 3.1.1975, Rpfleger 1975, 177; BayObLG, Beschl. v. 24.5.1985, BayObLGZ 1985, 212 (213); Beschl. v. 1.6.1995, NJW-RR 1996, 486 (487); KG, Beschl. v. 17.3.1992, NJW-RR 1993, 151; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.3.1997, DNotZ 1997, 737 (738 f.) = NJW 1997, 1991; wohl auch BGH (II. ZS), Urt. v. 2.5.1966, BGHZ 45, 338 (348) („… die Gesellschafter in ihrer Zusammenfassung als Gesellschaft …“); OLG Hamm, Beschl. v. 4.5.1973, Rpfleger 1973, 250; für einen nicht rechtsfähigen Verein RG (V. ZS), Urt. v. 1.3.1930, RGZ 127, 309 (311 f.); aus der Literatur vgl. z.B. Demharter, DNotZ 1997, 740 (741 ff.); Meikel-Böhringer, Grundbuchrecht, 9. A., 2004, § 47 Rn. 95, 179 ff.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

Treugebern die Namen sämtlicher Treugeber folgen. Damit wären beide Gesellschafter genannt. Was unter dem treuhänderischen Charakter der Rechtsinhaberschaft im Einzelnen rechtlich zu verstehen ist, insbesondere die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung, braucht sich dagegen aus der Eintragung nicht zu ergeben. Bedenken gegen die Grundbucheintragung eines solchen Treuhandvermerks könnten sich daraus ergeben, dass damit implizit das Vertretungsverhältnis innerhalb des Treuhandverhältnisses zum Inhalt der Eintragung gemacht würde und allgemein die Vertretungsbefugnis als solche nicht eintragungsfähig ist.191 Ein Grund hierfür dürfte sein, dass sich die Vertretungsbefugnis häufig ändern kann und es außerhalb des Handelsregisterrechts weder eine Pflicht zur Anmeldung solcher Änderungen gibt noch es Aufgabe des Grundbuchamts ist, diese Änderungen zu ermitteln und zu überprüfen. Der gute Glaube an eine Vertretungsbefugnis wird vom Gesetz nur ausnahmsweise geschützt. In das Grundbuch können gemäß § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB nur (relative) Verfügungsbeschränkungen eingetragen werden. Dennoch ist in den hier behandelten Fällen das Treuhandverhältnis im Grundbuch auch insoweit kenntlich zu machen, als darin rechtlich ausgedrückt ist, dass der Treuhänder zur Vertretung der als Gesellschaft zu qualifizierenden Gesamtheit von Treuhänder und Treugeber befugt sein soll. Auch bei der offenen Treuhand ist eine solche Befugnis dem Treuhänder im Innenverhältnis in so weitgehendem Maße eingeräumt, dass aus dem Blickwinkel des Treugebers dessen Verfügungsmacht über das Treugut beschränkt ist. Das Treuhandverhältnis wirkt wie eine Verfügungsbeschränkung und kann daher in gleichem Maße im Grundbuch eingetragen werden wie ein Testamentsvollstreckervermerk nach § 52 GBO, ein Vor- und Nacherbenvermerk nach § 51 GBO oder eine Verfügungsbeschränkung zugunsten eines Treuhänders zur Sicherstellung des Deckungsstockvermögens eines Versicherungsunternehmens nach § 72 Abs. 1 VAG.192 Diese verfügungsbeschränkende Wirkung wird während der Dauer des Treuhandverhältnisses typischerweise nicht grundlegend geändert. Im Übrigen wäre es aus Sicht des Rechtsverkehrs wenig sinnvoll, lediglich den Hinweis auf das Bestehen eines Treuhandverhältnisses im Grundbuch einzutragen, ohne kenntlich zu machen, wer der Treuhänder und wer der Treugeber ist, dessen Verfügungsbefugnis beschränkt sein soll. Dies widerspräche dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem hieraus abgeleiteten Erfordernis möglichst klarer und eindeutiger Grundbucheintragungen. Ähnlich wie beim Nacherbenvermerk die Person des Nacherben gemäß § 15 Abs. 1 lit. a GBV näher zu bezeichnen ist,193 muss dies auch für den Treugeber geschehen. Die Angaben 191 192 193

Vgl. z.B. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. A., 2004, Rn. 27. Zu letzterem siehe z.B. Prölss/Lipowsky, VAG, 12. A., 2005, § 72 Rn. 10. Vgl. z.B. Meikel-Kraiß, Grundbuchrecht, Bd. 2, 2004, § 51 GBO Rn. 91.

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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sind – anders als beim Testamentsvollstreckervermerk194 – für den Treuhänder wie für einen Gesellschafter zu machen. Beschränkungen der Vertretungsmacht des Treuhänders, für die Gesellschaft bzw. für die Gesellschaftergesamtheit zu handeln, können dagegen nicht in das Grundbuch eingetragen werden.195 Insgesamt sind die Argumente gegen die Eintragungsfähigkeit der Vertretungsbefugnis des Treuhänders im Rahmen eines Treuhandvermerks in diesem besonderen Fall nicht stichhaltig. Bei gesellschaftsrechtlichem Verständnis der Treuhand spricht nichts dagegen, die Eintragung eines Treuhandvermerks in entsprechender Anwendung des § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB zuzulassen, um dem Willen der Parteien nach einer Sondervermögensbildung auch an Grundstücken gerecht zu werden und die Richtigkeit des Grundbuchs zu gewährleisten. bb) Grundbucheintragung im Sonderfall eines als rechtsfähige Außengesellschaft zu qualifizierenden Treuhandverhältnisses Seitdem der BGH die Rechtsfähigkeit einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts grundsätzlich anerkennt,196 ist ein Streit darüber entbrannt, ob eine solche Gesellschaft selbst Inhaberin eines im Grundbuch einzutragenden Rechts an einem Grundstück sein kann. Der BGH hat diese meist unter dem Schlagwort der „Grundbuchfähigkeit“ diskutierte Frage zunächst offen gelassen.197 Das BayObLG hat die Frage verneint, unter anderem weil mit der Eintragung sämtlicher Gesellschafter nach §§ 47 GBO, 15 Abs. 1 lit. a GBV nicht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche in das Grundbuch eingetragen werden könne und weil es bei ihr an einer Registerpublizität hinsichtlich Identität und Vertretungsbefugnis fehle.198 Ein Dritterwerber habe bei Folgeverfügungen daher keine nachprüfbare Sicherheit, vom richtigen und richtig vertretenen Eigentümer zu erwerben. Dem folgt ein Teil der Instanzrechtsprechung und der Literatur.199 Nach dieser Ansicht würden aus dem Bereich, für den eine Außen194 Hier braucht nicht einmal der Name des Testamentsvollstreckers eingetragen werden, vgl. z.B. Meikel-Kraiß, aaO. § 52 Rn.15. 195 Zur Frage der Wirksamkeit dinglicher Verfügungsbeschränkungen bei Treuhandverhältnissen siehe unten Kapitel 4, II 2b bb (S. 301 ff.). 196 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (343 ff.) = NJW 2001, 1056. 197 Vgl. BGH (IXa. ZS), Beschl. v. 16.7.2004, NJW 2004, 3632 (3634) = NZG 2004, 903 = ZIP 2004, 1775. 198 Vgl. BayObLG, Beschl. v. 31.10.2002, NJW 2003, 70 (71) = BayObLGZ 2002, 330 = DNotZ 2003, 52 = Rpfleger 2003, 78; bestätigt von BayObLG, Beschl. v. 4.9.2003, NJWRR 2004, 810 (811); Beschl. v. 8.9.2004, NJW-RR 2004, 43 = NZG 2004, 1107. 199 Vgl. z.B. OLG Celle, NJW 2006, 2194 f.; LG Aachen, Beschl. v. 27.5.2003, NZG 2003, 721 f.; Ann, MittBayNot 2001, 197 (198); Wiedemann, JZ 2001, 661 (663); Heil, NZG 2001, 300 (305); Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2002, § 892 Rn. 46 (§§ 47 GBO, 15 GBV als „spezialgesetzliche Einschränkung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft“); Schöpflin, NZG 2003, 117 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. A., 2004, Rn. 241a; Demharter, GBO,

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

gesellschaft bürgerlichen Rechts nach der Rechtsprechungsänderung Rechtsfähigkeit besitzen kann, die Grundstücksgeschäfte von vornherein herausgenommen.200 Jeder Gesellschafterwechsel würde zur Unrichtigkeit des Grundbuchs führen und nicht zu einer bloß unrichtigen Bezeichnung der Rechtsinhaber. Aus einem Urteil allein gegen die Gesellschaft könnte nicht in das Immobiliarvermögen vollstreckt werden.201 Neuerdings hat sich der BGH jedoch der in der Literatur bereits von einer wachsenden Zahl von Autoren 202 befürworteten Auffassung angeschlossen, dass die rechtsfähige BGB-Außengesellschaft als solche Trägerin von dinglichen Rechten an Grundstücken sei, und zwar durch Eintragung ihrer Gesellschafter im Grundbuch.203 Die Widersprüchlichkeit zwischen Eintragung und Rechtsinhaber wird dabei bewusst in Kauf genommen. 204 Manche Autoren und nun auch das OLG Stuttgart gehen sogar noch weiter und lassen eine Grundbucheintragung der Gesellschaft selbst (auch) unter einem eigenen Namen zu.205 Dies hat der BGH aber bislang offen gelassen. 206 In der Literatur wird weiter vertreten, dass den Nachweis der Identität und Vertretungsbefugnis bei Folgeverfügungen die Gesellschaft nach § 29 GBO führen müsse207 und dass der Erwerber hinsichtlich einer gesellschaftsvertraglichen Regelung, die von der gemeinschaftlichen Vertretungsbefugnis aller Gesellschafter abweicht, bei Vorlage einer gesonderten Bevollmächtigungsurkunde oder des Gesellschafts25. A., 2005, § 19 Rn. 108. Für die Rechtslage vor der Änderung der Rechtsprechung zur GbR vgl. z.B. K. Schmidt, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1983, S. 413 (477 f.); ders., ZIP 1998, 2 (7). 200 Diese Konsequenz wird ausdrücklich z.B. gezogen von BayObLG, Beschl. v. 31.10.2002, NJW 2003, 70 (72); LG Aachen, Beschl. v. 27.5.2003, aaO. S. 722. 201 Vgl. z.B. Prütting, in: FS Wiedemann, 2002, 1177 (1185). 202 Vgl. z.B. Flume, AT I/1, 1977, § 5 (S. 70); ders., ZHR 148 (1984), 503 (509); SoergelHadding, BGB, 12. A., 2007, § 718 Rn. 4; Jaschke, Gesamthand und Grundbuchrecht, 1991, S. 63 ff., 65 f.; Timm, NJW 1995, 3209 (3214); U. Huber, in: FS Lutter, 2000, 107 (128, bei Fn. 71); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 263 f.; ders., NJW 2002, 324 (329); ders., WM 2003, 1785 f.; Münch, DNotZ 2001, 535 (540 ff., 544, 549); Stöber, MDR 2001, 544 ff.; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 312 ff.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 6. A., 2005, Rn. 102 (S. 51 f.); G. Wagner, ZIP 2005, 637 (641 f., 643 ff.); Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, 2005, S. 214 ff. 203 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 25.9.2006, NJW 2006, 3716 f.; diese Auffassung auch bereits zugrunde legend BGH (V. ZS), Beschl. v. 6.4.2006, NJW 2006, 2191 (unter III 3b). 204 Nicht zu Unrecht wird diese Ansicht sogar als „kabarettreif“ kritisiert von Zöllner, in: FS Kraft, 1998, 701 (702, Fn. 7). 205 Vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 9.1.2007, NZG 2007, 263 (264 f.); aus der Lit. z.B. Pohlmann, WM 2002, 1421 (1429 f.); Dümig, Rpfleger 2002, 53 (58 f.); ders., Rpfleger 2003, 80 (82); Nagel, NJW 2003, 1646 (1647); Elsing, BB 2003, 909 (914); G. Wagner, ZIP 2005, 637 (645); wohl auch Ulmer/Steffek, NJW 2002, 330 (335, 338). 206 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 25.9.2006, NJW 2006, 3716. 207 Vgl. speziell hierzu z.B. Ulmer/Steffek, NJW 2002, 330 (336 f.); MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 314 f.; Ott, NJW 2003, 1223.

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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vertrags einen Schutz gemäß oder entsprechend § 172 Abs. 2 BGB genieße.208 Andere Autoren fordern im Hinblick auf die fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und auf die §§ 47 GBO, 15 Absätze 1 und 3 GBV eine Änderung durch den Gesetzgeber. 209 Selbst wenn manche Verwaltungstreuhandverhältnisse unter bestimmten Umständen einer rechtsfähigen Außengesellschaft bürgerlichen Rechts angenähert würden, 210 kann der erwähnte Streit um die „Grundbuchfähigkeit“ einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts hier weitgehend auf sich beruhen. Ob eine aus Treuhänder und Treugeber bestehende, als solche zu qualifizierende Außengesellschaft bürgerlichen Rechts oder Treuhänder und Treugeber als deren Gesellschafter Inhaber des dinglichen Rechts an einem Grundstück sind, spielt für den dinglichen Schutz des Treuguts als Sondervermögen keine Rolle. In beiden Fällen wird das dingliche Recht zum Gesellschaftsvermögen. Im Übrigen dürfte eine Alternative zur Eintragung von Treuhänder und Treugeber unter Ergänzung eines das Treuhandverhältnis kennzeichnenden Zusatzes gar nicht bestehen. Denn die Eintragung unter einem eigenständigen Namen oder einer besonderen Bezeichnung kommt für Treuhandverhältnisse von vornherein nicht in Betracht, weil sie eines eigenen Namens oder einer besonderen Bezeichnung im Allgemeinen entbehren. Probleme, wie sie in den Fällen einer Massengesellschaft mit einer unübersehbaren Vielzahl von Gesellschaftern 211 bekannt sind, dürften innerhalb eines einzigen Treuhandverhältnisses an einem Grundstück nicht vorkommen.212 Relevant wird der Streit um eine etwaige „Grundbuchfähigkeit“ in den hier erörterten Fällen allenfalls dann, wenn man ausnahmsweise einem Treuhandverhältnis die Qualität einer rechtsfähigen Außengesellschaft bürgerlichen Rechts beimessen würde213 und ein Gesellschafterwechsel stattfindet, also beispielsweise der Treugeber durch einen anderen ersetzt wird oder ein weiterer Treugeber in das Treuhandverhältnis eintritt. Für einen solchen Sonderfall allein soll an dieser Stelle die Streitfrage nicht umfassend erörtert werden. Es genügt festzustellen, dass die Lösung 208 So z.B. Wertenbruch, WM 2003, 1785 (1788); gegen eine Anwendung des § 172 BGB auf die Vorlage des Gesellschaftsvertrags aber Heil, NJW 2002, 2158 (es gebe keinen „Rechtsschein auf Fortbestand“ einer unveränderten Vertragsurkunde). 209 Vgl. z.B. H. P. Westermann, NZG 2001, 289 (294); K. Schmidt, NJW 2001, 993 (1002); Lautner, MittBayNot 2001, 425 (435 f.); Heil, NJW 2002, 2158 (2159). 210 Siehe hierzu näher unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.). 211 Vgl. z.B. den zugrunde liegenden Fall bei LG Stuttgart, Beschl. v. 25.1.1999, NJW-RR 1999, 743 (1.500 Gesellschafter). 212 Bei Publikumsgesellschaften mit treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteilen (z.B. einem Treuhandkommanditanteil) entsteht zu jedem Treugeber ein eigenständiges Treuhandverhältnis. Ist die Publikumsgesellschaft selbst Rechtsinhaberin, ist nur sie bzw. sind nur ihre Gesellschafter, darunter der Treuhandgesellschafter im Grundbuch einzutragen, nicht dagegen jeder einzelne Treugeber. Siehe zu treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteilen näher unten VI (S. 352 ff.). 213 Ob dies überhaupt möglich ist, wird unten in Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.), erörtert.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

für diesen Sonderfall mit derjenigen für alle Außengesellschaften bürgerlichen Rechts übereinstimmen muss. Wenn der Gesellschafterwechsel auf Treugeberseite erfolgt, könnte zwar im Hinblick auf die im Grundbuch ausnahmsweise enthaltene Vertretungsbefugnis des Treuhänders argumentiert werden, es komme einem Folgeerwerber nicht so sehr darauf an, wer Treugeber ist und wie viele Treugeber beteiligt sind. Dann wären auch die Bedenken wegen der fehlenden Registerpublizität für Gesellschaften bürgerlichen Rechts zerstreut. Diese Lösung ist aber nicht verallgemeinerungsfähig, weil es de lege lata nicht vorgesehen und de lege ferenda unpraktikabel wäre, die sich zum Teil häufig ändernde Vertretungsbefugnis von Gesellschaftern allgemein zu einer im Grundbuch eintragungsfähigen Tatsache zu deklarieren. Vielmehr muss eine einheitliche Lösung gefunden werden. Das Interesse an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit dürfte hierbei am schwersten wiegen und dafür sprechen, dass allgemein die Gesellschaft selbst erst dann Inhaberin von dinglichen Rechten an Grundstücken sein kann, wenn entweder eine Registerpublizität auch für BGB-Gesellschaften gesetzlich eingeführt wäre 214 oder die grundbuchrechtlichen Vorschriften geändert würden.

d) Die treuhänderische Übertragung einer Briefhypothek oder einer Briefgrundschuld Kurz erwähnt sei noch der Sonderfall der treuhänderischen Übertragung einer Briefhypothek oder Briefgrundschuld. Hierzu ist gemäß §§ 1154 Abs. 1 Satz 1, 1117 Abs. 1 BGB neben einer schriftlichen Abtretungserklärung auch die Übergabe des Briefes erforderlich. Damit das Grundpfandrecht in diesem Fall Teil des Treuhandvermögens wird, muss der Brief an die aus Treuhänder und Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. an die Gesellschaftergesamtheit übergeben werden. Auf diese Frage finden die Vorschriften zur Übereignung beweglicher Sachen gemäß §§ 1154 Abs. 1 Satz 1, Hs. 2, 1117 Abs. 1 Satz 2 BGB Anwendung. Auf die Ausführungen zur treuhänderischen Übertragung beweglicher Sachen kann daher verwiesen werden.215

214 Allgemein zur Einführung von Gesellschaftsregistern de lege ferenda vgl. z.B. Ann, MittBayNot 2001, 197 (198); Stürner, JZ 1108 (1109 f.); ausführlich Berghoff, Die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 2005, S. 135 ff. Jüngst hat auch der BGH auf die fehlende Registerpublizität der BGB-Gesellschaft abgestellt, als er deren Fähigkeit verneinte, Verwalterin einer Wohnungseigentümergemeinschaft zu sein, vgl. BGH (V. ZS), Beschl. v. 26.1.2006, NJW 2006, 2189 f.; ablehnend hierzu z.B. C. Schäfer, NJW 2006, 2160 ff. 215 Siehe oben in diesem Kapitel unter II 1e (S. 194 ff.).

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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2. Die Erwerbstreuhand und die Vereinbarungstreuhand an Grundstücken und an beschränkten dinglichen Rechten an Grundstücken Für eine als Gesellschaftsverhältnis zu qualifizierende216 Erwerbstreuhand an Grundstücken gilt ebenso wie für die Übertragungstreuhand, dass die treuhänderische Übereignung des Grundstücks oder die (Weiter-)Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück nach § 873 Abs. 1 BGB in das Treuhandvermögen und damit ein dinglicher Schutz für den Treugeber nur dann in Betracht kommt, wenn auch ein Hinweis auf die Person des Treugebers und auf das Treuhandverhältnis nach den oben genannten Regeln in das Grundbuch eingetragen wird.217 Will der Treuhänder das Grundstück oder beschränkte dingliche Recht von einem Dritten treuhänderisch für den Treugeber erwerben, müssen die für eine Eintragung des Treuhänders als „treuhänderischer“ Eigentümer notwendigen Unterlagen in der nach § 29 GBO vorgeschriebenen Form dem Grundbuchamt vorgelegt werden. Zu diesen Unterlagen gehört in jedem Fall der Treuhandvertrag, aus dem sich ergeben muss, dass der Treuhänder gegenüber dem Treugeber berechtigt ist, das Grundstück treuhänderisch für diesen zu erwerben. Letzteres ist bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung des Treuhandvertrags als Vertretungsmacht im Sinne von § 714 BGB zu verstehen, für die aus Treuhänder und Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit zu handeln. Ferner ist auch möglich, im Treuhandvertrag vorzusehen, dass der Treugeber die dingliche Einigungserklärung auf Erwerberseite mit dem Treuhänder zusammen abgibt. Gesellschaftsrechtlich gesprochen vertreten dann beide Gesellschafter gemeinschaftlich, was dem gesetzlichen Regelfall der §§ 709 Abs. 1, 1. Hs., 714 BGB entspricht. Für das spätere Verwaltungshandeln kann der Treuhandvertrag dem Treuhänder die alleinige Geschäftsführung zuweisen. Auch wenn der Treuhänder ein eigenes Grundstück durch eine Vereinbarungstreuhand nunmehr für den Treugeber halten und verwalten möchte, wird – sofern überhaupt eine Qualifizierung als atypische Gesellschaft möglich ist – das Grundstück erst dann zu einem Treuhandvermögen, wenn der Treugeber nach den unter III 1c) aufgestellten Regeln neben dem Treuhänder und ein Hinweis auf das Treuhandverhältnis in das Grundbuch eingetragen werden. Solange der Treugeber und das Treuhandverhältnis nicht eingetragen sind, ist der Treuhänder lediglich schuldrechtlich verpflichtet, ein Sondervermögen an dem Grundstück zu bilden. Bei einer Erwerbs- oder Vereinbarungstreuhand an Briefhypotheken und Briefgrundschulden gelten ferner die 216 Zu etwaigen Gründen, die gegen eine gesellschaftsrechtliche Qualifizierung bei „Strohmann-Geschäften“ sprechen, siehe oben Kapitel 2, III 3f (S. 157). 217 Offenbar a. A. Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 135, der eine Erwerbstreuhand an Grundstücken und Hypotheken ohne Weiteres zulassen will.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

§§ 1154 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs., 1117 Abs. 1 Satz 2, 929 Satz 2, 930, 931 BGB. Für die zur Treuhandvermögensbildung notwendige Übergabe des Briefes an die aus Treuhänder und Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit kann auf die Ausführungen zur Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand an beweglichen Sachen verwiesen werden.218

3. Vergleich der Ergebnisse mit den bislang in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungen, insbesondere mit dem Unmittelbarkeitsprinzip Die Rechtsprechung und die herrschende Literatur gewähren einem Treugeber nur dann ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Treuhänders, wenn entweder das Grundbuch unrichtig ist und der Treugeber einen Berichtigungsanspruch nach § 894 BGB hat oder aber für den Rückübertragungsanspruch oder sonstigen Anspruch des Treugebers aus dem Treuhandverhältnis eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen ist und der Treugeber aus § 888 BGB vorgehen kann.219 Dies gilt unabhängig davon, ob eine Übertragungs-, eine Erwerbsoder eine Vereinbarungstreuhand vorliegt.220 Damit stimmt die hier vertretene Lösung insoweit überein, als ein dinglicher Schutz durch eine Sondervermögensbildung an Grundstücken und Grundstücksrechten die Publizität im Grundbuch voraussetzt. Bei einer Immobilientreuhand, bei welcher diese Publizität fehlt, wird kein Sondervermögen gebildet. Wenn die dingliche Einigung nach § 873 Abs. 1 BGB den treuhänderischen Charakter der Übertragung in sich trägt, ist allerdings bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Treuhand das Grundbuch unrichtig. Der Treugeber hätte in diesem Ausnahmefall ein Aussonderungsrecht in der Insolvenz des Treuhänders, weil der Treugeber sein Eigentum oder sein beschränktes dingliches Recht an dem Grundstück nicht verloren hat. Enthält jedoch die dingliche Einigung den treuhänderischen Charakter nicht und ist im Grundbuch lediglich die Person des Treuhänders als Rechtsinhaber eingetragen, genießt der Treugeber keinen dinglichen Schutz bei Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Treuhänders und bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder. Der entscheidende Vorteil gegenüber der herkömmlichen Lösung liegt in der Zulassung eines Treuhandvermerks und in der Qualifizierung der im Grundbuch offen gelegten Treuhand als eines atypischen Gesellschaftsverhältnisses. 218

Siehe oben in diesem Kapitel unter II 2 (S. 197 ff., v.a. S. 201 ff.), II 3 (S. 204 f.). Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, BGHZ 155, 227 (236 ff.) = NJW 2003, 3414 = WM 2003, 1733; Canaris, in: FS Flume, 1978, Bd. 1, 371 (414 ff.); Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 166, 194, 195; Henssler, AcP 196 (1996), 37 (59); Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, 2. A., 2006, § 18 III 4 (S. 845 f.). 220 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, aaO. (für eine Vereinbarungstreuhand); Henssler, aaO. 219

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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Dies belastet den Rechtsverkehr erheblich weniger als beispielsweise221 die Vormerkung eines Rückauflassungsanspruchs des Treugebers, der bestehen soll, wenn bei vereinbartem Rücktrittsvorbehalt ein Rücktrittsgrund eintritt und der Treugeber den Rücktritt erklärt.222 Ein solchermaßen mehrfach bedingter Rückauflassungsanspruch ist nach der Rechtsprechung und überwiegenden Literatur auch dann gemäß § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB vormerkungsfähig, wenn der Rücktrittsgrund in der Zuwiderhandlung gegen eine vertragliche Verfügungsbeschränkung nach § 137 Satz 2 BGB liegt.223 Dies schränke zwar die Verkehrsfähigkeit des Grundstücks in erheblicher Weise ein, verstoße aber nicht gegen § 137 Satz 1 BGB. Gleiches gilt für Rückübertragungsansprüche hinsichtlich beschränkter dinglicher Rechte. Es wäre unnötig, die Vormerkungslösung den Parteien eines Treuhandverhältnisses zwingend vorzuschreiben, um dem Treugeber einen dinglichen Schutz des Treuguts in der Insolvenz des Treuhänders und bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder zu ermöglichen. Hierfür genügt die Eintragung eines Treuhandvermerks unter den oben genannten Voraussetzungen. Benötigt der Treugeber einen noch stärkeren Schutz für den Fall, dass der Treuhänder seine im Innenverhältnis gewährten Befugnisse missbrauchen sollte, bleibt den Parteien der Weg über eine Vormerkung auch weiterhin eröffnet.

4. Die Einführung von Refinanzierungsregistern und die ursprünglich weitergehenden Bestrebungen eines Gesetzentwurfs vom 16. September 2004 a) Der Gesetzentwurf vom 16. September 2004 zur Einführung von Refinanzierungs- und Grundpfandrechtsregistern und die neuen §§ 22a–22o KWG Zunächst sollen die weitergehenden Bestrebungen de lege ferenda vorgestellt werden, die in dem bereits in Kapitel 1, II 1c (S. 41), erwähnten Gesetzentwurf des BMJ zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und 221 Zu weiteren Fällen vormerkungsfähiger Rückauflassungsansprüche vgl. z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 14.9.2001, BGHZ 149, 1 (3) (unwiderrufliches Verkaufsangebot); Beschl. v. 13.6.2002, BGHZ 151, 116 (121 ff.) (§ 530 BGB). 222 Zu der weiteren Schwierigkeit, wenn Gläubiger des Rückauflassungsanspruchs viele Treugeber sind wie bei geschlossenen Immobilienfonds, und der deshalb bestehenden Notwendigkeit eines zweiten Treuhänders, der als Vormerkungsberechtigter im Grundbuch eingetragen wird, vgl. näher Görlich, DB 1988, 1102 (1103). 223 Vgl. z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 5.12.1996, BGHZ 134, 182 (184 ff., 186 f.) = NJW 1997, 861; BayObLG, Beschl. v. 16.11.1977, NJW 1978, 700 (701); Beschl. v. 18.11.1988, DNotZ 1989, 370 (373); Kohler, DNotZ 1989, 339 (346 ff., 351 f.). Zum Streitstand siehe näher BGH aaO. S. 186; Staudinger-Kohler, BGB, Neubearb. 2003, § 137 Rn. 55; ders., DNotZ aaO. S. 339 ff., 343 ff.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

anderer Gesetze vom 16. September 2004 (im Folgenden der „Gesetzentwurf“ und „KWG-E“) enthalten waren, die jedoch teilweise nicht Gesetz geworden sind. Der Gesetzentwurf sah zunächst die Eintragung von grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen samt den zugehörigen Grundpfandrechten (als „Gegenständen“) gemäß §§ 22a ff. KWG-E in Refinanzierungsregister sowie gemäß § 22o KWG-E in besondere Grundpfandrechtsregister vor. Nach § 220 KWG-E sollte jedem Kreditinstitut, welches schuldrechtlich zur Übertragung von grundpfandrechtlich gesicherten Forderungen an ein anderes Unternehmen verpflichtet ist, erlaubt sein, ein Grundpfandrechtsregister zu führen. Gemäß § 22i Abs. 1 Satz 1 KWG-E, der nach § 22o Abs. 2 KWG-E auch für Grundpfandrechtsregister gegolten hätte, sollten im Fall der Insolvenz des treuhänderisch tätigen Refinanzierungsunternehmens oder Kreditinstituts oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen das Refinanzierungsunternehmen oder das Kreditinstitut die eingetragenen Forderungen und Grundpfandrechte als Gegenstände des Treugebers fingiert werden. Treugeber sollte hierbei das „übertragungsberechtigte“ Unternehmen sein, welches einen (lediglich schuldrechtlichen) Anspruch auf Übertragung der Forderungen und Grundpfandrechte gegen das Refinanzierungsunternehmen oder Kreditinstitut hat. Entsprechendes hätte nach § 22n KWG-E für die Eintragung von Forderungen und Grundpfandrechten in Konsortialregister gegolten. Ferner war in den §§ 22a ff. KWG-E von „Gegenständen“ die Rede. Offenbar sollten daher auch Grundstücke in das bereits erwähnte Refinanzierungsregister nach § 22a KWG-E eingetragen werden können. 224 Für im Eigentum von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern stehende Grundstücke hätte im Fall der Insolvenz des Grundstückseigentümers oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn die erwähnte Fiktion des § 22i Abs. 1 Satz 1 KWG-E gegolten. Der Inhalt der in Kraft getretenen §§ 22a–22o KWG bleibt in vielerlei Hinsicht hinter dem Gesetzentwurf des BMJ zurück. Vorgesehen ist insbesondere nur die Eintragung von Forderungen und Grundpfandrechten – und nicht zum Beispiel von Grundstückseigentum – in Refinanzierungsregistern. Gestrichen wurde die Einführung spezieller Grundpfandrechtsregister. An die Stelle einer Fiktion der dinglichen Zuordnung tritt in § 22j Abs. 1 Satz 1 KWG lediglich ein Aussonderungsrecht, welches das „übertragungsberechtigte“ Unternehmen nach § 22j Abs. 1 Satz 1 KWG hinsichtlich seines Anspruchs auf Übertragung der Forderungen oder Grundpfandrechte hat, sofern das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Refinanzierungsunternehmens eröffnet wird. Der 224 Eine Eintragung von Grundstücken in die ebenfalls von dem Gesetzentwurf vorgesehenen Konsortialregister nach § 22n KWG-E wäre dagegen praktisch nicht in Betracht gekommen. Diese Register dienen der (quasi-dinglichen) Zuordnung von Sicherheiten innerhalb eines Kreditkonsortiums; Sicherungsrechte an Grundstücken sind aber vornehmlich die Grundpfandrechte, nicht jedenfalls das Eigentum.

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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Schutz beschränkt sich auf den Insolvenzfall und gilt nicht für Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung in Gegenstände, die in einem Refinanzierungsregister eingetragen sind.225 Die sachenrechtliche Zuordnung der Forderungen und Grundpfandrechte als Gegenstände des Refinanzierungsunternehmens soll von der Registereintragung unberührt bleiben.226 Dass das „übertragungsberechtigte“ Unternehmen in der Insolvenz des Refinanzierungsunternehmens ein Aussonderungsrecht hat, soll nach § 22j Abs. 1 Satz3 KWG die Wirksamkeit von (abredewidrigen) Verfügungen des Refinanzierungsunternehmens über eingetragene Gegenstände nicht berühren.

b) Stellungnahme aa) Die Regelung im Gesetzentwurf Die im Gesetzentwurf vorgesehene Eintragung von Grundpfandrechten in Refinanzierungs- und Grundpfandrechtsregistern sowie die Eintragung von Grundstücken in Refinanzierungsregistern verbunden mit der Fiktion einer dinglichen Zuordnung wäre mit der Publizitätsfunktion des Grundbuchs nicht zu vereinbaren.227 Um für den Fall von Insolvenz oder Zwangsvollstreckungsmaßnahmen herauszufinden, wer als Eigentümer eines Grundstücks oder als Inhaber eines Grundpfandrechts „gilt“, müsste ein Gläubiger die Refinanzierungs- und Grundpfandrechtsregister des im Grundbuch eingetragenen Unternehmens konsultieren. Dies verstieße gegen den bisher anerkannten Auslegungsgrundsatz, dass der Inhalt der Grundbucheintragung nicht von Urkunden abhängen darf, auf deren Existenz und rechtliche Relevanz sich im Grundbuch keinerlei Hinweis findet.228 Die Unrichtigkeit des Grundbuchs würde für den Insolvenzfall und den Fall der Zwangsvollstreckung in Kauf genommen und dadurch die Vermutung nach § 891 BGB in gewisser Weise untergraben. Dritte könnten sich beispielsweise im Vorfeld einer Krisensituation nicht verlässlich allein anhand des Grundbuchs über die Vermögenssituation des treuhänderisch tätigen Refinanzierungsunternehmens oder Kreditinstituts hinsichtlich von Grundstücken und Grundpfandrechten informieren. Wollten sie sich über die Rechtspositionen der „übertragungsberechtigten“ Unterneh-

225 Siehe auch § 22j Abs. 1 Satz 4 KWG. Zur fehlenden Anwendbarkeit auf Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung siehe z.B. Dittrich/Uhl, ZfgKW 2005, 994 (995); Tollmann, WM 2005, 2017 (2021). 226 Vgl. BT-Drucks. 15/5852, S. 23. 227 Die Lösungen des Gesetzentwurfs verteidigt demgegenüber auch nach Inkrafttreten der §§ 22a-22o KWG Fleckner, WM 2006, 697 (699, 701, 705). 228 Eine vereinzelt früher vertretene Ansicht, welche öffentlich zugängliche Urkunden zur Auslegung des Grundbuchinhalts heranzog, wird heute allgemein abgelehnt, vgl. näher z.B. Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2007, § 873 Rn. 273.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

men informieren, müssten sich Gläubiger ausschließlich auf Eintragungen in Refinanzierungs- und Grundpfandrechtsregistern verlassen. Aufgrund der Formulierung in § 22i Abs. 1 Satz 1 KWG-E wäre nicht einmal ausgeschlossen gewesen, dass der öffentliche Glaube des Grundbuchs wegfällt. Nach dem Gesetzentwurf hätte das „übertragungsberechtigte“ Unternehmen Vorrang auch dann gehabt, wenn jemand das in einem Refinanzierungsregister eingetragene Grundpfandrecht vom Refinanzierungsunternehmen gutgläubig nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB erwirbt. Dieser Vorrang hätte über den Insolvenzfall hinaus für Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung gegolten und hätte sich sogar auf den Erwerb von Grundeigentum bezogen. Eine Vorschrift, welche in Durchbrechung von § 22i Abs. 1 Satz 1 KWG-E den gutgläubigen Erwerb ohne das Aussonderungsrecht des in einem Refinanzierungsregister eingetragenen Unternehmens – gewissermaßen den „aussonderungsrechtsfreien“ Wegerwerb – ermöglichen würde, war im Gesetzentwurf nicht vorgesehen. Wenn man in den Gesetzentwurf eine dem § 161 Abs. 3 BGB ähnliche Vorschrift in § 22i Abs. 1 Satz 1 KWG-E hineinlesen 229 und damit dem gutgläubigen Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB den Vortritt geben würde, wäre die Frage aufgetaucht, unter welchen Voraussetzungen die Eintragung in einem Refinanzierungsregister den guten Glauben zerstören könnte. Dies wäre nur in seltenen Fällen anzunehmen gewesen, da nach § 892 Abs. 1 Satz 1 BGB ausschließlich positive Kenntnis oder die Eintragung eines Widerspruchs schadet und die Register keinen öffentlichen Glauben genießen. bb) Die Regelung der §§ 22a ff. KWG, insbesondere des § 22j KWG Im Vergleich zu dem vorangehenden Gesetzentwurf durchbricht die in Kraft getretene Regelung der §§ 22a–22o KWG die sachenrechtlichen Grundsätze in weit geringerem Umfang. Insbesondere der Verzicht auf die Fiktion einer dinglichen Zuordnung der in einem Refinanzierungsregister eingetragenen Forderungen und Grundpfandrechte lässt erkennen, dass der Gesetzgeber die Refinanzierungstreuhand möglichst widerspruchslos in die Gesamtrechtsordnung einfügen wollte. Allerdings wird der Schutz der Zweckgesellschaften und anderer Übertragungsberechtigter erheblich stärker beschnitten. Ferner ist die systematische Einordnung des Gesetzes zur Einführung von Refinanzierungsre229 In diese Richtung offenbar Fleckner, WM 2004, 2051 (2063 f.) unter Berufung auf die vielfach angenommene relative Unwirksamkeit von Verfügungen, welche entgegen § 392 Abs. 2 HGB an „Altgläubiger“ vorgenommen werden (vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 30.3.1988, BGHZ 104, 123 (127)). Eine dem § 161 Abs. 3 BGB ähnliche Vorschrift gilt jedoch bei § 392 Abs. 2 HGB gerade nicht, da es einen gutgläubigen Forderungserwerb nicht gibt. In der Rechtsprechung wird lediglich auf einen Schadensersatzanspruch gegen bösgläubige Zessionare hingewiesen, wenn diese den Missbrauch zum Nachteil des Kommittenten kennen, vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 9.6.1959, WM 1959, 1004 (1007); (II. ZS), Urt. v. 26.11.1973, WM 1974, 156 (157).

III. Die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken

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gistern als bloßer Annex zu bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften in das KWG angesichts zahlreicher Wechselwirkungen mit Kernbereichen des bürgerlichen Rechts wenig überzeugend. § 22j Abs. 1 Satz 1 KWG schafft eine insolvenzfeste Rechtsposition, die sich nicht aus dem Grundbuch ergibt. Ein Dritter kann sich nicht vollständig anhand des Grundbuchs informieren, ob ein Grundpfandrecht einer bestimmten Person auch für den Fall ihrer Insolvenz zusteht.230 Überträgt das Refinanzierungsunternehmen ein Grundpfandrecht, das in einem Refinanzierungsregister eingetragen ist, an einen Dritten, so erwirbt dieser vom Berechtigten. 231 Denn das Refinanzierungsunternehmen bleibt nach der Eintragung des Grundpfandrechts in ein Refinanzierungsregister materiellrechtlich Grundpfandgläubiger. Darauf, dass sich die Registrierung nicht aus dem Grundbuch ergibt und nach §§ 892 Abs. 1, 893 BGB das Refinanzierungsunternehmen als unbeschränkt verfügungsberechtigter Grundpfandgläubiger gälte, kommt es folglich nicht an. Die Verfügung ist trotz einer etwaigen Verletzung des Vertrags zwischen Refinanzierungsunternehmen und Übertragungsberechtigtem wirksam und bleibt es – sofern sie ansonsten insolvenzfest ist – auch dann, wenn später über das Vermögen des Refinanzierungsunternehmens das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Das Grundpfandrecht fällt in diesem Fall nicht in die Masse und kann folglich nicht Gegenstand des Aussonderungsrechts nach § 22j Abs. 1 Satz 1 KWG sein. Dies stellt § 22j Abs. 1 Satz 3 KWG klar. Die Frage, ob § 22j Abs. 1 Satz 1 KWG dem Übertragungsberechtigten eine dingliche Rechtsposition verleiht, die ein bösgläubiger Erwerber nicht „wegerwerben“ kann, wird im Gesetz nicht angesprochen und ist zu verneinen. Daher verliert eine Zweckgesellschaft oder ein anderes übertragungsberechtigtes Unternehmen die Rechte an den im Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenständen, wenn die Gegenstände an einen – möglicherweise auch bösgläubigen – Dritten übertragen werden und die Verfügung nicht ausnahmsweise nichtig ist. Dies und der fehlende Schutz der Zweckgesellschaft bei einer Einzelzwangsvollstreckung in registrierte Gegenstände wird sich im Rahmen von ABS- und MBS-Transaktionen negativ auf ein Rating der von einer Zweckgesellschaft begebenen Wertpapiere auswirken. Das mit dem Gesetz verfolgte Ziel einer Erleichterung der Refinanzierung wird insoweit verfehlt. Bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Refinanzierungstreuhand könnte nach den weiter oben erörterten Grundsätzen ein Grundpfandrecht und sogar auch das Eigentum an einem Grundstück in ein Treuhandvermögen übertragen werden, sofern ein Treuhandvermerk im Grundbuch eingetragen wird. Eine solche Lösung würde sowohl dem Interesse des „übertragungsberechtigten“ Treugebers an einem dinglichen Schutz seiner Rechtsstellung als 230 Vgl. Tollmann, ZHR 169 (2005), 594 (622 f.), der als Abhilfe vorschlägt, sich ein Einsichtsrecht in ein Refinanzierungsregister einräumen zu lassen oder das Refinanzierungsunternehmen zur Abgabe einer Erklärung über den Registerinhalt aufzufordern. 231 Vgl. auch Dittrich/Uhl, ZfgKW 2005, 994 (995).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

auch dem Interesse des Rechtsverkehrs an der Richtigkeit des Grundbuchs und an einer Offenlegung der Treubindung in Gestalt des Treuhandvermerks dienen. Diese Möglichkeit der Begründung von Treuhandvermögen an Grundstücksrechten besteht auch weiterhin nach Einführung der §§ 22a–22o KWG. Die Eintragung von Forderungen in einem Refinanzierungsregister kann den Beweis erleichtern, dass an ihnen ein Treuhandsondervermögen begründet worden ist. Um Refinanzierungen insbesondere im Rahmen von ABS-Transaktionen zu fördern, hätte es – insgesamt betrachtet – nicht der eingeführten §§ 22a–22o KWG und der Einführung einer unübersehbaren Vielzahl von Refinanzierungsregistern bedurft. Die oft angeführten Schwierigkeiten bei der Übertragung von Buchgrundschulden – der Kosten- und Verwaltungsaufwand einer Grundbucheintragung sowie die Information an den Eigentümer des belasteten Grundstücks nach § 55 GBO232 – hätten sich präziser und weniger aufwendig durch Änderungen der Kostenordnung und der Grundbuchordnung lösen oder wenigstens mindern lassen. Zum Beispiel hätte daran gedacht werden können, für die Eintragung eines Treuhandvermerks im Rahmen von Refinanzierungsgeschäften statt die volle Gebühr nach § 60 Abs. 1 KostO233 de lege ferenda ein Viertel der vollen Gebühr wie für Eintragungen nach § 67 KostO zu erheben oder solche Eintragungen sogar gebührenfrei zu stellen (§ 69 KostO). Der Verwaltungsaufwand für die Eintragung von Treuhandvermerken im Rahmen umfangreicher ABS-Transaktionen ist zwar nicht zu leugnen. Eine gewisse Erleichterung und Beschleunigung von Eintragungen könnte hier die schrittweise Elektronisierung der Grundbücher bringen.234 Im Übrigen sind für die Einrichtung von Refinanzierungsregistern sowie die Eintragungen in diese Register ein nicht zu vernachlässigender Aufwand und eine zusätzliche Aufsicht notwendig. Schließlich ist durchaus zu überdenken, ob nicht die Benachrichtigung der Grundstückseigentümer von der Eintragung eines Treuhandvermerks nach § 55 GBO auf Übertragungen außerhalb von Refinanzierungsgeschäften de lege ferenda beschränkt werden könnte,235 sofern zugleich sichergestellt wird, dass dem Eigentümer die Einreden gegen das Grundpfandrecht erhalten

232 Vgl. hierzu z.B. Fleckner, ZIP 2004, 585 (587); Obermüller, in: FS Kreft, 2004, 427 (441 f.); Stöcker, ZfgKW 2005, 997 f. 233 De lege lata wäre eine volle Gebühr fällig, da mit dem Treuhandvermerk nicht nur eine andere Bezeichnung des eingetragenen Kreditinstituts verbunden ist (vgl. in diesem Zusammenhang z.B. BayObLG, Beschl. v. 1.6.1995, NJW-RR 1996, 486 f.), sondern eine Übertragung an einen neuen Inhaber (an die Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber bzw. an beide in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit). 234 Zum „maschinell geführten Grundbuch“ siehe näher §§ 126–134 BGO und §§ 61–93 der Grundbuchverfügung; vgl. z.B. Vieweg/Werner, Sachenrecht, 3. A., 2007, § 13 Rn. 4. 235 Die Regelung des § 55 GBO wird einhellig als Hindernis für ABS- und MBS-Transaktionen gesehen, vgl. z.B. Fleckner, DB 2005, 2733 (2734 f.).

IV. Die Bildung von Treuhandvermögen an Forderungen

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bleiben.236 Einer Bewilligung des Treuhandvermerks (als Übertragung der Buchgrundschuld in das Treuhandvermögen) durch den Eigentümer des belasteten Grundstücks nach § 19 GBO bedarf es nicht.237 Weitere Sonderregelungen für Refinanzierungsgeschäfte könnten bei der jeweils zu ändernden Vorschrift angebracht werden.238

IV. Die Bildung von Treuhandvermögen an Forderungen 1. Die Übertragungstreuhand an Forderungen Wird eine Forderung „treuhänderisch“ abgetreten, so finden auf den Abtretungsvertrag als abstraktem Verfügungsgeschäft die gleichen Auslegungsgrundsätze Anwendung, welche auch für die dingliche Einigung zur Übereignung einer beweglichen Sache nach § 929 Satz 1 BGB oben 239 entwickelt worden sind. Qualifiziert man ein Verwaltungstreuhandverhältnis an Forderungen – zum Beispiel bei einer Inkassozession, unter Umständen bei einem Factoringvertrag240 – als Gesellschaftsvertrag und begreift man den Schutz sowie das Halten und Verwalten der Forderungen aus einer treuhänderischen Position heraus als gemeinsamen Zweck von Zedent und Treuhänder, so sind das schuldrechtliche Element dieses Treuhandverhältnisses und die Begleitumstände bei der Auslegung des Abtretungsvertrags insoweit heranzuziehen, als es um die genaue rechtliche Bestimmung des Zessionars und darum geht, ob nach dem Willen der Parteien an den Forderungen ein Sondervermögen gebildet werden soll.241 Auch wenn der Wortlaut des Vertrags auf Abtretung der Forderung an den Treuhänder persönlich lautet, so ist die „treuhänderisch“ gewollte Abtretung als eine Abtretung an eine aus Treugeber und Treuhänder bestehende Gesellschaft bzw. an beide als Gesamthänder und das Auftreten des Treuhänders gemäß § 164 Abs. 1 236 Dies kann angenommen werden, wenn das Wissen des treuhänderisch tätigen Refinanzierungsunternehmens der Gesamthand aus Treuhänder-Refinanzierungsunternehmen und „übertragungsberechtigtem“ Treugeber-Unternehmen entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen ist und ein gutgläubig einredefreier Erwerb nach §§ 1157 S. 2, 892 Abs. 1 S. 1 BGB deshalb scheitert. 237 Vgl. z.B. Munzig, in: Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, 6. A., 2006, § 19 GBO Rn. 74; Meikel-Böttcher, Grundbuchrecht, 1. Bd., 9. A., 2004, § 19 GBO Rn. 73. 238 Dies gilt z.B. für § 22i Abs. 2 S. 2 KWG-E, wonach § 1156 S. 1 BGB für treuhänderische Übertragungen im Rahmen von Refinanzierungen nicht angewendet werden soll, oder für § 22i Abs. 2 S. 3 KWG-E, wonach auch Einreden und Einwendungen aus einem Sicherungsvertrag dem Übertragungsberechtigten abweichend von § 1157 S. 2 BGB immer entgegengehalten werden dürften. 239 Siehe in diesem Kapitel unter II 1a-d (S. 189 ff.). 240 Zum etwaigen treuhandrechtlichen Charakter eines Factoringvertrages vgl. z.B. die Darstellung bei Löhnig, Treuhand, 2006, S. 130 ff. 241 Siehe näher oben II 1b (S. 190 ff.).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

Satz 2 BGB als Handeln im Namen dieser Gesellschaft bzw. der Gesamtheit der Gesellschafter auszulegen.242 Soweit hiernach ein Sondervermögen an der treuhänderisch abgetretenen Forderung gebildet wird, steht die hier vertretene Lösung mit den Ergebnissen, welche die Rechtsprechung aufgrund des Unmittelbarkeitsprinzips erzielt, in Einklang. Darüber hinaus könnte jedoch auch bei der Erwerbstreuhand und der Vereinbarungstreuhand ein Sondervermögen an den treuhänderisch gehaltenen Forderungen entstehen.

2. Erwerbstreuhand und Vereinbarungstreuhand an Forderungen Sofern nicht ein Surrogationserwerb gemäß § 718 Abs. 2 BGB vorliegt, 243 muss bei der Erwerbstreuhand an Forderungen der Treuhänder nach § 718 Abs. 1, 2. Alt. BGB244 seine Erklärung zur Annahme der Abtretungserklärung eines Drittzedenten im Namen der Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit abgeben, damit ein Direkterwerb in das Treuhandvermögen nach § 718 Abs. 1, 2. Alt. BGB erfolgen kann. Insoweit gilt somit das Offenkundigkeitsprinzip. Im Fall einer nur verdeckten Erwerbstreuhand erfolgt unmittelbar kein Erwerb in das Sondervermögen, der Treuhänder kann aus dem Treuhandvertrag oder aus §§ 713, 667 BGB lediglich verpflichtet sein, die Forderungen in das Sondervermögen abzutreten. Eine zunächst in das persönliche Vermögen des Treuhänders gelangte Forderung kann der Treuhänder in das Treuhandvermögen abtreten, indem er mit sich selbst als Vertreter der aus ihm und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit einen Abtretungsvertrag schließt. § 181 BGB steht wegen § 181, Hs. 2 BGB nicht entgegen.245 Der gleiche Weg besteht im Fall einer Vereinbarungstreuhand. Eine derartige Abtretung muss allerdings sowohl bei der Erwerbstreuhand als auch bei der Vereinbarungstreuhand in irgendeiner Weise erklärt werden. Ein Verhalten, was hierauf schließen lassen könnte, wäre zum Beispiel die spätere Offenlegung der Treuhandbindung an den Drittschuldner, unter Umständen bereits die Mitteilung des „verdeckten“ Erwerbs an den Treugeber und die getrennte Buchführung für die treuhänderisch gehaltenen Forderungen von eigenen Forderungen des Treuhänders. Je mehr solche Umstände vorliegen, desto eher kann eine Treuhandbindung hinsichtlich einer bestimmten Forderung bewiesen werden. Dieser Beweis dürfte zum Beispiel im Fall von Rechten eines Arbeitnehmers aus einer vom Arbeitgeber in eigenem Namen geschlossenen 242

Siehe hierzu näher oben S. 190 ff. Zu diesen Fällen vgl. im Zusammenhang mit der Erwerbstreuhand an beweglichen Sachen oben II 2a (S. 197 f.). 244 Siehe hierzu ausführlich oben II 2b (S. 199 f.) im Zusammenhang mit der Erwerbstreuhand an beweglichen Sachen. 245 Siehe bereits oben zur verdeckten Erwerbstreuhand an beweglichen Sachen unter II 2c (S. 201). 243

IV. Die Bildung von Treuhandvermögen an Forderungen

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Direktversicherung durchaus gelingen, ohne dass es entscheidend darauf ankäme, ob ein unwiderrufliches Bezugsrecht des Arbeitnehmers begründet wird.246 Voraussetzung für die Bildung von Treuhandvermögen an Forderungen bei der Erwerbs- oder Vereinbarungstreuhand ist in jedem Fall, dass ein Treuhandvertrag zwischen Treuhänder und Treugeber geschlossen worden ist. Wenn der Treuhänder dagegen ab einem bestimmten Zeitpunkt nicht mehr willens ist, das Treugut für den Treugeber zu halten und zu verwalten, werden die betreffenden Gegenstände ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zu Treuhandvermögen. Außer in den Fällen des § 718 Abs. 1, 2. Alt. BGB ist eine Erwerbstreuhand an Forderungen auch gemäß § 718 Abs. 2 BGB möglich, wenn der Treuhänder eine Forderung aufgrund eines bereits zum Treuhandvermögen gehörenden Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zum Treuhandvermögen gehörenden Gegenstands erwirbt. Die Forderung, zum Beispiel auf eine Versicherungsleistung, fällt dann unmittelbar in das Treuhandvermögen. Bereits im Zusammenhang mit der Treuhand an beweglichen Sachen wurde erörtert, dass die Anwendbarkeit von § 718 Abs. 2 BGB jedenfalls für den Bereich der Verwaltungstreuhand eng zu verstehen ist und nicht auf Erlösforderungen aus der Veräußerung von Gegenständen des Treuhandvermögens oder auf mit Mitteln des Treuhandvermögens erworbene Forderungen ausgedehnt werden kann.247

3. Treuhandvermögen an Forderungen aus Verkauf und Kauf von Treugut und an aus der Erfüllung von treuhänderischen Forderungen Erlangtem a) Forderungen aus dem Verkauf und dem Kauf von Treugut Verkauft der Treuhänder Gegenstände des Treuhandvermögens in eigenem Namen an Dritte, steht ihm selbst der Kaufpreisanspruch zu. Es handelt sich um eine Eigenforderung des Treuhänders. Im Zeitpunkt ihrer Entstehung wird die Kaufpreisforderung nur dann Bestandteil des Treuhandvermögens, wenn der Treuhänder den Kaufvertrag mit dem Dritten jedenfalls den Umständen nach 248 im Namen der aus dem Treuhänder und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. im Namen von beiden als Gesamthänder geschlossen hat. Dies ist allerdings nicht ohne Weiteres schon dann anzunehmen, wenn der Dritte weiß, dass der Kaufgegenstand treuhänderisch gehalten und verwaltet wurde. Denn auch dann kann es sein, dass der Treuhänder den Kaufvertrag in eigenem Na246 Zu eng in der Begründung und verfehlt im Ergebnis daher BGH (IX. ZS), Urt. v. 18.7.2002, NJW 2002, 3253 (3254); ferner auch BAG, Urt. v. 8.6.1999, BAGE 92, 1 ff. 247 Siehe oben II 2a (S. 197 f.). 248 Siehe § 164 Abs. 1 S. 2 BGB.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

men schließt und mittels Verfügungsermächtigung erfüllt. Vielmehr müsste hinzukommen, dass der Treuhänder den Vertrag selbst im Namen der Gesellschaft bzw. der Gesamthänder schließt. Hierfür ist – wie bei der Erwerbstreuhand an beweglichen Sachen 249 – erforderlich, dass der Treuhänder dem Dritten den Namen des Treugebers offenbart. Die Grundsätze über Geschäfte für den, den es angeht, oder die Grundsätze über unternehmensbezogene Geschäfte sind im Allgemeinen nicht anwendbar. Denn dem Dritten ist zumeist nicht gleichgültig, mit wem er den Kaufvertrag schließt, und die treuhänderische Verwaltung stellt als solche selten ein Unternehmen dar. Für Lieferansprüche aus dem Kauf von Treugut gelten die gleichen Grundsätze. Eher selten dürfte dem Treugeber der Beweis gelingen, dass der Verkauf eines Gegenstands des Treuhandvermögens oder der Kauf eines Gegenstands in das Treuhandvermögen im Namen der Gesellschaft aus dem Treugeber und dem Treuhänder bzw. im Namen beider als Gesamthänder erfolgte und die Kaufpreisforderung originär wie der verkaufte Gegenstand in das Treuhandvermögen fällt. Typischerweise wird der Treuhänder die Kaufverträge in eigenem Namen abschließen. Es verbleibt die Möglichkeit, dass der Treuhänder eine ihm selbst zustehende Kaufpreisforderung aus dem Verkauf von Treugut unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB in das Treuhandvermögen überträgt. Auf die ebenfalls bestehenden Schwierigkeiten, dies zu beweisen, ist bereits bei der Erwerbstreuhand und bei der Vereinbarungstreuhand an Forderungen hingewiesen worden.250 Wegen der genannten Beweisschwierigkeiten behält ferner die Frage der Anwendbarkeit der Vorschriften §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB ihre Berechtigung.251

b) Das in Erfüllung einer treuhänderisch gehaltenen Forderung Erlangte als Surrogat der Forderung Erfüllt der Drittschuldner einer treuhänderisch gehaltenen Forderung seine Verbindlichkeit, ist fraglich, ob das Geleistete wie die Forderung selbst zu Treuhandvermögen wird oder nicht. Auch dies hängt davon ab, ob der Vertrag, aufgrund dessen die Forderung besteht, im Namen der Gesellschaft aus Treugeber und Treuhänder oder im Namen beider als Gesamthänder geschlossen worden ist. Ist dies der Fall, leistet der Drittschuldner im Allgemeinen an den Gläubiger, also an die Gesellschaft bzw. an den Treuhänder und den Treugeber als Gesamthänder. Zahlungen auf treuhänderisch gehaltene Forderungen gelangen so unmittelbar in das Treuhandvermögen. Die Einziehung einer eigenen Forderung für Rechnung eines anderen genügt allein nicht, um an dem Eingezogenen 249 250 251

Siehe hierzu oben unter II 2b (S. 199). Siehe oben IV 2 (S. 236 f.). Siehe dazu unten Kapitel 5, I 4b (S. 419 ff.).

IV. Die Bildung von Treuhandvermögen an Forderungen

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Treuhandvermögen zu begründen.252 Erfüllt der Dritte mit der Lieferung beweglicher Sachen, gelangen diese unter den oben unter II 2 (S. 197 ff.) näher dargelegten Voraussetzungen in das Treuhandvermögen. Wegen der regelmäßig bestehenden Probleme, dies beweisen zu können, bleibt die im Kommissionsrecht umstrittene Frage nach der analogen Anwendbarkeit des § 392 Abs. 2 HGB auf das Erfüllungssurrogat von Forderungen auch dann relevant, wenn Kommissionsverhältnisse allgemein oder im Einzelfall als Treuhandverhältnisse eingeordnet werden.253

4. Die Bildung von Treuhandvermögen an Kontoguthaben a) Allgemeines zu Treuhandkonten und die Abgrenzung zur Treuhandschaft von Banken an Geldbeträgen auf Sonderkonten Als Treuhandkonto wird ein Konto allgemein bezeichnet, wenn es auf den Namen einer Person lautet und es von dieser Person offen oder verdeckt für Rechnung eines Dritten geführt wird.254 Bleibt die Treuhandbindung im Verborgenen, wird an der Kontoforderung grundsätzlich 255 kein Treuhandvermögen gebildet. Sofern ein verdeckt geführtes Treuhandkonto ein Guthaben aufweist, ist der Kontoinhaber selbst Gläubiger einer Forderung nach § 700 Abs. 1 Sätze 1 und 3, §§ 695, 488 ff. BGB oder unmittelbar nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen das kontoführende Kreditinstitut auf Auszahlung des Guthabenbetrags. 256 Im Fall eines Debet-Kontostandes ist der Kontoinhaber Schuldner des Kreditinstituts aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Davon zu trennen ist der Girovertrag nach § 676f BGB, der das Kreditinstitut unter anderem zur Gutschrift eingehender Zahlungen zugunsten des Kontoinhabers und zur Abwicklung von Überweisungsverträgen zu Lasten des Kontos verpflichtet. Anderkonten bilden einen Unterfall des offenen Treuhandkontos, für welchen besondere Geschäftsbedingungen der Banken gelten.257 Die das Treuhandkonto führende Person als Treuhänderin ist mit der Bank, bei welcher das Treuhandkonto geführt wird, nicht identisch. Treuhandkonten unterscheiden sich daher von Unterkonten oder Sonderkonten, auf denen eine 252

Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 16.1.1993, WM 1993, 83 (84) = NJW-RR 1993, 301. Siehe hierzu unten Kapitel 5, I 4a (S. 417 ff.). 254 Zu den praktischen Anwendungsfällen z.B. zuletzt F.-H. Lange, NJW 2007, 2513. 255 Zu einer Ausnahme bei einer Abtretung der Forderung aus dem Konto siehe sogleich im Text unter b). 256 Vgl. z.B. BGH (XI. ZS), Urt. v. 10.10.1995, BGHZ 131, 60 (63 f.); Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 264; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. A., 2004, Rn. 3.105, 3.110 (S. 364 f.); näher zu Kontovertrag, -inhaberschaft und -einlageforderung siehe z.B. Mülbert, in: FS Kümpel, 2003, 395 (397 ff.). 257 Vgl. z.B. Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. A., 2007, § 37 Rn. 9. 253

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

Bank intern Geldbeträge bucht, welche ihr selbst als Treuhänderin überlassen werden. An diesen Geldbeträgen kann Treuhandvermögen begründet werden, insbesondere wenn eine ausreichende Trennung der Beträge vom übrigen Vermögen der Bank bewiesen wird.258 In diesem Fall kann der Treugeber in der Insolvenz der Bank nach den in Kapitel 4, I 1b (S. 286 f.) noch näher zu erörternden Voraussetzungen ein Aussonderungsrecht hinsichtlich der treuhänderisch verwalteten Geldbeträge geltend machen. Anders verhält es sich, wenn bei einem Treuhandkonto über das Vermögen der kontoführenden Bank das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Hier fällt die Kontoforderung des kontoführenden Treuhänders in die Insolvenzmasse. Weder er noch der Treugeber haben ein Aussonderungsrecht.

b) Voraussetzungen für die Bildung von Treuhandvermögen an Kontoguthaben Ein Treuhandvermögen wird gebildet, wenn das Konto offen als Treuhandkonto geführt wird. Der Treuhänder ist dann nicht persönlich Gläubiger der Kontoforderung, sondern die aus ihm und dem Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. Gesamthand. Zu fragen, ob ein offenes Treuhandkonto vorliegt, heißt im Grundsatz daher die Frage stellen, wer Kontoinhaber ist. Zur Bestimmung der Person des Kontoinhabers beschreitet die Rechtsprechung allgemein den Weg, den der Bank erkennbaren Willen desjenigen, der das Konto eröffnet, gemäß §§ 133, 157 BGB nach den Umständen des Einzelfalls auszulegen. 259 Bei Fehlen besonderer Umstände sei der Name, auf den das Konto geführt werde, der einzige sichere Anhaltspunkt zur Bestimmung des Kontoinhabers.260 Konsequenterweise müssen diese allgemeinen Auslegungsmaßstäbe herangezogen werden, um den Treuhandcharakter eines Kontos zu ermitteln.261 258 So auch Pannen, EWiR § 47 InsO 3/04, 979 (980). Dies wird von der von Pannen kommentierten Entscheidung des LG Berlin vom 2.6.2004 offenbar verkannt, so dass nicht offen gelassen werden durfte, ob die insolvente Bank die betreffenden Beträge auf einem getrennten Sonderkonto treuhänderisch verwaltet hat. 259 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 8.4.1910, RGZ 73, 220 (221 f.); BGH (II. ZS), Urt. v. 25.6.1956, BGHZ 21, 148 (150) = WM 1956, 1129; Urt. v. 10.10.1966, WM 1966, 1246 (1248); (XI. ZS), Urt. v. 18.10.1994, BGHZ 127, 229 (231); Urt. v. 12.12.1995, WM 1996, 249 (250); OLG München, Urt. v. 20.6.1984, WM 1986, 33 (34); ferner zu einem Sparbuch z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 9.11.1966, BGHZ 46, 198 (199 f.); (II. ZS), Urt. v. 25.4.2005, NJW 2005, 2222. Der Bezeichnung des Girokonteninhabers wird – anders als bei einem Sparkonto – mehr als nur Indizwirkung beigemessen, vgl. z.B. BGH (XI. ZS), Urt. v. 12.12.1995, aaO.; OLG Brandenburg, Urt. v. 10.2.1998, WM 1999, 267 (268). 260 Vgl. z.B. Opitz, BankA 1931, 35 f., und die dort zitierte Rechtsprechung. 261 Vgl. zur Ermittlung des Treuhandcharakters eines Kontos z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 25.6.1973, BGHZ 61, 72 (75, 77 f.) = NJW 1973, 1754; KG, Beschl. v. 22.6.1964, WM 1964, 1038 (1039); OLG Brandenburg, Urt. v. 10.2.1998, aaO. S. 269; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 151 ff., 263 ff. Soweit der BGH (II. ZS), Urt. v. 25.6.1973, aaO. S. 78, offenbar

IV. Die Bildung von Treuhandvermögen an Forderungen

241

Anstatt dem offenen Treuhandkonto eine Zwitterstellung zwischen Eigenund Fremdkonto zu geben, wie es der bislang herrschenden Ansicht entspricht, 262 kann bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung des zugrunde liegenden Treuhandverhältnisses das offene Treuhandkonto einheitlich als Eigenkonto der Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber bzw. beider in gesamthänderischer Verbundenheit gesehen werden. Bei Offenlegung der Treuhandbindung gegenüber der Bank liegen besondere Umstände vor, welche in aller Regel die Annahme rechtfertigen, dass nicht der Treuhänder persönlich, sondern die Gesellschaft bzw. Treuhänder und Treugeber gemeinsam als Gesamthänder Kontoinhaber sein sollen. Darauf deutet auch hin, dass die Banken im Allgemeinen darauf verzichten, wegen ihrer Forderungen gegen den Treuhänder hinsichtlich des Kontoguthabens ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht oder eine Aufrechnung geltend zu machen.263 Die das Konto betreffenden Handlungen des Treuhänders sind dann nicht solche im eigenen Namen, sondern nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB Handlungen im Namen der Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber bzw. im Namen beider in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit.264 Ein verdecktes Treuhandkonto kann auch nachträglich in ein offenes Treuhandkonto umgewandelt werden. Weil hiermit eine Änderung der Kontoinhaberschaft einhergeht – der Treuhänder ist nicht mehr persönlich Kontoinhaber, sondern nur noch gemeinsam mit dem Treugeber –, bedarf es dazu einer Vertragsübernahme, in welche das Kreditinstitut einwilligen muss.265 Einer besonderen Form oder Publizität in der Kontobezeichnung und in den Kontoführungsunterlagen bedarf diese Vertragsänderung nicht.266 Der Auffassung der Rechtsprechung zu Treuhandkonten kann daher insoweit beigepflichtet werden, als sie einen „quasi-dinglichen“ Schutz des Treugebers an einer Kontoforderung in Abweichung vom Unmittelbarkeitsprinzip bei Offenlegung des Treuhandcharakters des Kontos zulässt.267 Hinzu kommt, auf ein Wissen der Bank um den Treuhandcharakter des Kontos abstellt, ist dem mit Canaris (aaO. Rn. 263) entgegenzuhalten, dass nach allgemeinen Grundsätzen bloße Erkennbarkeit aus der Sicht eines objektiven Empfängers der Willenserklärung des Kontoeröffnenden genügt. 262 Vgl. z.B. Canaris, aaO., Rn. 236, 263; ders., NJW 1973, 825 (830); Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. A., 2004, Rn. 3.144 (S. 374); nicht ausdrücklich, aber der Sache nach wohl auch z.B. BGH (XI. ZS), Urt. v. 25.9.1990, WM 1990, 1954 (1955) = NJW 1991, 101. 263 Vgl. hierzu z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 25.6.1973, BGHZ 61, 72 (77) = NJW 1973, 1754; (III. ZS), Urt. v. 22.6.1987, NJW 1987, 3250 (3251) = WM 1987, 922; OLG Hamm, Urt. v. 11.2.1999, WM 1999, 1111 (1112); Opitz, BankA 1931, 35 (37). 264 Zur Auslegung im Rahmen von § 164 Abs. 1 S. 2 BGB siehe allgemein oben II 1b (S. 191 f.). 265 Eine Schuldübernahme genügt allein nicht, weil sie Forderungen nicht erfasst. Auch eine Abtretung ist nicht ausreichend, weil sie künftige Verbindlichkeiten nicht erfasst. 266 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 4.2.1963, WM 1963, 455 (456); Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 146. 267 Siehe oben Kapitel 1, I 1b (S. 10 f.).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

dass bei einem Bankkontokorrent gemäß § 355 Abs. 1 HGB Einzelansprüche, die aus einer unmittelbaren Zahlung des Treugebers an das Treuhandkonto entstehen, mit anderen Ansprüchen und Verbindlichkeiten saldiert werden. Jedenfalls wenn man von einer Novation ausgeht, 268 aber wohl auch dann, wenn man lediglich die Durchsetzbarkeit der Einzelansprüche verneint, kann hinsichtlich des Saldoanspruchs nach Abschluss einer Rechnungsperiode nicht sinnvoll differenziert werden, ob einzelne saldierte Ansprüche dem Unmittelbarkeitsprinzip genügen oder nicht. Auch aus diesem Grund ist das Unmittelbarkeitsprinzip bei dem häufig vorkommenden Bankkontokorrent abzulehnen. Es kommt aber auch bei verdeckten Treuhandkonten für einen dinglichen Schutz des Treugebers nicht darauf an, ob die auf das Konto überwiesenen Zahlungen unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers herrühren.269 Auch in dieser Hinsicht findet das Unmittelbarkeitsprinzip bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung des zugrunde liegenden Treuhandverhältnisses keine Stütze. Ohne Offenkundigkeit der Treuhandbindung kann ein Treuhandvermögen nämlich dann gebildet werden, wenn der Treuhänder die Kontoforderung an die aus ihm und dem Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit abtritt. Eine solche Abtretung muss jedoch erst bewiesen werden. Für diesen Beweis gilt das zur verdeckten Erwerbstreuhand an Forderungen Gesagte entsprechend.270 Unter Umständen kann die Berufsstellung des Treuhänders, zum Beispiel als Rechtsanwalt, Notar oder Wirtschaftsprüfer, eine Rolle spielen. Dem Treugeber wird allerdings bei einem Kontokorrent die Abtretung einer zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Kontoforderung in das Treuhandvermögen wenig nützen, wenn diese Forderung wenig später infolge Saldierung nicht mehr bestehen oder jedenfalls nicht als Einzelposten durchsetzbar sein sollte. Der Treuhänder müsste die Abtretung daher auf alle künftigen Kontoforderungen oder künftigen Salden beziehen. An den Beweis, der Treuhänder habe konkludent alle künftigen Forderungen aus einem verdeckten Treuhandkonto zediert, indem er sie treuhänderisch für den Treugeber hält, können keine erleichterten Anforderungen gestellt werden. Nach der Abtre-

268 So die bisherige Rechtsprechung, vgl. z.B. RG (VI. ZS), Urt. v. 3.10.1929, RGZ 125, 411 (416); (VII. ZS), Urt. v. 22.12.1939, RGZ 162, 244 (245 f.); BGH (VII. ZS), Urt. v. 28.11.1957, BGHZ 26, 142 (150); (I. ZS), Urt. v. 28.6.1968, BGHZ 50, 277 (279); (VIII. ZS), Urt. v. 8.3.1972, BGHZ 58, 257 (260); Urt. v. 7.2.1979, BGHZ 73, 259 (263); (I. ZS), Urt. v. 13.3.1981, BGHZ 80, 172 (176). Die Rspr. macht allerdings eine Ausnahme, wenn wirtschaftliche Interessen an einer gesonderten Geltendmachung eines Einzelanspruchs bestehen und eine Novation zu wirtschaftlich unsinnigen Ergebnissen führen würde, vgl. z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 11.3.1999, NJW 1999, 1709 (1710). Zur Kritik in der Literatur kann auf die in der letzten Entscheidung vom BGH selbst zitierten Nachweise verwiesen werden. 269 Vgl. z.B. auch Coing, in: FS Cohn, 1975, 23 (29); Ganter, in: FS Kreft, 2004, 251 (265 f.). 270 Siehe oben IV 2 (S. 236 f.).

IV. Die Bildung von Treuhandvermögen an Forderungen

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tung eines Konto-Guthabens bleibt weiterhin der Treuhänder Kontoinhaber,271 sofern nicht das Konto in ein offenes Treuhandkonto mittels Änderung des Kontovertrags mit der Bank gewandelt wird. Wenn beispielsweise ein Arbeitgeber auf einem von ihm geführten Geschäftskonto Gelder für die Abgeltung von Arbeitszeitguthaben bereitstellt, ist die Begründung von Treuhandvermögen an der betreffenden Kontoforderung und damit ein Vollstreckungs- und Insolvenzschutz der Arbeitnehmer nicht ausgeschlossen; der entsprechende Beweis dürfte gelingen, wenn die Gelder auf einem Unterkonto des Arbeitgebers separiert worden sind. 272 Die Abtretung eines Guthabens auf einem verdeckten Treuhandkonto in das Treuhandvermögen – und damit die verdinglichte Rechtsstellung des Treugebers mit der Folge der Rechte aus §§ 771 ZPO, 47 InsO – kann jedenfalls ab dem Zeitpunkt verneint werden, in welchem der Treuhänder nicht mehr den Willen hat, das Konto gemäß dem Treuhandzweck für den Treugeber zu verwalten. Ein solcher Verlust des „Verwalterwillens“ kann mitunter leichter beweisbar sein. Insoweit kann der Rechtsprechung im Ergebnis Recht gegeben werden.273 Nicht gefolgt werden kann der Rechtsprechung aber im Grundsatz, dass ein solcher Wechsel im Willen des Treuhänders – auch nur hinsichtlich eines einzelnen Kontopostens – dem Konto insgesamt den Treuhandcharakter nehme, 274 es gewissermaßen insgesamt „infiziere“. Die Voraussetzungen für eine Treuhandbindung, also für eine Abtretung des Kontoguthabens oder einzelner Kontoforderungen in ein dem Gesellschaftsvermögen ähnliches Treuhandvermögen sind vielmehr im Einzelfall zu prüfen. Bei einem Bankkontokorrent mag allerdings der Verlust des „Verwalterwillens“ beim Treuhänder im Ergebnis die Wirkung haben, dass das Konto insgesamt seinen Treuhandcharakter einbüßt, weil frühere Kontopositionen jedenfalls nicht mehr geltend gemacht werden können oder sogar – je nachdem, welcher Ansicht man folgt und welche Fallkonstellation vorliegt – infolge Novation erlöschen.275 Darüber hinaus kann der Auffassung der Rechtsprechung im Grundsatz zugestimmt werden, dass ein dinglicher Schutz des Treugebers in aller Regel ausscheidet, sofern ein Treuhandkonto nicht ausschließlich als solches zu Treuhandzwecken geführt wird, sondern eine Vermischung mit Eigengeldern des

271

Vgl. zur Unterscheidung zwischen Konto-Inhaberschaft und Konto-Guthaben z.B. BGH (XI. ZS), Urt. v. 10.10.1995, BGHZ 131, 60 (64); Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 149. 272 Im Ergebnis unzutreffend und in der Begründung zu eng daher BAG, Urt. v. 24.9.2003, BAGE 108, 1 (12 ff., 14 f.). 273 Zu dieser Rechtsprechung siehe oben Kapitel 1, I 1b (S. 13 f.). 274 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225) = WM 1959, 686; (IX. ZS), Urt. v. 8.2.1996, WM 1996, 662 (663 f.); siehe bereits oben Kapitel 1, I 1b (S. 13). 275 Zu den Wirkungen des Kontokorrent und den hierzu vertretenen Ansichten siehe S. 242 oben.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

Treuhänders stattfindet.276 Denn in diesem Fall dürfte es praktisch unmöglich sein, die Zugehörigkeit eines Teils der Guthabenforderung zu einem Treuhandvermögen zu beweisen. Ganz ausgeschlossen ist allerdings nicht, dass der Treuhänder einen bestimmten Saldo oder einen bestimmten Einzelposten gemäß dem oben Erörterten an die aus ihm und dem Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit abtritt. Insoweit dürfte die hier befürwortete Lösung im Ergebnis mit derjenigen von Canaris übereinstimmen, der Kundengelder auf verdeckten Treuhandkonten zum Beispiel von Rechtsanwälten, Notaren oder Wirtschaftsprüfern auch dann als dinglich geschütztes Treuhandvermögen einordnet, wenn sich auf dem Konto neben Kundengeldern Eigengelder des Kontoinhabers befinden, sich aber die Kundengelder „unschwer“ von den Eigengeldern trennen lassen. 277 Der Bestimmbarkeit von Forderungen kommt insoweit Bedeutung zu, als sie Grundlage für den Beweis ist, dass eine Forderung zu einem Treuhandvermögen gehört, und diesen Beweis unter Umständen erleichtert. Wie bereits erwähnt würde allerdings der Beweis der Zugehörigkeit eines Kontopostens zu einem Treuhandvermögen bei einem Bankkontokorrent wegen späterer Saldierungen nicht funktionieren, sofern man hierbei von einer Novation ausgeht und sofern nicht mit der Bank eine Vereinbarung getroffen wird, die betreffende Forderung aus dem Kontokorrent herauszunehmen. 278 Denkbar ist ferner, dass ein Eigenkonto des Treuhänders zeitweilig als offenes Treuhandkonto geführt wird. Dies geht aber wegen der Änderung der Kontoinhaberschaft nicht ohne Zustimmung der Bank. Die „verdeckte“ Abwicklung eines Treuhandverhältnisses über ein Eigenkonto des Treuhänders macht allein die betreffende Kontoforderung noch nicht zu Treuhandvermögen.279 Treuhandgelder verschiedener Treugeber auf einem ausschließlich als Treuhandkonto genutzten Konto müssen dagegen nicht im Einzelnen bestimmt werden können, weil es bei einer Mehrzahl zweigliedriger Treuhandverhältnisse nur auf die Bestimmung der jeweiligen Bruchteile an der Treuhandkontoforderung ankommt.280 Insoweit kann der Auffassung des BGH zuge276 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225) = WM 1959, 686; Urt. v. 16.12.1970, NJW 1971, 559 (560) = WM 1971, 220; (II. ZS), Urt. v. 25.6.1973, BGHZ 61, 72 (79) = NJW 1973, 1754 = WM 1973, 894; Urt. v. 12.10.1987, WM 1987, 1418 (1419); OLG Brandenburg, Urt. v. 10.2.1998, WM 1999, 267 (269); OLG Hamm, Urt. v. 11.2.1999, WM 1999, 1111 (1112 f.). 277 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 280; siehe auch dens., in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (417); ebenso Hadding/Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. A., 2007, § 37 Rn. 2; ausdrücklich dagegen, jedoch ohne Begründung BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.6.2003, NJW-RR 2003, 1375 (1376) = ZIP 2003, 1404. 278 Vgl. z.B. OLG Brandenburg, Urt. v. 10.2.1998, WM 1999, 267 (269). Zu einer solchen Herausnahme aus dem Kontokorrent vgl. z.B. BGH (III. ZS), Urt. v. 9.12.1971, WM 1972, 283 (287). 279 So auch BGH (II. ZS), Urt. v. 12.10.1987, WM 1987, 1418 (1419, II.2, rechte Spalte). 280 Siehe zu diesem Sonderfall einer Bruchteilsgemeinschaft aus mehreren zweigliedrigen

IV. Die Bildung von Treuhandvermögen an Forderungen

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stimmt werden, der das Aussonderungsrecht eines Treugebers nicht deshalb ausschließt, weil die Treuhandbindung eines Kontos auch für andere Treugeber besteht, sofern das Konto als Ganzes der Treuhandbindung unterliegt. 281 Dem widerspricht es nicht, dass der BGH 282 das Aussonderungsrecht im Grundsatz verwehrt, wenn der Treuhänder das Konto auch als Eigenkonto verwendet.283 Denn im Einzelfall wird bei einem gemischten Eigen- und Treuhandkonto der Beweis, dass an einem Teil der Kontoforderung Treuhandvermögen begründet wurde, meist misslingen. Ausnahmsweise kann dieser Beweis aber durchaus gelingen. So kann erklärt werden, weshalb der BGH bei Anderkonten eine Ausnahme gemacht hat, wenn der Treugeber dem Treuhänder Entnahmen für eigene Zwecke im Einzelnen gestattet.284 Inwieweit an der noch vorhandenen Kontoforderung Treuhandvermögen besteht, kann bewiesen werden, wenn feststeht, dass aufgrund der Vereinbarungen zwischen Treugeber und Treuhänder grundsätzlich der gesamte Betrag des Anderkontos der Treuhandbindung unterliegt, sofern nicht im Einzelfall eine Gestattungserklärung des Treugebers für eine Entnahme vorliegt. Ob der Treuhänder unbefugt Gelder entnommen hat, ist irrelevant, wenn es nur um die Treugeberrechte an den noch vorhandenen Geldern auf dem Anderkonto geht.

c) Bildung von Treuhandvermögen an Geldbeträgen, die noch nach Kündigung des Treuhandvertrags auf ein Treuhandkonto geleistet werden? In einem Fall, in dem nach Kündigung des Treuhandvertrags irrtümlich Geldbeträge auf ein Treuhandkonto geleistet werden, welche der Treuhänder vor der Kündigung in Rechnung stellte, hat der BGH die treuhänderische Bindung dieser Geldbeträge bejaht und dem Treugeber in der Insolvenz des Treuhänders

(Verwaltungs-)Treuhandverhältnissen an demselben Treugut näher unten Kapitel 5, II 1b (S. 432 ff.). 281 Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), VU v. 24.6.2003, NJW-RR 2003, 1375 (1376) = WM 2003, 1641. 282 Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), VU v. 24.6.2003, NJW-RR 2003, 1375 (1376) = ZIP 2003, 1404; (III. ZS), Urt. v. 7.7.2005, ZIP 2005, 1465 (1466, II.2). 283 Einen solchen Widerspruch sieht z.B. Bitter, WuB VI C. § 47 InsO 2.03; ebenfalls kritisch, aber im Ergebnis dem BGH mit der Begründung Recht gebend, die Treugeber bildeten eine „virtuelle Bruchteilsgemeinschaft“, K. Schmidt, in: FS W. Wiegand, 2005, 933 (959 f.), vgl. auch dens., in: FS Hadding, 2004, 1093 (1097). Wie in Kapitel 5, II 1b (S. 432 ff.) zu zeigen sein wird, besteht eine Bruchteilsgemeinschaft, jedoch nicht aus den Treugebern, sondern aus den verschiedenen zweigliedrigen Treuhandverhältnissen zwischen dem Treuhänder und dem jeweiligen Treugeber. 284 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 8.2.1996, NJW 1996, 1543 (1544) = WM 1996, 662 (663 f.). Siehe hierzu oben Kapitel 1, I 1b (S. 10, 13).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

ein Aussonderungsrecht auch an diesen Geldbeträgen gewährt. 285 Der BGH argumentiert, der Treugeber habe ein „vordringliches Interesse an einer Fortdauer der Bindungswirkung“286 auch nach Beendigung des Treuhandverhältnisses. Dem kann im Ergebnis zugestimmt werden. Die Begründung des BGH entbehrt hingegen einer echten Kontur. Bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung des Treuhandverhältnisses tritt dieses nach der Kündigung in das Auseinandersetzungsstadium. Für schwebende Geschäfte, für die dazu erforderliche Eingehung neuer Geschäfte und für die Erhaltung und Verwaltung des Treuhandvermögens gilt nach § 730 Absatz 2 Satz 1 BGB das Treuhandverhältnis als fortbestehend. Nur weil die Geldbeträge auf eine vor Kündigung des Treuhandvertrags erstellte Rechnung des Treuhänders überwiesen wurden und daher ein „schwebendes“ Geschäft betrafen, kann in dem vom BGH entschiedenen Fall davon ausgegangen werden, dass an der auf diesen Überweisungen beruhenden Kontoforderung des Treuhänders noch Treuhandvermögen gebildet werden konnte.

5. Die Einführung von Refinanzierungsregistern und die weitergehenden Bestrebungen de lege ferenda Das Gesetz zur Einführung von Refinanzierungsregistern vom 27. September 2005 und der zugrunde liegende Gesetzentwurf des BMJ zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze vom 16. September 2004 sehen auch die Eintragung von Forderungen in Refinanzierungsregistern vor. Zu diesem Gesetz und diesem Gesetzentwurf ist allgemein bereits oben im Zusammenhang mit der Verwaltungstreuhand an beweglichen Sachen sowie an Grundstücken und an beschränkten dinglichen Grundstücksrechten ausführlich Stellung genommen worden. 287 Besonderheiten für Forderungen als Treugut ergeben sich in dieser Hinsicht nicht. Zu erinnern ist insbesondere, dass bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Treuhand für die Sondervermögensbildung keine Registereintragung notwendig ist. In diesem Fall kann die Eintragung von Forderungen in einem Refinanzierungsregister nur Beweiszwecken dienen. Bei einer Erwerbstreuhand und einer Vereinbarungstreuhand würde eine Registereintragung ein starkes Indiz sein, dass die eingetragenen Forderungen aus dem Vermögen des Treuhänders in das Treuhandvermögen abgetreten worden sind.

285

Vgl. BGH (III. ZS), Urt. v. 7.7.2005, ZIP 2005, 1465 (1466 f.). BGH (III. ZS), Urt. v. 7.7.2005, aaO. S. 1466 f.; dem BGH im Ergebnis zustimmend Spliedt, DZWiR 2005, 473 (474), der sich damit abfindet, dass die dogmatische Begründung verborgen bleibe. 287 Siehe oben II 5 (S. 208 f.) und III 4 (S. 229 ff.). 286

V. Die Bildung von Treuhandvermögen an Wertpapieren

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V. Die Bildung von Treuhandvermögen an Wertpapieren 1. Inhaberpapiere a) Übertragungstreuhand Inhaberpapiere verbriefen ein Recht, das von jedem Inhaber des Papiers geltend gemacht werden kann. Dieses Recht wird durch Übereignung des Papiers nach §§ 929 ff. BGB übertragen. Es finden die oben erwähnten Grundsätze für die Treuhandvermögensbildung an beweglichen Sachen Anwendung.288 Im Fall einer Depotverwahrung kann der Treugeber beispielsweise die treuhänderisch zu verwaltenden Inhaberpapiere mittels eines Übergabesurrogats nach § 931 BGB durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den Verwahrer in das Treuhandvermögen übereignen.289 Dann müssen sowohl die dingliche Einigung als auch die Abtretung des Herausgabeanspruchs nicht mit dem Treuhänder persönlich, sondern mit Treuhänder und Treugeber in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit oder mit einer aus beiden gebildeten Gesellschaft zustande kommen. Gleiches gilt für die dingliche Einigung und die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses nach §§ 929 Satz 1, 930 BGB, wie es häufig bei der Übereignung der Wertpapiere von einem Kommissionär an einen Kommittenten in Betracht kommt. 290 Sammelverwahrte Wertpapiere wird der Treugeber im Regelfall nach § 929 Satz 1 BGB dadurch übereignen, dass er sich mit dem Treuhänder dinglich einigt und den Sammelverwahrer anweist, mit dem Erwerber ein neues Besitzmittlungsverhältnis zu schließen.291 Daneben besteht die Möglichkeit der Vereinbarung von Übergabesurrogaten. Erwerber müssen auch hier Treuhänder und Treugeber als Gesamthänder oder eine aus beiden bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein, damit Treuhandvermögen an dem Sammeldepot-Miteigentumsanteil entsteht. Ob eine Übereignung des Inhaberpapiers nach §§ 929 ff. BGB der einzige Weg ist oder ob daneben auch eine Abtretung des verbrieften Rechts nach §§ 398, 413 BGB – und wenn ja, nur unter Übergabe des Papiers – möglich bleibt, 292 kann hier nicht im Einzelnen erörtert werden. Nimmt man dies an,

288

Siehe oben II (S. 189 ff.). Vgl. z.B. KG, Beschl. v. 22.6.1964, WM 1964, 1038 (1039). 290 Vgl. z.B. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz, 1975, § 18 Rn. 45. 291 Vgl. näher z.B. Heinsius/Horn/Than, aaO., § 6 Rn. 35 ff.; Decker, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 8/69 ff. 292 Für Ersteres z.B. Palandt-Grüneberg, BGB, 67. A., 2008, § 398 Rn. 8, für Letzteres z.B. Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. A., 1986, § 1 I 5b (S. 6 f.); Zöllner, Wertpapierrecht, 14. A., 1987, § 2 II 1b (S. 10). 289

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

kommen die Regeln zum Zuge, die oben 293 bereits für die Verwaltungstreuhand und die Treuhandvermögensbildung an Forderungen erörtert worden sind.

b) Vereinbarungstreuhand und Erwerbstreuhand Die Vereinbarungstreuhand und die Erwerbstreuhand an Inhaberpapieren rufen die gleichen Beweisschwierigkeiten für die Fragen einer dinglichen Einigung und eines Übergabesurrogats hervor wie bei beweglichen Sachen. Die Bildung von Treuhandvermögen würde bei einer verdeckten Erwerbstreuhand erleichtert, wenn das Wertpapier im Wege der Effektenkommission erworben wird und wenn man in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Übereignung an den, den es angeht, deshalb bejahte, weil dem Kommissionär (dem veräußernden Kreditinstitut) die Person des Erwerbers (wie meist) gleichgültig ist.294 Allerdings sollten die Grundsätze über Geschäfte für den, den es angeht, schon für den Wertpapiererwerb des Kommissionärs von seinem Vordermann im Hinblick auf die Gefahr, einen Direkterwerb beim Kommittenten ohne Durchgangserwerb beim Kommissionär zu fingieren, und im Hinblick auf die gesetzlichen Regelungen der §§ 392 Abs. 2 HGB, 32 DepotG sowie der §§ 18 Abs. 3, 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG vermieden werden.295 Zu der Voraussetzung, dass dem Veräußernden die Person des Erwerbers gleichgültig ist, müsste außerdem der erkennbare Wille des Erwerbenden hinzukommen, auch rechtlich nicht für sich, sondern für einen anderen zu erwerben. Dies fehlt beim Kommissionär, der gerade erklärt, im eigenen Namen handeln zu wollen.296 Nichts anderes gilt dann für das Verhältnis zwischen Kommissionär und einem Kommittenten, der seinerseits treuhänderisch für einen Treugeber handelt. Auch hier befreien die Grundsätze über Geschäfte für den, den es angeht, nicht von dem Beweis, dass an Kommissionsgut Treuhandvermögen gebildet worden ist.

c) Die besonderen Übereignungstatbestände der §§ 18 Abs. 3, 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG Daneben existieren für bestimmte Inhaberpapiere besondere Möglichkeiten der Übertragung. An Wertpapieren, die ein Kreditinstitut als Kommissionär im Auftrag eines Kunden oder eines anderen Kreditinstituts (des Kommitten293

Siehe in diesem Kapitel unter IV (S. 235 ff.). Vgl. z.B. Decker, in: Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 8/343. 295 Zur Kritik an der Lehre vom Geschäft für den, den es angeht, vgl. allgemein z.B. Flume, AT II, 3. A., 1979, § 44 II 2 (S. 771 ff.); Larenz, Allgemeiner Teil, 7. A., 1989, § 30 II b (S. 603 ff.); speziell für die Effektenkommission z.B. Heinsius/Horn/Than, Depotgesetz, 1975, § 18 Rn. 47 ff., 51; Canaris, Bankvertragsrecht, 2. A., 1981, Rn. 1979, 1981. 296 Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu den Kaufgeschäften des täglichen Lebens. Vgl. auch z.B. Larenz/Wolf, AT, 9. A., 2004, § 46 Rn. 44. 294

V. Die Bildung von Treuhandvermögen an Wertpapieren

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ten), einkauft und in ein Stückeverzeichnis aufnimmt, geht das Eigentum nach § 18 Abs. 3 DepotG bereits mit Absendung des Stückeverzeichnisses auf den Kommittenten über, sofern dieser es nicht bereits früher erworben hat. Handelt der Kommittent als Treuhänder für einen anderen, eignet sich der Übertragungstatbestand des § 18 Abs. 3 DepotG allerdings nicht, um einen Direkterwerb in das Treuhandvermögen begründen zu können. Allenfalls wäre dies möglich, wenn schon der Auftrag zum Erwerb von Wertpapieren nicht vom Treuhänder persönlich, sondern von ihm und dem Treugeber als Gesamthändern oder von einer aus beiden bestehenden Gesellschaft erteilt wurde, weil dann „Kommittent“ im Sinne von § 18 Abs. 3 DepotG die Gesamthänder bzw. die Gesellschaft sind. Vielmehr kommt es auch hier darauf an, ob nach den allgemeinen Vorschriften eine Übereignung der Wertpapiere an den, den es angeht, anzunehmen ist. Werden die Inhaberpapiere sammelverwahrt, kommt neben der erwähnten Übereignung des Sammeldepot-Miteigentumsanteils nach §§ 929 ff. BGB auch der gesetzliche Übereignungstatbestand des § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG im Rahmen einer Effektenkommission in Betracht. Soll hiernach unmittelbar Treuhandvermögen an den Inhaberpapieren begründet werden, muss der Übertragungsvermerk im Verwahrungsbuch des Kommissionärs, also die Depotgutschrift, zugunsten von Treuhänder und Treugeber in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit oder zugunsten einer aus beiden bestehenden Gesellschaft erfolgen. Schon der Kommissionsauftrag müsste im Namen der Gesamthänder bzw. der Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber erfolgen, damit das Miteigentum nach § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG unmittelbar in das Treuhandvermögen übertragen wird.

2. Rektapapiere Auch bei Rektapapieren gilt, was zur Verwaltungstreuhand an Forderungen erörtert wurde. Das Eigentum an dem Papier folgt kraft Gesetzes nach § 952 Abs. 2 BGB dem verbrieften Recht, wenn dieses nach §§ 398, 413 BGB übertragen wird. Zur Übertragung des Rechts ist zwar nach heute überwiegender Ansicht nicht erforderlich, dass das Papier übergeben wird; doch kann die Übergabe des Papiers ein wesentlicher Anhaltspunkt für eine erfolgte Abtretung darstellen.297 Ob die Abtretung einer verbrieften Forderung treuhänderischen Charakter trägt, kann freilich nicht aus der Übergabe des Rektapapiers vom Treugeber an den Treuhänder geschlossen werden. In Fallkonstellationen einer verdeckten Erwerbstreuhand oder einer Vereinbarungstreuhand kann die vom Eigenvermögen getrennte Aufbewahrung zum Beispiel eines Sparbuchs durch 297 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 9.2.1972, WM 1972, 383 (384); Zöllner, Wertpapierrecht, 14. A., 1987, § 2 II 2c (S. 12).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

den Treuhänder ein Indiz dafür sein, dass der Treuhänder die Sparguthabenforderung in ein Treuhandvermögen übertragen hat.298 Zwingend kann aber allein aus der getrennten Aufbewahrung oder aus der Übergabe eines Sparbuchs nicht auf die Abtretung der zugrunde liegenden Forderung gegen die Bank geschlossen werden,299 entscheidend sind die weiteren Umstände im einzelnen Fall.

3. Orderpapiere Von den Orderpapieren soll hier beispielhaft der Wechsel behandelt werden,300 weil das Vollindossament zu Inkassozwecken bereits im 19. Jahrhundert Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen geworden ist. 301 Der Wechsel wird regelmäßig durch eine vertragliche Einigung über den Übergang des verbrieften Rechts und zusätzlich durch einen Skripturakt in Gestalt eines Indossaments übertragen. Die Wechselforderung oder sonst als Orderpapier verbriefte Forderung kann aber auch schlicht nach §§ 398 ff. BGB abgetreten werden, wobei die wohl überwiegende Ansicht für diesen Fall zusätzlich verlangt, dass das Orderpapier übergeben wird, weil die Forderung nicht ohne den Besitz des Papiers geltend gemacht werden kann.302 Nur entfällt dann die Legitimation des Wechselinhabers nach Art. 16 I WG, weil die Indossamentenkette unterbrochen ist. Überträgt der Remittent oder Wechselnehmer – beim Wechsel an eigene Order der Aussteller – oder ein Indossatar den Wechsel treuhänderisch,303 wird er den Wechsel meist an den Treuhänder persönlich indossieren. Die Wechselforderung gelangt in diesem Fall nur dann in das Treuhandvermögen, wenn sie der Treuhänder weiter an die aus ihm und dem Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit nach § 398 BGB abtritt. Ferner muss nach der erwähnten überwiegenden Ansicht der Treuhänder im Besitz der Wechselurkunde sein und ein Übergabesurrogat nach § 930 BGB vereinbart werden, vermöge dessen der Treuhänder gleich einem geschäftsführenden Ge-

298 Zu weiteren Umständen, die auf eine solche Abtretung von Forderungen in ein Treuhandvermögen hindeuten, siehe oben IV 2 (S. 236 f.). 299 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 25.4.2005, NJW 2005, 2222 f. 300 Daneben kommen in der Praxis Namensaktien, Namensschecks und Namensinvestmentanteile vor, ferner die kaufmännischen Orderpapiere nach § 363 HGB. 301 Siehe näher Löhnig, Treuhand, 2006, S. 16 f., 18 f. 302 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 6.6.1916, RGZ 88, 290 (292); Urt. v. 17.5.1939, RGZ 160, 338 (341); BGH (II. ZS), Urt. v. 12.12.1957, NJW 1958, 302 (303); Urt. v. 11.4.1988, BGHZ 104, 145 (149 f.) = NJW 1988, 1979; Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12. A., 1986, § 1 I 5b (S. 7); Hefermehl, in: Baumbach/Hefermehl, WechselG und ScheckG, 22. A., 2000, Art. 11 WG Rn. 5. Andere lassen die schlichte Abtretung ohne einen auf die Urkunde gerichteten Übergabe- oder Übertragungsakt genügen, so z.B. Zöllner, Wertpapierrecht, 14. A., 1987, § 14 I 2 (S. 86); ders., in: FS L. Raiser, 1974, 249 (277 ff.); Muscheler, NJW 1981, 657 (658 f.). 303 Zum Vollindossament zu Inkassozwecken und zum Simmulationseinwand Löhnig, Treuhand, 2006, S. 18 ff.

V. Die Bildung von Treuhandvermögen an Wertpapieren

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sellschafter dem Treugeber als nicht geschäftsführendem Gesellschafter den Besitz an der Wechselurkunde vermittelt.304 § 181 BGB steht nicht entgegen, wenn – wie dies regelmäßig der Fall sein wird – der Treuhänder zur Abtretung in das Treuhandvermögen aus dem Innenverhältnis verpflichtet ist. Bereits die Abtretung in das Treuhandvermögen dürfte jedoch schwer zu beweisen sein. Um trotzdem eine Zugehörigkeit von Wechselforderungen zu einem Treuhandvermögen zu ermöglichen und die Legitimationswirkung des Art. 16 I WG im Fall der Weiterübertragung herzustellen, wäre denkbar, ein spezielles Treuhandindossament in ähnlicher Weise wie ein Inkasso- oder Prokuraindossament im Sinne von Art. 18 I WG oder wie ein Pfandindossament im Sinne von Art. 19 I WG zuzulassen. Es könnte etwa lauten „treuhänderisch für …“ und um den Namen des Treugebers ergänzt sein. Ein solches Treuhandindossament hätte demgegenüber nur die Funktion, die Gesellschaftergesamtheit aus Treuhänder und Treugeber bzw. eine etwa aus ihnen bestehende Außengesellschaft – die Wechselfähigkeit einer solchen unterstellt 305 – als Wechselgläubiger und die Zugehörigkeit der Wechselforderung zum Treuhandvermögen auszuweisen. Eine Beschränkung der Berechtigung, die Wechselforderung durch weitere Indossamente weiter zu übertragen – wie dies Artt. 18 I, 2. Hs., 19 I, 2. Hs. WG vorsehen –, wäre mit dem Treuhandindossament indessen nicht verknüpft. Für Einwendungen des Wechselschuldners gegen den Treugeber als Indossanten gilt Art. 17 WG. Wenn im Fall einer verdeckten Erwerbstreuhand oder Vereinbarungstreuhand zunächst der Treuhänder persönlich Indossatar ist und er sodann „treuhänderisch für“ einen Treugeber weiter indossiert, muss gemäß Art. 17, letzter Hs. WG306 geprüft werden, ob der Treuhänder dem Wechselschuldner bewusst Einwendungen abschneiden will, welche dieser gegen den Treuhänder persönlich hat. Für bestimmte Orderpapiere, die wie blankoindossierte Namensaktien sammelverwahrt werden können, gilt zusätzlich wie bei Inhaberpapieren der Übereignungstatbestand des § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG.307

304 Hier gilt das oben II 2c (S. 201 f.) zur verdeckten Erwerbstreuhand an beweglichen Sachen Erörtere entsprechend. 305 Die Wechselfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts wird in der jüngeren Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt, vgl. v.a. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (358). 306 Vgl. auch Art. 19 II, letzter Hs. WG für das Pfandindossament. 307 Siehe oben V 1c (a.E.) (S. 249).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen 1. Die Treuhandbeteiligung im Personengesellschaftsrecht a) Der Treuhandkommanditanteil Im Personengesellschaftsrecht ist eine Treuhandbeteiligung vor allem bei Kommanditgesellschaften praktisch geworden, und zwar insbesondere bei kupierten Publikumskommanditgesellschaften in Gestalt einer Zusammenfassung mehrerer Geldgeber durch einen Treuhandkommanditisten. Die Besonderheiten, die sich daraus ergeben, dass ein Treuhänder ein Treugut für eine Vielzahl von Treugebern hält und verwaltet, sollen an dieser Stelle noch ausgeklammert und in Kapitel 5 unter II 1b) zusammenfassend dargestellt werden.308 Im Folgenden braucht nicht danach unterschieden werden, ob die Treuhandbeteiligung als rechtsfähige oder als nicht-rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren ist.309 Denn der Gesetzgeber geht in § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB im Anschluss an eine Entscheidung des BGH310 ausdrücklich davon aus, dass auch eine rechtsfähige Gesellschaft Kommanditistin sein kann. aa) Die verschiedenen Konstellationen der Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand Auch hinsichtlich der Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen ist zwischen den Fallkonstellationen der Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand zu unterscheiden.311 Die Begründung eines Treuhandverhältnisses an einem Kommanditanteil wird meist in Gestalt einer Erwerbstreuhand vorkommen, d.h. ein Treuhänder erwirbt für Rechnung eines Treugebers einen Kommanditanteil oder stockt einen bereits bestehenden Kommanditanteil auf und hält ihn fortan treuhänderisch für den Treugeber. Ferner kommt die treuhänderische Beteiligung an der Gründung einer Kommanditgesellschaft in Betracht. Damit im Fall der Erwerbstreuhand an dem Kommanditanteil ein Treuhandsondervermögen entsteht, muss der Treuhänder je nach Ausgestaltung des treuhänderischen Beitritts den Übertragungsvertrag mit dem bisheri308

Siehe unten S. 432 ff. Zu den Voraussetzungen für die Annahme der Rechtsfähigkeit siehe unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.). 310 Vgl. BGH (II. ZS), Beschl. v. 16.7.2001, NJW 2001, 3121 (3122). 311 Vgl. z.B. Beuthien, ZGR 1974, 26 (38, IV.B.); Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 46 ff.; ders., in: MünchKomm, HGB, 2. A., 2007, Vor § 230 Rn. 52 ff.; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 93 ff., 111 ff., 117 ff.; für das GmbH-Recht z.B. G. H. Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, 245 (251). 309

VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen

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gen Kommanditisten nach §§ 413, 398 BGB oder den Gesellschaftsvertrag oder Aufnahmevertrag mit den übrigen Gesellschaftern der Hauptgesellschaft im Namen der durch das Treuhandverhältnis begründeten, aus dem Treuhänder und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit schließen. Es genügt nach § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB, wenn dies den Umständen entnommen werden kann, wenn insbesondere der Treuhänder bei Abschluss des Übertragungs-, Aufnahme- oder Gesellschaftsvertrags klarmacht, den Anteil lediglich treuhänderisch für einen bestimmten Treugeber halten und verwalten zu wollen. Bei einer derartigen Offenlegung des treuhänderischen Erwerbs gelangt der Kommanditanteil direkt in das Treuhandvermögen. Der Übertragung des Anteils an den Treuhänder müssen die übrigen Gesellschafter zustimmen oder die Möglichkeit der Übertragung – mithin auch der treuhänderischen – muss im Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft zugelassen sein.312 Hier besteht ein Unterschied der treuhänderischen Beteiligung zur Unterbeteiligung ohne Gesamthandvermögen.313 Ferner müssen die im Gesellschaftsvertrag an eine Übertragung geknüpften Voraussetzungen erfüllt werden. Ein direkter Erwerb in ein Treuhandvermögen scheitert hingegen bei einer – sogleich näher zu erörternden – verdeckten Erwerbstreuhand, d.h. wenn das Treuhandverhältnis bei einem Aufnahmevertrag den übrigen Gesellschaftern oder bei einer Abtretung dem bisherigen Kommanditisten verborgen bleibt. Dagegen hindert im Fall einer Übertragung nach §§ 413, 398 BGB nicht die Bildung eines Treuhandvermögens am Kommanditanteil, dass die übrigen Gesellschafter nicht von dem Treuhandverhältnis erfahren, sofern sie einer Übertragung von Kommanditanteilen bereits im Gesellschaftsvertrag pauschal zugestimmt haben.314 Soll an einem bereits dem Treuhänder gehörenden Kommanditanteil Treuhandvermögen begründet werden – sei es in den Fällen einer (zunächst) verdeckten Erwerbstreuhand oder in den Fällen einer Vereinbarungstreuhand –, so ist erforderlich, dass der Treuhänder mit sich selbst als Vertreter der aus ihm 312 Vgl. für den Fall einer Übertragungstreuhand z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 11.4.1957, BGHZ 24, 106 (114); Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 94; MünchKomm-K. Schmidt, HGB, 2. A., 2007, Vor § 230 Rn. 53. Siehe zu den beiden erwähnten Möglichkeiten des Gesellschafterwechsels allgemein z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 28.4.1954, NJW 1954, 1155; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 105 Rn. 67, 69, 70; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, 6. A., 2007, § 105 Rn. 46 ff., 50 ff. Zur umstrittenen Frage hinsichtlich der Zustimmungsbedürftigkeit bei einer Vereinbarungstreuhand an einem Gesellschaftsanteil siehe sogleich unten S. 254 f. 313 Vgl. zur rechtlichen Möglichkeit einer Unterbeteiligung ohne „Zulassung“ durch die Hauptgesellschaft z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 11.7.1968, BGHZ 50, 316 (325); SchlegelbergerK. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 207; Staub-Zutt, HGB, 4. A., 2004, Stand September 1989, § 230 Rn. 111. 314 Siehe zu dem Problem bei einer verdeckten Treuhandbeteiligung, wer die Gesellschafterrechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil ausüben darf, näher unten Kapitel 5, I 1a bb (S. 370 ff., 374 ff.).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit einen Übertragungsvertrag schließt. § 181 BGB steht dem nicht entgegen, wenn der Treuhänder zu dieser Übertragung dem Treugeber gegenüber verpflichtet ist.315 Auf die Beweisschwierigkeiten hinsichtlich eines derartigen Insichgeschäfts wurde bereits oben im Zusammenhang mit der Erwerbs- oder Vereinbarungstreuhand an beweglichen Sachen eingegangen.316 Eine konkludente Übertragung ist aber – wie sonst eine Änderung des Gesellschaftsvertrags – grundsätzlich möglich.317 Notwendig ist auch in diesen Fällen, dass die übrigen Gesellschafter der Kommanditgesellschaft der Übertragung in ein Treuhandsondervermögen zustimmen oder sie im Gesellschaftsvertrag bereits vorab zugelassen haben, und ferner, dass die übrigen im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind.318 Teilweise wird ein Zustimmungserfordernis für eine verdeckte oder eine schlicht offen gelegte, nicht im Einvernehmen mit den übrigen Gesellschaftern eingegangene Treuhandbeteiligung an Personengesellschaften im Hinblick darauf abgelehnt, dass in diesen Fällen unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen Treugeber und den Gesellschaftern nicht zustande kämen und deshalb die Interessen der Gesellschafter nicht berührt seien.319 Dies berührt aber lediglich einen anderen Aspekt bei der Begründung von Zustimmungspflichten, nämlich die Frage, ob dem Treugeber Gesellschafterrechte ausschließlich im Einvernehmen mit den Gesellschaftern zugebilligt werden können, um das Gesellschaftsverhältnis von Einflüssen Dritter freizu-

315 Siehe bereits oben zur verdeckten Erwerbstreuhand an beweglichen Sachen unter II 2c (S. 201). 316 Siehe oben II 2c (S. 204), II 3 (S. 205), II 4 (S. 206 f.). 317 Vgl. zu stillschweigenden Änderungen des Gesellschaftsvertrags z.B. BGH (KS), Urt. v. 21.2.1978, BGHZ 70, 331 (332); (II. ZS), Urt. v. 29.3.1996, BGHZ 132, 263 (271); zu stillschweigenden Gesellschafterbeschlüssen z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 8.5.1989, NJW 1989, 2687 (2688); bei Publikumsgesellschaften wird dagegen nur eine Durchbrechung des Gesellschaftsvertrags im konkreten Einzelfall vermutet, vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 5.2.1990, NJW 1990, 2684. 318 Insoweit ebenso z.B. Kümmerlein, Erscheinungsformen und Probleme der Verwaltungstreuhand bei Personengesellschaften, 1971, S. 30 f.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 153; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, Vor § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 47; MünchKomm-K. Schmidt, HGB, 2. A., 2007, Vor § 230 Rn. 54; Gruber, Treuhandbeteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 31, 50 f.; siehe zum GmbHRecht näher unten VI 2b (S. 273 ff.). 319 So v.a. MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 88; ders., in: Staub, HGB, 4. A., 2004, Stand Juli 1988, § 105 Rn. 103; hierzu ausführlich und im Ergebnis ebenso Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 118 ff.; ähnlich Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 1989, S. 45 f.; Heymann/Emmerich, HGB, 2. A., 1996, § 105 Rn. 50; Koller/W.-H. Roth/Morck, HGB, 6. A., 2007, § 105 Rn. 20; Soergel-Hadding, BGB, 12. A., 2007, § 705 Rn. 28; weitergehend das Zustimmungserfordernis auch für eine verdeckte Treuhandbeteiligung ablehnend, sofern der Gesellschaftsvertrag kein Zustimmungserfordernis enthält, Beuthien, ZGR 1974, 26 (39).

VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen

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halten.320 Einer Zustimmung aller Gesellschafter bedarf es jedenfalls, damit ein Treuhandvermögen an dem Kommanditanteil begründet wird. Seltener sind Fälle einer Übertragungstreuhand, in denen ein Kommanditist seinen Anteil an einen Treuhänder überträgt, sei es durch Vertrag mit allen übrigen Gesellschaftern über seinen Austritt und durch Vertrag des Eintretenden mit den übrigen Gesellschaftern über seine Aufnahme als Treuhänder, sei es durch treuhänderische Übertragung nach §§ 413, 398 BGB. Nach den im Einzelnen für die Übertragungstreuhand an beweglichen Sachen entwickelten Grundsätzen 321 überträgt der Kommanditist seinen Anteil in ein Treuhandsondervermögen, sofern die Übertragungserklärungen ausdrücklich oder den Umständen nach auf eine treuhänderische Übertragung gerichtet sind und das Handeln des Erwerbers als Handeln im Namen einer aus ihm und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft oder im Namen beider als Gesamthänder ausgelegt werden kann. Auch bei der Übertragungstreuhand müssen die übrigen Gesellschafter der Kommanditgesellschaft der Übertragung zustimmen oder die Übertragung – auch die treuhänderische – im Gesellschaftsvertrag zulassen.322 Ferner müssen die weiteren vom Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft aufgestellten Erfordernisse beachtet werden. Von geringer Bedeutung ist die Frage, ob die Übertragung des Kommanditanteils in das Treuhandvermögen nur dann Wirksamkeit gegenüber Dritten erlangt, wenn der Treuhänder als Geschäftsführer der Gesellschaft aus ihm und dem Treugeber bzw. beider als Gesamthänder seine Zustimmung zur Fortsetzung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft gibt. Dies wäre zu bejahen, wenn man § 123 Abs. 2 HGB analog auf den Eintritt neuer Gesellschafter anwenden würde.323 Zumindest schlüssig wird eine solche Zustimmung praktisch immer vorliegen.324 Wichtiger ist jedoch die Frage, ob die Übertragung des Kommanditanteils in ein Treuhandvermögen nur dann nach außen wirksam wird, wenn Treuhänder und Treugeber als Gesellschafter bürgerlichen Rechts im Handelsregister als Inhaber des Kommanditanteils eingetragen werden.

320

Ablehnend und Sanktionen einer Treupflichtverletzung für ausreichend haltend Armbrüster, aaO., S. 119 ff. 321 Siehe in diesem Kapitel unter II 1a–d (S. 189 ff.). 322 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 11.4.1957, BGHZ 24, 106 (114). Im Zweifel dürfte die Zustimmung zur treuhänderischen Übertragung auch die Rückübertragung an den Treugeber nach Beendigung des Treuhandverhältnisses decken, vgl. z.B. Heymann/ Emmerich, HGB, 2. A., 1996, § 105 Rn. 50; zu der gleichen Frage bei der GmbH siehe unten 2b (a.E.) (S. 274). 323 Verneinend z.B. Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, 6. A., 2007, § 123 Rn. 5; bejahend z.B. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 123 Rn. 4. 324 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 28.10.1981, NJW 1982, 883 (884).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

bb) Die Frage, ob eine Registereintragung (auch) des Treugebers zur Geltendmachung der treuhänderischen Bindung notwendig ist In allen unter aa) genannten Konstellationen wird bzw. bleibt in aller Regel nur der Treuhänder im Handelsregister als Kommanditist eingetragen. Diese Eintragung könnte unrichtig sein, wenn der Kommanditanteil an eine Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber oder an beide als Gesamthänder und damit in ein Treuhandvermögen übertragen worden ist. Der Treugeber könnte dann nach § 15 Abs. 1 HGB einem Dritten – insbesondere einem persönlichen Gläubiger des Treuhänders – nicht entgegenhalten, Inhaber des Kommanditanteils sei nicht der Treuhänder, sondern eine sich aus beiden zusammensetzende Gesellschaft oder seien Treugeber und Treuhänder als Gesamthänder. Voraussetzung für die Anwendung von § 15 Abs. 1 HGB wäre, dass die Änderung hinsichtlich des Rechtsträgers des Kommanditanteils zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden müsste. Es ist umstritten, ob bei einem Treuhandverhältnis an einem Kommanditanteil neben dem Treuhänder der Treugeber im Handelsregister einzutragen ist oder auch nur eingetragen werden kann. Von der wohl überwiegenden Meinung wird argumentiert, dass die Treuhandbindung an einem Kommanditanteil ebenso wie eine Unterbeteiligung allein das Innenverhältnis der Gesellschafter betreffe, im Rechtsverkehr der Gesellschaft keine Bedeutung habe und deshalb noch nicht einmal eintragungsfähig sei.325 Der BGH erwähnt in einer frühen Entscheidung, der nicht im Handelsregister eingetragene Treugeber könne nicht selbst Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft sein, ihm könnten aber im Innenverhältnis gewisse Mitwirkungsrechte an der Gesellschaft eingeräumt werden.326 In der Literatur wird teilweise in Erwägung gezogen, ähnlich wie im Liegenschaftsrecht einen Treuhandvermerk auch im Handelsregister zuzulassen, die Tatsache der Treuhandbeteiligung mithin für eintragungsfähig zu halten.327 Dagegen vertritt vor allem Ulmer, dass bei einer Treuhandbeteiligung, die durch Offenlegung und einvernehmlicher Gestattung von Gesellschafterrechten an den Treugeber „qualifiziert“ ist, auch der Treugeber nach außen gemäß § 171 HGB haften würde und demgemäß auch in das Handelsregister einzutragen sei.328 325 Vgl. z.B. OLG Hamm, Beschl. v. 5.2.1963, NJW 1963, 1554 (1555); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 159 f.; Tebben, ZGR 2001, 586 (612). 326 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.5.1953, BGHZ 10, 44 (48 ff.). 327 So z.B. Kümmerlein, Erscheinungsformen und Probleme der Verwaltungstreuhand bei Personengesellschaften, 1971, S. 143 ff.; im Ansatz auch Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 187 (Fn. 896) unter Verweis auf Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (415 f.); freilich wendet sich Armbrüster in seiner Zusammenfassung (aaO. S. 430) gegen die Eintragung von Treugebern in das Handelsregister. 328 Vgl. Staub-Ulmer, HGB, 4. A., 2004, Stand Juli 1988, § 105 Rn. 102, § 106 Rn. 17; ferner Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, 6. A., 2007, § 106 Rn. 2; ähnlich auch Hopt, in: Baumbach/

VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen

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Richtigerweise müssen die Frage der Außenhaftung des Treugebers und die Frage der Einräumung von Mitwirkungsrechten an den Treugeber von der Frage unterschieden werden, ob die Bildung eines Treuhandvermögens an einem Kommanditanteil die Eintragung des Treugebers im Handelsregister erfordert. Nur um die letztere Frage geht es an dieser Stelle. Von der Frage der Außenhaftung des Treugebers und einer etwaigen hieraus resultierenden Notwendigkeit, den Treugeber im Handelsregister einzutragen, soll hier zunächst abgesehen werden. Diese Frage wird in Kapitel 4, III allgemein für alle Treugutgegenstände, Besonderheiten des Gesellschaftsrechts in Kapitel 5, I erörtert. 329 Die Frage, ob eine Registerpublizität des Treugebers deshalb erforderlich ist, weil ihm bestimmte Verwaltungsrechte in der Kommanditgesellschaft zustehen sollen, wird ebenfalls in Kapitel 5 unter I 1a) bb) behandelt.330 Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Kommanditistin, sind gemäß § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB auch ihre Gesellschafter zur Eintragung im Handelsregister anzumelden. Diese Vorschrift setzt aber schon vom Wortlaut voraus, dass die Gesellschaft selbst Kommanditistin ist, sie also rechtsfähig sein muss. Dies wird bei einem gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Treuhandverhältnis nur selten der Fall sein. Zu den Voraussetzungen, unter denen es zu einer rechtsfähigen Gesellschaft werden kann, wird weiter unten ausführlich Stellung bezogen.331 Nimmt man aber die Mehrzahl von Treuhandverhältnissen in den Blick, so sind sie mit einer rechtsfähigen BGB-(Außen-)Gesellschaft nicht vergleichbar. Den Kontrapunkt zu § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB bildet die Unterbeteiligung an einem Kommanditanteil, welche sich auf das Binnenverhältnis des Unterbeteiligten zum Hauptbeteiligten beschränkt. Der Unterbeteiligte ist in der Auseinandersetzung lediglich schuldrechtlich so zu stellen, als wäre er an dem Kommanditanteil auch dinglich beteiligt. Herkömmlich wird eine Unterbeteiligung als reine Innengesellschaft verstanden, bei welcher ein Gesamthandvermögen nicht gebildet werden soll.332 Für den nicht mit Gesellschafterrechten ausgeHopt, HGB, 31. A., 2003, § 105 Rn. 34, der eine Eintragungspflicht hinsichtlich der Person des Treugebers aber nur bei einer von den Mitgesellschaftern gebilligten Treuhandbeteiligung befürwortet; anders aber nun seit der 32. A., 2006, § 105 Rn. 34. 329 Siehe unten Kapitel 4, III 1b (S. 322 ff.), Kapitel 5, I 1b (S. 383 ff.). 330 Siehe hierzu unten S. 370 ff. 331 Siehe dazu näher unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.). 332 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 22.11.1965, WM 1966, 188 (191); Urt. v. 11.7.1968, BGHZ 50, 316 (320); H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 203 ff.; Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. A., 1978, S. 42 f.; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 1989, S. 29 f.; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 36 ff. Eine andere Frage ist, ob Gesamthandvermögen bei einer Innengesellschaft gebildet werden kann, siehe dazu oben I 2 (S. 174 ff.), zur Unterscheidung zwischen Treuhandund Unterbeteiligung siehe unten Kapitel 5, I 1c (S. 392 ff.).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

statteten Unterbeteiligten bedarf es ähnlich wie für einen still Beteiligten nach § 230 HGB keiner Eintragung in das Handelsregister.333 Sieht man die Unterbeteiligung wie gewöhnlich als reine Innengesellschaft ohne Gesamthandvermögen an, unterscheidet sich hiervon die treuhänderische Beteiligung dadurch, dass an dem Kommanditanteil ein Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen begründet werden,334 sich mithin die Rechtsträgerschaft an dem Kommanditanteil ändern soll. Wenn das Treuhandverhältnis nicht über den Kreis der Komplementäre und übrigen Kommanditisten hinaus offen gelegt wird und es im Rechtsverkehr mit den Gläubigern der Gesellschaft verborgen bleibt, steht dennoch die Stellung des Treugebers aus Sicht des Rechtsverkehrs der eines Unterbeteiligten und der eines stillen Gesellschafters nach § 230 HGB nahe.335 Jedenfalls sobald, solange und soweit die Kommanditeinlage geleistet ist, haben die Gläubiger der Kommanditgesellschaft kein Interesse an einer Information darüber, dass neben der im Handelsregister eingetragenen Person des Treuhänders auch der Treugeber den Kommanditanteil zur gesamten Hand hält. Das geht mittelbar auch aus § 162 Abs. 2 HGB hervor, insbesondere daraus, dass die Neufassung dieser Vorschrift auf eine Bekanntmachung der Anzahl der Kommanditisten verzichtet.336 Dass sich der Kommanditanteil nicht im Eigenvermögen des Treuhänders, sondern in einem Treuhandsondervermögen befindet, interessiert nicht die Gläubiger der Gesellschaft, sondern nur die Gläubiger des Treuhänders. Alle zur Eintragung im Handelsregister anzumeldenden, in §§ 106, 162 HGB aufgeführten Tatsachen sind nur wegen ihres Bezugs zur Gesellschaft und zu deren Gläubigern in das Handelsregister einzutragen, nicht aber wegen eines Bezugs zu Privatgläubigern des Treuhandkommanditisten. Diesen Gläubigern gegenüber braucht sich der Treugeber nicht auf § 15 Abs. 1 HGB verweisen lassen, wenn er beispielsweise gegen eine Vollstreckung in den Kommanditanteil Drittwiderspruchsklage erhebt.337 333 Das wird allerdings selten ausgesprochen, vgl. z.B. Thomsen, Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil, 1978, S. 31; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, 6. A., 2007, § 106 Rn. 2, § 230 Rn. 4; indirekt auch BGH (II. ZS), Urt. v. 22.11.1965, WM 1966, 188 (190 f.). Für die stille Gesellschaft ergibt sich dies vornehmlich daraus, dass der Gesetzgeber sie nicht als Handelsgesellschaft ausgestaltet hat, sondern sie im Zweiten Buch des HGB neben den Handelsgesellschaften eigenständig regelt. Dies gilt auch für die Unterbeteiligung als BGBGesellschaft. 334 Zur Zulässigkeit einer solchen Treuhandvermögensbildung auch bei einer (mit einer Innengesellschaft vergleichbaren) verdeckten Treuhand siehe ausführlich oben I 2 (S. 174 ff.). 335 Auch der BGH sieht ein Näheverhältnis zwischen stiller Gesellschaft und Unterbeteiligung einerseits – vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 11.7.1968, BGHZ 50, 316 (323) –, und Ähnlichkeiten bzw. Überschneidungen zwischen Unterbeteiligung und treuhänderischer Beteiligung andererseits – vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 4.11.1976, WM 1977, 525 (527); Urt. v. 13.6.1994, NJW 1994, 2886 (2887). 336 Vgl. auch die Gesetzesbegründung zur Neufassung in BT-Drucks. 14 /4051, S. 18 f. 337 Zu den vollstreckungs- und insolvenzrechtlichen Folgerungen siehe ausführlich Kapitel 4, I (S. 279 ff.).

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Daher sind Treugeber in der Insolvenz des Treuhandkommanditisten oder gegen Vollstreckungsmaßnahmen seiner Gläubiger geschützt, sofern die Kommanditeinlage gezahlt ist. Nur dann bedarf der Treugeber eines Schutzes in Gestalt einer Sondervermögensbildung am Kommanditanteil selbst. Davor besteht ein Treuhandvermögen höchstens an dem Gegenstand, der eingelegt werden soll. Soweit die Einlage nicht gezahlt ist, geht es allein um die Frage, ob neben dem Treuhänder auch der Treugeber nach §§ 171 Abs. 1, Hs. 1, 173 HGB den Gesellschaftsgläubigern haftet. Wie noch näher zu erörtern sein wird, muss dies in aller Regel verneint werden, weil das Treuhandverhältnis an dem Kommanditanteil nach dem Willen der Parteien erst mit Leistung der vom Treugeber stammenden Einlage beginnen soll.338 Wenn die Einlage zurückgewährt wird, stellt sich die Frage, ob auch der Treugeber den Gläubigern der Kommanditgesellschaft möglicherweise nach §§ 171 Abs. 1, Hs. 1, 173 HGB in Verbindung mit § 172 Abs. 4 HGB haftet.339 Sogar wenn man dies bejaht, fiele die mögliche Haftung auch des Treugebers den Gläubigern der Kommanditgesellschaft gegenüber nicht derart ins Gewicht, dass die oben angeführten Gründe, welche gegen eine Eintragungspflicht des Treugebers von Beginn der treuhänderischen Beteiligung an sprechen, entfallen würden. Denn jedenfalls würde den Gesellschaftsgläubigern auch bei einer Einlagenrückgewähr der im Handelsregister als Kommanditist eingetragene Treuhänder haften. Damit ist der Publizitätsfunktion des Handelsregisters, welche in der Reichweite ihrer Bekanntmachung durch § 162 Abs. 2 HGB ohnehin teilweise zurückgenommen ist, ausreichend Rechnung getragen. Sofern eine persönliche Haftung des Treugebers im Fall der Einlagenrückgewähr anzunehmen sein sollte und die Gläubiger der Kommanditgesellschaft in diesem Augenblick Interesse an einer Offenlegung der Person des Treugebers als eines zusätzlichen Schuldners haben könnten, würde dies allenfalls ab dem Zeitpunkt der Einlagenrückgewähr zu einer Pflicht führen, auch den Treugeber im Handelsregister einzutragen. Ein bereits gebildetes Treuhandvermögen an dem Kommanditanteil würde aber nicht automatisch rückgängig gemacht, weil nunmehr die Registereintragung des Treugebers fehlt. § 15 Abs. 1 HGB dürfte hierauf nicht angewendet oder müsste insoweit einschränkend ausgelegt werden, als die Person des Treugebers nicht in seinen Angelegenheiten im Verhältnis zu den Gläubigern des Treuhänders, sondern nur im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern einzutragen wäre. Es wäre nicht einsichtig, weshalb ein Umstand, der den Wert des Kommanditanteils möglicherweise zum Teil entwertet, dazu führen würde, dass den Gläubigern des Treuhänders die zunächst nicht eintragungspflichtige Tatsache der Treuhandvermögensbildung an dem Kommanditanteil nun nicht mehr entgegengehalten werden 338 339

Siehe dazu unten Kapitel 5, I 1b aa (1) (S. 383 ff.). Siehe dazu unten Kapitel 5, I 1b aa (3) (S. 386 ff.).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

könnte. Kommt es den Gläubigern des Treuhänders im Übrigen darauf an, auf die an den Treuhänder zurückgewährte Einlage oder auf gleichgestellte Zuwendungen zuzugreifen, ist im Verhältnis zum Treugeber entscheidend, ob an dem zurückgewährten Einlagegegenstand oder der Zuwendung Treuhandvermögen gebildet worden ist. Im Ergebnis erweist sich die Eintragung nur des Treuhänders und nicht auch des Treugebers als Inhaber des Kommanditanteils im Handelsregister jedenfalls insoweit nicht als unrichtig, als die Kommanditeinlage geleistet und das Treuhandverhältnis nicht als rechtsfähige Außengesellschaft zu qualifizieren ist.340 Insoweit kann der Treugeber einem Gläubiger des Treuhänders nach § 15 Abs. 1 HGB entgegenhalten, ein Treuhandsondervermögen sei an dem Kommanditanteil begründet worden.341 Dies gilt auch für den Ausnahmefall einer Einlagenrückgewähr. Der Vorschrift des § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB kann wohl indirekt entnommen werden, dass der Treugeber in das Handelsregister eingetragen werden kann. Im Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft darf die Wirksamkeit einer Treuhandbeteiligung an einem Kommanditanteil nach außen folglich von einer Eintragung auch des Treugebers im Handelsregister abhängig gemacht werden.342 Ob der Treugeber wegen seiner Eintragung im Handelsregister einer Haftung ausgesetzt wird und ob der Treugeber aus anderen Gründen in das Handelsregister eingetragen werden muss, soll an anderer Stelle behandelt werden.343

b) Die Treuhand am Gesellschaftsanteil eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs einer Kommanditgesellschaft Die Frage, ob überhaupt ein Treuhandverhältnis am Gesellschaftsanteil – an der Mitgliedschaft – eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG oder einer Kommanditgesellschaft zulässig ist, hängt bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Treuhand davon ab, ob ein solcher Anteil an einem Gesamthandvermögen einer Handelsgesellschaft selbst wiederum Gegenstand ei340 Dem steht auch nicht die weiter oben erwähnte Entscheidung des BGH (II. ZS) vom 13.5.1953, BGHZ 10, 44 (48 ff.), entgegen. Denn diese hatte nicht das Verhältnis des Treugebers zu den Gläubigern des Treuhänders zum Gegenstand, mithin nicht die Frage der Bildung von Treuhandvermögen, auch nicht das Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern, sondern vielmehr das gesellschaftliche Innenverhältnis und die Frage der Einräumung von Gesellschafterrechten an den Treugeber. Von einer Eintragung des Treugebers im Handelsregister, macht der BGH die Möglichkeit, solche Rechte dem Treugeber einzuräumen, gerade nicht abhängig. Siehe auch unten Kapitel 5, I 1a bb (S. 370 ff.). 341 Praktisch wird die Frage nur dann, wenn der Treuhänder insolvent wird, nicht auch bei Insolvenz der Hauptgesellschaft und infolgedessen eintretender Wertlosigkeit des Kommanditanteils. 342 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.3.1955, BB 1955, 490. 343 Siehe zu Ersterem unten Kapitel 5, I 1b aa (2) (S. 384 ff.), zu Letzterem z.B. S. 379 f.

VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen

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nes Gesamthandvermögens sein kann. Dem steht im Grundsatz jedenfalls dann nichts entgegen, wenn Träger dieses letzteren Gesamthandvermögens ausschließlich natürliche Personen sind – wie Treuhänder und Treugeber, wenn ihr Treuhandverhältnis zwar als Gesellschaft, nicht aber als rechtsfähige Außengesellschaft einzuordnen ist. Schon das Reichsgericht hat die Möglichkeit anerkannt, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Recht einer anderen als Mitglied beitreten kann, wobei die Gesellschafter der beitretenden Gesellschaft als solche Mitglieder der Hauptgesellschaft werden und ihnen die Rechte in der Hauptgesellschaft in gesamthänderischer Verbundenheit zustehen.344 Der BGH hat diese Rechtsprechung des Reichsgerichts erweitert und eine (Außen-)Gesellschaft als solche für fähig erachtet, Gesellschafterin einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu sein.345 Anders entschied der BGH dagegen zunächst für Beteiligungen an Personenhandelsgesellschaften.346 Nachdem der BGH in Abkehr von dieser Rechtsprechung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Fähigkeit zuerkannt hat, Kommanditistin zu sein,347 und dies in § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB gewissermaßen legislativ bestätigt wurde, steht allerdings noch eine Entscheidung aus, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch persönlich haftende Gesellschafterin einer OHG oder einer Kommanditgesellschaft sein kann.348 Im vorliegenden Zusammenhang spielt diese Frage nur dann eine Rolle, wenn eine Treuhandbeteiligung selbst ausnahmsweise einmal als rechtsfähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts einzuordnen sein sollte.349 Setzt man dies zunächst voraus, wird man einem solchen Treuhandverhältnis aber im Grundsatz wie jeder rechtsfähigen Außengesellschaft die Fähigkeit zusprechen müssen, sich als solches an einer OHG oder als Komplementär an einer Kommanditgesellschaft zu beteiligen – allerdings nur sofern die Angaben nach § 106 Abs. 2 HGB auch für das Treuhandverhältnis im Handelsregister eingetragen werden.350 Dass der Gesetzgeber dem mit Einführung des § 162 Abs. 1 Satz 2 344 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 3.5.1932, RGZ 136, 236 (240 f.); bestätigt von RG (II. ZS), Urt. v. 10.10.1933, RGZ 142, 13 (21). 345 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 2.10.1997, NJW 1998, 376 = ZIP 1997, 2120. 346 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 12.12.1966, BGHZ 46, 291 (296); Urt. v. 7.7.1986, WM 1986, 1280 = NJW-RR 1987, 416, jeweils für Kommanditanteile; offen gelassen von BGH (II. ZS), Urt. v. 19.2.1990, NJW-RR 1990, 798 (799) = WM 1990, 586. 347 Vgl. BGH (II. ZS), Beschl. v. 16.7.2001, NJW 2001, 3121 (3122); zuvor bereits BayObLG, Beschl. v. 18.10.2000, DStR 2001, 1168 f. 348 Zum Streitstand und zu den einzelnen Argumenten vgl. z.B. die jüngste Darstellung bei MünchKomm-K. Schmidt, HGB, 2. A., 2006, § 105 Rn. 96 ff. 349 Zu den Voraussetzungen für eine solche „rechtsfähige Treuhand“ siehe näher in Kapitel 4 unter III 2a (S. 333 ff.). 350 Ebenso im Ergebnis für rechtsfähige Gesellschaften bürgerlichen Rechts allgemein z.B. LG Berlin, Beschl. v. 8.4.2003, ZIP 2003, 1201 f. = NZG 2003, 580; Klamroth, BB 1983, 796 (799 ff.); Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1992, § 105 Rn. 71 f.; Steinbeck, DStR 2001, 1162 (1164 ff.); Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, § 705 Rn. 28; Bergmann,

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

HGB allgemein einen Riegel vorschieben wollte, ist nicht ersichtlich.351 Für die Fähigkeit einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, persönlich haftende Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft zu sein, spricht insbesondere, dass eine beteiligte OHG oder Kommanditgesellschaft zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts herabsinken kann oder die Hauptgesellschaft, an welcher eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts beteiligt ist, zu einer Personenhandelsgesellschaft werden kann, ohne dass die Beteiligungen jeweils ohne Weiteres als nichtig angesehen werden könnten.352 Die Anmeldepflicht erstreckt sich zunächst wie in § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB auf Änderungen im Bestand der Gesellschafter der beteiligten Gesellschaft. Zu den nach § 106 Abs. 2 HGB eintragungspflichtigen Tatsachen müssen ferner die Vertretungsverhältnisse in der beteiligten Gesellschaft selbst gehören, also die in einem Treuhandverhältnis übliche Alleinvertretungsmacht des Treuhänders. Hinsichtlich § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB musste der Gesetzgeber noch nicht über die Anmeldepflicht auch der Vertretungsverhältnisse der beteiligten Gesellschaft entscheiden, weil ein Kommanditist von der Vertretung der Kommanditgesellschaft nach § 170 HGB zwingend ausgeschlossen ist und es in dieser Hinsicht auf die Frage der Vertretungsmacht der an einem Kommanditanteil beteiligten Gesellschafter nicht ankommt. Bei der Beteiligung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als persönlich haftende Gesellschafterin einer OHG oder Kommanditgesellschaft ist dies anders. Der Sinn und Zweck der Registerpublizität in Bezug auf die Vertretungsmacht der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft ist nur gewahrt, wenn § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB auch für die Vertretungsmacht der Gesellschafter der beteiligten Gesellschaft bürgerlichen Rechts angewendet wird.353 ZIP 2003, 2231 (2232 ff.); Wilhelm, LM § 705 BGB Nr. 83, Bl. 2 f. (Anmerkung); Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 705 Rn. 21; Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, 2005, S. 223 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, Einl. v. § 105 Rn. 14, § 105 Rn. 28; wohl auch Wiedemann, JZ 2001, 661 (663) (Anzumelden und einzutragen seien aber die Gesellschafter in gesamthänderischer Verbundenheit); wohl unentschieden MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 79; ablehnend z.B. Röhricht/Graf von Westphalen-v. Gerkan, HGB, 1998, § 105 Rn. 65; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. A., 2003, § 13 Rn. 4 (S. 128); Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, 6. A., 2007, § 105 Rn. 19. 351 Vgl. BT-Drucks. 14/7348, S. 29 („Die … Änderung … dient also der Stützung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in diesem Punkt. In gleich gelagerten Fällen … wird man genauso vorgehen müssen. Dies ausdrücklich zu regeln, war im vorliegenden Gesetzgebungsverfahren jedoch nicht mehr möglich.“); ferner z.B. LG Berlin, Beschl. v. 8.4.2003, aaO. S. 1202 (unter 2.); einen Umkehrschluss befürwortet dagegen Koller/Roth/Morck-Koller, aaO. 352 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Beschl. v. 16.7.2001, NJW 2001, 3121 (3122 f.); SchlegelbergerK. Schmidt, HGB, 5. A., 1992, § 105 Rn. 71 a.E.; Bergmann, ZIP 2003, 2231 (2232). Siehe näher zu diesem Argument bei der Frage, warum und unter welchen Voraussetzungen die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzunehmen ist, unten Kapitel 4, III 2a cc (3) (S. 342 ff.). 353 Vgl. z.B. LG Berlin, Beschl. v. 8.4.2003, ZIP 2003, 1201 (1202); Wilhelm, LM § 705

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Dies bezieht sich nicht lediglich auf eine von § 714 BGB i. V. m. § 709 Abs. 1, Hs. 1 BGB abweichende Regelung der Vertretungsmacht, weil nicht jeder Teilnehmende im Rechtsverkehr den Grundsatz der gemeinschaftlichen Vertretung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts kennt und sich Dritte im Hinblick auf § 15 Abs. 2 Satz 1 HGB auch im Vorfeld eines Rechtsgeschäfts die gemeinschaftliche Vertretungsmacht entgegenhalten lassen müssen. Ohne die Registerpublizität der Verteilung der Vertretungsmacht in der beteiligten Gesellschaft kann der Gläubiger mit der Registerpublizität der Vertretungsmacht der Gesellschafter in der Hauptgesellschaft nichts anfangen. Dies mag nur dann anders sein, wenn und solange die beteiligte Gesellschaft nach § 125 Abs. 1, Hs. 2 HGB von der Vertretung der Hauptgesellschaft ausgeschlossen ist. Erhält sie später Vertretungsmacht, muss die erforderliche Eintragung dieser Änderung nach § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB einhergehen mit einer Eintragung der Vertretungsmacht der Gesellschafter in der beteiligten Gesellschaft. Freilich ergeben sich erhebliche praktische Schwierigkeiten bei einer großen Zahl von Gesellschaftern der beteiligten Gesellschaft sowie bei häufigem Wechsel der Gesellschafter und/oder ihrer Vertretungsmacht in der beteiligten Gesellschaft. Diese Schwierigkeiten werden in der Rechtswirklichkeit die Beteiligung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts als persönlich haftende Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften zwar behindern,354 unüberwindlich sind diese Schwierigkeiten jedoch nicht. Solche Probleme werfen jedenfalls zweigliedrige, als rechtsfähige Außengesellschaften zu qualifizierende Treuhandverhältnisse aus einem Treuhänder und einem Treugeber nicht auf. Im Übrigen kann hinsichtlich der verschiedenen Möglichkeiten, Treuhandvermögen am Anteil eines Gesellschafters bei einer OHG oder am Anteil eines Komplementärs bei einer Kommanditgesellschaft zu begründen, im Wesentlichen dasselbe gelten wie für Treuhandverhältnisse an einem Kommanditanteil. Nur muss hier der Treugeber des Treuhand-OHG-Gesellschafters oder Treuhand-Komplementärs im Handelsregister auch dann eingetragen werden, wenn das Treuhandverhältnis nicht als rechtsfähige Außengesellschaft qualifiziert wird. Für die Gläubiger der Hauptgesellschaft ist – im Unterschied zur Rechtslage bei einem Treuhandkommanditanteil355 – nicht belanglos, wer Rechtsträger des Gesellschaftsanteils ist und auf wessen Vermögen sie nach § 128 HGB zugreifen können. Wenn der Anteil an der Hauptgesellschaft nicht nur vom Treuhänder, sondern von ihm und dem Treugeber in gesamthänderischer Verbundenheit gehalten wird, bleibt ferner einem Gläubiger der Hauptgesellschaft, BGB Nr. 83, Bl. 3 (letzter Absatz); Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 106 Rn. 12; Steinbeck, DStR 2001, 1162 (1165) (dort ausführlich zu einer Analogie zu § 125 Abs. 4 HGB a.F., der funktional § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB n.F. entspricht); anders Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, 1988, S. 106 f. 354 Vgl. z.B. Derleder, BB 2001, 2485 (2492). 355 Siehe oben unter a bb (S. 256 ff.).

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welcher den Treuhändergesellschafter nach § 128 HGB in Anspruch nehmen und in den treuhänderisch gehaltenen Anteil an der Hauptgesellschaft vollstrecken möchte, wegen § 736 ZPO nur der Weg, auch einen Titel gegen den Treugeber zu erlangen.356 Die Verteilung der Vertretungsmacht zwischen Treuhänder und Treugeber muss ebenfalls im Handelsregister eingetragen werden, damit die Registerpublizität der Vertretungsverhältnisse in der Hauptgesellschaft nach § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB ihren Zweck erfüllen kann. Bei einer als nicht-rechtsfähige Gesellschaft zu qualifizierenden Treuhandbeteiligung erstreckt sich daher die Pflicht, die Gesellschafter einer OHG bzw. die Komplementäre einer Kommanditgesellschaft mit den in § 106 Abs. 2 Nr. 1, 4 HGB genannten Angaben anzumelden, nicht nur auf den Treuhänder, sondern auch auf den Treugeber und auf die Vertretungsmacht des Treuhänders im Verhältnis zum Treugeber. Den vorgehend skizzierten Anmeldepflichten widerspricht es nicht, dass nach herkömmlichem Verständnis Unterbeteiligungen an einem Gesellschaftsanteil eines OHG-Gesellschafters oder eines Komplementärs einer Kommanditgesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen werden. Dieses Ergebnis ist gerechtfertigt, wenn man – wie dies auch allgemein so verstanden wird – bei Unterbeteiligungen annimmt, diese bildeten kein Gesamthandvermögen. Denn dann wechselt der Rechtsträger an dem Gesellschaftsanteil nicht bzw. fällt der Gesellschaftsanteil nicht in ein Sondervermögen.

c) Die Treuhandbeteiligung an Gesellschaftsanteilen an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Für die Begründung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen an einer Gesellschaft bürgerlichen Recht kann im Wesentlichen auf die Ausführungen zum Treuhandkommanditanteil verwiesen werden, nur dass es einer Handelsregistereintragung bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts von vornherein nicht bedarf. Insbesondere erfordert die Übertragung des Gesellschaftsanteils in ein Treuhandsondervermögen immer der Zustimmung der übrigen Gesellschafter, welche im Gesellschaftsvertrag enthalten sein kann.357 Dass Gesamthandvermögen – mithin nach der hier vertretenen Auffassung auch Treuhandvermögen – an einem Gesellschaftsanteil einer Gesellschaft bürgerlichen Recht begründet werden kann, wird jedenfalls anerkannt, wenn Träger des Gesamthandvermö-

356 Zu einer gesamthänderischen Haftung des Treugebers für die auf den treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil entfallenden Verbindlichkeiten der Hauptgesellschaft siehe näher unten Kapitel 5, I 1b bb (S. 389 f.). 357 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 28.4.1954, BGHZ 13, 179 (182); Urt. v. 14.11.1960, WM 1961, 303 (304).

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gens die Gesellschafter der beteiligten Gesellschaft sind, 358 also Treuhänder und Treugeber selbst. Wenn man bestimmte Treuhandverhältnisse nach der Wende in der Rechtsprechung des BGH seit BGHZ 146, 341 ausnahmsweise als rechtsfähige Gesellschaften bürgerlichen Rechts ansieht, könnte fraglich sein, ob die Treuhand selbst Gesellschafterin einer anderen Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein darf. Allgemein erkennt der BGH inzwischen an, dass die beteiligte Gesellschaft als solche Mitglied einer anderen Gesellschaft bürgerlichen Rechts – der Hauptgesellschaft – sein kann.359 Dem könnte jedoch entgegenstehen, dass die Gläubiger der Hauptgesellschaft die jeweils aktuellen Gesellschafter der beteiligten Gesellschaft nur mit Schwierigkeiten feststellen und in Anspruch nehmen können, ferner dass die Gläubiger mangels einer Registerpublizität weder der beteiligten Gesellschaft noch der Hauptgesellschaft nicht nach § 15 HGB geschützt sind.360 Doch haben die Gläubiger der Hauptgesellschaft dieselben Schwierigkeiten bereits bei Feststellung und Inanspruchnahme der Gesellschafter der Hauptgesellschaft, ohne dass diese Schwierigkeiten eine etwaige Rechts- und Parteifähigkeit der Hauptgesellschaft entsprechend der seit BGHZ 146, 341 anerkannten richterlichen Rechtsfortbildung hindern würden.361 Folgt man dieser Rechtsfortbildung des BGH jedenfalls für bestimmte Gesellschaften bürgerlichen Rechts,362 ist es konsequent, einer rechtsfähigen Gesellschaft als solcher die Mitgliedschaft in einer anderen Gesellschaft bürgerlichen Rechts zuzubilligen.363 Dies gilt dann auch für Treuhandverhältnisse, die im Ausnahmefall als rechtsfähige Außengesellschaft qualifiziert werden können.364

d) Fazit und eine erste Folgerung hinsichtlich des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft Insgesamt gesehen kann ein Treuhandvermögen im Sinne eines Gesamthandvermögens an Personengesellschaftsanteilen mit Zustimmung der anderen Gesellschafter oder bei antizipierter Zustimmung der Gesellschafter im Gesellschafts358 Vgl. die zur herkömmlichen Auffassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergangenen älteren Entscheidungen, z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 3.5.1932, RGZ 136, 236 (240 f.); Urt. v. 10.10.1933, RGZ 142, 13 (21). 359 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 2.10.1997, NJW 1998, 376 = ZIP 1997, 2120. 360 Zu diesen Problemen vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.2.1990, NJW-RR 1990, 798 (799); Derleder, BB 2001, 2485 (2492). 361 Für eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob de lege ferenda eine (primäre) Registerpflicht für Gesellschaften bürgerlichen Rechts eingeführt werden sollte, vgl. z.B. Schöpflin, NZG 2003, 606 (607 ff.). 362 Siehe hierzu näher unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.). 363 Vgl. z.B. Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, § 705 Rn. 28; Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 705 Rn. 21; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 79. 364 Zu den Voraussetzungen siehe unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.), 2a ff (S. 350 f.).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

vertrag begründet werden. Im Fall des Treuhandkommanditanteils – und bei der Treuhand am Gesellschaftsanteil eines Gesellschafters bürgerlichen Rechts ohnehin – kann das Treuhandvermögen gebildet werden, ohne dass der Treugeber im Handelsregister eingetragen werden müsste. Unter den oben näher dargelegten Voraussetzungen sind eine Übertragungstreuhand wie auch eine offene oder verdeckte Erwerbstreuhand sowie eine Vereinbarungstreuhand an einem Gesellschaftsanteil möglich. Eine erste Folgerung365 soll ferner bereits an dieser Stelle festgehalten werden: Ist nicht der Treuhänder selbst Träger des treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteils, sondern eine (atypische) Gesamthandsgesellschaft aus Treuhänder und Treugeber oder beide als Gesamthänder, kann der treuhänderisch gehaltene Anteil rechtlich von einem anderen Gesellschaftsanteil unterschieden werden, den der Treuhänder in seiner eigenen Person und für sich allein hält. Ein Konflikt mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft, wie er zum Beispiel im Fall eines Nießbrauchs oder einer Testamentsvollstreckung an einem Gesellschaftsanteil bestehen könnte, wird von vornherein vermieden. Auf die Diskussion um eine etwaige Zulassung mehrfacher Beteiligungen an einer Personengesellschaft in bestimmten Fällen braucht daher nicht eingegangen werden.366

2. Die Treuhandbeteiligung an einer GmbH Beteiligt sich jemand treuhänderisch an einer GmbH und ist das (Verwaltungs-) Treuhandverhältnis gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, müsste zunächst gefragt werden, ob eine aus Treuhänder und Treugeber bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche überhaupt Gesellschafterin einer GmbH sein kann oder Gesellschafter nur Treuhänder und Treugeber in gesamthänderischer Verbundenheit sein können. Dies spielt jedoch für die im Folgenden zu behandelnde Frage, unter welchen Voraussetzungen an dem Gesellschaftsanteil Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen begründet wird, keine Rolle. Unter welchen Voraussetzungen ein Treuhandverhältnis ausnahmsweise eine rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts darstellen und ob sie dann als solche GmbH-Gesellschafter sein kann, wird später behandelt. 367

365

Für weitere Folgerungen siehe unten Kapitel 5, I 1 (S. 369 ff.). Zu dieser Diskussion siehe jüngst ausführlich z.B. Lamprecht, Die Zulässigkeit der mehrfachen Beteiligung an einer Personengesellschaft, 2002, und hierzu Ulmer, ZHR 167 (2003), 103 (104 ff.). 367 Zu den Voraussetzungen für die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts siehe unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.), zur Fähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als solche an einer GmbH beteiligt zu sein, siehe unten Kapitel 5, I 2a (S. 398 ff.). 366

VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen

267

a) Die verschiedenen Fälle einer Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand und das Formerfordernis nach § 15 Abs. 3 bzw. Abs. 4 Satz 1 GmbHG aa) Übertragungstreuhand Die Abtretung des Geschäftsanteils an einer GmbH bedarf der notariellen Beurkundung nach § 15 Abs. 3 GmbHG und die Verpflichtung zu einer solchen Abtretung derselben Form nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG. Im Einklang mit der überwiegenden Ansicht muss bei einer Übertragungstreuhand der Vertrag, in welchem ein GmbH-Gesellschafter seinen Anteil treuhänderisch an einen Treuhänder abtritt oder mit dem sich ein Gesellschafter zur treuhänderischen Abtretung verpflichtet, notariell beurkundet werden.368 Ob der Geschäftsanteil an eine Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber oder an diese beiden in gesamthänderischer Verbundenheit übertragen werden soll und nicht an den Treuhänder persönlich, muss sich daher grundsätzlich aus der notariellen Urkunde selbst ergeben. Ist der schuldrechtliche Teil des Treuhandverhältnisses mit beurkundet oder Inhalt einer Bezugsurkunde, so kann er zur Auslegung der Abtretungserklärungen herangezogen werden. Die oben 369 zur Übertragungstreuhand an beweglichen Sachen entwickelten Auslegungsgrundsätze über eine „treuhänderische“ Übereignung in ein Treuhandvermögen gelten auch hier, sie werden jedoch durch die Formvorschrift des § 15 Abs. 3 GmbHG eingeschränkt. Diese Vorschrift soll zwar nicht die Richtigkeit einer öffentlichen Eintragung sichern, wie dies der Zweck des § 925 Abs. 1 BGB in Bezug auf die Grundbucheintragung ist.370 Vor dem Hintergrund, dass eine Eintragung der Gesellschafter einer GmbH im Handelsregister nicht stattfindet,371 erhält die Funktion des § 15 Abs. 3 GmHG, den Beweis über die Anteilsinhaberschaft zu sichern,372 gesteigerte Bedeutung. Insbesondere muss im Hinblick auf § 16 GmbHG und auf eine mögliche Ausfallhaftung nach § 22 Abs. 1 GmbHG im Fall der Kaduzierung mit Bestimmtheit feststehen, wer GmbH368 Vgl. z.B. BayObLG, Beschl. v. 18.3.1991, DB 1991, 1270 (1272); G. H. Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, 245 (274); Ulmer, in: FS Odersky, 1996, 873 (882); Rowedder/ Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. A., 2002, § 15 Rn. 56; siehe auch für den Fall einer Sicherungsabtretung BGH (II. ZS), Urt. v. 84.1965, NJW 1965, 1376 (1377). Abweichend Armbrüster, DNotZ 1997, 762 (779 f.); ders., GmbHR 2001, 941 (946); Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2001, S. 229 f., 231. 369 Siehe in diesem Kapitel unter II 1b-d (S. 190 ff.). 370 Siehe oben in diesem Kapitel III 1a cc (S. 216 f.). 371 Zur Gesellschafterliste nach § 40 GmbHG siehe unten c (S. 275). 372 Vgl. zu den Formzwecken von § 15 Absätze 3 und 4 GmbHG z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 26.1.1932, JW 1932, 1008 (1009); Urt. v. 22.6.1940, RGZ 164, 162 (170); BGH (II. ZS), Urt. v. 24.3.1954, BGHZ 13, 49 (51 f.); (VIII. ZS), Urt. v. 21.9.1994, BGHZ 127, 129 (135 f.); (VIII. ZS), Urt. v. 25.9.1996, NJW 1996, 3338 (3339); (II. ZS), Urt. v. 19.4.1999, BGHZ 141, 207 (211) = NJW 1999, 2594; Beschl. v. 12.12.2005, ZIP 2006, 1295.

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

Gesellschafter ist.373 Dies alles steht der bereits bei treuhänderisch gewollten Auflassungen verworfenen Überlegung entgegen, den Grundsatz falsa demonstratio non nocet für die Frage heranzuziehen, wer nach dem Willen der Parteien Erwerber des Geschäftsanteils sein soll.374 Eine eindeutig als solche beurkundete Abtretung des Geschäftsanteils an den Treuhänder persönlich, ohne Erwähnung ihres treuhänderischen Charakters, kann daher im Allgemeinen nicht aufgrund außerhalb der Urkunde liegender Umstände als eine Abtretung an eine Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber oder an beide als Gesamthänder ausgelegt werden. Die Bildung eines Treuhandvermögens an dem betreffenden Geschäftsanteil scheitert dann. Gegenüber der Beweisfunktion tritt die Bedeutung des anderen Formzwecks des § 15 Abs. 3 GmbHG, einen ungehinderten spekulativen Handel mit GmbHAnteilen zu vermeiden, in den Hintergrund. Dass ein solcher Handel bei einer Übertragungstreuhand möglicherweise nicht zu befürchten ist, schließt deshalb die Anwendung von § 15 Abs. 3 GmbHG auf die treuhänderische Übertragung eines GmbH-Anteils an einen Treuhänder nicht aus. Eine teleologische Reduktion kommt nur in Bezug auf § 15 Abs. 4 GmbHG in Betracht, wenn in einer Treuhandvereinbarung der Treugeber zur Abtretung eines Geschäftsanteils in ein Treuhandvermögen lediglich verpflichtet wird.375 In dem Fall, dass der Treugeber nicht seinen Geschäftsanteil an den Treuhänder überträgt, sondern lediglich den Übertragungsanspruch auf einen Geschäftsanteil, den bereits ein anderer treuhänderisch für den Treugeber hält, hat der BGH dem Formzwang des § 15 Abs. 3 GmbHG nicht unterstellt.376 Denn hierdurch werde nur der alte Treuhänder durch einen neuen ausgetauscht, also nicht die mittelbare Beteiligung an der GmbH weitergegeben. Gesellschaftsrechtlich betrachtet bringt der Treugeber seinen künftigen Anspruch, den er im Rahmen der Auseinandersetzung nach Beendigung des ersten Treuhandverhältnisses haben wird, in das neue Treuhandverhältnis ein. Hierdurch wird der Formzwang nach § 15 Abs. 3 GmbHG noch nicht ausgelöst, sondern erst durch die spätere Abtretung des GmbH-Anteils von dem alten Treuhänder an den neuen. Anders verhält es sich dann, wenn der Treugeber seinen Anspruch auf Übertragung eines treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteils an einen neuen Treugeber abtritt. In diesem Fall hat der BGH die Formbedürftigkeit der Abtretung nach § 15 Abs. 3 GmbHG angenommen, weil ansonsten der Zweck dieser Norm, „einen formlosen Handel mit Geschäftsanteilen als wirtschaftlichem 373

Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 26.1.1932, JW 1932, 1008 (1009). Siehe zu dieser Überlegung im Zusammenhang mit einer Übertragungstreuhand an Immobilien ausführlich oben S. 214 ff. 375 Für eine solche teleologische Reduktion des § 15 Abs. 4 GmbHG z.B. Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 104; ders., DNotZ 1997, 762 (779 f.); Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, Großkommentar GmbHG, 2005, § 15 Rn. 197. 376 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 17.11.1955, BGHZ 19, 69 (71 f.). 374

VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen

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Gegenstand gar nicht erst aufkommen zu lassen“377, verfehlt würde.378 Dem kann bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Treuhand im Ergebnis zugestimmt werden. Zwar tritt der Treugeber wie im oben genannten Fall seinen künftigen Auseinandersetzungsanspruch gegen den Treuhänder ab, doch soll hier der Treuhänder den Geschäftsanteil nicht an den Zessionar – den neuen Treugeber – abtreten, sondern nunmehr für diesen halten, also ein neues Treuhandverhältnis mit ihm begründen. Zu einer formbedürftigen Abtretung des Geschäftsanteils soll es nicht kommen. Deshalb erscheint es gerechtfertigt, die Form des § 15 Abs. 3 GmbHG entsprechend auf die Übertragung an Dritte von Treugeberrechten an GmbH-Anteilen oder auch auf die Übertragung des Gesellschaftsanteils – der Mitgliedschaft – des Treugebers an der aus ihm und dem Treuhänder des GmbH-Anteils bestehenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuwenden. bb) Erwerbstreuhand Erwirbt jemand von einem Dritten durch Abtretung einen GmbH-Anteil treuhänderisch für Rechnung eines anderen – also im Fall einer Erwerbstreuhand –, gilt auch für diese Abtretung § 15 Abs. 3 GmbHG. Wie bei der Übertragungstreuhand muss sich hier aus der notariellen Urkunde selbst ergeben, dass der Anteil nicht an den Treuhänder persönlich, sondern an eine aus ihm und dem Treugeber bestehende Gesellschaft oder an beide als Gesamthänder abgetreten wird. Nur dann wird ein Treuhandvermögen an dem Geschäftsanteil begründet. Ein Treuhandvertrag, aufgrund dessen sich der Treuhänder verpflichtet, einen GmbH-Anteil treuhänderisch für den Treugeber zu erwerben, ist nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ebenfalls notariell zu beurkunden. Der BGH kommt zu dem gleichen Ergebnis, indem er mit dem Formzweck argumentiert, ohne allerdings begründen zu können, warum dies gerade für die Fälle einer Erwerbstreuhand gelten soll, nicht aber zum Beispiel für (andere) Geschäftsbesorgungsverträge.379 Eine Beurkundungspflicht soll sich nämlich nach wohl herrschender Ansicht nicht schon daraus ergeben, dass der Treuhänder von Gesetzes wegen nach § 667 BGB oder als mittelbare Folge des Vertrags verpflichtet wäre, den Anteil später an den Treugeber zu übertragen.380 Begreift man die Treuhandbe377

BGH (II. ZS), Urt. v. 5.11.1979, BGHZ 75, 352 (355). Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 5.11.1979, aaO. S. 354 f. 379 Vgl. jüngst BGH (II. ZS), Beschl. v. 12.12.2005, ZIP 2006, 1295 f.; vgl. vorher bereits für eine GmbH-Gründung BGH (II. ZS), Urt. v. 19.4.1999, BGHZ 141, 207 (212) = NJW 1999, 2594; siehe auch BGH (III. ZS), Urt. v. 4.11.2004, WM 2004, 2441 (2442). Aus der Literatur vgl. z.B. G. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 15 Rn. 34, 56. 380 Verneinend z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 7.6.1929, RGZ 124, 371 (375 f.); BGH (II. ZS), Urt. v. 17.11.1955, BGHZ 19, 69 (70 f.); Urt. v. 14.12.1970, WM 1971, 306 (307); Scholz/Winter/ 378

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

teiligung gesellschaftsrechtlich, ergibt sich der Formzwang bei einer verdeckten Treuhand daraus, dass sich der Treuhänder im Treuhandvertrag verpflichtet, einen von ihm erworbenen GmbH-Anteil an eine aus Treuhänder und Treugeber bestehende Gesellschaft oder an beide als Gesamthänder weiter zu übertragen. Wenn der GmbH-Anteil offen und unmittelbar von einem Drittgesellschafter in ein Treuhandvermögen erworben werden soll, bedarf zwar bereits die Abtretung in das Treuhandvermögen der notariellen Form. Doch enthebt dies nicht von der Pflicht, den Treuhandvertrag notariell beurkunden zu lassen. Denn § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG gilt anerkanntermaßen auch unter dem Aspekt der Erwerbsverpflichtung, hier der Verpflichtung von Treugeber und Treuhänder, den Anteil in das Treuhandvermögen zu erwerben.381 Aus den gleichen Gründen gilt der Formzwang nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ferner für Treuhandverträge in den Fällen einer gewissermaßen „originären“ Erwerbstreuhand, wenn sich der Treuhänder verpflichtet, bei der Gründung einer GmbH eine Stammeinlage dergestalt zu übernehmen, dass der erworbene GmbH-Anteil Treuhandvermögen wird.382 Allerdings gelten die Formvorschriften des § 15 Abs. 3, 4 GmbHG hinsichtlich noch nicht entstandener Geschäftsanteile nach herrschender Ansicht erst ab dem Zeitpunkt, in welchem eine Vor-GmbH vorliegt, also sobald der Gesellschaftsvertrag der GmbH beurkundet worden ist.383 Dies leuchtet ein, weil der Zweck des § 15 Abs. 3, 4 GmbHG erst Platz greift, wenn ein GmbH-Anteil existiert, mit dem gehandelt werden könnte, oder wenn zumindest eine VorGmbH gegründet worden ist, auf welche die Vorschriften des GmbH-Rechts Seibt, GmbHG, 10. A., 2006, § 15 Rn. 53; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., 2004., § 15 Rn. 59; teilweise wird dieses Ergebnis mit einer teleologischen Reduktion des § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG begründet, weil zwischen Treugeber und Treuhänder kein Anteilshandel stattfinde, vgl. z.B. Armbrüster, GmbHR 2001, 941 (946); Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, Großkommentar GmbHG, 2005, § 15 Rn. 195. Die Beurkundungspflicht aus § 667 BGB herleitend dagegen z.B. Kallmeyer, GmbHR 2006, 66 (67). 381 Vgl. z.B. Schulz, GmbHR 2001, 282 (284); Michalski-Ebbing, GmbHG, 2002, § 15 Rn. 208 („Erwerbsverpflichtung des Treugebers“); Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/ Winter, Großkommentar GmbHG, 2005, § 15 Rn. 196 („Erwerbsverpflichtung des Treuhänders“); offenbar anders Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 105. 382 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.4.1999, BGHZ 141, 207 (212) = NJW 1999, 2594; anders z.B. Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 2. A., 1989, S. 47; G. H. Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, 245 (274). Vgl. ferner allgemein für BGBGesellschaften z.B. BGH (II. ZS), Beschl. v. 3.11.1980, BGHZ 78, 311 (312 ff.) = NJW 1981, 682. 383 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 12.7.1956, BGHZ 21, 242 (245); Urt. v. 26.9.1994, NJW 1995, 128 (129); OLG Köln, Urt. v. 22.3.2001, NZG 2001, 810; Hachenburg/Zutt, GmbHG, 8. A., 1992, § 15 Rn. 84; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., 2004, § 15 Rn. 18; Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, 10. A., 2006, § 15 Rn. 12. Die Abtretung künftiger GmbH-Anteile wird hierbei für möglich gehalten, weil eine dem § 41 Abs. 4 S. 1 AktG ähnliche Vorschrift für die GmbH fehle.

VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen

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bereits im Wesentlichen angewendet werden, soweit sie nicht die Eintragung als GmbH voraussetzen und sofern nicht die fehlende Rechtspersönlichkeit der Vor-GmbH entgegensteht.384 Richtigerweise knüpft der BGH daher die Beurkundungspflicht von Erwerbstreuhandverträgen über künftig entstehende GmbH-Anteile daran, ob die Satzung der GmbH bereits notariell beurkundet ist.385 Darüber hinaus können die Formvorschriften des § 15 Abs. 3, Abs. 4 Satz 1 GmbHG im Einzelfall schon vor der Beurkundung des Gesellschaftsvertrags angewendet werden, sofern Anhaltspunkte für eine Manipulation vorliegen, etwa wenn der Treuhandvertrag nur deshalb kurze Zeit vor dem Gesellschaftsvertrag geschlossen wird, damit er nicht ebenfalls notariell beurkundet werden muss. cc) Vereinbarungstreuhand Wenn der Gesellschafter einer GmbH über seinen bestehenden Geschäftsanteil einen Treuhandvertrag mit einem Dritten schließt – mithin für den Fall einer Vereinbarungstreuhand –, hat der BGH im Einklang mit der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht386 entschieden, der Treuhandvertrag bedürfe der notariellen Beurkundung gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG.387 Ansonsten würde der Zweck dieser Vorschrift verfehlt, weil formfrei Treuhandverhältnisse begründet werden könnten, aufgrund derer der Treugeber die Abtretung des Geschäftsanteils an sich beanspruchen dürfte. Dem kann jedenfalls im Ergebnis beigepflichtet werden: Wenn der Treuhänder in dem Treuhandvertrag seinen Geschäftsanteil in ein als Gesamthandvermögen zu qualifizierendes Treuhandvermögen abtritt, gilt der Formzwang des § 15 Abs. 3 GmbHG unmittelbar, oder wenn der Treuhänder sich jedenfalls zu einer solchen Abtretung 384

Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 12.7.1956, BGHZ 21, 242 (246); Urt. v. 2.5.1966, BGHZ 45, 338 (347); Urt. v. 24.10.1968, BGHZ 51, 30 (32); Urt. v. 27.1.1997, BGHZ 134, 333 (336); (XI. ZS), VU. v. 18.1.2000, NJW 2000, 1193 (1194); siehe für die Vor-AG z.B. BGH (II. ZS), Beschl. v. 16.3.1992, BGHZ 117, 323 (326). 385 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.4.1999, BGHZ 141, 207 (211 f.); Beschl. v. 12.12.2005, ZIP 2006, 1295 f. 386 Vgl. z.B. Ulmer, WPg 1963, 120 (121, unter 4.); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 154; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1985, Vor § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 44, 47; Armbrüster, DNotZ 1999, 758 (760); F. Wagner, NZG 1999, 657 f.; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 231 f.; G. Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 15 Rn. 56; Scholz-Winter/Seibt, GmbHG, 10. A., 2006, § 15 Rn. 59; Rowedder/Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. A., 2002, § 15 Rn. 56; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., 2004, § 15 Rn. 61; G. Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. A., 2005, § 15 Rn. 52; a. A. z.B. Beuthien, ZGR 1974, 26 (77, bei Fn. 55); Hachenburg/Zutt, GmbHG, 8. A., 1992, Anh. § 15 Rn. 52. 387 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.4.1999, BGHZ 141, 207 (212); ebenso OLG Bamberg, Urt. v. 30.11.2000, NZG 2001, 509 (510); OLG Schleswig, Urt. v. 23.5.2002, GmbHR 2002, 652 (654); zuvor noch offen gelassen von BGH (II. ZS), Urt. v. 17.11.1955, BGHZ 19, 69 (71); Urt. v. 6.7.1961, BGHZ 35, 272 (277).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

verpflichtet, greift § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG. Die Überlegung, mit einem solchen Treuhandvertrag wechsle der wirtschaftliche oder eigentliche Inhaber des Geschäftsanteils,388 oder dergleichen Argumente brauchen nicht zu Hilfe genommen werden. Der treuhänderische Charakter muss – wie oben bei der Übertragungstreuhand näher erläutert – der notariellen Urkunde eindeutig entnommen werden können, sonst wird kein Treuhandvermögen gebildet. 389 Eines Einverständnisses der anderen GmbH-Gesellschafter bedarf es zur Bildung von Treuhandvermögen nicht,390 soweit sich nicht im Hinblick auf § 15 Abs. 5 GmbHG etwas anderes ergibt. Theoretisch kommt die Möglichkeit in Betracht, dass der Treuhänder einen „verdeckt“ erworbenen und von ihm gehaltenen GmbH-Anteil durch Insichgeschäft an eine aus ihm und dem Treugeber bestehende Gesellschaft oder an beide als Gesamthänder abtritt. Auch für diese Abtretung gilt § 15 Abs. 3 GmbHG. Demgegenüber wird überwiegend gesagt, eine Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil dürfe formfrei eingeräumt werden.391 Das ist insofern richtig, als die Unterbeteiligung als reine Innengesellschaft ohne Gesamthandvermögen zu qualifizieren sein sollte.392 Dann erfolgt nämlich keine formbedürftige Abtretung des Anteils in ein Treuhandvermögen. Eine Umdeutung der formbedürftigen Treuhandbeteiligung in eine formfreie Unterbeteiligung als reine Innengesellschaft kommt regelmäßig nicht in Betracht.393

388 Vgl. z.B. Ulmer, WPg 1963, 120 (unter A.2, ferner S. 121); Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., 2004, § 15 Rn. 61. 389 Ähnlich – zwischen verdeckter bzw. einfacher sowie offener bzw. qualifizierter Treuhand – differenzierend Staub-Ulmer, HGB, 4. A., 2004, Stand Juli 1988, § 105 Rn. 103, 106; ders., in: FS Odersky, 1996, 873 (893). 390 Insoweit anders Ulmer, in: FS Odersky, 1996, 873, (890 f., 893), der die Formerfordernisse des § 15 Abs. 3, Abs. 4 S. 1 GmbHG nur für die im Einvernehmen mit den anderen GmbH-Gesellschaftern begründete, „qualifizierte“ Treuhand (aaO. S. 878) anwendet. 391 Vgl. z.B. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 8.8.1985, GmbHR 1987, 57; OLG Bamberg, Urt. v. 30.11.2000, NZG 2001, 509 (511); OLG Schleswig, Urt. v. 23.5.2002, GmbHR 2002, 652 (654). 392 Zur Unterscheidung der Verwaltungstreuhandbeteiligung von einer „reinen“ Unterbeteiligung näher unten Kapitel 5, I 1c (S. 392 ff.). 393 Vgl. OLG Bamberg, Urt. v. 30.11.2000, NZG 2001, 509 (511), das seine Entscheidung mit dem Formzweck und damit begründet, den Parteien sei nicht an einer nur rechnerischen Beteiligung, sondern „am Zugriff … auf die GmbH-Anteile“ gelegen. Das spricht in dem entschiedenen Fall dafür, dass Treuhandvermögen an den Anteilen gebildet werden sollte und die Treuhandabrede daher hätte beurkundet werden müssen.

VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen

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b) Die weiteren Satzungsvoraussetzungen bei vinkulierten Geschäftsanteilen (§ 15 Abs. 5 GmbHG) Ist der treuhänderisch gehaltene oder zu haltende GmbH-Geschäftsanteil nach § 15 Abs. 5 GmbHG vinkuliert, so gelten je nach Auslegung394 die von der Satzung der GmbH für die Abtretung von Geschäftsanteilen aufgestellten Voraussetzungen auch für die Übertragungen des Geschäftsanteils in ein Treuhandvermögen. Dies gilt zunächst für die Fälle der Übertragung eines Geschäftsanteils vom Treugeber an eine aus ihm und dem Treuhänder bestehende Gesellschaft bzw. an beide als Gesamthänder. 395 Wie § 15 Abs. 3 GmbHG muss § 15 Abs. 5 GmbHG aber auch für die Abtretung von Treugeberrechten an vinkulierten GmbH-Geschäftsanteilen sowie auf die Übertragung der Mitgliedschaft des Treugebers an der aus ihm und dem Treuhänder des Geschäftsanteils bestehenden Gesellschaft an einen Dritten entsprechend gelten.396 Wechselt der Treuhänder, wird der Geschäftsanteil von einem Treuhandvermögen in ein anderes übertragen, so dass § 15 Abs. 5 GmbHG unmittelbar eingreift.397 § 15 Abs. 5 GmbHG erfasst ferner die Fälle der Erwerbstreuhand, in denen ein Treuhänder einen vinkulierten Geschäftsanteil von einem Dritten in ein Treuhandvermögen erwirbt.398 Auch in den Fällen einer Vereinbarungstreuhand ist § 15 Abs. 5 GmbHG anwendbar, wenn ein GmbH-Gesellschafter mit einem Dritten vereinbart, seinen Geschäftsanteil künftig treuhänderisch für diesen zu halten.399 Wiederum kann sich die gesellschaftsrechtlich einzuordnende Treuhand von einer Unterbeteiligung als Innengesellschaft ohne Gesamthandvermögen unterscheiden.400 Auf 394

Zu Einschränkungen der Reichweite von Vinkulierungsklauseln sowie zu besonderen Anforderungen an die Person des Gesellschafters vgl. z.B. Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, Großkommentar GmbHG, 2005, § 15 Rn. 200, 201, 202. 395 Vgl. z.B. G. H. Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, 245 (263). 396 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 23.12.1938, RGZ 159, 272 (282); Winter/Löbbe, in: Ulmer/ Habersack/Winter, Großkommentar GmbHG, 2005, § 15 Rn. 201. Zur entsprechenden Anwendung von § 15 Abs. 3 GmbHG in diesen Fällen siehe oben 2a aa (S. 268 f.). 397 Vgl. z.B. G. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 15 Rn. 58. 398 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 18.11.1921, RGZ 103, 195 (199); G. H. Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, 245 (263). 399 So nun implizit auch BGH (II. ZS), Beschl. v. 10.5.2006, ZIP 2006, 1343; vgl. ferner z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 23.12.1938, RGZ 159, 272 (282); OLG Hamburg, Beschl. v. 30.4.1993, DB 1993, 1081 (1082); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 153; Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, 10. A., 2006, § 15 Rn. 120; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, Großkommentar GmbHG, 2005, § 15 Rn. 200; wohl auch Hachenburg/Zutt, GmbHG, 8. A., 1992, § 15 Rn. 97, Anh. § 15 Rn. 53; a. A. Beuthien, ZGR 1974, 26 (78). Lutter/Grunewald, AG 1989, 109 (113 f.), halten die Treuhandabrede bezüglich eines vinkulierten GmbH-Anteils nur dann für genehmigungspflichtig, wenn in der Abrede zugleich eine Stimmbindung zugunsten des Treugebers vereinbart wird. 400 Vgl. z.B. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 8.8.1985, GmbHR 1987, 57; Friehe, Die Unter-

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

eine Offenlegung des Treuhandverhältnisses gegenüber der GmbH kommt es für die Zustimmungsbedürftigkeit der Bildung von Treuhandvermögen nicht an.401 Der Gedanke, dass der Treuhänder dem Treugeber die wirtschaftliche Inhaberschaft an dem Geschäftsanteil übertrage,402 braucht auch hier nicht bemüht werden. Vielmehr umfasst das Treuhandverhältnis bei entsprechender Regelung in der notariellen Urkunde die Übertragung des Geschäftsanteils in ein Treuhandvermögen. Dann liegt eine Abtretung des Anteils im Sinne von § 15 Abs. 5 GmbHG vor. Wenn bei Beendigung des Treuhandverhältnisses der GmbH-Geschäftsanteil an den Treugeber übertragen wird, so geschieht dies zwar im Rahmen der Auseinandersetzung des Treuhandvermögens, doch enthebt dies nicht der Einhaltung der Satzungsvoraussetzungen nach § 15 Abs. 5 GmbHG.403 Wird ferner in der Satzung die Abtretung von der Zustimmung der Gesellschafter oder der Gesellschaft abhängig gemacht, deckt die Zustimmung zur ersten Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils in ein Treuhandvermögen im Zweifel auch die spätere (Rück-)Übertragung des Anteils an den Treugeber ab.404 Diese Vermutung ist aber widerlegt, wenn die (Rück-)Übertragung an den Treugeber mittlerweile Nachteile für die GmbH bringt.405

c) Etwaige Anmeldungsvoraussetzungen nach §§ 16 Abs. 1, 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG Wenn ein GmbH-Geschäftsanteil in ein Treuhandvermögen abgetreten wird, werden Treuhänder und Treugeber gemeinsam als Gesamthänder Rechtsträger oder wird die aus beiden bestehende (atypische) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsträgerin des Geschäftsanteils. Der GmbH gegenüber wird diese Änderung jedoch nur dann wirksam, wenn sie nach § 16 Abs. 1 GmbHG unter Nachweis des Treuhandverhältnisses und der Person des Treugebers bei der

beteiligung bei Personengesellschaften, 1974, S. 51 f. Siehe zur parallelen Frage des Formzwangs oben unter 2a cc (a.E.) (S. 272). 401 So aber z.B. Ulmer, WPg 1963, 120 (122); ders., in: Staub, HGB, 4. A., 2004, Stand Juli 1988, § 105 Rn. 103. 402 So z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 23.12.1938, RGZ 159, 272 (282). 403 So im Ergebnis auch z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 22.5.1931, JW 1931, 2967 (2968). 404 Vgl. z.B. BayObLG, Beschl. v. 18.3.1991, DB 1991, 1270 (1272); ebenso für den Fall einer Sicherungstreuhand z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 8.4.1965, NJW 1965, 1376 (1377, unter 3.b); Urt. v. 30.6.1980, BGHZ 77, 392 (395). 405 Vgl. z.B. Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1985, Vor § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 85; teilweise wird aber angenommen, die Zustimmung gelte mangels gegenteiligen Vorbehalts unwiderruflich auch für die Rückübertragung an den Treugeber: vgl. z.B. Scholz/Winter/ Seibt, GmbHG, 10. A., 2006, § 15 Rn. 233; G. Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. A., 2005, § 15 Rn. 53 (für Sicherungsabtretungen).

VI. Die Bildung von Treuhandvermögen an Gesellschaftsanteilen

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Gesellschaft angemeldet wird.406 Diese Anmeldung ist aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretung des Geschäftsanteils in ein Treuhandvermögen.407 Allen Gläubigern des Treuhänders – außer der GmbH selbst hinsichtlich der Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis der GmbH – kann der Treugeber daher entgegenhalten, der Geschäftsanteil gehöre nicht dem Treuhänder persönlich, sondern dem Treuhänder und dem Treugeber zur gesamten Hand oder einer aus beiden bestehenden Gesellschaft, sofern er dies beweisen kann. Zur Wirksamkeit der Bildung von Treuhandvermögen an einem GmbH-Ge schäftsanteil bedarf es keiner Anmeldung zum Handelsregister. Zwar müssen die Geschäftsführer der GmbH gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nach jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter der GmbH eine korrigierte Liste der Gesellschafter zum Handelsregister einreichen. Dies gilt entgegen der bislang herrschenden Rechtspraxis auch für jede Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils in ein Treuhandvermögen, weil sich damit der Rechtsträger des Anteils ändert. Wie bei der Beteiligung jeder Gesellschaft bürgerlichen Rechts an einer GmbH sind dabei alle Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in die Liste aufzunehmen.408 Statt des Zusatzes „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ bietet sich wie bei Grundbuch- oder Handelsregistereintragungen ein Treuhandvermerk an (zum Beispiel: „X als Treuhänder des Y“). Die Einreichung der Liste stellt aber weder eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Rechtsänderung noch eine Eintragung in das Handelsregister dar, an welche sich die Wirkungen des § 15 HGB knüpfen würden. Die Schadensersatzpflicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG träfe die Geschäftsführer der GmbH nur bei Verschulden.409 Dies würde voraussetzen, dass ihnen gegenüber die Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils in ein Treuhandvermögen überhaupt bekannt gemacht wurde. Selbst dann dürften die Geschäftsführer in der Regel nicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG den Gläubigern der GmbH haften, weil diese den Treugeber von wenigen Ausnahmefällen abgesehen nicht persönlich in Anspruch nehmen können,410 also keinen Schaden haben, den sie nach § 40 Abs. 2 GmbHG von den Geschäftsführern der GmbH ersetzt verlangen könnten.

406

Vgl. für eine Sicherungstreuhand an einem GmbH-Anteil RG (II. ZS), Urt. v. 3.7.1934, JW 1934, 2906 (2907). 407 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 11.2.1930, RGZ 127, 236 (240 f.); Urt. v. 3.7.1934, aaO.; Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, 10. A., 2006, § 16 Rn. 1. 408 Vgl. allgemein für Beteiligungen von BGB-Gesellschaften an einer GmbH z.B. K. Schmidt, BB 1983, 1697 (1700); Zöllner/Noack, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 40 Rn. 2. 409 Vgl. z.B. Zöllner/Noack, aaO., Rn. 17 (bei Fn. 43); Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 9. A., 2000, § 40 Rn. 27. 410 Vgl. unten Kapitel 5, I 2a ee (S. 409 ff.).

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3. Kapitel: Die dingliche Zuordnung des Treuguts

3. Die Treuhandbeteiligung an einer Aktiengesellschaft Wie bei einem GmbH-Geschäftsanteil kommt es für die Frage der Bildung von Treuhandvermögen an einer Aktie nicht darauf an, ob Inhaber der Aktie nur Treuhänder und Treugeber in gesamthänderischer Verbundenheit sein können oder ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine aus Treuhänder und Treugeber bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche überhaupt an der Aktiengesellschaft beteiligt sein darf.411 Hinsichtlich der Frage, wie Treuhandvermögen an Inhaberaktien begründet wird, gilt das allgemein zu Inhaberpapieren Gesagte.412 Treuhandvermögen an Namensaktien wird nach den Regeln über Orderpapiere begründet.413 Für Namensaktien erlaubt § 68 Abs. 1 Satz 1 AktG ausdrücklich, dass sie nicht zwingend durch Indossament übertragen werden müssen. So kann auch das verbriefte Recht selbst gemäß §§ 398, 413 BGB in ein Treuhandvermögen übertragen werden, wobei Uneinigkeit besteht, ob die Übergabe der Aktienurkunde für die Übertragung notwendig ist oder nicht.414 Blankoindossierte Namensaktien können Gegenstand der Girosammelverwahrung werden.415 Dann gilt zusätzlich die Möglichkeit, dass Treuhandvermögen durch Depotgutschrift nach § 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG gebildet wird.416 Gesellschaftsrechtliche Besonderheiten gelten für Namensaktien. Sie müssen nach § 67 Abs. 1 AktG in ein Aktienregister eingetragen werden. Wird hierbei nur die Person des Treuhänders berücksichtigt und nicht vermerkt, dass die Aktie Bestandteil eines Treuhandvermögens sein soll, gilt nach § 67 Abs. 2 AktG im Verhältnis zur Gesellschaft der Treuhänder als Aktionär. Ähnlich wie bei § 16 Abs. 1 GmbHG ist jedoch die Eintragung im Aktienregister nicht Voraussetzung für die Übertragung in ein Treuhandvermögen. Daher kann der Treugeber gegenüber allen Gläubigern des Treuhänders geltend machen, die Aktie gehöre in ein Treuhandvermögen, ausgenommen gegenüber der Aktiengesellschaft hinsichtlich deren Forderungen gegen den Treuhänder aus dem 411 Zu den Voraussetzungen für die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts siehe allgemein unten Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.), zur Fähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als solche an einer Aktiengesellschaft beteiligt zu sein, vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.4.1992, BGHZ 118, , 83 (99 f.) = NJW 1992, 2222, sowie unten S. 337. 412 Siehe oben in diesem Kapitel unter V 1 (S. 247 ff.). 413 Siehe oben V 3 (S. 250 f.), dort auch näher zur Frage, wie die Übergabe an Treuhänder und Treugeber als Gesamthänder oder an eine aus beiden bestehende Gesellschaft erfolgt bzw. ersetzt wird. 414 Bejahend insbesondere die Rspr., vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 29.1.1915, RGZ 86, 154 (157). Siehe zum Meinungsstand in Rspr. und Lit. z.B. Hüffer, AktG, 7. A., 2006, § 68 Rn. 3; MünchKomm-Bayer, AktG, 2. A., 2003, § 68 Rn. 30; siehe ferner oben V 3 (S. 250) zur Rechtslage beim Wechsel. 415 Vgl. hierzu und zur Frage der Blankoindossierung vinkulierter Namensaktien ausführlich nur Kümpel, WM 1983, Sonderbeilage Nr. 8, 1 (4 ff.). 416 Siehe dazu oben V 1c (S. 249).

VII. Fazit

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Gesellschaftsverhältnis. Ferner kann die Übertragung von Namensaktien gemäß § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG an die Zustimmung der Aktiengesellschaft geknüpft werden. Wie bei vinkulierten GmbH-Anteilen gilt ein solches Zustimmungserfordernis für jeden Fall der Übertragung der Aktie in ein Treuhandvermögen.417

VII. Fazit Die Voraussetzungen, unter denen an einem Gegenstand eines Treuguts Treuhandvermögen im Sinne eines Gesamthandvermögens begründet wird, sind vielfältig und können nicht auf einen gemeinsamen Nenner gebracht werden. Sie hängen davon ab, welche Gegenstände Treuhandvermögen werden sollen. Insbesondere das Unmittelbarkeitsprinzip oder der Offenkundigkeitsgrundsatz können nicht pauschal herangezogen werden, wenn auch viele Ergebnisse, welche Rechtsprechung und Literatur bislang erzielt haben, bestätigt werden konnten. In diesem Kapitel wurden nicht alle Gegenstände behandelt, die möglicherweise Inhalt eines Treuhandvermögens sein können, sondern nur diejenigen Gegenstände, die bislang im Hinblick auf die in Kapitel 1 erfassten Problemfelder Gegenstand von Entscheidungen der Rechtspraxis geworden sind. Die Treuhand am Anteil einer Bruchteilsgemeinschaft wird im Zusammenhang mit dem Sonderfall mehrerer Treugeber hinsichtlich desselben Treugutgegenstands behandelt. 418 Nicht erörtert wurden zum Beispiel Immaterialgüterrechte oder Informationspositionen. Entbehrlich ist eine vollständige Erfassung der möglichen Treugutgegenstände angesichts der Zielrichtung dieser Arbeit, die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung als Kriterium für die Systematisierung der Treuhandverhältnisse und als rechtliche Begründung für die Lösung der wesentlichen Einzelfälle im Außenverhältnis der Treuhand einzuführen.

417 Siehe zu den einzelnen Konstellationen der Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand oben VI 2b (S. 273 f.). 418 Siehe unten Kapitel 5, II 1b (S. 432 ff.).

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279

4. Kapitel

Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand im Vollstreckungs- und Insolvenzrecht sowie im bürgerlichen Recht I. Vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Konsequenzen der dinglichen Einordnung des Treuhandvermögens 1. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder und Insolvenz des Treuhänders in den Fällen der Verwaltungstreuhand a) Schutz des Treugebers bei Vollstreckungsmaßnahmen in Gegenstände des Treuhandvermögens aufgrund eines Titels gegen den Treuhänder Wie bereits in Kapitel 1 dargestellt, gewährt die Rechtsprechung dem Treugeber bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Treuhandvermögen durch Gläubiger des Treuhänders die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO.1 Dies beruht nicht auf einer – ohne Widersprüche nicht begründbaren – „Verdinglichung“ des obligatorischen Rückübertragungsanspruchs des Treugebers, sondern darauf, dass nach den in diesem Kapitel erörterten Voraussetzungen ein dem Gesellschaftsvermögen vergleichbares Treuhandvermögen gebildet wird. Bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Verwaltungstreuhand ist § 736 ZPO anwendbar. Dies gilt unabhängig davon, ob das Treuhandverhältnis als Innengesellschaft oder als Außengesellschaft einzuordnen ist, weil § 736 ZPO allein an das Vorhandensein eines Gesellschaftsvermögens anknüpft.2 Die umstrittene Frage, ob bei einer Innengesellschaft Gesamthandvermögen gebildet werden kann, wurde bereits erörtert und bejaht.3 Die Frage, ob die Gesellschaft 1

Siehe mit Nachweisen oben Kapitel 1, I 1a (S. 7 f.), II 1a aa (S. 27 ff.). Die Geltung des § 736 ZPO bei Innengesellschaften „im weiteren Sinne“ mit Gesamthandvermögen bejahend z.B. MünchKomm-Heßler, ZPO, 3. A., 2007, § 736 Rn. 5 (Fn. 8); MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 718 Rn. 49, 52. Wenn teilweise die Geltung von § 736 ZPO für Innengesellschaften pauschal abgelehnt wird, so ist dabei unterstellt, dass Innengesellschaften kein Gesellschaftsvermögen haben können, vgl. z.B. Rosenberg/Gaul/ Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. A., 1997, § 19 I 1 (S. 315); Wieczorek-Schütze-Salzmann, ZPO, 3. A., 1999, § 736 Rn. 8; Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 22. A., 2002, § 736 Rn. 1. 3 Siehe oben Kapitel 3, I 2 (S. 174 ff.). 2

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

dadurch zu einer (womöglich rechtsfähigen) Außengesellschaft wird, soll an dieser Stelle noch zurückgestellt und in diesem Kapitel unter III 2a cc (4) behandelt werden.4 Vollstreckt ein Gläubiger des Treuhänders in einen Gegenstand des Treuhandvermögens aus einem Titel gegen den Treuhänder aufgrund einer Forderung, die mit der treuhänderischen Verwaltung nicht in Zusammenhang steht, so entspricht dies dem Fall, dass der Gläubiger eines Gesellschafters aus einem Titel gegen diesen in Gesellschaftsvermögen vollstreckt und die zugrunde liegende Forderung keine Gesamthandschuld ist. Die Zwangsvollstreckung entspricht dann nicht den Erfordernissen des § 736 ZPO. Es fehlt ein Titel auch gegen den Treugeber oder – sollte man das Treuhandverhältnis als rechtsfähige Außengesellschaft qualifizieren – ein Titel gegen die Gesellschaft. 5 Überwiegend anerkannt ist in den Fällen der Vollstreckung in Gesellschaftsvermögen aus einem Titel gegen einen Gesellschafter wegen einer ausschließlich persönlichen Forderung gegen diesen, dass alle Gesellschafter der Vollstreckung nach § 771 ZPO gemeinsam widersprechen und nach §§ 771 Abs. 3, 769 ZPO den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragen können. 6 Denn sie haben an dem Vollstreckungsobjekt eine Mitberechtigung, mithin ein die Veräußerung hinderndes Recht im Sinne von § 771 Abs. 1 ZPO. Viele billigen die Drittwiderspruchsklage der Gesellschaft selbst zu, sofern sie als parteifähig angesehen wird und sofern es um die Frage geht, ob eine Gesamthandschuld oder eine Privatschuld eines Gesellschafters vorliegt.7 Teilweise wird zusätzlich ein Analogieschluss zu § 774 ZPO gezogen, wonach derjenige Ehegatte Drittwiderspruchsklage gegen die Zwangsvollstreckung in das Gesamtgut erheben kann, gegen den sich der zugrunde liegende Titel nicht richtet.8 Der Analogieschluss zu § 774 ZPO kann mindestens für die hier behandelten Fälle eines als zweigliedrige Gesellschaft zu qualifizierenden 4

Siehe unten S. 344 ff. In diesem letzteren Fall genügt aber auch ein Titel gegen alle Gesellschafter als Gesamtschuldner, vgl. BGH (XI. ZS), Urt. v. 17.10.2006, NJW 2007, 1813 (1814 f.). 6 Vgl. z.B. Brehm, KTS 1983, 21 (34); Wieczorek-Schütze-Salzmann, ZPO, 3. A., 1999, § 736 Rn. 6; Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 22. A., 2002, § 736 Rn. 6; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 60 IV 2b bb (S. 1814); ders., in: MünchKomm, ZPO, 3. A., 2007, § 771 Rn. 19; Schuschke-Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 3. A., 2002, § 736 ZPO Rn. 8; Musielak-Lackmann, ZPO, 5. A., 2007, § 736 Rn. 6; ablehnend Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 147 ff.; a. A. auch Fehl, in: FS Trinkner, 1995, 135 (143 f.) (nur die Gesellschaftsgläubiger seien klageberechtigt). 7 So z.B. Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, 1973, S. 268; Winter, KTS 1983, 349 (367); Hüffer, in: FS Stimpel, 1985, S. 165 (184 f.); Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. A., 1997, § 19 I 2 (S. 317); Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 718 Rn. 10; vgl. ferner auch MünchKomm-Ulmer, aaO. Rn. 55, 58 (im Gegensatz zur Vorauflage Rn. 37). 8 Vgl. z.B. Hüffer, aaO. S. 184; Rosenberg/Gaul/Schilken, aaO. 5

I. Vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Konsequenzen

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Treuhandverhältnisses dahin erweitert werden, dass auch derjenige Gesellschafter, gegen den sich der Titel nicht richtet, der Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aus diesem Titel allein und in eigenem Namen widersprechen darf. In diesem Punkt dürfte die Gesamthandgesellschaft mit der ehelichen Gütergemeinschaft zur gesamten Hand vergleichbar sein. Selbst wenn man nicht so weit gehen möchte, können die von der Rechtsprechung für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze herangezogen werden, wonach ein Gesellschafter abweichend von §§ 709 Abs. 1, 730 Abs. 2 S. 2, Hs. 2 BGB ausnahmsweise ermächtigt ist, Ansprüche der Gesamthänder gegen Dritte allein, in eigenem Namen und für eigene Rechnung auf Leistung an die Gesellschaft geltend zu machen.9 Der BGH lässt diese Art von Prozessstandschaft in einer ersten Fallgruppe dann zu, wenn der einzelne Gesellschafter ein berechtigtes, den Gesellschaftsbelangen nicht zuwiderlaufendes Interesse an der Geltendmachung hat, wenn sich die anderen Gesellschafter der Geltendmachung aus gesellschaftswidrigen Gründen verschließen und grundsätzlich nur dann, wenn der beklagte Schuldner an diesem gesellschaftswidrigen Verhalten „beteiligt“ ist.10 Diese Voraussetzungen können gleichermaßen für den Fall der Erhebung einer Drittwiderspruchsklage Geltung beanspruchen.11 Wenn der vollstreckende Gesellschaftsgläubiger nicht daran „beteiligt“ ist, dass der geschäftsführende Gesellschafter keine Drittwiderspruchsklage erhebt, ist die Prozessstandschaft nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern kommt es nach Auffassung des BGH auf eine Interessenabwägung an.12 Jedenfalls im Fall einer als Gesellschaft zu qualifizierenden Treuhand hat der Treugeber stets ein berechtigtes Interesse an der Klageerhebung. Er kann nicht darauf verwiesen werden, erst einen Prozess gegen den Treuhänder führen zu müssen, weil mittlerweile durchgeführte Vollstreckungsmaßnahmen des Gläubigers des Treuhänders in das Treuhandvermögen als solche nicht rückgängig zu machen wären, die Drittwiderspruchsklage nach Beendigung der Zwangsvollstreckung unzulässig würde und dem Treugeber allenfalls noch Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche mit äußerst zweifelhaften 9 Eine Treugeberklage „nach Art“ einer Gesellschafterklage erwägt auch Löhnig, Treuhandrecht, 2006, S. 815 ff., ohne jedoch die Frage zu stellen, ob ein Verwaltungstreuhandverhältnis als Gesellschaft qualifiziert werden kann. 10 Vgl. grundlegend BGH (II. ZS), Urt. v. 10.1.1963, BGHZ 39, 14 (15 ff.) = NJW 1963, 641, ferner z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.1954, BGHZ 12, 308 (313 f.) = NJW 1954, 1159; Urt. v. 6.6.1955, BGHZ 17, 340 (347 f.) = NJW 1955, 1393; Urt. v. 2.7.1973, NJW 1973, 2198 (2199) (im Grundsatz); Urt. v. 12.10.1987, NJW 1988, 1585 (1586); (V. ZS), Urt. v. 30.10.1987, BGHZ 102, 152 (154 f.); (IX. ZS), Urt. v. 20.6.1996, NJW 1996, 2859 (2860); Urt. v. 18.11.1999, NJW 2000, 734. Zu einer stillschweigend erteilten Ermächtigung vgl. z.B. BGH (XII. ZS), Urt. v. 3.7.2002, NJW-RR 2002, 1377 (1378). 11 Vgl. z.B. Wieczorek-Schütze-Salzmann, ZPO, 3. A., 1999, § 736 Rn. 5. 12 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.1.1963, BGHZ 39, 14 (17 ff.) = NJW 1963, 641. Eine Interessenabwägung nimmt z.B. auch Löhnig, Treuhandrecht, 2006, S. 823, vor.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

Erfolgsaussichten blieben. Die Rechte des Gläubigers dagegen werden nicht davon berührt, ob für die Erhebung der Drittwiderspruchsklage der Treuhänder oder der Treugeber befugt ist.13 Das Interesse des Treugebers an einer sofortigen Erhebung der Drittwiderspruchsklage und an einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung überwiegt daher immer die Interessen des Treuhänders und seines Gläubigers. In einer zweiten Fallgruppe hat die Rechtsprechung einem nicht oder nicht allein geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter das Recht gewährt, analog § 744 Abs. 2 BGB Klage in eigenem Namen auf Leistung an die Gesellschaft zu erheben.14 Eine derartige Notgeschäftsführungsbefugnis wird man auch dem Treugeber zubilligen müssen, wenn Gläubiger des Treuhänders in das Treuhandvermögen vollstrecken und dieses als Gesamthandvermögen zu qualifizieren ist. Da die Erhebung einer Drittwiderspruchsklage in diesem Fall nicht aufgeschoben werden kann und dazu dient, die Gegenstände des Treuhandvermögens weiterhin dem Treuhandzweck zuzuführen, handelt es sich bei dieser Klage um eine „zur Erhaltung des Gegenstands notwendige Maßregel“ (§ 744 Abs. 2, Hs. 1 BGB). Im Gegensatz zu den Grundsätzen der ersten Fallgruppe15 gelten die Grundsätze der zweiten Fallgruppe nach Auffassung der Rechtsprechung ebenso für rechtsfähige Gesellschaften,16 mithin auch für Treuhandverhältnisse, die als eine rechts- und parteifähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts qualifiziert werden können.17 Ob die Prozessstandschaft der ersten Fallgruppe und die Notkompetenz der zweiten Fallgruppe mit den Fällen einer actio pro socio zusammengefasst werden könnten, erscheint wegen des fehlenden Bezugs zu Sozialansprüchen und zur Gesellschaftssphäre zweifelhaft.18 Diese Frage kann hier offen bleiben. Um eine actio pro socio im eigentlichen Sinne handelt es sich bei der Treugeberklage jedenfalls nicht. Außer den beschriebenen Wegen zu einer Drittwiderspruchsbefugnis des Treugebers kann im Treuhandvertrag die Geschäftsführung ausdrücklich oder konkludent so verteilt sein, dass der Treugeber im Fall von Vollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Treuhänders zur Erhebung der Klage nach § 771 ZPO befugt ist. Fehlt eine solche Vereinbarung, wird – wie bereits von Löh13

In der Wertung ebenso Löhnig, Treuhand, 2006, S. 818. Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 4.5.1955, BGHZ 17, 181 (183 ff.); BayObLG, Beschl. v. 10.6.1980, ZIP 1980, 904 (905); im Grundsatz auch BGH (II. ZS), Urt. v. 10.1.1963, BGHZ 39, 14 (20); Urt. v. 17.7.2000, NJW 2000, 3272. Aus der Literatur vgl. z.B. Soergel-Hadding, BGB, 12. A., 2007, § 705 Rn. 56; Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., § 705 Rn. 60; ablehnend z.B. Löhnig, Treuhand, 2006, S. 819. 15 Dort wird die erwähnte Art der Prozessstandschaft bei rechtsfähigen Personengesellschaften abgelehnt, vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 2.7.1973, NJW 1973, 2198 (2199). 16 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 4.5.1955, BGHZ 17, 181 (183 ff.). 17 Siehe unten III 2a (S. 333 ff.). 18 Siehe näher z.B. die Darstellung bei MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 206, der eine Gleichsetzung mit der actio pro socio ablehnt. 14

I. Vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Konsequenzen

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nig19 näher ausgeführt worden ist – eine ergänzende Auslegung nach dem hypothetischen Parteiwillen in der Regel dazu führen, dass die Vertragsparteien dem Treugeber eine solche Befugnis gewähren wollen. Wird ihm die Befugnis im Vertrag ausdrücklich verwehrt, kann der Treuhandvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein.20 Die besondere Geschäftsführungsbefugnis des Treugebers zur Geltendmachung der Drittwiderspruchsklage erstreckt sich in der Regel auf das Treuhandvermögen insgesamt, mithin auch auf einen möglichen Anteil des Treuhänders, der diesem als Vergütung aus dem Treuhandvermögen selbst zusteht. Im Treuhandvertrag kann aber diese Geschäftsführungsbefugnis des Treugebers beschränkt werden auf die Gegenstände des Treuguts, welche dem Treugeber in einer Auseinandersetzung zustehen würden. Dies kann sich aus einer Auslegung des Treuhandvertrags ergeben. Der Gläubiger des Treuhänders muss einen Anteil des Treuhänders am Treuhandvermögen nach § 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO pfänden und das Treuhandverhältnis gemäß § 725 Abs. 1 BGB kündigen. Bei der Auseinandersetzung des Treuhandvermögens sind nach § 733 Abs. 1 BGB zunächst die „Gesellschaftsschulden“ zu berücksichtigen, also die Verbindlichkeiten betreffend die Treugutverwaltung, bei denen sich der Treuhänder nicht nur persönlich verpflichtet hat.21 Den Gläubigern dieser Verbindlichkeiten muss der persönliche Gläubiger des Treuhänders daher den Vortritt lassen.22 Von der Frage der Geltendmachung einer Drittwiderspruchsklage ist die Frage zu unterscheiden, ob ein Herausgabeanspruch des Treugebers gegen den Treuhänder dessen Vergütung erfasst, was regelmäßig auch dann zu verneinen ist, wenn sie etwa als Gewinnbeteiligung aus dem vom Treuhänder Erlangten erfolgt.23 Einen solchen Herausgabeanspruch hat der Treugeber erst im Rahmen einer Liquidation oder Teilliquidation des Treuhandverhältnisses; für den Abzug des Einzelanspruchs des Treuhänders gilt folglich § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB. Gegen die Drittwiderspruchsklage des Treugebers kann nach Auffassung des BGH eingewandt werden, der Treugeber hafte persönlich für die lediglich gegen den Treuhänder titulierte Forderung mit. 24 Dieser Rechtsprechung des 19

Treuhand, 2006, S. 820 ff. Vgl. Löhnig, aaO. S. 820, 822, der plastisch von einer „Selbstentmündigung“ des Treugebers spricht. 21 Zur Mitverpflichtung des Treugebers siehe unten III 1b aa (2) (S. 323 f.). 22 Vgl. dazu näher Brehm, KTS 1983, 21 (22). 23 Vgl. z.B. Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 201; MünchKomm-Seiler, BGB, 4. A., 2005, § 667 Rn. 18 (dogmatisch rechtfertigend mit einer Aufrechnung); siehe ferner z.B. RG (III. ZS), Urt. v. 22.6.1928, Das Recht 1928, 456 f. (Nr. 1831); Urt. v. 20.9.1929, SeuffArch 84 (1930), 34 f. (Nr. 18). 24 Vgl. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1226) = WM 1959, 686. Siehe bereits oben Kapitel 1, II 1a aa (S. 28, bei Fußnote 109). 20

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BGH kann insoweit zugestimmt werden, als es nicht prozessökonomisch wäre, den Gläubiger erst auf den Weg eines Prozesses gegen den Treugeber zu verweisen und gegen diesen einen Titel zu erwirken. Die Vollstreckungsmaßnahme müsste aufgehoben werden. Bevor die Frage der materiellen Haftung des Treugebers in einem eigenen Prozess geklärt ist, bestünde die Gefahr, dass die gepfändete Sache dem Zugriff des Gläubigers entzogen wird.25 Von dem Grundsatz, dass die Zwangsvollstreckung nur aufgrund eines Titels geduldet werden muss, kann hier eine Ausnahme gemacht werden, sofern dem Treugeber keine Nachteile entstehen und ihm seine Verfahrensrechte nicht genommen werden. 26 Vor dem Hintergrund einer gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung des Treuhandverhältnisses spielt die Frage eine Rolle, ob die Forderungen des Gläubigers gegen den Treuhänder und den Treugeber ihren Rechtsgrund aus dem Bezug zum Treuhandverhältnis, insbesondere zum Treuhandvermögen finden muss, damit der Gläubiger in das Treuhandvermögen vollstrecken kann. Damit ist das Problem angesprochen, ob allgemein für eine Vollstreckung in Gesellschaftsvermögen ein Gesamthandschuldtitel notwendig ist oder ob ein Gesamtschuldtitel ausreicht. Die herrschende Meinung lässt eine Vollstreckung aufgrund eines Gesamtschuldtitels zu, gewährt aber der Gesamthand ein Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO.27 Dieses kann wie erörtert der Treugeber selbst in eigenem Namen geltend machen und dem Gläubiger entgegenhalten. Der Gläubiger wird sich mit seiner Einwendung daher nur dann gegen die Drittwiderspruchsklage des Treugebers durchsetzen, wenn der Treugeber für die Forderung des Gläubigers neben dem Treuhänder persönlich haftet und die Forderung der Sphäre des Treuhandverhältnisses zuzurechnen ist. Ferner wird teilweise vertreten, dass dem Treugeber der Schutz des § 771 ZPO dann versagt werden müsse, wenn der Treuhänder im Innenverhältnis nicht streng den Interessen des Treugebers unterworfen ist und Verfügungen über das Treugut im eigenen Interesse vornehmen darf. 28 Dies kann insoweit richtig sein, als in diesem Fall Zweifel am Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks und damit an der Qualifizierung des Treuhandverhältnisses als Gesellschaft oder jedenfalls an der Zugehörigkeit eines Gegenstands zum Treuhandvermögen bestehen.29

25

Hierauf besonders hinweisend BGH (VIII. ZS), Urt. v. 13.5.1981, BGHZ 80, 296 (302) = NJW 1981, 1835. 26 Vgl. ausführlich z.B. Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 22. A., 2002, § 771 Rn. 59; Gerhardt, ZZP 96 (1983), 282 (283 f.); Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach, ZPO, 66. A., 2008, § 771 Rn. 10. 27 Vgl. z.B. Brehm, KTS 1983, 21 (32 ff.); Winter, KTS 1983, 349 (366 f.); Hüffer, in: FS Stimpel, 1985, 165 (184 f.); MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 718 Rn. 57; 28 So z.B. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 281. Siehe oben Kapitel 1, II 1a aa (S. 28). 29 Zu der Möglichkeit, dass ein Treugut nicht Treuhandvermögen wird, weil der Treu-

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Ob bei einer Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aufgrund eines Titels nur gegen einen der Gesellschafter neben § 771 ZPO auch eine Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO gegeben werden kann, braucht hier nicht entschieden werden.30 Dagegen bestehen jedenfalls dann keine Bedenken, wenn lediglich ein einziger Titel existiert und mindestens ein zweiter Titel vorliegen müsste. Denn die Mindestzahl an Titeln stellt eine formelle, nicht eine sachliche Vollstreckungsvoraussetzung dar, und das Vollstreckungsorgan kann die Mindestzahl ohne Schwierigkeiten überprüfen.31 Der Treugeber könnte also auch nach § 766 ZPO gegen eine Vollstreckung in das Treuhandvermögen durch Gläubiger des Treuhänders vorgehen, wird dies aber in aller Regel nicht tun. Denn in diesem Verfahren kann er nicht das Fehlen einer materiellen Berechtigung des Gläubigers geltend machen, sondern lediglich Verletzungen des Vollstreckungsverfahrensrechts. Dem persönlichen Gläubiger des Treuhänders bleibt nur die Möglichkeit, einen etwaigen Anteil des Treuhänders am Treuhandvermögen gemäß § 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu pfänden, um das Treuhandverhältnis gemäß § 725 Abs. 1 BGB zu kündigen und so die Auseinandersetzung herbeizuführen.32 Dies wird ihm aber bei Verwaltungstreuhandverhältnissen meist nichts nützen, weil der Treuhandvertrag im Allgemeinen dahingehend auszulegen ist, dass abweichend von § 734 BGB statt einer Überschussverteilung nach Gewinnanteilen gemäß § 731 Satz 1 BGB das Treugut in der Auseinandersetzung allein dem Treugeber gebühren soll. Das Treuhänderentgelt gehört normalerweise nicht zum Treuhandvermögen, wird mithin auch nicht auseinander gesetzt. Ansprüche auf ausstehendes Entgelt für die Verwaltungsleistung kann der persönliche Gläubiger des Treuhänders auch während des Bestehens des Treuhandverhältnisses jedenfalls dann nach § 725 Abs. 2 BGB geltend machen, wenn das Entgelt einen Gewinnvoraus darstellt. Aber auch wenn dem Treuhänder eine feste Vergütung vom Treugeber gezahlt wird und dem Treugeber diese Vergütungspflicht als Teil der Zweckförderungspflicht obliegt,33 kann § 725 Abs. 2 BGB entsprechend angewendet werden.

händer nicht oder nicht mehr den Willen zur treuhänderischen Verwaltung hat, siehe oben in Kapitel 3, II 2c (S. 202, 204), IV 2 (S. 236 f.), IV 4b (S. 243). 30 Bejahend z.B. Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 22. A., 2002, § 736 Rn. 41; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach, ZPO, 66. A., 2008, § 736 Rn. 5; Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, 1973, S. 268; verneinend z.B. Winter, KTS 1983, 349 (366) (implizit). 31 Vgl. Wieczorek-Schütze-Salzmann, ZPO, 3. A., 1999, § 736 Rn. 6 a.E. 32 Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 5.12.1991, NJW 1992, 830 (831); Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach, aaO., § 736 Rn. 2, § 859 Rn. 5; Musielak-Lackmann, ZPO, 5. A., 2007, § 736 Rn. 4; Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, 1981, S. 168. 33 Siehe oben Kapitel 2, III 4a (S. 160 f.), III 4b (S. 163).

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b) Schutz des Treugebers hinsichtlich des Treuhandvermögens in der Insolvenz des Treuhänders Die ganz überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur gewährt dem Treugeber bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Treuhänders ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO an den Gegenständen, welche zum Treuhandvermögen gehören.34 Wenn das Treuhandverhältnis gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren ist, stellt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Treuhänders eine Gesellschafterinsolvenz dar, die gemäß § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB zwingend zur Auflösung des Treuhandverhältnisses führt. Die Rechtsprechung zieht diese Konsequenz nur für den Fall der Insolvenz (des Konkurses) des Treugebers nach §§ 115, 116 InsO (§ 23 KO a.F.).35 Die Konsequenz einer Auflösung des Treuhandverhältnisses ist aber auch in der Insolvenz des Treuhänders richtig, weil das Treuhandverhältnis ohnehin seinen Zweck einbüßt, wenn der Treugeber das Treuhandvermögen aussondert. Beließe der Treugeber das Treugut ausnahmsweise beim insolventen Treuhänder, könnte es der Treuhänder wegen Verlusts seines Verwaltungs- und Verfügungsrechts nach § 80 Abs. 1 InsO nicht mehr selbst halten und verwalten. Der Zweck, das Treugut durch den Treuhänder in einem Sondervermögen halten und verwalten zu lassen, könnte nicht mehr verfolgt werden. Der Treugeber liefe unter Umständen sogar Gefahr, dass sein Verhalten als Verzicht auf das Aussonderungsrecht ausgelegt würde. Vielmehr wäre die Treuhandschaft nicht mehr eine solche des Treuhänders, sondern eine solche des Insolvenzverwalters selbst. Mit diesem persönlich müsste der Treugeber ein neues Treuhandverhältnis begründen, wenn er dies wünscht; das alte Treuhandverhältnis mit dem insolventen Treuhänder ist nach § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB aufgelöst. Das Treuhandverhältnis tritt mit der Auflösung in das Liquidationsstadium, wobei sich die Auseinandersetzung nach § 84 Abs. 1 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens vollzieht.36 Aus dem dabei ermittelten Anteil des Treuhänders kann nach § 84 Abs. 1 Satz 2 InsO für Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis abgesonderte Befriedigung verlangt werden. Das heißt aber 34 Vgl. Kapitel 1, I 1a (S. 9), II 1a aa (S. 27 ff.) und die dort genannten Nachweise, ferner z.B. Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 279. 35 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 6.11.1934, RGZ 145, 253 (256 f.); BGH (VIII. ZS), Urt. v. 25.4.1962, NJW 1962, 1200 (1201) = WM 1962, 603; (Ib. ZS), Urt. v. 29.1.1964, WM 1964, 318; OLG Hamm, Urt. v. 22.3.1988, NJW-RR 1988, 1463 (1464). 36 Ist das Treuhandverhältnis bereits vorher beendet und das Treuhandvermögen noch nicht auseinander gesetzt, fallen nur etwaige Ansprüche des Treuhänders auf ein Auseinandersetzungsguthaben in die Masse. Zur Frage, ob noch im Stadium der Auseinandersetzung Treuhandvermögen an Gegenständen begründet werden kann, die in das Treugut gelangen, siehe § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB sowie für Treuhandkonten näher oben Kapitel 3, IV 4c (S. 245 f.).

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nicht, dass der Treugeber hinsichtlich des Treuhandvermögens lediglich ein Absonderungsrecht hätte. Vielmehr beschränkt sich die Regelung des § 84 Abs. 1 Satz 2 InsO auf den in die Insolvenzmasse fallenden Auseinandersetzungsanteil des Treuhänders. Dieser hat aber nach dem typischen Inhalt eines Verwaltungstreuhandvertrags in der Auseinandersetzung keinen Anteil am Treugut insgesamt, sondern allenfalls an ausstehenden Verwaltungsentgelten, sofern diese Treuhandvermögen geworden sind oder aus dem Treuhandvermögen entnommen werden, oder an etwaigen Gewinnen des Treuhandvermögens, sofern der Treuhänder am Gewinn beteiligt ist.37 Nur bezogen auf diesen Anteil des Treuhänders findet eine Gesamtabrechnung aller gegenseitigen Ansprüche von Treuhänder und Treugeber aus dem Treuhandverhältnis statt und hat der Treugeber ein Absonderungsrecht, so dass nur der „Nettoanteil“ den Gläubigern des Treuhänders zur Verfügung steht.38 Das Treugut fällt selbst nicht in die Insolvenzmasse, sondern nur der Auseinandersetzungsanspruch oder Abfindungserlös des Treuhänders. Befindet sich das Treugut beim Insolvenzverwalter und hat die Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens noch nicht stattgefunden, kann der Treugeber nach den oben für die Drittwiderspruchsklage skizzierten Grundsätzen in eigenem Namen das Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO geltend machen, analog § 744 Abs. 2 BGB auch dann, wenn das Treuhandverhältnis ausnahmsweise eine rechts- und parteifähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts ist.39 Ist die Auseinandersetzung beendet und das Treugut bereits an den Treugeber zurückübereignet, befindet es sich aber aus irgendwelchen Gründen noch beim Insolvenzverwalter, kann der Treugeber ohnehin aus eigenem Recht die Aussonderung verlangen. Zur Durchsetzung des Aussonderungsrechts gelten die allgemeinen Regeln.

37 Zum Ausschluss der Gewinnbeteiligung des Treuhänders siehe ausführlich oben Kapitel 2, III 3d (S. 140 ff.). 38 Vgl. näher z.B. MünchKomm-Stodolkowitz, InsO, 2. A., 2007, § 84 Rn. 23; Lüke, in: Kübler/Prütting, InsO, § 84 Rn. 35; für Beispiele der zu verrechnenden Ansprüche vgl. z.B. Wittkowski, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 84 Rn. 6. 39 Siehe oben unter 1a (S. 282). Allgemein wird dem einzelnen Gesellschafter die Geltendmachung des Aussonderungsrechtes an Gegenständen der Gesamthand verwehrt, vgl. z.B. Prütting, in: Kübler/Prütting, InsO, § 47 Rn. 21; Hess, Insolvenzrecht, Bd. I., 2007, § 47 InsO Rn. 24.

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2. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treugeber und Insolvenz des Treugebers in den Fällen der Verwaltungstreuhand a) Rechte des Treuhänders bei Vollstreckungsmaßnahmen in Gegenstände des Treuhandvermögens aufgrund eines Titels gegen den Treugeber Nach der Rechtsprechung und der überwiegenden Literaturansicht soll bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in bewegliche Sachen des Treuhandvermögens danach unterschieden werden, ob die Sachen im Besitz – besser Gewahrsam – des Treugebers oder des Treuhänders sind. Befinden sie sich beim Treugeber und vollstreckt ein Gläubiger desselben aufgrund eines Vollstreckungstitels gegen den Treugeber, könne der Treuhänder nicht nach § 771 ZPO der Vollstreckung widersprechen, weil ihm gegenüber die Sache zum Vermögen des Treugebers gehöre.40 Dies begründet der BGH mit der „Eigenart der Vollstreckung in das bewegliche Eigentum“41. Nur wenn sich der Vollstreckungstitel nicht gegen den (richtigen) Treugeber, sondern gegen einen Dritten richtet, habe der Treuhänder die vollen Eigentumsrechte und könne Drittwiderspruchsklage erheben.42 Wenn sich dagegen die Sache im Besitz bzw. Gewahrsam des Treuhänders befindet, wird dem Treuhänder zugestanden, der Zwangsvollstreckung im Wege der Erinnerung nach § 766 ZPO entgegenzutreten, sofern die Vollstreckung nur aus einem Titel gegen den Treugeber und nicht auch aus einem Titel gegen den Treuhänder betrieben wird.43 Diese Begründung der Vollstreckungserinnerung mit dem Fehlen eines Titels gegen den Treuhänder soll offenbar von der – ebenfalls möglichen – Begründung mit einer fehlenden Herausgabebereitschaft des Treuhänders nach § 809 ZPO unabhängig sein.44 Eine Vollstreckungserinnerung wegen fehlenden Titels gegen den Treuhänder gesteht der BGH dem Treuhänder „erst recht“ bei einer Zwangsvollstreckung in andere 40 Vgl. BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, BGHZ 11, 37 (42) = NJW 1954, 190; (IX. ZS), VU v. 27.11.2003, WM 2004, 583 (585); Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 181; Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 22. A., 2002, § 771 Rn. 26; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. A., 1997, § 41 VI 4a bb (S. 672); MünchKomm-K. Schmidt, ZPO, 3. A., 2007, § 771 Rn. 26; Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41 (44); weitergehend auf alle Fälle einer uneigennützigen Treuhand bezogen Schuschke-Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 3. A., 2002, § 771 Rn. 30. Anders noch LG Hannover, Urt. v. 9.11.1951, NJW 1952, 978 f. (Der Treuhänder könne aufgrund seines Eigentums die Drittwiderspruchsklage erheben, die wirtschaftliche Zugehörigkeit des Treuguts zum Vermögen des Treugebers müsse außer Betracht bleiben). 41 BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, aaO. 42 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 1.6.1953, LM § 771 ZPO Nr. 2; (IX. ZS), VU v. 27.11.2003, WM 2004, 583 (584); Stein-Jonas-Münzberg, aaO. 43 Vgl. BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, BGHZ 11, 37 (42) = NJW 1954, 190; (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225) = WM 1959, 686. 44 Abweichend Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. A., 1997, § 41 VI 4a bb (S. 672), der § 766 ZPO nur wegen eines Verstoßes gegen § 809 ZPO anwenden will.

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zum Treuhandvermögen gehörenden Rechte, insbesondere Forderungen zu.45 In all diesen Fällen bleibt den persönlichen Gläubigern des Treugebers, deren Schuldner nicht zugleich auch der Treuhänder ist, lediglich die Möglichkeit, in den schuldrechtlichen Anspruch des Treugebers gegen den Treuhänder auf Rückübertragung der Sache oder der Forderung zu vollstrecken46 oder den Rückgewähranspruch nach § 11 AnfG bei Anfechtbarkeit der treuhänderischen Übertragung geltend zu machen.47 Problematisch bleibt auch bei dieser Möglichkeit, wie die Gläubiger etwaige Einwendungen des Treuhänders aus einem bestehenden Treuhandverhältnis überwinden können. Besonders die vom BGH und von der herrschenden Literaturmeinung vorgenommenen Differenzierungen danach, ob das Treugut eine bewegliche Sache oder eine Forderung darstellt und ob sich eine bewegliche Sache beim Treuhänder oder beim Treugeber befindet, vermögen bei der Verwaltungstreuhand nicht zu überzeugen. Bei beweglichen Sachen im Gewahrsam des Treugebers wird mit einer Art „relativen“ Eigentums des Treuhänders argumentiert, das gegenüber dem Treugeber und dessen Gläubigern nicht bestehe. Diese Argumentation kann aber nicht unterschiedliche Ergebnisse für die Zwangsvollstreckung in bewegliche Sachen begründen, je nachdem ob sie sich im Gewahrsam des Treuhänders oder des Treugebers befinden. Außerdem ist nicht ersichtlich, weshalb in dem einen Fall ein Vollstreckungstitel gegen den Treuhänder erforderlich, im anderen Fall dagegen entbehrlich sein soll. Ferner lässt die Rechtsprechung eine Begründung dafür vermissen, weshalb bei Forderungen und im Gewahrsam des Treuhänders befindlichen Mobilien überhaupt ein Titel gegen den Treuhänder notwendig ist. Genau dies kann vor dem Hintergrund einer gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Verwaltungstreuhand bei einer Vollstreckung in Gegenstände des Treuhandvermögens mit dem Schutz als Sondervermögen nach § 736 ZPO begründet werden. Hiernach wird nicht unterschieden, ob die Gegenstände des Treuhandvermögens, in welche vollstreckt wird, bewegliche Sachen im Gewahrsam des Treuhänders oder des Treugebers oder Forderungen sind. An sich steht die Geltendmachung des Widerspruchsrechts nach § 771 ZPO dem Treuhänder und dem Treugeber gemeinschaftlich nach § 709 Abs. 1 BGB zu.48 Es ist 45 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, aaO. S. 42 f.; Rosenberg/Gaul/Schilken, aaO.; so auch für Guthaben auf einem Treuhandkonto BGH (IX. ZS), Urt. v. 9.12.1993, BGHZ 124, 298 (300, 301) = NJW 1994, 726. 46 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 5.11.1953, aaO. S. 43; (VIII. ZS), Urt. v. 7.4.1959, NJW 1959, 1223 (1225); L. Raiser, JZ 1954, 440; MünchKomm-K. Schmidt, ZPO, 3. A., 2007, § 771 Rn. 26; Rosenberg/Gaul/Schilken, aaO. 47 Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 9.12.1993, BGHZ 124, 298 (300 ff.). 48 Wird die Gesellschaft infolge der Kündigung eines Pfändungspfandgläubigers nach § 725 Abs. 1 BGB (dazu unten im Text) aufgelöst, sind Treuhänder und Treugeber nach § 730 Abs. 2 S. 2 BGB gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugt, soweit nicht der Treuhandvertrag anderes vorsieht.

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eine Frage der Auslegung des Treuhandvertrags, ob die dem Treuhänder eingeräumte allgemeine Geschäftsführungsbefugnis sich darauf erstrecken soll, für den Fall der Zwangsvollstreckung in das Treuhandvermögen die Drittwiderspruchsklage allein und in eigenem Namen zu erheben.49 Ohne Weiteres ist dies nicht anzunehmen, da nach dem typischen Inhalt eines Verwaltungstreuhandvertrags der Treuhänder in der Auseinandersetzung keinen Anspruch auf das Treugut selbst haben soll, sondern allenfalls auf ausstehende Verwaltungsentgelte oder eine vereinbarte Gewinnbeteiligung, sofern sie aus dem Treuhandvermögen zu zahlen sind. Ein etwaiger Analogieschluss aus § 774 ZPO50 scheitert daran, dass dem Treuhänder am Treuhandvermögen im Innenverhältnis – anders als einem Ehegatten am Gesamtgut – regelmäßig keine Rechte zustehen. Daneben kann der Treuhänder mit der Vollstreckungserinnerung gemäß § 766 ZPO vorgehen, weil zur Zwangsvollstreckung in das Treuhandvermögen nach § 736 ZPO ein Titel gegen ihn fehlt. Die persönlichen Gläubiger des Treugebers sind darauf verwiesen, den Anteil des Treugebers am Treuhandvermögen gemäß § 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu pfänden, und können das Treuhandverhältnis nach § 725 Abs. 1 BGB kündigen, um die Auseinandersetzung herbeizuführen. So lässt sich begründen, weshalb die Gläubiger etwaige Einwendungen des Treuhänders aus dem Treuhandverhältnis überwinden können. Der Auseinandersetzungsanspruch des Treugebers umfasst den Anspruch auf Rückübertragung des Treuguts aus dem Treuhandvermögen an sich. Dieser Auseinandersetzungsanspruch wird von der Pfändung nach § 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfasst. Die hier vertretene Lösung, dem Treuhänder jedenfalls eine Vollstreckungserinnerung wegen fehlenden Titels gegen ihn zu gestatten und die Gläubiger des Treugebers auf den Weg über § 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 725 Abs. 1 BGB zu verweisen, deckt sich im Wesentlichen mit der oben dargestellten bisherigen Lösung der Rechtsprechung für die Zwangsvollstreckung in Treugut, das aus Forderungen oder aus beim Treuhänder befindlichen beweglichen Sachen besteht. Übereinstimmend mit der Rechtsprechung haben daneben die Gläubiger des Treugebers die Möglichkeit, die Übertragung eines Gegenstands in das Treuhandvermögen nach §§ 1 ff. AnfG anzufechten und die Rückgewähr des Gegenstands gemäß § 11 AnfG zu verlangen. Demgegenüber wird in der Literatur neuerdings eine Art „Duldungs- oder Haftungsklage“ nach Art zum Beispiel von § 1147 BGB oder §§ 1086 BGB, 737 ZPO oder §§ 743, 745 Abs. 2, 748 Abs. 2 ZPO befürwortet, mit der Gläubiger des Treugebers in die Lage versetzt werden sollen, gegen den Treuhänder direkt 49 Teilweise wird das Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO für den Treuhänder in Ausnahmefällen erwogen, vgl. z.B. Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 181; für ein generelles Interventionsrecht des Treuhänders Löhnig, Treuhand, 2006, S. 825. 50 Siehe dazu beim Treugeber oben I 1a (S. 280 f.).

I. Vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Konsequenzen

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vorzugehen und auf das Treugut zuzugreifen.51 Dies gelte für alle Treuhandverhältnisse, ohne dass es auf das Unmittelbarkeitsprinzip ankäme, das nur die Gläubiger des Treuhänders schützen solle.52 Neben dem Vorliegen eines Treuhandverhältnisses und der Zugehörigkeit eines bestimmten Gegenstands zum Treuhandvermögen müsse im Prozess gegen den Treuhänder die Verbindlichkeit des Treugebers festgestellt werden; dagegen müsse ein Titel gegen den Treugeber nicht erwirkt werden.53 Letzteres lässt sich allerdings aus den als Vergleichsmaßstab herangezogenen §§ 737, 743, 745 Abs. 2, 748 Abs. 2 ZPO gerade nicht ableiten, weil nach diesen Vorschriften immer auch ein Leistungstitel gegen den Nießbrauchsbesteller bei § 737 ZPO, den anderen Ehegatten bei § 743 ZPO, die anteilsberechtigten Abkömmlinge bei § 745 Abs. 2 ZPO bzw. den Erben bei § 748 Abs. 2 ZPO notwendig ist. Ohnehin wird der Gläubiger des Treugebers in der Regel einen Titel gegen den Treugeber selbst erwirken, um in dessen anderweitiges Vermögen vollstrecken zu können. Wenn auch die dargestellte Lösung zwar die Identität derjenigen Person, welche Eigentümerin oder Rechtsinhaberin der zu pfändenden Sache ist, mit derjenigen Person herstellt, gegen welche sich der Titel richtet, wird aber doch eine Art „Duldungsverhältnis“ zwischen den Gläubigern des Treugebers und dem Treuhänder postuliert. Gesetzliche Vorschriften wie § 1147 BGB, §§ 1086 BGB, 737 ZPO oder §§ 743, 745 Abs. 2, 748 Abs. 2 ZPO zeigen bereits, dass solche „Duldungsverhältnisse“ zu Dritthaftenden einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfen. Für gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Treuhandverhältnisse gilt dies erst recht, weil von § 736 ZPO abgewichen werden müsste.

b) Rechte des Treuhänders hinsichtlich des Treuhandvermögens in der Insolvenz des Treugebers Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Treugebers führt nach § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Auflösung des Treuhandverhältnisses. Dies stimmt im Ergebnis mit der herrschenden Auffassung überein, welche dieses Ergebnis nur anders, nämlich mit §§ 115, 116 InsO bzw. § 23 KO a.F. begründet.54 Die Auseinandersetzung findet gemäß § 84 Abs. 1 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens statt. In die Insolvenzmasse fällt nicht das Treugut selbst.55 Nur diese Lösung wird dem Charakter des Treuhandvermögens als ei51 So die für Strohmanngeschäfte entwickelte und auf alle fremdnützigen Treuhandverhältnisse erweiterte Lösung von Gerhardt, in: FS Lüke, 1997, 121 (126, 129 ff.); ihm folgend Staudinger-Schilken, BGB, Neubearb. 2004, Vorbem. zu §§ 164 ff. Rn. 50. 52 Vgl. Gerhardt, aaO. S. 133 ff. 53 Vgl. Gerhardt, aaO. S. 132, 135 (unter VII.1). 54 Siehe dazu bereits oben I 1b und die dort in Fußnote 35 zitierten Nachweise. 55 So aber z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 11.12.1963, WM 1964, 179 (unter I.); Liebich/ Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 157; Gottwald, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 2. A., 2001, § 40 Rn. 38; Uhlenbruck, in: Uhlen-

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nes Sondervermögens gerecht, das vom Vermögen des Treugebers getrennt ist. In die Masse fällt lediglich der Anspruch des Treugebers auf Rückübertragung des Treuguts im Rahmen der Auseinandersetzung.56 In Bezug auf den Anteil des Treugebers hat der Treuhänder ein Absonderungsrecht nach § 84 Abs. 1 Satz 2 InsO hinsichtlich etwaiger Gegenansprüche, die aus der Beteiligung des Treugebers am Treuhandverhältnis resultieren.57 Im Übrigen hat der Treuhänder hinsichtlich eines etwaigen eigenen Anteils zum Beispiel an vereinbartem Gewinn aus dem Treuhandvermögen ein Aussonderungsrecht. Führt der Treuhänder eilbedürftige Geschäfte aus dem Treuhandverhältnis fort, ist er mit seinen hieraus resultierenden Ansprüchen Massegläubiger gemäß § 118 Satz 1 InsO.58

3. Konsequenzen für Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei anderen Treuhandverhältnissen a) Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei der Sicherungstreuhand Das Sicherungstreuhandverhältnis ist als solches nicht gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren.59 Der Sicherungsnehmer erwirbt daher selbst das Sicherungseigentum an einer Sache oder die Inhaberschaft an einem Recht und kann aufgrund dieser Rechtsposition bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Sicherungsgebers nach überwiegender Ansicht die Drittwiderspruchsklage,60 nach anderer Ansicht jedoch nur die Klage auf vorzugsweise bruck, InsO, 12. A., 2003, § 47 Rn. 34; Henckel, in: Jaeger, InsO, 2004, § 47 Rn. 69; Hess, Insolvenzrecht, Bd. I, 2007, § 47 InsO Rn. 247; wie hier dagegen im Ergebnis für eine Treuhand mit Drittbegünstigung, also insbesondere eine doppelseitige Treuhand BGH (IX. ZS), Urt. v. 12.10.1989, BGHZ 109, 47 (53); Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 202, 391 ff.; zur doppelseitigen Treuhand siehe näher Kapitel 5, II 2b (S. 442 ff.). 56 In diese Richtung ist auch BGH (VIII. ZS), Urt. v. 25.4.1962, NJW 1962, 1200 (1201) = WM 1962, 603, zu interpretieren. 57 Im Ergebnis auch ein Absonderungsrecht gewährend z.B. Gottwald, aaO., und Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 157, sofern der Treuhänder ein Zurückbehaltungsrecht nach § 51 Nr. 2 oder 3 InsO (§ 49 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 KO a.F.) hat; vgl. ferner M. Wolff/L. Raiser, Sachenrecht, 10. A., 1957, § 88 IV (S. 355); für einen Sicherungstreuhänder RG (VII. ZS), Urt. v. 14.10.1927, RGZ 118, 209 f. 58 Bei geschäftsbesorgungsvertraglicher Qualifizierung der Treuhand, wie sie bislang üblich ist, wäre die inhaltlich vergleichbare Regelung der §§ 116 S. 1, 115 Abs. 2 InsO heranzuziehen. Hinsichtlich etwaiger Vergütungsansprüche ist der Treuhänder nach der hier vertretenen gesellschaftsvertraglichen Qualifizierung nicht Massegläubiger nach §§ 116 S. 2, 115 Abs. 2 S. 3 InsO, sondern diese Ansprüche sind nach § 84 Abs. 1 S. 1 InsO bei der Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens zu berücksichtigen. 59 Siehe oben Kapitel 2, IV 1 (S. 165 ff.). 60 Vgl. z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 4.2.1954, BGHZ 12, 232 (234); (VI. ZS), Urt. v. 12.5.1992, BGHZ 118, 201 (206 f.); Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. A., 1999, § 57 Rn. 32; H. Westermann/H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 7. A., 1998, § 44 IV 2a (S. 352); Jauernig/C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 22. A., 2007, § 13 IV 1a

I. Vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Konsequenzen

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Befriedigung gemäß § 805 ZPO geltend machen.61 In der Insolvenz des Sicherungsgebers könnte der Sicherungsnehmer aufgrund seiner Rechtsposition an sich ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO geltend machen. Der Gesetzgeber hat ihm jedoch in § 51 Nr. 1 InsO lediglich ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nach § 50 InsO gewährt, um dem pfandrechtsähnlichen Charakter der Sicherungsübereignung oder Sicherungsabtretung oder sonstigen zur Sicherheit erfolgten Rechtsübertragung Rechnung zu tragen. Die früher viel behandelte Frage, ob dem Sicherungsnehmer in der Insolvenz des Sicherungsgebers ein Aus- oder ein Absonderungsrecht zu geben ist, hat sich damit erledigt. Ob hieraus Rückschlüsse für die Rechtslage bei der Zwangsvollstreckung gezogen werden könnten, soll hier offen bleiben. Die Rechtsprechung hält ferner zweckgebundene Forderungen nach §§ 399, 2. Alt. BGB, 851 Abs. 1 ZPO für unpfändbar, wenn die Zweckbindung „treuhänderischen Charakter“ habe. 62 Unklar ist, was hierunter im Einzelnen zu verstehen sein soll. 63 Mag womöglich ein Sicherungstreuhandvertrag zwischen Schuldner und Gläubiger zugunsten eines Dritten in Betracht kommen,64 wäre eine Verwaltungstreuhand zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner einer Forderung, die zugleich der Gläubiger als Treuhänder für den Schuldner als Treugeber verwalten soll, eine theoretische Konstruktion, die bislang keine praktische Bedeutung erlangt hat. Ließe man sich darauf ein, wäre ein Vollstreckungs- und Insolvenzschutz des Schuldner-Treugebers durch Bildung von Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen jedenfalls unabhängig von der Frage einer Unpfändbarkeit nach §§ 399 BGB, 851 Abs. 1 ZPO. Schwierig zu lösen sind die – in der Praxis seltener vorkommenden – Fälle, in denen persönliche Gläubiger des Sicherungsnehmers in das Sicherungsgut vollstrecken oder in denen das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Sicherungsnehmers eröffnet wird. Die herrschende Meinung gewährt dem Sicherungsgeber bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger des Sicherungsnehmers ein Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO bis zu dem Zeitpunkt, von dem an der Sicherungsnehmer das Sicherungsgut verwerten darf, also im Allgemeinen bis zum Eintritt des Sicherungsfalles. 65 Der Sicherungsgeber soll (S. 47); ausführlich Grunsky, JuS 1984, 497 ff. (dort jeweils für Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung und Eigentumsvorbehalt auch zum Konkurs). 61 So z.B. MünchKomm-K. Schmidt, ZPO, 3. A., 2007, § 771 Rn. 29; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach, ZPO, 66. A., 2008, § 771 Rn. 26. 62 Vgl. mit ausführlicher Darstellung des Streitstandes z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 16.12.1999, WM 2000, 264 f.; Urt. v. 29.3.2001, BGHZ 147, 193 (197); Urt. v. 17.6.2004, BKR 2004, 460 (461). 63 Im Ergebnis weitergehend als die zuvor zitierten Entscheidungen z.B. BGH (IVb. ZS), Urt. v. 15.5.1985, BGHZ 94, 316 (322), der eine „treuhandartige“ Zweckbindung ausreichen lässt. 64 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 16.12.1999, WM 2000, 264 (266). 65 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 28.6.1978, BGHZ 72, 141 (143); Stein-Jonas-Münz-

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

im Fall der Insolvenz des Sicherungsnehmers auch ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO haben.66 Ein dingliches Recht des Sicherungsgebers am Sicherungsgut kann aber die herkömmliche Ansicht genauso wenig begründen wie ein persönliches Recht im Sinne des § 47 InsO, mithin einen Herausgabeanspruch bezüglich nicht zur Masse gehörender Gegenstände, wie ihn beispielsweise ein Vermieter hat. Offen bleibt auch, warum dem Sicherungsgeber Widerspruchs- und Aussonderungsrecht nur bis zur Verwertungsreife zustehen, denn auch danach hat er hinsichtlich des in der Verwertung erzielten Mehrerlöses, der die gesicherte Forderung übersteigt, ein Recht auf Auskehr des Überschusses.67 Weil die Sicherungstreuhand jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Verwertung des Sicherungsgutes nicht gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden kann, entsteht ein dem Gesellschaftsvermögen ähnliches Sondervermögen bis zu diesem Zeitpunkt nicht. Dies könnte anders sein, wenn das Verwertungsstadium tatsächlich beginnt. Wie bereits in Kapitel 2 unter IV 1b behandelt,68 wäre erwägenswert, ab dem Zeitpunkt des Sicherungsfalles und des Beginns der Verwertung einen gemeinsamen Zweck im Sinne von § 705 BGB insoweit zu bejahen, als der Sicherungsnehmer einen etwaigen Mehrerlös treuhänderisch für den Sicherungsgeber halten und verwalten soll, bis er an den Sicherungsnehmer ausgezahlt wird. Dies kann nach dem Willen der Parteien unmittelbar eintreten, wenn sie bereits mit Abschluss der Sicherungsvereinbarung zusätzlich ein (gesellschaftsrechtlich einzuordnendes) Verwaltungstreuhandverhältnis unter der aufschiebenden Bedingung schließen, dass der Sicherungsfall eintritt und die Verwertung des Sicherungsguts einen Mehrerlös abwirft. An dem betreffenden Erlös kann dann nach den in Kapitel 3 erörterten Grundsätzen Treuhandvermögen gebildet werden.69 Dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht eingehalberg, ZPO, 22. A., 2002, § 771 Rn. 31; überwiegend wird angenommen, der Sicherungsgeber müsse die gesicherte Forderung tilgen, siehe nur z.B. H. Westermann/H. P. Westermann/ Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 7. A., 1998, § 44 IV 2b (S. 353); insoweit wohl anders Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 3, 1970, § 35 III 2a (S. 309 f.), der eine pfandrechtsähnliche Fortsetzung des Sicherungsrechts auch nach Aussonderung des Sicherungsguts durch den Sicherungsgeber annimmt. 66 Vgl. z.B. die Darstellungen bei MünchKomm-Ganter, InsO, 2. A., 2007, § 47 Rn. 375; Joneleit/Imberger, in: Wimmer, Frankfurter Kommentar zur InsO, 4. A., 2006, § 47 Rn. 26 f., 44; Stürner, KTS 2004, 259 (264 ff.). 67 Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.2.1977, NJW 1977, 1069, das die Drittwiderspruchsklage dem Sicherungsgeber auch dann gibt, wenn der Sicherungsfall eingetreten ist; an der gegenteiligen herrschenden Ansicht zweifelt auch MünchKomm-K. Schmidt, ZPO, 3. A., 2007, § 771 Rn. 28. 68 Siehe oben S. 167 f. 69 Einen dinglichen Schutz am Mehrerlös verweigern z.B. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. A., 1997, § 41 VI 4b bb (3) (S. 676); Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 22. A., 2002, § 771 Rn. 31 (Fn. 204); Zweifel hieran hegt jedoch zu Recht MünchKommK. Schmidt, ZPO, 3. A., 2007, § 771 Rn. 28. Es wäre im Übrigen inkonsequent, in den Fällen einer Erledigung des Sicherungszwecks ein Verwaltungstreuhandverhältnis zu bejahen, in

I. Vollstreckungs- und insolvenzrechtliche Konsequenzen

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ten wird, spielt bei gesellschaftsrechtlicher Betrachtung keine Rolle.70 Ein Verwaltungstreuhandverhältnis und ein Treuhandvermögen an dem gesamten Sicherungsgut können ferner dann entstehen, wenn sich der Sicherungszweck erledigt, zum Beispiel die gesicherte Forderung getilgt wird, und das Sicherungsgut noch nicht an den Sicherungsgeber zurückübertragen ist.71 Die Parteien können auch dieses Verwaltungstreuhandverhältnis und die Übertragung des Sicherungsguts in ein Treuhandvermögen bereits mit Abschluss des Sicherungsvertrags aufschiebend bedingt für den Fall der Erledigung des Sicherungszwecks erklären. Die Folge einer aufschiebend bedingten Übertragung des Mehrerlöses in ein Treuhandvermögen wäre, dass bereits mit Beginn der Sicherungstreuhand ein Anwartschaftsrecht entsteht. Inhaber dieses Anwartschaftsrechts sind der Sicherungsnehmer als Verwaltungstreuhänder und der Sicherungsgeber als Verwaltungstreugeber in ihrer dann bestehenden, als Gesellschaft zu behandelnden rechtlichen Verbundenheit. Der Sicherungsgeber könnte nach dem Inhalt der Sicherungsvereinbarung als stillschweigend ermächtigt anzusehen sein, dieses Anwartschaftsrecht im Fall von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Sicherungsnehmers oder im Fall der Insolvenz des Sicherungsnehmers allein im eigenen Namen geltend zu machen. Diese dingliche Rechtsposition würde zum Widerspruch nach § 771 ZPO und zur Aussonderung nach § 47 InsO berechtigen, so wie nach herrschender Auffassung auch sonst ein Anwartschaftsberechtigter diese Rechte geltend machen darf.72 Die Lösung hinge allerdings davon ab, ob man den Schutz des Anwartschaftsberechtigten nach § 161 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 BGB gegenüber bösgläubigen Erstehern anwendet und ihm deshalb nur ein eingeschränktes Widerspruchsrecht gewährt, das speziell den Rechtsverlust gegenüber gutgläubigen Erstehern verhindert, 73 oder ob man mit der überwiegenden Auffassung § 161 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 BGB für unanwendbar hält und einen anwartschaftsfreien Erwerb durch Hoheitsakt annimmt.74 Im letzteren Fall könnte dem Sicherungsgeber ein uneingeschränktes den Fällen eines über den Wert der gesicherten Forderung hinausgehenden Mehrerlöses jedoch nicht. Mit dinglicher Surrogation hat dies nichts zu tun. 70 Auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz auch insoweit abstellend z.B. Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 III 1c (S. 90 f.). 71 Siehe zu diesem Fall ebenfalls oben Kapitel 2, IV 1b (S. 167 f.). 72 Zu dieser herrschenden Auffassung vgl. näher z.B. Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 22. A., 2002, § 771 Rn. 20. 73 So Marotzke, Das Anwartschaftsrecht ein Beispiel sinnvoller Rechtsfortbildung?, 1977, S. 113 ff. 74 So die h. M., vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 11.11.1970, BGHZ 55, 20 (26 ff.) = NJW 1971, 799; Urt. v. 14.12.1977, WM 1978, 174; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. I, 1963, § 12 I 2 (S. 293); A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975, § 36 V 1b (S. 157); ders., JR 1978, 271 (273); Gerhardt, Vollstreckungsrecht, 2. A., 1982, § 16 III 1e (S. 221 f.); Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. A., 1997, § 41 VI 2b (S. 669); Jauernig/C.Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht,

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

Widerspruchs- bzw. Aussonderungsrecht zugebilligt werden. Gleiches müsste auch gelten, wenn die gesicherte Forderung erlischt: Auch dann würde die Sicherungstreuhand von einem Verwaltungstreuhandverhältnis abgelöst, das nach dem Willen von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer bereits mit Abschluss des Sicherungstreuhandvertrags aufschiebend bedingt durch das Erlöschen der gesicherten Forderung abgeschlossen wäre und auf dessen Grundlage das Sicherungsgut aufschiebend bedingt in ein wie Gesellschaftsvermögen zu behandelndes Treuhandvermögen übertragen werden könnte.75 Das Anwartschaftsrecht kann der Sicherungsgeber im eigenen Namen geltend machen und gewährt ihm die Rechte aus §§ 771 ZPO, 47 InsO. Weil das Ob und die Höhe eines den Wert der gesicherten Forderung übersteigenden Verwertungserlöses noch nicht feststehen, ähneln Drittwiderspruchsklage und Aussonderungsrecht allerdings dem Recht auf vorzugsfreie Befriedigung aus dem Verwertungserlös bzw. auf Absonderung gemäß §§ 805 ZPO, 50 InsO. Der Sicherungsgeber kann diese Rechte anstelle von §§ 771 ZPO, 47 InsO geltend machen.76

b) Zwangsvollstreckung und Insolvenz bei Ermächtigungs-, Vollmachts- und „germanischer Treuhand“ Bei der Ermächtigungstreuhand und auch bei der Vollmachtstreuhand behält der Treugeber das Eigentum an der Treugutsache oder die Inhaberschaft an dem zum Treugut gehörenden Recht. Der Treuhänder erhält lediglich die Möglichkeit, nach § 185 BGB Verfügungen über den Gegenstand zu treffen oder nach §§ 164 ff. BGB im Namen des Treugebers rechtsgeschäftlich tätig zu werden. Betreiben die Gläubiger des Treuhänders die Zwangsvollstreckung in das Treugut, kann der Treugeber aufgrund seines Eigentums oder als Rechtsinhaber die Drittwiderspruchsklage erheben. In der Insolvenz des Treuhänders kann der Treugeber das Treugut aussondern. Umgekehrt hat der Treuhänder in der Zwangsvollstreckung durch Gläubiger des Treugebers oder in der Insolvenz des Treugebers keine Rechte aus §§ 771 ZPO, 47 InsO. Bei einer germanischen Treuhand mit auflösend bedingtem Rückübertragungsanspruch behält der Treugeber aufschiebend bedingtes Eigentum am Treugut. Dies verleiht ihm die Rechte, die auch ein Anwartschaftsberechtigter

22. A., 2007, § 13 IV 1a (S. 48); MünchKomm-K. Schmidt, ZPO, 3. A., 2007, § 771 Rn. 21; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach, ZPO, 66. A., 2008, § 771 Rn. 17; einschränkend Wieczorek-Schütze-Salzmann, ZPO, 3. A., 1999, § 771 Rn. 44; 75 So im Ergebnis auch z.B. Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 22. A., 2002, § 771 Rn. 31; Rosenberg/Gaul/Schilken, aaO. § 41 VI 4b bb (1) (S. 675). 76 Vgl. z.B. Gerhardt, Vollstreckungsrecht, 2. A., 1982, § 16 III 2 (S. 224); Baur/Stürner/ Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, 13. A., 2006, § 46 B 2 Rn. 46.31.

II. Überblick über die zivilrechtlichen Fragen im Außenverhältnis

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in Zwangsvollstreckung und Insolvenz hat.77 Der Treuhänder hat aufgrund seines auflösend bedingten Eigentums die gleichen Rechte wie ein Vorbehaltsverkäufer, also nach überwiegender Ansicht ebenfalls das Widerspruchsrecht nach § 771 ZPO und das Recht zur Aussonderung nach § 47 InsO, sofern nicht die Bedingung eintritt.78 Tritt die Bedingung ein und wird infolgedessen das Treugut an den Treugeber zurückübertragen, können die Gläubiger des Treuhänders diese Rückübertragung nicht nach §§ 1 ff. AnfG anfechten und Rückgewähr nach § 11 AnfG verlangen, weil der Treuhänder den Treugutgegenstand nur belastet mit dem aufschiebend bedingten Rückübertragungsanspruch des Treugebers erworben hat und der Gegenstand den Gläubigern des Treuhänders von vornherein nur mit dieser Belastung behaftet als Zugriffsobjekt zur Verfügung steht.79

II. Überblick über die zivilrechtlichen Fragen im Außenverhältnis von Treugeber und Treuhänder zu Dritten 1. Vorab: Einige Fragen des Innenverhältnisses zwischen Treuhänder und Treugeber Für die einzelnen Rechte und Pflichten von Treuhänder und Treugeber in ihrem Verhältnis zueinander ist vor allem der Treuhandvertrag maßgebend. Weil die Vorgaben der §§ 705 ff. BGB für den Vertragsinhalt praktisch durchweg abbedungen werden können,80 bringt die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des rechtsgeschäftlichen Treuhandverhältnisses nur in einzelnen Belangen eine veränderte Sicht des Innenverhältnisses. Zum Beispiel kann die interne Zuweisung der Rechtsmacht über das Treugut als Führung der Geschäfte einer Ge-

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Siehe dazu oben S. 295. Vgl. für die Rechte des Vorbehaltsverkäufers in der Zwangsvollstreckung gegen den Vorbehaltskäufer und in der Insolvenz desselben allgemein z.B. BGH(VIII. ZS), Urt. v. 1.7.1970, BGHZ 54, 214 (218 f.); für die Zwangsvollstreckung z.B. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. A., 1997, § 41 VI 2a (S. 668 f.); für die Insolvenz des Vorbehaltskäufers z.B. Prütting, in: Kübler/Prütting, InsO, § 47 Rn. 32; Henckel, in: Jaeger, InsO, 2004, § 47 Rn. 51; Eickmann, in: Heidelberger Kommentar zur InsO, 3. A., 2003, § 47 Rn. 5; Andres, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 47 Rn. 16; krit. z.B. Hess, Insolvenzrecht, Bd. I, 2007, § 47 InsO Rn. 54 ff. 79 Vgl. für die fremdnützige Treuhand an einem GmbH-Anteil OLG Hamm, Urt. v. 23.5.1997, NJW-RR 1998, 1567 (1568 f.). Siehe allgemein zur Zugriffsfähigkeit als Voraussetzung der Anfechtbarkeit nach dem AnfG z.B. G. Kuhn, WM 1964, 998 (1009). 80 Zur Frage der Inhaltskontrolle anhand der §§ 305 ff. BGB siehe für den Fall der treuhänderischen Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft unten Kapitel 5, I 1d aa (S. 394f.). 78

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

sellschaft aufgefasst werden.81 Abweichend von § 709 Abs. 1 BGB wird die Geschäftsführung zumeist dem Treuhänder allein zugewiesen sein. Doch kann auch der Treugeber in gewissem Umfang die Führung der Geschäfte, zum Beispiel Aufgaben der Treugutverwaltung übernehmen, ohne dass dies einer Einordnung als Treuhandverhältnis prinzipiell entgegenstünde.82 Dem Treugeber stehen regelmäßig bestimmte Geschäftsführungsaufgaben im Fall der Insolvenz des Treuhänders oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Treuhänder zu.83 Andererseits halten die §§ 705 ff. BGB Vorschriften bereit, die eingreifen können, soweit die Parteien des Treuhandvertrags nichts ausdrücklich vereinbart haben und sich eine Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung nicht schließen lässt. Hinsichtlich der Kündbarkeit des Treuhandverhältnisses kann § 723 BGB herangezogen werden, sofern nicht eine zulässige vertragliche Regelung besteht – bei Treuhandverträgen häufig in Gestalt einer erleichterten Kündbarkeit für den Treugeber. Die Frage, ob für Schadensersatzansprüche des Treugebers gegen den Treuhänder der Verschuldensmaßstab der eigenüblichen Sorgfalt nach §§ 708, 277 BGB gilt, soll hier nicht eingehend behandelt werden, weil dies eine nähere Untersuchung der rechtspolitisch umstrittenen Vorschrift des § 708 BGB erfordern würde. Immerhin verabreden sich Treugeber und Treuhänder nicht zu einer gemeinsamen Durchführung der Treugutverwaltung. Dieses fehlende Miteinander weicht von einem typischen Gesellschaftsvertrag ab und legt zumindest nahe, dass § 708 BGB von seinem Normzweck nicht passt und deshalb entweder nicht anwendbar sein oder ausnahmsweise auch als stillschweigend abbedungen angesehen werden sollte. 84 Auf die Zweckförderungs- und Beitragspflichten von Treuhänder und Treugeber wurde bereits in Kapitel 2 eingegangen. 85 In Bezug auf das Treuhandvermögen vereinbaren Treuhänder und Treugeber in aller Regel, dass es (ggf. nur wertmäßig) allein dem Treugeber zustehen soll, mit der Folge, dass ausschließlich dem Treugeber der Gewinn aus der Verwaltung des Treuguts und nach Beendigung des Treuhandverhältnisses das Treugut selbst gebührt. 86 Treuhänder 81

Siehe bereits oben Kapitel 2, III 4a (S. 159 f.). Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 20.3.1972, WM 1972, 588. 83 Siehe dazu oben I 1a (S. 281 ff.), 1b (S. 287). 84 Vgl. zur Ablehnung einer stillschweigenden Abdingbarkeit von § 708 BGB z.B. BGH (VI. ZS), Urt. v. 20.12.1966, BGHZ 46, 313 (317) = NJW 1967, 558; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 708 Rn. 3; § 708 BGB als bloße Auslegungsregel verstehend z.B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 59 III 2c (S. 1745). Eine Ausnahme von § 708 BGB ist für Publikumsgesellschaften anerkannt, vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 4.7.1977, BGHZ 69, 207 (208 ff., 210) = NJW 1977, 2311. 85 Siehe oben Kapitel 2, III 4a (S. 159 ff.), 4b (S. 161 ff.). 86 Diese interne Vereinbarung schließt allerdings die dingliche Mitberechtigung des Treuhänders am Treuhandvermögen für die Zeit des Treuhandverhältnisses nicht aus. Nur wird dieser (nicht selbstständig übertragbare) Anteil des Treuhänders am Treuhandvermögen kaum einmal relevant, vgl. z.B. für eine kostenrechtliche Wertansetzung BayObLG, Beschl. v. 10.2.1999, NJW-RR 1999, 687 (688). 82

II. Überblick über die zivilrechtlichen Fragen im Außenverhältnis

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und Treugeber können aber auch verabreden, dass der Treuhänder neben oder statt einer Vergütung am Gewinn beteiligt sein oder in der Auseinandersetzung einen Gegenstand aus dem Treuhandvermögens oder einen Teil davon bekommen soll. Erst die gesellschaftsrechtliche Sicht lenkt die Aufmerksamkeit darauf, besser zwischen der Vergütung des Treuhänders und einer etwaigen Gewinnbeteiligung unterscheiden zu können. Soweit man zum weiteren Kreis der Probleme des Innenverhältnisses ferner die Folgen einer Unwirksamkeit oder Nichtigkeit oder eines Fehlens des Treuhandvertrags zählt, wäre mit der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung eines Verwaltungstreuhandvertrags ein dogmatischer Anknüpfungspunkt dafür gefunden, weshalb womöglich einige Ergebnisse der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die Verwaltungstreuhand übertragen werden können.87 Die Frage, ob und inwieweit dies tatsächlich zu befürworten ist, kann allerdings nicht ohne eine eingehende Auseinandersetzung mit Begründung und Reichweite der genannten Lehre und der von ihr gefundenen Ergebnisse beantwortet werden. In der gebotenen Ausführlichkeit würde dies in der vorliegenden Arbeit zu weit führen. Mit diesen kurzen Hinweisen zum Innenverhältnis soll es an dieser Stelle sein Bewenden haben. Eine vollständige Erfassung der möglichen Regelungsprogramme für die Pflichten von Treuhänder und Treugeber in ihrem Verhältnis zueinander wäre kaum möglich und würde die Aufmerksamkeit ablenken von den Lösungen, welche die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung rechtsgeschäftlicher Treuhandverhältnisse spezifisch für das Außenverhältnis bereit hält. Mit Fragen des Innenverhältnisses haben sich schon ausführlich vor allem die Monographien von Grundmann88 und jüngst Löhnig89 befasst. Dass sich im Übrigen das Innenverhältnis nicht als Abgrenzungsmerkmal eignet, zeigt sich anschaulich bei der Unterscheidung zwischen einer treuhänderischen Beteiligung an einer Gesellschaft und einer Unterbeteiligung.90

87 In diese Richtung z.B. Brömmelmeyer, NZG 2006, 529 (531 ff.); siehe auch Kallmeyer, GmbHR 2006, 66 (68), der unbilligen Ergebnissen mit einer „Aufrechterhaltung des Treuhandverhältnisses für die Vergangenheit“ (allerdings aus Geschäftsführung ohne Auftrag) begegnen will. Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft vgl. z.B. umfassend C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002. 88 Der Treuhandvertrag, 1996, v.a. S. 133 ff. 89 Treuhand: Interessenwahrnehmung und Interessenkonflikte, 2006, S. 185 ff., 258 ff., sowie ausführlich zu den Interessenkonflikten und deren Folgen in den Teilen 3 bis 6. 90 Vgl. insbesondere Henssler, AcP 196 (1996), 37 (43 f.). Zu dieser Abgrenzung der Unterbeteiligung von einer gesellschaftsrechtlich qualifizierten Treuhandbeteiligung siehe näher Kapitel 5, I 1c (S. 392 ff.).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

2. Schutz des Treugebers vor treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders über Treuhandvermögen a) Rechtslage bei einer dem Verfügungsempfänger verborgenen Treuhand Wenn der Treuhänder bei Verfügungen dem Vertragspartner nicht offen legt, dass er den Verfügungsgegenstand treuhänderisch für einen Treugeber hält, und der Treuhänder im eigenen Namen handelt, beschränkt sich das Treuhandverhältnis auf das Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber und tritt nach außen nicht in Erscheinung. Insoweit kann man von einer Innengesellschaft sprechen oder das Treuhandverhältnis zumindest mit einer Innengesellschaft vergleichen. Dass ein Treuhandvermögen als Gesellschaftsvermögen gebildet worden ist, hindert nicht die Annahme einer Innengesellschaft, wenn auch als Unterkategorie einer Innengesellschaft „im weiteren Sinne“ mit Gesellschaftsvermögen.91 Für Innengesellschaften hat der BGH den Grundsatz aufgestellt, dass der nach außen im eigenen Namen handelnde Gesellschafter in seiner Verfügungsbefugnis nicht durch die Geschäftsführungsverteilung im Innenverhältnis beschränkt ist.92 Es ist demgemäß auch nicht sinnvoll, § 714 BGB anzuwenden und dem handelnden Gesellschafter lediglich eine an die Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis gebundene Vertretungsmacht zuzubilligen.93 Denn der Handelnde macht gerade nicht von einer Vertretungsmacht Gebrauch, sondern handelt im eigenen Namen. Bislang hatte der BGH lediglich den Fall zu entscheiden, dass der handelnde Gesellschafter einer Innengesellschaft über einen ihm selbst gehörenden Gegenstand verfügt hat; in diesem Fall prüfte (und bejahte) der BGH konsequent lediglich Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB und § 826 BGB wegen einer Verleitung zum Vertragsbruch.94 Verfügt aber ein Treuhänder über Gegenstände, die nach den in Kapitel 3 entwickelten Grundsätzen Treuhandvermögen geworden sind, so ist dies eine Verfügung über ein fremdes Recht. Zu einer solchen Verfügung kann der Treuhänder im Treuhandvertrag vorweg nach § 185 BGB ermächtigt worden sein, es kann auch eine Einzelermächtigung vorliegen. Ist der Treuhänder zu der betreffenden Verfügung über Treuhandvermögen nicht ermächtigt oder überschreitet er eine bestehende Ermächtigung, kann der Verfügungsempfänger nach den Vorschriften über den Erwerb vom Nichtberechtigten aufgrund guten Glaubens Rechte erwerben. Der Verfügungsempfänger wird in den Fällen einer verborgenen Treuhand in aller Regel gutgläubig sein, es sei denn ihm ist aufgrund anderer Umstände bekannt oder 91

Siehe oben Kapitel 3, I 2 (S. 174 ff.). Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.1954, BGHZ 12, 308 (314). 93 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.1954, aaO.; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 714 Rn. 23; Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 714 Rn. 6; Bamberger/RothTimm/Schöne, BGB, 2. A., 2008, § 714 Rn. 12. 94 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.1954, BGHZ 12, 308 (316 ff., 320). 92

II. Überblick über die zivilrechtlichen Fragen im Außenverhältnis

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infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt, dass ein Treuhandverhältnis vorliegt. Sollte dies dem Erwerber einmal nachgewiesen werden können, nützt ihm auch ein etwaiger guter Glaube an die Verfügungsbefugnis des Treuhänders nichts, weil ein solcher Glaube nur ausnahmsweise – vor allem nach § 366 Abs. 1 HGB – geschützt ist.

b) Rechtslage bei einer dem Verfügungsempfänger offen gelegten Treuhand aa) Auslegung der Verfügungserklärung des Treuhänders Verfügt der Treuhänder über einen Gegenstand des Treuhandvermögens und legt dabei dem Verfügungsempfänger das Treuhandverhältnis offen, so gibt er zu erkennen, dass er den Gegenstand treuhänderisch für einen Treugeber gehalten hat und im Zeitpunkt der Verfügung noch hält. Ein objektiver 95 Verfügungsempfänger muss dies so verstehen, dass nicht der Treuhänder, sondern die Gesellschaftergesamtheit bzw. Gesellschaft aus diesem und dem Treugeber Rechtsinhaberin des Gegenstands ist. Nur diese Gesellschaftergesamtheit bzw. Gesellschaft kann als Berechtigte über den Gegenstand des Treuhandvermögens verfügen. Die Erklärung des Treuhänders ist daher von einem objektiven Empfängerhorizont so auszulegen, dass der Treuhänder eine Verfügungserklärung jedenfalls auch im Namen der aus ihm und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit abgibt. Dass der Treuhänder – wie es in der Regel der Fall ist – zugleich im eigenen Namen auftritt, ist rechtlich möglich.96 Während das Handeln in fremdem Namen den §§ 164 ff. BGB unterliegt, benötigt der Treuhänder für eine Verfügung im eigenen Namen eine Ermächtigung des Rechtsinhabers nach § 185 Abs. 1 BGB. bb) Beschränkbarkeit der Verfügungsermächtigung und der Vertretungsmacht des Treuhänders? (1) Die Frage einer unmittelbaren Erstreckung der Verfügungsbeschränkungen vom Innen- auf das Außenverhältnis In einem Verwaltungstreuhandvertrag ist in aller Regel eine Abweichung vom Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung enthalten; hiernach wird dem Treuhänder in Abweichung von § 709 Abs. 1 BGB die alleinige Geschäftsführungsbefugnis übertragen. Sind dem Treuhänder zusätzlich gewisse Beschränkungen für Verfügungen über Treuhandvermögen auferlegt, kommt es darauf an, ob diese Vertragsbestimmungen lediglich die Geschäftsführungsbefugnis des 95 Zu abweichenden tatsächlichen Vorstellungen des Rechtsverkehrs siehe unten cc) (S. 304 ff.). 96 Vgl. hinsichtlich der Frage einer Mithaftung des Vertreters z.B. RG (III. ZS), Urt. v. 17.1.1930, RGZ 127, 103 (105 f.); BGH (VIII. ZS), Urt. v. 23.3.1988, NJW 1988, 1908 (1909).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

Treuhänders und nicht seine Befugnisse im Außenverhältnis begrenzen sollen. In aller Regel wird die Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis auf Geschäftsführung einerseits (§ 709 BGB) und Vertretungsmacht andererseits (§ 714 BGB) bezogen. Ein Unterschied muss aber auch zwischen Geschäftsführung und Verfügungsermächtigung gemacht werden, sofern diese Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag erteilt wird. Denn darauf, ob die Maßnahmen der Geschäftsführung im Außenverhältnis in fremdem Namen aufgrund Vertretungsmacht oder in eigenem Namen aufgrund einer Verfügungsermächtigung durchgeführt werden, kann es nicht ankommen. Ob lediglich eine Beschränkung im Innenverhältnis oder darüber hinaus auch eine Begrenzung der Rechtsmacht nach außen vereinbart ist, muss durch Auslegung des Treuhandvertrags ermittelt werden. Bei dieser Auslegung spielt eine Rolle, ob dem Treuhänder nach dem Inhalt des Treuhandvertrags erlaubt ist, das Treuhandverhältnis bei dem Verfügungsgeschäft und auch sonst offen zu legen. (2) Der Fall, dass der Treuhandvertrag eine Offenlegung des Treuhandverhältnisses nicht zulässt und der Treuhänder es dennoch offen legt Legt der Treuhänder bei einer Verfügung über Treuhandvermögen das Treuhandverhältnis offen, obwohl er dies nach dem Treuhandvertrag nicht darf, handelt er zwar in fremdem Namen, aber ohne Vertretungsmacht. Ist dem Treuhänder eine Offenlegung der treuhänderischen Bindung nach dem Treuhandvertrag nicht erlaubt, soll das Treuhandverhältnis als solches nach dem Parteiwillen nicht nach außen hervortreten. Es liegt eine Innengesellschaft vor, und zwar auch dann, wenn der Treuhänder hiervon im Verfügungsfalle abweicht und das Treuhandverhältnis offen legt. Für eine Innengesellschaft gilt die Auslegungsregel des § 714 BGB schon deshalb nicht, weil eine Vertretung der Gesellschaft nicht stattfinden und der geschäftsführende Gesellschafter nur in eigenem Namen handeln soll. Daraus kann aber nicht umgekehrt geschlossen werden, dass eine Beschränkung im Innenverhältnis bei einer Innengesellschaft nicht auf eine Handlung des geschäftsführenden Gesellschafters durchschlagen kann. Im Sonderfall einer Innengesellschaft mit Gesellschaftsvermögen bedarf der geschäftsführende Gesellschafter für Verfügungen über Gesellschaftsvermögen im eigenen Namen einer Ermächtigung nach § 185 Abs. 1 BGB, so auch der Treuhänder für eine Verfügung über Treuhandvermögen. Die Ermächtigung kann dem Treuhänder vorab im Treuhandvertrag erteilt werden. Hiervon ist im Allgemeinen auszugehen, wenn der Treuhandvertrag auch gewisse Verfügungsbeschränkungen enthält. Eher von theoretischer Bedeutung dürfte die Möglichkeit sein, dass der Treuhandvertrag lediglich die Befugnis für den Treuhänder ausspricht, sich selbst im Rahmen seiner Geschäftsführung unter Befreiung von § 181 BGB eine

II. Überblick über die zivilrechtlichen Fragen im Außenverhältnis

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Ermächtigung im Namen der Gesellschaft zur Verfügung über Gesellschaftsvermögen zu erteilen. Hinsichtlich des Umfangs der Verfügungsermächtigung gibt es zwei Auslegungsalternativen. In der ersten Alternative kann die Ermächtigung wie jede Verfügungsermächtigung nach § 185 Abs. 1 BGB inhaltlich begrenzt werden und entfaltet ihre Wirkung nur im Rahmen dieser Begrenzung.97 Das kann zum Beispiel der Fall sein, wenn der Treuhänder gewisse Verfügungsgeschäfte ganz unterlassen muss oder nur mit Zustimmung des Treugebers vornehmen darf. In der zweiten Alternative kann dagegen die Geschäftsführungsbefugnis, das „Dürfen“ im Innenverhältnis, einen engeren Rahmen haben als die Rechtsmacht, das „Können“ nach außen. Das könnte beispielsweise anzunehmen sein, wenn der Treuhänder gewisse Verfügungsgeschäfte nur unter bestimmten Umständen durchführen darf, der Treuhänder aber bei der näheren Bestimmung der Umstände im Einzelfall einen Einschätzungsspielraum haben soll. Dies kann der Fall sein, wenn die Parteien eines Treuhandvertrags den Treuhänder zu Verfügungen über Treuhandvermögen „im ordentlichen Geschäftsverkehr“ ermächtigen. Dem Treuhänder kann beispielsweise die Befugnis eingeräumt sein, einen treuhänderisch gehaltenen Kapitalgesellschaftsanteil zu veräußern, sofern ihm ein Preis geboten wird, welcher der jeweiligen wirtschaftlichen Situation der Kapitalgesellschaft gerecht wird. Hierher gehört auch die Frage, ob im Einzelfall ein Rechtsgeschäft außerhalb des Gesellschaftszwecks liegt, sofern nicht ganz bestimmte Rechtsgeschäfte im Gesellschaftsvertrag zumindest konkludent von der Vertretungsmacht ausgeschlossen sind.98 Wenn in diesem Sinne der Treuhänder bei einer Verfügung über Treuhandvermögen den Treuhandzweck überschreitet, geht er nur über seine Geschäftsführungsbefugnis hinaus. Geht der Umfang der Verfügungsermächtigung über die Begrenzung der Geschäftsführungsbefugnis hinaus, können die zum Missbrauch einer Vertretungsmacht entwickelten Grundsätze auf den Missbrauch einer Ver fügungsermächtigung entsprechend angewendet werden. Die Verfügung des Treuhän97 Vgl. allgemein zur dinglichen Beschränkbarkeit einer Verfügungsermächtigung z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 28.10.1988, BGHZ 106, 1 (3 f.). 98 Dies dürfte sich im Ergebnis mit der Auffassung decken, welche auf die Erkennbarkeit des Gesellschaftszwecks nach außen abstellt (vgl. z.B. Wiedemann, JZ 2001, 661 (664); Palandt-Sprau, BGB, 67. A., 2008, § 714 Rn. 3; a. A. für den Bereich des § 714 BGB z.B. MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 714 Rn. 25). Richtigerweise müsste aber auch hier der Maßstab „objektiver Evidenz“ gelten (siehe dazu sogleich im Text). Die Beschränkung der Vertretungsmacht durch den Verbandszweck wird allgemein verneint und nur die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht angewendet von K. Schmidt, AcP 174 (1974), 55 (58 ff., 76 f.) (Liquidationszweck); ders., AcP 184 (1984), 529 (536 ff.); ihm folgend z.B. Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 714 Rn. 9 a.E. Auf die ultra-vires-Doktrin und ihre möglichen Auswirkungen auf das deutsche Recht kann hier nicht näher eingegangen werden.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

ders ist dann (schwebend) 99 unwirksam, wenn die internen Begrenzungen seiner Geschäftsführungsbefugnis dem Verfügungsempfänger bekannt sind oder sich ihm nach dem Maßstab „objektiver Evidenz“ geradezu aufdrängen mussten.100 Das gilt auch in anderen Fällen, in denen die Befugnisse im Innenverhältnis und die Rechtsmacht im Außenverhältnis auseinander fallen, wie zum Beispiel wenn der Treugeber nach § 711 BGB der Verfügung des Treuhänders widerspricht oder den Treuhänder anderweitig schuldrechtlich bindet. Insoweit ist der oben in Kapitel 1101 dargestellten, in der Literatur wohl überwiegend vertretenen Ansicht im Ergebnis zuzustimmen. Es kann aber festgehalten werden, dass sich Begrenzungen dessen, was der Treuhänder im Innenverhältnis darf, unmittelbar auf das Außenverhältnis auswirken können. Die Konsequenzen für den Rechtsverkehr werden sogleich unter cc) erörtert. (3) Der Fall, dass der Treuhandvertrag eine Offenlegung des Treuhandverhältnisses zulässt Wenn im Treuhandvertrag dem Treuhänder erlaubt wird, das Treuhandverhältnis jedenfalls bei Verfügungen über Treuhandvermögen offen zu legen, darf er insoweit im Namen der aus ihm und dem Treugeber bestehenden Gesellschaftergesamtheit handeln. Der Treuhänder darf dies erst recht, wenn ihm die Offenlegung der Treuhandbindung allgemein im Rechtsverkehr mit Dritten gestattet ist. Unabhängig davon, ob bereits eine rechts- und parteifähige Außengesellschaft vorliegt oder nicht,102 kann in jedem Fall partiell für Verfügungsgeschäfte und möglicherweise für Rechtsgeschäfte mit Dritten die Auslegungsregel des § 714 BGB angewendet werden. Der Treuhänder hat dann Vertretungsmacht nur insoweit, als ihm nach dem Gesellschaftsvertrag die Befugnis zur Geschäftsführung zusteht. Begrenzungen der Geschäftsführungsbefugnis schlagen im Zweifel immer auf die Vertretungsmacht und auch auf eine etwaige daneben erteilte Verfügungsermächtigung durch. cc) Auswirkungen auf den Rechtsverkehr Wenn dem Verfügungsempfänger die treuhänderische Bindung am Gegenstand der Verfügung weder bekannt noch infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, wird er nach den allgemeinen Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb 99 Wohl nunmehr h. M., vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 6.5.1999, BGHZ 141, 357 (363 f.); zu den verschiedenen Ansichten und Argumenten vgl. z.B. K. Schmidt, AcP 174 (1974), 55 (58 ff.); ders., AcP 184 (1984), 529 (536 f.). 100 Zu diesem Maßstab siehe näher oben Kapitel 1, II 3b (S. 46). 101 Siehe Kapitel 1, II 3b (S. 45 ff.). 102 Siehe dazu unten III 2a (S. 333 ff.).

II. Überblick über die zivilrechtlichen Fragen im Außenverhältnis

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geschützt, soweit diese einschlägig sind. Insoweit werden die gleichen Ergebnisse erzielt wie bei einer Ermächtigungstreuhand – dort ist der Treugeber Rechtsinhaber und es gelten unmittelbar die Vorschriften über einen gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten103 – oder bei einer Treuhand mit auflösend bedingter Rückübertragung auf den Treugeber – dort finden jene Vorschriften über einen gutgläubigen Erwerb nach § 161 Abs. 3 BGB entsprechende Anwendung. Es besteht ferner kein Widerspruch zu § 137 Satz 1 BGB, der verbieten würde, die treuhänderische Bindung selbst in den Rang eines dinglichen Rechts zu erheben.104 Nur Eigentum ist beispielsweise über §§ 932 ff. BGB geschützt, nicht jedoch eine wie auch immer geartete Unterform des Eigentums. Eine solche Unterform gibt es nicht und wird auch nach der hier befürworteten Lösung gerade nicht eingeführt. Vielmehr wird nur der Träger der dinglichen Rechte am Treuhandvermögen nicht im Treuhänder allein gesehen, sondern im Treuhänder gemeinsam mit dem Treugeber. Wird das Treuhandverhältnis und die Zugehörigkeit des fraglichen Gegenstands zum Treuhandvermögen dem Verfügungsempfänger bekannt gemacht, kann dieser sich auf die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb nicht berufen. Nur wenn eine Beschränkung im Innenverhältnis nicht automatisch auch die Verfügungsermächtigung oder Vertretungsmacht begrenzt, erwirbt der Verfügungsempfänger, sofern ihm nicht die Abweichung des Treuhänders von seiner Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis bekannt ist oder sich aufgrund konkreter Verdachtsmomente nach dem Maßstab objektiver Evidenz aufdrängen muss. Soll die Beschränkung auch im Außenverhältnis wirksam sein, trägt der Verfügungsempfänger nach allgemeinem bürgerlichem Recht das Risiko, dass ein Vertreter nicht oder nicht im erforderlichen Umfang tatsächlich Vertretungsmacht hat, und wird lediglich nach §§ 170–173 BGB und den hieraus abgeleiteten Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht geschützt.105 Bei einer offenen Verwaltungstreuhand kann sich der Verfügungsempfänger daher zum Beispiel auf einen vorgelegten schriftlichen Treuhandvertrag oder ein anderes vorgelegtes Schriftstück verlassen, aus dem die Verfügungsbefugnis bzw. Vertretungsmacht des Treuhänders und etwaige Beschränkungen hervorgehen. Da wie allgemein bei Gesellschaften bürgerlichen Rechts keine Eintragung in einem öffentlichen Register existiert, der die Vertretungsverhältnisse entnommen werden könnten, ist der Verfügungsempfänger gemäß oder entsprechend § 172 Abs. 2 BGB zu schützen, insbesondere auch vor späteren Änderungen des Treuhand-

103

Vgl. nur Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 295 f. Vgl. zu diesem Verbot z.B. Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 328 f., 330. 105 Vgl. allgemein bei der Vertretung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts z.B. BGH (XI. ZS), Urt. v. 6.2.1996, NJW-RR 1996, 673; Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 714 Rn. 7; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II (Recht der Personengesellschaften), 2004, § 7 III 3a (S. 653). 104

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

vertrags.106 Dies gilt entsprechend auch für Einschränkungen einer Verfügungsermächtigung.107 Insbesondere bei offenen Treuhandsonderkonten sollte sich die kontoführende Bank durch Vorlage entsprechender Schriftstücke über etwaige Verfügungsbeschränkungen des Treuhänder-Kontoinhabers vergewissern. Dies kann sich in der Praxis allerdings als wenig praktikabel herausstellen, wenn der Treuhänder das Konto für Rechnung mehrerer Treugeber führt, die häufiger wechseln oder zu denen weitere hinzukommen und die nicht wie zum Beispiel in einer Wohnungseigentümergemeinschaft organisiert sind. Im letzteren Fall würde sich die Vorlage des Hausverwaltervertrags als ausreichende Legitimationsgrundlage für die treuhänderische Kontoführung durch den Verwalter anbieten. Existiert eine derartige Legitimationsgrundlage und fertigt die Bank von dem entsprechenden Schriftstück bei Kontoeröffnung eine Kopie an, kann sie der hierdurch erzeugte Rechtsschein womöglich sogar stärker davor schützen, in Auseinandersetzungen mit dem Treugeber hineingezogen zu werden, als dies nach bisheriger Praxis der Fall ist.108 Dem Vorwurf, Kenntnis von einem sich aufdrängendem Missbrauch der Verfügungsmacht des kontoführenden Treuhänders gehabt zu haben, kann nämlich unter Umständen besser entgegentreten, wer sich auf den Rechtsschein eines Schriftstücks berufen kann, sofern daraus von vornherein kein Anlass hervorgeht, einem etwaigen Missbrauch nachzugehen. Dies wird der Bank allerdings dann nicht weiterhelfen, wenn sie von Beschränkungen im Innenverhältnis anderweitig Kenntnis hat oder diese Beschränkungen gesetzlicher Art sind, so vor allem bei offenen Treuhand-Insolvenzmassekonten, wenn ein Insolvenzverwalter zum Beispiel evident treuwidrig Gelder auf ein Eigenkonto überweist.109 Sofern ein Treuhänder Verfügungsbeschränkungen unterworfen ist und die Bank die Einhaltung dieser Beschränkungen im Geschäftsverkehr nicht überwachen kann oder die Überwachung als zu kostenträchtig ansieht, wird sie die Führung als Treuhandkonto notfalls ablehnen. Einen Sonderfall stellen Anderkonten von Rechts- und Patentanwälten, Notaren, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern dar. Hier kann zwar typischer106 So z.B. Wertenbruch, DB 2003, 1099 (1102); vgl. für die vergleichbare Situation bei einseitigen Rechtsgeschäften und die Anwendbarkeit von § 174 BGB BGH (LwZS), Urt. v. 9.11.2001, NJW 2002, 1194 (1195); dazu Häublein, NJW 2002, 1398 f. 107 Vgl. z.B. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 70 ff., 120, 139; ders., Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 274. 108 Zu dieser Gefahr insbesondere wegen einer möglichen Haftung aus § 826 BGB vgl. z.B. LG Berlin, Urt. v. 3.5.1988, WM 1988, 1309; Coing, in: FS Cohn, 1975, 23 (26); Gößmann, in: Gößmann/Hellner/Schröter/Steuer/Weber, Bankrecht und Bankpraxis, Rn. 2/304; zur Möglichkeit einer deliktischen Haftung in diesem Zusammenhang siehe allgemein auch BGH (II. ZS), Urt. v. 4.4.1968, NJW 1968, 1471. 109 Vgl. zu diesem Fall eingehend Smid, ZIP 2006, 1973 ff., 1976 („Nicht-so-Berechtigung“).

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weise angenommen werden, dass sich der jeweilige Treugeber aufgrund der Gewähr besonderer Zuverlässigkeit eines solchen Berufsträgers mit Beschränkungen im Innenverhältnis begnügt und sie nicht auch auf das Außenverhältnis überträgt, und dass dies einen Rechtsschein zugunsten der kontoführenden Bank erzeugt. Soll dies ausnahmslos gelten, wäre allerdings eine gesetzgeberische Klarstellung vonnöten. Dass die Banken sich in ihren Anderkontenbedingungen einseitig gegen eine Prüfung der Rechtmäßigkeit von Verfügungen verwahren und erklären, vom Innenverhältnis keine Kenntnis zu nehmen,110 kann jedenfalls allein nicht genügen, um die Banken vor einer Inanspruchnahme bei unrechtmäßigen Verfügungen zu schützen. Von den gesetzlichen Pflichten insbesondere nach dem Geldwäschegesetz können diese AGB-Klauseln ohnehin nicht entbinden.111 Man könnte der hier befürworteten Lösung entgegenhalten, dass der Rechtsverkehr sich aufgrund der bisherigen Rechtsprechung auf die volle Rechtsinhaberschaft des Treuhänders verlässt und deshalb auch die Kenntnis von einer treuhänderischen Bindung vernachlässigen darf. Doch rechtfertigt dies allein nicht, den Rechtsverkehr auch weiterhin in so großem Umfang zu schützen, wenn die Rechtslage bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Treuhand anderes gebietet. Denn bei Offenlegung des Treuhandverhältnisses erkennt der Verfügungsempfänger bei entsprechender Parallelwertung des Begriffs „Treuhand“ in der Laiensphäre, dass ein anderer „wirtschaftlicher“ Inhaber der Rechte an dem Gegenstand ist, über den verfügt werden soll. Er muss also erkennen, dass die Wirkungen des Rechtsgeschäfts in Gestalt eines Verlusts oder einer Belastung des Rechts an dem Gegenstand letztlich diesen anderen treffen.112 Er muss dabei auch berücksichtigen, dass dieser andere in das Treugut umfassend investiert hat und dieses Investment verlieren würde, wenn man ihm – dem Verfügungsempfänger – den Vorzug geben würde, obwohl er nur eine Erwerbschance riskiert.113 Der Verfügungsempfänger hat also durchaus Anlass zu prüfen, ob der Treuhänder befugt ist, die Wirkungen der Verfügung letztlich für den Treugeber eintreten zu lassen. Diese Prüfung und die Konsequenzen einer fehlenden Prüfung sind ihm nicht weniger zumutbar als einem Erklärungsempfänger, wenn die Erklärung von einem Bevollmächtigten oder einem Ermächtigten abgegeben wird. Allenfalls könnte man den Rechtsverkehr für 110 Vgl. Ziffer 6, 7 der Anderkontenbedingungen für Notare, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater sowie Ziffer 8, 9 der Anderkontenbedingungen für Rechts- und Patentanwälte, abgedruckt z.B. bei Lwowski, in: Bankrechts-Handbuch, 3. A., 2007, Anh. 1–4 zu § 38; zur älteren Fassung der Anderkontenbedingungen vgl. z.B. Opitz, BankA 1931, 35 (37, Ziffer 6). 111 Vgl. Smid, ZIP 2006, 1973 (1977 ff.). 112 In diese Richtung tendiert wohl auch Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 133 (bei Fn. 46). 113 Vgl. zur Abwägung dieses Interessenkonflikts zwischen Verfügungsempfänger und Treugeber Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 329.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

Rechtsgeschäfte vor einer etwaigen Rechtsprechungsänderung in seinem Vertrauen in die bis dahin ergangenen Gerichtsentscheidungen schützen. Die bisherige Linie der Rechtsprechung ist aus Sicht einer gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Treuhand insoweit widersprüchlich, als sie den Treuhänder im Ergebnis so behandelt, als hätte er für Verfügungen über Treugut eine unbeschränkbare Vertretungsmacht, so wie grundsätzlich nur ein Gesellschafter nach § 126 HGB, ohne dass aber das Treuhandverhältnis die Voraussetzungen für eine Handelsgesellschaft erfüllen müsste. Letzteres wäre ohne Eintragung im Handelsregister auch gar nicht möglich.114 Die Rechtsprechung ist ferner insofern widersprüchlich, als sie im Ergebnis eine unbeschränkbare Verfügungsermächtigung ohne Anhaltspunkt im Gesetz und entgegen höchstrichterlicher Entscheidungen zulässt, welche allgemein zu § 185 BGB ergangen sind.115 dd) Fazit und Vergleich mit der Rechtslage bei Ermächtigungstreuhand und „germanischer Treuhand“ Wenn man die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Treuhand konsequent weiterführt, hat der Treugeber die Möglichkeit, durch entsprechende Gestaltung des Treuhandvertrags die Verfügungsermächtigung bzw. die Vertretungsmacht des Treuhänders zu Verfügungen über Treugut auch mit Wirkung im Außenverhältnis zu begrenzen. Dies gibt dem Treugeber im Ergebnis einen ähnlichen Schutz vor treuwidrigen Verfügungen wie er im angelsächsischen Trust-Recht existiert, ohne dass allerdings dieses Ergebnis aus einer besseren „Rezipierbarkeit“116 des Trusts im deutschen Recht gerechtfertigt werden müsste.117 Ein Vergleich mit den Ausweichkonstruktionen über die Ermächtigungstreuhand oder eine treuhänderische Übertragung unter auflösender Bedingung zeigt außerdem, dass bei gesellschaftsrechtlicher Sicht der Treuhand der Treugeber einen ähnlichen Schutz vor missbräuchlichen Verfügungen genießt.118 114 Eine andere Frage ist, ob es nicht gerechtfertigt wäre, den Rechtsverkehr bei einer Außengesellschaft bürgerlichen Rechts vor nicht erkennbaren Beschränkungen der Vertretungsmacht der Gesellschafter gerade deswegen zu schützen, weil die Gesellschaft und die Vertretungsregelung nicht aus einem Register ersichtlich sind (vgl. z.B. Wiedemann, JZ 2001, 661 (664)). Dies dürfte lediglich de lege ferenda zu lösen sein. 115 Vgl. z.B. BGH (V. ZS), Urt. v. 28.10.1988, BGHZ 106, 1 (3 f.) = NJW 1989, 521. 116 Koos, Fiduziarische Person und Widmung, 2004, S. 15; von „Rezeption“ spricht Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 1, 157 ff. 117 Zu einer Darstellung des Schutzes des beneficiary oder cestui que trust vor treuwidrigen Verfügungen siehe z.B. Assfalg, NJW 1970, 1902 ff.; zu den Hindernissen für eine Rezeption des angelsächsischen Trusts im Hinblick auf treuwidrige Verfügungen vgl. allgemein z.B. Koos, aaO., S. 35 ff. 118 Zu den genannten Ausweichkonstruktionen siehe oben Kapitel 1, unter II 3c (S. 49 f.).

II. Überblick über die zivilrechtlichen Fragen im Außenverhältnis

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Zugleich werden die Nachteile oder Schwierigkeiten vermieden, welche die Praxis bisher davon abgehalten haben, Treuhandverhältnisse durchgehend mittels Verfügungsermächtigung oder auflösender Bedingungen auszugestalten.119 Das Instrument der Verfügungsermächtigung ist der als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizierenden Verwaltungstreuhand durchaus immanent, ohne dass das gesamte Treuhandverhältnis als Ermächtigungstreuhand aufgefasst werden müsste. Der bereits in germanistischen Treuhänderschaften angelegte stärkere Schutz von Treugebern wird besser verwirklicht, ohne dass ein Widerspruch mit der übrigen, romanistisch geprägten geltenden Rechtsordnung entsteht.

3. Gutgläubiger Erwerb in das Treuhandvermögen durch den Treuhänder Selten erörtert und deswegen im Kanon der wesentlichen offenen Probleme in Kapitel 1 nicht erwähnt ist die Frage, ob es beim Erwerb von Nichtberechtigten in das Treuhandvermögen lediglich auf die Gutgläubigkeit des Treuhänders ankommt oder ob eine etwaige Bösgläubigkeit – bei §§ 932 ff. BGB – oder Kenntnis – bei § 892 BGB – des Treugebers einen solchen Erwerb hindert.120 Hierauf kann aus der hier befürworteten Sicht der Treuhand als Gesellschaft knapp geantwortet werden: Tritt nur der Treuhänder nach außen hervor, kann es im Grundsatz nur auf seine Gut- oder Bösgläubigkeit ankommen, so wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Bösgläubigkeit eines jeweils handelnden Gesellschafters schadet.121 Dies gilt auch, wenn der Treuhänder das Verhältnis zum Treugeber beim Erwerb offen legt, weil dann § 166 Abs. 1 BGB jedenfalls bei Verneinung einer Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft direkt anwendbar ist und sonst jedenfalls entsprechend oder ergänzend angewendet werden kann.122 Nur sofern der Treugeber ganz ausnahmsweise selbst beim Erwerb von Gegenständen in das Treuhandvermögen handeln sollte – zum Beispiel in Ausübung eines Notgeschäftsführungsrechts analog § 744 Abs. 2 BGB –, käme es auf die Gut- oder Bösgläubigkeit des Treugebers an. Allerdings stellt die Übertragung des erworbenen Gegenstands in Natur im Rahmen einer von §§ 732–735 BGB abweichenden Auseinandersetzung des 119 Zu diesen Nachteilen und Schwierigkeiten siehe ausführlich oben Kapitel 1, I 2a (S. 22 f.), 2b (S. 24, 25 f.). 120 Vgl. z.B. Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41 (46). 121 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 11.12.1958, WM 1959, 348 (350). 122 Allgemein zur Anwendung von § 166 Abs. 1 BGB im Rahmen von § 932 BGB z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 5.10.1981, NJW 1982, 38 (39). Zur jedenfalls entsprechenden oder ergänzenden Anwendbarkeit von § 166 BGB bei rechts- und parteifähigen Gesellschaften bürgerlichen Rechts vgl. z.B. Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 714 Rn. 7; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 714 Rn. 17, 26 f.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

Treuhandvermögens nach Ende des Treuhandverhältnisses kein Verkehrsgeschäft dar, weil der Treugeber erwirbt und selbst auf Veräußererseite steht. Der Treugeber könnte deshalb bei der Auseinandersetzung nicht gutgläubig erwerben. Dies rechtfertigt es, bereits den gutgläubigen Erwerb in das Treuhandvermögen durch den Treuhänder abzulehnen, wenn allein der Treugeber bösgläubig ist. Denn der Zweck des Treuhandverhältnisses, der in diesem Fall auch darin besteht, dass der Treugeber den Gegenstand wieder zurückerhält, kann in Bezug auf den erworbenen Gegenstand von vornherein nicht erreicht und deshalb kein Treuhandvermögen an dem Gegenstand gebildet werden. Der Erwerb von einem nichtberechtigten Dritten in das Treuhandvermögen gelingt also, wenn Treuhänder und Treugeber gutgläubig sind, scheitert jedoch, wenn einer von beiden bösgläubig ist. Häufiger wird die Frage behandelt, ob im Fall der Übertragungstreuhand der Treuhänder von einem nichtberechtigten Treugeber gutgläubig erwerben kann. Dies wird ganz überwiegend abgelehnt, weil es sich nicht um ein Verkehrsgeschäft handle.123 Zur Begründung wird auf eine „wirtschaftliche Identität“ zwischen Treugeber und Treuhänder abgestellt.124 Bei gesellschaftsrechtlicher Einordnung der Treuhand könnte zwar die Übertragung vom Treugeber an die aus ihm und dem Treuhänder bestehende Gesellschaftergesamtheit bzw. Gesellschaft als Sacheinlage ein Verkehrsgeschäft darstellen, weil auf Erwerberseite zumindest eine Person beteiligt ist, die nicht auch zu den Veräußerern gehört.125 Doch kann wiederum das oben erwähnte Argument herangezogen werden: Wenn von vornherein im Treuhandvertrag festgelegt ist, dass der Treuhänder den treuhänderisch zu übertragenden Gegenstand halten und verwalten und nach Beendigung des Treuhandverhältnisses der Gegenstand selbst an den Treugeber zurückübertragen werden soll, kann diese von §§ 732–735 BGB abweichende Form der Auseinandersetzung kein Verkehrsgeschäft darstellen. Auf Erwerberseite steht dann keine weitere Person, die nicht schon auf Veräußererseite steht. Muss die Rückübertragung an den Treugeber von vornherein scheitern, weil dieser von seiner Nichtberechtigung weiß oder grob fahrlässig nicht weiß, kann der Zweck des Treuhandverhältnisses nicht erreicht werden und daher auch kein Erwerb in das Treuhandvermögen stattfinden. Der wirtschaftlichen Betrachtungsweise der herrschenden Meinung bedarf es zur Begründung dieses Ergebnisses nicht. Sollte der Treugeber gutgläubig sein, 123 Vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 26.11.1930, RGZ 130, 390 (392); Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962, 41 (46); Gernhuber, JuS 1988, 355 (362); Palandt-Bassenge, BGB, 67. A., 2008, § 892 Rn. 7, § 903 Rn. 37. 124 So die herrschende Meinung, vgl. die zuvor genannten Zitate. 125 Zu dieser Definition des Verkehrsgeschäfts speziell beim Erwerb durch eine Gesamthandsgemeinschaft vgl. z.B. RG (V. ZS), Urt. v. 15.6.1927, RGZ 117, 257 (267); BGH (V. ZS), Urt. v. 26.1.1996, VIZ 1996, 342 (343, unter III.2); Staudinger-Gursky, BGB, Neubearb. 2002, § 892 Rn. 96; im Zusammenhang mit einer Sacheinlage in eine GmbH z.B. OLG Köln, Urt. v. 24.1.2002, NZG 2002, 679 (681).

II. Überblick über die zivilrechtlichen Fragen im Außenverhältnis

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dürfte er den Gegenstand stets selbst erworben haben, so dass wirksam Treuhandvermögen durch Erwerb vom Berechtigten entstehen kann.

4. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht a) Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht gegenüber treuhänderisch gehaltenen Forderungen Für Forderungen, die ein Treuhänder für Rechnung eines Treugebers hält, gilt bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Verwaltungstreuhand die Vorschrift des § 719 Abs. 2 BGB, sofern diese Forderungen nach den oben in Kapitel 4 entwickelten Voraussetzungen Teil des Treuhandvermögens geworden sind. Demgemäß kann der Drittschuldner gegen treuhänderisch gehaltene Forderungen nicht mit einer Gegenforderung aufrechnen, die sich gegen den Treuhänder oder gegen den Treugeber persönlich richtet. Auch Treuhänder und Treugeber ist die Aufrechnung mit einer treuhänderisch gehaltenen Forderung gegen Forderungen verwehrt, die sich gegen sie persönlich richten. Dies alles folgt schon aus der Unterscheidung zwischen dem Treuhandvermögen als Gesellschaftsvermögen einerseits und dem Privatvermögen von Treuhänder und Treugeber andererseits und der fehlenden Gegenseitigkeit zwischen Gesellschaftsforderung und der Gegenforderung gegen einen Gesellschafter. § 719 Abs. 2 BGB hat nur klarstellende Bedeutung. Auch ein Zurückbehaltungsrecht kann der Schuldner einer treuhänderisch gehaltenen Forderung nicht mit Hilfe einer Gegenforderung gegen Treuhänder oder Treugeber geltend machen, weil auch das Zurückbehaltungsrecht die Gegenseitigkeit erfordert. Das Aufrechnungsverbot, das die Rechtsprechung bei offenen Treuhandkonten der kontoführenden Bank bezüglich ihrer anderweitigen Forderungen gegen den Treuhänder persönlich auferlegt,126 folgt also nicht – wie die Rechtsprechung zu Treuhandkonten meint – aus einem vertraglich vereinbarten Ausschluss der Aufrechnung, sondern aus der fehlenden Gegenseitigkeit. Dass bei verdeckten Treuhandkonten in der Regel anders zu entscheiden ist, liegt entgegen der Rechtsprechung nicht daran, dass in diesen Fällen ein vertraglicher Ausschluss der Aufrechnung nicht zustande kommt.127 Vielmehr ist der Bank die Aufrechnung und das Zurückbehaltungsrecht bei verdeckten Treuhandkonten deshalb nicht verwehrt, weil in diesen Fällen die Kontoforderung häufig nicht in das Treuhandvermögen übertragen worden ist und es sich mithin um eine Forderung des Treuhänders handelt. Sofern allerdings ausnahmsweise bei einem verdeckten Treuhandkonto an der Kontoforderung Treuhandvermögen 126 127

Siehe ausführlich oben Kapitel 1, unter II 5a aa (S. 58). Zu dieser Rechtsprechung siehe oben Kapitel 1, II 5a aa (S. 58 f.).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

gebildet wird,128 kann die Bank mangels Gegenseitigkeit weder Aufrechnung noch Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Wenn ein Dritter als Schuldner einer Treuhandforderung eine Gegenforderung gegen den Treugeber persönlich hat, ist wegen fehlender Gegenseitigkeit eine Aufrechnung ebenfalls grundsätzlich nicht möglich. Dass die Rechtsprechung in den Fällen eines unselbstständigen und von den Weisungen des Treugebers abhängigen Treuhänders dennoch die Aufrechnung über § 406 BGB hinaus ermöglicht, ist als enge Ausnahme zu verstehen. Diese Ausnahme ist nur insoweit berechtigt, als im Einzelfall ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Treugebers festgestellt werden kann. Das mag nahe liegen, wenn der Treugeber sich eines Treuhänders bedient, der eng an die Weisungen des Treugebers gebunden ist, erforderlich ist dies aber nicht.129 Hinzukommen muss für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs aber in jedem Fall noch, dass der Treugeber die Einschaltung eines solchen Treuhänders nur deshalb gewählt hat, um im Rechtsverkehr Vorteile zu ziehen, wie insbesondere seinen Gläubigern ein Aufrechnungsrecht abzuschneiden. Dies kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände – insbesondere etwaiger Alternativen in der rechtlichen Gestaltung mit einem gleichen wirtschaftlichen Ergebnis – entschieden werden.

b) Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht im Zusammenhang mit Verpflichtungen, welche für Rechnung des Treugebers eingegangen sind Wenn ein Dritter gegen den Treuhänder eine Forderung hat und wenn der Treuhänder die Verpflichtung gegenüber dem Dritten im Rahmen eines Treuhandverhältnisses für Rechnung eines Treugebers eingegangen ist, kann der Dritte wie ein Gesellschaftsgläubiger behandelt werden. Ebenso wie eine Gesellschaft einem ihrer Gläubiger gegenüber mit einer persönlichen Forderung eines Gesellschafters wegen fehlender Gegenseitigkeit nicht aufrechnen darf,130 kann auch der Treuhänder nicht mit einer Forderung des Treugebers aufrechnen. Dass der Treugeber im Innenverhältnis letztlich zur Begleichung der für seine Rechnung eingegangenen Verbindlichkeit verpflichtet ist, ändert nichts an der mangelnden Gegenseitigkeit der Forderungen. Falls wie in aller Regel dem Treugeber eine solche Verpflichtung obliegt, kann man dem Treuhänder gegen den (Gesellschafts-)Gläubiger allerdings aufgrund des Rechtsgedankens in §§ 129 Abs. 3 HGB, 770 Abs. 2 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht gewähren, solange sich der Gläubiger der Treuhandverpflichtung – sofern mög128

Siehe hierzu oben Kapitel 3, IV 4b (S. 242 f.). Ebenso im Ansatz Canaris, Bankvertragsrecht, 3. A., 1988, Rn. 286. 130 Vgl. z.B. OLG Celle, Urt. v. 17.7.2001, NZG 2002, 479 (480, 481); Palandt-Sprau, BGB, 67. A., 2008, § 719 Rn. 5. 129

II. Überblick über die zivilrechtlichen Fragen im Außenverhältnis

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lich – durch Aufrechnung gegen eine Forderung des Treugebers befriedigen kann.131 Auf der anderen Seite kann dem Gläubiger der treuhänderisch eingegangenen Verpflichtung die Möglichkeit eröffnet sein, mit seiner Forderung gegen eine Forderung des Treugebers aufzurechnen. Dies ist dann gerechtfertigt, wenn der Treugeber für die vom Treuhänder für seine Rechnung eingegangene Verpflichtung dem Gläubiger gegenüber auch im Außenverhältnis einstehen muss, also bei rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen vornehmlich in den Fällen einer offenen Treuhand.132 Insoweit ist dem Erfordernis der Gegenseitigkeit zwischen der Forderung des Gläubigers und der (Privat-)Forderung des Treugebers Genüge getan. Haftet der Treugeber im Außenverhältnis dagegen nicht für die treuhänderisch eingegangene Verpflichtung, muss dem Gläubiger konsequenterweise die Aufrechnung verwehrt werden, zumal er insbesondere in den Fällen einer verdeckten Treuhand mit der Haftung des Treugebers und daher mit einer Aufrechnungsmöglichkeit nicht rechnet und nicht rechnen darf. Somit können jedenfalls für die Fälle, in denen der Treugeber dem Gläubiger der treuhänderisch eingegangenen Verpflichtung persönlich haftet, die Ergebnisse der Rechtsprechung bestätigt werden, wenn auch mit anderer Begründung: Während der Treuhänder nicht mit einer Forderung des Treugebers gegenüber einer treuhänderisch eingegangenen Verpflichtung aufrechnen darf,133 kann der Gläubiger mit der Forderung gegen den Treuhänder gegen die Forderung des Treugebers aufrechnen.134 Die gleichen Ergebnisse lassen sich mit denselben Argumenten für den Fall begründen, dass sich gegen den Gläubiger einer Forderung gegen den Treuhänder, für die nach dem Treuhandverhältnis letztlich der Treugeber haften soll, nicht eine persönliche Forderung des Treugebers, sondern eine solche des Treuhänders richtet. Auch hier kann der Treuhänder wegen fehlender Gegenseitigkeit nicht aufrechnen, während es der Gläubiger darf, sofern der Treugeber für die treuhänderisch eingegangene Verpflichtung persönlich haftet. Dies bestätigt die oben135 für diese Fälle fortge131 Vgl. MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 719 Rn. 15, der die Anwendung dieses Rechtsgedankens allerdings im Gesellschaftsrecht verneint, da ein Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft nicht zur Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern verpflichtet sei. Dies ist jedoch für den Regelfall der Verwaltungstreuhandverhältnisse anders. Offen bleiben kann hier die Frage, ob die Einrede der Aufrechenbarkeit auch schon dann geltend gemacht werden kann, wenn die Aufrechnungsbefugnis nicht dem Gläubiger, sondern nur dem Schuldner (hier dem Treugeber) zusteht; dies wird für § 129 Abs. 3 HGB wohl überwiegend bejaht (vgl. z.B. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 129 Rn. 12), für § 770 Abs. 2 BGB dagegen wohl überwiegend abgelehnt (vgl. z.B. MünchKomm-Habersack, BGB, 4. A., 2004, § 770 Rn. 10; Palandt-Sprau, BGB, 67. A., 2008, § 770 Rn. 3, jeweils m. N. auch zur Gegenansicht). 132 Zur Haftung des Treugebers bei nicht-rechtsfähigen Treuhandschaften siehe ausführlich unten III 1b aa (S. 322 ff.). 133 Vgl. hierzu z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 15.1.1990, NJW 1990, 982 (990). 134 Vgl. zu Letzterem z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.2.1989, NJW 1989, 2386 (2387). 135 Siehe Kapitel 1, II 5b cc (S. 62 f.).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

schriebenen Ergebnisse der Rechtsprechung. Die gefundenen Lösungen zur Aufrechnung können ferner wiederum entsprechend für das Zurückbehaltungsrecht herangezogen werden.

c) Fazit Die gesellschaftsrechtliche Einordnung von Verwaltungstreuhandverhältnissen ermöglicht eine widerspruchsfreie Begründung der wesentlichen in der Rechtsprechung erzielten Ergebnisse.136 Insbesondere muss nicht auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abgestellt werden, ohne dass ersichtlich wäre und begründet werden könnte, in welchen Fällen sie ausschlaggebend sein soll und in welchen Fällen nicht. Die Beschränkungen einer Aufrechnung oder der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Innenverhältnis können im Wesentlichen mit einer fehlenden Gegenseitigkeit erklärt werden.137 Bei den Fragen der Aufrechnung und des Zurückbehaltungsrechts im Zusammenhang mit treuhänderisch gehaltenen Forderungen und im Rahmen eines Treuhandverhältnisses eingegangenen Verpflichtungen eines Treuhänders zeigt sich deutlich, wie sich die von Fall zu Fall gewonnenen Ergebnisse der Rechtsprechung in das Gesellschaftsrecht systematisch einordnen und gesellschaftsrechtlich begründen lassen.

5. Geltendmachung von treuhänderisch gehaltenen Ansprüchen gegenüber Dritten durch den Treugeber? Um dem Treugeber die Möglichkeit zu geben, treuhänderisch gehaltene Ansprüche in bestimmten Situationen selbstständig gegenüber dem Drittschuldner geltend zu machen, bedarf es der von Canaris vorgeschlagenen Lösung einer analogen Anwendung von § 869 BGB nicht. Diese Lösung und ihre Schwachpunkte sind in Kapitel 1 dargestellt worden.138 Relevant wird die Frage zum Beispiel bei Treuhandkonten. Hier kann in bestimmten Situationen der Treugeber ein Interesse daran haben, die Ansprüche aus dem Girovertrag gegen die Bank selbst geltend zu machen, während die Bank beispielsweise eine Auszahlung nur vornehmen wird, wenn sie sich auf eine besondere Legitimation des Treugebers verlassen darf.

136 Zu den verschiedenen Widersprüchen in der Begründung siehe ausführlich oben Kapitel 1, II 5 (S. 58 ff.). 137 Zum Ausschluss der Aufrechnung des Treuhänders gegen eine aus dem Treuhandverhältnis resultierende Forderung mit einer Gegenforderung, die ihren Grund nicht im Treuhandverhältnis hat, vgl. z.B. BGH (I. ZS), Urt. v. 21.1.1999, DB 1999, 1850 (1851), m. Anm. Gehrlein; außerdem Henssler, AcP 196 (1996), 37 (64 ff.). 138 Siehe oben Kapitel 1, II 4b (S. 57 f.).

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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Bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung des Treuhandvertrags kann dieser Frage bei der Vertragsgestaltung Rechnung getragen werden. So kann dem Treugeber im vorhinein unter bestimmten Voraussetzungen die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht zur Geltendmachung von Ansprüchen gegen Dritte eingeräumt werden. Zumindest für den Fall, dass der Treuhänder insolvent wird, dürfte dem Treugeber auch ohne vertragliche Regelung bei entsprechender ergänzender Auslegung des Treuhandvertrags die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zustehen, Forderungen gegen Drittschuldner unmittelbar geltend zu machen.139 Dies gilt allerdings nur für Forderungen, welche dem Treuhänder und dem Treugeber zur gesamten Hand bzw. der aus ihnen bestehenden Gesellschaft zustehen und zum Treuhandvermögen zählen.140 In dem Fall eines Treuhandkontos müsste daher der Girovertrag im Namen von Treuhänder und Treugeber zur gesamten Hand bzw. im Namen der Gesellschaft geschlossen worden sein. Bei Offenlegung des Treuhandverhältnisses dürfte dies im Allgemeinen anzunehmen sein. Steht dagegen eine Forderung dem Treuhänder persönlich zu, müsste sich der Treugeber zur Geltendmachung vom Treuhänder ermächtigen lassen.

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand und die Frage nach der „Rechtsfähigkeit“ der Treuhand

1. Die Außenhaftung von Treuhänder und Treugeber bei der Verwaltungstreuhand als nicht-rechtsfähiger Gesellschaft bürgerlichen Rechts Zunächst soll von Treuhandverhältnissen ausgegangen werden, die gesellschaftsrechtlich qualifiziert, aber nicht als rechtsfähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts eingeordnet werden können. Vorausgesetzt werden soll an dieser Stelle die in der Rechtsprechung seit BGHZ 146, 341 anerkannte Rechtsfähigkeit einer Außengesellschaft, „soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet“141. Die Kriterien für diese Einordnung werden eingehend unter 2. (S. 333 ff.) erörtert. Unter den Ansprüchen, die ein Dritter gegen den Treuhänder oder gegen den Treugeber oder gegen beide im Zusammenhang mit dem Halten und Verwalten des Treuhandvermö139 Zur Geltendmachung der Drittwiderspruchsklage durch den Treugeber im eigenen Namen gegen den Gläubiger des Treuhänders siehe oben I 1a (S. 280 ff.). 140 Zur Begründung von Treuhandvermögen an Forderungen siehe oben Kapitel 3, IV (S. 235 ff.). 141 Leitsatz a) von BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

gens haben kann, sollen die praktisch wohl wichtigsten Ansprüche aufgrund Rechtsgeschäfts, wegen unerlaubter Handlung, wegen ungerechtfertigter Bereicherung oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag herausgegriffen werden. Besondere gesellschaftsrechtliche Haftungsansprüche werden im nächsten Kapitel behandelt.142 Unterschieden wird für das Folgende zwischen der – persönlichen oder gesamthänderischen – Haftung des Treuhänders und derjenigen des Treugebers.

a) Die Haftung des Treuhänders aa) Haftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten Geht man zunächst davon aus, dass ein gesellschaftsrechtlich zu qualifizierendes Treuhandverhältnis nicht selbst rechtsfähig ist, können Schuldner rechtsgeschäftlich eingegangener Verbindlichkeiten von vornherein nur die Gesellschafter selbst sein. Bei einem solchen Treuhandverhältnis wird in Abweichung von § 709 Abs. 1, Hs. 1 BGB im Allgemeinen vereinbart, dass nur der Treuhänder die Geschäfte hinsichtlich Halten und Verwalten des Treuguts führen soll. Dementsprechend ist bei solchen Geschäften nach § 714 BGB im Zweifel auch nur der Treuhänder zum Handeln im eigenen Namen oder zur Vertretung von Treuhänder und Treugeber ermächtigt. Wenn der Treuhänder bei einem Vertragsschluss im Zusammenhang mit seiner Geschäftsführung das Treuhandverhältnis dem Gläubiger nicht offenlegt, wird nur der Treuhänder selbst als im eigenen Namen handelnder Gesellschafter verpflichtet. Insoweit rechtfertigt sich der allgemein aufgestellte Grundsatz, dass für rechtsgeschäftlich eingegangene Verbindlichkeiten in Bezug auf das Treugut der Treuhänder persönlich haftet.143 bb) Schadensersatzhaftung wegen unerlaubter Handlungen Auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen im Zusammenhang mit der Treugutverwaltung haftet der Treuhänder, wenn die Voraussetzungen eines Deliktstatbestands in seiner Person erfüllt sind. Im Allgemeinen wird nur der Treuhänder haften, weil er ausschließlich mit der Verwaltung des Treuguts befasst ist. Sollte daneben ausnahmsweise auch der Treugeber aus Delikt haften, gelten § 840 BGB und gegebenenfalls § 830 BGB. Haftet nur der Treuhänder, kann der Deliktsgläubiger nur in einen etwaigen Anteil des Treuhänders am Treuhandvermögen, nicht aber in das Treuhandvermögen selbst vollstrecken.144 142 Siehe unten Kapitel 5, I 1a cc (S. 380 ff.), 1b (S. 383 ff.), 2a cc-ee (S. 406 ff.), 2b bb (S. 414 f.). 143 Zu diesem Grundsatz siehe oben Kapitel 1, II 4 a aa (S. 50 f.). 144 Siehe oben I 1a (S. 285).

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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Mit dem gesamten Treuhandvermögen würde der Treuhänder nur dann haften, wenn sein Handeln analog § 31 BGB dem Treuhänder und dem Treugeber als Gesamthändern zugerechnet werden könnte. Ein solcher Analogieschluss kann jedenfalls für die nicht-rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht gezogen werden.145 Ferner haftet der Treuhänder nach § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB für das Handeln von im Rahmen der Treugutverwaltung tätigen Verrichtungsgehilfen; er kann sich aber nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB entlasten.146 Nimmt ausnahmsweise einmal der Treugeber einzelne Aufgaben der Treugutverwaltung wahr, ist er mangels Weisungsabhängigkeit vom Treuhänder im Allgemeinen kein Verrichtungsgehilfe, für dessen Handlungen der Treuhänder nach § 831 Abs. 1 BGB haften würde.147 cc) Verpflichtungen aus §§ 812 ff. BGB Hinsichtlich von Bereicherungsschulden kann im Folgenden nur ein allgemeiner Überblick gegeben werden. Wird etwas ohne Rechtsgrund an den Treuhänder persönlich geleistet, ist nur er Schuldner eines Anspruchs aus Leistungskondiktion. Möglich ist aber auch, dass ein Gegenstand aufgrund eines nichtigen oder unwirksamen Rechtsgeschäfts in ein Treuhandvermögen geleistet wird, je nach Auslegung vor allem dann, wenn der Treuhänder bei dem abstrakten dinglichen Übertragungsakt das Treuhandverhältnis offen legt.148 Diese Offenlegung kann dazu führen, dass der Leistende bewusst und zweckgerichtet das Treuhandvermögen von Treuhänder und Treugeber mehren will. Ihm haftet in diesem Fall nicht nur der Treuhänder, sondern auch der Treugeber auf Herausgabe des Erlangten aus dem Treuhandvermögen. Es handelt sich jedenfalls um eine Gesamthandsschuld beider, die notwendig ist, um dem Gläubiger im Hinblick auf § 736 ZPO notfalls eine Vollstreckung in das Treuhandvermögen zu ermöglichen.149 Darüber hinaus geht der BGH – vor der Änderung seiner Rechtsprechung zur Rechtsfähigkeit von Außengesellschaften bürgerlichen Rechts durch BGHZ 146, 341 – davon aus, dass jeder Gesellschafter auch per145 Vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 30.6.1966, BGHZ 45, 311 (312) = NJW 1966, 1807. Zweifel an dieser Rspr. wurden durchweg nur im Hinblick auf selbstständig im Rechtsverkehr auftretende Gesellschaften angemeldet, vgl. z.B. Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, 3 (15). Diesen Zweifeln hat der BGH nach der Änderung seiner Rspr. in BGHZ 146, 341, für rechtsfähige Außengesellschaften bürgerlichen Rechts Rechnung getragen, vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.2003, BGHZ 154, 88 (94 f.) = NJW 2003, 1445. 146 Zur gesamtschuldnerischen Haftung der BGB-Gesellschafter nach § 831 BGB vgl. z.B. BGH (VI. ZS), Urt. v. 26.11.1974, NJW 1975, 533 (534 f.). 147 Vgl. zur regelmäßig fehlenden Verrichtungsgehilfeneigenschaft von Gesellschaftern nur BGH (VII. ZS), Urt. v. 30.6.1966, BGHZ 45, 311 (313). 148 Siehe z.B. zur Treuhandvermögensbildung an beweglichen Sachen Kapitel 3, II 1a (S. 189 ff.). 149 Vgl. z.B. Nicknig, Die Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft für Gesellschaftsschulden, 1972, S. 56 f.; H. P. Westermann, ZGR 1977, 552 (555).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

sönlich in entsprechender Anwendung des § 427 BGB verpflichtet ist, die Bereicherung aus dem Gesamthandvermögen herauszugeben. Der BGH hat dies zunächst nur für einen Fall angenommen, in dem die Gesellschaft aufgelöst und das Gesamthandvermögen unter den Gesellschaftern verteilt war;150 erst später hat er die gesamtschuldnerische Bereicherungshaftung allgemeiner dann befürwortet, wenn der Gläubiger „seine Leistung in der Erwartung erbracht hat, ihm würden alle Gesellschafter voll einzustehen haben“151 und ein Vertrag zwar nicht zustande gekommen sei, „die Gesellschafter aber die zur Rückzahlung verpflichtende Leistung gemeinschaftlich entgegengenommen haben“.152 Für die nach wie vor mögliche und – wie noch zu zeigen sein wird153 – bei Verwaltungstreuhandverhältnissen regelmäßig anzunehmende nicht-rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei welcher eine Analogie zu § 128 HGB von vornherein nicht in Betracht kommt, ist schon zweifelhaft, ob die gesamtschuldnerische Konstruktion der Bereicherungshaftung der einzelnen Gesellschafter überhaupt passt. Schließlich verträgt sich die gesamtschuldnerische Pflicht zur Bewirkung der ganzen Leistung gemäß § 421 BGB nicht mit der gemeinsamen Verfügungsbefugnis der Gesellschafter über Gegenstände des Gesamthandvermögens nach § 719 Abs. 1 BGB. Aderhold hat in diesem Zusammenhang ausführlich dargelegt, dass eine befriedigende Lösung dieses Widerspruchs nicht gelingt,154 und auch in den Fällen, in welchen sich der Bereicherungsgegenstand nicht oder nicht mehr im Gesamthandvermögen befindet, eine entsprechende Anwendung des § 427 BGB vor allem deswegen erheblichen Zweifeln unterliegt, weil dem Bereicherungsgläubiger über die Abschöpfung einer Bereicherung des Gesamthandvermögens hinaus von vornherein ein Anspruch gegen die Gesellschafter persönlich, mithin eine Abschöpfung hinsichtlich von deren Privatvermögen gewährt würde.155 Ferner kommt eine Anwendung von § 431 BGB nach wohl überwiegender Ansicht nicht in Betracht; denn er betrifft nicht den Fall, dass schon rechtlich nur die Möglichkeit besteht, eine Leistung im Zusammenwirken aller Schuldner zu erbringen.156 Für eine gesamtschuldnerische Bereicherungshaftung der einzelnen Gesellschafter analog §§ 421, 427 BGB besteht auch keine zwingende Notwendig150

Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 15.10.1973, BGHZ 61, 338 (343 ff.). BGH (II. ZS), Urt. v. 12.11.1984, NJW 1985, 1828. 152 BGH (II. ZS), Urt. v. 12.11.1984, aaO.; so wohl auch BGH (VIII. ZS), Urt. v. 16.3.1983, NJW 1983, 1905 (1908); ferner bereits RG (VI. ZS), Urt. v. 19.12.1907, RGZ 67, 260 (261 f.). 153 Siehe unten III 2a (S. 333), v.a. 2a ff (S. 350 f.). 154 Vgl. Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, 1981, S. 30 ff., vor allem S. 35 ff., 49. 155 Vgl. Aderhold, aaO., S. 49 ff., 57. 156 Vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 11.12.1974, NJW 1975, 310 (311); Esser, Schuldrecht AT, 4. A., 1970, § 58 I (S. 432); Nicknig, Die Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft für Gesellschaftsschulden, 1972, S. 60 f., Aderhold, aaO., S. 57 f.; Larenz, Schuldrecht AT, 14. A., 1987, § 36 II c (S. 630); Jauernig-Stürner, BGB, 11. A., 2004, § 431 Rn. 1. 151

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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keit.157 Ist die erbrachte Leistung noch im Gesamthandvermögen vorhanden, genügt für § 736 ZPO die gesamthänderische Verpflichtung der Gesellschafter zur Herausgabe des Erlangten, und zwar als gemeinschaftliche Schuld, im Zusammenwirken mit allen Gesamthändern den Leistungserfolg herbeizuführen. Dasselbe gilt für eine Verpflichtung zum Wertersatz, sofern die Leistung im Gesamthandvermögen nicht mehr vorhanden ist. Auf die Frage, ob die einzelnen Gesellschafter selbst, insbesondere durch Wertsteigerung ihrer Anteile am Gesellschaftsvermögen, bereichert sind,158 kommt es nicht an.159 Ist die erbrachte Leistung im Liquidationsstadium bereits veräußert und ein Überschuss an die Gesellschafter verteilt worden, bleiben die Gesellschafter – wie in anderen Fällen einer Weiterveräußerung auch – gesamthänderisch jedenfalls zu Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB verpflichtet, sofern sie nicht weitergehend der verschärften Haftung nach §§ 818 Abs. 4, 819, 820 BGB unterliegen. Die Gesellschafter sind in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit durch die Veräußerung und Überschussverteilung nicht etwa entreichert, weil sie hierdurch von Ansprüchen in der Auseinandersetzung befreit wurden, sich also eine Auseinandersetzung auf der Bemessungsgrundlage eines knapperen Überschusses erspart haben.160 Die Verpflichtung zum Wertersatz bleibt in diesen Fällen eine gesamthänderische, wenngleich das Gesamthandvermögen mittlerweile im Übrigen vollständig verteilt sein sollte. Das Abwicklungsstadium ist insoweit noch nicht abgeschlossen.161 Eine dem § 1480 BGB vergleichbare Anordnung gesamtschuldnerischer und persönlicher Haftung der Gesellschafter 157 Krit. gegen eine uneingeschränkte entsprechende Anwendung von § 427 BGB auch z.B. Nicknig, Die Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft für Gesellschaftsschulden, 1972, S. 59 ff., 61 f.; H. P. Westermann, ZGR 1977, 552 (554 ff., 558); dagegen eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter bejahend z.B. Flume, in: FS H. Westermann, 1974, 119 (141, 142); Reinhardt, JZ 1974, 768 (769); Canaris, ZGR 2004, 69 (107 f.); im Ergebnis auch Zöllner, in: FS Gernhuber, 1993, 563 (574). 158 Vgl. z.B. Thielmann, ZHR 136 (1972), 397 (403). 159 So auch z.B. Flume, aaO., S. 141 f.; H. P. Westermann, aaO., S. 557 f.; Kowalski, NJW 1991, 3183 (3184 f.) (mit weiterführenden Hinweisen). 160 Anders für den Fall einer Auseinandersetzung durch Weitergabe des Bereicherungsgegenstands an einen oder mehrere Gesellschafter, jedoch ohne Begründung Kowalski, NJW 1991, 3183 (3186, unter 3.b.aa, 4.b). Im Ergebnis wie hier, jedoch unter der Prämisse, dass der BGB-Gesellschaft Rechtssubjektivität zuzubilligen sei, Reinhardt, JZ 1974, 768 (769, unter 3.). 161 Das Gesetz geht in § 730 Abs. 2 S. 1 BGB insbesondere für schwebende Geschäfte vom Fortbestehen des Liquidationsstadiums aus. Dass bei der OHG angenommen wird, allein das Vorhandensein von Schulden rechtfertige nicht die Annahme einer fortbestehenden Liquidationsgesellschaft (so z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 11.4.1957, BGHZ 24, 91 (93 f.)), trifft für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts jedenfalls insoweit nicht zu, als die Gesellschafter nicht analog § 128 HGB für die Gesellschaftsschulden persönlich haften und man dem Gläubiger den Schuldner nehmen würde, wenn keine Gesamthandsschuld mehr angenommen würde (wohl anders z.B. Soergel-Hadding, BGB, 12. A., 2007, § 730 Rn. 25; MünchKommUlmer, BGB, 4. A., 2004, § 730 Rn. 38).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

begrenzt auf das tatsächlich Erhaltene fehlt in §§ 705 ff. BGB.162 Gegen eine analoge Anwendung des § 1480 BGB163 auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zusammenhang mit Bereicherungsforderungen spricht, dass nach § 1459 Abs. 2 Satz 1 BGB die Ehegatten bereits vor der Auseinandersetzung kraft gesetzlicher Anordnung auch persönlich als Gesamtschuldner für Forderungen aller Art haften und eine solche gesetzliche Haftung bei Gesellschaftern einer nicht-rechtsfähigen BGB-Gesellschaft gerade fehlt. Zum Gesamthandvermögen gehört im Fall einer nach Verteilung des Aktivvermögens „entdeckten“ gesamthänderischen Verpflichtung zum Wertersatz für rechtsgrundlos Erlangtes nur ein Nachschussanspruch gemäß § 735 Satz 1 BGB gegen die einzelnen Gesellschafter, in welchen der Gläubiger wegen seines Wertersatzanspruchs notfalls vollstrecken kann.164 Der Treugeber ist zu einem solchen Nachschuss zur Begleichung von Gesamthandverbindlichkeiten ebenfalls verpflichtet. Das Argument, mit welchem der BGH die entsprechende Anwendung von § 427 BGB begründet hat, nämlich dass der Gläubiger auf innere Rechtsverhältnisse und Beteiligungsquoten keine Rücksicht zu nehmen brauche, spielt unter Zugrundelegung einer nicht gesamtschuldnerischen, sondern lediglich gesamthänderischen Verpflichtung der Gesellschafter jedenfalls für ein gesellschaftsrechtlich zu qualifizierendes, dem Gläubiger erkennbares Treuhandverhältnis keine entscheidende Rolle. Bei einem solchen führt die Auseinandersetzung im Allgemeinen für den Gläubiger erkennbar zu einer Zuteilung des Treuhandvermögens allein an den Treugeber; ein Schutz des Gläubigers vor intransparenten Beteiligungsquoten ist dann nicht notwendig. Bei einem Treuhandverhältnis, welches dem Gläubiger hingegen nicht erkennbar, also verdeckt ist, wird schon der Charakter der Bereicherungsschuld als Gesamthandverbindlichkeit zu verneinen sein. Dies alles ändert sich im Grundsatz auch dann nicht, wenn der Bereicherungsgegenstand im Rahmen der Auseinandersetzung nicht „versilbert“, sondern an einen Gesellschafter – in den Treuhandfällen an den Treugeber – ausgekehrt wird.165 Möglicherweise kann jedoch dieser Gesellschafter im Einzelfall 162 Eine solche Haftung wird von der überwiegenden Ansicht zwar bejaht, jedoch ohne befriedigende Begründung und allgemein für alle Haftungstatbestände, also vor allem für rechtsgeschäftliche Verpflichtungen, für die Gesellschafter meist ohnehin nach §§ 421, 427 BGB gesamtschuldnerisch haften; vgl. die ausführliche Darstellung bei Nicknig, Die Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft für Gesellschaftsschulden, 1972, S. 102 ff., sowie dessen Stellungnahme (aaO. S. 104 ff.). 163 Vgl. z.B. Nicknig, aaO., S. 107; offen gelassen von OLG Hamm, Urt. v. 7.12.1984, NJW 1985, 1846 (1847). 164 Dass auch interne (Sozial-)Ansprüche gegen einzelne Gesellschafter z.B. auf Beitragsleistung zum Gesamthandvermögen gehören, ist mittlerweile wohl allgemein anerkannt; siehe dazu oben Kapitel 3, I 2a cc (S. 179, 180) sowie ferner z.B. OLG Hamm, Urt. v. 7.12.1984, NJW 1985, 1846 (1847). 165 Demgegenüber befürwortet H. P. Westermann, ZGR 1977, 552 (564 f.), dass in diesem Fall der Realteilung der Gesellschafter dem Gläubiger den Gegenstand unmittelbar heraus-

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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entsprechend § 313 Abs. 1 BGB zur Rückgabe des Gegenstands in ein noch vorhandenes oder wieder auflebendes Liquidationsvermögen verpflichtet sein, so dass die Gesellschafter dann zur Herausgabe in Natur an den Bereicherungsgläubiger imstande sind. Vor allem in den Fällen einer verdeckten Erwerbstreuhand kann es vorkommen, dass allein an den Treuhänder geleistet wird und dieser das Geleistete in das Treuhandvermögen weiter überträgt. Dann richtet sich der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB bei nichtigem oder unwirksamem Rechtsgeschäft mit dem Treuhänder ausschließlich gegen diesen. Sofern der Treuhänder nicht gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 oder 820 BGB verschärft haftet, müsste er zwar nach § 818 Abs. 2 BGB nur Wertersatz leisten, wenn ihm die Herausgabe des erlangten Gegenstands selbst nicht möglich wäre. Zu einer solchen Herausgabe dürfte der Treuhänder jedoch regelmäßig imstande sein, wenn ihm im Verhältnis zum Treugeber eine Verwaltung des Treuhandvermögens im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erlaubt ist. Ein den Wert des Erlangten übersteigendes Entgelt wird der Treuhänder für die Weiterübertragung in das Treuhandvermögen nicht entrichten müssen, so dass einem Rückerwerb aus dem Treuhandvermögen auch § 818 Abs. 3 BGB nicht entgegensteht. Vorbehaltlich der Prüfung im jeweiligen Einzelfall dürfte dem Treuhänder daher die Herausgabe des Erlangten im Allgemeinen nicht unmöglich sein. In den Fällen einer Nichtleistungskondiktion gelten die erörterten Grundsätze für die Leistungskondiktion entsprechend. Für die Frage, wer in diesen Fällen Bereicherungsschuldner ist, kommt es darauf an, ob den jeweiligen Tatbestand der Nichtleistungskondiktion der Treuhänder persönlich oder aber Treuhänder und Treugeber in gesamthänderischer Verbundenheit erfüllen. dd) Verpflichtungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag Zu der Frage, ob und wie Gesellschafter für Gesellschaftsschulden haften, die durch Geschäftsführung ohne Auftrag entstanden sind, hatte sich vor der Änderung der Rechtsprechung durch BGHZ 146, 341 keine einheitliche Meinung gebildet. Jedenfalls für nicht-rechtsfähige Gesellschaften bürgerlichen Rechts mit Gesamthandvermögen, also insbesondere Verwaltungstreuhandverhältnisse, bleibt die Frage relevant.166 So kann beispielsweise ein Dritter, der einen Gegenstand des Treuhandvermögens vor Gefahren schützt, Ersatz seiner Aufwendungen nach §§ 683 Satz 1, 670 BGB verlangen. Die Haftung für einen solgeben müsse, weil er hierzu imstande sei und „in sonstiger Weise“ bereichert sei. Zweifelhaft ist dies zunächst im Hinblick auf den grundsätzlichen Vorrang der Leistungs- vor der Nichtleistungskondiktion, ferner deshalb, weil allein die Möglichkeit zur Herausgabe eine Person noch nicht zur Bereicherungsschuldnerin macht. 166 Siehe zur Frage, ob mit Vorliegen eines Gesamthandvermögens die Gesellschaft automatisch rechtsfähig ist, unten III 2a cc (4) (S. 344 ff.).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

chen Anspruch auf das Treuhandvermögen zu beschränken, entspräche nicht den Grundgedanken der §§ 677 ff. BGB.167 Diese betreffen die Geschäftsführung für eine oder mehrere andere Personen, nicht für ein Sondervermögen. Bei fehlender Rechtsfähigkeit der Gesellschaft können diese Personen nur die Gesellschafter selbst sein. Während teilweise eine grundsätzlich teilschuldnerische Haftung der Gesellschafter nach §§ 420, 431 BGB befürwortet worden ist,168 überzeugt jedoch das Argument des BGH zu Ansprüchen aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag zugunsten mehrerer Bruchteilseigentümer auch für die nicht-rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der BGH hatte eine gesamtschuldnerische Haftung der Bruchteilseigentümer damit begründet, dass § 683 Satz 1 BGB dem Geschäftsführer dieselben Rechte gibt wie einem Beauftragten und ebenso wie dem Beauftragten mehrere Geschäftsherrn nach § 427 BGB auf Aufwendungsersatz haften müssten.169

b) Die Haftung des Treugebers aa) Haftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten (1) Abgrenzung zur Prämisse einer rechtsfähigen Außengesellschaft Wenn der Treuhänder Rechtsgeschäfte im Namen auch des Treugebers abschließt und ihm der Treugeber hierzu Vertretungsmacht verliehen hat, könnten bereits alle Anforderungen vorliegen, die seit BGHZ 146, 341 an die Annahme einer rechtsfähigen Außengesellschaft bürgerlichen Rechts gestellt werden. Das Auftreten auch im Namen des Treugebers könnte dahin ausgelegt werden, dass nicht mehr nur Treuhänder und Treugeber Träger der Rechte und Pflichten aus dem Rechtsgeschäft sein sollen, sondern die gesellschaftsrechtlich qualifizierte Treuhand selbst durch deren eigene Teilnahme am Rechtsverkehr. Dies müsste in irgendeiner Weise von Treuhänder und Treugeber gesellschaftsvertraglich vereinbart worden sein. Ob hierzu allerdings bereits die Einräumung einer Vertretungsmacht an den Treuhänder genügt, Pflichten auch mit Wirkung gegen den Treugeber eingehen zu können, erscheint zweifelhaft. Ferner entschied der BGH bisher nur Fälle von unternehmenstragenden Außengesellschaften oder jedenfalls Gesellschaften mit einer eigenständigen Organisation. Ob und unter welchen Voraussetzungen auch Gesellschaften, die aus167 So auch z.B. Nicknig, Die Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft für Gesellschaftsschulden, 1972, S. 65, mit Hinweisen (aaO. S. 64) zur vereinzelt vertretenen Gegenansicht. 168 Vgl. z.B. RG (VII. ZS), Urt. v. 6.12.1918, Das Recht 1919, Nr. 249; Staudinger-Nipperdey, BGB, 11. A., 1958, Vor § 677 Rn. 50. 169 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.10.1966, BB 1966, 1413 (unter 1.) = LM § 426 BGB Nr. 26; siehe auch z.B. Laufs, NJW 1967, 2294 (2296); Nicknig, Die Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft für Gesellschaftsschulden, 1972, S. 66.

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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schließlich bestimmte Gegenstände halten und verwalten, rechts- und parteifähig sein können, ist bislang offen geblieben.170 Die Besonderheiten eines Verwaltungstreuhandvertrags als eines atypischen Gesellschaftsvertrags zwingen dazu, die Frage der Rechtsfähigkeit zusammenhängend unter III 2a171 zu erörtern. An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass es Fälle geben kann, in welchen der Treuhänder den Treugeber mitverpflichtet und mitverpflichten darf, ohne dass ihr Treuhandverhältnis bereits eine rechtsfähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts ist. Auf diese Fälle sei die nun unter b) folgende Erörterung beschränkt. (2) Die Treugeberhaftung unter der Prämisse des Treuhandverhältnisses als einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft Ordnet man ein Treuhandverhältnis gesellschaftsrechtlich ein und nimmt an, die Gesellschaft habe keine eigene Rechtssubjektivität, so trifft den Treugeber eine Haftung für rechtsgeschäftliche Forderungen unter den folgenden Voraussetzungen: Die Rechtsgeschäfte müssen vom Treuhänder unter Offenlegung des Treuhandverhältnisses und der Person des Treugebers geschlossen worden sein; die Erklärungen des Treuhänders können dahin ausgelegt werden, dass er in seinem und im Namen des Treugebers als Gesamthändern handelt; und der Treuhänder muss Vertretungsmacht gerade auch zur Verpflichtung des Treugebers besitzen. Wird der Treugeber hiernach vom Treuhänder beim Abschluss von Rechtsgeschäften mitverpflichtet, haftet der Treugeber neben dem Treuhänder gemäß §§ 427, 431 BGB als Gesamtschuldner. Dies ist nicht etwa eine Anwendung der so genannten Doppelverpflichtungstheorie.172 Vielmehr handelt es sich um die traditionelle individualistische Betrachtung, die als Zuordnungs- und Haftungssubjekt im Rechtsverkehr allein die Gesellschafter persönlich ansieht. Dass der Treugeber mitverpflichtet werden soll, muss mithin zum Inhalt der Abschlusserklärungen gehören. Bei deren Auslegung ist auch zu berücksichtigen, ob der Geschäftspartner etwa ein besonderes Interesse daran hat, dass neben dem Treuhänder auch der Treugeber Schuldner der Verpflichtungen aus dem Rechtsgeschäft wird. Ein schlichtes Offenlegen des Treuhänders, dass er einen Gegenstand treuhänderisch für den Treugeber hält, würde im Regelfall nicht genügen. Eine Ausnahme kann gemacht werden, wenn die Mitverpflich170 Dies ausdrücklich feststellend z.B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 60 IV 1a (S. 1808). 171 Siehe unten S. 333 ff. 172 Zur Anerkennung der früher herrschenden Doppelverpflichtungstheorie vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 30.4.1979, BGHZ 74, 240 (242 f.) = NJW 1979, 1821; (XI. ZS), Urt. v. 15.7.1997, BGHZ 136, 254 (258 f.) = NJW 1997, 2754; Hüffer, in: FS Stimpel, 1985, 165 (169). Siehe näher unten III 2b aa (1) (S. 351 ff.).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

tung des Treugebers nicht zu einer gesamtschuldnerischen Haftung mit dem persönlichen Vermögen führen muss, sondern nur zu einer gemeinschaftlich zu erbringenden Schuld. Hauptbeispiel sind Verpflichtungen zur Verfügung über Gegenstände des Treuhandvermögens. Diese Verpflichtungen können die Gesellschafter wegen § 719 Abs. 1, Hs. 1 BGB nur gemeinsam erbringen, brauchen hierzu aber ihr Eigenvermögen nicht anzutasten. Ferner muss der Treuhänder Vertretungsmacht zum Abschluss derartiger Rechtsgeschäfte auch im Namen des Treugebers haben und sich im Rahmen seiner Vertretungsmacht halten. Dem Treuhänder muss im Treuhandvertrag gestattet sein, das Treuhandverhältnis bei allen Rechtsgeschäften mit Dritten oder zumindest bei der Art der von ihm vorgenommenen Rechtsgeschäfte offen zu legen. Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis müssen dahin ausgelegt werden, ob sie auf die Vertretungsmacht „durchschlagen“ sollen. Wie bereits im Zusammenhang mit Begrenzungen der Verfügungsbefugnis erörtert,173 ist bei Gewährung eines Entscheidungsspielraums für den Treuhänder davon auszugehen, dass etwaige Begrenzungen der Befugnis zum Abschluss von Rechtsgeschäften (zum Beispiel „im ordentlichen Geschäftsverkehr“) lediglich nach innen wirken. Steht im Treuhandvertrag, dass der Treuhänder den Treugeber für bestimmte Rechtsgeschäfte nicht oder nur mit dessen Zustimmung mitverpflichten darf, wird dies dahin auszulegen sein, dass dadurch die Vertretungsmacht des Treuhänders unmittelbar beschränkt ist. Sollte der Umfang der Vertretungsmacht über die Begrenzung der Geschäftsführungsbefugnis hinausgehen, können die zum Missbrauch einer Vertretungsmacht entwickelten Grundsätze angewendet werden. Wenn der Treuhänder die Pflichten aus einem Rechtsgeschäft verletzt, durch welches der Treugeber mitverpflichtet wurde, ist gemäß § 425 Abs. 2, Abs. 3 BGB nicht notwendig auch der Treugeber zum Schadensersatz verpflichtet. Ein anderes wird sich nach § 425 Abs. 1 BGB in aller Regel nicht aus dem Schuldverhältnis mit dem Gläubiger ergeben – anders als es vor BGHZ 146, 341 beispielsweise für den Mandatsvertrag mit einer Sozietät angenommen wurde.174 Bei einem Treuhandverhältnis rechnet der Gläubiger insbesondere nicht mit den bestimmten Vorteilen einer arbeitsteiligen Organisation und eines Erfahrungsaustauschs, wie es der Mandant einer Sozietät tut. bb) Schadensersatzhaftung wegen unerlaubter Handlungen Für deliktische Handlungen des Treuhänders haftet der Treugeber persönlich weder analog § 31 BGB noch – jedenfalls in aller Regel nicht – nach § 831 Abs. 1 BGB. Für eine entsprechende Anwendung von § 31 BGB ist wie erwähnt bei der 173 174

Siehe oben II 2b bb (2) (S. 303). Vgl. z.B. BGH (VI. ZS), Urt. v. 6.7.1971, BGHZ 56, 355 (361 ff.).

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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nicht-rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts kein Raum.175 Eine Haftung des Treugebers für Handlungen des Treuhänders nach § 831 Abs. 1 BGB würde voraussetzen, dass der Treuhänder von den Weisungen des Treugebers abhängig wäre und der Treugeber die Tätigkeit des Treuhänders jederzeit beschränken oder untersagen könnte. Eine solche Abhängigkeit von anderen Gesellschaftern fehlt Gesellschaftern einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts,176 zumal wenn sie wie der Treuhänder geschäftsführend tätig sind. Allenfalls vorstellbar ist eine Abhängigkeit von der Gesamtheit aller Gesellschafter. Wie ein geschäftsführender Gesellschafter kann aber im Allgemeinen der Verwaltungstreuhänder über den Zeitpunkt und den Umfang seiner Verwaltungstätigkeit selbst frei entscheiden und ist bei der Ausführung seiner Tätigkeit nicht vom Willen des Treugebers oder der Gesellschaftergesamtheit abhängig. Eine Haftung des Treugebers nach § 831 Abs. 1 BGB scheidet dann aus. Für unerlaubte Handlungen vom Treuhänder verschiedener Personen, die im Rahmen der Treugutverwaltung als Verrichtungsgehilfen tätig werden, würde der Treugeber nach § 831 Abs. 1 BGB persönlich nur haften, wenn er diese Personen selbst zu der Verrichtung bestellt hat und bei ihrer Auswahl überhaupt einen Einfluss ausüben kann. Eine deliktische Haftung des Treugebers kommt ferner dann in Betracht, wenn er die Voraussetzungen eines Tatbestands der §§ 823 ff. BGB in eigener Person verwirklicht. In Frage steht dabei besonders eine Haftung aus § 826 BGB, sofern er bewusst den Treuhänder als mittellosen Strohmann einschaltet, um selbst einer Haftung zu entgehen. cc) Verpflichtungen aus §§ 812 ff. BGB Im Fall einer ungerechtfertigten Bereicherung des Treuhandvermögens ist nach dem oben unter a) cc) Erörterten der Treugeber allenfalls als Gesamthänder bereicherungsrechtlich verpflichtet, den rechtsgrundlos in das Treuhandvermögen gelangten Gegenstand herauszugeben oder Wertersatz zu leisten. Eine gesamtschuldnerische Haftung auch mit dem persönlichen Vermögen trifft den Treugeber in aller Regel nicht. Für den Fall einer nach Verteilung des Treuhandvermögens entdeckten gesamthänderischen Verpflichtung zum Wertersatz für rechtsgrundlos Erlangtes ist der Treugeber gemäß § 735 Satz 1 BGB zum Nachschuss verpflichtet, wie er sonst auch zur Begleichung anderer Gesamthandver175 Siehe oben unter III 1a bb (S. 316 f.). Zur Rechtslage seit Anerkennung der Rechtsfähigkeit bestimmter Gesellschaften bürgerlichen Rechts siehe näher unten III 2b aa (4) (S. 359 f.). 176 Die h. M. vor BGHZ 146, 341 lehnte die Verrichtungsgehilfeneigenschaft von Gesellschaftern ab, vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 30.6.1966, BGHZ 45, 311 (313); (VI. ZS), Urt. v. 26.11.1974, NJW 1975, 533 (534); zum Meinungsstand z.B. Kornblum, Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten von Personengesellschaften, 1972, S. 11 ff.; Nicknig, Die Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft für Gesellschaftsschulden, 1972, S. 34 ff.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

bindlichkeiten in das Treuhandvermögen gegebenenfalls nachschießen muss. Diese Pflicht trifft den Treugeber allerdings nur im Innenverhältnis, nicht auch im Außenverhältnis zum Gläubiger der „Treuhandverbindlichkeit“. Der Gläubiger kann lediglich in den Nachschussanspruch gegen den Treugeber vollstrecken. dd) Verpflichtungen aus Geschäftsführung ohne Auftrag Jedenfalls für Ansprüche auf Aufwendungsersatz nach §§ 683 Satz 1, 670 BGB aus einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, welche dem Treuhandvermögen unmittelbar zugute kommt, haftet nach dem oben unter a) dd) zur Haftung des Treuhänders Gesagten auch der Treugeber als Gesamtschuldner. Den Treugeber trifft diese Verpflichtung zum Aufwendungsersatz als wirtschaftlich Begünstigten also direkt gegenüber dem Geschäftsführer ohne Auftrag. Eine Ausnahme ist nur für die streng verdeckte Treuhand zu machen, bei welcher der Treuhänder in der Treugutverwaltung das Treuhandverhältnis nicht offen legen darf und es auch niemals tat. Dann ist ausgeschlossen, dass der Treuhänder bei Erteilung eines entsprechenden Auftrags das Treuhandverhältnis offen gelegt hätte, wenn es zu einem solchen Auftrag gekommen wäre. Auch ein Geschäftsführer ohne Auftrag kann dann den Treugeber nicht in Anspruch nehmen. Bei einer verdeckten Treuhand wird er dies meist ohnehin schon aus tatsächlichen Gründen nicht tun, weil ihm das Treuhandverhältnis und die Person des Treugebers unbekannt sind. ee) Zwischenfazit Der in Kapitel 1 unter II 4a) aa) dargestellte,177 bislang vor allem für Strohmanngeschäfte und Treuhandbeteiligungen vertretene Lösungsansatz, dass ein Treugeber im Grundsatz nicht im Außenverhältnis haftet, kann bei Treuhandverhältnissen aufrechterhalten werden, die als nicht-rechtsfähige Gesellschaft qualifiziert werden können. Auf die bisher im Dunkeln gebliebene Frage, welchen Ausnahmen dieser Grundsatz unterliegt, können mit der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung die oben unter b) aa)–dd) näher ausgeführten Antworten gegeben werden.178 Wenn der Treugeber für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten wirksam mitverpflichtet werden kann, wird er ein Interesse daran haben, seine gesamtschuldnerische Haftung zu begrenzen. Vor allem stellt sich die Frage einer Begrenzung des Haftungsumfangs auf das Treuhandvermögen. Diese Frage ist nur für die Treuhänderhaftung, nicht aber für die 177

Siehe oben S. 50 ff. Zu der Sonderfrage, ob der Treugeber einer treuhänderischen Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft für die gesetzlichen Verpflichtungen nach §§ 128, 171, 172 HGB haftet, siehe unten Kapitel 5, I 1b (S. 383 ff.). 178

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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Haftung des Treugebers gestellt worden, weil die Ausnahme einer rechtsgeschäftlichen Mithaftung des Treugebers nicht wahrgenommen wurde. Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Treuhand eröffnet die Perspektive, dass sich ein Treugeber (ausnahmsweise) vom Treuhänder in die rechtsgeschäftliche (Erfüllungs-)Haftung nehmen lassen, jedoch diese Haftung auf das Treuhandvermögen begrenzen kann. Dass dies gewissermaßen als „Ausnahme von der Ausnahme“ bislang nicht praktisch geworden ist, hindert nicht, eine solche zusätzliche Möglichkeit der künftigen Gestaltung von Treuhandverträgen einzuführen und allgemein zu behandeln, also auch in Bezug auf die Treuhänderhaftung.

c) Mögliche Begrenzung des Haftungsumfangs auf das Treuhandvermögen aa) Begrenzung der Treuhänderhaftung Ganz überwiegend wird der Grundsatz aufgestellt, dass ein Verwaltungstreuhänder seine Haftung für rechtsgeschäftliche – unter Umständen auch andere – Verbindlichkeiten dem Umfang nach unter im Wesentlichen zwei Voraussetzungen auf das Treugut begrenzen kann: Erstens muss gewährleistet sein, dass ein Sondervermögen an dem Treugut begründet wird, welches der Verfügungsmacht des Treugebers ganz entzogen ist und nicht mit Eigenvermögen vermischt wird und nicht vermischt werden kann; zweitens muss die Haftungsbeschränkung mit dem Gläubiger vertraglich vereinbart werden.179 Eine zumindest konkludente Haftungsbeschränkung werde vereinbart, wenn ein Vertragspartner den Vertrag in voller Kenntnis der Vermögenssonderung und des Willens des Treuhänders abschließt, seine Haftung auf das Treugut zu beschränken. Manche lassen für eine konkludente Haftungsbegrenzung genügen, dass der Gläubiger überhaupt von der Treuhändereigenschaft und von dem Zusammenhang zwischen Rechtsgeschäft und der Verwaltung des Treuguts weiß.180 Dies wird aus der gesellschaftsrechtlichen Sicht der Verwaltungstreuhand im Wesentlichen bestätigt: Der Treuhänder verpflichtet sich als handelnder Gesellschafter einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts immer auch selbst; seine Haftung kann er daher nicht einseitig, sondern nur im Einverständ179 Vgl. z.B. Schless, Mittelbare Stellvertretung und Treuhand, 1931, S. 90; Lammel, Die Haftung des Treuhänders aus Verwaltungsgeschäften, 1972, S. 140 ff.; Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 141 (mit weiteren Nachweisen); Westebbe, Die Stiftungstreuhand, 1993, S. 125 (für die unselbstständige Stiftung); eine Erkennbarkeit der Treuhandschaft genügt nicht, vgl. z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 11.12.1963, WM 1964, 179; abweichend Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 173 f. (unter Anwendung der Regeln über die Testamentsvollstreckung und die Vorund Nacherbschaft). 180 Vgl. z.B. Lammel, aaO., S. 140.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

nis mit dem Gläubiger auf das Treuhandvermögen beschränken.181 Dies setzt zunächst voraus, dass ein Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen unter Beachtung insbesondere des Bestimmtheitsgrundsatzes gebildet worden ist. Je nach Art des Treugutgegenstands genügt dessen Bestimmbarkeit. Wenn bestimmt ist oder bestimmt werden kann, was zum Treuhandvermögen gehört, kann es allenfalls unter Vortäuschung wahrheitswidriger Tatsachen, nicht aber rechtlich zu einer Vermischung des Treuhandvermögens mit Eigenvermögen einer der beteiligten Personen kommen. Ferner ist für eine wirksame Haftungsbeschränkung notwendig, dass dem Gläubiger das Treuhandvermögen überhaupt haftet. Durch die Offenlegung des Treuhandverhältnisses und die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung des Treuhänders auf das Treuhandvermögen wird entweder eine Gesamthandsschuld des Treugebers oder – im Fall einer rechtsfähigen Gesellschaft – eine Gesellschaftsschuld begründet. Nur wenn der Gläubiger seinen hieraus resultierenden Anspruch auch gegen den Treugeber bzw. gegen die Gesellschaft titulieren lässt, kann er nach der hier vertretenen Auffassung in das Treuhandvermögen vollstrecken.182 Für die Haftung des Treugebers dürfte in diesen Fällen praktisch immer stillschweigend eine Begrenzung auf das Treuhandvermögen vereinbart sein, so wie der Treuhänder es für sich ebenfalls will. Der Gläubiger wird sich durch Vorlage des Treuhandvertrags vergewissern müssen, ob der Treuhänder Vertretungsmacht jedenfalls zur begrenzten Mitverpflichtung des Treugebers hat.183 Für eine konkludente Vereinbarung über eine Haftungsbeschränkung des Treuhänders ist außerdem erforderlich, dass der Vertragspartner von der Treuhändereigenschaft des anderen Vertragschließenden und der Existenz eines Treuhandsondervermögens weiß. Ferner muss er zumindest Kenntnis davon haben, dass der Treuhänder seine Haftung auf Umfang und Bestand des Treuhandvermögens begrenzen will. Dies kann sich aus den Umständen ergeben, etwa wenn der Treuhänder bereits früher Rechtsgeschäfte mit dem gleichen Gläubiger unter Beschränkung auf das Treuhandvermögen geschlossen hatte. Allein das Wissen um die Treuhänderstellung reicht nicht aus.184 Ansonsten würde dem Vertragspartner eines Treuhänders automatisch das Risiko einer zu geringen Haftungsmasse und eines deswegen erfolgenden Ausfalls mit seinen Vertragsansprüchen aufgebürdet. Wenn jemand einen Vertrag mit einem Gesellschafter schließt und weiß, dass der andere Gesellschafter ist und das Rechtsgeschäft in Zusammenhang mit dem Gesamthandvermögen steht, erwartet er grundsätzlich, dass der Gesellschafter ihm aus dem Vertrag mit sei181 Vgl. aus gesellschaftsrechtlicher Sicht z.B. Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, 3 (15). 182 Siehe oben I 1a (S. 279 ff.). 183 Zur Begrenzung einer Haftung des Treugebers siehe sogleich näher unter bb). 184 Ebenso z.B. Schless, Mittelbare Stellvertretung und Treuhand, 1931, S. 90; Liebich/ Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 141.

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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nem persönlichen Vermögen haftet. Gründe, warum dies nicht auch für einen Treuhänder gelten sollte, sind nicht ersichtlich. bb) Begrenzung der Treugeberhaftung Oben ist unter b) aa) (2) erwähnt worden, dass es Fälle geben kann, in denen der Treugeber vom Treuhänder rechtsgeschäftlich mitverpflichtet wird, ohne dass ihrem gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Treuhandverhältnis bereits Rechtsfähigkeit zukäme. Für diese Fälle – welche freilich allgemein aus Sicht des Gesellschaftsrechts eher Sonderfälle sind – stellt sich die Frage, ob die dem Treuhänder eingeräumte Vertretungsmacht vom Treugeber im Treuhandvertrag dahingehend beschränkt werden kann, für ihn Verpflichtungen nur eingehen zu dürfen, wenn seine Haftung auf das Treuhandvermögen beschränkt wird. Im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wurde eine solche Beschränkungsmöglichkeit den nicht vertretungsberechtigten Gesellschaftern früher überwiegend zugebilligt.185 Die Haftungsbeschränkung müssten die Gesellschaftsgläubiger gegen sich gelten lassen, sofern die Beschränkung für sie erkennbar sei;186 manche Autoren verlangten eine deutliche Erkennbarkeit oder Offenkundigkeit der Beschränkung.187 Diese Begrenzungsmöglichkeit würde aber besondere Probleme jedenfalls dann aufwerfen, wenn man sie (auch) unter der Annahme gelten ließe, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei wie ein Rechtssubjekt zu behandeln, und von der Doppelverpflichtungstheorie ausginge. Unter diesen Prämissen nämlich wäre kaum einsichtig, warum nicht auch der vertretungsberechtigte Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag seine Haftung auf das Gesellschaftsvermögen begrenzen könnte, wenn er nur die Gesellschaft verpflichten will und dies dem Gläubiger ausreichend kenntlich macht.188 Womöglich wäre dann sogar eine unternehmenstragende Gesellschaft bürgerlichen Rechts „mit beschränkter Haftung“ möglich, bei welcher den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen haften würde, ohne dass ihnen die Schutzmechanismen des Kapitalgesellschaftsrechts zur Verfügung stünden.189 185 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 25.6.1973, BGHZ 61, 59 (67) = NJW 1973, 1691; (VII. ZS), Urt. v. 25.10.1984, NJW 1985, 619; (II. ZS), Urt. v. 6.4.1987, 3124 (3125); (VIII. ZS), Urt. v. 7.3.1990, NJW-RR 1990, 701 (702); Kornblum, Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten von Personengesellschaften, 1972, S. 47 ff.; G. Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. A., 1991, § 9 IV 1 (S. 66). 186 So z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.3.1990, NJW-RR 1990, 701 (702); OLG Hamm, Urt. v. 7.12.1984, NJW 1985, 1846 (unter 2.c); G. Hueck, aaO. 187 Vgl. z.B. Grunewald, Gesellschaftsrecht, 5. A., 2002, Teil 1 A Rn. 58 f.; zum Meinungsstand siehe ausführlich MünchKomm-Ulmer, BGB, 3. A., 1997, § 714 Rn. 34 ff. 188 Vgl. hierzu und zum Folgenden ausführlich z.B. Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 524 f., 529 ff. 189 Vgl. z.B. Dauner-Lieb, aaO., S. 530; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 6. A., 2005, Teil 1 A Rn. 59 f.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

Eine neue Gesellschaftsform wäre geboren – besser gesagt gekoren –, mit welcher die gesetzlich vorgesehenen Haftungsbeschränkungen in einer GmbH, Kommanditgesellschaft oder Partnerschaftsgesellschaft umgangen werden könnten. Dies hat auch der BGH bereits vor BGHZ 146, 341 in seiner Entscheidung BGHZ 142, 315 für eine unternehmenstragende (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts befürchtet.190 Die Gefahr der Entstehung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts „mit beschränkter Haftung“ besteht unter der Prämisse einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft von vornherein nicht, weil bei einer solchen Gesellschaft jedenfalls immer der handelnde Gesellschafter – mithin bei einer Verwaltungstreuhand der Treuhänder – unbegrenzt persönlich für Forderungen aus dem abgeschlossenen Rechtsgeschäft haftet, es sei denn er hat mit einem einzelnen Gläubiger individuell eine Haftungsbeschränkung vereinbart.191 Der Handelnde hat in diesem Fall keine Möglichkeit, die Haftung auf eine Gesellschaft „abzulenken“, weil ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtssubjekt gerade nicht vorliegt. Allerdings hat der BGH in seiner Entscheidung BGHZ 142, 315 einer gesellschaftsvertraglichen Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer, nur die Gesellschaft mit ihrem Vermögen, nicht aber die Gesellschafter persönlich zu verpflichten, die Wirksamkeit gegenüber dem Vertragsgläubiger abgesprochen, sofern nicht eine individuelle Vereinbarung mit dem Gläubiger über die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter geschlossen werde.192 Ein Namenszusatz wie „GbR mbH“ reiche nicht aus. Die Argumente, die der BGH für seine Auffassung vorbringt, sind jedoch allesamt auf eine unternehmenstragende Außengesellschaft gemünzt. Er stützt sich vor allem auf einen „allgemeinen Grundsatz (…), daß derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen haftet, solange sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt oder mit dem Vertragspartner keine Haftungsbeschränkung vereinbart wird.“193 Ein Treuhänder, der ein Treuhandvermögen für den Treugeber lediglich hält und verwaltet, betreibt in diesem Sinne in aller Regel noch keine Geschäfte gemeinsam mit dem Treugeber. Anders könnte es sich allenfalls bei Treuhandverhältnissen verhalten, die als rechtsfähige Außengesellschaften qualifiziert werden.194 Außerdem stellt der BGH seinen Ausführungen die Feststellung voran, die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergebe sich „kraft 190 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (322 f.) = NJW 1999, 3483. Siehe dazu noch sogleich im Text. 191 Siehe soeben unter aa) (S. 327 ff.). 192 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (318 ff.). 193 BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, aaO. S. 319. 194 Siehe dazu unten 2a (S. 333 ff.).

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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Gesetzes“.195 Die Annahme, zur persönlichen Mitverpflichtung der Gesellschafter sei neben dem Vertragsschluss durch die Gesellschaft eine besondere rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Gesellschafter erforderlich, verwirft der BGH für die „geschäftetreibende“ (Außen-)Gesellschaft.196 Damit entscheidet er sich bereits in dieser Entscheidung für die (gesetzliche) Akzessorietätshaftung der Gesellschafter einer solchen Gesellschaft; in BGHZ 146, 341 (358) bestätigt er dies lediglich. Nur von diesem Standpunkt einer gesetzlichen Mithaftung der Gesellschafter für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten der – bereits als rechtsfähig gedachten – Gesellschaft konnte der BGH des Weiteren den Vergleich mit einer Einzelperson ziehen, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts einseitig festlegt, für eine Verpflichtung nicht mit ihrem Vermögen haften zu wollen.197 Eine derartige einseitige Festlegung ist ohne Vereinbarung mit dem Gläubiger hinsichtlich einer von vornherein kraft Gesetzes bestehenden Haftung ohne Außenwirkung. Daraus könnte geschlossen werden, dass auch eine von vornherein bestehende akzessorische Haftung von Gesellschaftern nicht einseitig ausgeschlossen oder begrenzt werden kann. Für Personenhandelsgesellschaften ergibt sich dies aus § 128 Satz 2 HGB. Nur insoweit, als für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine dem § 128 Satz 1 HGB entsprechende Akzessorietätshaftung ihrer Gesellschafter gelten sollte, ist jener Vergleich mit der unzulässigen einseitigen Haftungsbegrenzung bei einer Einzelperson also überhaupt möglich. Nicht möglich ist der Vergleich jedoch bei einer nichtrechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei welcher die Gesellschafter gerade nicht von vornherein gesetzlich mithaften, sondern ihre Haftung für Ansprüche aus einem Rechtsgeschäft voraussetzt, dass sie rechtsgeschäftlich mitverpflichtet werden. Hierfür ist eine Vertretungsmacht erforderlich, die begrenzt werden kann. Die Möglichkeit für einen nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter, seine rechtsgeschäftliche Mithaftung durch Beschränkung der Vertretungsmacht auf das Gesellschaftsvermögen zu begrenzen, bleibt daher auch nach der Entscheidung BGHZ 142, 315 für nicht-rechtsfähige Gesellschaften bürgerlichen Rechts weiterhin erhalten. Eine „Kommanditgesellschaft bürgerlichen Rechts“ entsteht hierdurch nicht,198 weil die Gesellschaft gerade nicht selbst haftet und die Haftung der Gesellschafter nicht akzessorisch ist. Wenn nun bei einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft die Gesellschafter einem (oder mehreren) aus ihrem Kreis die Befugnis geben, Rechtsgeschäfte auch in ihrem Namen zu schließen, sofern ihre Haftung für Forderungen aus diesen 195

BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, aaO. S. 318. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, aaO. S. 318 f. 197 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, aaO. S. 320 (unter 2.). 198 So eine häufige – wohl vor dem Hintergrund einer unzulässigen Typenschaffung vorgebrachte – Befürchtung, vgl. z.B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 60 III 3c (S. 1794 f.); Grunewald, Gesellschaftsrecht, 6. A., 2005, Teil 1 A Rn. 59 f.; siehe auch Hadding, in: FS Rittner, 1991, 133 (141). 196

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

Rechtsgeschäften auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt wird, so stellt sich die Frage, wie dies rechtlich aufzufassen ist. Die Beschränkung könnte sich unmittelbar auf den Umfang der Vertretungsmacht selbst auswirken.199 Erforderlich ist, dass die Schranken der Geschäftsführungsbefugnis auf das Außenverhältnis durchschlagen. Dies kann bei einer Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen im Wege der Auslegung in aller Regel angenommen werden. Man könnte ferner der Auffassung sein, dass die Vertretungsmacht unter der Bedingung erteilt wird, dass eine Vereinbarung über die Haftungsbegrenzung zustande kommt.200 Diese Frage der rechtlichen Konstruktion braucht für eine nicht-rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Ergebnis nicht entschieden werden. Jedenfalls fehlt dem handelnden Gesellschafter, der ein Rechtsgeschäft im Namen auch des oder der anderen Gesellschafter ohne Vereinbarung über eine Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen schließt, die Vertretungsmacht mit der Folge, dass die §§ 177 ff. BGB anwendbar sind.201 Nicht bestimmte Vermögensmassen einer an sich haftenden Person werden von der Haftung ausgeschlossen, sondern der oder die vertretenen anderen Gesellschafter werden nicht oder nur begrenzt mitverpflichtet. Der Vertragspartner eines Gesellschafters einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts trägt daher das Risiko, dass eine Vertretungsmacht nicht besteht und daher ein anderer Gesellschafter nicht mitverpflichtet wird. Insoweit gilt nichts anderes als für den Vertragspartner einer natürlichen Person, die eine andere Person (mit-)verpflichten möchte. Der Vertragspartner muss sich vergewissern, ob die Vertretungsmacht nur unter bestimmten Voraussetzungen besteht, und muss sich dessen auch vergewissern können. Die Haftungsbegrenzung muss ihm daher in irgendeiner Weise erkennbar sein. Dass sie ihm offenkundig sein müsste, ist nach den allgemeinen Grundsätzen – außerhalb von Sonderregeln wie der §§ 170 ff. BGB – nicht notwendig. Wenn der Vertragspartner sich über den Umfang der Vertretungsmacht erkundigt oder sonst Informationen darüber erhält, kann allerdings ein Rechtsschein für eine unbegrenzte Vertretungsmacht entstehen. Das bloße Auftreten des handelnden Gesellschafters im Namen auch des nicht-vertretungsberechtigten Gesellschafters schafft allein keinen Rechtsscheinstatbestand. Dies alles folgt aus einer Anwendung der allgemeinen Regeln und kann ebenfalls für ein als nicht-rechtsfähige Gesellschaft zu qualifizierendes Treuhandverhältnis gelten. Solche Treuhandverhältnisse sind – wie andere Gesellschaften, deren Zweck sich auf das Halten und Verwalten von Gegenständen 199 So wohl z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.3.1990, NJW-RR 1990, 701 (702); unter der Prämisse einer rechtsfähigen Gesellschaft auch z.B. Canaris, ZGR 2004, 69 (88); Armbrüster, ZGR 2005, 34 (38). 200 So z.B. Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, 1981, S. 193 f.; DaunerLieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 523. 201 Vgl. z.B. die in den beiden vorigen Fußnoten zitierten Autoren.

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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beschränkt, – sogar die Hauptfälle, für welche die in diesem Abschnitt erörterten Grundsätze der Haftungsbeschränkung nicht-vertretungsberechtigter Gesellschafter überhaupt gelten. Denn diese Gesellschaften dürften praktisch die einzigen sein, bei welchen nicht-vertretungsberechtigte Gesellschafter rechtsgeschäftlich mitverpflichtet werden können, ohne dass automatisch eine rechtsfähige Außengesellschaft angenommen werden muss. Andere Regeln der Haftung und Haftungsbeschränkung gelten für Treuhandverhältnisse, die ausnahmsweise als rechtsfähige Außengesellschaften bürgerlichen Rechts qualifiziert werden können. Im Folgenden sind zunächst die Voraussetzungen einer derartigen Qualifizierung zu untersuchen und sodann einige Folgerungen für die Haftungsverfassung zu ziehen.

2. Die „rechtsfähige Verwaltungstreuhand“ als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Unterschiede in der Haftungsverfassung a) Voraussetzungen für eine „rechtsfähige Verwaltungstreuhand“ unter Zugrundelegung der Rechtsprechungsgrundsätze nach BGHZ 146, 341 In der personengesellschaftsrechtlichen Dogmatik ist nach dem Markstein der Entscheidung BGHZ 146, 341 zur Rechtsfähigkeit von Gesellschaften bürgerlichen Rechts202 im Anschluss an die von Flume203 aus der deutschrechtlichen Gesamthandstheorie entwickelte Lehre der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als „Gruppe“ bislang noch weitgehend offen geblieben, ob sämtliche Gesellschaften bürgerlichen Rechts rechts- und parteifähig sein können oder zum Beispiel nur solche Gesellschaften, die kein Unternehmen führen und nicht mit einer gewissen Organisation ausgestattet sind. Diese Frage stellt sich vor allem für Gesellschaften, die lediglich das Halten und Verwalten von Gegenständen bezwecken.204 Das sind insbesondere die hier behandelten Verwaltungstreuhandverhältnisse, die gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind. Gibt es eine „rechtsfähige (Verwaltungs-)Treuhand“?

202 Auf einen ausführlichen Bericht über die zahlreiche zustimmende wie ablehnende Kritik in der Literatur wird verzichtet. Ausgeblendet sei an dieser Stelle auch die Diskussion um die Frage, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Recht juristische Person ist, vgl. hierzu nur Th. Raiser, AcP 194 (1994), 495 ff.; ders., in: FS Zöllner, Bd. 1, 1998, S. 469 ff. 203 Vgl. z.B. Flume, ZHR 136 (1972), 177 (185 ff.); ders., in: FS H. Westermann, 1974, 119 (120, 123 ff.). 204 Vgl. z.B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 58 IV 3b (S. 1717); GesmannNuissl, WM 2001, 973 (975).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

aa) Anknüpfung der Rechtsfähigkeit an das Merkmal „Außengesellschaft“ und an weitere objektive Merkmale in BGHZ 146, 341 Wenn man zunächst die Grundsätze des BGH seit BGHZ 146, 341 zur Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zugrunde legt, können diese Grundsätze nicht für sämtliche Gesellschaften bürgerlichen Rechts Anwendung finden.205 Der BGH macht selbst Einschränkungen. Nur Außengesellschaften seien rechtsfähig, soweit sie als solche durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründen.206 Dies sei nur im Grundsatz anzunehmen, „das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen“207. Eine Definition dessen, was der BGH mit „Außengesellschaft“ meint, gibt er nicht. Der BGH scheint mit diesem Kriterium anzudeuten, dass es Gesellschaften bürgerlichen Rechts gibt, für welche die Frage der Rechtsfähigkeit gar nicht erst relevant wird. Dies wird allgemein für reine Innengesellschaften angenommen, bei welchen eine Haftung der nicht nach außen vertretenen Gesellschafter nicht in Betracht kommt.208 Der BGH begründet seine These von der Rechtssubjektivität der Außengesellschaft unter anderem damit, dass nur sie widerspruchsfrei erklären könne, warum ein Wechsel im Gesellschafterbestand den Fortbestand bestehender Rechtsverhältnisse der Gesellschaft nicht beeinflusse und ein neu eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften solle.209 Dasselbe Argument verwendet der BGH jüngst auch hinsichtlich der Rechtsfähigkeit von Wohnungseigentümergemeinschaften.210 Hinsichtlich der Gesellschaften bürgerlichen Rechts kann aus dieser Begründung geschlossen werden, dass der BGH die Rechtsfähigkeit jedenfalls im Grundsatz auf Gesellschaften beschränkt wissen will, bei welchen im Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft bei Kündigung, Tod oder Insolvenz eines Gesellschafters vorgesehen ist, also auf Gesellschaften, deren Fortbestand unabhängig von ihrem Mitgliederbestand ist. Außerdem argumentiert der BGH, mit der These von der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts könnten die identitätswahrenden Umwandlungen in andere Rechtsformen – insbesondere eine OHG – und aus anderen Rechtsformen – vor allem gemäß § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG – besser er-

205 Zu den Folgeproblemen dieser Entscheidung und zum Folgenden siehe bereits meine Ausführungen in WM 2007, 1496 ff. Über das Gesetzessystem hinausgehende, „inhaltlich substantielle Deutungen“ (Th. Raiser, AcP 199 (1999), 104 (121 ff.)) hinsichtlich der Begriffe juristische Person und Rechtsfähigkeit müssen an dieser Stelle unerörtert bleiben. 206 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (LS, 343) = NJW 2001, 1056. 207 BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (343). 208 Vgl. z.B. Canaris, ZGR 2004, 69 (84 f.). 209 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (345). 210 Vgl. BGH (V. ZS), Beschl. v. 2.6.2005, NJW 2005, 2061 (2064, 2065).

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klärt werden.211 Dies zeigt recht unmissverständlich, dass der BGH ausschließlich Gesellschaften bürgerlichen Rechts im Blick hat, die ein Unternehmen zum Gegenstand haben. Die Umwandlung in eine OHG zum Beispiel betrifft Gesellschaften, deren Unternehmen nach § 1 Abs. 2 HGB nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb zunächst nicht erfordert hatte. Die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrifft Gesellschaften, die zumindest einen Unternehmensgegenstand aufweisen, der nur nicht den Vorschriften über die Gründung einer OHG genügt (§ 228 Abs. 2 UmwG). Die Sachverhalte, welche bisher den Entscheidungen des BGH zur Rechtsfähigkeit von Gesellschaften bürgerlichen Rechts zugrunde lagen, betrafen jedenfalls in einem weiteren Sinne ausschließlich Unternehmen.212 In der Literatur wurde von K. Schmidt bereits lange vor der Wende in der Rechtsprechung eine Verselbstständigung der Mitunternehmer-BGB-Gesellschaft als Trägerin von Rechten und Pflichten befürwortet. 213 In der neueren Literatur wird das Kriterium, ob eine Gesellschaft „unternehmenstragend“ ist, vielfach als zu eng angesehen. 214 Es ist jedoch umstritten, ob die Rechtsfähigkeitsthese des BGH zumindest eine gewisse Ausstattung mit eigener Organisation oder „Identität“ voraussetzt. 215 Darauf wird noch zurückzukommen sein. Darüber hinaus wird in der Litera-

211

Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (346). Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (342) (bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft); (XII. ZS), Urt. v. 15.1.2003, NJW 2003, 1043 (vermietende Grundstücksgesellschaft); (II. ZS), Urt. v. 24.2.2003, BGHZ 154, 88 (90, 94) = NJW 2003, 1445 (Grundstücksgesellschaft mit einer Bauconsulting und ProjektentwicklungsGmbH als Geschäftsführerin); (II. ZS), Urt. v. 7.4.2003, BGHZ 154, 370 (372 ff.) = NJW 2003, 1803 (Anwaltssozietät). Nicht in diese Reihe passt der Beschluss des BGH (V. ZS) v. 2.6.2005, NJW 2005, 2061 (2062 ff.), zur Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, die gerade nicht als Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufgefasst wird. 213 Vgl. K. Schmidt, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. III, 1983, S. 413 (496 ff.); ferner z.B. dens., Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 58 V (S. 1720 ff.), § 60 I 2c (S. 1769); G. H. Roth, ZHR 155 (1991), 24 (33 f.). Teilweise wird nur die akzessorische Haftung analog § 128 HGB auf unternehmenstragende Gesellschaften beschränkt, vgl. z.B. Beuthien, JZ 2003, 969 (972). 214 Vgl. z.B. Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 310; Ulmer, ZIP 2001, 585 (593); Scholz, NZG 2002, 153 (155 f.). Auch K. Schmidt (Gesellschaftsrecht, aaO. § 60 I 1c (S. 1765, Fn. 3), § 60 III 2e (S. 1799)) selbst hält die Sonderbehandlung unternehmenstragender Gesellschaften inzwischen wohl für überholt. Für die Beibehaltung des Kriteriums einer unternehmenstragenden Gesellschaft dagegen z.B. Reiff, ZIP 1999, 1329 (1333 f.). 215 Bejahend im Anschluss an die Untersuchungen von John, Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 72 ff., z.B. Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, 3 (4); Ulmer, AcP 198 (1998), 113 (126 ff.); ders., ZIP 2001, 585 (593 f.); ders., in: MünchKomm, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 306; verneinend z.B. Henze, BB 1999, 2260 (2262); Kindl, WM 2000, 697 (702); Habersack, BB 2001, 477 (478 f.); Pohlmann, WM 2002, 1421 (1423); Wertenbruch, NJW 2002, 324 (328); Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, Vorbem. §§ 705-740 Rn. 11. 212

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

tur zuweilen angeregt, bloße Gelegenheitsgesellschaften von der Rechtsfähigkeitsthese auszunehmen. 216 Ferner zieht der BGH zur Unterstützung seiner These von der Rechtsfähigkeit das Argument heran, der Gesetzgeber habe in § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt.217 Dies lässt darauf schließen, dass der BGH Rechtsfähigkeit nur solchen Gesellschaften bürgerlichen Rechts verleihen will, die über ein Gesellschaftsvermögen verfügen. Damit ist aber nicht entschieden, ob allein die Existenz eines Gesellschaftsvermögens die Gesellschaft zu einer rechtsfähigen Außengesellschaft macht.218 bb) Das „Erforderlichkeitskriterium“ Vielfach wird übersehen, dass der Ansatz des BGH, mit der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestimmte Rechtsfragen dogmatisch „besser“ erklären zu können, vorsichtiger ist, als die Wirkungen des Urteils BGHZ 146, 341 in der Rechtspraxis und der Widerhall in der Literatur den Anschein geben. Nur soweit die These der Rechtsfähigkeit zur Beantwortung bestimmter Rechtsfragen vor allem betreffend das Haftungssystem, den Gesellschafterwechsel, die Umwandlungen und die Insolvenz der Gesellschaft dogmatisch erforderlich ist, kann sie auch tatsächlich angenommen werden. Ein so verstandenes „Erforderlichkeitskriterium“ ist geboten, weil sonst die Gefahr bestünde, contra legem den Unterschied zu den gesetzlichen Regelungen der OHG und anderen Regelungen einzuebnen 219 und womöglich sogar die Schwelle zur juristischen Person zu überschreiten. 220 In der Literatur wird eine derartige Erforderlichkeitsprüfung durchaus häufig angedeutet. 221 Vor allem Zöllner hat zu 216

Vgl. z.B. Ulmer, ZIP 2001, 585 (592 f.); Canaris, ZGR 2004, 69 (74, 102); hinsichtlich der Frage der akzessorischen Mithaftung auch Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, Vorbem. §§ 705-740 Rn. 67 (a.E.), anders jedoch, wenn Gesellschaftsvermögen vorhanden sei (aaO. Rn. 75). 217 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (346). 218 Siehe dazu unten cc) (4) (S. 344 ff.). 219 Vgl. zu dieser Gefahr ausführlich Canaris, ZGR 2004, 69 (70 ff.), sowie bereits Stürner, JZ 2002, 1108 (1109). 220 Brauchbare Antworten auf die Frage der Abgrenzung zu juristischen Personen vermissen dagegen z.B. Zöllner, in: FS Kraft, 1998, 701 (707 f.); Beuthien, JZ 2003, 715 ff.; ders., NJW 2005, 855 ff.; skeptisch auch Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, Vorbem. §§ 705-740 Rn. 28 ff.; zu den verbleibenden Unterschieden zwischen einer rechtsfähigen Personengesellschaft im Sinne von § 14 Abs. 2 BGB und einer juristischen Person vgl. z.B. Flume, AT I/1, 1977, § 7 (S. 87 ff.); Habersack, JuS 1990, 179 (180 f.); U. Huber, in: FS Lutter, 2000, 107 (113 f.); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 40 ff., 145 f., 176 ff., 211 ff.; MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 705 Rn. 308 f. Hingegen die Schwelle zur juristischen Person bereits als überschritten ansehend v.a. Th. Raiser, AcP 194 (1994), 495 ff.; ders., in: FS Zöllner, Bd. 1, 1998, S. 469 ff. 221 Vgl. z.B. Ulmer, ZIP 2001, 585 (592) (Abstellen auf die Funktion, die Teilnahme der

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Recht gemahnt, die praktische Notwendigkeit der neueren Lehre von der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu überprüfen und zu begründen.222 Die Rechtsprechung hat in ihren bisherigen Entscheidungen vor BGHZ 146, 341 der Gesellschaft bürgerlichen Rechts lediglich Schritt für Schritt die Fähigkeit zugebilligt, Trägerin bestimmter Rechte und Pflichten zu sein: die Fähigkeit, Gründerin und Mitglied einer GmbH, 223 einer Genossenschaft224 und einer Aktiengesellschaft 225 zu sein, die Fähigkeit, Gesellschafterin einer anderen Gesellschaft bürgerlichen Rechts226 sowie Kommanditistin 227 zu werden, die Scheckfähigkeit, 228 hingegen bislang nicht die Markenrechtsfähigkeit.229 Canaris hat eine ähnlich einschränkende Auffassung hinsichtlich der Frage der akzessorischen Haftung von Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts befürwortet: Die Analogie zu § 128 HGB sei – unter der Prämisse, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei rechtsfähig – „instrumentell“ insoweit heranzuziehen, als sie besonders wegen der Konstruktionsschwierigkeiten der Doppelverpflichtungstheorie „lediglich Ergebnisse, die ihre materielle Begründung außerhalb des Akzessorietätsgedankens finden, in gesetzestechnischer und dogmatischer Hinsicht mit der Rechtsfähigkeit der GbR organisch verbindet“230. Eine gewisse Bestätigung hat diese Auffassung dadurch erfahren, dass der BGH hinsichtlich der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht aus Außengesellschaft im Rechtsverkehr rechtlich zu fundieren); Peifer, NZG 2001, 296 ff. (Zuerkennung der Rechtsfähigkeit nur als Erklärungsmodell); G. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. A., 2003, § 5 Rn. 6 (Prüfung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft in der Falllösung nur, wenn notwendig). Stürner, JZ 2002, 1108 (1110), empfiehlt eine „zweispurige“ Vorgehensweise, bei der man „vorläufig nicht auf die flächendeckende Geltung der neuen Rechtsprechung“ vertrauen solle. Wächter, Die Aufnahme der Gesamthandsgemeinschaften in das Bürgerliche Gesetzbuch, 2002, S. 322 f., sieht aus historischer Sicht keine Notwendigkeit für die Anerkennung einer Rechtssubjektivität und ist der Auffassung, praktische Probleme in Passivprozessen hätten ebenso gut mit einer direkten oder analogen Anwendung der §§ 50 Abs. 2, 735 ZPO gelöst werden können. Dass ferner nicht jede Außengesellschaft und nicht in jeder Hinsicht rechtsfähig sein müsse, wird von vielen Autoren betont, vgl. z.B. Derleder, BB 2001, 2485 (2488 ff.); Stöber, MDR 2001, 544 (545); A. Kellermann, in: FS Wiedemann, 2002, 1069 (1073). 222 Vgl. z.B. Zöllner, in: FS Kraft, 1998, 701 (710 ff.). Diesem Anliegen pflichten auch Vertreter der Auffassung bei, die eine Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts befürworten, vgl. z.B. U. Huber, in: FS Lutter, 2000, 107 (123 f.). 223 Vgl. BGH (II. ZS), Beschl. v. 3.11.1980, BGHZ 78, 311 (312 ff.) = NJW 1981, 682. 224 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 4.11.1991, BGHZ 116, 86 (88 ff.) = NJW 1992, 499. 225 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.4.1992, BGHZ 118, 83 (99 f.) = NJW 1992, 2222. 226 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 2.10.1997, NJW 1998, 376. 227 Vgl. BGH (II. ZS), Beschl. v. 16.7.2001, NJW 2001, 3121 (3122). 228 Vgl. BGH (XI. ZS), Urt. v. 15.7.1997, BGHZ 136, 254 (256 ff.) = NJW 1997, 2754. 229 Vgl. BGH (I. ZS), Urt. v. 24.2.2000, DB 2000, 2117. Siehe hierzu z.B. Fezer, in: FS Ulmer, 2003, 119 (123 ff.). 230 Canaris, ZGR, 2004, 69 (83); zum Ganzen vgl. dens., aaO., S. 81 ff., 86, 94 f., 102, 107, 110, 114, 117 f., 122, 124 f.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

deren Rechtsfähigkeit automatisch auch die akzessorische, persönliche Haftung sämtlicher Wohnungseigentümer gefolgert hat.231 Eine derartige „instrumentell“ oder funktional einschränkende Sicht ist schon bei der Kernfrage geboten, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts überhaupt als rechtsfähig anzusehen ist. Denn in richterlicher Rechtsfortbildung kann nicht etwa praeter oder gar contra legem ein neuer Gesellschaftstypus erfunden werden, der einer OHG gleicht, ohne dass deren Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Nur soweit das gesetzliche Regelungsmodell der §§ 705 ff. BGB unüberbrückbare Schwierigkeiten in der juristischen Konstruktion hervorruft, kann zur Behebung dieser Schwierigkeiten eine Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts angenommen werden. Das hier befürwortete „Erforderlichkeitskriterium“ vermeidet außerdem, dass höchst unterschiedliche Ausgestaltungen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sämtlich gleich behandelt werden. cc) Zu den einzelnen objektiven Merkmalen und zu ihrem Verhältnis zueinander Im Folgenden sollen die genannten objektiven Merkmale genauer untersucht werden. Dabei stellt sich jeweils die Frage, ob die genannten Grundmerkmale kumulativ gegeben sein müssen oder ob alternativ nur eines der genannten Grundmerkmale vorliegen muss, damit nach der Rechtsprechung des BGH eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als rechtsfähig angesehen werden kann. (1) Am Rechtsverkehr teilnehmende Außengesellschaft als Kriterium? Vom BGH vorangestellt als Hauptkriterium unter den objektiven Grundmerkmalen für die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird wie erwähnt die Teilnahme der Gesellschaft als solcher am Rechtsverkehr. Für sich genommen ist jedoch dieses Kennzeichen einer Außengesellschaft für deren Rechtsfähigkeit keine Voraussetzung, sondern erst deren Folge. Besser sollte man von einem Ausschnitt an Gesellschaften sprechen, für welche die Frage der Rechtsfähigkeit überhaupt relevant wird. Nur wenn im Verhältnis zu Dritten Rechte und Pflichten begründet werden, kommt es darauf an, wer Träger dieser Rechte und Pflichten sein soll. Unter diesem Gesichtspunkt scheiden reine Innengesellschaften ohne Gesamthandvermögen von vornherein aus, noch nicht dagegen Innengesellschaften mit Gesamthandvermögen, also insbesondere Verwaltungstreuhandverhältnisse, die im Rechtsverkehr nicht offen gelegt werden. Allein die Frage der Begründung von Rechten und Pflichten nötigt jedoch nicht zur Annahme einer rechtsfähigen Gesellschaft. Denn die damit zusammen231

Vgl. BGH (V. ZS), Beschl. v. 2.6.2005, NJW 2005, 2061 (2067).

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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hängenden rechtlichen Konstruktionsprobleme können im Wesentlichen ebenso gut mit der Annahme gelöst werden, die Gesellschafter seien persönlich die Subjekte der Rechte und Pflichten zur gesamten Hand:232 Rechte begründen oder halten die Gesellschafter entweder persönlich oder zur gesamten Hand, wobei letzterenfalls aus dem Sondervermögenscharakter des Gesamthandvermögens nicht zwingend folgt, dass sein Träger nur eine rechtsfähige Gesellschaft sein könnte;233 Pflichten begründen die Gesellschafter nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere nach §§ 421, 427, 431 BGB.234 Für gesetzliche Verpflichtungen gelten Sonderregeln, auf die bereits eingegangen wurde.235 Auch wenn sich ein von den Gesellschaftern an einen Gläubiger zu leistender Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, stellt dies – entgegen der Ansicht des BGH 236 – kein unüberwindliches konzeptionelles Hindernis für die Annahme einer Gesellschafterverpflichtung dar: Will man nicht mit einer „einheitlichen Verpflichtung mit doppelter Wirkung“237 hinsichtlich des persönlichen Vermögens der Gesellschafter und ihres gesamthänderisch gebundenen Vermögens operieren, 238 so bietet sich an, von einer wegen § 719 Abs. 1, Hs. 1 BGB notwendig gemeinschaftlich zu erbringenden Verpflichtung der Gesellschafter zur Verschaffung des Leistungsgegenstands aus dem gesamthänderisch gebundenen Sondervermögen auszugehen.239 Das Merkmal „Außengesellschaft“ taugt mithin nur als Festlegung des Kreises von Gesellschaften, für welche die Frage nach der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft selbst überhaupt Sinn macht. Ausgeschlossen von dieser Frage werden nur die reinen Innengesellschaften ohne Gesamthandvermögen. Relevant bleibt jene Frage dagegen für Innengesellschaften mit Gesamthandvermögen und für Innengesellschaften, welche zeitweise nach außen am Rechtsverkehr teilnehmen. Ob bei den ersteren Innengesellschaften allein das Vorhandensein eines Gesamthandvermögens dafür genügt, dass die Gesellschaft als solche rechtsfähig ist, soll unter (4) behandelt werden. Im Hinblick auf Innengesellschaften, die nur für bestimmte Zeit als solche Träger von Rechten und Pflichten gegenüber Dritten werden, kann hier festgehalten werden, dass das Merk232

Vgl. im Einzelnen oben III 1 (S. 315 ff.). Vgl. z.B. Zöllner, in: FS Gernhuber, 1993, 563 (570); ders., in: FS Kraft, 1998, 701 (709). Teilweise wird sogar umgekehrt unter Zugrundelegung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft vertreten, diese könne keine Gesamthandsgesellschaft mehr sein, vgl. z.B. Kießling, in: FS Hadding, 2004, 477 (478 ff., 498 f.). 234 Vgl. z.B. Zöllner, aaO. S. 572 ff. 235 Siehe oben III 1a bb-dd (S. 316 ff.), 1b bb-dd (S. 324 ff.) zur Delikts-, Bereicherungshaftung und Verpflichtung aus Geschäftsführung ohne Auftrag. 236 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (344 f.). 237 G. Hueck, Gesellschaftsrecht, 19. A., 1991, § 8 II 3a (S. 61), § 9 IV 1 (S. 66); ders., in: FS Zöllner, Bd. I, 1998, 275 (293). 238 Vgl. neben G. Hueck (aaO.) z.B. Zöllner, in: FS Gernhuber, 1993, 563 (572 f.). 239 Siehe bereits oben III 1a cc (S. 319) zur Herausgabeverpflichtung der Gesellschafter hinsichtlich eines im Gesellschaftsvermögen befindlichen Bereicherungsgegenstands. 233

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

mal „Außengesellschaft“ kein Ausschlusskriterium darstellt, also auch solche Gesellschaften unter Umständen als rechtsfähig angesehen werden können, sobald sie am Rechtsverkehr teilnehmen. (2) Fortbestand der Gesellschaft unabhängig vom Gesellschafterwechsel als Voraussetzung der Rechtsfähigkeit Eine entscheidende Frage, welche ohne Annahme der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft nicht befriedigend erklärt werden kann, betrifft den Wechsel von Gesellschaftern. Hinsichtlich des bloßen Ausscheidens eines Gesellschafters ohne Eintritt eines neuen Gesellschafters kann auf diese Annahme freilich noch verzichtet werden. Denn dass der Anteil des Ausscheidenden am Gesellschaftsvermögen den verbleibenden Gesellschaftern nach § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB anwächst und der Ausscheidende nach §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB begrenzt weiter haftet, setzt die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als Vermögensträger oder Schuldner der Verbindlichkeiten nicht zwingend voraus. Auch wenn ein Gesellschafter in eine bestehende Gesellschaft eintritt, muss im Hinblick auf das Aktivvermögen die Gesellschaft nicht notwendig als rechtsfähige aufgefasst werden.240 Der Sondervermögenscharakter als solcher erfordert nicht, dass es nur einen einzigen Rechtsträger des Gesamthandvermögens geben müsste. Mit dem Eintritt in die Gesellschaft und dem Erwerb der Mitgliedschaft und damit auch des Anteils am Gesellschaftsvermögen wird der Gesellschafter ohne Übertragung der einzelnen Gegenstände Mitinhaber zur gesamten Hand. Dies hat mit der Frage der Rechtssubjektivität der Gesellschaft nichts zu tun, sondern belegt nur die im Gesetz angelegte Verselbstständigung des Gesamthandvermögens.241 Anders verhält es sich jedoch beim Eintritt eines neuen Gesellschafters mit den Passiva. Aus der herkömmlichen Sicht, dass die Gesamthandverbindlichkeiten nur die Gesellschafter persönlich verpflichten, kann nicht befriedigend erklärt werden, warum im Fall eines Gesellschafterwechsels bei gleichzeitiger Fortsetzung der Gesellschaft die Gläubiger auch weiterhin in der Lage sein sollen, in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken. Der zu einer derartigen Vollstreckung nach § 736 ZPO erforderliche Titel gegen den neu eingetretenen Gesellschafter wäre nicht zu erlangen, wenn nicht eine zumindest gesamthänderische Haftung des Eingetretenen mit dem Anteil am Gesellschaftsvermögen angenommen werden kann. Auf rechtsgeschäftlichem Wege wäre dies nur über eine Vertrags- oder Schuldübernahme möglich. Dies liegt praktisch 240 Für nicht-rechtsfähige Gesellschaften bürgerlichen Rechts ist denn auch anerkannt, dass die Gesellschafter (zur gesamten Hand oder u. U. auch einzelne von ihnen) Träger des Gesellschaftsvermögens sind, vgl. z.B. Kießling, in: FS Hadding, 2004, 477 (478 f., 484, 491 ff., 498). 241 Vgl. z.B. Zöllner, in: FS Gernhuber, 1993, 563 (571).

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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nie vor. Es in allen Fällen zu verlangen, wäre lebensfremd. Der Gesetzgeber wollte den Altgläubigern nicht etwa die Vollstreckung in das Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts verwehren, sobald ein Gesellschafter neu in die Gesellschaft eintritt.242 Eine derartige Gesellschaft bürgerlichen Rechts würde im Rechtsverkehr auch gar nicht akzeptiert. Im Ergebnis wird allgemein vertreten, dass der neu Eintretende zumindest mit seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen auch den bisherigen Gläubigern der „Gesellschaft“ haftet.243 Will man dieses Ergebnis nicht mit einer die Ab- und Anwachsung überdauernde Verknüpfung der persönlichen Gesellschafterhaftung mit dem Gesellschaftsanteil erklären 244 und konstatiert man ein Fehlschlagen der bisherigen Begründungsversuche,245 bleibt nur der Ausweg, die Gesellschaft selbst als Schuldnerin der Altverbindlichkeiten anzusehen.246 Die Notwendigkeit, aus diesem Grund die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft anzunehmen, beschränkt sich auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts, bei welchen abweichend von §§ 723 ff. BGB im Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft unabhängig vom Gesellschafterbestand vereinbart wird und der Eintritt neuer Gesellschafter nicht vertraglich ausgeschlossen ist. Zusätzlich müssen diese Gesellschaften als solche am Rechtsverkehr teilgenommen haben und ein Gesellschaftsvermögen aufweisen, in das vollstreckt werden kann, weil sich ansonsten die Frage, wie Altgläubiger nach Eintritt eines neuen Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken können, gar nicht stellen würde. Ob es sich um unternehmenstragende oder rein vermögensverwaltende Gesellschaften handelt, ist demgegenüber belanglos. 247 Problematisch wäre es, wenn die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zunächst nicht die Fortsetzung der Gesellschaft bei Ausscheiden eines Gesellschafters vereinbaren oder den Eintritt neuer Gesellschafter ausschließen – dann wären die eingegangenen Verbindlichkeiten solche der Gesellschafter – und später den Gesellschaftsvertrag ändern und dem Eintritt eines neuen Gesellschafters zustimmen. Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft begänne erst mit Änderung des Gesellschaftsvertrags; mit der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft könnte die Haf242 Vgl. Prot. II, S. 428 ff., vor allem S. 436: dort wird unter II.b vorausgesetzt, dass der Altgläubiger gegen den neu eingetretenen Gesellschafter einen Titel erlangen kann. Siehe auch z.B. Flume, in: FS H. Westermann, 1974, 119 (127). 243 Vgl. z.B. Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, 7 (41 f.); Zöllner, in: FS Gernhuber, 1993, 563 (575 f.); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 215 ff. 244 Vgl. Zöllner, in: FS Gernhuber, 1993, 563 (575); ders., in: FS Kraft, 1998, 701 (714 f.); zustimmend z.B. Peifer, NZG 2001, 296 (299). 245 Vgl. ausführlich z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (345); Buchner, AcP 169 (1969), 483 (489, 491 ff.); Flume, in: FS H. Westermann, 1974, 119 (127 f.); Ulmer, AcP 198 (1998), 113 (142); Wertenbruch, aaO., S. 232 ff. 246 Vgl. auch bereits BGH (II. ZS), Urt. v. 15.12.1980, BGHZ 79, 374 (378 f.). 247 Für vermögensverwaltende Gesellschaften vgl. z.B. Wertenbruch, aaO. S. 352.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

tung des Eintretenden für die Verbindlichkeiten der Altgesellschafter in diesem Fall nicht begründet werden. Deswegen muss die Rechtsfähigkeit für alle Gesellschaften bürgerlichen Rechts gelten, bei welchen die Fortsetzung der Gesellschaft bei Ausscheiden eines Gesellschafters und der Eintritt neuer Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist oder bei welchen dies jedenfalls später vertraglich vereinbart werden könnte, ohne dass durch diese Änderung des Gesellschaftsvertrags bereits der Gesellschaftszweck entfiele und nach § 726 BGB die Gesellschaft endigen würde. Nur wenn der Gesellschaftszweck untrennbar mit dem Bestand der Gesellschafter verknüpft ist, bleibt eine Gesellschaft nicht rechtsfähig. Unter dem Gesichtspunkt, die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen im Fall des Eintritts neuer Gesellschafter zu gewährleisten, kann Außengesellschaften mit Gesamthandvermögen daher in dem genannten Umfang die Rechtsfähigkeit zugesprochen werden. Diese Rechtsfähigkeit erschöpft sich – anders als von manchen befürwortet 248 – nicht in einer Identität der Gesellschaft mit der Gesamtheit der Gesellschafter. 249 Denn nach dem Eintritt eines neuen Gesellschafters ist die Gesamtheit der Gesellschafter eine andere als vor dem Eintritt. Die rechtsfähige Gesellschaft muss in diesen Fällen zur Beantwortung des Vollstreckungsproblems als eigenständige Entität gedacht werden. (3) Rechtsfähigkeit nur der unternehmenstragenden oder mit einer selbstständigen Organisation oder Identität ausgestatteten Gesellschaften? Die Gesellschaften bürgerlichen Rechts danach einzuteilen, ob sie ein Unternehmen betreiben oder mit einer selbstständigen Organisation oder eigenen Identität ausgestattet sind, 250 ist schon deshalb problematisch, weil eine klare Definition dessen fehlt, was ein „Unternehmen“ ausmachen und für eine selbstständige Organisation oder eigene Identität genügen soll. 251 Außerdem sind keine Gründe ersichtlich, warum ausschließlich solchen Gesellschaften die 248 Vgl. z.B. Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, 3 (7); U. Huber, in: FS Lutter, 2000, 107 (123). Siehe demgegenüber Flume, in: FS H. Westermann, 1974, 119 (127 f.). 249 Diese Konsequenz sieht wohl auch der BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (345); er spricht aber an anderer Stelle (aaO. S. 347) von der „Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder“. Vgl. auch Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 229 ff. 250 Vgl. oben 2a aa (S. 335 f.) und die in den Fußnoten 194, 196 zitierten Nachweise, ferner die Nachweise bei Mülbert, AcP 199 (1999), 38 (40, Fn. 9); Bamberger/Roth-Timm/Schöne, BGB, 2. A., 2008, § 705 Rn. 15 f. Bei Treuhandverhältnissen wird eine eigene Identitätsausstattung im Allgemeinen zu verneinen sein, vgl. z.B. John, Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 210. 251 Vgl. z.B. Habersack, BB 2001, 477 (478); Derleder, BB 2001, 2485 (2489, unter b); allgemein zur Uneinheitlichkeit des Unternehmensbegriffs z.B. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, Einl. v. § 1 Rn. 31 ff.

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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Rechtsfähigkeit zugesprochen werden müsste. Sowohl für den Rechtsformwechsel einer Kapitalgesellschaft unter Wahrung der Identität des Rechtsträgers in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als auch für die identitätswahrende Umwandlung von Rechts wegen aus einer oder in eine OHG bei Wegfall oder Entstehen der Voraussetzungen für eine solche Handelsgesellschaft ist nicht notwendig anzunehmen, nur unternehmenstragende Gesellschaften bürgerlichen Rechts oder solche mit selbstständiger Organisation oder eigener Identität könnten rechtsfähig sein. Es würde genügen festzustellen, dass jedenfalls solche Gesellschaften bürgerlichen Rechts, welche aus der identitätswahrenden Umwandlung einer Kapitalgesellschaft entstanden sind oder welche ein Gewerbe betreiben,252 für rechtsfähig gehalten werden können, um die erwähnten Rechtsfragen bei Umwandlungen zu begründen. Hinsichtlich der Umwandlung kraft Gesetzes von einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine OHG (unter Umständen auch in eine Kommanditgesellschaft) besteht allerdings kein rechtliches Begründungsproblem, den Übergang der Rechte und Pflichten von den Gesellschaftern auf die teilrechtsfähige OHG zu konstruieren. Dieser Übergang vollzieht sich von Gesetzes wegen. Das Problem ist vielmehr ein praktisches und beschränkt sich auf die Umwandlung von Rechts wegen nach § 105 Abs. 1 HGB; denn der genaue Zeitpunkt, zu welchem der Gewerbebetrieb einer nicht-rechtsfähigen Kleingewerbegesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 1 Abs. 2 HGB zu einem Handelsgewerbe wird, ist kaum feststellbar.253 Für den Rechtsverkehr wäre die Unsicherheit unerträglich festzustellen, in welchem Augenblick die Rechte und Pflichten der Gesellschaftern der Kleingewerbegesellschaft zu solchen einer OHG werden. Nur diese praktischen Schwierigkeiten rechtfertigen es – wie auch der BGH dargelegt hat254 –, gewerbetreibenden Gesellschaften bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit beizumessen. Solche Schwierigkeiten bestehen dagegen nicht für Umwandlungen nach § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB. Hier erfolgt die Umwandlung der Kleingewerbegesellschaft und auch die einer Vermögensverwaltungsgesellschaft konstitutiv erst, sobald die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. Der Zeitpunkt des gesetzlichen Übergangs der Rechte und Pflichten steht hier fest. Daher genügt die Tatsache, dass eine Gesellschaft eigenes Vermögen verwaltet, allein noch nicht, um die Rechtsfähigkeit dieser Gesellschaft zu begründen. Sonst müssten gerade Verwaltungstreuhandverhältnisse stets für rechtsfähig gehalten werden.

252 Für eine gewerbetreibende Gesellschaft wird der Unternehmenscharakter allgemein bejaht, vgl. z.B. Hadding, in: FS Rittner, 1991, 133 (135). 253 Vgl. z.B. Reiff, ZIP 1999, 517 (518 f.); H. P. Westermann, NZG 2001, 289 (291). 254 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (346); Urt. v. 7.4.2003, BGHZ 154, 370 (376); siehe ferner BGH (IX. ZS), Urt. v. 3.5.2007, WM 2007, 1530 (1532, Rn. 26).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

Für den Übergang von Vorgründungsgesellschaften als den notwendigen Vorstufen zur GmbH oder Aktiengesellschaft, die in der Regel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingeordnet werden, zur Vor-GmbH oder Vor-AG würden die dargestellten praktischen Begründungsprobleme im Übrigen ebenfalls nicht bestehen. Denn der Zeitpunkt der Entstehung der Vor-GmbH bzw. Vor-AG steht fest als derjenige, in dem die GmbH oder Aktiengesellschaft durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags bzw. durch Feststellung der Satzung und Übernahme aller Aktien errichtet wird. Abgesehen hiervon geht nach herrschender Ansicht die Vorgründungsgesellschaft – auch wenn sie ausnahmsweise bereits als Außengesellschaft geführt wird – nicht in die Vor-GmbH bzw. Vor-AG über, so dass ein automatischer Vermögensübergang ohnehin nicht stattfindet. 255 Die Notwendigkeit, Gesellschaften bürgerlichen Rechts als rechtsfähig qualifizieren zu müssen, weil sonst praktisch nicht festgestellt werden könnte, wann ein Vermögensübergang von den Gesellschaftern auf die rechtsfähige Gesellschaft erfolgt, beschränkt sich daher einzig auf (klein-)gewerbetreibende Gesellschaften bürgerlichen Rechts, welche nach § 105 Abs. 1 HGB von Gesetzes wegen zu einer OHG werden können. (4) Rechtsfähigkeit der Gesellschaften allein schon wegen des Vorhandenseins eines Gesamthandvermögens? Unter (2) ist dargelegt worden, dass zur Annahme der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter den erwähnten Voraussetzungen jedenfalls auch das Vorliegen eines Gesellschaftsvermögens notwendig sein kann. Offen ist bisher geblieben, ob allein die Existenz eines Gesamthandvermögens ausreicht, um von einer rechtsfähigen Gesellschaft ausgehen zu können. Wenn man dies bejahte, wäre die Folge, dass auch alle verdeckten Verwaltungstreuhandverhältnisse, bei denen ein als Gesamthandvermögen zu qualifizierendes Treuhandvermögen gebildet wird, zugleich rechtsfähige Gesellschaften darstellen würden. Dies ist zu verneinen. Zunächst sei auf die Ausführungen in Kapitel 3 unter I 2256 verwiesen. Wie dort eingehend erörtert und begründet worden ist, kann bei einer Gesellschaft Gesamthandvermögen gebildet werden, ohne dass nach außen im Namen des im Hintergrund bleibenden Gesellschafters oder im Namen der Gesellschaft gehandelt werden müsste. Die Frage der Rechtsfähigkeit spielt hier nur für die Rechtsinhaberschaft am Gesellschaftsvermögen eine Rolle. Allein für diese Rechtsinhaberschaft wird die Konstruktion einer rechtsfähigen Gesellschaft nicht benötigt. Wie schon aus dem Wort255 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 7.5.1984, BGHZ 91, 148 (151) = NJW 1984, 2164; Urt. v. 9.3.1998, NJW 1998, 1645; (VIII. ZS), Urt. v. 25.10.2000, NJW-RR 2001, 1042 (1043); Michalski-Michalski, GmbHG, 2002, § 11 Rn. 26; G. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 11 Rn. 38. 256 Siehe oben S. 174 ff.

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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laut von § 718 Abs. 1 BGB hervorgeht, können Träger des Gesellschaftsvermögens ebenso gut die Gesellschafter sein.257 Außerdem ist die gesamthänderische Bindung nach § 719 Abs. 1 BGB auf die Gesellschafter als Vermögensträger zugeschnitten.258 Für die Empfangnahme der Beiträge ist zumindest ein vertretungsberechtigter Gesellschafter notwendig, der aber hierfür nicht zwingend als Organ einer rechtsfähigen Gesellschaft bestellt sein muss. Probleme der Zwangsvollstreckung spielen keine Rolle, weil das Gesellschaftsvermögen lediglich Objekt der Vollstreckung ist. Dass Privatgläubiger eines Gesellschafters nicht in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken dürfen, hängt nicht davon ab, ob die Gesellschafter als Gesamthänder oder die Gesellschaft als rechtsfähige Entität Träger(in) des Vermögens sind. Ob ein Gläubiger einen Titel auch gegen die übrigen Gesellschafter oder gegen die Gesellschaft erlangen kann, ist eine Frage der Rechte und Pflichten im Außenverhältnis, setzt mithin eine Außengesellschaft voraus. Allein aus der Existenz eines Gesamthandvermögens kann nicht darauf geschlossen werden, Trägerin des Vermögens sei zwingend eine „Gesellschaft“ und diese müsse deshalb rechtsfähig sein.259 Sonst wäre nicht zu erklären, weshalb der Gesetzgeber es in § 105 Abs. 2 HGB als notwendig angesehen hat, Vermögensverwaltungsgesellschaften die Möglichkeit zu geben, für das Modell einer rechtsfähigen Personen(-handels-)gesellschaft optieren zu können.260 Gesetzliche Vorschriften, die ein Gesellschaftsvermögen voraussetzen, erfordern nicht notwendig eine rechtsfähige Gesellschaft als Vermögensträgerin. § 736 ZPO mag zwar der Annahme der Rechts- und Parteifähigkeit vielleicht nicht entgegenstehen;261 für diese Annahme spricht die Vorschrift allerdings nicht. Auch aus § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO folgt kein zwingendes Argument für die Annahme, nur eine rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts könne in-

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Siehe bereits oben bei Fußnote 240 f. Schwierigkeiten ergeben sich für den Sinn der gesamthänderischen Bindung dagegen, wenn man annimmt, Vermögensträger sei allein die rechtsfähige Gesellschaft, vgl. näher Kießling, in: FS Hadding, 2004, 477 (485 f., 488 f., 489 ff.). 259 Anders, jedoch wohl ohne ihre Begriffsbildung als zwingend aufzufassen, z.B. Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, § 705 Rn. 58 ff., ferner Vorbem. §§ 705-740 Rn. 12; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 43 II 3b (S. 1290 f.), § 58 II 2 (S. 1697). Letzterer erkennt an anderer Stelle an, dass es Außengesellschaften mit nur einem einzigen Gegenstand des Gesellschaftsvermögens geben kann, ohne dass sie rechtsfähig sein müssten, vgl. K. Schmidt, NJW 2001, 993 (1001 f.). 260 Vgl. die Begründung des RegE des Handelsrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/ 8444, S. 40 f. 261 Vgl. ausführlich BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (353 ff.); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 122 ff.; K. Schmidt, NJW 2001, 993 (997); ablehnend z.B. Prütting, ZIP 1997, 1725 (1727) („Taschenspielertrick“); ders., in: FS Wiedemann, 2002, 1177 (1187 f.); Heil, NZG 2001, 300 (302 f.). 258

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

solvenzfähig sein.262 Immerhin zeigt die Vorschrift des § 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO, dass der Nachlass und das Gesamtgut der ehelichen Gütergemeinschaft insolvenzfähig sein können, ohne rechtsfähig zu sein.263 Der BGH zieht § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO lediglich „unterstützend“ heran. 264 Festgehalten werden kann, dass die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht schon deshalb angenommen werden muss, weil Gesamthandvermögen gebildet worden ist. Ob man einen Begriff der „Außengesellschaft“ einführt, deren Rechtsfähigkeit sich darauf beschränkt, Trägerin des Gesellschaftsvermögens zu sein, ist ein „Streit um Worte“. 265 Dem steht nicht entgegen, dass den meisten Gesellschaften mit Gesamthandvermögen die Rechtsfähigkeit deswegen zuzusprechen sein dürfte, weil sie Außengesellschaften sind und eine der weiteren unter (2) und (3) herausgearbeiteten Voraussetzungen vorliegt. dd) Das Erfordernis eines subjektiven Kriteriums zur Bejahung der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Zur Annahme der Rechtsfähigkeit bedarf es eines subjektiven Elements: Die Gesellschafter müssen im Gesellschaftsvertrag oder sonst vereinbaren, dass ihre Gesellschaft als rechtsfähige im Rechtsverkehr auftreten soll. 266 Dies klingt indirekt bereits in der Entscheidung BGHZ 146, 341 an, in welcher der BGH die Außengesellschaft nur „in dem Umfang“ für rechts- und parteifähig hält, „in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann“.267 Damit ist nicht nur eine objektive Fähigkeit der Gesellschaft zur Rechts- und Parteifähigkeit gemeint, sondern auch, dass alle Gesellschafter der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als solcher zugestimmt haben müssen. Bei einer (klein-)gewerbetreibenden Gesellschaft 268 genügt es, dass alle Gesellschafter dem Geschäftsbeginn zugestimmt haben.269 262

Vgl. z.B. Prütting, ZIP 1997, 1725 (1731). Vgl. z.B. G. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. A., 2003, § 2 Rn. 5 (S. 24). 264 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (346). 265 So Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, § 705 Rn. 58, der sich für die begriffliche Einordnung als „auf Binnenbeziehungen beschränkte Außengesellschaft“ (aaO. Rn. 61 f.) entscheidet. 266 Vgl. bereits Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, 3 (4) („Der Einschnitt zwischen den verschiedenen Gesellschaftsarten erfolgt nach der von den Gesellschaftern gewollten und durchgeführten Vertragsgestaltung.“); ders., ZGR 1996, 286 (299). 267 BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (342) (Hervorhebung durch den Verfasser). Die Notwendigkeit eines subjektiven Elements ist auch in der jüngsten Ablehnung einer Rechts- und Parteifähigkeit der Erbengemeinschaft durch den BGH angedeutet: Diese sei „nicht zur dauerhaften Teilnahme am Rechtsverkehr bestimmt oder geeignet“, sie sei „nicht auf Dauer angelegt, sondern auf Auseinandersetzung gerichtet …“ (BGH (VIII. ZS), Beschl. v. 17.10.2006, NJW 2006, 3715 (3716), Hervorhebungen durch den Verfasser). 268 Siehe näher oben unter cc) (3) (S. 342 ff.). 269 Zum herrschenden Verständnis, dass im Rahmen von § 123 Abs. 2 HGB ein einver263

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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Ist einem Dritten im Rechtsverkehr nicht erkennbar, dass ein oder mehrere Gesellschafter dem Auftreten als rechtsfähige Gesellschaft nicht zugestimmt haben, kann der Dritte dennoch so zu behandeln sein, als wäre die Gesellschaft rechtsfähig, sofern im Einzelfall der Rechtsschein einer rechtsfähigen Gesellschaft erzeugt wird. Der BGH hat die Möglichkeit einer derartigen Schein-Außengesellschaft bürgerlichen Rechts erkannt, indem er in Bezug auf die Parteifähigkeit feststellt, es sei von außen nicht immer leicht festzustellen, ob tatsächlich eine rechtsfähige Außengesellschaft besteht.270 Dieses subjektive Element ist vor allem vor dem Hintergrund der noch zu erörternden Haftungsverfassung der als rechtsfähig verstandenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts notwendig, weil ein zusätzliches Zuordnungsobjekt für Rechte und Pflichten geschaffen wird. Ist man Anhänger der inzwischen wohl herrschenden Akzessorietätstheorie, nach welcher die Gesellschafter einer rechtsfähigen Gesellschaft analog § 128 HGB mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften, ergibt sich schon hieraus zwingend, dass die Gesellschafter der Schaffung einer rechtsfähigen Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag zustimmen müssen. Dies gilt aber auch für eingeschränktere Deutungen der Akzessorietätstheorie.271 Wenn man dem BGH folgend der Auffassung ist, dass die Gesellschafter ihre Haftung im Grundsatz einseitig – d.h. ohne Individualvereinbarung mit den einzelnen Gläubigern – nicht beschränken dürfen,272 zeigt sich noch eindringlicher die Notwendigkeit eines subjektiven Elements. Für diese Notwendigkeit spricht ferner das Beispiel der Bauherrengemeinschaft. In Anknüpfung an seine frühere Rechtsprechung hat der BGH eine Ausnahme von den in BGHZ 146, 341 aufgestellten Grundsätzen gemacht und angenommen, die künftigen Wohnungseigentümer hafteten für die Herstellungskosten grundsätzlich auch dann nur anteilig, wenn die Bauherrengemeinschaft als Außengesellschaft bürgerlichen Rechts auftrete.273 Damit macht er eine strikte Ausnahme vom Prinzip der akzessorischen Gesellschafterhaftung, das er seit BGHZ 142, 315 in ständiger Rechtsprechung bejaht. Die Ausnahme knüpft der BGH nicht an eine formularmäßige Vereinbarung über eine Hafnehmlicher Geschäftsbeginn erforderlich ist, vgl. z.B. Staub-Habersack, HGB, 4. A., Stand: Juni 1997, § 123 Rn. 20; Baumbach-Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 123 Rn. 12; a. A. MünchKomm-K. Schmidt, HGB, 2. A., 2006, § 123 Rn. 10. 270 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (356, 357). 271 So auch die hier vertretene Auffassung, siehe dazu ausführlich unten b aa (S. 351 ff.). 272 So z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (318 ff.); siehe näher unten b bb (S. 361 ff.). 273 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 21.1.2002, BGHZ 150, 1 (6) = NJW 2002, 1642. Zur älteren Rechtsprechung vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 18.6.1979, BGHZ 75, 26 (28 ff.). Teilweise wird ein Kanon von Ausnahmen von der akzessorischen, formularmäßig nicht beschränkbaren Haftung zugelassen, vgl. z.B. Ulmer, ZIP 2003, 1113 (1119 f.); C. Schäfer, ZIP 2003, 1225 (1232).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

tungsbegrenzung oder wenigstens an eine erkennbare Beschränkung der Vertretungsmacht wie bei geschlossenen Immobilienfonds.274 Vielmehr lässt sich diese Ausnahme nur so erklären, dass die Bauherren als künftige Wohnungseigentümer nicht eine rechtsfähige Gesellschaft gründen wollen, für deren Verbindlichkeiten sie – folgt man der Akzessorietätstheorie oder einer abgeschwächten Variante dieser Theorie – unter Umständen persönlich und unbeschränkt haften müssten. 275 Eine Ausnahme ist für Baumaßnahmen zu machen, die allein der Herstellung von später in gemeinschaftlichem Eigentum stehenden Gebäudeteilen dienen; sonst entstünde ein Widerspruch zu der von der Rechtsprechung276 entwickelten Auffassung, die spätere Wohnungseigentümergemeinschaft sei insoweit rechtsfähig, als sie zur Verwaltung gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsverkehr teilnimmt. Der Zustimmung der Gesellschafter bedürfen alle objektiven Merkmale, aus denen sich die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft ergeben. Vor allem bezieht sich dies darauf, dass die Gesellschaft als solche am Rechtsverkehr teilnehmen soll. Die unter (2) und (3) genannten Merkmale betreffen den Gesellschaftszweck, über den sich die Gesellschafter ohnehin einigen müssen. Auch über die Frage, ob Gesellschaftsvermögen gebildet werden soll, müssen die Gesellschafter eine Vereinbarung treffen. Diese Zustimmung kann auch konkludent erklärt werden. Die Einräumung einer Vertretungsmacht zum Handeln im Namen „der Gesellschaft“ genügt zwar allein noch nicht, ist jedoch ein besonders starkes Anzeichen dafür, dass die Gesellschafter ihrer Gesellschaft Rechtsfähigkeit beimessen wollen. ee) Übergang von einer nicht-rechtsfähigen in eine rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Recht und umgekehrt Das zur Annahme der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft notwendige voluntative Element bereitet den Weg zur Lösung des Problems, wie eine Gesellschaft zu beurteilen ist, die nur zeitweilig als solche am Rechtsverkehr teilnimmt.277 Würde sie immer dann rechtsfähig, wenn nach außen in ihrem Namen gehandelt wird, gäbe es einen womöglich ständigen Wechsel zwischen einer rechtsfähigen und einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft und einer dadurch bedingten Änderung der Rechtsinhaberschaft am Gesellschaftsvermögen. Trägerin mancher Rechte und Pflichten gegenüber Dritten wäre die Gesellschaft selbst, Träger anderer 274

Siehe hierzu ausführlich unten b bb (2) (S. 365 ff.). Zweifelnd am Charakter der Bauherrengemeinschaft als einer rechtsfähigen Außengesellschaft z.B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 60 III 2d (S. 1797). Dagegen und nur die Möglichkeit einer Haftungsbegrenzungsvereinbarung bejahend z.B. Casper, JZ 2002, 1112 (1113 f.). 276 Vgl. BGH (V. ZS), Beschl. v. 2.6.2005, NJW 2005, 2061 (2062 ff.). 277 Siehe zu diesem Problem bereits oben Kapitel 3 I 2b aa (S. 180 f., 182). 275

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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Rechte und Pflichten wären die jeweils im eigenen Namen handelnden Gesellschafter. Es entstünde eine Zwitter-Gesellschaft, die teilweise Außen-, teilweise Innengesellschaft oder in Bezug auf manche Gesellschafter Außengesellschaft, in Bezug auf andere Gesellschafter dagegen Innengesellschaft wäre. 278 Dies kann schon aus praktischen Gesichtspunkten nicht befriedigen. Die Gemengelage einer rechtsfähigen neben einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft gäbe Anlass für Rechtsunsicherheit. Statt dessen ist davon auszugehen, dass eine rechtsfähige Außengesellschaft unter den oben erörterten Voraussetzungen als solche gegründet werden muss. Der Wechsel von einer nicht-rechtsfähigen in eine rechtsfähige Gesellschaft ist in diesem Sinne „Gründungsgeschäft“. 279 Durch ein zeitweiliges Auftreten einer nicht-rechtsfähigen Gesellschaft als solcher im Rechtsverkehr gründen deren Gesellschafter noch nicht notwendig eine rechtsfähige Außengesellschaft.280 Dazu bedarf es einer Änderung oder besser eines neuen Abschlusses des Gesellschaftsvertrags. Allerdings kann die nicht-rechtsfähige Gesellschaft Dritten gegenüber als rechtsfähig gelten, wenn im konkreten Fall ein Rechtsscheintatbestand vorliegt.281 Umgekehrt wird eine als rechtsfähig gegründete Außengesellschaft nicht deshalb zu einer nicht-rechtsfähigen (Innen- oder Außen-)Gesellschaft, weil zum Beispiel ein Gesellschafter zeitweilig Geschäfte für Rechnung der Gesellschaft im eigenen Namen abschließt.282 Bei einer OHG oder Kommanditgesellschaft ist das nicht anders. Durch die im eigenen Namen eines Gesellschafters geschlossenen Rechtsgeschäfte wird nur dieser berechtigt und verpflichtet. Werden über längere Zeit nur solche Rechtsgeschäfte im eigenen Namen abgeschlossen, „schläft“ die als rechtsfähig gegründete Gesellschaft gewissermaßen. Sie wird aber stets dann „geweckt“ und Trägerin von Rechten und Pflichten, sobald wieder in ihrem Namen gehandelt wird. Wollen die Gesellschafter einer rechtsfähigen Gesellschaft, dass die Gesellschaft fortan nicht mehr rechtsfähig sein soll, bedeutet dies eine Beendigung der bestehenden Gesellschaft und die Neugründung der nicht-rechtsfähigen Gesellschaft. 283 Für die Verbindlichkei278 Vgl. z.B. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 91 f. („janus-köpfige Gesellschaft“ bzw. „relative Außen-Innengesellschaft“); Kessal-Wulf, Die Innenverbände, 1995, S. 27 f. („gesplittete Gesellschaft“). 279 So treffend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 60 I 1c (S. 1765), ferner § 43 II 3b (S. 1291). Anders früher für den Übergang einer noch als nicht-rechtsfähig angesehenen Außengesellschaft in eine Innengesellschaft und umgekehrt z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 322 f. 280 Vgl. z.B. H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 188. 281 Zur Schein-Außengesellschaft siehe bereits oben unter dd) (S. 347). 282 Vgl. aus typologischer Sicht auch H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 188, 189. 283 Vgl. z.B. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 43 II 3b a.E. (S. 1291).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

ten der rechtsfähigen Gesellschaft haften die Gesellschafter fort. Allein der Beschluss der Gesellschafter, die Gesellschaft als Innengesellschaft zu führen, macht die Gesellschaft ferner zwar nicht zur Innengesellschaft, sofern sie weiterhin als Außengesellschaft nach außen auftritt.284 Doch fehlt ihr zur Rechtsfähigkeit fortan die gesellschaftsvertragliche Grundlage. ff) Ergebnis und Folgerung für die Verwaltungstreuhandverhältnisse Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist zur Lösung der erwähnten besonderen rechtlichen Probleme dann als rechtsfähig zu behandeln, wenn sie im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag als solche am Rechtsverkehr teilnimmt und entweder (1) Gesellschaftsvermögen vorhanden ist und die Gesellschaft vom Gesellschafterbestand derart unabhängig ist, dass neue Gesellschafter eintreten können, ohne dass hierdurch der Gesellschaftszweck entfällt, oder (2) die Gesellschaft ein Gewerbe betreibt oder (3) die Gesellschaft aus der identitätswahrenden Umwandlung einer Kapitalgesellschaft oder Handelspersonengesellschaft entstanden ist. Für die gesellschaftsrechtlich qualifizierten Verwaltungstreuhandverhältnisse bedeutet dies folgendes: Verdeckte Treuhandverhältnisse sind schon deswegen nicht rechtsfähig, weil sie als solche nicht am Rechtsverkehr teilnehmen. Sie sind es auch nicht allein deshalb, weil bei ihnen Treuhandvermögen gebildet wird. Wenn der Treuhänder das Treuhandverhältnis offen legt und den Treugeber mitverpflichtet und hierfür auch Vertretungsmacht hat, so genügt dies im Allgemeinen ebenfalls nicht zur Annahme einer rechtsfähigen Treuhand. Der Treuhandzweck würde nämlich typischerweise entfallen, wenn ein neuer Gesellschafter in das Treuhandverhältnis als Gesellschaft eintritt. Die ursprüngliche Gesellschaft zwischen Treuhänder und Treugeber würde beendet und eine neue Gesellschaft gegründet, weil entweder nicht mehr der ursprüngliche Treuhänder das Treugut verwaltet oder das Treugut nicht mehr für den ursprünglichen Treugeber verwaltet wird. Verwaltungstreuhandverhältnisse sind nach dem Treuhandvertrag normalerweise nicht auf den Eintritt eines neuen Treuhänders oder Treugebers angelegt. Das wäre allenfalls dann der Fall, wenn der Treuhandzweck auch einen möglichen Wechsel in der Person des Treuhänders oder Treugebers überdauern soll. Darauf wird bei der Erörterung der unselbstständigen Stiftung und der mehrgliedrigen Treuhandverhältnisse zurückzukommen sein.285 Allein wegen der Tatsache, dass der Treuhänder Vermögen verwaltet, kann ferner noch nicht auf ein Gewerbe geschlossen werden, 286 und damit nach dem 284

Vgl. OLG Köln, Urt. v. 29.5.1995, WM 1995, 1881 (1882). Siehe zur unselbstständigen Stiftung unten Kapitel 5, I 5 (S. 425), zu mehrgliedrigen Treuhandverhältnissen Kapitel 5, II 1c (S. 437 f.). 286 Vgl. z.B. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 105 Rn. 13; hiervon ausge285

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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oben unter cc) (3) Erörterten auch nicht auf eine rechtsfähige Verwaltungstreuhand. Zumindest müssten weitere Voraussetzungen erfüllt sein. 287 Dass der Zweck des Treuhandverhältnisses auf reine Vermögensverwaltung gerichtet ist, steht umgekehrt einer Qualifizierung des Treuhandverhältnisses als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht entgegen, sofern die unter cc) (2) genannten Voraussetzungen vorliegen. Eine OHG wäre ein solches Treuhandverhältnis nach § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB nur dann, wenn es unter einer Firma im Handelsregister eingetragen würde. Dies dürfte in der Praxis kaum vorkommen, vor allem weil es die Haftung auch des Treugebers nach § 128 HGB zur Folge hätte.

b) Einige wesentliche Konsequenzen für die Haftungsverfassung bei ausnahmsweise rechtsfähigem Treuhandverhältnis Unter den Folgefragen, die sich aus der These des BGH von der Rechtsfähigkeit bestimmter Gesellschaften bürgerlichen Rechts ergeben, seien hier einige Fragen zur Haftungsverfassung herausgegriffen. Ihre hier lediglich skizzenhafte Beantwortung kann damit rechtfertigt werden, dass Verwaltungstreuhandverhältnisse, die als rechtsfähige Außengesellschaft zu qualifizieren sind, die große Ausnahme darstellen.288 aa) Akzessorische Haftung von Treuhänder und Treugeber als Gesellschaftern? (1) Einführung und Bewertung von Doppelverpflichtungsund Akzessorietätstheorie Treuhänder und Treugeber könnten als Gesellschafter einer als rechtsfähig einzuordnenden Verwaltungstreuhand für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten sowie Verbindlichkeiten aus gesetzlichen Schuldverhältnissen persönlich mit ihrem Eigenvermögen haften. Unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, hängt davon ab, wie die persönliche Haftung der Gesellschafter einer rechtsfähend auch K. Schmidt, ZHR 163 (1999), 87 (90, 96). Anders offenbar Siems, NZG 2001, 738 ff., der annimmt, Vermögensverwaltungsgesellschaften im Sinne von § 105 Abs. 2 HGB betrieben stets ein Gewerbe. Dann wäre jedoch die Neuregelung in § 105 Abs. 2, 2. Alt. HGB überflüssig gewesen. Im Übrigen stellt die Vermögensverwaltung als solche auch steuerrechtlich kein gewerbliches Unternehmen dar, vgl. z.B. BFH (GrS), Beschl. v. 25.6.1984, BStBl. II 1984, 751 (762) = BFHE 141, 405. 287 Z. B. wird vorgeschlagen, die Verwaltung eigenen Vermögens müsste zu einer Marktteilnahme führen, deren Umfang es gebiete, die Vorschriften über Handelsgewerbetreibende anzuwenden, vgl. Schulze-Osterloh, in: FS Baumann, 1999, 325 (331, 333). 288 Ausgeblendet bleibt die noch größere Ausnahme eines Treuhandverhältnisses, das ausnahmsweise im Handelsregister eingetragen wird und nach § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB OHG ist.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

higen Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründet werden kann. Auf die Frage, ob und warum neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich haften sollen, haben Wissenschaft und Rechtspraxis zwei Theorien entwickelt, die Theorie der Doppelverpflichtung von Gesellschaft und Gesellschaftern und die Akzessorietätstheorie. Beide Theorien müssen sich vor allem daran messen lassen, eine Begründung zu liefern, die über das abstrakte Argument hinausgeht, die persönliche (Mit-)Haftung der Gesellschafter liege im „Wesen“ der Personengesellschaft.289 Nach der früher in der Literatur vorherrschenden Doppelverpflichtungstheorie sollen durch die im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten regelmäßig zugleich die Gesellschafter rechtsgeschäftlich mitverpflichtet werden.290 Diese Theorie birgt vornehmlich das Problem, dass eine Mitverpflichtung der nicht handelnden Gesellschafter ein Handeln auch in ihrem Namen sowie Vertretungsmacht für den oder die jeweils handelnden Gesellschafter voraussetzt. Denn die Gesellschafter könnten im Gesellschaftsvertrag ihre persönliche Haftung dadurch ausschließen, dass dem vertretungsberechtigten Geschäftsführer Vertretungsmacht nur zur Verpflichtung der Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen eingeräumt wird. Diese Haftungsbeschränkung wäre den Gläubigern gegenüber wirksam, ohne dass diese sich damit einverstanden erklären müssten. Somit kann nach der Doppelverpflichtungstheorie unabhängig davon, ob die Haftungsbeschränkung den Gläubigern erkennbar oder offenkundig ist und in welcher Weise dies geschieht, die Möglichkeit einer durch einseitigen Akt geschaffenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit einer auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung der Gesellschafter nicht verhindert werden. Diese Theorie bannt nicht die Gefahr, dass Gesellschaften bürgerlichen Rechts gegründet werden, bei denen die Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, ohne dass die Regeln – insbesondere Kapitalerhaltungsregeln – der vom Gesetz speziell zur Haftungsbeschränkung vorgesehenen Gesellschaftsformen eingehalten werden. Die gesetzlich vorgesehenen Optionen einer Haftungsbeschränkung durch Gründung einer GmbH, einer Kommanditgesellschaft oder einer Partnerschaftsgesellschaft würden unterlaufen. Ob eine solche Gesetzesumgehung vermieden wird, darf nicht zur Disposition der Gesellschafter gestellt werden. Die Annahme einer Doppelverpflichtung der Gesellschaft und der einzelnen Gesellschafter wirkt außerdem konstruiert und löst nicht die Fälle der Verbindlichkeiten aus gesetzlichen Schuldverhältnissen. 289

So BGH (II. ZS), Urt. v. 7.4.2003, BGHZ 154, 370 (373) = NJW 2003, 1803. Vgl. zu den verschiedenen Ansätzen ausführlich die Darstellung bei Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 524 ff.; zu den Schwachpunkten der Doppelverpflichtungstheorie ausführlich z.B. Mülbert, AcP 199 (1999), 38 (69 ff.); Kindl, WM 2000, 697 (699 f., 704). Zur Doppelverpflichtungstheorie siehe bereits die Nachweise oben unter III 1b aa (2) (Fußnote 172) (S. 323). 290

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die Doppelverpflichtungstheorie mittlerweile überwiegend abgelehnt wird. 291 „Faute de mieux“ erscheint vordergründig eine Art Akzessorietätshaftung der Gesellschafter nach dem „Modell“292 von § 128 HGB der einzige Weg, um eine persönliche Gesellschafterhaftung beschreiben zu können. Darauf scheinen sich der II. und der IX. Zivilsenat des BGH festgelegt zu haben. 293 Zwingende Folge aus der Annahme einer rechtsfähigen Außengesellschaft bürgerlichen Rechts ist die akzessorische Haftung aber nicht.294 Der V. Zivilsenat des BGH stellt in seiner Entscheidung zur Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft klar, dass das Akzessorietätsprinzip nicht schuldbegründend wirke, sondern eine persönliche Haftung voraussetze, und die Haftung neben der Wohnungseigentümergemeinschaft entweder einer persönlichen Schuldübernahme oder einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedürfe. 295 Eine derartige Anordnung hat der Gesetzgeber bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unterlassen. Gegen eine Analogie zu § 128 HGB spricht, dass eine Lücke angesichts der allgemeinen Vorschriften zur Verpflichtung des jeweils handelnden Gesellschafters und zur Mitverpflichtung der übrigen Gesellschafter sowie zur Haftung aus gesetzlichen Schuldverhältnissen an sich nicht besteht.296 Doch hat der Gesetzgeber planwidrig übersehen, dass nicht alle Rechtsfragen vor allem beim Wechsel des Gesellschafterbestands befriedigend gelöst werden können, wenn man nur den Gesellschaftern die Rechte und Pflichten zuordnet.297 Zur Lösung des Problems, wie nach dem Eintritt eines 291 Vgl. nur BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (318 ff., 322 f.); Dauner-Lieb, aaO. S. 529 ff., 532; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 6. A., 2005, Teil 1 A Rn. 58 ff. 292 BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.2003, BGHZ 154, 88 (95). 293 Bereits vorausgesetzt in BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (318); eher beiläufig erwähnt von BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.2001, BGHZ 146, 341 (358); dezidiert ausgesprochen von BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.2003, BGHZ 154, 88 (94 f.) = NJW 2003, 1445, sowie BGH (IX. ZS), Urt. v. 22.1.2004, BGHZ 157, 361 (364) = NJW 2004, 836. Aus der Literatur vgl. z.B. Reiff, ZIP 1999, 517 (520 ff., 525); Ulmer, ZIP 1999, 554 ff.; Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973 (977 f., 979) (allerdings eine dogmatische sichere Begründung vermissend); Damm, in: FS Th. Raiser, 2005, 23 (32 ff.). 294 Siehe ausführlich Hadding, in: FS Th. Raiser, 2005, 129 (140 ff.); ähnlich H. P. Westermann, in: FS Konzen, 2006, 957 (959 f.); ferner auch Beuthien, JZ 2003, 969 (970 ff.), der allerdings eine Analogie zu § 128 Satz 1 HGB für unternehmenstragende Gesellschaften befürwortet. 295 Vgl. BGH (V. ZS), Beschl. v. 2.6.2005, NJW 2005, 2061 (2066, 2067). Siehe auch BGH (II. ZS), Urt. v. 7.4.2003, BGHZ 154, 370 (372 f.) = NJW 2003, 1803, der bei der Frage der Haftung eines neu eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten eine Begründung aus dem Akzessorietätsprinzip offen lässt. 296 Gegen eine „substantielle“ Analogie zu § 128 HGB vgl. z.B. Zöllner, in: FS Kraft, 1998, 701 (711); U. Huber, in: FS Lutter, 2000, 107 (137 f.); ausführlich Canaris, ZGR 2004, 69 (73 ff., 81 ff.). Teilweise wird zur Feststellung einer planwidrigen Unvollständigkeit nur auf §§ 714, 736 Abs. 2 BGB abgestellt, vgl. z.B. Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, 2006, S. 74 ff. 297 Siehe ausführlich oben 2a aa (S. 334 ff.).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

neuen Gesellschafters der Gläubiger einer Altverbindlichkeit weiterhin in der Lage sein soll, in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken, ist die rechtliche Annahme notwendig, aber auch hinreichend, auch die Gesellschaft sei Schuldnerin der Altverbindlichkeit und ein Titel gegen die Gesellschaft genüge zur Vollstreckung. Dasselbe gilt für die Lösung der identitätswahrenden Umwandlung aus einer Kapitalgesellschaft sowie die Umwandlung von Rechts wegen aus einer Kleingewerbegesellschaft in eine OHG und umgekehrt. Keineswegs muss zur Überwindung der Erklärungsschwierigkeiten bei Eintritt neuer Gesellschafter oder bei Umwandlungen angenommen werden, die Haftung der Gesellschaft müsse eine nach den allgemeinen Vorschriften begründete Haftung der Gesellschafter ersetzen, wie es die Vertreter der Akzessorietätstheorie und auch der BGH ohne Not zu suggerieren scheinen. 298 Zu dieser Haftung der Gesellschafter tritt diejenige der als rechtsfähig gedachten Gesellschaft lediglich hinzu. Die Haftung der Gesellschaft entsteht aufgrund der rechtlichen Wertung, wenn alle Gesellschafter im Rahmen des Gesellschaftszwecks verpflichtet werden, und ist insoweit umgekehrt gewissermaßen „akzessorisch“ zur Haftung der Gesellschafter. Diese Betrachtungsweise widerspricht auch nicht dem Wortlaut von § 714 BGB, der von einer Vertretung „der Gesellschafter“ ausgeht.299 (2) Der Begründungsansatz, die Gefahren einer Umgehung des gesetzlichen Gefüges der Gesellschaftsformen zu verhindern Eine einmal bestehende Haftung der Gesellschaft kann sich im weiteren Verlauf von derjenigen ihrer Mitglieder abkoppeln. Im Extremfall würde für eine Gesellschaftsschuld – insbesondere aus einem Dauerschuldverhältnis – keiner der aktuellen Gesellschafter mehr persönlich haften, zum Beispiel weil die ursprünglich haftenden Gesellschafter ausgeschieden sind und ihre Nachhaftung gemäß §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB erloschen ist.300 Ferner könnten die Gesellschafter schon bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags die Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter auf solche Rechtsgeschäfte beschränken, bei welchen der jeweilige Gläubiger einem Ausschluss oder einer Beschränkung der persönlichen Gesellschafterhaftung zustimmt.301 Stimmt der Gläubiger nicht zu, würde dem Geschäftsführer die Vertretungsmacht feh298

Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (318). § 714 BGB wird für den Umfang der Vertretungsmacht eines BGB-Gesellschafters auch weiterhin vom BGH herangezogen, vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.2.2005, NZG 2005, 346. 300 Vgl. für die Fälle der Dauerschuldverhältnisse besonders BGH (II. ZS), Urt. v. 7.4.2003, BGHZ 154, 370 (375). 301 Vgl. den zugrunde liegenden Fall in BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315; hierzu z.B. Canaris, ZGR 2004, 69 (88 ff.); Armbrüster, ZGR 2005, 34 (37 ff.). 299

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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len und das Rechtsgeschäft käme ohne Haftungsausschluss- oder -beschränkungsvereinbarung nicht zustande. Faktisch müsste der Gläubiger dem Ausschluss oder der Beschränkung der Haftung zustimmen, um das Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft abschließen zu können. Darauf wird unter bb) zurückzukommen sein. Hinsichtlich der rechtsgeschäftlichen Haftung würden sich daher mannigfaltige Gelegenheiten für den Rechtsanwender ergeben, die gesetzlich zugelassenen Möglichkeiten einer Haftungsbeschränkung – vor allem in Gestalt der Gründung einer GmbH und deren Kapitalerhaltungsvorschriften – zu umgehen. Das gesetzliche Gefüge der Gesellschaftsformen könnte durch diese Umgehungsmöglichkeiten gesprengt werden. Wenn der BGH vor diesem Hintergrund zum Mittel der akzessorischen Gesellschafterhaftung analog § 128 HGB greift, ist dies als direkte Antwort auf die erwähnten Umgehungsmöglichkeiten zu verstehen.302 Der BGH erachtet die Gefahr der Umgehung als so hoch, dass er allgemein, nicht nur in einem konkreten Umgehungsfall von einer persönlichen Haftung der gegenwärtigen Gesellschafter ausgeht. Ob dies so generell angenommen werden kann, ist zweifelhaft.303 Richtig ist eine akzessorische Gesellschafterhaftung analog § 128 S. 1 HGB unter dem Gesichtspunkt der Umgehung nur ausnahmsweise,304 und zwar in Anlehnung an die Rechtsprechung zur missbräuchlichen Verwendung der Rechtsform einer juristischen Person,305 wenn gerade die Annahme der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Nicht-Haftung ihrer Gesellschafter führen würde und deshalb die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Rechtsverkehr zur Haftungsbegrenzung instrumentalisiert werden kann. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als alleinige Halterin eines Kfz oder als Übernehmerin eines Handelsgeschäfts eingeschaltet wird, um so die Haftung nach § 7 StVG bzw. nach § 25 HGB auf das Vermögen der Gesellschaft zu begrenzen.306 Für deliktische Verbindlichkeiten einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts werden sich dagegen meist zu wenig Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Gesellschaft zu Zwecken der Haftungsbegrenzung be-

302 Vgl. v.a. die Argumentation von BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (322 f.); im Hinblick auf die persönliche Haftung des neu eintretenden Gesellschafters BGH (II. ZS), Urt. v. 7.4.2003, BGHZ 154, 370 (373 ff.). Siehe ferner auch Wössner, ZIP 2003, 1235 (1236 f.). 303 Siehe unter (3) und (4) (S. 356 ff.). 304 Zur Anwendung des Rechtsgedankens von § 128 Satz 2 HGB siehe unten bb) (1) (S. 364 f.). 305 Vgl. v.a. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 8.7.1970, BGHZ 54, 222 (224 ff.) = NJW 1970, 2015 (für einen Verein); für die GmbH im Ergebnis offen gelassen von BGH (II. ZS), Urt. v. 29.11.1956, BGHZ 22, 226 (230 f.); (VIII. ZS), Urt. v. 4.5.1977, NJW 1977, 1449 f. 306 Zu diesen beiden Fällen siehe ausführlich die Darstellung bei Mülbert, AcP 199 (1999), 38 (71, 72 f.).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

nutzt wird und deshalb eine akzessorische Haftung auch der an der unerlaubten Handlung unbeteiligten Gesellschafter begründet werden kann. Außerdem besteht die abstrakte Gefahr, dass die Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvermögen so viel entnehmen, dass die Bedienung der Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet ist. Der BGH argumentiert hinsichtlich der Haftung eintretender Gesellschafter, das Gesellschaftsvermögen stehe den Gesellschaftern „jederzeit uneingeschränkt und sanktionslos offen“307 und die persönliche Haftung der Gesellschafter sei daher „das notwendige Gegenstück zum Fehlen jeglicher Kapitalerhaltungsregeln“308. Als „Sanktion“ gegen mögliche Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen würde sich allerdings eine Haftung wegen Verletzung der Treuepflicht nur gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber den anderen Gesellschaftern anbieten.309 In Ansprüche der Gesellschaft gegen den entnehmenden Gesellschafter können die Gläubiger vollstrecken; eigene Ansprüche hätten sie unter besonderen Voraussetzungen wie nach § 826 BGB. Freilich existieren diese Möglichkeiten auch bei einer GmbH. Der Unterschied insbesondere zur GmbH könnte daher eine persönliche akzessorische Haftung der Gesellschafter nahe legen, möchte man nicht die Gefahr heraufbeschwören, dass die Gründungsvoraussetzungen und die Regeln der Kapitalaufbringung und -erhaltung bei der GmbH durch einfache Vereinbarung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts umgangen werden können. (3) Begründung der persönlichen Gesellschafterhaftung für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten Betrachtet man zunächst nur die rechtsgeschäftliche Haftung der Gesellschafter, so würde sich für diejenigen, welche zum Zeitpunkt des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts Gesellschafter sind und als solche nach der hier vertretenen Auffassung ohnehin mitverpflichtet werden,310 durch die zusätzliche Annahme einer akzessorischen Haftung nichts ändern. In diesen Fällen trüge die Analogie zu § 128 HGB im Grunde genommen nicht einmal nur einen „instrumentellen“ Charakter, wie Canaris annimmt;311 vielmehr würde sie sich nur nicht aus307

BGH (II. ZS), Urt. v. 7.4.2003, BGHZ aaO. BGH aaO. 309 Zu einer Treupflichtverletzung wegen Aushöhlung des Gesellschaftsvermögens zu eigennützigen Zwecken vgl. z.B. KG, Urt. v. 17.2.1999, NZG 1999, 1055 (1056 f.). 310 Nicht mitverpflichtet werden z.B. Gesellschafter (auch nicht Scheingesellschafter) aus Verträgen, die ein anderer Gesellschafter nicht zugleich im Namen der Gesellschaft schließt; in einem solchen Fall verneint auch die Rspr. eine Zurechnung analog § 128 HGB, vgl. z.B. OLG Celle, Urt. v. 5.7.2006, NJW 2006, 3431 (3432 f.). 311 Vgl. Canaris, ZGR 2004, 69 (81 ff., 95). Canaris (aaO. S. 84, 122) möchte die Ergebnisse dieser „instrumentellen“ Analogie gewissermaßen unter den Vorbehalt stellen, dass sich eine persönliche Haftung der Gesellschafter auch bei Ablehnung der Rechtsfähigkeit der Gesell308

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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wirken. Eine substantielle Funktion der Analogie würde sich für die Fälle ergeben, in denen selbst aus den Umständen (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht klar hervorgeht, dass durch ein Handeln im Namen der Gesellschaft auch im Namen aller Gesellschafter gehandelt werden sollte. Anstatt hier jedoch eine persönliche Haftung der Gesellschaft analog § 128 HGB mit einer abstrakten Gefahr für das gesetzliche Gefüge der Gesellschaftsformen zu begründen, bietet sich an, diese Fälle prozessual zu lösen: Der verklagte Gesellschafter soll darlegen müssen, warum im Einzelfall ein Handeln namens der Gesellschaft nicht auch ein Handeln im Namen aller Gesellschafter bedeutete. Kann dieser Gesellschafter aufgrund besonderer, dem Gläubiger offenkundiger Umstände darlegen, dass der Geschäftsführer nicht auch im Namen dieses Gesellschafters handelte und dies aufgrund eines berechtigten Interesses im Einzelfall ohne Umgehung der gesetzlich vorgesehenen Haftungsbeschränkungen geschah, würde er nicht persönlich haften. Er müsste im praktischen Ergebnis beweisen, dass der Gläubiger zumindest konkludent einem Haftungsausschluss zugestimmt hat. Die grundsätzlich bestehende persönliche Gesellschafterhaftung, auf welche ein Gläubiger verzichten kann, mit einer Analogie zu § 128 S. 1 HGB zu begründen, ist in diesen Fällen nicht notwendig und allenfalls als vergröbernde Chiffre zu sehen. Sobald allerdings der Gesellschafter versucht, seine Haftung im vorhinein einseitig, also ohne Zustimmung des Gläubigers auszuschließen, besteht die Gefahr, dass insbesondere die gesetzlichen Vorschriften über die Errichtung einer GmbH, einer Kommanditgesellschaft oder einer Partnerschaftsgesellschaft unterlaufen werden. Der eigentliche Wirkungsbereich einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter in Analogie zu § 128 S. 1 HGB entfaltet sich richtigerweise nur in diesen Fällen, in welchen die dargestellten Umgehungsgefahren konkret bestehen. Auf die besonders häufigen Haftungsbegrenzungen durch Beschränkungen der Vertretungsmacht wird unter bb) eingegangen.312 Ob der Beitritt eines neuen Gesellschafters allein schon ausreicht, ihn entsprechend § 130 HGB akzessorisch für die bisher begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften zu lassen, wie der BGH es neuerdings annimmt,313 ist fragwürdig.314 Hier geht es nicht um das Problem, dass ein Gläubiger zur schaft bejahen ließe. Wenn dies auch von der Stoßrichtung her richtig ist, würde doch ein solcher Vorbehalt eine Analogie zu § 128 HGB weitgehend konterkarieren, ihr vielleicht gar den Sinn nehmen. 312 Siehe unten S. 361 ff. 313 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 7.4.2003, BGHZ 154, 370 (372); Urt. v. 12.12.2005, NJW 2006, 765 (766); (XI. ZS), Urt. v. 17.10.2006, NJW 2007,1813 (1815); im Grundsatz auch BGH (IX. ZS), Urt. v. 22.1.2004, BGHZ 157, 361 (364). Anders dagegen noch BGH (II. ZS), Urt. v. 30.4.1979, BGHZ 74, 240 (242 ff.). Die Analogie zu § 130 HGB für die Haftung eines Scheingesellschafters verneint OLG Saarbrücken, Urt. v. 22.12.2005, NJW 2006, 2862 (2863 f.). 314 Ablehnend z.B. Wiedemann, JZ 2001, 661 (664); Baumann/Rößler, NZG 2002, 793 ff.; Sieg, WM 2002, 1432 (1436 f.); Dauner-Lieb, in: FS Ulmer, 2003, 73 (79 ff., 85); Boehme, NZG

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen eines Titels gegen alle Gesellschafter benötigt. Zur Lösung dieses Vollstreckungsproblems würde die Annahme ausreichen, die Altverbindlichkeit sei Gesellschaftsschuld und es genüge ein Titel gegen die Gesellschaft; eine persönliche Haftung der neu eingetretenen Gesellschafter ist zu dieser Lösung nicht notwendig. Von den möglichen Umgehungsgefahren besteht hier aber immerhin diejenige, dass die ursprünglichen Gesellschafter ausgetauscht werden, ihre Nachhaftung gemäß §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB erlischt und die neuen Gesellschafter dem Gesellschaftsvermögen unangemessen hohe Beträge entnehmen. Hinsichtlich der kurzfristig zu erfüllenden Verbindlichkeiten ist diese Gefahr jedoch in hohem Maße abstrakt. Es sollte deshalb überlegt werden, ob nicht die akzessorische Haftung der eintretenden Gesellschafter auf solche – häufig längerfristig laufende – Verpflichtungen beschränkt werden kann, welche der Gesellschaft und den Beigetretenen noch zugute kommen.315 Das Problem, dass die neuen Gesellschafter der Gesellschaft ad hoc Vermögen entziehen, sollte aber vorrangig mit der Annahme eines verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung einer Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft gelöst werden. Wenn die Haftungsmasse unzureichend ist, könnten die Altgläubiger den Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen die neuen Gesellschafter pfänden und nur unter besonderen Umständen unmittelbar nach § 826 BGB von den Gesellschaftern Schadensersatz verlangen.316 (4) Begründung der persönlichen Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten aus gesetzlichen Schuldverhältnissen Für die Haftung aus gesetzlichen Schuldverhältnissen kann eine akzessorische Haftung der Gesellschafter nicht darauf gestützt werden, dass den genannten Gefahren entgegengewirkt werden müsse, welche drohen, wenn bei Dauerschuldverhältnissen die im Zeitpunkt des Abschlusses beteiligten Gesellschaf2003, 764 (765 f.); einschränkend auch z.B. H. P. Westermann, NZG 2001, 289 (295); Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, Vorbem. §§ 705-740 Rn. 41, 41a; den Ergebnissen des BGH dagegen im Wesentlichen zustimmend z.B. Ulmer, ZIP 2001, 585 (598); ders., ZIP 2003, 1113 (1115 f.); Scholz, NZG 2002, 153 (162 f.); Bruns, ZIP 2002, 1602 (1603 ff.); C. Schäfer, ZIP 2001, 1225 (1230, 1234); K. Schmidt, NJW 2003, 1897 (1901); Elsing, BB 2003, 909 (915); Damm, in: FS Th. Raiser, 2005, 23 (35 ff.); Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, 2005, S. 236 f.; Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, 2006, S. 151 ff., 201 f.; V. Kellermann, Die Haftung der Gesellschafter einer BGB-Außengesellschaft, 2007, S. 132 ff. 315 Ein solcher Fall lag z.B. der Entscheidung von BGH (II. ZS), Urt. v. 12.12.2005, NJW 2005, 765 f. (Verbindlichkeiten aus Versorgungsverträgen), zugrunde. Die Umgehungsgefahren sieht der BGH gerade bei Dauerschuldverhältnissen als besonders brisant an, vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 7.4.2003, BGHZ 154, 370 (375). Kritisch gegen den BGH auch Canaris, ZGR 2004, 69 (116). 316 So auch Canaris, ZGR 2004, 69 (115).

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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ter ausscheiden oder wenn die Gesellschafter ihre Haftung durch Beschränkung der den Geschäftsführern eingeräumten Vertretungsmacht begrenzen wollen. Diese Gefahren können nur bei rechtsgeschäftlichen Haftungstatbeständen entstehen. Allenfalls die Möglichkeit, dass Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen schmälern, das zum Beispiel einem Deliktsopfer oder Bereicherungsgläubiger haftet, käme in Betracht. Der BGH317 geht jedoch zu weit, eine akzessorische Haftung aller Gesellschafter auch für Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu bejahen, welche die Gesellschaft aufgrund eines ihr analog § 31 BGB zuzurechnenden deliktischen Handelns eines Gesellschafters treffen.318 Gerade die Frage, ob jemand für die unerlaubte Handlung eines anderen persönlich haften soll, kann nicht davon abhängen, wie man die Haftungsverfassung in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dogmatisch „konstruiert“.319 Die fehlende oder unzureichende Ausstattung des Gesellschaftsvermögens kann – wenn überhaupt – allenfalls im konkreten Fall eine eigene Verhaltenshaftung des nicht handelnden Gesellschafters zum Beispiel aus § 826 BGB begründen,320 nicht jedoch eine abstrakte Haftung für Delikte eines anderen Gesellschafters.321 Ansonsten würden die Deliktsopfer hier vor einer Schmälerung der Haftungsmasse geschützt und so besser gestellt als allgemein. Ferner folgt eine akzessorische Haftung der Gesellschafter für unerlaubte Handlungen ihrer Mitgesellschafter nicht zwingend aus einer etwaigen Nachschusspflicht aus §§ 735, 739 BGB, welche die Gesellschafter in der Auseinandersetzung oder bei ihrem Ausscheiden treffen könnte, wenn die Deliktshaftung analog § 31 BGB der Gesellschaft zugerechnet wird und sofern 317 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.2003, BGHZ 154, 88 (94 f.); jüngst für den Fall einer „Scheinsozietät“ BGH (IX. ZS), Urt. v. 3.5.2007, WM 2007, 1530 (1531 f.). 318 Ebenso im Ergebnis z.B. U. Huber, in: FS Lutter, 2000, 107 (135, 138); Canaris, ZGR 2004, 69 (110 ff.); C. Schäfer, ZIP 2003, 1225 (1227 ff.); dem BGH im Wesentlichen zustimmend z.B. Ulmer, ZIP 2001, 585 (597); Weiss, Rechtsfähigkeit, Parteifähigkeit und Haftungsordnung der BGB-Gesellschaft, 2005, S. 231 ff. Einige Autoren versuchen, die akzessorische Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten allgemein auf besondere Gesellschaften mit bestimmter Ausstattung, v.a. unternehmenstragende Gesellschaften zu beschränken, vgl. z.B. Reiff, NZG 2000, 281 (283 f.); Staudinger-Habermeier, BGB, 13. Bearb., 2003, Vorbem. §§ 705-740 Rn. 40; wohl auch Wössner, ZIP 2003, 1235 (1238, 1240). 319 Vgl. Altmeppen, NJW 2003, 1553 (1554). 320 Vgl. auch die Ansätze z.B. von Altmeppen, NJW 1996, 1017 (1024 ff.) (unbeschränkte persönliche Haftung bei Verstoß gegen die Pflicht, das Sondervermögen nicht mit dem Eigenvermögen zu vermischen); Petersen/Rothenfußer, GmbHR 2000, 801 (807) (Verbot für einen Gesellschafter, sich auf eine etwaige Haftungsbeschränkung zu berufen, wenn er das Gesellschaftsvermögen durch Entnahmen schmälert); C. Schäfer, ZIP 2003, 1225 (1228 f.) (Haftung für eigenes Organisationsverschulden durch mangelnde Vorkehrungen gegen vermeidbare Fehler der Organe); Canaris, ZGR 2004, 69 (112 f.) (Verschuldenshaftung im Einzelfall). 321 Weitergehend Altmeppen, NJW 2003, 1553 (1558), der eine akzessorische persönliche Haftung für das Delikt eines Mitgesellschafters beschränkt bis zur Höhe des im Zeitpunkt der Entstehung des Deliktsanspruchs vorhandenen Gesellschaftsvermögens bejaht.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

das Gesellschaftsvermögen zur Deckung dieser Haftung nicht ausreicht.322 Sonst müsste schon für nicht-rechtsfähige Gesellschaften aus §§ 735, 739 BGB immer auch eine akzessorische Gesellschafterhaftung folgen, was allgemein nicht vertreten wird. Die Schwierigkeiten, die aus dem Gesellschaftsvermögen zu begleichenden oder beglichenen Deliktsverbindlichkeiten für den Auseinandersetzungsstatus heraus zu rechnen, betreffen allein das Verhältnis der Gesellschafter untereinander. Es bleibt somit dabei, dass die Gesellschafter – auch Treuhänder und Treugeber – nicht mit ihrem Privatvermögen für fremde Delikte haften, so wie dies viele namhafte Autoren auch für die OHG und die Kommanditgesellschaft annehmen und § 128 HGB bereits insoweit reduzieren.323 Auf die Frage, ob § 31 BGB auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts entsprechend angewendet werden kann, kommt es nur insoweit an, als zu entscheiden ist, ob dem Gläubiger der Delikts schuld das Gesellschaftsvermögen haftet oder nicht. 324 Für die weiteren Fälle einer Haftung von Treuhänder und Treugeber als Gesellschaftern einer rechtsfähigen Gesellschaft aus gesetzlichen Schuldverhältnissen bleibt es im Wesentlichen bei den oben unter III 1a) cc), dd) und unter III 1b) cc), dd) erörterten Grundsätzen.325 Zusätzlich zu einer gesamthänderischen oder gegebenenfalls gesamtschuldnerischen Verpflichtung der Gesellschafter tritt die Verpflichtung der Gesellschaft. Wie auch bei der rechtsgeschäftlichen Haftung ist nicht ersichtlich, warum die Annahme der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft die Verpflichtung der Gesellschafter ersetzen sollte. Wenn im Einzelfall nicht genau festgestellt werden kann, ob die Gesellschafter gesamthänderisch oder die Gesellschaft selbst den Tatbestand insbesondere einer Nichtleistungskondiktion erfüllt haben, jedenfalls aber feststeht, dass die Verbindlichkeit die Gesellschaft trifft, müsste im Prozess der verklagte Gesellschafter besondere Umstände darlegen, aus denen hervorgeht, warum die Haftung nicht auch gesamthänderisch alle Gesellschafter oder jedenfalls nicht ihn trifft. Hierbei dürften nur Umstände berücksichtigt werden, die den Verpflichtungstatbestand betreffen und im Zeitpunkt von dessen Verwirklichung eingetreten sind.

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Zu diesem Argument vgl. K. Schmidt, NJW 2003, 1897 (1900 f.). Vgl. z.B. Flume, in: FS H. Westermann, 1974, 119 (142 f.); Knobbe-Keuk, in: FS Stimpel, 1985, 187 (202 f.); F. Bydlinski, in: FS Koppensteiner, 2001, 569 (589 f.); Altmeppen, NJW 1996, 1017 (1021, 1024 f.); ders., NJW 2003, 1553 (1554 ff., 1558); C. Schäfer, ZIP 2003, 1225 (1227 ff.); siehe ferner die Darstellung z.B. bei Nicknig, Die Haftung der Mitglieder einer BGB-Gesellschaft für Gesellschaftsschulden, 1972, S. 44 ff. 324 Bejahend die wohl h. M., vgl. z.B. Nicknig, aaO. S. 34 ff.; Kornblum, Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten von Personengesellschaften, 1972, S. 46; Altmeppen, NJW 2003, 1553 (1556); siehe näher Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, 2006, S. 35 ff. 325 Siehe oben S. 317 ff. und S. 325 f. 323

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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Für die Annahme einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter analog § 128 HGB326 besteht dann keine Notwendigkeit.327 bb) Begrenzung der Haftung durch Beschränkung der Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag? (1) Das Problem, wie begründet werden kann, dass Haftungsbegrenzungen nur durch Vereinbarung mit dem Gläubiger möglich sind Eine konkrete Umgehung der vom Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten, dass unternehmerisch bzw. freiberuflich Tätige ihre persönliche Haftung durch Gründung einer GmbH, einer Kommanditgesellschaft oder einer Partnerschaftsgesellschaft ausschließen oder begrenzen, stellt der folgende, bereits beschriebene Weg dar: Die Gesellschafter einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts beschränken die Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag dahingehend, dass Rechtsgeschäfte im Namen der Gesellschaft nur geschlossen werden dürfen, wenn die persönliche Haftung der Gesellschafter durch Vereinbarung mit dem Gläubiger auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt wird. Wie oben328 ausführlich dargestellt, hat der BGH einer solchen Abrede die Wirksamkeit gegenüber den Gesellschaftsgläubigern versagt und verlangt, dass die Beschränkung der Gesellschafterhaftung individuell mit jedem Gläubiger vereinbart werden müsse.329 Diese Abkehr von einer früher ständigen Rechtsprechung330 hat in der Literatur eine Diskussion darüber ausgelöst, wie das Ergebnis begründet werden kann, dass das von dem handelnden Ge326

Vgl. z.B. Canaris, ZGR 2004, 69 (108 f.), der für die Eingriffskondiktion von einer „instrumentellen“ Analogie zu § 128 HGB ausgeht. 327 Generell gegen ein „Akzessorietätsdogma“ für die Frage einer Gesellschafterhaftung für die gesetzlichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft Hommelhoff, ZIP 1998, 8 (10 ff., 15 f.). 328 Unter III 1c bb (S. 329 ff.). 329 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (318 ff.); ebenso z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 9.11.2001, NZG 2002, 84 f.; KG, Urt. v. 3.6.2004, NZG 2004, 714 (715). Gegen die von Mülbert, AcP 199 (1999), 38 (96 ff.) vorgeschlagene Analogie zu § 176 Abs. 1 Satz 1 (a.E.) HGB als Argument für die Möglichkeit einer einseitigen Haftungsbegrenzung bei Kenntnis des Gläubigers siehe z.B. Ulmer, ZIP 1999, 554 (560 f.); Reiff, ZIP 1999, 1329 (1330 ff.); Hasenkamp, Die Haftungsbeschränkungen bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 2003, S. 166 ff.; Armbrüster, ZGR 2005, 34 (43). Zur Frage, ob die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung analog § 176 Abs. 1 Satz 1 (a.E.) HGB bei Kenntnis des Gläubigers von der späteren Kommanditistenstellung dann in Erwägung zu ziehen ist, wenn ein Antrag zur Registereintragung der Gesellschaft als KG gestellt wurde, siehe ausführlich die Darstellung mit weiteren Nachweisen bei Clauss/Fleckner, WM 2003, 1790 (1792 ff.). Diese Frage soll hier unerörtert bleiben, da bislang nicht praktisch geworden ist, dass für ein Treuhandverhältnis die Eintragung als KG beantragt wird. 330 Anders noch z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 7.3.1990, NJW-RR 1990, 701 (702); siehe ferner die Nachweise oben in Fußnote 185 f.

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

sellschafter geschlossene Rechtsgeschäft ohne die Beschränkung der persönlichen Gesellschafterhaftung wirksam zustande kommt.331 Wendet man nämlich §§ 177, 179 BGB an, so müsste das Rechtsgeschäft im Grunde genommen schwebend oder mangels Genehmigung durch den betroffenen Gesellschafter endgültig unwirksam sein, weil mit dem Partner des Rechtsgeschäfts keine Vereinbarung darüber getroffen worden ist, durch welche die persönliche Haftung des Gesellschafters ausgeschlossen oder auf eine Haftung mit dem Anteil am Gesellschaftsvermögen begrenzt wird. Das Rechtsgeschäft käme dann nur entweder mit der Haftungsbeschränkung oder gar nicht zustande. Um dies zu verhindern und das Ergebnis erzielen zu können, dass das Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft ohne die Beschränkung oder den Ausschluss der persönlichen Haftung ihrer Gesellschafter zustande kommt, könnte man annehmen, die Vertretungsmacht sei in diesen Fällen im Hinblick auf die haftenden Vermögensmassen überhaupt nicht beschränkbar.332 Pauschal kann man dies allerdings nicht behaupten.333 Dies zeigt sich bereits bei der nicht-rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Dort wird die Möglichkeit einer nach außen wirksamen Beschränkung der Vertretungsmacht auch hinsichtlich einer Haftungsbegrenzung allgemein bejaht.334 Außerdem könnte kaum positiv begründet werden, warum in Ausnahmefällen wie bei geschlossenen Immobilienfonds die persönliche Haftung der reinen Anlagegesellschafter für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten formularmäßig begrenzt oder ausgeschlossen und die Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter entsprechend beschränkt werden dürfte.335 Zöge man für rechtsfähige Gesellschaften bürgerlichen Rechts stets § 126 Abs. 2 HGB analog heran,336 wäre kaum zu erklären, wie neben § 714 BGB noch eine plan331 Vgl. z.B. Reiff, ZIP 1999, 1329 (1334 ff.); Dauner-Lieb, DStR 1999, 1992 (1995 f.); Ulmer, ZGR 2000, 339 (345 f.); Petersen/Rothenfußer, GmbHR 2000, 757 (762 f.); Habersack, BB 2001, 477 (481 f.); C. Schäfer, ZIP 2003, 1225 (1233 f.); Canaris, ZGR 2004, 69 (88 ff.); Armbrüster, ZGR 2005, 34 (38 ff.). 332 Dagegen kann die Abrede im Gesellschaftsvertrag nicht dahingehend ausgelegt werden, sie begrenze nur die Geschäftsführungsbefugnis und schlage nicht auf die Vertretungsmacht durch. Nach den oben II 2b bb (2) (S. 302 ff.) dargelegten Auslegungsmaßstäben wird dem Geschäftsführer mit dieser Abrede kein Entscheidungsspielraum gegeben. Von der Absicht der Parteien des Gesellschaftsvertrags, die Vertretungsmacht direkt begrenzen zu wollen, ist daher regelmäßig auszugehen. 333 So jedoch z.B. Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998, S. 523; Reiff, ZIP 1999, 1329 (1335); Henze, BB 1999, 2260; Kindl, WM 2000, 697 (703); Altmeppen, NJW 2004, 1563 (1564, Fn. 27); in diese Richtung auch Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, 1981, S. 193 f., der allerdings eine Vollmachterteilung unter auflösender Bedingung des Zustandekommens einer Haftungsbegrenzung zulässt. Für eine grundsätzliche Beschränkbarkeit der Vertretungsmacht im vorliegenden Zusammenhang mit weiteren Nachweisen z.B. Canaris, ZGR 2004, 69 (88); Armbrüster, ZGR 2005, 34 (38). 334 Siehe oben III 1c bb (S. 330 ff.). 335 So BGH (II. ZS), Urt. v. 21.1.2002, BGHZ 150, 1 (5 f.) = NJW 2002, 1642. 336 Vgl. z.B. C. Schäfer, ZIP 2003, 1225 (1233 f.); in diese Richtung auch Altmeppen, NJW

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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widrige Regelungslücke für die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehen könnte.337 Dem gesetzgeberischen Willen, durch die dispositive Vorschrift des § 714 BGB den Gesellschaftern die Möglichkeit einer privatautonomen Ausgestaltung der Vertretungsmacht zu geben, wäre außerdem nicht Genüge getan, sofern § 714 BGB nur für die Ausnahmefälle nicht-rechtsfähiger Gesellschaften bürgerlichen Rechts gelten würde. Canaris hat statt dessen vorgeschlagen, die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB über eine Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen über die formularmäßige Haftungsbeschränkung hinaus auch auf die gesellschaftsvertragliche Begrenzung der Vertretungsmacht anzuwenden.338 Er begründet dies mit dem Umgehungsverbot des § 306a BGB und versucht so das Problem zu lösen, dass der Gesellschaftsvertrag der Vertragspartei nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB „gestellt“ wird. Selbst wenn man dem folgt und annimmt, eine unbegrenzte persönliche Haftung aller Gesellschafter bilde gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB den wesentlichen Grundgedanken der §§ 705 ff. BGB, bliebe jedoch offen, was statt der unwirksamen gesellschaftsvertraglichen Abrede über die beschränkte Vertretungsmacht gelten soll. Sie kann jedenfalls nicht ohne Weiteres durch die Geltung einer unbegrenzten Einzelvertretungsmacht ersetzt werden, weil §§ 709 Abs. 1, Hs. 1, 714 BGB im Zweifel gerade von einer Gesamtvertretungsmacht ausgehen. 339 Im Übrigen ist zweifelhaft, ob über § 306a BGB die gesellschaftsvertragliche Abrede über die beschränkte Vertretungsmacht dem Vertragspartner gegenüber als „gestellt“ gelten kann, wenn mit dem Vertragspartner keine Einigung über die Haftungsbegrenzung der Gesellschafter zustande kommt, mithin noch nicht einmal die Haftungsbegrenzung selbst dem Vertragspartner „gestellt“ wird. Die Gesellschafter umgehen dann im Grunde genommen auch nicht die §§ 305 ff. BGB. Armbrüster 340 bejaht wie Canaris die grundsätzliche Möglichkeit, eine Begrenzung oder einen Ausschluss der Gesellschafterhaftung über die Beschränkung der Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag zu erreichen. Die Gesellschafter dürften sich jedoch nicht auf die Haftungsbeschränkung berufen, es sei denn der Vertragspartner kenne sie positiv. Allein eine formularmäßige Haftungsbeschränkung oder ein Auftreten als „GbR mbH“ reichten nicht aus, um 2004, 1563 f., der jedenfalls § 714 BGB nicht anwenden will; zweifelnd dagegen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 58 V 2a (S. 1722). Dagegen eine Analogie zu § 126 HGB für BGB-Gesellschaften gar nicht erst erwägend BGH (II. ZS), Urt. v. 14.2.2005, NZG 2005, 346 (unter II.1); insoweit konform auch Wertenbruch, NZG 2005, 462 (463 f.). 337 Zu den Bedenken gegen eine Analogie zu § 126 HGB vgl. z.B. ausführlich Canaris, ZGR 2004, 69 (80 f., 84 f., 89 f., 93, 121 f.); siehe ferner die Nachweise unten in Fußnote 349. 338 Vgl. Canaris, ZGR 2004, 69 (96 ff.). 339 So auch Armbrüster, ZGR 2005, 34 (39 f.). 340 ZGR 2005, 34 (41 ff.).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

die positive Kenntnis herbeizuführen. Armbrüster begründet seine Auffassung vor allem damit, „dass mangels abweichender gesetzlicher oder vertraglicher Regelung unbeschränkt haftet, wer einzeln oder mit anderen Geschäfte betreibt“341. Auch der BGH betont, „daß derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen haftet, solange sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt oder mit dem Vertragspartner keine Haftungsbeschränkung vereinbart wird“.342 Gegen die Folgerung bestimmter Rechtsfolgen aus einem derartigen Grundsatz sprechen indes schon die Gegenbeispiele, dass ein nicht-rechtsfähiger Verein auch unternehmerisch tätig werden oder eine Erbengemeinschaft ein Handelsgeschäft fortführen kann, ohne dass die Vereinsmitglieder bzw. die nicht handelnden Miterben daran gehindert sind, ihre Haftung auszuschließen oder zu begrenzen.343 Überzeugender erscheint, auf die konkreten Gefahren einer Umgehung des gesetzlichen Gefüges der Gesellschaftsformen abzustellen.344 Es leuchtet unmittelbar ein, dass es „monströs“ wäre, wenn eine Einzelperson ihre Haftung einseitig auf einen Teil ihres Vermögens begrenzen könnte.345 Dies kann auch ein Treugeber nicht.346 Mit einer Einzelperson kann eine rechtsfähige Personengesellschaft insoweit verglichen werden, als sie eine Haftung der dem Gläubiger gesetzlich haftenden Vermögensmassen, nämlich der Privatvermögen der Gesellschafter, nicht einseitig ausschließen kann. 347 Für Handelsgesellschaften ergibt sich dies aus § 128 Satz 2 HGB. Eine gesetzliche Haftung aller Gesellschafter analog § 128 HGB ist in diesem Sonderfall nach dem oben 348 unter aa) (2), (3) Ausgeführten deshalb zu bejahen, weil mit der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Begrenzung der Vertretungsmacht eine konkrete Gefahr besteht, dass die gesetzlichen Vorschriften über die Haftungsbeschränkungen in einer GmbH, Kommanditgesellschaft oder Partnerschaftsgesellschaft unterlaufen werden. Nur insoweit ist hier ausnahmsweise die Annahme richtig, die Vertretungsmacht sei unbeschränkbar. Im Übrigen – also soweit es nicht einen Haf341

Armbrüster, ZGR 2005, 34 (42). BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (319). Siehe bereits oben III 1c bb (S. 330). 343 Vgl. z.B. Ulmer, ZIP 1999, 554 (556); ders., ZGR 2000, 339 (346 f.); Canaris, ZGR 2004, 69 (91); H. P. Westermann, in: FS Konzen, 2006, 957 (962) (mit Hinweis auf weitere kritische Stimmen). 344 Vgl. auch Wössner, ZIP 2003, 1235 (1236 f.). 345 Von „Monströsität“ in diesem Zusammenhang sprechend und den Vergleich zwischen Gesellschaft und Einzelunternehmer ziehend G. H. Roth, ZHR 155 (1991), 24 (40); siehe auch Timm, NJW 1995, 3209 (3217). 346 Siehe oben I 2a (S. 288 ff.) im Zusammenhang mit Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Treugebers. 347 Vgl. z.B. auch Kindl, WM 2000, 697 (703); Dauner-Lieb, DStR 2001, 356 (359); Hasenkamp, Die Haftungsbeschränkungen bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 2003, S. 163. 348 S. 354 ff., 356 ff. 342

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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tungsausschluss oder eine Haftungsbegrenzung betrifft – kann die Vertretungsmacht auch in einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts weiterhin eingeschränkt werden. Insoweit gilt § 714 BGB; § 126 HGB muss nicht analog angewendet werden.349 In dem oben geschilderten Fall kommt also der Vertrag zwischen der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern einerseits und dem Vertragspartner andererseits ohne die Haftungsbegrenzung zustande, so dass alle Gesellschafter unbeschränkt haften. Dem handelnden Gesellschafter fehlt die Vertretungsmacht nicht, weil sie in diesem Fall ausnahmsweise nicht beschränkt werden kann. Die Gesellschafter können ihre Haftung nur dann ausschließen oder begrenzen, wenn sie mit dem Gläubiger eine entsprechende Individualvereinbarung treffen. Fraglich ist, ob die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht anwendbar sind.350 Hiernach müsste dem Gläubiger die Berufung auf die unbeschränkte Vertretungsmacht versagt werden, wenn er die Beschränkung positiv kennt oder die Beschränkung objektiv evident ist. Vor dem Hintergrund einer drohenden Umgehung der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Haftungsbeschränkung in einer GmbH, einer Kommanditgesellschaft oder einer Partnerschaftsgesellschaft wären allerdings an die Anforderungen einer objektiven Evidenz strenge Anforderungen zu stellen.351 Jedenfalls die Verwendung von Namenszusätzen wie „GbR mbH“ oder „GbR mit auf das Gesellschaftsvermögen beschränkter Haftung“352 genügt nicht. (2) Die Ausnahmen von dem Grundsatz, dass nur durch Vereinbarung mit dem Gläubiger die Gesellschafterhaftung begrenzt werden kann Von dem Grundsatz, dass die Gesellschafter ihre persönliche Haftung nur aufgrund einer individuellen Vereinbarung mit dem jeweiligen Gläubiger begrenzen können, macht der BGH zu Recht eine Ausnahme für die Anlagegesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds.353 Sofern diese als rechtsfähige Außengesellschaften gegründet werden, insbesondere weil sie auf den Eintritt 349 Für eine Geltung von § 714 BGB auch bei einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts vgl. z.B. Ulmer, ZIP 1999, 554 (561, 564); Wiedemann, JZ 2001, 661 (663); Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 714 Rn. 4, 9 f.; Armbrüster, ZGR 2005, 34 (38 f.). 350 Gegen eine Anwendung dieser Grundsätze Canaris, ZGR 2004, 69 (90 f., 104). Der BGH (II. ZS), Urt. v. 27.9.1999, BGHZ 142, 315 (318 ff.), setzt sich mit der Frage, ob die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht hier gelten sollen, nicht auseinander. 351 Weitergehend Armbrüster, ZGR 2005, 34 (42 f.), der eine Evidenz der Beschränkung der Vertretungsmacht dem Gläubiger nur dann nicht zum Nachteil gereichen lassen will, wenn er im Prozess darlegt und beweist, dass er dennoch keine Kenntnis hatte. Dies werde dem Gläubiger regelmäßig nicht gelingen. 352 Vgl. zur Diskussion über diesen Namenszusatz nur z.B. Petersen/Rothenfußer, GmbHR 2000, 801 (806); Dauner-Lieb, DStR 2001, 356 (360 f.). 353 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 21.1.2002, BGHZ 150, 1 (5 f.).

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4. Kapitel: Folgerungen hinsichtlich der Probleme der Treuhand

neuer Gesellschafter hin ausgerichtet sind und die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag einem Auftreten als rechtsfähige Gesellschaft zustimmen, besteht bei ihnen nicht die Gefahr einer konkreten Umgehung des gesetzlichen Gefüges der Gesellschaftsformen. Voraussetzung ist allerdings, dass der Fonds im Rechtsverkehr als solcher auftritt und für die Gläubiger damit eindeutig erkennbar ist, dass ihnen reine Anlagegesellschafter nicht haften. Sie werden vernünftigerweise auch nicht erwarten, dass ihnen die persönlichen Vermögen von Anlagegesellschaftern als Haftungsmasse zur Verfügung stehen, 354 es sei denn es werden beispielsweise umfassende Vollmachten der Gesellschafter ohne Haftungsbeschränkung vorgelegt.355 Eine formularmäßige Haftungsbeschränkung ist nur eine Variante – wenn auch die häufigste –, um die Haftungsbegrenzung nach außen eindeutig erkennbar zu machen.356 Die Entscheidung des BGH zur Ausnahme für geschlossene Immobilienfonds hat in der Literatur daher zu Recht allgemein Zustimmung gefunden.357 Diese Ausnahme kann verallgemeinert werden für alle rechtsfähigen Gesellschaften, bei denen bestimmte Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag bestimmungsgemäß im Hintergrund bleiben sollen und auch bleiben und dies im Rechtsverkehr hinreichend deutlich erkennbar wird.358 Hier sind die dargestellten Umgehungsgefahren nicht konkret genug, um diesen Gesellschaftern von vornherein die Möglichkeit zu nehmen, ihre Haftung auch ohne individuelle Haftungsfreizeichnung mittels einer dem jeweiligen Gläubiger erkennbaren Beschränkung der Vertretungsmacht zu begrenzen. Diese Ausnahme dürfte allgemein für Verwaltungstreuhandverhältnisse gelten, die ausnahmsweise als rechtsfähige Gesellschaften bürgerlichen Rechts eingeordnet werden können, insbesondere für solche, die unselbstständige Stiftungen sind oder stiftungsähnlich tätig werden.359 Hier erwartet der Rechtsverkehr nicht, dass neben dem auftretenden Treuhänder zusätzlich der Treugeber oder Stifter haftet. Diese 354 So auch BGH (II. ZS), Urt. v. 21.1.2002, BGHZ 150, 1 (5); bedenklich dagegen z.B. KG, Urt. v. 24.11.2004, WM 2005, 553, das eine quotale Haftung auch der Anlagegesellschafter mit ihrem Privatvermögen annimmt. 355 Vgl. zu diesem letzteren Fall BGH (XI. ZS), Urt. v. 17.10.2006, NJW 2007, 1813 ff. 356 Vgl. auch BGH (II. ZS), Urt. v. 21.1.2002, BGHZ 150, 1 (6) („in der Regel“); zur formularvertraglichen Haftungsbeschränkung siehe näher z.B. Hasenkamp, BB 2004, 230 ff. 357 Vgl. z.B. Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 714 Rn. 14, 19; Armbrüster, ZGR 2005, 34 (45 f.); krit. hinsichtlich der Begründung dagegen z.B. Casper, JZ 2002, 1112 (1113 f.). 358 Ähnlich z.B. Canaris, ZGR 2004, 69 (101). Bei den vom BGH (aaO. BGHZ 150, 1 (6)) genannten Bauherrengemeinschaften fehlt nach der hier vertretenen Auffassung in aller Regel das subjektive Element, so dass sie schon nicht als rechtsfähige Gesellschaft einzustufen sind (siehe dazu oben 2a dd, S. 346 ff.). 359 Häufig wird in der Literatur generell eine Ausnahme gemacht für Gesellschaften, die Zwecke ideeller Art verfolgen, vgl. z.B. Casper, JZ 2002, 1112 (1114); MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 714 Rn. 61; V. Kellermann, Die Haftung der Gesellschafter einer BGBAußengesellschaft, 2007, S. 125 f.

III. Die Haftungsverfassung bei der Verwaltungstreuhand

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letzteren haften nur dann persönlich, wenn sie wirksam mitverpflichtet werden. Sofern der Treuhandvertrag einen Ausschluss oder eine Beschränkung der Vertretungsmacht des Treuhänders enthält, bedarf es einer ad hoc gewährten Vertretungsmacht.

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5. Kapitel

Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung in ausgewählten Rechtsgebieten und auf bestimmte Sonderfälle I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten 1. Die Verwaltungstreuhandbeteiligung an einer Personengesellschaft a) Ausgestaltung der Beteiligung hinsichtlich der Rechte und Pflichten des Treugebers gegenüber der Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern aa) Allgemein zur Trägerschaft am Gesellschaftsanteil Wie bereits in Kapitel 3, VI 1a) – c)1 näher erörtert, ist eine Verwaltungstreuhand sowohl am Gesellschaftsanteil des Gesellschafters einer OHG oder des Komplementärs einer Kommanditgesellschaft als auch an einem Kommanditanteil wie auch am Gesellschaftsanteil des Gesellschafters einer (nicht notwendig rechtsfähigen) Gesellschaft bürgerlichen Rechts unabhängig davon möglich, ob das Treuhandverhältnis selbst als nicht-rechtsfähige oder unter den in Kapitel 4, III 2a)2 dargelegten Voraussetzungen ausnahmsweise als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts einzuordnen ist. Für die Beteiligung an einem Kommanditanteil folgt dies schon aus § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB. Auch Inhaber eines Gesellschaftsanteils an einer OHG oder eines Komplementäranteils an einer Kommanditgesellschaft kann ein als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizierendes Treuhandverhältnis sein. In diesem Fall müssen die nach § 106 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB erforderlichen Angaben zum Treuhänder, zum Treugeber und zum Treuhandverhältnis – auch zur Vertretungsmacht des Treuhänders – im Handelsregister eingetragen werden.3 Diese Angaben sind auch dann zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden, wenn der Treuhandbeteiligung die Rechtsfähigkeit abgesprochen werden muss, 1 2 3

Siehe oben S. 252 ff. Siehe oben S. 333 ff. Siehe ausführlich Kapitel 3, VI 1b (S. 260 ff.).

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

wenn sie also als eine nicht-rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts einzuordnen ist. Für die Treuhandbeteiligung an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist eine Handelsregistereintragung dagegen weder erforderlich noch möglich. Das Treuhandverhältnis an dem Gesellschaftsanteil kann selbst in diesem Fall eine nicht-rechtsfähige oder – im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH4 – eine rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein. Während die Frage der Bildung von Treuhandsondervermögen am Gesellschaftsanteil an einer OHG, Kommanditgesellschaft oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausführlich in Kapitel 3, VI 1a)–c) 5 erörtert wurde, ist noch offen geblieben, welche Rechte der Treugeber in der Hauptgesellschaft gegenüber derselben und gegenüber deren Gesellschaftern hat und welchen Pflichten er unterliegt. Für diesen Themenkomplex wird häufig der Begriff der „qualifizierten“ (auch „offenen“) Treuhand benutzt.6 Welche Folgerungen hierfür aus der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Verwaltungstreuhand gezogen werden können, soll im Folgenden skizziert werden. bb) Rechte, insbesondere Mitverwaltungsrechte des Treugebers in einer Personengesellschaft (1) Der Standpunkt der Rechtsprechung und der mögliche Widerspruch zum Abspaltungsverbot und zum Grundsatz der Selbstorganschaft Fraglich ist, inwieweit und mit welcher Begründung bei einer Treuhand an einem Personengesellschaftsanteil dem Treugeber Rechte in der Personengesellschaft eingeräumt werden dürfen. Der BGH hat früh anerkannt, dass in einem „offenen“ Treuhandverhältnis an einem Gesellschaftsanteil – konkret einem Kommanditanteil – dem Treugeber unmittelbar Rechte, insbesondere Kontrollrechte und Anweisungsbefugnisse gegenüber der Gesellschaft zugebilligt werden können.7 Unter einem „offenen“ Treuhandverhältnis versteht er dabei eine treuhänderische Beteiligung, welche den übrigen Gesellschaftern der Gesellschaft „bekannt und von ihnen gebilligt“8 ist. Die Gesellschafter könnten ihr Innenverhältnis frei gestalten, sogar so, als ob der Treugeber Gesellschafter

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Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 2.10.1997, NJW 1998, 376 = ZIP 1997, 2120. Siehe oben S. 252 ff. 6 Vgl. z.B. Staub-Ulmer, HGB, 4. A., 2004, Stand Juli 1988, § 105 Rn. 102, § 106 Rn. 17; Ulmer, in: FS Odersky, 1996, 873 (875, 877 f., 888 ff.); Tebben, ZGR 2001, 586; zum grundsätzlichen Unterschied zwischen offener und verdeckter Treuhand z.B. Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 91. 7 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.5.1953, BGHZ 10, 44 (49 f.); bestätigt von BGH (II. ZS), Urt. v. 23.6.2003, NJW-RR 2003, 1392 (1393); anders noch BGH (II. ZS), 10.11.1951, BGHZ 3, 354 (360) (hinsichtlich des Stimmrechts). 8 BGH (II. ZS), Urt. v. 13.5.1953, aaO. S. 49. 5

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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sei.9 Von einer Eintragung des Treugebers im Handelsregister hat der BGH diese Gestaltung nicht abhängig gemacht, wenngleich er betont, der Treugeber sei mangels Eintragung nicht Gesellschafter.10 Diese Rechtsprechung hat der BGH später bestätigt und weitergehend geäußert, dem Treugeber dürften auch Gesellschafterrechte, die sonst von der Mitgliedschaft eines Gesellschafters nicht abgespalten werden können, ausnahmsweise eingeräumt werden, sofern dem alle Gesellschafter zustimmen.11 Dem sind einige Oberlandesgerichte gefolgt, insbesondere zu Fällen, in welchen einem Treugeber das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung eingeräumt wurde.12 Diese Judikatur könnte jedoch in gewissem Widerspruch mit der Rechtsprechung des BGH zum Abspaltungsverbot stehen. Hiernach können jedenfalls in einem Kernbereich die Rechte aus der Mitgliedschaft nicht von dieser getrennt werden.13 Gegen dieses Verbot verstieße es zum Beispiel, wenn das mitgliedschaftliche Stimmrecht eines Gesellschafters losgelöst von der Mitgliedschaft an einen Dritten übertragen oder einem Dritten eingeräumt würde, der das Stimmrecht an Stelle des Gesellschafters ausüben würde.14 Die Übertragung oder die gesellschaftsvertragliche Einräumung eines solchen Stimmrechts sei auch dann unwirksam, wenn alle Gesellschafter zugestimmt hätten.15 Das Verbot der Abspaltung von Mitverwaltungsrechten von der Mitgliedschaft wird – teilweise unter Bezugnahme auf § 717 Satz 1 BGB16 – insbesondere aus der engen Bindung dieser Rechte an die Mitgliedschaft um einer von Einflüssen Außenstehender freien gesellschaftlichen Willensbildung willen abgeleitet oder als immanente Schranke der Privatautonomie begriffen oder mit dem Schutz der gesetzlichen Rechtsformen und Institutionen und mit der Sicherheit des Rechtsverkehrs begründet.17 Die Gründe für das Abspaltungsverbot können 9 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.5.1953, aaO. S. 50; der BGH spricht von den „Geldgebern“ des Treuhänders statt von den Treugebern, ohne in der Sache etwas anderes zu meinen. 10 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.5.1953, aaO. S. 48. 11 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 30.3.1987, NJW 1987, 2677 = WM 1987, 811. 12 Vgl. z.B. OLG Koblenz, Urt. v. 22.10.1987, WM 1989, 260 (261 f.); OLG Köln, Urt. v. 12.7.1996, NJW-RR 1997, 487 (488) = DB 1996, 2058; allgemeiner auch OLG München, zitiert nach der Wiedergabe von BGH (II. ZS), Beschl. v. 10.6.1991, DStR 1991, 1256 (1257); noch offen gelassen von OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 9.11.1976, OLGZ 1977, 339 (341 f.). Siehe auch die Darstellung dieser Entscheidungen bei Tebben, ZGR 2001, 586 (591, 592 f.). 13 Siehe näher z.B. Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1995, S. 79 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 19 III 4 (S. 560 ff.). 14 Vgl. für die Übertragung des Stimmrechts z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.11.1951, BGHZ 3, 354 (357) = NJW 1952, 178, für die Einräumung eines ersetzenden (im Gegensatz zu einem zusätzlichen) Stimmrecht z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 22.2.1960, NJW 1960, 963 (964). 15 Vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 22.2.1960, NJW 1960, 963 (964). 16 Vgl. nur Habersack, Die Mitgliedschaft – subjektives und „sonstiges“ Recht, 1995, S. 79. 17 Vgl. neben den in den Fußnoten 14 und 15 zitierten Entscheidungen des BGH im Einzelnen z.B. Beuthien, ZGR 1974, 26 (55); Flume, AT I/1, 1977, § 14 IV (S. 220 ff.), § 14 VII (S. 236 f.); Reuter ZGR 1978, 633 (634 ff.); Soergel-Hadding, BGB, 12. A., 2007, § 717 Rn. 5

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

hier weder vollständig aufgezählt noch hinterfragt werden, sondern es soll versucht werden, den aufgezeigten möglichen Widerspruch zu lösen. Ungereimtheiten können ferner mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft auftreten, wenn der Treugeber ein außenstehender Dritter ist und Einfluss auf Beschlussfassung und Geschäftsführung der Gesellschaft nehmen kann. Vor diesem Hintergrund darf als überraschend empfunden werden, wie selbstverständlich es Praxis und Wissenschaft anerkannt haben, dass dem Treugeber im Rahmen einer offenen oder qualifizierten Treuhand an Personengesellschaftsanteilen überhaupt Gesellschafterrechte eingeräumt werden dürfen.18 (2) Lösung des Widerspruchs mit Hilfe der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Treuhandbeteiligung Einerseits verwehrt die Rechtsprechung dem Treugeber die Gesellschafterstellung, andererseits behandelt sie ihn nicht wie einen außenstehenden Dritten, dem Mitverwaltungsrechte nicht in Abspaltung von der Mitgliedschaft der Gesellschafter, sondern allenfalls zusätzlich zu den unangetastet verbleibenden Mitverwaltungsrechten der Gesellschafter eingeräumt werden dürfen.19 Diese Abweichung vom Abspaltungsverbot wird mit dem Begriff der „Verzahnung“ von Gesellschaftsvertrag und Treuhandvertrag20 nur unzureichend beschrieben, geschweige denn erklärt. 21 Für eine Abweichung vom Grundsatz der Selbstorganschaft wird ebenfalls keine Begründung gegeben. und 20 ff.; Schön, ZHR 158 (1994), 229 (251 f.); Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 185 f., 276 f.; gegen eine Analogie zu § 717 Satz 1 BGB und für eine vom jeweiligen Mitwirkungsrecht abhängige Begründung, jedoch im Ergebnis nicht anders U. Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 351 f. Angesichts einiger Aufweichungen des Abspaltungsverbots die Berechtigung dieses Verbots und seine Wertungsgesichtspunkte grundsätzlich hinterfragend C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 87 ff., 115 ff., 363 f. 18 So z.B. Tebben, ZGR 2001, 586 (595). 19 Die Frage eines möglichen Widerspruchs zum Abspaltungsverbot haben bereits einige Autoren aufgeworfen, vgl. z.B. Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965, S. 274 ff.; Beuthien, ZGR 1974, 26 (52); Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 2. A., 1989, S. 65; allgemein für einen großzügigen Umgang mit dem Abspaltungsverbot im Rahmen der rechtskonstruktiven Möglichkeiten H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 382 ff., 442 f., allerdings ohne näheres Eingehen auf die Konstruktion der Treuhand (aaO. S. 386 f.); für eine Abdingbarkeit des Abspaltungsverbots Bälz, ZGR 1980, 1 (72 ff., 95). 20 So z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 30.3.1987, NJW 1987, 2677 = WM 1987, 811; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 9.11.1976, OLGZ 1977, 339 (341); OLG Koblenz, Urt. v. 22.10.1987, WM 1989, 260 (261, 262 unter 3.b). 21 Dies zeigt sich z.B. auch anhand der Entscheidung BGH (II. ZS), Urt. v. 21.3.1988, BGHZ 104, 50 (54 f.), in welcher der BGH von einer „Verzahnung“ (aaO. S. 55) von Gesell-

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Treuhandbeteiligung vermag demgegenüber eine rechtliche Begründung dafür zu liefern, dass dem Treugeber überhaupt mitgliedschaftliche Rechte eingeräumt werden dürfen. Denn der Treugeber ist als Gesellschafter des Treuhandverhältnisses mittelbar an der Hauptgesellschaft beteiligt und damit von einem beliebigen außenstehenden Dritten zu unterscheiden. Die Rechtsstellung eines Gesellschafters an der Hauptgesellschaft erwirbt der Treugeber gemeinsam mit dem Treuhänder gesamthänderisch. Wenn das Treuhandverhältnis selbst als rechtsfähige Gesellschaft anzusehen ist, erwirbt diese Gesellschaft die Gesellschafterrechte in der Hauptgesellschaft. Die Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit aus Treuhänder und Treugeber erwirbt die Rechte, insbesondere Mitverwaltungsrechte in der Hauptgesellschaft gemeinsam mit dem einheitlichen Gesellschaftsanteil nach den gleichen Regeln, die für die Bildung von Treuhandvermögen an einem Gesellschaftsanteil gelten. 22 Diese Lösung kommt nur vordergründig der von Armbrüster erwogenen „Zuordnungs- und Zurechnungseinheit“ zwischen Treuhänder und Treugeber bei der Treuhand an Gesellschaftsbeteiligungen nahe.23 Armbrüster lehnt eine solche Einheit zu Recht ab, wenn sie als „generelle und umfassende Zuordnungsund Zurechnungseinheit“ gedacht wird, und befürwortet eine „erweiterte Einzelzuordnung“ nach bestimmten Kriterien.24 Dies spricht aber nicht gegen die hier vertretene Lösung. Vielmehr sind die von Armbrüster angeführten Kriterien und „Korrelationen“25 zum Teil schon bei der Frage zu berücksichtigen, ob überhaupt ein Treuhandverhältnis besteht und ob an dem Gesellschaftsanteil ein Treuhandvermögen gebildet worden ist. Weitere Voraussetzungen müssen für die anderen Fragen beachtet werden, inwieweit der Treugeber einzelne Mitgliedschaftsrechte ausüben darf und inwieweit ihn Pflichten gegenüber der Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern treffen.26 Der Treugeber ist gerade nicht pauschal mit dem Treuhänder „gleichzusetzen“.27 Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Treuhand an Gesellschaftsanteilen liefert vielmehr die Begründung für eine differenzierende Lösung. schaftsvertrag und Treuhandvertrag spricht, ohne anzunehmen, die Treugeber seien in das Gesellschaftsverhältnis der Kommanditgesellschaft einbezogen (aaO. S. 54). 22 Siehe hierzu ausführlich oben Kapitel 3, VI (S. 252 ff.). 23 Vgl. im Einzelnen Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 188 ff., auch in Abgrenzung zu älteren Theorien, insbesondere zur „qualifizierten Treuhand“ Ulmers oder zur Konstruktion eines „umfassenden Organisationsverhältnisses“ bei K. Schmidt im Fall von Publikumspersonengesellschaften. Siehe zu letzterem auch z.B. Schiemann, in: FS Zöllner, Bd. I, 1998, 503 (510 f.), der u.a. auf die Rspr. zur Unterbeteiligung hinweist und feststellt, die Praxis des BGH nähere sich der Auffassung von K. Schmidt. 24 Vgl. Armbrüster, aaO. S. 196 f., 198 ff., 432 ff. 25 Armbrüster, aaO. S. 198 ff., 432 f. 26 Zu ersterem siehe sogleich unter (3) und unter (4) (S. 374 ff.) und zur Pflichtenstellung des Treugebers siehe unten cc) (S. 380 ff.). 27 Dies ebenfalls ablehnend Armbrüster, aaO. S. 198.

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

(3) Erfordernis einer Zustimmung der anderen Gesellschafter der Hauptgesellschaft Im Fall einer „originären“ Erwerbstreuhand erwerben Treuhänder und Treugeber die Gesellschafterrechte in der Hauptgesellschaft gesamthänderisch, wenn der Treuhänder nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der durch das Treuhandverhältnis begründeten, aus dem Treuhänder und dem Treugeber bestehenden Gesellschaftergesamtheit eine Personengesellschaft mitgründet. Dies erfordert also die Zustimmung aller anderen Gesellschafter der Hauptgesellschaft. Entsprechendes gilt, wenn das Treuhandverhältnis ausnahmsweise eine rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist. In den anderen Fällen einer Erwerbstreuhand – der Treuhänder erwirbt den Anteil an einer Hauptgesellschaft nach §§ 413, 398 BGB von einem Dritten –, oder in den Fällen einer Vereinbarungstreuhand – der Treuhänder begründet ein Treuhandverhältnis an seinem bestehenden (Haupt-)Gesellschaftsanteil – müssen die übrigen Gesellschafter der Hauptgesellschaft ebenfalls zustimmen, weil jeweils die Gesellschafterrechte von einem Dritten oder vom Treuhänder an die aus Treuhänder und Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit übertragen werden.28 Auch bei einer Übertragungstreuhand ist die Zustimmung aller anderen Gesellschafter der Hauptgesellschaft erforderlich, damit die Gesellschafterstellung wirksam vom Treugeber an die Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber oder an beide als Gesamthänder übertragen werden kann. Die Zustimmung der Gesellschafter der Hauptgesellschaft kann jeweils durch eine entsprechende Zulassung im Gesellschaftsvertrag der Hauptgesellschaft ersetzt werden. Nicht genügt die bloße Offenlegung des Treuhandverhältnisses und des Treugebernamens.29 (4) Weitere Voraussetzungen, unter denen der Treugeber ausnahmsweise bestimmte mitgliedschaftliche Rechte ausüben darf Zusätzlich zu dem genannten Zustimmungserfordernis muss hinsichtlich der erst künftig auszuübenden Gesellschafterrechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil mit den anderen (Haupt-)Gesellschaftern eine Vereinbarung darüber geschlossen werden, von wem und wie diese Rechte gegenüber der Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern wahrgenommen werden sollen. Einer solchen Ausübungsregelung bedarf es vor allem deswegen, weil sonst Rechtsunsicherheit in den Willensbildungsprozess und die Binnenrechts28 Siehe oben die exemplarische Darstellung bei einem Treuhandkommanditanteil Kapitel 3, VI 1a aa (S. 253, 254 f.). 29 Zur Frage, ob die Hauptgesellschaft oder ihre Gesellschafter die Offenlegung eines verdeckten Treuhandverhältnisses beanspruchen können, siehe im Zusammenhang mit der entsprechenden Frage bei der GmbH unten I 2a bb (S. 404 ff.).

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beziehungen der Hauptgesellschaft gebracht würde. Es muss vom Beginn der Treuhandbeteiligung an feststehen, ob der Treuhänder oder der Treugeber einzelne bestimmte oder alle Rechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil im eigenen30 Namen geltend machen darf. Die Rechtsprechung macht auch die Wirksamkeit einer gewillkürten Stellvertretung zur Ausübung von Gesellschafterrechten – insbesondere des Stimmrechts – davon abhängig, ob dies im Gesellschaftsvertrag gestattet wird oder die übrigen Gesellschafter im Einzelfall zustimmen.31 Es sind keine Gründe erkennbar, warum für die Geltendmachung im eigenen Namen etwas anderes gelten müsste. Wird nichts ausdrücklich vereinbart, kann normalerweise angenommen werden, dass die (Haupt-)Gesellschafter ihre Zustimmung mit dem Verständnis verbinden, der Treuhänder solle die Gesellschafterrechte allein und in eigenem Namen ausüben, und dass – bei entsprechendem Verhalten des Treuhänders – eine konkludente Ausübungsregelung zustande kommt. Hierfür wird es allerdings nicht genügen, wenn im Gesellschaftsvertrag allgemein nur Übertragungen von Gesellschaftsanteilen gestattet sind, ohne dass speziell treuhänderische Übertragungen erlaubt werden. Für die Bildung von Treuhandvermögen an dem Gesellschaftsanteil mag eine solche allgemeine Klausel im Gesellschaftsvertrag genügen.32 Soweit es darauf ankommt, wer die Gesellschafterrechte in der Hauptgesellschaft wahrnimmt, erscheint aus Sicht der Hauptgesellschaft die treuhänderische Übertragung als Übertragung zu vollem Recht an den Treuhänder, der treuhänderische Erwerb als Erwerb des Treuhänders und die Vereinbarungstreuhand – sofern überhaupt erkennbar – als rein schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Treuhänder und Treugeber. Weil Treuhänder und Treugeber ihr Treuhandverhältnis nicht offenbaren, haben sie den Rechtsschein in zurechenbarer Weise veranlasst und können sich der Hauptgesellschaft gegenüber nicht darauf berufen, in Wahrheit solle der Treugeber bestimmte Mitgliedschaftsrechte ausüben. Im Verhältnis zur Hauptgesellschaft darf dann im Ergebnis ebenfalls allein der Treuhänder die mitgliedschaftlichen Rechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil ausüben.33 Insoweit ist also eine „verdeckte“ Verwaltungstreuhand an einem Gesellschaftsanteil möglich, als die Gesellschafter der Hauptgesellschaft vorab ihre Zustimmung zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen allgemein erteilen und dies als Zustimmung zu treuhänderischen Übertragungen ausgelegt werden kann, 30 Eine Geltendmachung im fremden Namen wird im Allgemeinen nicht vorkommen und müsste ausdrücklich verabredet werden, vgl. zur Stimmrechtsvollmacht z.B. Beuthien, ZGR 1974, 26 (53). 31 Vgl. z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 12.2.1929, RGZ 123, 289 (299); BGH (II. ZS), Urt. v. 10.11.1951, BGHZ 3, 354 (357 f.); H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 403. 32 Siehe oben Kapitel 3, VI 1a aa (S. 253). 33 Vgl. für die treuhänderische Beteiligung an einer GmbH BGH (II. ZS), Urt. v. 21.3. 1988, BGHZ 104, 66 (74 f.).

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

die Gesellschafter aber von der treuhänderischen Übertragung im Einzelfall nichts erfahren. Wenn Treuhänder und Treugeber der Hauptgesellschaft und ihren Gesellschaftern später offen legen, dass der Treugeber bestimmte Mitgliedschaftsrechte wahrnehmen soll, zerstören sie zwar den erwähnten Rechtsschein, können jedoch einseitig keine Ausübungsregelung zugunsten des Treugebers herbeiführen. Verweigern die Hauptgesellschafter eine derartige Ausübungsregelung, kann dies dahingehend ausgelegt werden, dass sie weiterhin den Treuhänder als Ausübungsberechtigten ansehen und ein dahingehendes Angebot zum Abschluss einer Ausübungsregelung abgeben. Übt der Treuhänder daraufhin das betreffende Mitgliedschaftsrecht aus, nimmt er das Angebot im Namen von Treuhänder und Treugeber an, was der Treugeber in aller Regel genehmigen wird, um nicht die Ausübung des Mitgliedschaftsrechts zu blockieren. Wenn dem Treugeber einzelne oder sogar alle Gesellschafterrechte mit Zustimmung der anderen (Haupt-)Gesellschafter übertragen oder eingeräumt werden, ist dies mithin als Vereinbarung zu verstehen, dass die Gesellschafterrechte vom Treugeber im eigenen Namen und für Rechnung von Treuhänder und Treugeber gemeinsam bzw. für Rechnung der aus ihnen bestehenden Gesellschaft ausgeübt werden. Bezieht man mit ein, dass in der Auseinandersetzung des Treuhandverhältnisses der Treugeber üblicherweise den Gesellschaftsanteil erhält, übt der Treugeber die Gesellschafterrechte sogar letzten Endes für eigene Rechnung aus. Mit dem Abspaltungsverbot kann eine solche Ausübungsregelung nicht kollidieren, weil sie nicht Gesellschafterrechte von dem Gesellschaftsanteil abtrennt, sondern lediglich festlegt, wer von den beiden Gesamthändern als Trägern des Anteils oder wer von den beiden grundsätzlich zur Vertretung berechtigten Gesellschaftern der Treuhand-Gesellschaft als Trägerin des Anteils an der Hauptgesellschaft die Rechte in derselben wahrnimmt. Voraussetzung ist jedoch, dass jedenfalls einer von beiden ausübungsberechtigt ist. Dass die Wahrnehmung des betreffenden Mitgliedschaftsrechts im eigenen Namen erfolgt, schadet nicht, sofern der Treugeber im Innenverhältnis zum Treuhänder zur Wahrnehmung der Rechte im eigenen Namen ermächtigt worden ist. Auch wenn die Ausübung eines Rechts keine Verfügung ist, kann ähnlich wie bei einer Einziehungsermächtigung § 185 Abs. 1 BGB entsprechend angewendet werden. Indem der Treuhänder der Ausübungsregelung zustimmt, gibt er konkludent zu verstehen, dass der Treugeber in dem mit den anderen Gesellschaftern der Hauptgesellschaft festgelegten Umfang zur Wahrnehmung der Rechte im eigenen Namen ermächtigt sein soll.34

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Zu derartigen konkludenten Ermächtigungen siehe auch oben Kapitel 4, I 1a (S. 282 f.).

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Ob die Übertragung bestimmter Gesellschafterrechte an einen Dritten im Einzelfall nicht gegen das Abspaltungsverbot verstößt – wie dies beispielsweise für das Entnahmerecht nach § 122 HGB vertreten wird35 –, braucht daher nicht entschieden werden. In jedem Fall kann nach dem Gesagten die Ausübung solcher Rechte im Einvernehmen mit den anderen Gesellschaftern der Hauptgesellschaft dem Treugeber eingeräumt werden, sofern den Treugeber eine Treuepflicht gegenüber der Hauptgesellschaft trifft.36 Dies wird in der Praxis hauptsächlich hinsichtlich der Informations- und Kontrollrechte nach §§ 118, 166 HGB, 716 BGB vorkommen.37 Ein Mindestmaß an Kontrollrechten, wie sie ein stiller Gesellschafter gemäß § 233 Abs. 1 HGB ausüben kann, steht dem Treugeber in Analogie zu dieser Vorschrift auch ohne Zustimmung der Gesellschafter der Hauptgesellschaft zu.38 Denkbar ist ferner, dass dem Treugeber hinsichtlich des treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteils nach §§ 114 HGB, 709 BGB das mitgliedschaftliche Geschäftsführungsrecht zur Ausübung eingeräumt wird. Bei einem Treuhandkommanditanteil ist dies nur dann möglich, wenn im Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft von § 164 Satz 1, Hs. 1 HGB abweichend dem Inhaber des Kommanditanteils eine Geschäftsführungsbefugnis gegeben ist.39 Im Extremfall könnte sogar gemäß §§ 114 Abs. 2 HGB, 710 Satz 1 BGB dem Treugeber die Geschäftsführung der Hauptgesellschaft übertragen werden. Dies wäre so zu verstehen, dass alle Geschäftsführungsaufgaben in der Hauptgesellschaft dem treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil zugewiesen werden und die Hauptgesellschafter vereinbaren oder zustimmen, dass das Geschäftsführungsrecht aus dem treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil der Treugeber ausübt. Eine derartige Einräumung des Geschäftsführungsrechts an den Treugeber verstößt dann nicht gegen das Abspaltungsverbot oder gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft, wenn der Treugeber mindestens der Treuepflicht gegenüber der Hauptgesellschaft unterliegt.40 Dass der Treugeber im

35 Vgl. z.B. Markwardt, Rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse bei Personalhandelsgesellschaften, 1973, S. 85 f.; Beuthien, ZGR 1974, 26 (50 f.). 36 Siehe hierzu sogleich unter cc (S. 380 ff.). 37 Vgl. z.B. Beuthien, ZGR 1974, 26 (51 f.); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 180; Heymann-Emmerich, HGB, 2. A., 1996, § 105 Rn. 49. Siehe im Umkehrschluss auch BGH (II. ZS), Urt. v. 8.7.1957, BGHZ 25, 115 (122 f.), der die Ausübung des Einsichtsrechts nach § 166 HGB durch einen Dritten ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter für grundsätzlich unzulässig hält. 38 Für eine Analogie zu § 233 Abs. 1 HGB zugunsten von Unterbeteiligten z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 11.7.1968, BGHZ 50, 316 (323) = NJW 1968, 2003; Urt. v. 10.10.1994, NJW-RR 1995, 165 (166); für die Unterbeteiligung an einer GmbH z.B. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 8.8.1985, GmbHR 1987, 57 (59). 39 Wegen des zwingenden Charakters von § 170 HGB ist der Kommanditist jedoch auch in diesem Fall von der Vertretung der Kommanditgesellschaft ausgeschlossen. 40 Siehe hierzu sogleich unter cc) (S. 380 ff.).

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Außenverhältnis den Gläubigern der Hauptgesellschaft haftet,41 erscheint nicht zwingend notwendig, wenn man Folgendes bedenkt: Der Treugeber haftet – seine Treuepflicht gegenüber der Hauptgesellschaft unterstellt – bei einer Treuepflichtverletzung den Gesellschaftsgläubigern immerhin mittelbar, er führt die Geschäfte also nicht ohne eigenes Haftungsrisiko. Außerdem befürworten auch die Rechtsprechung und die herrschende Ansicht in der Literatur, dass der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft einen Dritten in weitem Umfang mit Geschäftsführungsaufgaben betrauen und mit einer umfassenden Vollmacht ausstatten darf, ohne dass dieser Dritte den Gesellschaftsgläubigern gegenüber unmittelbar haften müsste.42 Das gleiche gilt für die Bevollmächtigung von Kommanditisten.43 Andere kommen zu dem gleichen Ergebnis, weil vom Grundsatz der Selbstorganschaft Ausnahmen zuzulassen seien.44 Für die Möglichkeit, dass der Treugeber die Geschäftsführung übernehmen darf, spräche es außerdem, wenn der Treugeber jedenfalls gesamthänderisch für die Verbindlichkeiten der Hauptgesellschaft im Rahmen der §§ 128, 171, 172 HGB und der in Kapitel 4 unter III 2b) aa) 45 dargelegten Grundsätze einer Gesellschafterhaftung in rechtsfähigen Außengesellschaften bürgerlichen Rechts haften würde. Denn dann träfen ihn indirekt jedenfalls nach Auseinandersetzung des Treuhandverhältnisses über den Gesellschaftsanteil die wirtschaftlichen Ergebnisse, für die er als Geschäftsführer (mit-)verantwortlich ist. Der Frage einer zumindest gesamthänderischen Außenhaftung des Treugebers soll sogleich unter b) nachgegangen werden.46 Die mittelbare Außenhaftung, welcher der Treugeber unterläge, wenn Gläubiger der Hauptgesellschaft in deren Ansprüche gegen ihn aufgrund einer Verletzung der Treupflicht vollstrecken könnten,47 sowie die gesamthänderische Haftung des Treugebers mit dem Gesellschaftsanteil würden ausreichen, um den Ansprüchen an eine von den Gesellschaftern der Hauptgesellschaft selbstbestimmte Geschäftsführung und dem Abspaltungsverbot zu genügen. Weder das Abspaltungsverbot noch der Grundsatz der Selbstorganschaft verlangen, dass der jeweils Entscheidende mit seinem Eigenvermögen haften muss. Diese Lösung ist der erwähnten Auffassung der Rechtsprechung und herrschenden Literatur vorzuziehen, nach welcher es dem Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft gestattet sein soll, mit der Ausübung der Geschäftsführungs41

Zu letzterem siehe unter b (S. 383 ff.). Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 22.1.1962, BGHZ 36, 293 (294, 295); Urt. v. 16.11.1981, NJW 1982, 877 (878); Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 114 Rn. 24. 43 Vgl. v.a. den „Rektor-Fall“ BGH (II. ZS), Urt. v. 17.3.1966, BGHZ 45, 204 (206); ferner BGH (II. ZS), Urt. v. 27.6.1955, BGHZ 17, 392 (394 f.); Urt. v. 9.12.1968, BGHZ 51, 198 (201 f.). 44 Vgl. z.B. Beuthien, ZGR 1974, 26 (58). 45 Siehe oben S. 351 ff. 46 Siehe unten S. 383 ff. 47 Ob dem so ist, wird sogleich unter cc) geprüft. 42

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rechte einen außenstehenden Dritten zu betrauen und ihn insoweit zu bevollmächtigen.48 Eine solche Bevollmächtigung käme der Einräumung eines mitgliedschaftlichen Geschäftsführungsrechts im Ergebnis so nahe, dass sich ein Widerspruch zum Abspaltungsverbot und zum Grundsatz der Selbstorganschaft nicht ausräumen ließe, ohne dass jenem Verbot bzw. jenem Grundsatz die erforderliche Konturen genommen würden. Für die Einräumung des Stimmrechts bei der Beschlussfassung in der Hauptgesellschaft gilt im Grunde das Gleiche wie für das Geschäftsführungsrecht. Dem Treugeber darf in einer Vereinbarung mit den übrigen Gesellschaftern der Hauptgesellschaft das Stimmrecht für den treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil zur Ausübung eingeräumt werden.49 Dies verstößt jedenfalls dann nicht gegen die grundsätzlichen Verbote von Fremdorganschaft und Abspaltung mitgliedschaftlicher Rechte, wenn der Treugeber einer Treuepflicht gegenüber der Hauptgesellschaft unterliegt und im Rahmen der Regelungen über die Gesellschafterhaftung gesamthänderisch zusammen mit dem Treuhänder für die auf den treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil entfallenden Teil der Verbindlichkeiten der Hauptgesellschaft haftet.50 Unter diesen Voraussetzungen und mit Zustimmung der anderen Gesellschafter darf sich der Treuhänder hinsichtlich des Stimmrechts ferner an die Weisungen des Treugebers binden. Der BGH hat die Stimmbindung gegenüber einem anderen Gesellschafter nicht als Verstoß gegen das Abspaltungsverbot gewertet und als Grund hierfür hervorgehoben, dass der andere Gesellschafter der (Haupt-)Gesellschaft gegenüber treupflichtig sei.51 Auf die persönliche Außenhaftung des Gesellschafters, zu dessen Gunsten die Stimmbindung erfolgt, hat der BGH dagegen nicht abgestellt. Bei einem Treuhandkommanditanteil ist eine Handelsregistereintragung (auch) des Treugebers nicht allein deshalb notwendig, um ihm die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte in der Kommanditgesellschaft zu ermöglichen, sofern das Treuhandverhältnis nicht als rechtsfähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts eingeordnet werden muss und deshalb § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB gilt.52 Die Mitgliedschaftsrechte betreffen lediglich das Innenverhältnis der Kommanditgesellschaft. Anders ist es bei der Treuhandbeteiligung an einer 48

Siehe oben die Nachweise in Fußnote 42. Vgl. neben der oben unter I 1a bb (1) (S. 370 ff.) zitierten Judikatur aus der neueren Literatur z.B. Heymann-Emmerich, HGB, 2. A., 1996, § 105 Rn. 49. Früher wurden in der Literatur wegen der Hürde des Abspaltungsverbots überwiegend nur die Möglichkeiten einer Stimmrechtsvertretung oder eines zusätzlichen nicht-mitgliedschaftlichen Stimmrechts diskutiert, vgl. z.B. Beuthien, ZGR 1974, 26 (53, 55 ff.); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 186; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 2. A., 1989, S. 65 f. 50 Siehe unten cc) und b) (S. 380 ff., 383 ff.). 51 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.1.1951, NJW 1951, 268 f. 52 So im Ergebnis auch z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.5.1953, BGHZ 10, 44 (48 ff.). 49

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

OHG oder am Gesellschaftsanteil eines Komplementärs einer Kommanditgesellschaft. Hier erfordert schon die Begründung von Treuhandvermögen an dem Gesellschaftsanteil die Registerpublizität auch des Treugebers.53 Nur dann ist der Treugeber hinsichtlich des Gesellschaftsanteils gesamthänderisch gebunden, nur dann kann ihn nach den sogleich unter cc) zu erörternden Voraussetzungen eine mitgliedschaftliche Treuepflicht treffen. Weil die Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte wegen des Abspaltungsverbots untrennbar damit verbunden ist, dass der Ausübende gegenüber der Hauptgesellschaft treupflichtig ist, muss in den Fällen von Treuhandverhältnissen an einem Gesellschaftsanteil eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs auch die Registereintragung des Treugebers vorliegen, damit er die Rechte wirksam ausüben kann. Festgehalten werden sollte der Unterschied der treuhänderischen Beteiligung zur (reinen) Unterbeteiligung. Bei dieser letzteren wird nach herkömmlichem Verständnis ein Gesamthandvermögen an dem fraglichen Gesellschaftsanteil nicht begründet. Dem Unterbeteiligten können daher grundsätzlich keine Mitgliedschaftsrechte eingeräumt werden, ohne dass man in Konflikt mit dem Abspaltungsverbot und dem Grundsatz der Selbstorganschaft geriete. Die hier gefundenen Ergebnisse legen nahe, dass eine solche Einräumung von Mitgliedschaftsrechten an den Unterbeteiligten nicht möglich ist. Endgültig entschieden werden muss diese Frage hier aber nicht. cc) Pflichtenstellung des Treugebers gegenüber der Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern Bereits mehrfach ist angesprochen worden, dass den Treugeber möglicherweise eine Treuepflicht gegenüber der Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern treffen könnte und dass hiervon die Möglichkeit abhängig zu machen ist, ob dem Treugeber bestimmte Mitgliedschaftsrechte zur Ausübung eingeräumt werden dürfen. Fraglich ist weiterhin, ob der Treugeber anderen mitgliedschaftlichen Pflichten gegenüber der Hauptgesellschaft unterliegt wie etwa der Beitrags- oder Einlagepflicht. Die mitgliedschaftlichen Pflichten wie die Treue- oder Beitragspflicht treffen die Gesellschafter der Hauptgesellschaft. Im Falle eines treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteils können mithin der Treuhänder und der Treugeber gesamtschuldnerisch bzw. eine von ihnen eventuell gebildete rechtsfähige Treuhand-Gesellschaft verpflichtet sein. Auch wenn man das Treuhandverhältnis als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts qualifiziert, haftet der Treugeber aber nicht ohne Weiteres analog § 128 HGB für die Verpflichtungen einer solchen Gesellschaft als Gesellschafterin einer anderen rechtsfähigen Per-

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Siehe oben Kapitel 3, VI 1b (S. 261 ff.).

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sonengesellschaft.54 Weil die gesellschaftsrechtlichen Pflichten ihre Grundlage im (Haupt-)Gesellschaftsvertrag finden, muss im Grundsatz – damit der Treugeber wie die Gesellschafter der Hauptgesellschaft verpflichtet wird – der Treuhänder den Gesellschaftsvertrag im Namen (auch) des Treugebers und mit Vertretungsmacht schließen.55 Allerdings wird im Allgemeinen der Treugeber keine eigene Beitrags- oder Einlagepflicht der Hauptgesellschaft gegenüber eingehen wollen.56 Ist dies im Treuhandvertrag vereinbart bzw. ergibt es sich im Wege der Auslegung, steht dem Treuhänder insoweit keine Vertretungsmacht zur Mitverpflichtung des Treugebers zu. Soll etwas anderes gelten, müsste dies ausdrücklich vertraglich geregelt werden. Dies wird äußerst selten geschehen. Bei der Treuhandbeteiligung an einem Kommanditanteil pflegen Treugeber und Treuhänder, bestimmte Mittelfreigabekriterien zu vereinbaren, die erfüllt sein müssen, bevor der Treuhänder die Einlage erbringen darf.57 Dann kann von vornherein nicht angenommen werden, den Treugeber treffe unmittelbar die Einlagepflicht. Der Treugeber unterliegt in aller Regel allenfalls der mitgliedschaftlichen Treuepflicht. Der Treuepflicht gegenüber der Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern unterliegt der Treugeber zumindest dann, wenn an dem Gesellschaftsanteil nach den bereits behandelten Grundsätzen Treuhandvermögen entsteht und dies zwischen Treuhänder und Treugeber auch so vereinbart worden ist. Der Treugeber willigt damit wenigstens konkludent in die Übernahme der Treuepflicht ein, bei entgegenstehenden Erklärungen gelten die Grundsätze über die protestatio facto contraria. Problematisiert wird häufig die Frage, ob den Treugeber die Treuepflichtbindung auch dann trifft, wenn die Treuhandbeteiligung der Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern gegenüber verborgen bleibt oder nicht mit deren Einvernehmen begründet wird. Werde diese Frage verneint, wäre widersprüchlich, dass der Treugeber bei der „qualifizierten“ Treuhandbeteiligung der Treuepflicht unterliege, nicht dagegen bei der verdeckten Treuhand, obwohl auch hier der Treugeber auf die Hauptgesellschaft faktisch einwirken könne.58 Vereinbaren die Gesellschafter der Hauptgesellschaft vorab im Gesellschaftsvertrag, dass Gesellschaftsanteile an Dritte – auch treuhänderisch – übertragen werden dürfen, kann Treuhandvermögen an einem Gesellschaftsanteil „ver54

Siehe näher oben Kapitel 4, III 2b aa (3) (S. 356 ff.). Zur Haftung des Treugebers aus Rechtsgeschäften allgemein siehe oben Kapitel 4, III 1b aa (2) (S. 323 ff.). 56 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 17.12.1979, NJW 1980, 1162 f.; Urt. v. 7.3.1983, WM 1983, 598 (599); OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.3.1991, DB 1991, 1274. 57 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.1992, NJW-RR 1992, 930 (931) = WM 1992, 685; siehe hierzu z.B. Weipert, ZHR 157 (1993), 513 ff. 58 Vgl. v.a. M. Winter, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999, S. 195 f.; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 351 ff., 430; beide in Auseinandersetzung mit den Thesen Ulmers zur „qualifizierten“ Treuhand. 55

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deckt“ begründet werden, d.h. ohne dass die Hauptgesellschaft oder ihre Gesellschafter der Treuhandbeteiligung im Einzelfall zustimmen. Der Treugeber unterliegt in diesem Fall der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht schon vor Offenlegung des Treuhandverhältnisses an die Hauptgesellschaft und deren Gesellschafter. Wird allerdings ein „Treugeber“ ohne die Zustimmung der Gesellschafter der Hauptgesellschaft nicht mitverpflichtet, ist er ein außenstehender Dritter und muss sich nicht an eine Treuepflicht gegenüber der Hauptgesellschaft bzw. ihren Gesellschaftern halten. Dies bedeutet keinen Wertungswiderspruch zu den Fällen, in denen ein als Gesamthandsvermögen zu qualifizierendes Treuhandvermögen am Anteil an der Hauptgesellschaft begründet wird. Die Gesellschaftertreuepflicht in der Hauptgesellschaft spielt im Allgemeinen erst dann eine Rolle, wenn es um die Ausübung gewisser mitgliedschaftlicher Rechte geht. Ihre Einräumung an den Treugeber setzt nach dem oben unter aa) Erörterten nicht nur die Offenlegung des Treuhandverhältnisses, sondern auch die Zustimmung der Gesellschafter der Hauptgesellschaft voraus. Fehlt diese Zustimmung und geht es ausnahmsweise um Verhaltenspflichten, die mit der Ausübung von Gesellschafterrechten in der Hauptgesellschaft nichts zu tun haben, ist der „verdeckte Treugeber“ außenstehender Dritter und sind bei etwaigen unzulässigen Einwirkungen die Hauptgesellschaft und ihre Gesellschafter zumindest59 nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere gemäß §§ 823, 826 BGB und nach dem UWG geschützt. Hinsichtlich des hierbei mindestens anzulegenden Verhaltensmaßstabes kann gegebenenfalls berücksichtigt werden, welchen Pflichten der „verdeckte Treugeber“ unterläge, wenn er als „offener“ Treugeber an dem Gesellschaftsanteil (gesamthänderisch) mitverpflichtet worden wäre. Stimmbindungsverträge und ähnliche Vereinbarungen mit einem „verdeckten Treugeber“ sind im Rahmen der Grundsätze, die für außenstehende Dritte allgemein gelten, in der Regel unwirksam und dürfen nicht vollstreckt werden.

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Teilweise wird aus der rein faktischen Einwirkungsmacht eines außenstehenden Dritten auf die Hauptgesellschaft geschlossen, der Dritte unterliege schon dann wie ein Gesellschafter der weitergehenden Treuepflicht, z.B. zur Geheimhaltung oder zur Unterlassung von Wettbewerb, vgl. z.B. M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999, S. 105, 192 ff.; zuletzt ausführlich Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 355 ff., 435, der auf eine „qualifizierte Einwirkungsmacht“ abstellt. Auf diese allgemein den Einfluss von Nichtgesellschaftern auf Gesellschaften betreffende Frage ist hier nicht einzugehen, weil er den Fall betrifft, dass das Treuhandverhältnis gerade nicht als eine Gesellschaft mit einem am Hauptgesellschaftsanteil begründeten Gesamthandsvermögen zu verstehen ist. Siehe auch unten S. 392.

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b) Die Frage der Außenhaftung des Treugebers gegenüber den Gläubigern der Personengesellschaft Die Gesellschafter einer OHG haften nach § 128 HGB akzessorisch und persönlich für die Verbindlichkeiten der OHG wie auch die Komplementäre einer Kommanditgesellschaft, während die Kommanditisten nur begrenzt im Rahmen der §§ 171, 172, 173, 176 HGB haften.60 Bei einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten die oben in Kapitel 4, III 2b,61 erörterten Grundsätze. In allen Fällen entspringt die Außenhaftung der Gesellschafterstellung. Es fragt sich, ob diese Haftung gegenüber Gläubigern der Hauptgesellschaft den Treugeber schon deshalb trifft, weil er den Gesellschaftsanteil gesamthänderisch zusammen mit dem Treuhänder hält. Zur Beantwortung dieser Frage muss differenziert werden, je nachdem ob sich das Treuhandverhältnis auf einen Kommanditanteil, auf den Anteil eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs einer Kommanditgesellschaft oder auf den Anteil eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts bezieht. aa) Die Frage einer persönlichen Haftung des Treugebers bei Treuhandbeteiligungen an einem Kommanditanteil (1) Grundsatz: Keine persönliche Haftung des Treugebers, wenn die Einlage geleistet ist oder noch nicht geleistet wurde Sieht man einmal von den Fällen eines Rechtsmissbrauchs62 oder einer rechtsgeschäftlichen Haftung durch Schuldbeitritt oder Garantie ab, haftet der Kommanditist gemäß § 171 Abs. 1, Hs. 2 HGB nicht, soweit die „Einlage“ geleistet ist. Soweit die im Innenverhältnis zur Kommanditgesellschaft zu leistende Pflichteinlage nicht erbracht ist, besteht nach dem Willen der Parteien des Treuhandvertrags noch kein Treuhandverhältnis an dem Kommanditanteil. Denn insoweit bedarf der Treugeber keiner Sondervermögensbildung an einem Kommanditanteil, in welchem noch nichts von ihm „steckt“. Davon zu unterscheiden sind Treuhandverhältnisse an Gegenständen, welche der Treugeber dem Treuhänder zur Erfüllung der Einlage oder zum Erwerb des Kommanditanteils von einem Dritten gibt. Wie bereits erwähnt, ist ferner der Treuhandvertrag regelmäßig dahin auszulegen, dass die Einlageverpflichtung gegenüber der Kommanditgesellschaft nur der Treuhänder übernehmen soll. 63 60

Zu § 172a HGB siehe unten 2a dd (S. 409). Siehe oben S. 351 ff. 62 In Betracht kommt vor allem eine Haftung nach § 826 BGB wegen „Vorschiebens“ eines mittellosen Treuhänderkommanditisten; vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1959, BGHZ 31, 258 (264 f., 266); Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 415 (m. w. N.). 63 Siehe oben die Nachweise in Fußnote 56. 61

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Pflichteinlage und Haftsumme decken sich meist. Bei Publikumskommanditgesellschaften wird im Allgemeinen erst nach Leistung der jeweiligen auf einen Treugeber entfallenden Einlage die erhöhte Haftsumme für den Kommanditanteil im Handelsregister eingetragen. 64 Sollte jedoch ausnahmsweise die vom Treuhänder geleistete Pflichteinlage die im Handelsregister für den Kommanditanteil eingetragene Haftsumme unterschreiten, geriete der Treugeber in die Gefahr, gesamthänderisch mit dem Treuhänder65 in Höhe der Differenz zwischen Haftsumme und erbrachter Pflichteinlage den Gläubigern der Kommanditgesellschaft nach §§ 171 Abs. 1, Hs. 1, 173 HGB zu haften, sofern ein Treuhandverhältnis an dem Kommanditanteil schon wirksam bestünde. Eine solche Haftung kann der Treugeber auf zweierlei Weise verhindern: Entweder er vereinbart mit dem Treuhänder, dass dieser die Pflichteinlage erst dann an die Kommanditgesellschaft leisten darf, wenn zugleich die Haftsumme erreicht ist, oder sie schieben den Zeitpunkt für das wirksame Entstehen des Treuhandverhältnisses an dem Kommanditanteil hinaus, bis Einlagen in Höhe der – eingetragenen oder den Gläubigern anderweitig bekanntwerdenden – Haftsumme geleistet sind. Die letztere Alternative bietet den effektiveren Schutz für den Treugeber. Treuhänder und Treugeber gehen bei Abschluss des Treuhandvertrags allgemein davon aus, dass der Treugeber keinesfalls nach außen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern haften soll und dafür wenigstens für eine kurze Zeitdauer – solange die Einlage noch nicht bis zur Haftsumme aufgefüllt ist – auf einen dinglichen Schutz gegen den Zugriff der Gläubiger des Treuhänders auf den Kommanditanteil noch verzichtet. Möglicherweise kann sogar der Treuhandvertrag dahingehend ausgelegt werden, dass Treuhänder und Treugeber eine der vorgenannten Alternativen zum Schutz des Treugebers stillschweigend vereinbaren.66 Jedenfalls sollte der Treugeber für den – wenngleich seltenen – Fall, dass die Haftsumme höher ist als die zu leistende Pflichteinlage, kautelarjuristisch Vorsorge tragen. (2) Haftung des Treugebers wegen fehlender Eintragung im Handelsregister? In Kapitel 3 ist unter VI 1a) aa) 67 ausgeführt worden, dass in den Fällen einer Vereinbarungstreuhand oder einer Erwerbstreuhand der treuhänderisch gehaltene Kommanditanteil vom Treuhandkommanditisten in ein Treuhandvermögen 64 Vgl. z.B. den zugrunde liegenden Fall in BGH (II. ZS), Urt. v. 24.2.1992, NJW-RR 1992, 930 (931). 65 Bei einer Publikumskommanditgesellschaft kann der Treugeber auch gesamtschuldnerisch oder anteilig mit anderen Treugebern haften. Siehe zur Treuhand für mehrere Treugeber unten II 1b (S. 432 ff.). 66 Noch einen Schritt weiter geht das OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.1975, WM 1976, 1257 (1262 f.), das eine treuhänderische Beteiligung nur an einem „volleinbezahlten“ Kommanditanteil zulassen will. 67 Siehe oben S. 252 ff.

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übertragen werden kann. Sofern dies geschieht, muss gefragt werden, ob nicht der Treugeber gemäß oder entsprechend § 176 Abs. 2 HGB haftet. Allgemein knüpft nämlich der BGH an die Übertragung eines Kommanditanteils eine Haftung des Übertragungsempfängers entsprechend § 176 Abs. 2 HGB, weil der Eintritt eines Kommanditisten nicht den Abschluss eines Vertrags mit allen Gesellschaftern voraussetze, sondern eine Verfügung des Noch-Kommanditisten an den neuen genüge.68 In der Literatur wird dieser Entscheidung des BGH überwiegend nicht gefolgt, vor allem deshalb, weil § 176 Abs. 2 HGB den Abschluss eines Aufnahmevertrags mit allen Gesellschaftern voraussetze. 69 Dieser Streit kann für Treuhandverhältnisse, die als nicht-rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts einzuordnen sind, auf sich beruhen. Bereits vom Wortlaut her gilt § 176 Abs. 2 HGB nicht für die Bildung eines Treuhandvermögens an einem Kommanditanteil, weil der Treugeber lediglich in eine Gesellschaft mit dem Treuhänder eintritt oder diese begründet wird, nicht aber tritt der Treugeber in die Kommanditgesellschaft selbst ein. Allenfalls könnte eine gesamtschuldnerische Haftung des Treugebers für eine die Gesellschaftergesamtheit oder Gesellschaft aus Treugeber und Treuhänder treffende gesetzliche Verpflichtung aus § 176 Abs. 2 HGB bestehen. Dem steht jedoch entgegen, dass § 176 Abs. 2 HGB von seinem Sinn und Zweck, den Rechtsverkehr vor nicht öffentlich bekannt gemachten Haftungsbeschränkungen zu schützen und Klarheit über die Höhe der einzelnen Beteiligungen und der gesamten Kommanditanteile zu schaffen, nicht passt.70 Denn in den Fällen einer Vereinbarungstreuhand oder einer Erwerbstreuhand ist der Treuhänder bereits als Kommanditist ebenso wie der Betrag der Einlage im Handelsregister eingetragen, bevor er den Anteil in ein Treuhandvermögen einbringt. Durch diese Einbringung ändert sich der Rechtsträger des Kommanditanteils nur insoweit, als zu dem Treuhänder noch der Treugeber hinzutritt. Wie auch aus § 162 Abs. 2 HGB hervorgeht, ist aber die Bekanntmachung des Namens des jeweiligen Kommanditisten für den Rechtsverkehr nicht wesentlich. Durch die Bildung eines Treuhandvermögens an einem Kommanditanteil tritt der Treugeber nicht in die Kommanditgesellschaft anstelle des Treuhänders ein. Wie in Kapitel 3 unter VI 1a) bb) ausgeführt, besteht jedenfalls insoweit, als die Einlage geleistet ist, keine Pflicht zur Eintragung auch des Treugebers in das Handelsregister.71 Daher haftet der 68

Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 21.3.1983, NJW 1983, 2258 (2259) = WM 1983, 651; wohl auch bereits in einem obiter dictum BGH (II. ZS), Urt. v. 4.3.1976, BGHZ 66, 98 (100). 69 Die genannte Rechtsprechung des BGH ablehnend z.B. K. Schmidt, ZHR 144 (1980, 192 (200, unter V.); Crezelius, BB 1983, 5 (12); U. Huber, ZGR 1984, 146 (160 ff.); Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 176 Rn. 11 (m. w. N.). 70 Zu dieser Teleologie des § 176 Abs. 2 HGB vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 18.6.1979, NJW 1980, 54; Urt. v. 28.10.1981, BGHZ 82, 209 (212, 213, 215) = NJW 1982, 883; Urt. v. 21.3.1983, NJW 1983, 2258 (2259). 71 Siehe oben S. 256 ff. Zur Frage der Haftung nach § 176 Abs. 2 HGB ab dem Zeitpunkt einer Einlagenrückgewähr siehe weiter unten S. 388 f.

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Treugeber nicht allein deshalb nach § 176 Abs. 2 HGB, weil ein Kommanditanteil in ein Treuhandvermögen übertragen wird. Hingegen müsste nach der Rechtsprechung des BGH § 176 Abs. 2 HGB konsequenterweise angewendet werden, wenn das Treuhandverhältnis an dem Kommanditanteil als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren ist. Denn in diesem Fall besteht nach § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB eine Anmeldepflicht auch hinsichtlich der Person des Treugebers zur Eintragung in das Handelsregister.72 Erwähnt seien an dieser Stelle ferner noch die Haftungsrisiken, die bestehen, wenn der Treugeber eines rechtsfähigen Treuhandverhältnisses an einem Kommanditanteil nach § 162 Abs. 1 Satz 2 HGB im Handelsregister eingetragen ist und der Anteil an einen Dritten übertragen wird oder das Treuhandverhältnis endet, ohne dass der Anteil an den Treugeber persönlich übertragen wird. In solchen Fällen gilt im Allgemeinen § 15 Abs. 1 HGB hinsichtlich der den Treugeber entlastenden Tatsache. Wenn der Treugeber eines nicht-rechtsfähigen Treuhandverhältnisses an einem Kommanditanteil freiwillig im Handelsregister eingetragen ist, wird die Vorschrift des § 15 HGB nicht anwendbar sein, weil sie nach ihrem Wortlaut nicht für lediglich eintragungsfähige Tatsachen gilt. (3) Mögliche Haftung des Treugebers, wenn die Einlage zurückgewährt wird Der Treugeber könnte den Gläubigern der Kommanditgesellschaft nach §§ 171 Abs. 1, Hs. 1, 173 HGB in Verbindung mit § 172 Abs. 4 HGB haften, sofern die Einlage an den Treuhänder oder an den Treugeber zurückgewährt wird. Hier handelt es sich um eine gesetzliche Verbindlichkeit, welcher der Treugeber auch persönlich unterliegt, wenn er den Tatbestand selbst erfüllt. Den Tatbestand dieser wiederauflebenden Kommanditistenhaftung erfüllt der Treugeber nicht nur dann, wenn ihm selbst die Einlage zurückbezahlt wird, sondern es genügt nach dem Wortlaut der §§ 171 Abs. 1, Hs. 1, 172 Abs. 4, 173 HGB, dass der Treugeber die Kommanditistenstellung mit dem Treuhänder gemeinsam einnimmt. Daran ändert sich nichts für den Fall, dass das Treuhandverhältnis eine rechtsfähige Gesellschaft sein sollte. Zum gleichen Resultat würde man mit der Akzessorietätstheorie gelangen. Sowohl Zuwendungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an den Treuhänder als auch solche Zuwendungen an den Treugeber müssen einer Einlagenrückgewähr „an den Kommanditisten“ gleichgestellt werden, um die Gläubiger nicht durch die rechtliche Konstruk-

72 Einschränkend Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 176 Rn. 9, auf Fälle, in welchen nicht die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche eingetragen werden kann und eingetragen ist. Zu den Gegenargumenten gegen die Rechtsprechung des BGH zur entsprechenden Anwendung von § 176 Abs. 2 HGB auf Fälle der Anteilsübertragung siehe oben bei den Nachweisen in Fußnote 69.

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tion einer treuhänderischen Kommanditbeteiligung zu benachteiligen.73 Den Gläubigern haften mithin Treuhänder und Treugeber gesamtschuldnerisch bis zur Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme nach §§ 171 Abs. 1, Hs. 1, 172 Abs. 1, 173 HGB, sofern die Einlage zurückgewährt worden ist. Auf die Pfändung eines möglichen Freistellungsanspruchs des Treuhänders gegen den Treugeber, mithin auf eine mittelbare Haftung des Treugebers, deren Stellenwert in Rechtsprechung und Literatur hervorgehoben wird, 74 sind die Gläubiger insoweit nicht angewiesen. Für die Begründung einer persönlichen Haftung des Treugebers braucht nicht – wie es Canaris 75 befürwortet hat – auf eine Analogie zu § 46 Abs. 5 Satz 1 AktG zurückgegriffen werden.76 Wegen der Bedeutung der Kapitalaufbringung bei Kapitalgesellschaften hat der Gesetzgeber in § 46 Abs. 5 Satz 1 AktG und später auch in § 9a Abs. 4 Satz 1 GmbHG Hinterleute in die Gründerhaftung gemäß § 46 Abs. 1 bis 4 AktG und gemäß § 9a Abs. 1 bis 3 GmbHG einbezogen. Weil die Tatbestände dieser Haftung den Charakter unerlaubter Handlungen tragen und nur besondere Fälle im Gründungsstadium abdecken, begegnet eine allgemeine Analogie Bedenken, erst recht wenn man sie auf Personengesellschaften ausweiten würde. Auf kautelarjuristischem Wege bietet sich für den Treugeber ein Ausweg nicht schon dadurch, dass er mit dem Treuhänder im Treuhandvertrag vereinbart, das Treuhandverhältnis an dem Kommanditanteil solle unter eine auflösende Bedingung gestellt werden und in dem Augenblick nicht mehr bestehen, in welchem die Einlage zurückgewährt wird. Denn dann tritt das Treuhandverhältnis in das Liquidationsstadium, in dem die Gläubiger nicht gehindert sind, einen Anspruch gegen den Treugeber persönlich weiterhin geltend zu machen. Im Fall eines als nicht-rechtsfähige Gesellschaft zu qualifizierenden Treuhandverhältnisses ist erwägenswert, ob nicht der Treugeber seine Haftung aus §§ 171 Abs. 1, Hs. 2, 172 Abs. 4, 173 HGB nach den oben in Kapitel 4, III 1c) bb),77 erörterten Grundsätzen beschränken kann. Er könnte die Vertretungsmacht des Treuhänders zum Erwerb oder zur Übertragung des Kommanditan73 Auch die h. M. betrachtet Zuwendungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an den Treugeber als Einlagenrückgewähr an den Treuhänderkommanditisten, vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 20.10.1975, NJW 1976, 751 (752); OLG Celle, Urt. v. 28.11.1984, ZIP 1985, 100 (104); Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 425 (mit weiteren Nachweisen in Fn. 1942). Siehe bereits oben Kapitel 1, II 4a cc (S. 54). 74 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 28.1.1980, BGHZ 76, 127 (130 ff.) = NJW 1980, 1163; indirekt auch BGH (II. ZS), Urt. v. 14.1.1985, BGHZ 93, 246 (247 f.) = WM 1985, 455; ferner aus der Literatur z.B. Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 426; Gruber, Treuhandbeteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 310 (siehe dort auch zur Gefahr eines „Regresszirkels“). 75 In: FS Fischer, 1979, 31 (58, 62 f.). 76 Zur Kritik an einer Analogie zu § 46 Abs. 5 AktG bei der Haftung für die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals einer GmbH siehe auch S. 408. 77 Siehe oben S. 329 ff.

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teils in das Treuhandvermögen unter die auflösende Bedingung stellen, dass sie nicht mehr gelten soll, wenn die Einlage zurückgewährt wird. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft werden zwar auch auf den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft angewendet.78 Sie könnten daher auch für den fehlerhaften Erwerb oder die fehlerhaften Übertragung eines Kommanditanteils in das Treuhandvermögen gelten. Jedoch wendet die Rechtsprechung die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf den Gesellschafterbeitritt dann nicht an, wenn die Beitrittsabschlussvollmacht nicht besteht oder überschritten wird, es sei denn der Beitretende und die anderen Gesellschafter halten den Beitritt in Unkenntnis des Mangels für wirksam und vollziehen ihn. 79 Wenn man dies auf die treuhänderische Beteiligung an einem Kommanditanteil anwendet, würde der Erwerb oder die Übertragung des Anteils in das Treuhandvermögen wenigstens dann nicht als wirksam behandelt werden können, wenn nicht der Treuhänder das Treuhandverhältnis den anderen Gesellschaftern der Kommanditgesellschaft gegenüber offen legt und damit die Einlageleistung für die anderen Gesellschafter erkennbar hinsichtlich eines treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteils erfolgt. Im Ergebnis würde dann die Haftung des Treugebers aus §§ 171 Abs. 1, Hs. 2, 172 Abs. 4, 173 HGB in den Fällen einer verdeckten Treuhand ausgeschlossen werden können. Um im Fall einer Rückgewähr der Einlage an den Treuhänder weiterhin geschützt zu sein, kann der Treugeber mit dem Treuhänder bereits vorab verabreden, dass an dem Zurückgewährten ein neues Treuhandverhältnis entstehen und unter den für eine Vereinbarungstreuhand bestehenden Voraussetzungen ein Treuhandvermögen gebildet werden soll.80 Auf eine solche Haftungsbeschränkung wird es allerdings im Fall eines verdeckten, als nicht-rechtsfähig einzustufenden Treuhandverhältnisses an einem Kommanditanteil häufig schon deshalb nicht ankommen, weil die Gläubiger der Kommanditgesellschaft von der Person des Treugebers nichts erfahren. Wie in Kapitel 3 unter VI 1a bb näher erörtert, 81 besteht in diesem Fall bis zum Zeitpunkt der Einlagenrückgewähr keine Pflicht, auch den Treugeber neben dem Treuhänder im Handelsregister als Kommanditist einzutragen. Dies trifft für eine der Kommanditgesellschaft und ihren Gesellschaftern offen gelegte Treuhandbeteiligung ebenfalls zu. Allenfalls könnte eine Anmeldepflicht ab dem Zeitpunkt der Einlagenrückgewähr gelten. Sofern das Treuhandverhältnis nicht 78 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 6.2.1958, BGHZ 26, 330 (334 ff.); Urt. v. 8.11.1965, BGHZ 44, 235 (236); Urt. v. 19.12.1974, BGHZ 63, 338 (344); Urt. v. 12.5.1977, BGHZ 69, 160 f.; Urt. v. 16.12.2002, BGHZ 153, 214 (221). 79 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 12.10.1987, NJW 1988, 1321 (1323); Urt. v. 14.10.1991, NJW 1992, 1501 (1502). 80 Siehe z.B. hinsichtlich der Bildung von Treuhandvermögen mittels antizipierten Besitzkonstituts oben Kapitel 3, II 3 (i. V. m. II 2c) (S. 204 f. und S. 200 ff.). 81 Siehe oben S. 256 ff.

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dem Registergericht bekannt wird und dieses die Eintragung des Treugebers durchsetzt, scheitert mithin eine Haftung des Treugebers nach §§ 171 Abs. 1, Hs. 1, 172 Abs. 4, 173 HGB nicht aus rechtlichen, sondern nur aus tatsächlichen Gründen. Selbst wenn man annimmt, die Anmeldepflicht zur Eintragung des Treugebers würde im Falle einer Einlagenrückgewähr „aufleben“, haftet der Treuhänder nicht unbeschränkt nach § 176 Abs. 2 HGB. Die Voraussetzung eines Eintritts in die Kommanditgesellschaft erfüllen der Treugeber und der Treuhänder als Gesamthänder schon deshalb nicht, weil die treuhänderische Beteiligung bereits besteht. Der Treugeber hätte von vornherein nicht die Möglichkeit, einer Haftung aus § 176 Abs. 2 HGB dadurch zu entgehen, dass er die Bildung von Treuhandvermögen an dem Kommanditanteil von seiner Eintragung im Handelsregister abhängig macht. Davon, dass diese Möglichkeit bestehen muss, geht die Rechtsprechung bei der Auslegung des § 176 Abs. 2 HGB jedoch aus.82 bb) Die persönliche Haftung des Treugebers bei Treuhandverhältnissen an einem OHG-Anteil oder am Anteil eines Komplementärs Bei einer treuhänderischen Beteiligung an einer OHG oder als Komplementär an einer Kommanditgesellschaft erfüllen Treuhänder und Treugeber als Gesamthänder oder eine aus ihnen bestehende rechtsfähige Gesellschaft den Tatbestand der Gesellschafterstellung. Treuhänder und Treugeber haften daher gesamtschuldnerisch nach § 128 HGB. Von dem Gesellschaftsanteil einen vermögensrechtlichen Teil abzuspalten, der zum Schutz vor den Gläubigern des Treuhänders Bestandteil eines Treuhandsondervermögens sein soll, und den restlichen Gesellschaftsanteil in den Händen des Treuhänders persönlich zu belassen, verstieße gegen die gesamthänderische Bindung gemäß §§ 719 Abs. 1, Hs. 1 BGB, 105 Abs. 3 HGB, welcher die Gesellschafter in der Hauptgesellschaft unterliegen. Der Treugeber kann nicht beides haben: einen Schutz vor Zugriffen der Privatgläubiger des Treuhänders auf den Gesellschaftsanteil und zugleich einen Schutz vor einer Außenhaftung gegenüber den Gläubigern der OHG oder Kommanditgesellschaft. Will er Letzteres und sich trotzdem an der Personenhandelsgesellschaft beteiligen, muss er eine reine Unterbeteiligung als Schuldverhältnis ohne Gesamthandvermögen wählen. Er ist dann in der Insolvenz des Treuhänders und bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seiner Gläubiger in den Gesellschaftsanteil allerdings nicht dinglich geschützt. Insgesamt gesehen darf der Treugeber nur diejenigen Haftungsbeschränkungen der gesetzlichen Gesellschaftsformen nutzen, die ein Hauptgesellschafter nutzen kann.

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Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 28.10.1981, BGHZ 82, 209 (212).

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Auch wenn es sich nicht um ein als rechtsfähige Gesellschaft aufzufassendes Treuhandverhältnis handelt, muss der Treugeber zusammen mit dem Treuhänder als Rechtsträger des Anteils eines persönlich haftenden Gesellschafters im Handelsregister eingetragen werden. Eine Haftungsbegrenzung des Treugebers kann nicht eingetragen werden. Für eine Haftungsbegrenzung außerhalb des Handelsregisters bleibt kein Raum. Denkbar ist zwar, dass der Treugeber nach dem in Kapitel 4 unter III 1c bb Erörterten83 die dem Treuhänder erteilte Vertretungsmacht zum Erwerb oder zur Übertragung des Gesellschaftsanteils in ein Treuhandsondervermögen begrenzt oder unter eine Bedingung stellt. Dies würde dem Treugeber jedoch nicht helfen. Erstens würden nach der Rechtsprechung des BGH84 die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dann möglicherweise gelten, weil wegen der Eintragung des Treugebers im Handelsregister die anderen Gesellschafter die treuhänderische Beteiligung für wirksam gehalten und vollzogen haben. Zweitens könnte sich ein Dritter auf die Bekanntmachung des Treugebers als gesamthänderischer Mitinhaber des Gesellschaftsanteils gemäß § 15 Abs. 3 HGB berufen, sofern er nicht den Mangel der Vertretungsmacht des Treuhänders kennt. cc) Die persönliche Haftung des Treugebers bei Treuhandbeteiligungen an Gesellschaften bürgerlichen Rechts Würde man für die persönliche Haftung von Gesellschaftern einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts der Akzessorietätstheorie folgen, haftet der Treugeber wie bei Treuhandverhältnissen an Anteilen eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG oder Kommanditgesellschaft. Folgt man hingegen der hier befürworteten differenzierenden Lösung, 85 ergibt sich Folgendes: Für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten der Hauptgesellschaft haftet der Treugeber nur, wenn die aus Treuhänder und Treugeber bestehende Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit als Gesellschafterin der Hauptgesellschaft bei den jeweiligen Rechtsgeschäften mitverpflichtet wird. Im Allgemeinen kann angenommen werden und der Treugeber wird im Prozess darlegen können, dass bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts im Namen der Gesellschaft der Treugeber nicht persönlich verpflichtet werden soll. Dies würde der jeweilige Gesellschaftsgläubiger auch nicht erwarten. Bezüglich der Haftung für Verbindlichkeiten der Hauptgesellschaft aus gesetzlichen Schuldverhältnissen gelten die in Kapitel 4, unter III 1b bb-dd, 2b aa

83

Siehe oben S. 329 ff. Siehe oben Fußnote 78. 85 Zu den Grundsätzen, wie Gesellschafter einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts persönlich für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haften, siehe oben Kapitel 4, III 2b (S. 351 ff.). 84

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(4) 86 dargelegten Grundsätze in zweifacher Hinsicht: erstens muss der jeweilige Haftungstatbestand von der aus Treuhänder und Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit und zweitens innerhalb dieser Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit vom Treugeber erfüllt werden. Dies trifft vor allem für die Haftung wegen unerlaubter Handlungen zu. Für rechtsgrundlos in das Gesellschaftsvermögen der Hauptgesellschaft gelangte Gegenstände haftet die Gesellschaftergesamtheit aus Treuhänder und Treugeber gesamthänderisch und der Treugeber wiederum gesamthänderisch für diese Bereicherungsverpflichtung der Gesellschaftergesamtheit. 87 Dasselbe gilt, wenn das Treuhandverhältnis als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts qualifiziert wird. Für Ansprüche auf Aufwendungsersatz nach §§ 683 Satz 1, 670 BGB bei einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, welche dem Gesellschaftsvermögen der Hauptgesellschaft unmittelbar zugute kommt, könnte zwar die Gesellschaftergesamtheit bzw. Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber gesamtschuldnerisch mit den anderen Gesellschaftern der Hauptgesellschaft und der Treugeber wiederum gesamtschuldnerisch für diese gesamtschuldnerische Verpflichtung haften. Dies trifft jedoch nur dann zu, wenn angenommen werden könnte, die Hauptgesellschaft hätte dem – tatsächlich ohne Auftrag handelnden – Geschäftsführer einen entsprechenden Auftrag unter Offenlegung des Treuhandverhältnisses, mithin konkludent auch im Namen des Treugebers gegeben. 88 Dies dürfte praktisch nicht anzunehmen sein. dd) Fazit Im Ergebnis kann das bereits unter bb) zur Treuhand an einem OHG-Anteil Erwähnte für die Treuhand an Personengesellschaften insgesamt festgehalten werden: Der Treugeber kann seine Haftung gegenüber den Gläubigern der Hauptgesellschaft grundsätzlich nur in dem Umfang beschränken wie ein Gesellschafter der Hauptgesellschaft. Bei der Treuhand an einem Kommanditanteil haftet der Treugeber den Gläubigern der Kommanditgesellschaft nicht, sofern die Einlage geleistet worden ist, und regelmäßig auch dann nicht, wenn die Einlage noch nicht geleistet ist. Nur im Fall der Rückgewähr der Einlage kann es zu einer Haftung des Treugebers kommen. Einem persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG oder einer Kommanditgesellschaft gibt das Gesetz hingegen keine Möglichkeit der Haftungsbegrenzung, mithin haftet der Treugeber in diesem Fall gesamtschuldnerisch neben dem Treuhänder und muss im Handelsregister eingetragen werden. Bei der Treuhandbeteiligung an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haftet der Treugeber für Gesellschaftsverbindlich86

Siehe oben S. 324 ff., 358 ff. Zur gesamthänderischen Bereicherungshaftung siehe oben Kapitel 4, III 1a cc (S. 317 ff.), 2b aa (4) (S. 360 f.). 88 Zu dieser Einschränkung siehe oben Kapitel 4, III 1b dd mit 1a dd (S. 326, 321 f.). 87

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keiten hingegen regelmäßig nicht oder jedenfalls nicht persönlich, nach der hier vertretenen Auffassung auch dann nicht, wenn es sich um (teil-)rechtsfähige Gesellschaften handelt. Bei letzteren Gesellschaften würde es also einen einschneidenden Unterschied in der Haftung des Treugebers bedeuten, wenn man die Gesellschafter dieser Gesellschaften nach der Akzessorietätstheorie pauschal in Analogie zu § 128 HGB haften ließe. Festgehalten werden kann außerdem, dass es für die Frage der persönlichen Haftung des Treugebers im Grundsatz nicht darauf ankommt, ob und wie viel Entscheidungsmacht dem Treugeber im Innenverhältnis der Hauptgesellschaft gegeben worden ist. Mit dem in Rechtsprechung und Literatur überwiegend auf Ablehnung gestoßenen Kriterium eines „Gleichlaufs“89 von Herrschaft und Verantwortlichkeit braucht die Haftung des Treugebers nicht begründet werden.90 Ein solches Kriterium wäre zu abstrakt und ungenau, um im Einzelfall Entscheidungen treffen und möglicherweise differenzierte Lösungen finden zu können. Statt dessen gilt das Regelungsprogramm, welches das Gesetz für die Beteiligung von Gesellschaftern oder einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter Bildung von Gesamthandvermögen bereithält. Die Frage einer Haftung des Treugebers entscheidet sich nicht – wie teilweise angenommen wird91 – danach, ob eine offene, „qualifizierte“ Treuhand vorliegt oder nicht. Wenn die Gesellschafter der Hauptgesellschaft der Treuhandbeteiligung nicht zugestimmt haben, fehlt es bereits an der Begründung eines Treuhandvermögens als Gesamthandvermögen.92 Wer sich an einem Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft nur schuldrechtlich beteiligt, dem dürfen weder die Rechte eines Gesellschafters mit Zustimmung aller Gesellschafter eingeräumt werden noch haftet er im Außenverhältnis den Gläubigern der Gesellschaft. Damit ist bereits die Frage angesprochen, ob und inwieweit es notwendig und sinnvoll ist, zwischen Unterbeteiligung und treuhänderischer Beteiligung zu unterscheiden.

c) Treuhandverhältnisse an Teilen von Gesellschaftsanteilen und die Abgrenzung von „reinen“ Unterbeteiligungen Für die Frage einer möglicherweise notwendigen Unterscheidung zwischen Treuhandbeteiligung und Unterbeteiligungen ist bereits in Kapitel 2 unter III 3d) cc)93 vorgeschlagen worden, die vielfältigen Unterbeteiligungen zunächst danach einzuordnen, ob Gesellschaftsrecht anwendbar ist oder nicht. Wenn 89 Der Ausdruck stammt von Wiesner, in: FS Ulmer, 2003, 673 (677), der dem GleichlaufArgument selbst kritisch gegenüber steht. 90 Zur Darstellung dieses Problems siehe oben Kapitel 1, II 4a dd (S. 54 ff.). 91 Zu dieser Ansicht siehe oben Kapitel 1, II 4a aa (S. 51). 92 Siehe oben Kapitel 3, VI 1 (S. 253 ff., 263, 264). 93 Siehe oben S. 149 ff.

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Verwaltungstreuhandverhältnisse an Gesellschaftsanteilen nach dem bisher Erörterten gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind und der Gesellschaftsanteil Bestandteil eines Treuhandvermögens als Gesamthandvermögen wird, müssen hiervon nur solche „reinen“ Unterbeteiligungsverhältnisse abgegrenzt werden, die sich in einer schuldrechtlichen Verbindung mit dem Hauptbeteiligten ohne Bildung eines Gesamthandvermögens an dem Gesellschaftsanteil erschöpfen. Auf diese Unterscheidung wurde bereits verschiedentlich hingewiesen.94 Für die Bildung von Gesamthandvermögen an dem Gesellschaftsanteil spricht vor allem die Vereinbarung, dass bei Beendigung der mittelbaren Beteiligung der Anteil herauszugeben und der mittelbar Beteiligte nicht etwa nur in Geld abzufinden ist.95 Darauf, ob der Gesellschaftsanteil dem mittelbar Beteiligten wirtschaftlich vollständig oder nur zum Teil zugeordnet sein soll,96 kann nicht sinnvoll abgestellt werden, weil ansonsten Rechtsfolgen an rein quantitative Kriterien geknüpft würden.97 Zweifelhaft wäre eine solche Einordnung vor allem dann, wenn dem Hauptbeteiligten nur eine geringfügige Quote an dem Gesellschaftsanteil zustehen soll. Vielmehr muss man danach unterscheiden, ob ein gedachter Teil des Gesellschaftsanteils von dem Hauptbeteiligten treuhänderisch gehalten werden soll. An dem Gesellschaftsanteil besteht dann eine Bruchteilsgemeinschaft einerseits aus dem Hauptbeteiligten hinsichtlich des von ihm im eigenen Interesse gehaltenen Teils und andererseits aus der Gesellschaft bzw. Gesellschaftergesamtheit, die aus dem Hauptbeteiligten als Treuhänder und dem „mittelbar“ Beteiligten als Treugeber besteht. Auf solche Fälle einer Bruchteilsgemeinschaft an einem teilweise treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil wird weiter unten eingegangen.98 Problematisch ist, ob die Beteiligten überhaupt eine Verwaltungstreuhand an dem gesamten Gesellschaftsanteil oder an einem Teil des Gesellschaftsanteils vereinbaren wollen oder nicht vielmehr eine „reine“ Unterbeteiligung als Innengesellschaft ohne Gesamthandvermögen. Dies ist im Wege der Auslegung des Beteiligungsvertrags zu entscheiden. Soll der Hauptbeteiligte den gesamten Gesellschaftsanteil für Rechnung des mittelbar Beteiligten halten und verwalten und nach Beendigung des Beteiligungsvertrags an den mittelbar Beteiligten 94 Siehe oben Kapitel 3, VI 1a aa (S. 253) und bb (S. 257 f. mit Nachweisen) sowie in diesem Kapitel, I 1a bb (4) (a.E.) (S. 380), I 1b bb (S. 389). 95 Nach Pupeter, GmbHR 2006, 910 (911 f.), ist dies sogar die übliche Unterscheidung in der Vertragspraxis. 96 So die herkömmliche Unterscheidung der Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.6.1994, NJW 1994, 2886 (2887) = WM 1994, 1477; OLG Schleswig, Urt. v. 23.5.2002, GmbHR 2002, 652 (654). 97 Zur Kritik an der herkömmlichen Unterscheidung der Rspr. siehe bereits oben Kapitel 2, III 3d cc (S. 150). 98 Siehe unten II 1b (S. 432 ff.) zu den Fällen einer Verwaltungstreuhand für mehrere Treugeber.

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übertragen, spricht dies im Grundsatz für eine Verwaltungstreuhand und dafür, dass an dem Gesellschaftsanteil Treuhandvermögen gebildet werden soll. Insbesondere bei der Beteiligung an einem OHG-Anteil muss aber berücksichtigt werden, ob der „mittelbar“ Beteiligte nicht wegen seiner drohenden Haftung gegenüber den Gläubigern der OHG eine reine Innengesellschaft bevorzugt und seinen Schutz im Fall der Insolvenz des Hauptbeteiligten oder bei einer Zwangsvollstreckung von dessen Gläubigern in den Gesellschaftsanteil hintanstellt. Soll der Hauptbeteiligte nur einen Teil des Gesellschaftsanteils für Rechnung des „mittelbar“ Beteiligten halten, spricht für eine Verwaltungstreuhand insbesondere, wenn dem „mittelbar“ Beteiligten Gesellschafterrechte im Einverständnis mit den anderen Gesellschaftern der Hauptgesellschaft eingeräumt werden sollen. Für eine „reine“ Unterbeteiligung spricht zum Beispiel, dass dem „mittelbar“ Beteiligten ausschließlich eine bestimmte Gewinnquote zugebilligt wird. Auf Einzelfälle kann hier nicht näher eingegangen werden. Im Ergebnis müssen bei der Auslegung alle Merkmale Berücksichtigung finden, die Voraussetzung oder Folge einer Verwaltungstreuhandbeteiligung sind, neben den in Kapitel 2, III99 genannten Umständen besonders die Frage nach der Begründung von Treuhandsondervermögen, der Einräumung von Gesellschafterrechten in der Hauptgesellschaft, der Auferlegung von Gesellschafterpflichten gegenüber der Hauptgesellschaft sowie einer etwaigen Haftung gegenüber den Gläubigern der Hauptgesellschaft.

d) Weitere Folgerungen aus der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Treuhandbeteiligung an einer Personengesellschaft aa) Inhaltskontrolle von Publikumsgesellschaftsverträgen bei Zwischenschaltung eines Treuhänder-Gesellschafters Unter den weiteren Folgen, die sich aus einer gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung eines Treuhandverhältnisses an einem Personengesellschaftsanteil ergeben, seien hier lediglich zwei herausgegriffen. Hinsichtlich der Beteiligung von Kapitalanlegern an einer Publikumskommanditgesellschaft über einen Treuhandkommanditisten hat die Rechtsprechung entgegen mancher Kritik aus der Literatur daran festgehalten, unmittelbar den Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft zusammen mit dem Treuhandvertrag einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB zu unterwerfen.100 Allerdings hat der BGH Schwie99

Siehe oben S. 113 ff. Vgl. ausführlich BGH (II. ZS), Urt. v. 21.3.1988, BGHZ 104, 50 (53 ff.), auch mit Hinweisen zu den Ansichten in der Literatur; siehe ferner bereits für Publikumsgesellschaften ohne Zwischenschaltung eines Treuhandkommanditisten BGH (II. ZS), Urt. v. 14.4.1975, BGHZ 64, 238 (241 f.); Urt. v. 3.5.1982, BGHZ 84, 11 (13 f.); Urt. v. 9.11.1987, BGHZ 102, 172 (177 f.). 100

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rigkeiten, diese Ansicht zu begründen, wenn er annimmt, die Anleger seien weder Kommanditisten noch in das Gesellschaftsverhältnis einbezogen und ihre Rechte und Pflichten beruhten lediglich auf dem mit dem Treuhänder geschlossenen Treuhandvertrag.101 Ähnliche Schwierigkeiten bestünden, wenn auch die §§ 307 ff. BGB trotz der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB für das Gesellschaftsrecht angewandt würden, um einer richtlinienkonformen Auslegung hinsichtlich der europäischen Klausel-Richtlinie102 Rechnung zu tragen.103 Denn dann erscheint zweifelhaft, ob der Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft eine Vertragsbedingung für den zwischen Treuhänder und Treugeber geschlossenen Vertrag sein kann, d.h. den Inhalt dieses Vertrags gestaltet. Die Inhaltskontrolle von Publikumsgesellschaftsvertrag und Treuhandvertrag nach § 242 BGB rechtfertigt der BGH damit, dass der Anleger sich wirtschaftlich mittelbar über den dazwischen geschalteten Treuhänder auch an der Kommanditgesellschaft selbst beteilige.104 Qualifiziert man das Treuhandverhältnis selbst als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, tritt der Treugeber zugleich dieser Gesellschaft bei und wird mit dem Treuhänder gesamthänderisch Inhaber des Kommanditanteils. Dies rechtfertigt die Anwendung der Grundsätze über eine Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen in Bezug auf den Treugeber. Ob dem Treugeber ausnahmsweise die Ausübung einzelner Kommanditistenrechte eingeräumt wird,105 spielt dafür keine Rolle. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise des BGH wird damit untermauert. Wenn man die §§ 307 ff. BGB entgegen § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB anwendet und Gesellschaftsverträge als Vertragsbedingungen einstuft, dann muss dies sowohl hinsichtlich des Treuhandvertrags als auch hinsichtlich des Publikumsgesellschaftsvertrags gelten. bb) Das Widerrufsrecht bei Treuhandbeteiligungen an einer Publikumsgesellschaft über einen Treuhänder-Gesellschafter Die zweite behandelte Folgerung betrifft das Recht nach §§ 312 Abs. 1, 355 BGB und nach § 1 Abs. 1 HaustürWG a.F., den Erwerb einer Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft zu widerrufen, sofern es sich um ein Haustürgeschäft handelt. Der BGH hat noch unter Geltung des HaustürWG das Widerrufsrecht nicht nur bei einem unmittelbaren Beitritt zur Publikumsgesellschaft auf die 101

Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 21.3.1988, BGHZ 104, 50 (54 f.). Richtlinie 93/13/EWG vom 5.4.1993, ABl.EG L 95 vom 21.4.1993, S. 29, 103 Eine derartige Anwendung befürworten z.B. OLG Oldenburg, Urt. v. 20.5.1999, NZG 1999, 896 (897); OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 4.2.2004, NJW-RR 2004, 991 (992); Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 514 ff.; offen gelassen von BGH (II. ZS), Urt. v. 27.11.2000, NJW 2001, 1270 (1271). 104 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 21.3.1988, aaO. S. 55 f. 105 Siehe näher oben in diesem Kapitel, I 1a bb (S. 370 ff.). 102

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Beitrittserklärung bezogen, sondern auch bei einer nur mittelbaren Beteiligung über einen Treuhänder die Publikumsgesellschaft selbst als diejenige angesehen, der gegenüber der Widerruf erklärt werden müsse und die dem Treugeber die Rückgewähr seines Anlagebetrags schulde.106 Da ein Treugeber jedoch nach Ansicht des BGH nur einen Treuhandvertrag mit dem Treuhänder abschließt, muss sich der BGH zur Begründung seiner Entscheidung auf eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise zurückziehen.107 Fasst man dagegen den Treuhandvertrag als atypischen Gesellschaftsvertrag auf, kann die Entscheidung des BGH rechtskonstruktiv untermauert werden. Der Erwerb des Publikumsgesellschaftsanteils (oder bei mehreren Treugebern eines Bruchteils des Gesellschaftsanteils)108 in ein Treuhandvermögen kann selbst als Haustürgeschäft angesehen werden. Denn er wird abgeschlossen zwischen den Gesellschaftern der Publikumsgesellschaft, die in aller Regel Unternehmer im Sinne von § 14 BGB sind, sowie der Gesellschaftergesamtheit oder Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber. Dass ihr Treuhandverhältnis gesellschaftsrechtlich qualifiziert wird, hindert nicht, ihnen selbst in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit oder ihrer Gesellschaft (im Fall einer rechtsfähigen Außengesellschaft) die Eigenschaft als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB zuzusprechen, wenn mit dem Erwerb des Publikumsgesellschaftsanteils in das Treuhandvermögen ausschließlich private Anlagezwecke verfolgt werden und nicht etwa zum Beispiel Zwecke des Treuhänders, welche dessen anderweitiger gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Tätigkeit entspringen.109 Haben die Gesellschafter der Publikumsgesellschaft dem Treuhänder ihre Zustimmung zur Aufnahme von Treugebern und damit zur Übertragung eines bestehenden Publikumsgesellschaftsanteils (oder eines Bruchteils davon) in ein Treuhandvermögen erteilt, geschieht diese Übertragung im Fall einer Vereinbarungstreuhand in aller Regel bereits mit Abschluss des Treuhandvertrags.110 Die beim Abschluss des Treuhandvertrags gegebene Haustürsituation erstreckt sich mithin auf die Treuhandvermögensbildung an dem Publikumsgesellschaftsanteil (oder einem Bruchteil hieran). Im Fall einer Erwerbstreuhand erhält der Treuhänder die Vollmacht oder die Ermächtigung, einen noch nicht 106

Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 2.7.2001, BGHZ 148, 201 (204 ff.) = NJW 2001, 2718. Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 2.7.2001, BGHZ 148, 201 (204, 205, 207 f.); kritisch hiergegen z.B. C. Schäfer, JZ 2002, 249 (251). 108 Siehe zur Treuhand für mehrere Treugeber und der Aufteilung in des Gesellschaftsanteils in Bruchteile näher unten in diesem Kapitel unter II 1b (S. 432 ff.). 109 Vgl. zur Verbrauchereigenschaft einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (auch einer rechtsfähigen) und ihrer Gesellschafter allgemein z.B. BGH (XI. ZS), Urt. v. 23.10.2001, BGHZ 149, 80 (83 ff.) = NJW 2002, 368 f. (in Bezug auf das VerbrKrG); Bamberger/RothSchmidt-Ränsch, BGB, 2. A., 2007, § 13 Rn. 6; krit. z.B. Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666 (1667 ff.); ablehnend für rechtsfähige Außengesellschaften Mülbert, WM 2004, 905 ff. 110 Siehe zur Vereinbarungstreuhand an einem bestehenden Kommanditanteil oben Kapitel 3, VI 1a aa (S. 253 f.). 107

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existierenden oder von einem Dritten zu erwerbenden Publikumsgesellschaftsanteil (oder einen Bruchteil hieran) in das Treuhandvermögen zu übertragen. Dann wird man diese im Treuhandvertrag gegebene, dem Treuhänder keinen Spielraum lassende111 Vollmacht oder Ermächtigung zum Erwerb des Publikumsgesellschaftsanteils in das Treuhandvermögen für widerruflich halten dürfen,112 so dass ebenfalls die Übertragung des Gesellschaftsanteils (oder des Bruchteils hieran) in ein Treuhandvermögen rückgängig zu machen ist. Dass der Treugeber die Übertragung des Publikumsgesellschaftsanteils (-bruchteils) in das Treuhandvermögen allein – ohne Zutun des Treuhänders – widerrufen darf, dürfte schon deshalb gerechtfertigt sein, weil allein in der Person des Treugebers die situationsbedingten Voraussetzungen für das Haustürgeschäft erfüllt sind. Weil mit der Rückgängigmachung der Übertragung in ein Treuhandvermögen zugleich das Treuhandverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber nach § 726 BGB endet, wird man ferner annehmen können, dass der Rückgewähranspruch vom Treugeber selbst und nicht vom Treuhänder geltend gemacht werden darf. Der Treuhandvertrag kann im Allgemeinen dahin ausgelegt werden, dass dem Treugeber für das Stadium der Auseinandersetzung des Treuhandverhältnisses abweichend von § 730 Abs. 2 Satz 2, Hs. 2 BGB die alleinige Geschäftsführung zustehen soll. Jedenfalls kann der Treugeber stillschweigend ermächtigt sein, im Fall eines nichtrechtsfähigen Treuhandverhältnisses Ansprüche von Treuhänder und Treugeber als Gesamthändern im eigenen Namen und für eigene Rechnung in Prozessstandschaft auf Leistung an Treuhänder und Treugeber – und wegen der Auflösung des Treuhandverhältnisses sofort an sich selbst – geltend zu machen.113 Dies bestärkt wiederum den obigen Befund, dass allein der Treugeber zur Erklärung des Widerrufs im eigenen Namen ermächtigt ist oder stillschweigend ermächtigt wird. Schuldnerin des Anspruchs auf Rückgewähr der vom Treuhänder für Rechnung des Treugebers gezahlten Einlage ist die Publikumsgesellschaft selbst, weil sie den Anspruch auf Einlageleistung hat. Für diese Einlageleistung ist Rechtsgrund oder zumindest Geschäftsgrundlage, dass der Publikumsgesellschaftsanteil (oder ein Bruchteil hiervon) in das Treuhandvermögen übertragen wird. Wird letztere Übertragung widerrufen, er111 Für diesen Fall einer weisungsgebundenen Vollmacht stellt auch der BGH hinsichtlich der Voraussetzungen einer Haustürsituation ausnahmsweise auf die Person des Vertretenen ab, vgl. BGH (XI. ZS), Urt. v. 2.5.2000, NJW 2000, 2268 (2269). 112 Die Frage nach der Widerruflichkeit einer Vollmacht zum Abschluss von Darlehensverträgen zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung wird offen gelassen von BGH (XI. ZS), Urt. v. 2.5.2000, NJW 2000, 2270 (2271); für die Widerruflichkeit der in einer Haustürsituation gegebenen Vollmacht allgemein jedoch die überwiegende Meinung in der Literatur, vgl. z.B. Hoffmann, ZIP 1999, 1586 (1587 f.); MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2003, Bd. 2a, § 312 Rn. 27; Staudinger-Thüsing, BGB, Neubearb. 2005, § 312 Rn. 42. 113 Siehe auch bereits oben Kapitel 4, I 1a (S. 281 f.), im Zusammenhang mit der Erhebung der Drittwiderspruchsklage.

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gibt sich der Rückgewähranspruch hinsichtlich der an die Publikumsgesellschaft für Rechnung des Treugebers erbrachten Einlageleistung aus Leistungskondiktion oder aus §§ 313 Abs. 3 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB. Ein Anspruch direkt aus §§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB dürfte unanwendbar sein, weil die Publikumsgesellschaft als Empfängerin der Einlage an der Übertragung des Gesellschaftsanteils in ein Treuhandvermögen nicht beteiligt ist.

2. Die Verwaltungstreuhandbeteiligung an einer GmbH und an einer Aktiengesellschaft a) Die treuhänderische Beteiligung an einer GmbH114 aa) Die Frage der Ausübung von Gesellschafterrechten durch den Treugeber (1) Grundsätzliche Zulässigkeit einer Ausübung der Gesellschafterrechte durch den Treugeber im Hinblick auf das Abspaltungsverbot Häufig sollen die Gesellschafterrechte in Bezug auf einen GmbH-Anteil nach dem Willen der Beteiligten nicht vom Treugeber, sondern vom Treuhänder ausgeübt werden. Ähnlich wie bei Anteilen an einer Personengesellschaft besteht aber die rechtliche Möglichkeit, dass dem Treugeber eines treuhänderisch gehaltenen GmbH-Anteils einzelne oder sogar alle Gesellschafterrechte eingeräumt werden.115 Mit dem auch für die GmbH geltenden, aus der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft resultierenden116 Abspaltungsverbot kommt diese Lösung aus den oben117 für die treuhänderische Beteiligung an Personengesellschaften genannten Gründen nicht in Konflikt. Insoweit bestätigt sich – entgegen der bislang wohl noch herrschenden Ansicht118 – die Auffassung vor allem von Ulmer, dass der Treugeber in den Gesellschafterverbund einbezogen und die mitgliedschaftlichen Rechte wie ein Gesellschafter ausüben kann, ohne dass dies dem Abspaltungsverbot zuwiderläuft.119 Aller114

Siehe hierzu zunächst oben Kapitel 3, VI 2 (S. 266 ff.). Nicht gemeint sind die Fälle eines bloßen Vollmachttreuhänders, der mitgliedschaftliche Verwaltungsrechte im Namen des wahren Anteilsinhabers ausübt, vgl. dazu etwa H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 386 f. (Fn. 20). 116 Vgl. nur BGH (II. ZS), Urt. v. 25.2.1965, BGHZ 43, 261 (267). 117 Siehe oben I 1a bb (2), (3) (S. 372 ff.). 118 Vgl. z.B. Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 2. A., 1989, S. 65; G. H. Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, 245 (275 ff.); Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 229; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. A., 2007, § 47 Rn. 18; ders., Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 61 III 3c (S. 1832); Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. A., 2002, § 47 Rn. 19; Zöllner, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 47 Rn. 35. 119 Vgl. Ulmer, in: FS Odersky, 1996, 873 (889 f.); ders., ZHR 156 (1992), 377 (389 f.). So auch bereits Fleck, in: FS Fischer, 1979, 107 (118 ff., 127); Hachenburg-Zutt, HGB, 8. A., 1992, 115

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dings beschränkt Ulmer diese Möglichkeit auf die Fälle einer „qualifizierten“, d.h. mit Zustimmung der Mitgesellschafter zustande gekommenen Treuhand. Auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Treugeber Gesellschafterrechte wahrnehmen darf, wird unter (2) eingegangen. Auch der BGH hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 1976 ein Rechtsgeschäft zwischen dem „wirtschaftlichen Eigentümer“ eines GmbH-Geschäftsanteils und dem Gesellschafter ausdrücklich als – wenngleich atypisches – Treuhandverhältnis qualifiziert, obwohl nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts der „wirtschaftliche Eigentümer“ weiterhin in der Lage sein soll, einzelne Mitgliedschaftsrechte, insbesondere das Stimmrecht auszuüben.120 Der BGH glaubte allerdings, offen lassen zu können, ob die Stimmrechtsübertragung an einen Treugeber gegen das Abspaltungsverbot verstößt, weil sie jedenfalls in eine Stimmrechtsvollmacht umzudeuten sei, die nicht gesondert ohne Auflösung des zugrundeliegenden Treuhandverhältnisses widerrufen werden könne.121 Letzteres kommt allerdings einer Stimmrechtsübertragung für die Dauer des Treuhandverhältnisses jedenfalls dann nahe, wenn der Bevollmächtigende seinerseits für die Dauer des Treuhandverhältnisses auf das Stimmrecht verzichtet.122 Der BGH hätte daher in der erwähnten Entscheidung nicht darauf verzichten dürfen, sich mit der Frage eines Verstoßes gegen das Abspaltungsverbot auseinanderzusetzen. Diese Auseinandersetzung kann vermeiden, wer die Verwaltungstreuhand an GmbH-Geschäftsanteilen als Gesamthandbeteiligung qualifiziert. Jedenfalls hat der BGH in dieser Entscheidung einen Schritt in Richtung einer Abweichung vom Abspaltungsverbot gemacht. In BGHZ 104, 66 hat er zwar eine im Namen des Treugebers erfolgte Stimmabgabe für ungültig erklärt, weil bei Treuhandverhältnissen der Treuhänder und nicht der Treugeber stimmberechtigt sei.123 Doch ist dem mitgeteilten Sachverhalt nicht Anh. § 15 Rn. 56 (bei Fn. 119); einschränkend Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., 2004, § 47 Rn. 2. Die Ausübung von Gesellschafterrechten durch den Nießbraucher bejahen z.B. Hachenburg-Hüffer, GmbHG, 8. A., 1997, Stand: November 1990, § 47 Rn. 51; Schön, ZHR 158 (1994), 229 (252 ff.); dies wird für das Stimmrecht verneint und im Übrigen offen gelassen von BGH (II. ZS), Urt. v. 9.11.1998, NJW 1999, 571 (572). Im Ergebnis ebenso Milde, in: FS Konzen, 2006, 541 (552 f.), der aber zwischen Treugeber und Mitgesellschaftern (nicht aber mit dem Treuhänder) eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts konstruieren will. 120 BGH (II. ZS), Urt. v. 11.10.1976, WM 1976, 1247 ff. Siehe zu dieser Entscheidung näher z.B. Reuter, ZGR 1978, 633 ff. 121 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 11.10.1976, aaO. S. 1249. 122 Vgl. allgemein für eine Gleichbehandlung der unwiderruflichen verdrängenden Stimmrechtsvollmacht mit einer Stimmrechtsabspaltung wegen ihrer ähnlichen Wirkungen z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.11.1951, BGHZ 3, 354 (358 f.); Urt. v. 14.5.1956, BGHZ 20, 363 (364); Urt. v. 17.11.1986, NJW 1987, 780 (für ein Aktionärsstimmrecht); H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 387, 412 ff. (im Ergebnis keine Antastung des Kernbereichs eines Verwaltungsrechts annehmend); Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 225; Flume, AT I/1, 1977, § 14 IV (S. 221); C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 245 ff. 123 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 21.3.1988, BGHZ 104, 66 (74 f.).

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zu entnehmen, dass die Ausübung des Stimmrechts durch den Treugeber in der Satzung der GmbH zugelassen oder alle Gesellschafter der GmbH einer solchen Vorgehensweise zugestimmt oder wenigstens eine Ausübungsregelung getroffen hatten. Im Ergebnis kann die genannte Entscheidung BGHZ 104, 66 dahin gedeutet werden, dass bei fehlender oder bei fehlender ausdrücklicher Ausübungsregelung der Treuhänder gegenüber der GmbH und ihren Gesellschaftern als Stimmberechtigter gilt oder dem Treuhänder stillschweigend die Stimmberechtigung eingeräumt worden ist.124 Dieses Ergebnis könnte allerdings bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Treuhandbeteiligung an einer GmbH teilweise mit § 18 Abs. 1 GmbHG kollidieren. Dies wird sogleich unter (2) zu erörtern sein. Mit dem Abspaltungsverbot kann die Auffassung von Rechtsprechung und herrschende Literatur in Widerspruch geraten, dass sich der Treuhänder bei der Ausübung des Stimmrechts in einer Kapitalgesellschaft dauerhaft und umfassend an die Weisungen des Treugebers binden darf.125 Wenn der Gesellschafter einer GmbH eine dauerhafte und umfassende Stimmbindungsvereinbarung mit einem externen Dritten schließt, wird dies nicht selten wegen des Abspaltungsverbots als unzulässig oder mindestens als problematisch eingestuft.126 Sofern man dieser strengeren Auffassung folgt, könnte nur wirtschaftlich betrachtet der Treugeber von anderen Dritten – zum Beispiel von einem Nießbrauchsberechtigten – zu unterscheiden sein. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise wird denn auch von der Warte jener strengeren Auffassung herangezogen, um dauerhafte und umfassende Stimmbindungsverträge zwischen Treuhänder und Treugeber erlauben zu können.127 Wiederum liefert die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Treuhandbeteiligung die rechtliche Begründung für dieses wirtschaftlich vorgezeichnete Ergebnis. 124 Siehe näher oben unter I 1a bb (4) (S. 375 f.) zur Treuhand an Gesellschaftsanteilen einer Personengesellschaft. 125 Vgl. z.B. RG (III. ZS), Urt. v. 16.10.1925, RGZ 111, 405 (407 f.) (für eine AG); (II. ZS), Urt. v. 23.12.1938, RGZ 159, 272 (281); BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1959, BGHZ 31, 258 (264); implizit auch BGH (II. ZS), Urt. v. 29.5.1967, BGHZ 48, 163 (166 ff.); aus der Literatur z.B. Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 235 ff. 126 Vgl. z.B. Wiedemann, in: FS Schilling, 1973, 105 (115 f.); Scholz-K. Schmidt, GmbHG, 10. A., 2007, § 47 Rn. 42; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, S. 321 ff., 364 ff.; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, Großkommentar GmbHG, 2005, § 15 Rn. 204a; siehe die Darstellung bei C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 338 ff. 127 Vgl. v.a. Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 236, der zu Recht darauf verweist, dass bei der Stimmbindung zugunsten des Treugebers eines treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteils der Gesellschaft Gefahren aus der Kollision mit Eigeninteressen des Treugebers nicht in höherem Maße drohen als von den Gesellschaftern selbst. Siehe ferner z.B. C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 243 f.; Scholz-K. Schmidt, GmbHG, 10. A., 2007, § 47 Rn. 42 (der Treugeber als „im materiellen Sinne Träger von Gesellschaftsinteressen“).

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Ferner erlegt die Rechtsprechung – wie unter cc) näher zu erörtern sein wird – dem Treugeber eines treuhänderisch gehaltenen GmbH-Geschäftsanteils die Finanzierungsverantwortung zur Aufbringung des Stammkapitals sowie die Pflichten eines GmbH-Gesellschafters zur Erhaltung des Stammkapitals auf. Mit dem Abspaltungsverbot könnte nicht begründet werden, weshalb den Treugeber auf der einen Seite diese Gesellschafterpflichten treffen, auf der anderen Seite dem Treugeber jedoch die Gesellschafterrechte vorenthalten werden sollen.128 (2) Voraussetzungen für die Ausübung von Gesellschafterrechten durch den Treugeber Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Treugeber Gesellschafterrechte in Bezug auf den treuhänderisch gehaltenen GmbH-Geschäftsanteil ausüben darf, ist zunächst zu unterscheiden, ob in der Satzung der GmbH gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG die Übertragung der Geschäftsanteile – auch die Übertragung in ein Treuhandvermögen – an die Zustimmung aller Gesellschafter geknüpft wird. Diese Vinkulierung ist in aller Regel dahin auszulegen, dass die Frage, ob alle Mitgliedschaftsrechte der Treuhänder oder ob der Treugeber bestimmte dieser Rechte mit Wirkung gegenüber der GmbH und ihren Gesellschaftern im eigenen Namen ausüben darf, von der Zustimmung der Gesellschafter abhängig gemacht wird.129 Denn mit dieser Vinkulierung bringen die Gesellschafter der GmbH regelmäßig zum Ausdruck, dass sie über den Kreis derjenigen, die auf die Willensbildung innerhalb der GmbH Einfluss nehmen können, entscheiden wollen.130 Damit ist die Frage verbunden, wer von mehreren Berechtigten das jeweilige Recht ausübt, wenn wie nach dem Innenverhältnis einer Treuhandbeteiligung typischerweise die Anteilsrechte vom Treuhänder wahrgenommen werden und die Zustimmenden davon ausgehen dürfen. Abweichungen hiervon sind nicht automatisch von einer Zustimmung zur Übertragung des Geschäftsanteils in ein Treuhandvermögen erfasst und bedürfen daher einer gesonderten Zustimmung. Insoweit ist demnach der Fall einer personalistisch ausgestalteten GmbH vergleichbar mit der einer Personengesellschaft.131 Erfordert die 128 Vgl. zu diesem „Korrelationsargument“ z.B. Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 429 ff.; Milde, in: FS Konzen, 2006, 541 f., 550, 557. 129 Vgl. in diesem Zusammenhang auch OLG Nürnberg, Teilurt. v. 23.8.1988, GmbHR 1990, 166 (168), das die satzungsgemäß notwendige Zustimmung der Gesellschafter zur Übertragung von GmbH-Anteilen auch auf die Übertragung eines Teilgeschäftsanteils erstreckt, für die an sich nur die Genehmigung der Gesellschaft, also des Geschäftsführers erforderlich ist. In diesem Ausgangspunkt zustimmend Michalski, GmbHR 1991, 89 (91). 130 Vgl. z.B. Beuthien, ZGR 1974, 26 (80); Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, Großkommentar GmbHG, 2005, § 15 Rn. 221. 131 Zu dem entsprechenden Problem bei der Treuhandbeteiligung an Personengesellschaften siehe oben I 1a bb (4) (S. 374 ff.).

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Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen nach der Satzung die Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder die Genehmigung der GmbH, soll durch eine solche Satzungsbestimmung in aller Regel eine gewisse Kontrolle über den Kreis der in die Willensbildung eingebundenen Gesellschafter erreicht werden. Dann können dem Treugeber mitgliedschaftliche Rechte nur durch Beschluss der Gesellschafterversammlung132 oder mit Genehmigung der GmbH eingeräumt werden. Mindestkontrollrechte analog § 233 Abs. 1 HGB hat der Treugeber auch ohne Einhaltung des in der Satzung vorgeschriebenen Zustimmungserfordernisses.133 Ist der treuhänderisch gehaltene GmbH-Geschäftsanteils hingegen frei übertragbar, bringen die GmbH-Gesellschafter zum Ausdruck, dass ihnen nicht daran liegt, auf die Zusammensetzung des die Geschicke der Gesellschaft bestimmenden Personenkreises Einfluss zu nehmen. Der jeweilige Gesellschafter soll mitverwalten, mitentscheiden, mitstimmen dürfen. Bei einer derartigen kapitalistisch geprägten GmbH genügt eine interne Regelung zwischen Treuhänder und Treugeber, wer von ihnen die Gesellschafterrechte hinsichtlich des treuhänderisch gehaltenen Anteils ausüben soll. Diese – in § 18 Abs. 3 Satz 1 GmbHG vorgesehene – Bestellung eines gemeinsamen Vertreters ist erforderlich, um der gemäß § 18 Abs. 1 GmbHG geforderten gemeinschaftlichen Ausübung gerecht zu werden.134 Bei vinkulierten Geschäftsanteilen tritt zu dieser Bestellung im Innenverhältnis nach dem oben Gesagten das Zustimmungserfordernis lediglich hinzu. Bei nicht-vinkulierten Anteilen muss aber aus Gründen der Rechtssicherheit derjenige, der die Gesellschafterrechte für den treuhänderisch gehaltenen Anteil ausüben soll, gegenüber der Gesellschaft legitimiert sein. Manche wenden § 16 GmbHG allgemein hinsichtlich der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters im Zusammenhang mit § 18 Abs. 1 GmbHG an.135 Ob man soweit gehen muss, kann hier dahingestellt bleiben.136 Jedenfalls wenn abweichend von der typischen internen Ausübungsregelung zwischen Treuhänder und Treugeber ausnahmsweise der Treugeber bestimmte Gesellschafterrechte ausüben soll, kann 132 Dies erfordert im Allgemeinen eine Beschlussfassung mit einfacher Mehrheit, vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.5.1967, BGHZ 48, 163 (167). 133 Vgl. für eine Unterbeteiligung an einer GmbH z.B. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 8.8.1985, GmbHR 1987, 57 (59); zur Beteiligung an Personengesellschaften siehe oben I 1a bb (4) (S. 377, bei Fußnote 38). 134 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1967, BGHZ 49, 183 (191); G. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 18 Rn. 5; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. A., 2002, § 18 Rn. 11. 135 Vgl. z.B. Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, 10. A., 2006, § 18 Rn. 35; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., 2004, § 18 Rn. 8; Michalski-Ebbing, GmbHG, 2002, § 18 Rn. 51. 136 Gegen die allgemeine Anwendung von § 16 GmbHG im Zusammenhang mit der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters z.B. Hachenburg/Zutt, GmbHG, 8. A., 1992, § 18 Rn. 24; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. A., 2002, § 18 Rn. 13; G. H. Roth/ Altmeppen, GmbHG, 5. A., 2005, § 18 Rn. 14; G. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 18 Rn. 5.

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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der GmbH nicht zugemutet werden, diese Vertretungsregelung und Empfangszuständigkeit zu ermitteln, und muss daher analog § 16 GmbHG geschützt werden.137 Die Vereinbarung zwischen Treuhänder und Treugeber, dass der Treugeber ein Mitgliedschaftsrecht zeitweise oder auf Dauer wahrnehmen soll, wird daher gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG der GmbH gegenüber erst wirksam, wenn diese Vereinbarung bei der Gesellschaft angemeldet ist. Wenn eine solche Anmeldung nicht erfolgt oder wenn sich Treuhänder und Treugeber nicht auf eine Ausübungsregelung einigen oder einigen können, bedeutet dies nicht, dass die Gesellschafterrechte nach § 18 Abs. 1 GmbHG nur vom Treuhänder und Treugeber gemeinsam ausgeübt werden könnten. Der GmbH gegenüber wird die Abtretung des Geschäftsanteils in ein Treuhandvermögen und die dadurch bedingte Änderung des Anteilsinhabers erst nach einer Anmeldung gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG wirksam.138 In dieser Anmeldung, dass ein Geschäftsanteil treuhänderisch für eine andere Person gehalten wird, steckt entweder stillschweigend die Anmeldung, dass die Mitgliedschaftsrechte vom Treuhänder wahrgenommen werden, oder die GmbH ist unter Rechtsscheinsgesichtspunkten zu schützen. Ihr gegenüber gilt der Treuhänder solange als Ausübungsberechtigter, bis ihr etwas anderes gemeldet wird. Dem Treugeber, der gewisse Gesellschafterrechte ausüben möchte, wird deshalb daran gelegen sein, dass eine Ausübungsregelung mit dem Treuhänder vereinbart wird und diese bei der GmbH angemeldet wird. Im Ergebnis bedarf daher bei einem treuhänderisch gehaltenen GmbH-Geschäftsanteil die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte durch den Treugeber keiner Zustimmung der anderen GmbH-Gesellschafter, wenn in der Satzung für die Übertragbarkeit der Anteile eine entsprechende Vinkulierung fehlt. Dies ist in Abweichung von der Auffassung Ulmers zur „qualifizierten“ Treuhand deshalb gerechtfertigt, weil die Gesellschafter bei einem Verzicht auf eine derartige Vinkulierung jederzeit damit rechnen müssen, dass der Inhaber eines Geschäftsanteils wechselt. Dann sind sie auch nicht schutzwürdig, wenn diejenige Person, die bestimmte Gesellschafterrechte hinsichtlich eines treuhänderisch gehaltenen Anteils wahrnehmen darf, nicht der Treuhänder ist – wie die Gesellschafter erwarten –, sondern der Treugeber. Eine gewisse Bestätigung findet dieses Ergebnis außerdem in der Behandlung von Stimmrechtsvereinbarungen mit Treugebern durch die Rechtsprechung und herrschende Ansicht in der Literatur. Der BGH hat in BGHZ 48, 163 die Wirksamkeit einer Abstimmungsvereinbarung zwischen einem Treuhänder und einem Treugeber nicht generell von der Zustimmung der GmbH-Gesellschafter abhängig gemacht, sondern allenfalls von den Voraussetzungen, an welche die Satzung die Übertragung des betreffenden Anteils knüpft – im konkreten Fall an die Genehmi137 138

So im Ergebnis auch z.B. Milde, in: FS Konzen, 2006, 541 (556). Siehe oben Kapitel 3, VI 2c (S. 274 f.).

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

gung durch die Gesellschafterversammlung.139 Die letztere Frage entschied der BGH nicht, weil der Treuhändergesellschafter in dem entschiedenen Fall die Mehrheit aller Stimmen besaß. In der Literatur wird jedenfalls bei nichtvinkulierten Anteilen die Stimmbindung zugunsten eines Treugebers überwiegend auch dann als wirksam angesehen, wenn eine Zustimmung aller GmbH-Gesellschafter fehlt.140 Bei der Vereinbarung einer Stimmbindung hinsichtlich vinkulierter Anteile müssen dagegen je nach Auslegung der betreffenden Vinkulierungsregelung in der Satzung unter Umständen die Voraussetzungen dieser Regelung eingehalten werden.141 Dies wird teilweise sogar für Abstimmungsvereinbarungen unter Mitgesellschaftern angenommen.142 Zu diesen Fragen und etwaigen notwendigen Differenzierungen kann hier nicht abschließend Stellung bezogen werden. bb) Die Frage nach einer Pflicht zur Offenlegung der Treuhandschaft gegenüber der Hauptgesellschaft oder deren Gesellschaftern In Kapitel 3 ist unter VI 2c) dargelegt worden,143 dass Treuhandvermögen an einem nicht-vinkulierten GmbH-Geschäftsanteil begründet werden kann, ohne dass die GmbH und deren andere Gesellschafter etwas davon erfahren. Sofern der Treugeber nicht Gesellschafterrechte hinsichtlich des treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteils ausüben will, wofür nach dem soeben Gesagten eine Anmeldung notwendig wäre, ist daher eine verdeckte Treuhand möglich. Auch dann muss der Treugeber nicht auf einen Schutz in der Insolvenz des Treuhänders oder bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seiner Privatgläubiger verzichten. 139

Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.5.1967, BGHZ 48, 163 (167 f.). Vgl. z.B. Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 2. A., 1989, S. 63 f.; Beuthien, ZGR 1974, 26 (80); Henssler, AcP 196 (1996), 37 (79 f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 21 II 4a cc (S. 619). 141 Für eine generelle Abhängigkeit der Wirksamkeit der Stimmbindung von der Zustimmung der Mitgesellschafter im Fall vinkulierter GmbH-Anteile z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 7.6.1908, RGZ 69, 134 (137) (das bei fehlender Zustimmung sogar Sittenwidrigkeit annimmt); Beuthien, ZGR 1974, 26 (80); Lutter/Grunewald, AG 1989, 109 (111 f.); Michalski-Römermann, GmbHG, 2002, § 47 Rn. 505; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 345 f.; wohl auch Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, S. 367 f. i. V. m. S. 336 ff.; dagegen z.B. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 193 f.; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 237; Zöllner, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 47 Rn. 113. 142 Vgl. z.B. Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, S. 336 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 21 II 4a bb (S. 619) (für unkündbare Stimmbindungen, wenn Anteilsübertragung an die Zustimmung der Mitgesellschafter geknüpft ist). 143 Siehe oben S. 274 f. 140

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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Fraglich ist, ob der Treuhänder gegenüber der GmbH und den anderen Gesellschaftern eine Pflicht haben könnte, das Treuhandverhältnis und die Person des Treugebers zu offenbaren. Dies hat das OLG Hamburg bejaht, insbesondere weil ein Stimmrechtsausschluss nach § 47 Abs. 4 GmbHG aus Gründen eingreifen könnte, die in der Person des Treugebers bestehen.144 Eine derartige generelle Offenlegungspflicht ist dem GmbH-Recht allerdings fremd. Es schützt die Gesellschaft allein durch § 16 Abs. 1 GmbHG. Die darin angeordnete unwiderlegliche Vermutung, dass der Treuhänder selbst Gesellschafter ist, würde konterkariert, wenn die Gesellschaft einen Anspruch hätte, dass etwas angemeldet werden soll, was ihr gegenüber gerade nicht gilt. Die Gesellschafter sind insoweit geschützt, als sie die Möglichkeit haben, über eine Vinkulierung nach § 15 Abs. 5 GmbHG Einfluss auf die Zusammensetzung des Gesellschafterbestands zu nehmen. Haben sie darauf verzichtet, ist für einen separaten Offenlegungsanspruch kein Raum. In der Person des Treugebers liegende Umstände können zwar nach § 47 Abs. 4 GmbHG zu einem Stimmrechtsausschluss für den gesamten betreffenden Treuhandanteil führen.145 Die Gefahr eines solchen möglichen Stimmrechtsausschlusses rechtfertigt aber keine generelle Aufklärungspflicht über die Person des Treugebers. Denn diese Gefahr besteht keineswegs bei jeder Treuhandbeteiligung abstrakt und generell, sondern lediglich im konkreten Fall abhängig vom Zweck des jeweiligen Stimmverbots.146 Außerdem wäre Voraussetzung, dass der von einem Stimmverbot betroffene Treugeber einen maßgeblichen Einfluss auf das Abstimmungsverhalten des Treuhänders hat.147 Die Umstände für einen vollständigen Stimmrechtsausschluss – zum Beispiel im Fall der bewussten Umgehung eines Stimmverbots148 – können erst im Einzelfall festgestellt werden. Eine präventive Offenlegung der Treuhandbindung kann dies nicht verhindern.149 Es genügt, dass die einem Stimmrechtsausschluss zuwider abgegebenen Stimmen nichtig sind. Ähnliche Grundsätze dürften im 144 Vgl. OLG Hamburg, Beschl. v. 30.4.1993, WM 1993, 1098 (1099) = DB 1993, 1081 (1082). Zum Meinungsstand in der Literatur ausführlich Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 371 ff. 145 Vgl. z.B. Ulmer, ZHR 156 (1992), 377 (387); Hachenburg-Zutt, GmbHG, 8. A., 1992, Anh. § 15 Rn. 55; Scholz-K. Schmidt, GmbHG, 10. A., 2007, § 47 Rn. 158, 162; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, Großkommentar GmbHG, 2005, § 15 Rn. 204. 146 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1967, BGHZ 49, 183 (193 f.); Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 274 f. 147 Vgl. zu dieser Voraussetzung für einen GmbH-Anteil, den eine Erbengemeinschaft hält, z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 16.12.1991, BGHZ 116, 353 (358); Scholz-K. Schmidt, aaO., Rn. 159, 162; Zöllner, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 47 Rn. 96. 148 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.1.1976, NJW 1976, 713 (714); G. H. Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, 245 (272 f.). 149 Vgl. auch Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 373 f.

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Fall der gesetzlich nicht geregelten Stimmverbote bei Personengesellschaften gelten.150 Lediglich ausnahmsweise kann der Gesellschaft oder deren Gesellschaftern ein Anspruch auf Offenlegung eines Treuhandverhältnisses zustehen, wenn bestimmte Beschlussfassungen bevorstehen, konkrete Anhaltspunkte für die Umgehung eines Stimmverbots vorliegen und im Fall einer Berücksichtigung verbotswidriger Stimmen der Gesellschaft Nachteile entstehen, die durch etwaige Schadensersatzansprüche gegen den Abstimmenden allein nicht aufgewogen werden können.151 Ferner müssen Treuhänder und Treugeber ihr Treuhandverhältnis der GmbH und den anderen GmbH-Gesellschaftern offen legen, sofern die mitgliedschaftliche Treuepflicht dies gebietet, etwa wenn der Treugeber in Wettbewerb mit der GmbH steht.152 Interessenkonflikte zwischen dem Gesellschaftsinteresse und dem Interesse des Treugebers können im Einzelfall dazu führen, dass die treuhänderische Bindung offen gelegt werden muss und entweder Treuhänder und Treugeber von einer Abstimmung ausgeschlossen sind oder der Treugeber der Gesellschaft wegen Verletzung der auch von ihm zu beobachtenden Treuepflicht auf Schadensersatz haftet. cc) Die Gesellschafterpflichten des Treugebers gegenüber der Hauptgesellschaft Neben der bereits erwähnten Treuepflicht trifft den Treugeber gemäß § 18 Abs. 2 GmbHG die solidarische Haftung gemeinsam mit dem Treuhänder für die auf den GmbH-Geschäftsanteil zu bewirkenden Leistungen. Im Grunde genommen zeichnet § 18 Abs. 2 GmbHG insoweit lediglich das nach, was ohnehin nach allgemeinen Haftungsgrundsätzen gelten würde. Denn bei einer gesellschaftsrechtlich qualifizierten Treuhand an einem GmbH-Anteil erfüllen Treuhänder und Treugeber gemeinsam das Tatbestandsmerkmal eines GmbHGesellschafters. Der hieran anknüpfenden Haftung nach §§ 19, 24, 30, 31 GmbHG unterliegen deshalb beide, auch der Treugeber. § 18 Abs. 2 GmbHG enthebt letzter Zweifel, dass Treuhänder und Treugeber gesamtschuldnerisch haften.153 Daran ändert sich nichts, wenn das Treuhandverhältnis ausnahmsweise als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts qualifiziert würde. 150

Für eine generelle Offenlegungspflicht (unter Verweis auf die zuvor zitierte Entscheidung des OLG Hamburg) jedoch offenbar z.B. Heymann-Emmerich, HGB, 2. A., 1996, § 105 Rn. 48; Michalski-Michalski, GmbHG, 2002, § 2 Rn. 92. 151 Ähnlich differenzierend nach dem Grundsatz praktischer Konkordanz Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2001, S. 373 f. 152 Vgl. z.B. Beuthien, ZGR 1974, 26 (46); Michalski-Michalski, GmbHG, 2002, § 2 Rn. 92; Armbrüster, aaO. S. 374. Zur Treuepflicht des Treugebers siehe ausführlich oben I 1a cc (S. 380 ff.) im Zusammenhang mit der Treuhandbeteiligung an Personengesellschaften. 153 § 18 Abs. 2 GmbHG wird insoweit ebenfalls – wenn auch nur „entsprechend“ – angewendet von Ulmer, ZHR 156 (1992), 377 (390).

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Anders als bei der treuhänderischen Beteiligung an Personengesellschaften kann sich der Treugeber im Hinblick auf den Gläubigerschutz grundsätzlich154 nicht von der Mithaftung für die Einlageleistung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG befreien. Eine solche Befreiung ist auch nicht im Einverständnis mit allen GmbH-Gesellschaftern möglich, es sei denn noch im Gründungsstadium werden durch Satzungsänderung die Kapitalausstattung der GmbH und die Einlagepflichten der Gesellschafter neu bestimmt. Wie ein Haftungsausschluss scheidet ebenso eine Beschränkung der Haftung auf das Treuhandvermögen aus.155 Ordnet man ein Treuhandverhältnis an einem GmbH-Anteil als (atypische) Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein, werden die Ergebnisse der Rechtsprechung bestätigt, welche den Treugeber als Hintermann eines GmbH-Gesellschafters ebenso wie diesen zur Leistung auf die Stammeinlagen nach § 19 GmbHG und zur Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG verpflichtet.156 Auf den Weg einer Pfändung und Überweisung von Aufwendungsersatz- oder Freistellungsansprüchen des Treuhänders gegen den Treugeber – wie in der Literatur häufig vorgeschlagen157 – braucht sich die GmbH nicht verweisen lassen. Eine solche Binnenhaftung des Treugebers gegenüber dem Treuhänder kann durchaus fehlen, ohne dass eine Manipulation vorliegt und der Treugeber nach § 826 BGB haftet.158 Außerdem könnten die Ansprüche des Treuhänders gegen den Treugeber bereits von anderen Gläubigern des Treuhänders gepfändet sein. Gerade unter dem letzteren Aspekt erscheint eine lediglich mittelbare Haftung wegen mangelnder Kapitalaufbringung für den Schutz der GmbH-Gläubiger, dem §§ 19, 24 GmbHG gerade dienen, nicht ausreichend. Entsprechendes gilt für die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG.159 Der Treugeber haftet demgemäß der GmbH nach § 31 Abs. 1 GmbHG gesamtschuldnerisch mit dem Treuhänder für Zahlungen, die unter Verstoß gegen § 30 GmbHG 154 Eine Ausnahme gilt nur im Rahmen von § 19 Abs. 3 GmbHG bei einer Kapitalherabsetzung. 155 Vgl. allgemein für eine vertragliche Beschränkung der Einlageverpflichtung von BGB-Gesellschaftern als Inhabern eines GmbH-Anteils z.B. BGH (II. ZS), Beschl. v. 3.11.1980, BGHZ 78, 311 (316 f.). 156 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1959, BGHZ 31, 258 (266 ff.); Urt. v. 13.4.1992, BGHZ 118, 107 (110 ff.) = NJW 1992, 2023; OLG Hamburg, Urt. v. 27.4.1984, BB 1984, 1253 f. Siehe hierzu bereits oben Kapitel 1, II 4a bb (S. 52 f.). 157 Vgl. z.B. Hachenburg-Ulmer, GmbHG, 8. A., 1992, § 2 Rn. 62 ff., 66; G. H. Roth/ Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, 1992, 245 (268 f.); Schaub, DStR 1996, 65 (67); MichalskiMichalski, GmbHG, 2002, § 2 Rn. 94; G. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 1 Rn. 44; einschränkend Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. A., 2006, § 2 Rn. 59a. 158 Mit einer Haftung des Treugebers aus § 826 BGB oder der Sittenwidrigkeit eines Ausschlusses von Treuhänderansprüchen gegen den Treugeber wird dagegen verschiedentlich argumentiert, vgl. z.B. Schaub, aaO.; Michalski, aaO.; G. Hueck/Fastrich, aaO. 159 Vgl. aus der Rspr. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1959, BGHZ 31, 258 (265 f.); Urt. v. 26.11.1979, BGHZ 75, 334 (335 f.); Urt. v. 22.10.1990, WM 1990, 2112 (2114 f.).

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

an ihn selbst oder an den Treuhänder geleistet werden. Es trifft ihn ferner eine etwaige Ausfallhaftung gemäß § 31 Abs. 3 GmbHG. Bei all dem kommt es nicht darauf an, ob das Treuhandverhältnis der GmbH und den anderen GmbH-Gesellschaftern offenbart worden ist und ob die GmbH bzw. deren Gesellschafter einer Einbeziehung des Treugebers in das Mitgliedschaftsverhältnis zugestimmt haben.160 Dies ist vor allem deshalb einleuchtend, weil für die Frage der Einbindung des Treugebers in die Verantwortung für Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals nicht Umstände im Innenverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber einerseits und der GmbH und deren anderen Gesellschaftern andererseits eine Rolle spielen können. Die §§ 19, 24, 30, 31 GmbHG haben gerade im Hinblick auf den Schutz der Gesellschaftsgläubiger zwingenden Charakter. Außerdem hat der Gesetzgeber bei der Haftung von Hinterleuten gemäß § 9a Abs. 4 GmbHG nicht danach unterschieden, ob diese Hinterleute der GmbH und ihren Gesellschaftern bekannt sind und ob ihre Rolle als Hinterleute von der GmbH und ihren Gesellschaftern gebilligt worden ist. Wenn die Finanzierungsverantwortung auch des Treugebers aus dem gesellschaftsrechtlichen Charakter der Treuhand herzuleiten ist, wird eine Analogie zu §§ 46 Abs. 5 AktG, 9a Abs. 4 GmbHG nicht benötigt.161 Andererseits schließt die Regelung des § 9a Abs. 4 GmbHG die generelle Einbeziehung des Treugebers in die Haftung aus §§ 19, 24, 30, 31 GmbHG jedenfalls insoweit nicht aus, als diese Einbeziehung auf allgemeinen Grundsätzen wie denjenigen der Gesamthandgesellschaft beruht. § 9a Abs. 4 GmbHG erfasst auch Hinterleute, die nicht Treugeber sind, und gilt lediglich für die deliktischen Tatbestände in § 9a Abs. 1 bis 3 GmbHG. Der Gesetzgebungsgeschichte zu § 9a Abs. 4 GmbHG lässt sich nicht entnehmen, dass dieser Vorschrift abschließender Charakter beigemessen werden sollte und die dem Gesetzgeber bekannten Rechtsprechungsgrundsätze zur Haftung von Treugebern nach §§ 19, 24, 30, 31 GmbHG nicht mehr angewandt werden könnten.162

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In diese Richtung aber z.B. Ulmer, ZHR 156 (1992), 377 (389 ff.); wie hier jedoch die zuvor zitierte Rechtsprechung, die für die Frage der Verantwortung des Treugebers für die Kapitalaufbringung nicht nach „offener“ und „verdeckter“ Treuhand differenziert. 161 Eine Analogie zu § 46 Abs. 5 AktG (§ 39 Abs. 5 AktG a.F.) wird zumindest seit der Novellierung von § 9a GmbHG überwiegend nicht (mehr) akzeptiert; vgl. z.B. OLG Hamburg, Urt. v. 27.4.1984, BB 1984, 1253; Ehlke, DB 1985, 795; zur früheren Kritik an der von BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1959, BGHZ 31, 258 (263 ff., 267) = NJW 1960, 285, befürworteten Übertragung des Rechtsgedankens des § 46 Abs. 5 AktG in das GmbH-Recht siehe z.B. Ballerstedt, JZ 1960, 513 (518). 162 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.4.1992, BGHZ 118, 107 (114 f.) = NJW 1992, 2023.

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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dd) Die Frage der (entsprechenden) Anwendbarkeit von §§ 32a, 32b GmbHG und §§ 30, 31 GmbHG auf Darlehen des Treugebers an die GmbH Ob ein Darlehen des Treugebers an die GmbH eigenkapitalersetzenden Charakter hat, bemisst sich unmittelbar anhand der §§ 32a, 32b GmbHG sowie die darüber hinausgehenden von der Rechtsprechung aus §§ 30, 31 GmbHG abgeleiteten Grundsätze. Der in Kapitel 1 dargestellten Rechtsprechung, welche den Treugeber insoweit in die Finanzierungsverantwortung für die GmbH nimmt,163 kann bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Treuhand im Ergebnis beigepflichtet werden. Eines Rückgriffs auf § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG bedarf es nicht.164 Nach § 172a HGB gelten die §§ 32a, 32b GmbHG entsprechend auch für den Treugeber eines treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteils an einer Kommanditgesellschaft, bei welcher kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. ee) Die Frage der Außenhaftung des Treugebers gegenüber den Gläubigern der GmbH Für die Frage, ob der Treugeber den Gläubigern der GmbH haftet, gilt das oben165 zur Treuhandbeteiligung an Personengesellschaften Gesagte entsprechend: Der Treugeber haftet gegenüber den Gläubigern der Hauptgesellschaft höchstens in dem Umfang, in dem ein Gesellschafter haften würde. Sofern nicht ausnahmsweise wie bei Personengesellschaften eine Zustimmung der Gesellschaft oder aller Gesellschafter zur Begründung eines Treuhandverhältnisses an einem GmbH-Anteil notwendig ist,166 kommt es für die Frage der Haftung des Treugebers nicht darauf an, ob das Treuhandverhältnis im Innenverhältnis zur Gesellschaft offen gelegt oder gebilligt worden ist.167 Weil an sich GmbH-Gesellschafter den Gläubigern der GmbH nicht im Wege eines Durchgriffs haften, haftet auch der Treugeber grundsätzlich

163 Siehe oben Kapitel 1, II 4a bb (S. 52 f.). Vgl. allgemein zur Erhaltung des Stammkapitals BGH (II. ZS), Urt. v. 14.12.1959, BGHZ 31, 258 (264 ff.), sowie z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 26.11.1979, BGHZ 75, 334 (335 ff.); Urt. v. 8.7.1985, BGHZ 95, 188 (193 f.); Urt. v. 20.2.1989, BGHZ 107, 7 (12); Urt. v. 14.11.1988, WM 1989, 60 (61); Urt. v. 16.12.1991, WM 1992, 270 (271). 164 Hierauf abstellend z.B. jüngst OLG Hamburg, Urt. v. 16.12.2005, ZIP 2006, 129 f., das aber keine Kriterien für eine – wirtschaftlich betrachtet – hinreichende mittelbare Beteiligung angibt. 165 Siehe in diesem Kapitel unter I 1b dd (S. 391 f.). 166 Siehe hierzu bei vinkulierten GmbH-Anteilen näher oben Kapitel 3, VI 2b (S. 273 ff.), sowie in diesem Kapitel unter I 2a bb (S. 404 ff.). 167 Siehe zur entsprechenden Diskussion in Bezug auf treuhänderische Beteiligungen an Personengesellschaften oben Kapitel 1, II 4a aa (S. 51), Kapitel 5, I 1b dd (a.E.) (S. 392).

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

nicht.168 Der BGH hat aber die Möglichkeit einer Durchgriffshaftung des Treugebers eines treuhänderisch gehaltenen GmbH-Geschäftsanteils angedeutet, wenn eine Berufung auf das Trennungsprinzip gegen Treu und Glauben verstoßen würde und die Ausnutzung des rechtlichen Unterschieds zwischen der GmbH und den hinter ihr stehenden Personen rechtsmissbräuchlich wäre.169 Unter Zugrundelegung eines gesellschaftsrechtlich aufzufassenden Treuhandverhältnisses trifft den Treugeber eine etwaige Durchgriffshaftung als Mitinhaber des GmbH-Geschäftsanteils gesamtschuldnerisch wie den Treuhänder. Die von der Rechtsprechung verwendeten Fallgruppen einer Durchgriffshaftung dürften allerdings nur selten den Treugeber selbst betreffen. Dieser müsste den Treuhänder und die GmbH missbräuchlich vorgeschoben haben, um bestimmte Vorteile in Anspruch zu nehmen. Das bloße Einschalten eines Treuhänders allein genügt nicht zur Annahme einer Durchgriffshaftung.170 Eine Vermischung von Gesellschafts- mit Privatvermögen des Treugebers oder eine Vermengung der gesellschaftlichen Sphäre mit derjenigen des Treugebers dürften kaum vorkommen. Denn der Treugeber wird im Rechtsverkehr der Gesellschaft mit Dritten im Allgemeinen nicht auftreten und über das Gesellschaftsvermögen nicht in irgendeiner Weise verfügen. Ob der Fall einer Unterkapitalisierung der GmbH überhaupt eine Durchgriffshaftung der Gesellschafter auslösen könnte,171 soll hier nicht vertieft werden. Jedenfalls haftet der Treugeber wie ein Gesellschafter in Fällen, in denen Umstände hinzukommen, die zusammengenommen mit einer Unterkapitalisierung den Tatbestand des § 826 BGB erfüllen würden.172 Ferner kann der Treugeber den Gläubigern der GmbH auch wegen eines existenzvernichtenden Eingriffs haften. Schon in der TBB-Entscheidung hatte der BGH seine Rechtsprechung zum qualifiziert faktischen Konzern auf einen Treugeber angewendet und ihm für die Frage einer Haftung analog §§ 302, 303 168 So auch im Ergebnis z.B. BGH (I. ZS), Urt. v. 3.11.1976, WM 1977, 73 (75); Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 415. 169 Vgl. BGH (I. ZS), Urt. v. 3.11.1976, aaO.; siehe allgemein zu dieser Fallgruppe der Durchgriffshaftung z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.11.1956, BGHZ 22, 226 (230 f.); (VIII. ZS), Urt. v. 4.5.1977, BGHZ 68, 312 (315 f.) = NJW 1977, 1449; (VI. ZS), Urt. v. 14.5.1974, NJW 1974, 1371; BSG, Urt. v. 1.2.1996, ZIP 1996, 1134 (1135). 170 So auch z.B. BGH (I. ZS), Urt. v. 3.11.1976, WM 1977, 73 (75); G. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 13 Rn. 12. 171 Dafür bei einem vermögenslosen eingetragenen Verein BGH (VIII. ZS), Urt. v. 8.7.1970, BGHZ 54, 222 (224 ff.) = NJW 1970, 2015; offen gelassen von BGH (II. ZS), Urt. v. 13.6.1977, NJW 1977, 1683 (1686); anders dagegen z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 4.5.1977, BGHZ 68, 312 (315 ff.). 172 Eine Haftung nach § 826 BGB bei einer Unterkapitalisierung bei Hinzutreten weiterer Umstände grundsätzlich erwägend z.B. BGH (VIII. ZS), Urt. v. 4.5.1977, BGHZ 68, 312 (316 ff., 322); BAG, Urt. v. 3.9.1998, NJW 1999, 740 (741); bejahend BGH (II. ZS), Urt. v. 30.11.1978, NJW 1979, 2104 f.; siehe ferner BGH (II. ZS), Urt. v. 1.7.1991, NJW-RR 1991, 1312 (1315); Urt. v. 24.6.2002, BGHZ 151, 181 (183 ff., 185).

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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AktG die Gesellschafterstellung des Treuhänders schlicht „zugerechnet“.173 Nach der Fortentwicklung der Grundsätze zum qualifiziert faktischen Konzern hin zu einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs174 hat die Rechtsprechung die Erstreckung dieser Haftung auf einen mittelbaren Gesellschafter gebilligt, der einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausübt.175 Die jüngste Entscheidung des BGH, in welcher er die „Existenzvernichtungshaftung“ neu ausgestaltet und als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB einordnet, betrifft ebenfalls den Fall eines mittelbaren Gesellschafters.176 Unter welchen Voraussetzungen auch immer man der Gesellschaft oder Gesellschaftsgläubigern einen Anspruch gegen die Gesellschafter in Fällen eines existenzvernichtenden Eingriffs gibt, kann sich dieser Anspruch auch gegen den Treugeber richten. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs steht einer deliktischen Haftung zumindest nahe, der BGH setzt sie neuerdings sogar mit einer solchen Haftung in eins. Wie bei der Haftung für unerlaubte Handlungen177 ist erforderlich, dass der Treugeber selbst den Tatbestand erfüllt, welcher die Haftung auslöst, zum Beispiel der Gesellschaft außerhalb jeglichen Zusammenhangs mit dem Gesellschaftszweck ohne „Kompensation“ Vermögenswerte entzieht. Vor Eintragung der GmbH haftet der Treugeber gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, wenn er selbst als Geschäftsführer oder wie ein solcher rechtsgeschäftlich für die Vorgesellschaft tätig wird.178 Wenn nur der Treuhänder für die Vor-GmbH handelt, haftet der Treugeber allein deshalb noch nicht.179 Die gesetzliche Haftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG ist ähnlich wie die deliktische Haftung handlungsbezogen und trifft den Treugeber nicht allein deshalb, weil er an dem Geschäftsanteil an der noch einzutragenden GmbH gesamthänderisch beteiligt 173 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 29.3.1992, BGHZ 122, 123 (125 f., 126). Siehe zudem OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.2000, AG 2001, 90, das die Haftung des Treugeber-Unternehmens nur gegenüber außenstehenden Gläubigern bejaht, nicht aber gegenüber dem Treuhänder. Dies lässt sich damit erklären, dass der Treuhänder zwar „wirtschaftlich betrachtet“ nicht Gesellschafter sein soll, nach der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Treuhandabrede jedoch am Anteil an der beherrschten Gesellschaft (als Gesamthänder) mitberechtigt ist. 174 Vgl. besonders BGH (II. ZS), Urt. v. 24.6.2002, BGHZ 151, 181 (186 ff.) = NJW 2002, 3024 („KBV“); Urt. v. 13.12.2004, NZG 2005, 177 ff. = NJW-RR 2005, 335; Urt. v. 13.12.2004, NZG 2005, 214 ff. (im Ergebnis ablehnend); sowie bereits BGH (II. ZS), Urt. v. 17.9.2001, BGHZ 149, 10 (16 f.) = NJW 2001, 3622 („Bremer Vulkan“); Urt. v. 25.2.2002, BGHZ 150, 61 (67 f.) = NJW 2002, 1803. 175 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.12.2004, NZG 2005, 177 (178); Urt. v. 13.12.2004, NZG 2005, 214 f.; siehe ferner auch OLG Rostock, Urt. v. 10.12.2003, NZG 2004, 385 (386 f.). 176 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 16.7.2007, NJW 2007, 2689, 2693 f., Rn. 12, 44. 177 Zur Haftung des Treugebers wegen unerlaubter Handlungen siehe oben Kapitel 4, III 1b bb (S. 324 f.) und III 2b aa (4) (S. 358 ff.). 178 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.3.2001, NJW 2001, 2092 = NZG 2001, 561. 179 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 19.3.2001, NJW 2001, 2092; OLG Oldenburg, Urt. v. 8.7.1999, NZG 2000, 378 (379).

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ist. Dagegen unterliegt der Treugeber gemeinsam mit dem Treuhänder gesamtschuldnerisch der von der Rechtsprechung seit BGHZ 134, 333180 befürworteten anteiligen Verlustdeckungshaftung, sofern bereits vor Eintragung der GmbH der betreffende Anteil an der Vorgesellschaft treuhänderisch für den Treugeber gehalten wird und eine Eintragung der GmbH unterbleibt. Nach dem Konzept der Rechtsprechung haften die Gesellschafter für die vor Eintragung der GmbH aufgelaufenen Verluste nicht im Außenverhältnis zu den Gläubigern der Vorgesellschaft, sondern lediglich im Innenverhältnis zur Vorgesellschaft und im Verhältnis ihrer Kapitalanteile. Auf Kritik und nähere Einzelheiten zu dieser Verlustdeckungshaftung kann hier nicht eingegangen werden.181 Ferner haftet der Treugeber im Fall der Eintragung der GmbH gesamtschuldnerisch mit dem Treuhänder der GmbH gegenüber anteilig auf Ausgleich der Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft, soweit sich hierdurch eine Unterbilanz, mithin eine Differenz zwischen Stammkapital und dem Wert des GmbH-Vermögens ergibt.182

b) Die treuhänderische Beteiligung an einer Aktiengesellschaft aa) Die Ausübung von Aktionärsrechten durch Treuhänder oder Treugeber Die Aktionärsrechte stehen an sich Treuhänder und Treugeber gesamthänderisch oder einer im Fall eines rechtsfähigen Treuhandverhältnisses diesem selbst zu, sofern die Aktie und damit die Aktionärsrechte Bestandteil eines Treuhandvermögens als Gesamthandvermögen sind.183 Im Allgemeinen wird im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder vereinbart sein, dass die Aktionärsrechte der Treuhänder in eigenem Namen ausüben soll. Im Hinblick auf das Abspaltungsverbot bestehen wie bei der GmbH184 entgegen der herkömmlichen Sichtweise im Grundsatz keine Bedenken, dass statt des Treuhänders der Treugeber Aktionärsrechte wahrnimmt.185 Für das Stimmrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung erlaubt § 129 Abs. 3 Satz 1 AktG, dass ein Dritter zur Ausübung des Stimmrechts im eigenen Namen vom Aktionär hinsichtlich seiner Aktien ermächtigt wird. Dieser Dritter ist dann in das Verzeichnis der teilnehmenden Aktionäre unter Angabe nur 180

BGH (II. ZS), Urt. v. 27.1.1997, BGHZ 134, 333 (334 ff.). Vgl. z.B. näher G. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/A. Hueck, GmbHG, 18. A., 2006, § 11 Rn. 24 ff. 182 Vgl. zu dieser im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entwickelten Vorbelastungshaftung allgemein z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 9.3.1981, BGHZ 80, 129 (140); Urt. v. 24.10.1988, BGHZ 105, 300 (302 ff.); Urt. v. 27.1.1997, BGHZ 134, 333 (338). 183 Siehe zur Bildung von Treuhandvermögen an Aktien oben Kapitel 3, VI 3 (S. 276 f.). 184 Siehe oben I 2a aa (1) (S. 398 ff.). 185 Vgl. auch z.B. RG (III. ZS), Urt. v. 16.10.1925, RGZ 111, 405 (407 f.) (für Inhaberaktien). 181

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seines Namens und Wohnorts einzutragen. Die Aktien sind gesondert von etwaigen eigenen Aktien des Dritten anzugeben. Diese Möglichkeit hat der Treuhänder im Fall einer offenen Treuhand. Die gesonderte Erfassung der treuhänderisch gehaltenen Aktien erhöht die Transparenz für die Aktiengesellschaft. Der Treuhänder kann das Treuhandverhältnis überhaupt verschweigen und im eigenen Namen als Aktionär auftreten. Eine derartige Ausübung des Stimmrechts bei einer verdeckten Treuhand ist selbstverständlich zulässig, wenn der Treuhänder sich als Aktionär legitimieren kann. Ferner kann der Treuhänder das Stimmrecht als Bevollmächtigter gemäß § 134 Abs. 3 Satz 1 AktG ausüben, muss aber eine Vollmacht – grundsätzlich in schriftlicher Form nach § 134 Abs. 3 Satz 2 AktG – nachweisen. Nach § 129 Abs. 3 Satz 1 AktG und nach § 134 Abs. 3 Satz 1 AktG kann der Treugeber zur Ausübung des Stimmrechts ermächtigt oder bevollmächtigt werden. Ermächtigender oder Bevollmächtigender sind der Treuhänder und der Treugeber als Gesamthänder oder eine aus beiden bestehende rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts, wobei in beiden Fällen im Allgemeinen der Treuhänder für die Gesamthänder bzw. die Gesellschaft vertretungsbefugt ist. Wenn jedoch bei Namensaktien allein der Treuhänder im Aktienregister eingetragen ist, kann wegen § 67 Abs. 2 AktG nur der Treuhänder selbst das Stimmrecht ausüben oder den Treugeber zur Ausübung des Stimmrechts ermächtigen oder bevollmächtigen. Das Anfechtungsrecht ist gemäß § 245 Nr. 1 AktG grundsätzlich an die Teilnahme an der Hauptversammlung geknüpft. Dies spricht dafür, dass derjenige, der für eine treuhänderisch gehaltene Aktie in einer Hauptversammlung das Stimmrecht ausüben darf, auch das Anfechtungsrecht wahrnimmt, also unter Umständen ausnahmsweise der Treugeber.186 Andere Rechte wie zum Beispiel Informations- und Kontrollrechte, der Dividendenbezugsanspruch oder das Bezugsrecht nach § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG stehen hinsichtlich einer Aktie, die Bestandteil eines Treuhandvermögens ist, ebenfalls dem Treuhänder und dem Treugeber gesamthänderisch oder einer aus ihnen bestehenden rechtsfähigen Gesellschaft zu. Gemäß § 69 Abs. 1 AktG können Aktionärsrechte mehrerer Mitberechtigter – anders als nach § 18 Abs. 1 GmbHG – nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausgeübt werden. Dies ist abhängig vom Inhalt des Treuhandvertrags in aller Regel der Treuhänder. Im Treuhandvertrag kann aber der Treugeber zum gemeinsamen Vertreter zur Ausübung bestimmter Rechte bestellt werden, sofern es sich nicht um Namensaktien handelt, für welche der Treuhänder allein im Aktienregister eingetragen ist. Sind ausnahmsweise Treuhänder und Treugeber als solche im Aktienregister eingetragen und die Übertragung der Namensaktie gemäß § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG an die Zustimmung 186 Das Anfechtungsrecht allein dem Treuhänder einräumend jedoch BGH (II. ZS), Urt. v. 15.4.1957, BGHZ 24, 119 (124) = NJW 1957, 951; siehe ferner für die Nichtigkeitsklage BGH (II. ZS), Urt. v. 25.4.1966, NJW 1966, 1458 (1459); vgl. aber für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts OLG Köln, Urt. v. 12.7.1996, NJW-RR 1997, 487 (488).

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der Aktiengesellschaft gebunden, sollte ähnlich wie bei der GmbH187 die Bestellung des Treugebers zum gemeinsamen Vertreter im Sinne von § 69 Abs. 1 AktG für einzelne oder alle Rechte der Zustimmung der Aktiengesellschaft bedürfen. Denn die bloße Zustimmung zu einem Treuhandverhältnis an einer Aktie und zu ihrer Übertragung in ein Treuhandvermögen dürfte im Allgemeinen mit der Vorstellung verknüpft sein, der Treuhänder übe die Rechte für die Aktie aus. bb) Die Pflichten des Treugebers gegenüber der Aktiengesellschaft und den anderen Aktionären Für die Einlagepflicht der Aktionäre nach §§ 54, 63 Abs. 1 AktG oder bestimmte Folgeansprüche der Aktiengesellschaft wie zum Beispiel aus § 63 Abs. 2 AktG haften Treuhänder und Treugeber gemäß § 69 Abs. 2 AktG oder nach allgemeinen Grundsätzen188 als Gesamtschuldner, sofern bei der Übernahme der Aktien im Rahmen der Gründung einer Aktiengesellschaft oder bei der Zeichnung junger Aktien aus einer Kapitalerhöhung das Treuhandverhältnis offen gelegt wird. Dann ergibt die Auslegung im Allgemeinen, dass die Übernahme oder Zeichnung im Namen von Treuhänder und Treugeber als Gesamthändern oder im Namen eines aus beiden bestehenden rechtsfähigen Treuhandverhältnisses erfolgen soll. Der Treugeber kann sich auf einen mit dem Treuhänder vereinbarten Ausschluss seiner Mithaftung zur Einlageleistung ebensowenig berufen wie auf eine Begrenzung der Haftung auf das Treuhandvermögen oder auf eine entsprechende Beschränkung der Vertretungsmacht des Treuhänders. Der BGH hat den Gesellschaftern eines Übernahmekonsortiums das Verbot, sich auf einen Haftungsausschluss oder eine Haftungsbegrenzung zu berufen, hinsichtlich der Zeit nach Eintragung einer Kapitalerhöhung auferlegt und dies mit einer entsprechenden Anwendung von § 185 Abs. 3 AktG begründet.189 Ein Verbot der Einlagenbefreiung dürfte jedoch – ähnlich wie bei der GmbH190 – auch für die Zeit vor der Eintragung der Aktiengesellschaft oder der Kapitalerhöhung gelten, weil sonst dem besonders in § 36 Abs. 2 AktG zum Ausdruck kommenden Grundsatz einer realen Kapitalaufbringung nicht genügend Rechnung getragen würde. Der Treugeber ist ferner gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG wie der Treuhänder gesamtschuldnerisch zur Rückgewähr von Leistungen verpflichtet, welche der 187

Siehe oben I 2a aa (2) (S. 401 f.). Siehe oben I 2a cc (S. 406 ff.) im Zusammenhang mit der Treuhandbeteiligung an einer GmbH. Vgl. auch z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.4.1992, BGHZ 118, 83 (99 f.), das für die Einlageverpflichtung der Mitglieder eines Übernahmekonsortiums als Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht § 69 Abs. 2 AktG, sondern schlicht § 427 BGB heranzieht. 189 Vgl. BGH (II. ZS), Urt. v. 13.4.1992, BGHZ 118, 83 (99, 100). 190 Siehe oben I 2a cc (S. 407). 188

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Treuhänder oder der Treugeber selbst entgegen dem Grundsatz der Kapitalerhaltung, insbesondere entgegen § 57 AktG von der Aktiengesellschaft empfangen haben. Hier ergibt sich ein ähnliches Bild wie bei der Treuhandbeteiligung an einer GmbH. Ebenso wie dort § 9a Abs. 4 GmbHG schließt § 46 Abs. 5 AktG die Einbeziehung des Treugebers in die Verantwortung für Aufbringung und Erhaltung des Kapitals nicht aus. Bei einer verdeckten Treuhand wird zwar die Aktiengesellschaft ihren Anspruch nach § 62 AktG schon deshalb nicht gegen den Treugeber durchsetzen, weil sie um ihn und um das Treuhandverhältnis nicht weiß. Das Bestehen des Anspruchs hängt jedoch nicht davon ab, ob die Treuhand der Aktiengesellschaft gegenüber offen gelegt worden ist oder nicht. Dies gilt auch für andere Ansprüche der Aktiengesellschaft wie aus § 55 AktG. Der Aktiengesellschaft wird allerdings bei einer verdeckten Treuhand schwer fallen zu beweisen, dass an der Aktie ein Treuhandverhältnis besteht und Treuhandvermögen begründet worden ist. Eine mitgliedschaftliche Treuepflicht hat neben dem Treuhänder der Treugeber, wenn das Treuhandverhältnis an der Aktie gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden kann und an der Aktie Treuhandvermögen begründet worden ist. Dies folgt nicht aus § 69 Abs. 2 AktG, der nur Leistungspflichten betrifft, sondern unmittelbar aus der als Organisationsvertrag aufgefassten Satzung der Aktiengesellschaft.191

c) Die Abgrenzung der Treuhandbeteiligung an Kapitalgesellschaften von „reinen“ Unterbeteiligungen Hinsichtlich der Frage, wie ein Treuhandverhältnis an einem Kapitalgesellschaftsanteil von einer „reinen“ Unterbeteiligung an einem solchen Anteil unterschieden werden kann, gilt das oben unter I 1c)192 zur Treuhandbeteiligung an Personengesellschaften Erörterte entsprechend.

3. Die Zurechnung von Treuhandbeteiligungen im Konzernrecht Das Konzernrecht als das Recht der verbundenen Unternehmen betrifft neben dem Konzernorganisationsrecht vornehmlich den Schutz einer abhängigen Gesellschaft sowie ihrer Gläubiger und Minderheitsgesellschafter vor einer einseitig an einem Eigeninteresse ausgerichteten Einflussnahme eines Gesellschaf-

191 Siehe näher oben S. 380 ff., 406. Vgl. für die GmbH z.B. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 63 ff. 192 Siehe oben S. 392 ff.

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ters. Den Verästelungen der konzernrechtlichen „Problemgruppen“193 in Bezug auf Treuhandbeteiligungen kann hier nicht nachgegangen werden.194 Speziell von der Warte einer gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung einer Verwaltungstreuhand an einem Gesellschaftsanteil aus gesehen braucht man im Ansatz nur das Folgende festhalten: Nach § 17 Abs. 1 AktG genügt für die zentrale Definition des abhängigen Unternehmens, dass ein anderes Unternehmen mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausübt; für die Berechnung der Mehrheitsbeteiligung an einem Unternehmen, das nach § 17 Abs. 2 AktG als abhängiges Unternehmen vermutet wird, zählen zu den Anteilen, die einem Unternehmen gehören, nach § 16 Abs. 4 AktG auch Anteile, die einem anderen für Rechnung des (herrschenden) Unternehmens gehören. Das Treugeber-Unternehmen muss sich nach allgemeiner Ansicht den treuhänderisch für seine Rechnung gehaltenen Anteil in aller Regel zurechnen lassen.195 Diese Zurechnungsvorschrift ähnelt im methodischen Grundsatz den Zurechnungsvorschriften in anderen Rechtsbereichen wie dem Steuerrecht und knüpft gerade nicht an die Anteilsinhaberschaft im strengen Sinne an. Dass das Treugeber-Unternehmen an dem Anteil des abhängigen Unternehmens tatsächlich dinglich über die Bildung eines Treuhandvermögens beteiligt ist, spielt für die Zurechnung zwar keine maßgebende Rolle, wenn man das Merkmal eines „Haltens für Rechnung“ in § 16 Abs. 4 AktG weit versteht und die Bildung von Treuhandvermögen an dem Anteil nicht verlangt. Wenn die Treuhandbeteiligung selbst gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden kann, wird man aber eine Zurechnung regelmäßig bejahen können. Lediglich hinsichtlich einer etwaigen Widerlegung der Vermutung nach § 17 Abs. 2 AktG muss berücksichtigt werden, in welchem Umfang der Treugeber über ihm eingeräumte Rechte in der Hauptgesellschaft auf diese einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Dem Treuhänder können die Gesellschaftsanteile jedenfalls nicht automatisch neben dem Treugeber-Unternehmen zugerechnet werden,196 weil der Treuhänder bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung des Treuhandverhältnisses nicht unmittelbar an der Hauptgesellschaft beteiligt ist. Ob die Anteile dem Treuhänder zugerechnet werden können, entscheidet sich nach dessen Einflussnahmemöglichkeit gemäß den Absprachen im Treuhandvertrag.

193

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., 2002, § 17 II 3a (S. 497). Zur Frage einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs als Ausprägung einer Konzernhaftung siehe oben unter I 2a ee (S. 410 f.). 195 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 20.2.1989, BGHZ 107, 7 (15) = NJW 1989, 1800; Urt. v. 16.12.1991, NJW 1992, 1167 (1168); Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000, S. 207 f.; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. A., 2008, § 16 Rn. 13a, 18a, § 17 Rn. 26. 196 So aber für den Regelfall Emmerich/Habersack, aaO., § 16 Rn. 18a. 194

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Wenn das Treugeber-Unternehmen die Voraussetzungen eines herrschenden Unternehmens erfüllt, wird für die Zwecke des Konzernrechts unmittelbar an das Treugeber-Unternehmen angeknüpft, ohne dass es auf die (atypische) Gesellschaft zwischen Treugeber und Treuhänder ankäme. Daher sind insbesondere Unternehmensverträge im Vertragskonzern vom Treugeber-Unternehmen zu schließen und nicht etwa vom Treuhänder unter Offenlegung des Treuhandverhältnisses.

4. Die rechtsgeschäftliche Treuhand im Handelsrecht a) Punktuelle Anwendung der Treuhandregeln auf Handelsgeschäfte Manche Handelsgeschäfte können einen Treuhandcharakter in sich tragen. Vor allem dem Kommissionär ist die Funktion eines Treuhänders in der Literatur zugesprochen worden.197 Auch der Frachtführer und der Spediteur können unter Umständen als Treuhänder angesehen werden, und zwar in den Fällen der §§ 422 Abs. 2, 457 HGB. Im ersten Fall würde der Frachtführer das bei Ablieferung des Frachtguts aus der Einziehung einer Nachnahme Erlangte im Verhältnis zum Absender für dessen Rechnung treuhänderisch halten, bis er es an den Absender auskehrt. Im zweiten Fall kann der Spediteur Forderungen aus einem Vertrag, den er in eigenem Namen für Rechnung des Versenders geschlossen hat, treuhänderisch für den Versender halten. Voraussetzung für eine Anwendung der für die Verwaltungstreuhand geltenden Grundsätze ist die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung des entsprechenden Verhältnisses zwischen Kommissionär und Kommittent, zwischen Frachtführer und Absender sowie zwischen Spediteur und Versender. Dies ist zum Beispiel nicht anzunehmen für den Regelfall einer Verkaufskommission, in dem das Kommissionsgut nicht – auch nicht treuhänderisch – an den Kommissionär übereignet werden soll, sondern dieser nur ermächtigt wird, die zur Ausführung des Kommissionsgeschäfts erforderlichen Verfügungen vorzunehmen.198 Dann liegt allenfalls eine Ermächtigungstreuhand vor, die nicht gesellschaftsrechtlich aufgefasst werden kann.199 Sofern aber bei der Verkaufskommission der Kommittent das Kommissionsgut ausnahmsweise aus seinem Vermögen ausscheiden will und dem Kommissionär zur Weiterveräußerung übergibt, will er es im Zweifel nicht an den Kommissionär persönlich in dessen Vermögen übertragen, sondern 197 Vgl. z.B. K. Schmidt, Handelsrecht, 5. A., 1999, § 31 V 4a (S. 898); Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 416; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 392 Rn. 1; MünchKomm-Häuser, HGB, 2004, § 392 Rn. 2. Siehe bereits oben Kapitel 1, II 1b ee (S. 36). 198 Zu diesem Regelfall vgl. z.B. Schlegelberger-Hefermehl, HGB, 5. A., 1977, § 383 Rn. 56; G. Hager, AcP 180 (1980), 239 (253); Koller/W.-H. Roth/Morck, HGB, 6. A., 2007, § 383 Rn. 17; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 383 Rn. 22. 199 Zur Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Ermächtigungstreuhand siehe oben Kapitel 2, IV 2a (S. 169 ff.).

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nur treuhänderisch. Dann gelten die Grundsätze über die Bildung von Treuhandvermögen an beweglichen Sachen und Wertpapieren in der Konstellation einer Übertragungstreuhand auch für die Verkaufskommission. 200 Für die Einkaufskommission gelten dagegen die Grundsätze über die Bildung von Treuhandvermögen in den Konstellationen einer Erwerbstreuhand und einer Vereinbarungstreuhand mit den damit verbundenen Beweisschwierigkeiten.201 Freilich würden diese Grundsätze nicht eingreifen, sobald der Kommissionär das Gut an den Kommittenten selbst weiterübereignet oder wenn der Kommittent bei offener Stellvertretung oder bei einer Übereignung an den, den es angeht, unmittelbar Eigentum an dem Gut erwerben sollte.202 Wie bereits für die Effektenkommission erörtert wurde,203 sind jedoch die Grundsätze über Geschäfte für den, den es angeht, wenigstens dann nicht anwendbar, wenn der Treuhänder dem Veräußernden erklärt, beim Erwerb im eigenen Namen zu handeln, mag er das Treuhandverhältnis verschweigen oder offenlegen. Dies ist praktisch stets der Fall und dürfte allenfalls bei Kaufgeschäften des täglichen Lebens nicht gegeben sein. In den Fällen der Einziehung einer Nachnahme durch einen Frachtführer erhält dieser das eingezogene Geld nicht als Gläubiger der dadurch beglichenen Forderung. Der Frachtführer muss die Nachnahme an den Absender auskehren. Bis zur Auskehr hält er das Geld treuhänderisch für den Absender, sofern er es vom Empfänger offen in seiner Eigenschaft als Frachtführer für Rechnung des Absenders erhalten hat. Dies dürfte stets anzunehmen sein. An dem Geld wird so ein Treuhandvermögen begründet. Eine Ermächtigungstreuhand stellt dieses Treuhandverhältnis auch dann nicht dar, wenn der Absender dem Frachtführer eine Einziehungsermächtigung entsprechend § 185 Abs. 1 BGB gegeben hat. Denn eine solche Ermächtigung bezieht sich nur auf die Forderung, die gemäß § 362 Abs. 2 BGB erlischt, nicht jedoch auf das an den Frachtführer Gezahlte. In den Fällen des § 457 HGB entsteht ein Treuhandvermögen an den Forderungen nur dann, wenn der Spediteur den Vertrag entgegen § 457 Satz 1 HGB nicht im eigenen Namen schließt, sondern sein Verhältnis zum Versender dem Vertragspartner bei Vertragsschluss derart offenlegt, dass nach den Umständen angenommen werden kann, der Vertrag sei vom Spediteur „treuhänderisch“ für den Versender geschlossen, also im Namen einer aus ihm und dem Versender bestehenden Gesellschaft oder im Namen von beiden als Gesellschafter. Nur dann wird an den aus dem Vertrag resultierenden Forderungen ein Treuhandvermögen begründet.

200

Siehe zu diesen Grundsätzen oben Kapitel 3, II 1 (S. 189 ff.), V (S. 247 ff.). Siehe oben Kapitel 3, besonders unter II 4 (S. 206 f.). 202 Vgl. zu den einzelnen Fällen nur z.B. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 383 Rn. 25 ff. 203 Siehe oben Kapitel 3, V 1b (S. 248). 201

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Wenn nach dem Vorangehenden Treuhandvermögen an dem Kommissionsgut, an dem aus einer Nachnahme Erlangten oder an den Forderungen eines Versenders begründet wird, kommt es nicht darauf an, ob Kommissionär, Frachtführer oder Spediteur in diesen Fällen als „indirekte“ oder „mittelbare“ Stellvertreter eingeordnet werden und das Treuhandvermögen lediglich kurze Zeit als „Durchgangsposten“ besteht. Ein Teil der Literatur hat zwar versucht, Treuhandverhältnisse und die Fälle indirekter oder mittelbarer Stellvertretung danach zu unterscheiden, ob das Treugut für längere Zeit für den Begünstigten gehalten und verwaltet wird oder nur für kurze Zeit.204 Abgesehen von der Schwierigkeit festzulegen, welche Zeitdauer für die Annahme eines Treuhandverhältnisses ausreichen soll, bedarf es dieser Unterscheidung nicht. Denn entweder kann ein Treuhandverhältnis gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden oder eben nicht. An die daneben vielfach verwendete Kategorie der mittelbaren oder indirekten Stellvertretung in Abgrenzung zu §§ 164 ff. BGB sind dagegen keine Rechtsfolgen geknüpft, die dieser Kategorie eigen wären und die ein gesellschaftsrechtlich eingeordnetes Treuhandverhältnis ausschließen oder überdecken würden.

b) Das Verhältnis der gesellschaftsrechtlich qualifizierten Verwaltungstreuhand zu §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB Eine gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand vermeidet die Schwierigkeiten einer teilweise erwogenen analogen Anwendung vor allem von § 392 Abs. 2 HGB auf rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse insgesamt.205 Sie belässt den §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB vielmehr den Sondercharakter, den diese Vorschriften im Verhältnis zu den allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Rechts einnehmen.206 Die Notwendigkeit dieser handelsrechtlichen Vorschriften wird angesichts der Schwierigkeiten deutlich, welche der Kommittent, der Absender oder der Versender zum Teil haben können zu beweisen, dass das Kommissionsgut, eine eingezogene Nachnahme oder eine Forderung aus einem vom Spediteur geschlossenen Vertrag tatsächlich in ein Treuhandvermögen übertragen oder an diesen Gegenständen originär Treu-

204

Vgl. z.B. Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 134 f.; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 103; Walter, Das Unmittelbarkeitsprinzip bei der fiduziarischen Treuhand, 1974, S. 135; G. Hager, AcP 180 (1980), 239 (250); ablehnend z.B. Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (418, 424), der zutreffend auf die Beispiele des Forderungs- und Scheckinkassos hinweist, die unzweifelhaft Treuhandverhältnisse darstellen. 205 Zu diesen Schwierigkeiten siehe oben Kapitel 1, II 1b ee (S. 35 ff.). 206 Zum Sondercharakter des § 392 Abs. 2 HGB siehe bereits die Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes von 1895, S. 386 (zu § 384 des Entwurfs), zitiert nach Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II/2, 1988, S. 1146.

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

handvermögen gebildet worden ist und damit die in Kapitel 4207 näher dargelegten vollstreckungsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Konsequenzen gelten. Der Gesetzgeber greift in den §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB bestimmte Tatbestände heraus, bei denen der Handelsverkehr davon ausgehen kann, dass typischerweise ein Treuhandvermögen begründet werden soll. Für diese Tatbestände fingiert das Gesetz schlechthin den Rechtszustand, wie er nach einem abgeschlossenen, auseinander gesetzten Treuhandverhältnis eingetreten wäre, und enthebt den Begünstigten jeweils aller Beweisnöte für das Vorliegen eines Treuhandvermögens. Man wird in diesen Fällen fordern müssen, dass der Kommissionär, Frachtführer oder Spediteur als solche im Rechtsverkehr auftreten, was sich aus den Umständen, insbesondere dem gewerbsmäßigen Auftreten im Handelsverkehr ergeben kann. 208 Dies mag bei nur gelegentlich als Kommissionäre Handelnden, für welche die Vorschrift des § 392 Abs. 2 HGB gemäß § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB ebenfalls anwendbar ist,209 nur im Einzelfall festgestellt werden können.210 Die Person, für deren Rechnung gehandelt wird, muss naturgemäß nicht offen gelegt werden, sonst würde in aller Regel schon die Bildung eines Treuhandvermögens bewiesen werden können und es bedürfte der §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB nicht. Dieser gesamte Hintergrund verbietet, die §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB auf alle Verwaltungstreuhandverhältnisse auszudehnen. Weil der Gesetzgeber bestimmte Konstellationen von Treuhandverhältnissen so behandelt, als sei Treuhandvermögen entstanden, so bedeutet dies nicht, dass diese Fiktion analog auf andere Fälle übertragen werden könnte, in denen die Bildung von Treuhandvermögen im gesamten Rechtsverkehr (nicht nur im Handelsverkehr) zumindest weniger typisch ist, aber im Einzelfall bewiesen werden kann. Dass hiernach eine analoge Anwendung der §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB auf alle Treuhandverhältnisse ausgeschlossen ist, hindert aber nicht, die Fiktion des § 392 Abs. 2 HGB entsprechend auf das Surrogat der Forderung aus dem vom Kommissionär geschlossenen Ausführungsgeschäft an207

Siehe dort unter I 1 (S. 279 ff.). Nur dies wird wohl auch von denen gefordert, welche die Offenkundigkeit des Handelns für fremde Rechnung als Geltungsgrund des § 392 Abs. 2 HGB ansehen, vgl. z.B. Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (407); Staub-Koller, HGB, 4. A., 2004, Stand Oktober 1985, § 392 Rn. 1, 2; siehe auch Prot. II, S. 364; RG (VII. ZS), Urt. v. 19.2.1914, RGZ 84, 214 (216); vgl. ferner Scharrenberg, Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung, 1989, S. 128. 209 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 5.5.1960, NJW 1960, 1852 (1853). 210 Dies meint auch Canaris, aaO. Fn. 172. Dass die Gegenstimmen (vgl. z.B. Scharrenberg, Die Rechte des Treugebers in der Zwangsvollstreckung, 1989, S. 128 (Fn. 424); K. Schmidt, Handelsrecht, 5. A., 1999, § 31 V 4a (S. 898 f.)) auf § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB hinweisen, trifft nicht den Kern, weil eine Einschränkung der Anwendung von § 392 Abs. 2 HGB auf den Gelegenheitskommissionär im Einzelfall der Vorschrift des § 392 Abs. 2 HGB selbst und ihrer Auslegung entspringt. 208

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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zuwenden, wie es in der Literatur überwiegend befürwortet wird. 211 Wenn schwer zu beweisen ist, dass an einer solchen Forderung Treuhandvermögen gebildet wurde, dann ist ebenso schwer zu beweisen, ob das zur Erfüllung der Forderung Geleistete in ein Treuhandvermögen fällt. Dem Kommittenten steht typischerweise in einem wirtschaftlichen Sinne auch dieses Surrogat zu. Er verdient in dieser Hinsicht ebenso Schutz. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Fiktion eines Ergebnisses, das bestehen würde, wenn ein Treuhandvermögen auseinander gesetzt worden wäre, nicht auch für Gegenstände gelten soll, die an die Stelle der Forderung treten.212 Dass die Fiktion den Kommittenten im Ergebnis ebenfalls so stellt, als hätte er unmittelbar Eigentum an dem Surrogat mittels eines antizipierten Besitzkonstituts oder Insichkonstituts erworben, kann nicht als Begründung dafür dienen, den Kommittenten allein auf diese Möglichkeiten zu verweisen.213 Diese Möglichkeiten des unmittelbaren Surrogaterwerbs bestehen neben der Bildung von Treuhandvermögen; bei ihnen bestehen die gleichen Beweisschwierigkeiten und sie sind gerade nicht typisch für das Kommissionsgeschäft. Beschränkt auf Surrogate der Forderung kann außerdem durchaus von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden. Es deutet nichts darauf hin, dass diese Regelungslücke nach Einführung der §§ 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB zu einer bewussten Lücke geworden wäre. 214 Eine gesetzgeberische Klarstellung wäre allerdings wünschenswert. Insgesamt bewahrheitet sich, dass Ausnahmevorschriften jedenfalls innerhalb der Begrenzungen ihres Grundgedankens durchaus einer Analogie zugänglich sein können.215 211 Zur Darstellung dieser Streitfrage siehe oben Kapitel 1, II 1b ee (S. 38 f.). Zu Zweifeln aufgrund der Vorstellungen des historischen Gesetzgebers, ob § 392 Abs. 2 HGB auf die Einkaufskommission überhaupt anwendbar ist, vgl. Vrbaski, Forderungszuständigkeit und Insolvenzschutz beim Handel in Kommission, 2005, S. 113 ff. Mittlerweile hat der Gesetzgeber aber in den §§ 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB gezeigt, dass er die Fiktion einer Forderungszuordnung nicht auf die Situation einer Verkaufskommission beschränkt sehen will, und den Wortlaut von § 392 Abs. 2 HGB nicht eingeschränkt. 212 Dies kommt auch für Forderungen in Betracht, die in Erfüllung oder an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber abgetreten werden, vgl. z.B. RG (I. ZS), Urt. v. 26.1.1898, RGZ 41, 1 (4 f.); Staub/Koller, HGB, 4. A., 2004, Stand Oktober 1985, § 392 Rn. 5; zur Streitfrage, ob dies ferner auch für Sicherheiten gilt, vgl. bejahend z.B. Staub-Koller, aaO., Rn. 8; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 33. A., 2008, § 392 Rn. 7 (a.E.); verneinend z.B. Ebenroth/Boujong/ Joost-Krüger, HGB, 2001, § 392 Rn. 7. 213 So aber z.B. G. Hager, AcP 180 (1980), 239 (255 f.). 214 So auch z.B. Canaris, Handelsrecht, 24. A., 2006, § 30 IV Rn. 83 (S. 477 f.); a. A. OLG Hamm, Urt. v. 7.10.2003, WM 2004, 1252 f.; hiergegen z.B. Koller/W.-R. Roth/Morck, HGB, 6. A., 2007, § 392 Rn. 5. 215 So besonders prägnant Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8. A., 1983, S. 152; vgl. ferner z.B. BGH (GrSZ), Beschl. v. 20.6.1951, BGHZ 2, 300 (306); (VIII. ZS), Urt. v. 19.11.1957, BGHZ 26, 78 (83); Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 1. Halbbd., 15. A., 1959, § 48 I 2a (S. 297); Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. A., 1969, S. 329.

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

5. Die Anwendung des Rechts der Verwaltungstreuhand auf unselbstständige Stiftungen (die „Stiftungstreuhand“) Bedeutsame Auswirkungen hat die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand auf diejenigen unselbstständigen Stiftungen, die in Gestalt eines Treuhandverhältnisses errichtet werden.216 Die Fesseln, welche von der Rechtsprechung mit dem Unmittelbarkeitsprinzip und dem Surrogationsverbot der Verwaltungstreuhand allgemein auferlegt worden sind und welche für die unselbstständige Stiftung überwiegend als hinderlich empfunden werden, 217 können abgestreift werden. Vor missbräuchlichen Verfügungen des Stiftungsträgers als Treuhänder wird der Stifter als Treugeber nach den oben in Kapitel 4 unter II 2218 entwickelten Grundsätzen stärker geschützt. Das Stiftungsvermögen braucht nicht als „wirtschaftliches“ Eigentum des Stifters begriffen werden, sondern ist ein echtes, rechtsgeschäftlich begründetes Sondervermögen. 219 Es können außerdem die Zweifel zerstreut werden, welche vor allem Reuter gegen die Treuhandlösung einer rechtlichen Einkleidung nicht-rechtsfähiger Stiftungen vorgebracht hat. Diese Zweifel gründen auf einem rein auftragsrechtlichen Verständnis der Treuhand und beziehen sich darauf, dass es dem Wesen einer Stiftung widerspreche, wenn der Stifter Treugeber sei, dem Stiftungsträger Weisungen hinsichtlich der Verwendung des Stiftungsvermögens erteilen dürfe, die Stiftung jederzeit widerrufen oder kündigen und das Stiftungsvermögen zurückverlangen könnte. 220 Konstitutives Element einer Stiftung sei, dass der Stiftungszweck dauerhaft verfolgt werden kann. 221 216 Außer dieser rechtlichen Einkleidung können unselbstständige Stiftungen durch eine Auflagenschenkung oder von Todes wegen in Gestalt einer Erbeinsetzung oder eines Vermächtnisses unter Auflage begründet werden. Von der Einordnung unselbstständiger Stiftungen als Treuhandverhältnis zu unterscheiden ist die Frage, ob eine Zustiftung an eine rechtsfähige Stiftung treuhänderisch erfolgt oder nicht; vgl. hierzu z.B. BGH (IV. ZS), Urt. v. 10.12.2003, NJW 2004, 1382 (1383). 217 Vgl. z.B. Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, 1972, S. 172 f. (Fn. 19, mit Hinweis auf einen Reformvorschlag von Ballerstedt); Westebbe, Die Stiftungstreuhand, 1993, S. 145 ff.; Staudinger-Rawert, BGB, 13. Bearb., 1995, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 168. Zur Ausdeutung der fiduziarischen Stiftung als germanische Treuhand vgl. Schultze, JherJb 43 (1901), 1 (32 ff.). 218 S. 300 ff. 219 So die ganz h. M., vgl. z.B. Ebersbach, aaO., S. 171, 179; Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 203; Schiemann, in: Mäzenatentum – Stiftungswesen – Sponsoring, Atzelsberger Gespräche, 1999, 91 (103); v. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen, Handbuch des Stiftungsrechts, 2. A., 1999, § 2 Rn. 4; K. Schmidt, in: Hopt/Reuter, Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 177; MünchKomm-Reuter, BGB, 5. A., 2006, Vor § 80 Rn. 87; Mutter, AG 2006, 637 (640). 220 Vgl. Reuter, in: v. Campenhausen/Kronke/Werner, Stiftungen in Deutschland und Europa, 1998, S. 203 (209 f., 217 f.); ders., in: MünchKomm, BGB, 5. A., 2006, Vor § 80 Rn. 88. 221 Vgl. z.B. Staudinger-Rawert, BGB, 13. Bearb., 1995, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 160; offenbar einschränkend Liebich/Mathews, aaO., S. 200 („i. d. R. auf Dauer gewidmet“).

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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Es kann zwar in der Tat nicht bestritten werden, dass sich nicht jedes Verwaltungstreuhandverhältnis als eine Stiftung eignet.222 Qualifiziert man die Stiftungstreuhand als atypische Gesellschaft bürgerlichen Rechts, kann diese aber in gewissen Grenzen so ausgestaltet werden, dass der Stifter das Treuhandverhältnis nicht „beherrschen“ kann und der Stiftungszweck von seinem Willen unabhängig ist und losgelöst bleibt. Änderungen des Treuhandvertrags bedürfen ohnehin der Mitwirkung des Stiftungsträgers als Treuhänder. Diesem wird in aller Regel die alleinige Geschäftsführung eingeräumt. Die Kontrollrechte des Stifters können bis zur Grenze des § 716 Abs. 2 BGB eingeschränkt werden. Ein Widerrufsrecht wie in § 671 Abs. 1 BGB besteht aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive nicht. Zwar kann wegen § 723 Abs. 3 BGB die Kündigungsmöglichkeit wegen eines wichtigen Grundes im Fall einer befristeten Verwaltungstreuhand oder einer unbefristeten Verwaltungstreuhand, bei der die ordentliche Kündigung für bestimmte Zeit ausgeschlossen sein soll, nicht vertraglich abbedungen werden. Doch können in diesem Fall für die Auseinandersetzung vorab Vereinbarungen getroffen werden, die verhindern, dass der Stifter das Stiftungsvermögen zurückerhält. Vor allem könnte nach § 328 Abs. 1 BGB einem Dritten der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben eingeräumt werden.223 Der Stifter und der Stiftungsträger werden hierfür einen Dritten aussuchen, der einen zumindest ähnlichen gemeinnützigen Zweck verfolgt. Es kann ferner vereinbart werden, dass der Stiftungsträger ein (neues) Treuhandverhältnis mit einem solchen Dritten eingehen soll und ein neuer „Ersatz-Treugeber“ bestimmt wird oder das ursprüngliche Treuhandverhältnis mit einer Gewährsperson fortgesetzt wird, falls diese Gesellschafterin ist. Zwar ist bei solchen Gestaltungen zuzugeben, dass sie den Stifter zu einem „höchst atypischen Treugeber“224 werden lassen, wie auch die unselbstständige Stiftung nur als „höchst“ atypische Gesellschaft begriffen werden kann. Dennoch bleibt der Stifter für die Dauer des Treuhandverhältnisses Treugeber und kann im Grundsatz bei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Privatgläubigern des Stiftungsträgers in das Stiftungsvermögen sowie in der Insolvenz des Stiftungsträgers die Rechte nach §§ 771 ZPO, 47 InsO jedenfalls dann ausüben, wenn ihm hierfür im Treuhandvertrag die Geschäftsführung ausdrücklich eingeräumt worden ist. Diese Geschäftsführungsaufgaben zum Schutz des Stiftungsvermögens können aber auch der Gewährsperson oder einem begünstigten Dritten übertragen werden, sofern die Grenzen der Selbstorganschaft ge-

222 Eine finanzielle Mindestausstattung ist nach überwiegender Ansicht nicht erforderlich, vgl. zum Streitstand z.B. Schiffer, NJW 2006, 2528 (2530). 223 Vgl. auch Reuter, in: v. Campenhausen/Kronke/Werner, Stiftungen in Deutschland und Europa, 1998, S. 203 (211, 212), der für diesen Fall die Treuhandkonstruktion der unselbstständigen Stiftung offenbar akzeptiert. 224 Reuter, aaO., S. 212.

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

wahrt sind.225 Sogar wenn der Stifter alle Rechte eines Treugebers im Fall der Auseinandersetzung der Stiftung an einen Dritten überträgt oder durch ihn seine Rechte ausüben lässt, kann dies mit der Qualifizierung als (atypische) Gesellschaft vereinbart werden. Dafür ist nicht notwendig, dass der von Stiftungsträger und Stifter verfolgte gemeinsame Zweck für den Stifter einen eigenen Nutzen bringt. Der gemeinsame Zweck kann ideeller Natur sein und sich auf die Verwaltung und den Schutz des Stiftungsvermögens zugunsten oder zum Nutzen Dritter oder der Allgemeinheit richten. Auf der anderen Seite müssen die Rechte aus §§ 771 ZPO, 47 InsO nicht mit einem „wirtschaftlichen Eigentum“ des Stifters begründet werden, das dem Stifter nicht mehr zustehen kann, wenn er alle Treugeber-Rechte einem Dritten übertragen oder zur Ausübung überlassen hat.226 Die Insolvenz des Stifters (oder seiner Erben) führt nach § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Auflösung der als atypische Gesellschaft verstandenen Stiftungstreuhand. Ist für einen Dritten der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben nach § 328 Abs. 1 BGB begründet worden, fällt dieser Anspruch ebensowenig in die Masse wie das Stiftungsvermögen selbst. 227 Ist eine Gewährsperson Gesellschafterin, kann das Treuhandverhältnis zwischen dieser und dem Stiftungsträger fortgesetzt werden, ohne dass es einer Neugründung bedarf. Es ist also keineswegs so, dass die Stiftungstreuhand in der Insolvenz des Stifters zwingend aufzulösen wäre. 228 Für den Fall, dass der Stifter stirbt, kann vertraglich die Fortsetzung des Stiftungstreuhandverhältnisses mit einer Gewährsperson oder im Wege einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel mit den Erben vorgesehen werden. Den Erben kann durch eine Eintrittsklausel ein Recht auf Beitritt nur eingeräumt werden, wenn vereinbart ist, dass nach dem Tod des Stifters das Treuhandverhältnis zunächst mit einer Gewährsperson fortgesetzt wird. Ferner kann selbstverständlich über das Vermögen der Stiftungstreuhand selbst

225 Zur Möglichkeit der Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben an einen Dritten vgl. nur MünchKomm-Ulmer, BGB, 4. A., 2004, § 709 Rn. 5. Häufig werden bei einer unselbstständigen Stiftung nicht dem Stifter, sondern dem begünstigten Dritten unter bestimmten Voraussetzungen die Rechte aus §§ 771 ZPO, 47 InsO zugebilligt, vgl. z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 202 ff.; Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders, 1960, S. 161 f.; Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 128 f.; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 182 (unter 5.b). 226 Der Aspekt des fehlenden „wirtschaftlichen Eigentums“ führt dazu, dass einige dem Stifter von vornherein das Drittwiderspruchs- und das Aussonderungsrecht absprechen wollen, vgl. z.B. Westebbe, Die Stiftungstreuhand, 1993, S. 145 ff.; deshalb gegen die Treuhandlösung insgesamt Reuter, aaO., S. 213 f.; ders., in: MünchKomm, BGB, 5. A., 2006, Vor § 80 Rn. 90. 227 Siehe näher oben Kapitel 4, I 2b (S. 291 ff.). 228 So aber die bislang h. M., vgl. z.B. Staudinger-Rawert, BGB, 13. Bearb., 1995, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 160, 169; MünchKomm-Reuter, BGB, 5. A., 2006, Vor § 80 Rn. 89.

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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das Insolvenzverfahren eröffnet werden, wodurch nach § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB die Stiftungstreuhand aufgelöst wird.229 Wenn durch bestimmte Ausgestaltungen des Stiftungsvertrags sichergestellt ist, dass der Stiftungszweck einen Wechsel im Gesellschafterbestand – in der Person des Stiftungsträgers, des Stifters oder einer Gewährsperson – überdauern soll, kann gemäß den in Kapitel 4 unter III 2a)230 erörterten Voraussetzungen die Rechtsfähigkeit der Stiftungstreuhand angenommen werden. Betont werden sollte allerdings, dass es viele unselbstständige Stiftungen geben dürfte, insbesondere solche mit geringer Vermögensausstattung, die weder einer Rechtspersönlichkeit noch einer Rechtsfähigkeit bedürfen.231 Für die Haftungsverfassung gelten die in Kapitel 4 unter III 1, 2b) entwickelten Grundsätze.232 Insbesondere haftet der Stiftungsträger als Treuhänder persönlich mit seinem gesamten Vermögen, es sei denn mit einem Gläubiger wird etwas anderes vereinbart.233 Die Haftung des Stifters als Treugeber ist bei einer nichtrechtsfähigen Stiftungstreuhand praktisch stets ausgeschlossen.234 In den Fällen einer rechtsfähigen Stiftungstreuhand wird man eine Ausnahme von dem Grundsatz machen müssen, dass nur individualvertraglich mit dem Gläubiger die Haftung eines Gesellschafters begrenzt werden kann. Dies ist bereits in Kapitel 4 unter III 2b) näher ausgeführt worden.235 Die als atypische Gesellschaft aufgefasste unselbstständige Stiftungstreuhand stellt abstrakt keine Umgehung der staatlich anerkannten, mit Rechtspersönlichkeit versehenen Stiftung nach §§ 80 ff. BGB dar.236 Es ist überwiegend anerkannt, dass diese Vorschriften nicht entsprechend auf unselbstständige Stiftungen anzuwenden sind.237 Soweit durch die staatliche Anerkennung und die Stiftungsaufsicht nach § 87 BGB eine dem Stiftungszweck entsprechende 229 Es besteht daher nicht die Gefahr einer „Vermögensmasse, die niemals in Konkurs gehen könnte“ (Schiemann, in: Mäzenatentum – Stiftungswesen – Sponsoring, Atzelsberger Gespräche, 1999, 91 (106). 230 Siehe oben S. 333 ff. 231 Vgl. z.B. Schiemann, aaO., S. 103 f. 232 Siehe oben S. 315 ff., 351 ff. 233 So auch die h. M. im Recht der unselbstständigen Stiftung, vgl. z.B. Westebbe, Die Stiftungstreuhand, 1993, S. 125 f.; Staudinger-Rawert, BGB, 13. Bearb., 1995, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 167; Hof, in: Seifart/v. Campenhausen, Handbuch des Stiftungsrechts, 2. A., 1999, § 36 Rn. 133; allgemein für die Fälle einer Treuhand BGH (VIII. ZS), Urt. v. 11.12.1963, WM 1964, 179; a. A. RG (IV. ZS), Urt. v. 8.11.1922, RGZ 105, 305 (307) (obiter dictum). 234 Siehe oben Kapitel 4, III 1b (S. 323 ff.). 235 Siehe oben S. 366 f. 236 So aber Reuter, in: v. Campenhausen/Kronke/Werner, Stiftungen in Deutschland und Europa, 1998, S. 203 (207); ders., in: MünchKomm, BGB, 5. A., 2006, Vor § 80 Rn. 89. 237 Vgl. z.B. RG (IV. ZS), Urt. v. 8.11.1922, RGZ 105, 305 (306 ff.); Westebbe, Die Stiftungstreuhand, 1993, S. 177 ff.; Hof, in: Seifart/v. Campenhausen, Handbuch des Stiftungsrechts, 2. A., 1999, § 36 Rn. 51 (im Grundsatz); Staudinger-Rawert, BGB, 13. Bearb., 1995, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rn. 171 (mit Hinweisen zu Stimmen in der Literatur, die punktuell eine entsprechende Anwendung der §§ 80 ff. BGB befürworten).

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

ausreichende Vermögensausstattung sichergestellt werden soll, ist dies bei der Stiftungstreuhand nicht notwendig, weil hier den Gläubigern nicht nur das Stiftungsvermögen, sondern stets auch der Stiftungsträger mit seinem Vermögen haftet. Wie im Verhältnis einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu anderen Gesellschaftsformen, insbesondere zu einer GmbH, wäre eine abstrakte Umgehung allenfalls anzunehmen, wenn versucht würde, die Haftung des Stiftungsträgers von vornherein einseitig auf das Stiftungsvermögen zu beschränken. Nur dies ist ausgeschlossen. Um zu rechtfertigen, dass die Privatgläubiger des Stiftungsträgers nicht auf das Stiftungsvermögen zugreifen können, bedarf es ebensowenig einer staatlichen Aufsicht 238 wie bei Treuhandvermögen allgemein, weil sich – außerhalb der Grenzen des Anfechtungsgesetzes und der Insolvenzanfechtung – letztlich niemand darauf verlassen kann, dass ein bestimmter Gegenstand zum haftenden Vermögen seines Schuldners gehört und darin verbleibt. Im Übrigen kann eine abstrakte Umgehung der §§ 80 ff. BGB nicht darin erblickt werden, dass bei der unselbstständigen Stiftungstreuhand ungeprüft bleibt, ob der Stiftungszweck möglich ist und nicht das Gemeinwohl gefährdet. Derartige Einschränkungen existieren für den Zweck einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht.239 Bei Unmöglichkeit des Stiftungszwecks endet die Stiftungstreuhand mit den im Treuhandvertrag geregelten Folgen. In den konkreten Fällen einer Gefährdung des Gemeinwohls gelten zivilrechtlich die allgemeinen Vorschriften, insbesondere §§ 134, 138 BGB. Diese können von den Betroffenen (zum Beispiel nicht berücksichtigten Destinatären) geltend gemacht werden. Außerdem greift das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht ein. Von der Art des verfolgten Zwecks könnte ferner de lege ferenda abhängig gemacht werden, ob der Begriff „Stiftung“ im Rechtsverkehr verwendet werden darf.240 Steuerrechtlich können ausnahmsweise auch einer unselbstständigen Stiftungstreuhand Vergünstigungen gewährt werden, wenn sie gemäß §§ 51 Abs. 1 Satz 2 AO, 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG ein „anderes Zweckvermögen“ darstellt, das ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke verfolgt. Ein „anderes Zweckvermögen“ ist die Stiftungstreuhand dann, wenn sie den anderen in § 1 Abs. 1 KStG erwähnten Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, insbesondere den (rechtsfähigen) Stiftungen nahekommt. In Betracht kommt die Ähnlichkeit zu einer staatlich anerkannten Stiftung, wenn an den Gegenständen der Stiftung wirksam – vor allem unter Beachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes und den weiteren in Kapitel 3 ausführlich dargestellten Voraussetzungen – Treuhandvermögen begründet wird, dieses Ver238

Anders Hopt/Reuter, in: Hopt/Reuter, Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 17. Vgl. auch den Hinweis auf eine gemeinnützige Einpersonen-GmbH von K. Schmidt, in: Hopt/Reuter, Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 175 (190). 240 Vgl. z.B. Koos, Fiduziarische Person und Widmung, 2004, S. 53. 239

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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mögen unwiderruflich einem bestimmten Zweck gewidmet ist, von dem Eigenvermögen des Widmenden getrennt wird und von dessen Tod unabhängig existieren kann.241 Durch die oben erörterten Vertragsgestaltungen kann ein derartiger Grad der Ähnlichkeit durchaus erreicht werden. Hinzukommen muss eine ausreichende Stiftungsorganisation mit internen, unabhängigen Kontrollinstanzen.242 Derartige Stiftungstreuhandschaften sind folglich insbesondere von der Körperschaftsteuer nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG, von der Erbschaft- und Schenkungsteuer nach § 13 Abs. 1 Nr. 16b ErbStG und von der Grundsteuer nach § 3 Abs. 1 Nr. 3b GrStG befreit. Für die Feststellung, dass eine solche Stiftungstreuhand einen gemeinnützigen Zweck verfolgt, bedarf es keiner staatlichen Anerkennung und Aufsicht nach §§ 80, 81, 87 BGB, weil diese Normen eine Überprüfung der Gemeinnützigkeit des Zwecks gerade nicht vorschreiben. Auf die Voraussetzungen für die Gemeinnützigkeit im Stiftungssteuerrecht kann hier nicht eingegangen werden.243 Diese – hier notwendig nur skizzenhaften – Ausführungen zeigen, dass eine unselbstständige Stiftung rechtlich durchaus in ein Verwaltungstreuhandverhältnis gekleidet werden kann. Um die dafür notwendigen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten besser zu verstehen und überhaupt erst zu erkennen, kann die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung bestimmter Stiftungstreuhandverhältnisse einen entscheidenden Beitrag leisten. Die hier vorgeschlagene Konzeption lässt durchaus Raum für Fortentwicklungen wie zum Beispiel die von K. Schmidt vorgeschlagene Behandlung der unselbstständigen Stiftungstreuhand als „virtuelle juristische Person“,244 was vor allem die Verhaltenspflichten im Innenverhältnis beträfe, sowie die jüngst von Koos vorgeschlagene „Personifikation der fiduziarischen Stiftung“ zur „fiduziarischen Person“ im Wege eines stiftungsspezifischen Rechtsgeschäfts der Widmung.245 Inwieweit solche Fortentwicklungen notwendig sind, wäre allerdings angesichts des hier vorgeschlagenen Konzepts einer rechtsfähigen Stiftungstreuhand als einer besonders gestalteten gesellschaftsrechtlich qualifizierten Verwaltungstreuhand zu hinterfragen. Ob es ferner de lege ferenda sinnvoll ist, ein Stiftungsregister einzuführen,246 müsste in den weiteren Zusammenhang der Frage gestellt werden, inwieweit für alle oder bestimmte Gesellschaften bürgerlichen Rechts ein Register eingerichtet werden sollte. 241 Vgl. z.B. die Definition des Zweckvermögens bei Streck/Alvermann, in: Streck, KStG, 6. A., 2003, ABC „Zweckvermögen“ Ziff. 6. 242 Vgl. näher z.B. Hof, in: Seifart/v. Campenhausen, Handbuch des Stiftungsrechts, 2. A., 1999, § 36 Rn. 69 ff.; ders., in: Hopt/Reuter, Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 301 (315). 243 Vgl. z.B. näher Walz, in: Hopt/Reuter, Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 197 ff. 244 Vgl. K. Schmidt, in: Hopt/Reuter, Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 175 (176, 193 f.). 245 Vgl. Koos, Fiduziarische Person und Widmung, 2004, S. 135 ff., 281 ff., 285 ff., 353 ff.; krit. zu Koos und K. Schmidt (aaO.) z.B. Reuter, in: FS Hadding, 2004, 231 (242 ff.). 246 So der Vorschlag z.B. von Crezelius/Rawert, ZIP 1999, 337 (343 f.).

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

6. Ausblick auf mögliche neue Ansätze für eine Transposition von trust-Verhältnissen in deutsches Recht Auf dem Gebiet der Rechtsvergleichung und des Internationalen Privatrechts seien hier nur die Frage nach einer Transposition anglo-amerikanischer trusts in deutsches Recht und die Frage nach einer etwaigen „Rezeption“ anglo-amerikanischen trust-Rechts herausgegriffen. Eine solche Eingrenzung erscheint gerechtfertigt erstens wegen der Bedeutung der trusts im internationalen Rechtsverkehr247 und zweitens deswegen, weil gerade die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand im deutschen Recht zu einer Annäherung an ein Property Right Concept des trust im anglo-amerikanischen Recht248 und damit zu einem besseren Verständnis und einer leichteren Transposition des angloamerikanischen trust-Rechts führen könnte. 249 In ihrer Grundstruktur250 werden trusts – sofern sie rechtsgeschäftlich errichtet werden – regelmäßig zwischen einem settlor, dem Treugeber, und einem trustee, dem Treuhänder, zugunsten eines cestui que trust oder beneficiary abgeschlossen. Der trust kann auch zugunsten des settlor selbst errichtet werden. Der Eigentümer einer Sache kann ferner durch einseitige Willenskundgabe sich selbst oder einen anderen zum trustee erklären (manifestation of intention, declaration of trust), der die Sache fortan upon trust für einen Drittbegünstigten hält. 251 Der Begünstigte wird im Außenverhältnis zu Dritten hinsichtlich seines equitable interest am trust-Vermögen geschützt – insbesondere im Konkurs des trustee oder bei einer gegen ihn gerichteten Zwangsvollstreckung 252 –, ohne dass es darauf ankäme, ob dieses Vermögen vom settlor unmittelbar an den trustee übertragen 247

Dies zeigt sich auch an der Existenz einer Haager Konvention von 1985 über das auf den Trust anwendbare Recht und die Anerkennung von Trusts, abgedruckt in RabelsZ 1986, 698 ff., IPRax 1987, 55 ff. 248 Siehe hierzu und zu den bisher wahrgenommenen Unterschieden zwischen trustKonzept und vertraglichem Konzept des deutschen Treuhandrechts ausführlich Grundmann, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera fiduciae, 1998, 469 (471 ff., 477 f., 492 f.); Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, 2005, S. 200 ff. 249 Dies erscheint auch im Hinblick auf eine mögliche europäische Rechtsvereinheitlichung vordringlich. Für ein übergreifendes Verständnis von trust und Treuhand auf der Grundlage der gemeinsamen Wurzeln z.B. Helmholz/Zimmermann, in: Helmholz/Zimmermann, Itinera fiduciae, 1998, S. 27 ff., 44. 250 Für nähere Einzelheiten vgl. z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 52 ff.; Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 26 ff.; U. Huber, in: FS 50 Jahre Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg, 1967, 399 (406 ff.); Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 106 f.; ders., in: FS Heinsius, 1991, 79 ff. 251 Vgl. z.B. Kötz, aaO., S. 26; U. Huber, aaO., S. 407; Marwede, Rechtsnatur und Aussenschutz des Trust und der Treuhand, 1972, S. 5 f.; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 107. 252 Vgl. z.B. ausführlich Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders, 1960, S. 9 ff., 56 ff.

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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worden ist. Der equitable interest ist eine eigentumsartige Rechtsposition, die dem Begünstigten in equity, mithin nach dem besonderen Billigkeitsrecht zusteht, das sich in England neben dem common law aus der Rechtsprechung des Chancellor als des höchsten königlichen Verwaltungsbeamten entwickelt hat. 253 Verfügt der trustee treuwidrig über einen Gegenstand des trust-Vermögens, kann der cestui que trust (der Begünstigte) den Gegenstand von dem Erwerber heraus verlangen, es sei denn dieser ist gutgläubig und hat den Gegenstand gegen ein Entgelt erworben. Der Begünstigte hat mithin ein so genanntes Verfolgungsrecht (right to follow or to trace the trust-property). Hat der Erwerber den Gegenstand bösgläubig oder ohne Entgelt erlangt, wird er zwar Eigentümer at law, doch wird er nach equity law so behandelt, als hielte nun er selbst den Gegenstand upon trust für den cestui que trust. Dieser letztere behält seine Stellung als Begünstigter, nur dass im Wege eines constructive trust, eines trust by operation of law, nunmehr der bösgläubige oder unentgeltlich Erwerbende zum trustee wird. Ferner bleibt der Begünstigte hinsichtlich von Gegenständen in equity geschützt, die als Ersatz an die Stelle bereits vorhandener Gegenstände des trust-Vermögens treten oder vom trustee durch Verfügung über solche Gegenstände erworben werden.254 In equity wird mithin die dingliche Surrogation von Treugut anerkannt. All diese Regeln gelten im Grundsatz auch für trusts, die nicht durch Rechtsgeschäft, sondern aufgrund Gesetzes entstehen wie der bereits erwähnte constructive trust oder der resulting trust. Kötz und nach ihm weitere Autoren 255 haben in umfangreichen rechtsvergleichenden Untersuchungen drei wesentliche Unterschiede zwischen dem trust-Recht und dem deutschen Treuhandrecht ausgemacht: Letzteres beschränke im Gegensatz zum trust-Recht die Treugeberrechte durch den Unmittelbarkeitsgrundsatz und das Surrogationsverbot und kenne kein Verfolgungsrecht des Treugebers bei treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders. Zur Überwindung dieser Unterschiede halten diese Autoren eine Rezeption des anglo-amerikanischen trust-Rechts im Wege richterlicher Rechtsfortbildung für angebracht.256 Dieser Vorschlag würde die Transposition grenzüberschreitender trust-Verhältnisse in deutsches Recht erleichtern, sofern deutsches Recht anwendbar ist. 253 Vgl. zu der daraus folgenden Spaltung der Eigentumsrechte an einer Sache aufgrund der Entwicklung der equity-Rechtsprechung und des equity law z.B. Kötz, aaO., S. 15 ff.; Koos, Fiduziarische Person und Widmung, 2004, S. 15 ff. 254 Vgl. z.B. Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders, 1960, S. 51 ff.; Kötz, aaO., S. 30 ff. 255 Vgl. Kötz, aaO., S. 129 ff.; zu den weiteren Autoren siehe die umfangreichen Nachweise bei U. Huber, in: FS 50 Jahre Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg, 1967, 399 (406); für eine vergleichende Darstellung aus neuerer Zeit vgl. z.B. Grundmann, American Journal of Comparative Law, 1999, 401 (403 ff.); ferner ders., in: Helmholz/Zimmermann, Itinera fiduciae, 1998, 469 ff. 256 Vgl. v.a. Kötz, aaO., S. 170 ff.

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

Sowohl die Frage nach einer „Rezeption“ anglo-amerikanischen trust-Rechts durch die deutsche Rechtsprechung als auch die generelle Frage nach einer Transposition von trust-Verhältnissen in deutsches Recht verlieren ihre Brisanz und sind leichter zu beantworten, wenn rechtsgeschäftliche Verwaltungstreuhandverhältnisse gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden. Denn hiernach gilt – nach dem an anderen Stellen ausführlich Erörterten 257 – weder ein starrer Unmittelbarkeitsgrundsatz noch ein Surrogationsverbot noch ist der Treugeber im Falle treuwidriger Verfügungen des Treuhänders ungeschützt. Einer Übernahme von Regelungen des trust-Rechts im Wege richterlicher Rechtsfortbildung bedarf es insoweit nicht. Die Aussage des BGH, der trust sei „mit den dogmatischen Grundlagen des deutschen Rechts unvereinbar“, 258 relativiert sich vor diesem Hintergrund. Der bereits häufiger gestellten allgemeinen Frage, ob eher das Konzept des trust-Rechts oder eine Treuhand-Konzeption wie die des deutschen Rechts angemessener die Probleme einer modernen Ökonomie bewältigt, 259 soll im Rahmen dieser Arbeit nicht nachgegangen werden, weil hier schon das Verständnis des deutschen Rechts jedenfalls hinsichtlich der genannten Grundfragen zu ähnlichen Lösungen wie das trust-Recht führt. Hinsichtlich der Transposition von trust-Verhältnissen, auf welche deutsches Recht Anwendung findet, ist zu unterscheiden. Manche trusts können je nach ihrer Funktion im anglo-amerikanischen Recht nach bestimmten gesetzlichen Regelungen des deutschen Rechts wie den Vorschriften der Testamentsvollstreckung, der rechtsfähigen Stiftung oder der Kapitalanlagegesellschaften behandelt werden.260 Für andere trusts kommt eine Transposition in ein gesellschaftsrechtlich qualifiziertes Verwaltungstreuhandverhältnis in Betracht, sofern sie rechtsgeschäftlich errichtet worden sind. Die Errichtung zugunsten eines vom settlor verschiedenen Dritten kann in einen Gesellschaftsvertrag transponiert werden, der Leistungspflichten zugunsten eines Dritten nach § 328 I BGB begründet oder ein Eintrittsrecht einräumt.261 Nur eine einseitige manifestation of intention oder declaration of trust kennt das deutsche Recht nicht und kann nur unter Umständen – bei entsprechender zumindest konkludenter Mitwirkung des Begünstigten – in ein gestattetes oder sonst zulässiges Insichgeschäft 257

Siehe oben Kapitel 3, II–VI (S. 189 ff.), Kapitel 4, I 1 (S. 279 ff.), II 2 (S. 300 ff.). BGH (IVa. ZS), Urt. v. 13.6.1984, IPRax 1985, 221 (223). Wegen dieser Unvereinbarkeit hat die deutsche Rechtsordnung Schwierigkeiten unter anderem mit der Implementierung moderner Finanzierungsmodelle wie der asset backed securities, vgl. z.B. Fleckner, DB 2005, 2733 f. Zu Schwierigkeiten der Behandlung von trusts im schottischen Recht, das vom monistischen Eigentumsbegriff geprägt ist, vgl. z.B. Jungmann, RabelsZ 69 (2005), 487 (514 ff.). 259 Vgl. besonders Grundmann, American Journal of Comparative Law, 1999, 401 (411 f.). 260 Vgl. z.B. Coing, in: FS Heinsius, 1991, 79 (82 ff.). 261 Vgl. allgemein zu diesen Möglichkeiten z.B. RG (II. ZS), Urt. v. 23.10.1934, RGZ 145, 289 (294); BGH (II. ZS), Urt. v. 29.9.1977, WM 1977, 1323 (1324 ff.); ferner siehe bereits oben unter I 5 (S. 423) im Zusammenhang mit der unselbstständigen Stiftung. 258

I. Die Behandlung der Verwaltungstreuhand in einzelnen Rechtsgebieten

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oder in eine Übertragung existierender Treugeberrechte an den Begünstigten umgedeutet werden.262 Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand nach deutschem Recht erleichtert die Transposition des trust schon deshalb, weil das Treuhandvermögen hiernach wie das trust-Vermögen als Sondervermögen verselbstständigt ist, ohne dass auf eine „Quasi-Dinglichkeit“ oder auf eine rein wirtschaftliche Betrachtung abgestellt werden müsste, 263 und weil sogar Rechtsbeziehungen zwischen dem Treuhänder und dem – unter Umständen in eine rechtsfähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts umzudeutenden – trust denkbar sind.264 Der trust kann als gesellschaftsrechtlich qualifizierte Verwaltungstreuhand nach deutschem Recht tätig werden, ohne dass auf einen weitgehenden Schutz des Begünstigten verzichtet werden müsste. Wie erläutert sind bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Verwaltungstreuhand nicht von vornherein Fesseln angelegt, wie sie aus einem Unmittelbarkeitsgrundsatz, aus einem Surrogationsverbot oder aus einer weitgehenden Schutzlosigkeit des Treugebers bei treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders resultieren können. Freilich unterliegt der trust im Fall der Anwendbarkeit deutschen Rechts allen Beschränkungen, welche sich bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung aus den allgemeinen Regeln ergeben, zum Beispiel aus sachenrechtlichen Grundsätzen bei einem trust an in Deutschland gelegenen Grundstücken.265 In die Verlegenheit, die Transposition eines trust in eine Sicherungstreuhand vornehmen zu müssen, wird man ferner nicht kommen. Denn der anglo-amerikanische trust wird nur zu Verwaltungszwecken und nicht zu Sicherungszwecken verwendet.266 Vielmehr werden hierfür andere Rechtsinstitute verwendet wie zum Beispiel chattel mortgage, fixed oder floating charge oder factoring. Deren Transposition in deutsches Recht geschieht – soweit möglich – in den vom deutschen Recht gesetzlich vorgesehenen oder richterrechtlich entwickelten Rechtsinstituten der Sicherungstreuhand. Auch im anglo-amerikanischen Recht werden demnach die Funktionen einer Sicherungstreuhand und diejenige einer Verwaltungstreuhand in verschiedene Rechtsinstitute gekleidet.

262 Vgl. auch U. Huber, in: FS 50 Jahre Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg, 1967, 399 (407) („… eine Art ‚In-sichGeschäft‘ …“). 263 Gerade in dieser Hinsicht wird ein konzeptioneller Unterschied zwischen trust-Recht und deutschem Recht häufig ausgemacht, vgl. z.B. Grundmann, American Journal of Comparative Law, 1999, 401 (404, 410). 264 Vgl. zu dieser Möglichkeit im Recht des trust z.B. Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 57 f.; Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 246 f. 265 Siehe im Einzelnen zu diesen sachenrechtlichen Beschränkungen oben Kapitel 3, III (S. 209 ff.). 266 Vgl. nur z.B. Kötz, Trust und Treuhand, 1963, S. 127.

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

II. Die Sonderfälle bei Beteiligung einer Mehrzahl von Treugebern und bei einer „doppel- oder mehrseitigen Treuhand“ 1. Die Verwaltungstreuhand für mehrere Treugeber a) Einführung und Abgrenzung der behandelten Fallgruppe Im Folgenden soll der Fall behandelt werden, dass der Treuhänder einen Gegenstand für mehrere Treugeber hält und verwaltet. Dies kommt in der Praxis zum Beispiel bei Publikumskommanditgesellschaften vor, wenn ein Treuhandkommanditist den Kommanditanteil treuhänderisch für mehrere Anleger innehat. Der Treuhänder schließt hierbei eine Vielzahl von Treuhandverhältnissen mit Treugebern, die allesamt gleichgerichtete Interessen hinsichtlich des zu verwaltenden Gegenstands haben. Solche Fälle sind zu unterscheiden von der unter II 2 erörterten so genannten doppel- oder mehrseitigen Treuhand, bei welcher der Treuhänder den Gegenstand zwar auch für mehrere Personen hält, diese jedoch unterschiedliche Interessen verfolgen, zum Beispiel eine Person als Sicherungsgeber, die andere Person als Verwaltungstreugeber.267 Sind die Treugeber ausschließlich Verwaltungstreugeber mit gleichgerichteten Interessen, ist wiederum zu unterscheiden zwischen einer Vielzahl zweigliedriger Treuhandverhältnisse und einem einzigen mehrgliedrigen Treuhandverhältnis an dem Gegenstand. In beiden Fällen kann eine nach §§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3, 32 KWG erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung vorliegen. 268

b) Der Fall einer Vielzahl zweigliedriger Treuhandverhältnisse Zweigliedrige Treuhandverhältnisse werden lediglich zwischen dem Treuhänder und dem jeweiligen Treugeber geschlossen, ohne dass die anderen Treugeber hieran beteiligt sind. Unter den Treugebern besteht keine vertragliche Beziehung. Auf das Verhältnis der Treugeber untereinander wird überwiegend das Recht der Bruchteilsgemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) angewendet.269 Bei der Einkaufskommission für mehrere Kommittenten wird teilweise angenommen, die Kommittenten seien Miteigentümer hinsichtlich des ungeteilten Kommis267

Zu dieser Abgrenzung vgl. auch Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 265. Vgl. hierzu näher BVerwG, Urt. v. 22.9.2004, ZIP 2005, 385 (387 ff.); BVerfG, Beschl. v. 5.4.2006, ZIP 2006, 1484 (1485). 269 Vgl. z.B. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 25.2.1999, NZG 1999, 819 (820, unter 2.); Kümmerlein, Erscheinungsformen und Probleme der Verwaltungstreuhand bei Personenhandelsgesellschaften, 1971, S. 70 f.; Beuthien, ZGR 1974, 26 (36); K.-R. Wagner, in: Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. A., 2007, § 16 Rn. 211 f.; anders dagegen Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984, S. 145 f. 268

II. Sonderfälle einer Mehrzahl von Treugebern und einer „Doppeltreuhand“

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sionsguts.270 Relevant wird die rechtliche Einordnung des Verhältnisses zwischen den Treugebern vor allem für die Frage, ob hinsichtlich der Verwaltung des Treuguts Mehrheitsentscheidungen nach § 745 Abs. 1 BGB möglich sind.271 Bei näherem Hinsehen sind die §§ 741 ff. BGB allerdings nicht auf das Verhältnis der Treugeber untereinander anwendbar. Nimmt man als Beispiel die Treuhand an einem Kommanditanteil, so steht dieser nicht den Treugebern selbst zu. Fasst man die Treuhandverhältnisse rein schuldrechtlich auf, würde es für die Anwendbarkeit von § 741 BGB schon daran fehlen, dass der Kommanditanteil nicht mehreren Mitinhabern gemeinschaftlich „zusteht“, d.h. dinglich zugeordnet ist.272 Qualifiziert man dagegen jedes einzelne Treuhandverhältnis hinsichtlich des Kommanditanteils gesellschaftsrechtlich, so besteht durchaus eine Bruchteilsgemeinschaft, allerdings nicht zwischen den Treugebern, sondern zwischen den einzelnen Gesamthandsgesellschaften, die ihrerseits aus dem Treuhänder und dem jeweiligen Treugeber zusammengesetzt sind. Weil jeder gedachte Bruchteil des Kommanditanteils einem anderen Rechtsinhaber gehört, kann es zu einem Konflikt mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft im Personengesellschaftsrecht auch dann nicht kommen, wenn der Treuhänder einen anderen Bruchteil an dem Kommanditanteil oder einen anderen Kommanditanteil in eigener Person und für sich selbst halten sollte.273 Teilweise wird zwar gesagt, „eine Aufspaltung des Kommanditanteils in einzelne treuhänderisch für verschiedene Personen innegehabte Partien“274 sei rechtlich nicht möglich und deshalb sei eine Beteiligung mehrerer Treugeber an einem nicht vollständig einbezahlten Kommanditanteil ausgeschlossen.275 Doch auch wenn man daran festhält, im Außenverhältnis sei der Kommanditanteil einheitlich zu behandeln, 276 steht dies der hier vorgeschlagenen Konzeption nicht entgegen. Dass ein Gesellschaftsanteil mehreren Teilhabern gemeinschaftlich zusteht, bedeutet nicht, dass der Gesellschaftsanteil in reale Teile zerfiele; der Bruchteil bildet vielmehr wie bei der römischrechtlichen commu-

270 Vgl. z.B. K. Schmidt, Handelsrecht, 5. A., 1999, § 31 4c bb (S. 905 f.); Vrbaski, Forderungszuständigkeit und Insolvenzschutz beim Handel in Kommission, 2005, S. 118. 271 Vgl. z.B. OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 25.2.1999, aaO. ; Kümmerlein, aaO., S. 71. 272 Daran, dass die Bruchteilsberechtigung ein dingliches Recht sein muss, zweifelt im Grunde wohl niemand. Zu einem Verständnis auch der Teilhaberrechte im Innenverhältnis der Gemeinschaft als dingliche Rechte vgl. Schnorr, Die Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741-758 BGB), 2004, S. 1 ff., 6 ff., 21 ff., 37 ff., 415 ff. 273 Siehe bereits oben Kapitel 3, VI 1d (S. 265 f.). 274 OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.1975, WM 1976, 1257 (1263). 275 Vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.1975, aaO. S. 1262 f.; in diese Richtung auch Koller/ W.-H. Roth/Morck, HGB, 6. A., 2007, § 105 Rn. 20. 276 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 11.4.1957, BGHZ 24, 106 (108); Urt. v. 26.10.1983, NJW 1984, 362 (363); anders dagegen z.B. Priester, DB 1998, 55 (58 f.); Lamprecht, Die Zulässigkeit der mehrfachen Beteiligung an einer Personengesellschaft, 2002, S. 158 ff., 364 ff. ; anders für eine offene Treuhand auch Ulmer, ZHR 167 (2003), 103 (114 f.).

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

nio lediglich eine rechnerisch ermittelte pars pro indiviso.277 Gegenüber der Kommanditgesellschaft und den Mitgesellschaftern bleibt der Kommanditanteil damit als Einheit erhalten; die sich aus ihm ergebenden Rechte werden nach außen einheitlich im Grundsatz durch den Treuhänder278 ausgeübt. Nur über die Frage, wie diese Rechte auszuüben sind, wird im Innenverhältnis entschieden – hier ist weniger das Innenverhältnis der Bruchteilsgemeinschaft ausschlaggebend als vielmehr das jeweilige Innenverhältnis des Treuhänders zu den einzelnen Treugebern. Ferner werden die Treuhandverhältnisse mit den verschiedenen Treugebern praktisch immer erst wirksam, wenn die Pflichteinlage und im Fall einer die Pflichteinlage übersteigende Haftsumme auch dieser übersteigende Teil geleistet ist.279 Eine Treuhandbeteiligung für mehrere Treugeber an einem nicht vollständig einbezahlten Kommanditanteil kann deshalb kaum vorkommen. Sollte einmal die vom Treuhänder aus den von den Treugebern stammenden Geldern geleistete Pflichteinlage nicht die Höhe der Haftsumme erreichen, 280 wird nicht die Differenz zwischen Haftsumme und geleisteter Pflichteinlage einem bestimmten Treugeber zugeordnet und dadurch der Kommanditanteil in verschiedene Partien unterteilt. Vielmehr bedeutet dies lediglich, dass wie bei einem Kommanditanteil, der nur einer Person zusteht, gemäß § 171 Abs. 1 HGB insoweit, als die Einlage nicht geleistet ist, der Kommanditist den Gläubigern der Kommanditgesellschaft haftet. Davon, dass Teilzahlungen auf die Einlage möglich sind, geht mithin das Gesetz selbst aus. Steht der Kommanditanteil mehreren Teilhabern einer Bruchteilsgemeinschaft zu, haften diese gesamtschuldnerisch der Gesellschaft für die Leistung der restlichen Pflichteinlage und den Gläubigern der Gesellschaft in Höhe der Differenz zwischen Haftsumme und geleisteter Einlage. 281 Bei alldem braucht nicht davon abgewichen werden, dass eine einheitliche Pflichteinlage auf einen einheitlichen Kommanditanteil zu leisten ist. Wenn ausnahmsweise einzelne Kommanditistenrechte für die einzelnen Treuhandverhältnisse nicht dem Treuhänder, sondern dem jeweiligen Treugeber eingeräumt sind, 282 stellt sich die Frage, ob wenigstens diese Kommanditistenrechte den Treugebern selbst nach § 741 BGB gemeinschaftlich zustehen könnten. Diese Frage ist aber eher theoretischer Natur. Bei einer unübersehbaren Anzahl von Treugebern werden die anderen Gesellschafter der Kommanditgesellschaft einer 277

Vgl. z.B. Mot. II, S. 873; Ropeter, Die Beteiligung als Bruchteilsgemeinschaft, 1980, S. 16 f.; zur römischrechtlichen communio vgl. z.B. Kaser, Das römische Privatrecht, 1. Abschnitt, 2. A., 1971, § 138 (S. 590). 278 Zur Frage einer Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Treugeber siehe sogleich im Text. 279 Siehe oben I 1b aa (1) (S. 383 f.). 280 Siehe zu diesem Ausnahmefall oben I 1b aa (1) (S. 384). 281 Zu dieser Haftung und den Möglichkeiten, sie zu verhindern, siehe oben I 1b aa (1) (S. 384). 282 Siehe hierzu oben I 1a bb (S. 370 ff.).

II. Sonderfälle einer Mehrzahl von Treugebern und einer „Doppeltreuhand“

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solchen gemeinschaftlichen Ausübung von Kommanditistenrechten durch die Treugeber ihre Zustimmung versagen, insbesondere hinsichtlich des Stimmrechts. Handhabbar erscheint regelmäßig nur die Ausübung des Stimmrechts durch den Treuhänder, der jedoch im Innenverhältnis zu den einzelnen Treugebern gebunden sein kann und dann unter Umständen eine Mehrheitsentscheidung gemäß § 745 Abs. 1 BGB herbeiführen muss.283 Sind im Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft Mehrheitsbeschlüsse über bestimmte Gegenstände zugelassen und wird die Mehrheit der Stimmen abweichend von §§ 119 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB nach Kapitalanteilen bemessen oder entfällt auf den Kommanditanteil eine dem Kapitalanteil entsprechende Stimmenzahl, muss dem Treuhänder erlaubt sein, die auf den Kommanditanteil entfallende Stimme oder entfallenden Stimmen nicht einheitlich abzugeben. Er kann zum Beispiel nur mit 60% der auf den Kommanditanteil entfallenden Stimmen für eine Entscheidung stimmen, wenn sich in der Bruchteilsgemeinschaft eine Mehrheit von 60% für eine entsprechende Stimmabgabe entschieden hat. Sofern man hierin überhaupt einen Verstoß gegen den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft sieht, kann von diesem Grundsatz jedenfalls dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn der Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit einer uneinheitlichen Stimmabgabe vorsieht.284 Im Grunde wird dem abstimmenden Gesellschafter lediglich das Recht gegeben, über die Stimmkraft seiner Stimme selbst zu entscheiden. 285 Bei Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen in Publikumsgesellschaften kann sogar in der Regel umgekehrt davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen der Gesellschafter die Stimmenabgabe für den Treuhandkommanditanteil das Meinungsbild unter den Anlegern möglichst getreu abbilden soll, also eine uneinheitliche Stimmenabgabe in dem beschriebenen Sinne nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Gesellschaftsvertrag einen derartigen Ausschluss ausdrücklich enthält.286 Ist das Stimmrecht im Gesellschaftsvertrag oder mit Zustimmung aller Gesellschafter der Kommanditgesellschaft ausnahmsweise einem einzelnen Treugeber eingeräumt, ist damit im Allgemeinen die Annahme verknüpft, dass 283 An dieser Mehrheitsentscheidung nehmen nicht etwa die Treugeber selbst teil, sondern die Gesellschaftergesamtheiten oder Gesellschaften, die aus dem Treuhänder und dem jeweiligen Treugeber bestehen. Ob der Treugeber für diese Gesellschaftergesamtheit oder Gesellschaft abstimmen darf, regelt das jeweilige Treuhandverhältnis. 284 Für die Zulässigkeit einer uneinheitlichen Stimmabgabe hinsichtlich eines Personengesellschaftsanteils auch z.B. OLG Köln, Urt. v. 12.7.1996, NJW-RR 1997, 487 (488), sowie die wohl herrschende Ansicht in der Literatur, vgl. z.B. A. Hueck, Das Recht der OHG, 4. A., 1971, § 11 IV 1 (S. 176, Fn. 39); Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984, S. 161 ff., 165; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, Vorbem. § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 55; Schiemann, in: FS Zöllner, 1998, Bd. I, 503 (516); Armbrüster, in: FS Bezzenberger, 2000, 1 (18 ff.); Koller/W.-H. Roth/Morck, HGB, 6. A., 2007, § 119 Rn. 7; die Zulassung im Gesellschaftsvertrag verlangt z.B. Schlegelberger-K. Schmidt, aaO. 285 So zu Recht Armbrüster, aaO. S. 18 f., 21. 286 Wohl noch weitergehend Armbrüster, aaO. S. 20, der generell eine uneinheitliche Abgabe der Stimmen zulässt, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag Gegenteiliges regelt.

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

der Treugeber mit dem auf ihn entfallenden Stimmen- oder Kapitalanteil anders abstimmen darf als der Treuhänder oder andere Treugeber hinsichtlich der anderen auf den Kommanditanteil entfallenden Stimmen- oder Kapitalanteile. 287 Für einen treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil an einer (Publikums-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten gleiche Grundsätze wie für den behandelten Treuhandkommanditanteil, den der Treuhänder für eine Vielzahl von Treugebern innehat. Vorstellbar ist die Einräumung von Informations- und Kontrollrechten an die Treugeber selbst. Da die korrespondierenden Informations- und Rechnungslegungspflichten nicht sinnvoll allen Treugebern gegenüber gemeinschaftlich erfüllt werden können, § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB mithin unanwendbar ist, findet insoweit das Recht der Gemeinschaft keine Anwendung.288 Entnahmerechte sowie Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche werden in aller Regel nicht den Treugebern selbst eingeräumt. Sollte dies dennoch der Fall sein, sind die jeweiligen Treugeber nach § 420 BGB lediglich anteilig berechtigt.

c) Der Fall eines einzigen mehrgliedrigen Treuhandverhältnisses Ein mehrgliedriges Treuhandverhältnis liegt vor, wenn ein (oder mehrere) Treuhänder und mehrere Treugeber ein einziges einheitliches Treuhandverhältnis abschließen, das als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren ist. Voraussetzung hierfür ist, dass zwischen dem Treuhänder und den Treugebern sowie den Treugebern untereinander eine vertragliche Verbindung hergestellt werden soll und dass sie einen Zweck verfolgen, der allen gemeinsam ist. Ein vertragliches Band mit allen anderen Treugebern wird ein Treugeber jedoch in aller Regel nicht eingehen wollen. 289 Dies ist der Grund, weshalb derartige mehrgliedrige Treuhandverhältnisse in dieser Gestalt selten vorkommen und statt dessen meist anzunehmen ist, dass viele zweigliedrige Treuhandverhältnisse abgeschlossen werden.290 Möglich ist ferner im Fall einer treuhänderischen Beteiligung an einer Personengesellschaft ausnahmsweise, den Gesell287 288

So auch OLG Köln, Urt. v. 12.7.1996, NJW-RR 1997, 487 (488). Vgl. Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984,

S. 145. 289 Vgl. für eine Publikumskommanditgesellschaft z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 21.3.1988, BGHZ 104, 50 (53). Auf die schwierige Abgrenzung gesellschaftsrechtlicher Regelungen von Regelungen im Rahmen einer Bruchteilsgemeinschaft über die Benutzung oder Verwaltung des gemeinschaftlichen Rechts oder über die Aufhebung der Gemeinschaft braucht deshalb hier nicht eingegangen werden, vgl. zu dieser Frage z.B. jüngst Schnorr, Die Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741-758 BGB), 2004, S. 153 ff. 290 So im Ergebnis auch OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 25.2.1999, NZG 1999, 819 (820) (es fehle eine „Vertrauensbeziehung“ der Anleger untereinander); K.-R. Wagner, Die Massenkommanditgesellschaft, 1985, S. 85, 89, 92 ff.; ders., in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. A., 2007, § 16 Rn. 209 ff.; anders Kapitza, Die Rechtsstellung der Treugeber in geschlossenen Immobilienfonds, 1996, S. 34.

II. Sonderfälle einer Mehrzahl von Treugebern und einer „Doppeltreuhand“

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schaftsvertrag der Hauptgesellschaft aufgrund besonderer Umstände dahingehend auszulegen, dass sämtliche Treugeber direkt als Gesellschafter der Hauptgesellschaft beteiligt sein sollen.291 Dann handelt es sich aber nicht um eine Verwaltungstreuhand mit einem Treuhandsondervermögen und der „Treuhänder“ nimmt lediglich Geschäftsbesorgungstätigkeiten oder ähnliche Aufgaben für die „Treugeber“ wahr. Gründen Treuhänder und Treugeber eine (Verwaltungs-)Treuhand-Gesellschaft und erteilt der Treugeber seine Zustimmung zur Aufnahme weiterer Treugeber zu dieser Gesellschaft oder einigen sich Treuhänder und Treugeber über den Beitritt des Treugebers zu einer bereits bestehenden solchen Treuhand-Gesellschaft mit Zustimmung der bereits beigetretenen Treugeber, 292 steht im Grundsatz nichts entgegen, auf dieses gesamte mehrgliedrige Treuhandverhältnis die Regeln über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den Gemeinschaftsregeln vorzuziehen. Insoweit kann nichts anderes gelten als für den ähnlichen Fall eines einheitlichen Gesellschaftsverhältnisses in Gestalt einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft, die nach anfänglichem Zögern mittlerweile in Rechtsprechung und Literatur anerkannt wird. 293 Zwar ist der von allen Treugebern – auch vom Treuhänder – verfolgte Zweck, Sondervermögen am Treugut zu bilden und es möglichst optimal zu verwalten, mit dem Eigeninteresse jedes einzelnen Treugebers identisch. Doch genügt dies allein noch nicht, um die Gemeinsamkeit des Zwecks im Sinne von § 705 BGB auszuschließen.294 Vielmehr ist die Frage, ob ein gemeinsamer Zweck bejaht werden kann, nach den gleichen Kriterien zu entscheiden, die für ein rein zweigliedriges Treuhandverhältnis mit nur einem Treugeber gelten. 295 Solche mehrgliedrigen Treuhandverhältnisse sind auf den Beitritt neuer Treugeber als Gesellschafter angelegt. Damit dürfte in aller Regel einhergehen, dass der Treuhandzweck einen möglichen Wechsel in der Person eines Treugebers überdauern soll. Wenn zusätzlich der Treuhänder gegenüber Dritten im Namen der Treuhand-Gesellschaft handelt, hierdurch die Treuhand-Gesellschaft als solche am Rechtsverkehr teilnimmt und dies nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags zugelassen ist, kann 291

Zu einem solchen Fall siehe näher Brömmelmeyer, NZG 2006, 529 (530). Zum Erfordernis der Zustimmung bei dem parallel gelagerten Fall einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft siehe z.B. Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, 5. A., 1986, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 75. 293 Vgl. z.B. BGH (II. ZS), Urt. v. 10.7.1058, WM 1958, 1336 (1337); Urt. v. 21.4.1980, WM 1980, 868; unausgesprochen auch BGH (II. ZS), Urt. v. 15.11.1971, NJW 1972, 338; aus der Literatur ferner z.B. Schlegelberger-K. Schmidt, aaO. Rn. 74; ders., in: MünchKomm, HGB, 2. A., 2007, § 230 Rn. 83 f.; Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, 6. A., 2003, Rn. 5.46; H. P. Westermann, in: FS Ulmer, 2003, 657 (660); zur Entwicklung siehe näher Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981, S. 100 ff. 294 So aber wohl OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 25.2.1999, aaO.; K.-R. Wagner, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. A., 2007, § 16 Rn. 211. 295 Siehe dazu ausführlich oben Kapitel 2, III 3 (S. 119 ff.). 292

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

das mehrgliedrige Treuhandverhältnis als rechtsfähige Außengesellschaft qualifiziert werden.296 Nur scheinbar ein mehrgliedriges Treuhandverhältnis liegt ferner dann vor, wenn sich mehrere Treugeber zu einer rechtsfähigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenschließen und diese – nach den oben genannten Kriterien in aller Regel – rechtsfähige Gesellschaft als solche mit einem Treuhänder ein Treuhandverhältnis über einen Gegenstand schließt. In Wahrheit ist dieses Treuhandverhältnis lediglich zweigliedrig, nur dass anstelle eines Treugebers als natürliche Person die Gesellschaft aus den verschiedenen Treugebern tritt.297 Ebenfalls kein echtes mehrgliedriges Treuhandverhältnis entsteht, wenn mehrere Treugeber, die mit einem Treuhänder jeweils zweigliedrige Treuhandverhältnisse eingegangen sind, zusätzlich untereinander eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gründen, um ihre Interessen zum Beispiel gegenüber dem Treuhänder wahrzunehmen.298

2. Die Behandlung der so genannten „doppel- oder mehrseitigen Treuhand“ a) Überblick über die verschiedenen Fälle der so genannten „Sicherungsdoppeltreuhand“ und des Treuhandliquidationsvergleichs Bei der so genannten „doppel- oder mehrseitigen Treuhand“ soll der Treuhänder den Gegenstand für mehrere Personen halten, die jeweils unterschiedliche, widerstreitende Interessen haben.299 Es werden vornehmlich die Fälle der so genannten „Sicherungsdoppeltreuhand“ 300 und des Treuhandliquidationsvergleichs diskutiert. Bei der „Sicherungsdoppeltreuhand“ – genauer der doppelten Treuhand zur Verwaltung und zur Sicherung – kann wiederum unterschieden werden zwischen einerseits der Verwaltungstreuhand an Sicherungsrechten, die zugunsten der Verwaltungstreugeber an Gegenständen eines Sicherungsgebers gehalten werden, und andererseits der Verwaltungstreuhand an Treugut, das mit einem

296 Zu den Voraussetzung für das Vorliegen einer rechtsfähigen Außengesellschaft siehe oben Kapitel 4, III 2a (S. 333 ff.). 297 Vgl. zu dem wiederum ähnlichen Fall einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als stille Gesellschafterin z.B. MünchKomm-K. Schmidt, HGB, 2. A., 2007, § 230 Rn. 86; Blaurock, Handbuch der Stillen Gesellschaft, 6. A., 2003, Rn. 5.47. 298 Vgl. zu dem wiederum ähnlichen Fall einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter stillen Gesellschaftern z.B. MünchKomm-K. Schmidt, aaO. Rn. 85; Blaurock, aaO. Rn. 5.48. 299 Zur Definition vgl. z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 101, 365, 385; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 89 (unter d); Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 265; Bork, NZI 1999, 337. 300 Vgl. z.B. Hirschberger, Die Doppeltreuhand in der Insolvenz und Zwangsvollstreckung, 2005, S. 109 ff.

II. Sonderfälle einer Mehrzahl von Treugebern und einer „Doppeltreuhand“

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Sicherungsrecht zugunsten eines Sicherungsnehmers belastet wird. In beiden Varianten sind vielfältige Gestaltungen denkbar. Bei der ersten Variante einer Verwaltungstreuhand an Sicherungsrechten wird dem Treuhänder eine Sicherheit von einem Sicherungsgeber eingeräumt, welche der Treuhänder für einen oder mehrere Treugeber hält und verwaltet und welche in der Regel der Sicherung von Ansprüchen der Verwaltungstreugeber gegen den Sicherungsgeber dienen. Häufig werden Sicherheiten für das Darlehen eines Kreditgeberkonsortiums nicht diesem Konsortium als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern dem Konsortialführer, einem Konsorten oder einem Dritten eingeräumt, der die Sicherheiten jeweils treuhänderisch für alle Konsorten hält.301 Unter Umständen kann ein „Sicherheitenpool“ gebildet werden.302 Auch bei der Refinanzierungstreuhand an Sicherungsbuchgrundschulden wird von einer Doppeltreuhand gesprochen.303 Ähnlich kann bei der Emission einer Anleihe ein Treuhänder die von der Anleiheschuldnerin gegebenen Sicherheiten für Rechnung der Anleihegläubiger halten und verwalten.304 Ein Rechtsanwalt kann zum Beispiel Doppeltreuhänder an Sicherheiten sein, wenn von einer Vertragspartei Geldbeträge zur Sicherung bestimmter Ansprüche der anderen Vertragspartei auf sein Anderkonto überwiesen werden und er diese Beträge für die andere Vertragspartei verwaltet, insbesondere nur unter gewissen Voraussetzungen freigeben darf.305 Als Verwaltungstreuhand an Sicherheiten kann auch der Fall gesehen werden, dass ein Arbeitgeber zur Sicherheit für die Ansprüche seiner Arbeitnehmer aus betrieblicher Altersversorgung Vermögenswerte an einen Treuhänder überträgt, welche der Treuhänder für die Arbeitnehmer hält und verwaltet, damit diese in einer möglichen Insolvenz des Arbeitgebers geschützt sind.306 Der Verwaltungstreuhandvertrag wird dabei nach § 328 BGB vom Arbeitgeber zugunsten seiner Arbeitnehmer geschlossen. Mit dieser Doppeltreuhand, die in 301 Vgl. z.B. Siebert, aaO., S. 365 ff.; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd. 2, 1965, § 19 I 1 (S. 73), § 21 IV 3 (S. 186 f.) (zu „Bassinverträgen“); Scholze, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken, 1. Halbbd., 1973, S. 108 f.; Obermüller, DB 1973, 1833 ff.; Hadding/Häuser, in: Schimansky/Lwowski/Bunte, Bankrechts-Handbuch, 3. A., 2007, § 87 Rn. 52; Picherer, Sicherungsinstrumente bei Konsortialfinanzierungen von Hypothekenbanken, 2002, S. 33 f.; Stürner, KTS 2004, 259 (260); Hirschberger, aaO., S. 109 f. 302 Vgl. nur BGH (IX. ZS), Urt. v. 2.6.2005, ZIP 2005, 1651. 303 Vgl. z.B. Pannen/P. Wolff, ZIP 2006, 52 (54). 304 Vgl. z.B. Heinsius, in: FS Henckel, 1995, 387 (393 ff.); Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehung und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen, 2001, S. 616 f. 305 Vgl. z.B. OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.2.2000, OLGR Düsseldorf 2001, 235 ff. 306 Vgl. z.B. Fischer/Thoms-Meyer, DB 2000, 1861 (1863 f.); Hirschberger, Die Doppeltreuhand in Insolvenz und Zwangsvollstreckung, 2005, S. 110 f.; die Begriffe „Verwaltungs-“ und „Sicherungstreuhand“ werden allerdings in diesem Zusammenhang nicht einheitlich gehandhabt, vgl. z.B. Bode/Bergt/Obenberger, DB 2000, 1864 (1865), denen zuzugeben ist, dass auch das Verhältnis zwischen Treuhänder und Arbeitgeber ausnahmsweise Verwaltungstreuhandcharakter haben kann. Siehe dazu noch näher unter b aa (S. 442 ff.).

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

der Praxis Contractual Trust Arrangement genannt wird,307 soll ein Insolvenzschutz für die Pensions- und andere Arbeitnehmeransprüche begründet werden, der über die gesetzlichen Ansprüche nach §§ 7 ff., 14 BetrAVG gegen den Pensions-Sicherungs-Verein VVaG hinausgeht und deren Lücken schließt. Bei der zweiten Variante der doppelten Treuhand zu Verwaltungs- und Sicherungszwecken hält und verwaltet der Treuhänder für einen oder mehrere Treugeber einen Gegenstand, der zur Sicherheit übertragen oder der mit einem Sicherungsrecht belastet wird, und zwar in der Regel zur Sicherung von Ansprüchen des Sicherungsnehmers gegen den oder die Verwaltungstreugeber. Einen typischen Anwendungsfall betrifft die Entscheidung BGHZ 109, 47: 308 Um einer Bauunternehmung, welche die Eröffnung eines Vergleichsverfahrens nach altem Recht beantragt hatte, die Fertigstellung eines Bauvorhabens zu ermöglichen, richtete der vorläufige Vergleichsverwalter ein Sonderkonto ein und verwaltete die darauf von dem Bauherrn eingezahlten Gelder treuhänderisch für diesen und die Bauunternehmung. Zugleich sollten die auf den Einzahlungen beruhenden Kontogutschriften Forderungen von Subunternehmern der Bauunternehmung sichern. Der BGH sah das Konto als offenes Treuhandkonto an, behandelte das Kontoguthaben als „Fremdgeld“ und gestand dem Treuhänder nach Konkurseröffnung über das Vermögen der Bauunternehmung „in Höhe der berechtigten Forderungen der Subunternehmer jedenfalls ein Absonderungsrecht“ zu.309 Die Literatur hat der Entscheidung des BGH im Wesentlichen zugestimmt und bemerkt, zwischen Verwalter und Subunternehmern bestehe ein Sicherungstreuhandverhältnis, welche der Verwaltungstreuhand zwischen Verwalter und Schuldner vorgehe.310 Einen Sonderfall zur damals noch konkurs- (heute insolvenz-)rechtlichen Anfechtung hat der BGH am 24. Januar 2002 entschieden:311 Die im Vorfeld eines Bauunternehmerkonkurses an einen Treuhänder erfolgten Überweisungen von Beträgen, welche die Käufer ursprünglich wegen verschiedener Baumängel vom Kaufpreis zurückbehalten hatten und nun vom Treuhänder an die Handwerker zur Fertigstellung des Bauvorhabens sukzessive ausgezahlt werden sollten, reklamierte nach Konkurseröffnung der Konkursverwalter für die Masse und focht die Überweisungen an. Der BGH verneinte im Ergebnis das Vorliegen der für die Konkursanfechtung erforderlichen objektiven Gläubigerbenachteiligung, weil der Bauunternehmer seine Ansprüche auf die ausstehenden Kaufpreis-

307

Vgl. z.B. Simon/Leuering, NJW-Spezial 2005, 507 f. BGH (IX. ZS), Urt. v. 12.10.1989, BGHZ 109, 47 ff. = NJW 1990, 45. 309 Siehe BGH (IX. ZS), Urt. v. 12.10.1989, BGHZ 109, 47 (53) (dort finden sich auch die zitierten Passagen). 310 Vgl. z.B. Canaris, EWiR § 42 VglO 1/1989, 1235; Kreft, in: FS Merz, 1992, 313 (317). 311 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.1.2002, ZIP 2002, 535; siehe hierzu ausführlich z.B. H.-P. Kirchhof, in: FS Kreft, 2004, 359 (361 ff.). 308

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beträge nicht mehr habe durchsetzen können und daher der Konkursmasse kein Vermögenswert entgangen sei, der vorher zu ihr gehört habe.312 Ebenfalls in die zweite Kategorie einer doppelten Treuhand zu Sicherungsund Verwaltungszwecken gehören die in jüngerer Zeit von der Praxis entwickelten Treuhandkontenmodelle für vorläufige Insolvenzverwalter im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens. Die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Verbindlichkeiten gelten bislang gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur dann als Masseverbindlichkeiten, wenn die Verfügungsbefugnis über das Schuldnervermögen auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen ist, mithin dann, wenn ein allgemeines Verfügungsverbot nach § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO erlassen wird. Die Rechtsprechung hat einem vorläufigen Insolvenzverwalter darüber hinaus die Befugnis versagt, Masseverbindlichkeiten zu begründen, es sei denn das Insolvenzgericht ermächtigt ihn im Rahmen von § 22 Abs. 2 InsO zur Eingehung einzelner, im Voraus bestimmter Verpflichtungen.313 Diese nur eingeschränkten Möglichkeiten für einen vorläufigen Insolvenzverwalter, Masseverbindlichkeiten zu begründen, könnten zwar de lege ferenda durch Änderung von § 55 Abs. 2 InsO erweitert werden. Jedenfalls bis zu einer solchen Änderung besteht aber ein weitergehendes praktisches Bedürfnis, dass ein vorläufiger Insolvenzverwalter Gläubigern, auf deren Leistungen der Schuldner zur Aufrechterhaltung seines Geschäftsbetriebs angewiesen ist, anderweitig insolvenzfeste Sicherheiten für die Bezahlung ihrer Leistungen bieten kann. Diesem Bedürfnis soll dadurch Rechnung getragen werden, dass der vorläufige Insolvenzverwalter ein Treuhandkonto einrichtet, über das sämtliche oder jedenfalls die Mehrzahl der Geschäfte mit Gläubigern abgewickelt werden, die Leistungen erbringen. Die Treuhandkontenmodelle für vorläufige Insolvenzverwalter weisen viele, vor allem insolvenzrechtlich bedeutsame Besonderheiten auf, die im vorliegenden Rahmen nicht sämtlich beurteilt werden können. Unter b) bb) soll nur die sich im Zusammenhang mit der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung des verwaltungstreuhandrechtlichen Teils der Doppeltreuhand stellende Frage behandelt werden, ob das Kontoguthaben im Grundsatz tatsächlich insolvenzfest ist. Als eine eigenständige dritte Fallgruppe wird ferner die Liquidationstreuhand und spezieller der außergerichtliche Treuhandliquidationsvergleich begriffen.314 Hierbei vergleicht sich ein in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlicher Schuldner mit seinen Gläubigern dahingehend, dass er sein Vermögen oder einen Teil davon an einen Treuhänder überträgt, der für die Abwick312

Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.1.2002, ZIP 2002, 535 (537). Vgl. z.B. BGH (IX. ZS), Urt. v. 18.7.2002, BGHZ 151, 353 (357 ff., 363 ff.); Urt. v. 13.3.2003, BGHZ 154, 190 (193). 314 Zu diesen frühen Anwendungsbereichen der Treuhand vgl. z.B. Friedmann, Gutachten für den 36. DJT, 1931, 1. Bd., S. 805 (959 ff.). 313

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lung des Vermögens oder Vermögensteils, gegebenenfalls in einem Sinne oder unter bestimmten Voraussetzungen, sorgen soll. Der Treuhänder verwaltet das Treugut einerseits für den Schuldner,315 andererseits – um die Liquidation oder eine Sanierung des Schuldnervermögens zu erreichen – auch für die Gläubiger, zu deren Gunsten der Treuhandvertrag nach § 328 Abs. 1 BGB abgeschlossen wird.316 Es kann sich mithin um eine doppelte Verwaltungstreuhand handeln, wobei der Schuldner und seine Gläubiger als Treugeber gegenläufige Interessen verfolgen. Die rechtliche Qualifizierung fällt oft nicht eindeutig aus.317 Häufig überträgt der Schuldner an den Treuhänder nur Sicherungsrechte oder übereignet zum Beispiel bewegliche Sachen zur Sicherheit. 318 Dann liegt kein Unterschied zu den Fällen einer Verwaltungstreuhand an Sicherheiten vor, die der Treuhänder für Rechnung der Gläubiger hält. Werden keine Sicherungsrechte für die Gläubiger bestellt, sondern soll der Treuhänder das Vermögen im Interesse der Gläubiger liquidieren, kann dies einen Sicherungszweck beinhalten,319 ohne dass eine herkömmlich verstandene Sicherungstreuhand vorliegt. Ferner sind verschiedene weitere Gestaltungen des Liquidationsvergleichs denkbar wie zum Beispiel diejenige, dass der Treuhänder kein neutraler Dritter, sondern einer der Gläubiger ist.320

b) Konsequenzen aus der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Verwaltungstreuhand für die Fälle der „doppel- oder mehrseitigen Treuhand“ aa) Die Verwaltungstreuhand an Sicherungsrechten Bei der Fallgruppe der Verwaltungstreuhand an Sicherungsrechten resultiert die Doppelrolle des Treuhänders daraus, dass Gegenstand des Treuhandvermögens ein Sicherungsrecht ist. Hierunter sollen Rechtspositionen verstanden 315

Vgl. z.B. Bork, Der Vergleich, 1988, S. 289. Vgl. z.B. BGH (VII. ZS), Urt. v. 14.3.1966, NJW 1966, 1116 (unter 1.); Urt. v. 29.11.1973, BGHZ 62, 1 (2 f.); Urt. v. 11.5.1978, NJW 1978, 1578. 317 Manche ordnen die Treuhand zum Zweck der Gläubigerbefriedigung gar als „Treuhand eigener Art“ ein, vgl. z.B. Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, 2. A., 1983, S. 186. Den Ausführungen Grundmanns, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 266 ff., kann entnommen werden, dass seiner Ansicht nach der Treuhänder nur dem Schuldner gegenüber einer Interessenwahrungspflicht stricto sensu bezogen auf die übertragene Position unterliegt, nicht dagegen den Gläubigern; seine Pflicht den Gläubigern gegenüber sei nicht treuhänderischer Natur. 318 Vgl. z.B. RG (IV. ZS), Urt. v. 25.5.1927, RGZ 117, 143 (149); BGH (VII. ZS), Urt. v. 1.4.1971, WM 1971, 969 (970, unter II.2.). 319 Vgl. z.B. Mühl, NJW 1956, 401 (402); Grohmann, Die Rechtsstellung des Treuhänders und ihre Auswirkungen auf die Abwicklung eines Treuhandliquidationsvergleichs, 1983, S. 34 f. 320 Vgl. BGH (VII. ZS), Urt. v. 14.3.1966, NJW 1966, 1116 (unter 2.). 316

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werden, die ein Sicherungsgeber einem Sicherungsnehmer einräumt, wenn er zum Beispiel bewegliche Sachen zur Sicherheit übereignet oder Forderungen zur Sicherheit abtritt. Nur im Verhältnis zwischen Sicherungsgeber und -nehmer besteht eine Sicherungstreuhand. Der Sicherungsnehmer kann die Sicherungsrechte treuhänderisch für Rechnung anderer halten und verwalten. Er ist dann zugleich Verwaltungstreuhänder für eine Mehrzahl von (Verwaltungs-) Treugebern. Eine gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Verwaltungstreuhand besteht nur im Verhältnis zwischen diesen Treugebern und dem Treuhänder. Zwischen dem Sicherungsgeber und den (Verwaltungs-)Treugebern soll dagegen regelmäßig kein Sicherungstreuhandverhältnis zustande kommen. Ein Rechtsverhältnis besteht zwischen ihnen im Allgemeinen nur dergestalt, dass die zu sichernden Ansprüche solche der Treugeber gegen den Sicherungsgeber sind. An den Sicherungsrechten werden die Treugeber nur mittelbar über die Bildung von Treuhandvermögen mitberechtigt. Für die Übertragung der verschiedenen Sicherungsrechte in das Sondervermögen der Verwaltungstreuhand gelten die in Kapitel 3 näher dargelegten Grundsätze. In der Regel werden die Sicherungsrechte dem Treuhänder eingeräumt und dann im Wege einer Erwerbstreuhand in das Verwaltungstreuhandvermögen eingebracht. Nach den Regeln der Rechtsprechung, die in dieser Hinsicht nach wie vor am Unmittelbarkeitsgrundsatz festhält, 321 wären in diesen Fällen die Treugeber dinglich nicht geschützt. Dies würde insbesondere die Einräumung von Kreditsicherheiten für einen Konsortialkredit unter Zwischenschaltung eines Treuhänders ohne Grund erschweren oder gar verhindern.322 Die gesellschaftsvertragliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand vermeidet dies und bewirkt einen gewissen Insolvenzschutz, allerdings in den Grenzen der Insolvenzanfechtung.323 Veranschaulichen mag dies ein jüngst vom BGH entschiedener Fall zu einem „Sicherheitenpool“.324 Die Schuldnerin, über deren Vermögen später das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, hatte zur Sicherheit für verschiedene Kredite ihre gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus Lieferung und Leistung an eine Bank abgetreten, welche diese Sicherheit als „Poolführerin“ treuhänderisch für andere Banken hielt. An diesem Sicherheitenpool als Treugeberin beteiligt war eine andere Bank, welche der Schuldnerin einen Kontokorrentkredit auf einem bei ihr geführten Konto der Schuldnerin eingeräumt hatte. Einen Tag 321

Siehe sogleich im Text und ferner oben Kapitel 1, insbesondere II 1a aa (S. 28 f.). Deshalb wird auch in der Literatur eine dingliche Wirkung des Treuhandverhältnisses in Ausnahme vom Unmittelbarkeitsgrundsatz oft angenommen, vgl. z.B. Obermüller, DB 1973, 1833 (1834 f.) (Ausnahme wegen Offenlegung der Treuhand). 323 Vgl. dazu näher z.B. Hirschberger, Die Doppeltreuhand in der Insolvenz und Zwangsvollstreckung, 2005, S. 151 ff. 324 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 2.6.2005, ZIP 2005, 1651 (1653), hierzu und zu älteren Entscheidungen siehe z.B. Kreft, in: FS Horn, 2006, 761 ff., 770 ff. 322

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nach Insolvenzverfahrenseröffnung ging ein Betrag auf dem Konto der Schuldnerin bei der Treugeberin ein, welcher der Erfüllung einer (zur Sicherheit zedierten) Forderung der Schuldnerin diente. Die treugebende Bank schrieb diesen Betrag dem im Soll stehenden Konto gut. Der Insolvenzverwalter focht nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO an und verlangte den Betrag gemäß § 143 Abs. 1 InsO zurück. Der BGH beruft sich in seinem Urteil vor allem auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz325 und gibt dem Insolvenzverwalter Recht. Qualifiziert man hingegen das Verhältnis der treugebenden Bank zur Poolführerin als Gesamthand326 und die von der Poolführerin verwalteten Sicherheiten als Gesamthandvermögen,327 kommt es darauf an, ob die Zahlungen auf die bereits zur Sicherheit abgetretenen Forderungen Bestandteil des Gesamthandvermögens geworden sind. Die Schuldnerin ist jedoch bei einer stillen Sicherungszession im Allgemeinen zum Einzug der Forderungen ermächtigt, weshalb die Leistung des Drittschuldners in das Vermögen der Schuldnerin fällt.328 Daran vermag die Zwischenschaltung eines Sicherheitenpools nichts zu ändern. Eine dingliche Surrogation nach § 718 Abs. 2, 1. Alt. BGB dürfte nicht in Betracht kommen, weil das in Erfüllung einer Gesellschaftsforderung Geleistete der Fallgruppe eines Erwerbs mit Mitteln der Gesellschaft nahekommt und für diese Fallgruppe eine Anwendung von § 718 Abs. 2 BGB auch sonst abgelehnt wird.329 Damit fällt die Leistung auf die zur Sicherheit abgetretene Forderung in die Insolvenzmasse. Dem BGH kann daher im Ergebnis Recht gegeben werden, wenngleich nicht in der Begründung. Ein Insolvenzschutz besteht für die treugebende Bank nur – aber immerhin auch bei einem treuhänderischen Sicherheitenpool – hinsichtlich der zur Sicherheit zedierten Forderungen, es sei denn die Sicherungsabtretung selbst ist nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar. Nicht aber erstreckt sich der Insolvenzschutz auf das zur Erfüllung der Forderungen Geleistete. Ähnlich wirkt der Insolvenzschutz in anderen Fällen, insbesondere für Sicherungen, die Anleihegläubigern (bei Anleihen, für die Sicherheiten bestehen und dafür ein Treuhänder dazwischengeschaltet ist) oder Arbeitnehmern (bei 325 Gegen die Anwendung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes speziell im Zusammenhang mit Sicherheiten für einen Konsortialkredit z.B. Obermüller, DB 1973, 1833 (1835 f.); Heinsius, in: FS Henckel, 1995, 387 (397). 326 Ähnlich auch Kreft, in: FS Horn, 2006, 761 (774, 775), der als Lösung u.a. die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter den Konsortialbanken vorschlägt. 327 Zu weitgehend N. Wiegand, Die Sicherungsgesellschaft, 2006, S. 112 f., der auch das Sicherungsverhältnis zum Sicherungsgeber allgemein als Gesellschaft versteht; diese Frage offen lassend Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 8. A., 2000, Rn. 205 (S. 188). Zu der hier grundsätzlich abgelehnten Frage, ob der Sicherungstreuhand ein gemeinsamer Zweck zugrunde liegt, siehe oben Kapitel 2, IV 1 (S. 165 ff.). 328 Vgl. z.B. BGH (GrSZ), Beschl. v. 10.12.1951, BGHZ 4, 153 (165); Staudinger-Busche, BGB, Neubearb. 2005, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 118 (a.E.). 329 Zur dinglichen Surrogation siehe näher oben Kapitel 3, II 2a (S. 197 f.).

II. Sonderfälle einer Mehrzahl von Treugebern und einer „Doppeltreuhand“

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den erwähnten Contractual Trust Agreements) zugute kommen sollen.330 Es ist ferner eine Frage der Auslegung des Verwaltungstreuhandvertrags, ob im Fall der Insolvenz des Sicherungsgebers nur der Treuhänder oder auch die (Verwaltungs-)Treugeber die Ab- oder Aussonderungsrechte geltend machen dürfen.331 Dasselbe gilt für die Geltendmachung der Sicherungsrechte im Fall von Maßnahmen der Einzelzwangsvollstreckung. bb) Die Verwaltungstreuhand an Treugut, an dem ein Sicherungsrecht zugunsten eines Sicherungsnehmers eingeräumt wird In den Fällen einer Verwaltungstreuhand an einem Gegenstand, an welchem ein Sicherungsrecht zugunsten eines Dritten eingeräumt wird, kann wiederum nicht die Sicherungstreuhand, sondern nur die Verwaltungstreuhand gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden. Ist dies zu bejahen und an dem Gegenstand nach den in Kapitel 3 erörterten Grundsätzen Treuhandvermögen gebildet worden, verfügt der Treuhänder nicht über eigenes Vermögen, sondern über Sondervermögen, wenn er aufgrund einer Alleinvertretungsmacht oder gemeinsam mit dem Treugeber den Gegenstand mit einem Sicherungsrecht belastet oder zur Sicherheit übereignet oder einem Dritten einen Anspruch auf Befriedigung aus dem Gegenstand einräumt.332 Wie in Kapitel 4 unter I 2b) dargelegt, fällt in der Insolvenz des Treugebers das Treugut nicht als solches in die Masse.333 Dies nimmt auch der BGH in seiner oben unter a) bereits erwähnten Entscheidung BGHZ 109, 47 hinsichtlich eines Treuhandkontoguthabens an.334 Diese Annahme konterkariert der BGH mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die freilich zu keinem anderen Ergebnis führt: Nehme man an, das Kontoguthaben gelange wirtschaftlich in das Vermögen des Treugebers und stehe deshalb der Masse zu, habe der Treuhänder jedenfalls ein Absonderungsrecht im Interesse der gesicherten Subunternehmer.335 Bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Verwaltungstreuhand ändert sich hieran nur im Er330

Zu beiden Fällen siehe oben unter II 2a (S. 439 f.). Auch nach der herkömmlichen Sicht hätten die gesicherten Verwaltungstreugeber zwar selbst kein Absonderungsrecht, der Treuhänder kann aber das Treugut dem Treugeber zur Geltendmachung des Absonderungsrechts übertragen, vgl. z.B. Bork, NZI 1999, 337 (341); Hirschberger, Die Doppeltreuhand in der Insolvenz und Zwangsvollstreckung, 2005, S. 142 ff. Eine andere Frage ist diejenige nach der Verwertungsbefugnis, vgl. §§ 165 ff. InsO. 332 Den letzteren Fall betraf BGH (IX. ZS), Urt. v. 12.10.1989, BGHZ 109, 47 (52 unten). 333 Siehe oben S. 291 f. 334 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 12.10.1989, BGHZ 109, 47 (53). 335 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 12.10.1989, aaO. So auch z.B. Hirschberger, Die Doppeltreuhand in Insolvenz und Zwangsvollstreckung, 2005, S. 178, unter der Annahme, zwischen Treuhänder und Schuldner bestehe keine Verwaltungs-, sondern eine Sicherungstreuhand; dann liegt jedoch ein Fall der Verwaltungstreuhand an Sicherungsrechten vor (siehe oben unter aa). 331

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

gebnis nichts. Im Gegensatz zur Lösung des BGH wird das Treuhandverhältnis nach § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB aufgelöst und nach § 84 Abs. 1 Satz 1 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Treugebers auseinander gesetzt. Bei dieser Auseinandersetzung sind nach § 733 BGB die Ansprüche der Sicherungsnehmer vorab zu berücksichtigen. Gleiches muss für ihre Sicherungsrechte an Gegenständen des Treuhandvermögens gelten. Insoweit ist richtig, wenn gesagt wird, die Sicherungstreuhand gehe der Verwaltungstreuhand vor. Eines Absonderungsrechts bedarf es nicht. Selbst wenn man annähme, das Treugut fiele in die Masse, würde im Übrigen nicht dem Treuhänder, sondern dem jeweiligen Sicherungsnehmer ein Absonderungsrecht zustehen; dem Treuhänder kann lediglich das Recht der Geltendmachung eingeräumt sein. Eine hervorgehobene Rolle im Liquidationsstadium hat der Treuhänder bei gesellschaftsrechtlicher Betrachtung der Verwaltungstreuhand nur dann, wenn ihm im Treuhandvertrag abweichend von § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB neben der Geschäftsführung die alleinige Liquidationsführung im Fall der Auflösung des Treuhandverhältnisses eingeräumt worden ist. Für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Begründung einer Verwaltungstreuhand an einem Gegenstand der Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO unterliegt, bringt die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand dagegen grundsätzlich keine Unterschiede zur herkömmlichen Sichtweise. Ob ein Gegenstand aus dem Vermögen eines Schuldners an einen Dritten oder in ein Treuhandvermögen übertragen wird, ob an dem Gegenstand direkt zugunsten eines Dritten ein Sicherungsrecht bestellt wird oder erst nach Übertragung an einen Treuhänder, macht für die Insolvenzanfechtung keinen wesentlichen Unterschied. Dass der BGH in dem unter a) genannten, am 24. Januar 2002 entschiedenen Fall336 im Hinblick auf § 129 Abs. 1 InsO eine objektive Gläubigerbenachteiligung verneint, wenn das Treugut nicht aus dem Schuldnervermögen gebildet wird, kann bei gesellschaftsrechtlicher Sichtweise bestätigt werden.337 Denn dem Schuldnervermögen wird sogar immerhin der Anteil an dem Treuhandvermögen zugeführt, der wie ein Gesellschaftsanteil behandelt werden muss und regelmäßig mehr wert ist als nicht durchsetzbare Ansprüche auf zurückbehaltene Gelder. Die zu BGHZ 109, 47 gemachten Ausführungen zum Schutz des Sicherungsnehmers in der Insolvenz des Verwaltungstreugebers können im Grundsatz auch hinsichtlich der Treuhandkontenmodelle für vorläufige Insolvenzverwalter Geltung beanspruchen. Allerdings besteht hier ein besonderes Risiko, wenn das Kontoguthaben dem Vermögen des Schuldners entnommen und später das Insolvenzverfahren über dieses Vermögen eröffnet wird. Anders als in der erwähnten Ent336 Vgl. BGH (IX. ZS), Urt. v. 24.1.2002, ZIP 2002, 535; siehe hierzu ausführlich z.B. H.-P. Kirchhof, in: FS Kreft, 2004, 359 (361 ff.). 337 Vgl. auch z.B. bereits Kreft, in: FS Merz, 1992, 313 (321 f.).

II. Sonderfälle einer Mehrzahl von Treugebern und einer „Doppeltreuhand“

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scheidung des BGH vom 24. Januar 2002 ist dann eine objektive Benachteiligung von Gläubigern zu bejahen, so dass Rechtshandlungen zur Speisung eines vom vorläufigen Insolvenzverwalter geführten Treuhandkontos nach §§ 130 ff. InsO grundsätzlich anfechtbar sind.338 Zusätzlich untersteht der vorläufige Insolvenzverwalter nach §§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 58 InsO der Aufsicht durch das Insolvenzgericht. Problematisch ist aus insolvenzrechtlicher Sicht besonders, ob einem „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter, auf den die Verfügungsbefugnis über das Schuldnervermögen nicht nach § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO übergegangen ist, im Hinblick auf §§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 22 Abs. 2 Satz 1 InsO die Führung eines Treuhandkontos und die Abwicklung von Lieferantengeschäften über ein solches Konto nur mit Zustimmung des Insolvenzgerichts oder überhaupt möglich ist.339 Dazu kann hier nicht Stellung genommen werden. Dass das Insolvenzgericht der Kontoeröffnung und sämtlichen Überweisungen auf das Konto zustimmen muss, kann keinesfalls bereits materiellrechtlich aus § 181 BGB gefolgert werden.340 Der Kontoeröffnungsvertrag wird mit der kontoführenden Bank geschlossen, ebenso der Überweisungsvertrag, so dass kein Fall des § 181 BGB vorliegt.341 Insoweit vergleichbar ist die jüngste Entscheidung des BGH, dass die Vertretungsmacht der Eltern für Überweisungen von einem Sparkonto ihres Kindes auf ein von ihnen geführtes Konto weder in direkter noch analoger Anwendung der §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB ausgeschlossen sei.342 cc) Der außergerichtliche Treuhandliquidationsvergleich Ist bei einem außergerichtlichen Treuhandliquidationsvergleich das Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Treuhänder als Verwaltungstreuhand 343 und diese gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren, kann an den vom Schuldner übertra338

Vgl. z.B. H.-P. Kirchhof, aaO., S. 366. Vgl. z.B. AG Hamburg, Beschl. v. 15.7.2003, ZInsO 2003, 816, das eine Umgehung von § 21 Abs. 2 Satz 1, Nr. 2, 1. Alt. InsO und eine Insolvenzzweckwidrigkeit des Treuhandkontos feststellt; für die grundsätzliche Zulässigkeit des Treuhandkontenmodells dagegen die überwiegende Literatur, vgl. z.B. Kreft, in: FS Merz, 1992, 313 (318 ff.); Marotzke, ZInsO 2004, 178 (182 ff.); Hirschberger, Die Doppeltreuhand in Insolvenz und Zwangsvollstreckung, 2005, S. 180 ff. 340 So aber z.B. AG Hamburg, Beschl. v. 22.4.2004, ZInsO 2004, 517 (LS 1) (hinsichtlich der Kontoerrichtung); AG Hamburg, Beschl. v. 8.12.2004, ZInsO 2005, 447 (448) (hinsichtlich der Einsetzung als Treuhänder); Frind, ZInsO 2004, 470 (475) (hinsichtlich der Speisung des Kontos). 341 Vgl. ausführlich und mit weiteren Argumenten Marotzke, ZInsO 2004, 721 (722 f.); Hirschberger, aaO., S. 184 f. 342 Vgl. BGH (XI. ZS), Urt. v. 15.6.2004, NJW 2005, 2517 (2518). Siehe auch bereits BGH (II. ZS), Urt. v. 27.3.1958, WM 1958, 552 (553); OLG München, Urt. v. 18.2.1981, WM 1982, 548 (549). 343 Zur Möglichkeit der Begründung einer Ermächtigungstreuhand vgl. z.B. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933, S. 384, 396 ff. 339

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5. Kapitel: Auswirkungen der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung

genen Gegenständen ein Treuhandvermögen gebildet werden, das der Treuhänder zugleich für die Gläubiger hält, in deren Interesse das Treuhandvermögen liquidiert werden soll. Ob man von einer doppelten Verwaltungstreuhand ausgeht oder wie man das Verhältnis des Treuhänders zu den Gläubigern auch immer qualifiziert,344 jedenfalls kann nicht noch einmal ein Treuhandvermögen an den Gegenständen gebildet werden, die dem Treuhänder übertragen sind. Vielmehr sind den Gläubigern entweder eigene Sicherungsrechte an dem Treuhandvermögen eingeräumt oder der Abschluss des Treuhandvertrags zu ihren Gunsten ist dahin auszulegen, dass die Gesellschaft oder Gesellschaftergesamtheit aus Schuldner und Treuhänder um die Gläubiger erweitert wird. In der ersten Alternative besteht kein Unterschied zu der unter bb) erörterten Fallgruppe einer Verwaltungstreuhand an Treugut, an welchem Sicherungsrechte eingeräumt sind. In der Insolvenz des Schuldners fällt das Treuhandvermögen im Grundsatz nicht als solches in die Masse und wird außerhalb des Insolvenzverfahrens auseinander gesetzt, wobei die Sicherungsrechte der Gläubiger vorab zu berücksichtigen sind. In der zweiten Alternative ist der Liquidationsvergleich insgesamt als Gesellschaft zu fassen,345 wobei die Rechte der Gläubiger durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt werden. Die Gläubiger selbst nehmen dann im Fall der Auflösung der Gesellschaft nach § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB infolge der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners an der Auseinandersetzung teil, deren nähere Einzelheiten nach § 731 Satz 1 BGB bereits vorab im Liquidationsvergleich-Gesellschaftsvertrag abweichend von §§ 732–735 BGB geregelt werden können. In beiden Alternativen ist der Schuldner ferner gegen einzelne Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seiner Gläubiger in das Treuhandvermögen geschützt.346 Die Befugnis, die entsprechenden Rechte in Zwangsvollstreckung oder Insolvenz wahrzunehmen, dürfte im Allgemeinen dem Treuhänder eingeräumt sein.347 Die Insolvenzsicherung für die Gläubiger, die den Vergleich schließen oder aus ihm berechtigt sind, entfällt allerdings, wenn die Übertragung des Schuldnervermögens der Anfechtung nach §§ 129 ff. InsO unterliegt. Neugläubiger, die ihre Forderungen gegen den Schuldner nach Abschluss des Vergleichs er344 Manche ordnen das Verhältnis des Liquidationstreuhänders im Verhältnis zu den Gläubigern als Sicherungs- und Verwaltungstreuhand ein, vgl. z.B. Grohmann, Die Rechtsstellung des Treuhänders und ihre Auswirkungen auf die Abwicklung eines Treuhandliquidationsvergleichs, 1983, S. 36; Gernhuber, JuS 1988, 355 (356). 345 So wohl auch Mühl, NJW 1956, 401 (403). 346 Vgl. z.B. Mühl, NJW 1956, 401 (404); Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 181 f. 347 Bei der Zwangsvollstreckung eines beteiligten Gläubigers in das Vermögen der Liquidationstreuhand wird im Allgemeinen dem Treuhänder das Recht aus § 771 ZPO zugestanden, vgl. z.B. Coing, aaO., S. 181. Bei gesellschaftsrechtlicher Betrachtung steht ihm dies zwar nicht aus eigenem Recht zu, kraft seiner Geschäftsführungsbefugnis kann er es aber geltend machen.

II. Sonderfälle einer Mehrzahl von Treugebern und einer „Doppeltreuhand“

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werben, sind im Fall der späteren Insolvenz des Schuldners nicht geschützt. Unter Geltung der VerglO wurde ferner diskutiert, das Treugut zur Masse zugehörig zu behandeln, wenn der anschließende Konkurs auf Verbindlichkeiten beruhe, die mit der treuhänderischen Liquidation zu tun hätten, beispielsweise aus dem Treugut zu decken seien.348 Die sich daran anknüpfenden Fragen sollen hier nach Außerkrafttreten der VerglO nicht vertieft werden. Unter dem Blickwinkel einer gesellschaftsrechtlich verstandenen Liquidationstreuhand sei nur angemerkt, dass über das Vermögen der Liquidationstreuhand-Gesellschaft nach § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB ein gesondertes Insolvenzverfahren eröffnet werden kann.349 Deren Vermögen und das Restvermögen des Schuldners sind getrennt zu behandeln. Rechtshandlungen, die das Schuldnervermögen zugunsten des Treuhandvermögens schmälern, können gesondert nach §§ 129 ff. InsO angefochten werden. Verstößt der Treuhänder unter Mitwirkung oder mit Duldung des Schuldners permanent gegen seine Vermögenstrennungspflicht, kann dies unter Umständen sogar dazu führen, dass der Gesellschaftszweck der Bildung eines Sondervermögens nicht mehr erreicht werden kann und deshalb die Liquidationstreuhand nach § 726 BGB endet und auseinander zu setzen ist.

348 Vgl. näher Henckel, in: FS Coing, Bd. 2, 1982, 137 (138 ff.). Die dort (aaO., S. 139, 141, 142, 145) befürwortete Frage, ob das Treugut einer Liquidationstreuhand gegenüber solchen Gläubigern als zur Masse gehörig gelten müsse, die nach § 26 VglO a.F. bevorrechtigt sind und nicht am Liquidationsvergleich teilhaben, dürfte sich unter Geltung der InsO so nicht mehr stellen. Die aus- oder absonderungsberechtigten oder durch eine Vormerkung gesicherten Gläubiger behalten ihre Rechte an den Gegenständen, die in das Treuhandvermögen übertragen werden oder verlieren die Rechte unter Umständen wegen gutgläubigen Erwerbs. Sofern Masseverbindlichkeiten schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens von einem vorläufigen Insolvenzverwalter nach §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 55 Abs. 2 InsO begründet werden, kann in diesem Stadium ein Liquidationsvergleich vom Schuldner mangels Verfügungsbefugnis nicht mehr wirksam geschlossen werden. 349 Einen „Sonderkonkurs“ erwägt auch Henckel, aaO., S. 141.

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6. Kapitel

Zusammenfassung und Ausblick I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 1. In der Summe lassen sich die wesentlichen Ergebnisse wie folgt zusammenfassen: Die Verwaltungstreuhand kann als eine atypische, rechtsgeschäftlich begründete Gesamthand gemäß §§ 705 ff. BGB qualifiziert werden. Allein diese Qualifizierung vermag nach geltender Gesetzeslage einen dinglichen Schutz des Treugebers am Treugut zu begründen.1 Dieser Schutz ist abweichend von dem in der Literatur teilweise herangezogenen Kriterium der Offenkundigkeit 2 und im Einklang mit den Ergebnissen der Rechtspraxis auch dann gerechtfertigt, wenn es sich um eine verdeckte Treuhand handelt. Der Treuhandbegriff „zerfließt“ dadurch nicht etwa „völlig ins Unbestimmte“, 3 wie die Rechtsprechung schon früh nach Inkrafttreten des BGB befürchtet hatte und weshalb sie versucht hat, praeter legem mit der Aufstellung eines Unmittelbarkeitsgrundsatzes die postulierte „Verdinglichung“ der Treugeberrechte einzudämmen. Vielmehr gelten über die Konstellation einer Übertragungstreuhand hinaus in den Fällen einer Erwerbstreuhand, auch einer verdeckten, sowie in den Fällen einer reinen Vereinbarungstreuhand die gleichen – durchaus strengen – Regeln, um ein dinglich separiertes Treuhandvermögen zu bilden, wie sie auch sonst für die Übertragung und den Erwerb von Gegenständen in ein Gesamthandvermögen zur Anwendung kommen. Auf diese Weise wird das Treugut dinglich gebunden, ohne dass im Rechtsverkehr das Treuhandverhältnis notwendig offen gelegt werden muss. Dies ist keineswegs selbstverständlich angesichts der vor allem früher stark vertretenen Ansicht, eine Innengesellschaft könne kein Gesamthandvermögen haben. Die Argumente dieser Auffassung konnten aber widerlegt werden und es zeichnet sich in jüngerer Zeit ein Meinungsumschwung in dieser Frage ab.4 Eine als solche nicht am Rechtsverkehr teilnehmende Gesellschaft – mag man sie als Innengesellschaft oder schon wegen eines vorhandenen Gesamthandvermögens als Außengesellschaft bezeichnen – und 1 Zu den bisherigen Begründungsversuchen für das Postulat einer „Verdinglichung“ der Rechte des Treugebers am Treugut siehe oben Kapitel 1, II 1b (S. 32 ff.). 2 Siehe z.B. oben Kapitel 1, II 1a cc (S. 31, bei Fußnote 122). 3 RG (VII. ZS), Urt. v. 19.2.1914, RGZ 84, 214 (217). 4 Siehe oben Kapitel 3, I 2 (S. 174 ff.), zur Widerlegung der einzelnen Argumente I 2b (S. 180 ff.).

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

eine verdeckte Treuhand können insoweit nicht unterschiedlich behandelt werden, als auch bei einer verdeckten Treuhand ein Treuhandvermögen als ein Gesamthandvermögen gebildet werden kann. 2.a) Ein gewisser, kaum bemerkter Wandel hat daher das Verständnis von der Gesamthand auch jenseits der Diskussionen um die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts erfasst. Gewissermaßen am unteren Ende einer Skala, deren Spitze die unternehmenstragenden Gesellschaften bürgerlichen Rechts bilden, gibt es mannigfaltige Sachverhalte und Vertragsgestaltungen, für welche sich neben dem Problem, ob die Annahme einer rechtsfähigen Gesellschaft erforderlich ist, auch die Fragen stellen, ob es sich überhaupt um Gesellschaften handelt und ob ein Gesamthandvermögen existiert. In der Grauzone der atypischen Gesellschaftsverträge und „gesellschaftsähnlichen“ Verträge hat die Rechtspraxis – insbesondere für die Abgrenzung der Innengesellschaft bzw. stillen Gesellschaft von partiarischen Rechtsgeschäften – eine Reihe von Merkmalen entwickelt, deren Tauglichkeit für die Treuhand im Vorangehenden erprobt worden ist. Misst man an diesen Merkmalen einen Treuhandvertrag, 5 spricht für die Einordnung als Gesellschaftsvertrag vor allem die Intention der Vertragsparteien, dass der Treuhänder das Treugut von seinem Eigenvermögen trennen und vor dem Zugriff Dritter, auch seiner eigenen Gläubiger, schützen muss. Hieraus ist in aller Regel darauf zu schließen, dass nach dem Willen der Vertragsparteien ein Sondervermögen gebildet werden soll. 6 Die möglichst optimale Verwaltung des Treuguts aufgrund einer besonders weitgehenden Einwirkungsmacht sowie den Schutz des Treuguts erstrebt auch der Treuhänder, als wären es seine eigenen Interessen. Sich diesen Interessen in Bezug auf das Treugut strikt unterzuordnen, verspricht der Treuhänder nicht zuletzt deswegen, weil der Treugeber keinerlei dingliche Sicherheiten hat. 7 Im Hinblick auf Verwaltung und Schutz des Treuguts verfolgen Treuhänder und Treugeber einen gemeinsamen Vorzweck. Das Vergütungsinteresse als eigennütziger Endzweck des Treuhänders tritt in den Hintergrund, wenngleich der Treuhänder es auf der Grundlage des gleichen Vertrags verfolgt. Die „Interessenwahrungspflicht stricto sensu“8 des Treuhänders unterscheidet sich als treuhandspezifische Hauptpflicht von allen anderen Treupflichten im weiteren Sinne, welche den Parteien jedes Vertrags als bloße Nebenpflichten auferlegt sein können. Das Halten und Verwalten von Gegenständen kann einen gemeinsamen Zweck dar5

Siehe hierzu ausführlich Kapitel 2, III 3c – f (S. 133 ff.). Siehe oben Kapitel 2, III 3e (S. 151 ff.). Damit ist noch nicht gesagt, dass auch ein Treuhandvermögen tatsächlich gebildet wird, siehe dazu sogleich unter IV. und eingehend Kapitel 3 (S. 173 ff.). 7 Vgl. zu diesem Argument fehlender Sicherheiten, das für das Vorliegen einer Gesellschaft spricht, Kapitel 2, III 3b cc (S. 130), 3b dd (S. 132). 8 Grundmann, Der Treuhandvertrag, 1997, S. 134 f., 167 ff., 192 ff. 6

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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stellen, was der Gesetzgeber mittelbar in § 105 Abs. 2 Satz 1 HGB anerkannt hat.9 Ein gemeinschaftliches Zusammenwirken der Beteiligten ist lediglich Indiz, nicht Voraussetzung für einen gemeinsamen Zweck, was nicht zuletzt die Rechtsformen der Innengesellschaft und der stillen Gesellschaft zeigen.10 Dem Treugeber sind häufig nicht unwesentliche Kontroll-, teilweise auch Mitspracherechte eingeräumt. Der Tätigkeitsbeitrag des Treuhänders und der Vermögensbeitrag des Treugebers müssen nicht miteinander vergleichbar, „gleichgeordnet“ oder „gleichwertig“ sein.11 Vieles spricht ferner dafür, dass das Fehlen einer Gewinnbeteiligung (auch) des Treuhänders nicht zwingend gegen die Annahme eines gemeinsamen Zwecks spricht, sofern dem Treuhänder eine Tätigkeitsvergütung gewährt wird.12 Eine Verlustbeteiligung (auch) des Treuhänders ist für die Gemeinsamkeit der Zweckverfolgung nicht erforderlich.13 b) Aufgrund der Ergebnisse dieses Einzel- und Gesamtmerkmalsvergleichs zwischen Gesellschafts- und Treuhandvertrag kann der Verwaltungstreuhandvertrag dem „hinter“ der Vertragsart der §§ 705 ff. BGB befindlichen Gesellschaftsvertragstypus zugeordnet und daher gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden.14 Dass der Treuhandvertrag zugleich ein Untertypus zur Geschäftsbesorgung ist, ändert hieran nichts und spielt für die bislang ungelösten Fragen des Außenverhältnisses einer rechtsgeschäftlichen Treuhand im Allgemeinen keine Rolle.15 Auf einen Verwaltungstreuhandvertrag können deshalb grundsätzlich die §§ 705 ff. BGB angewendet werden, soweit nicht im Einzelfall deswegen ein anderes geboten ist, weil sich ein Merkmal des Treuhandvertrags von einem (typischen) Gesellschaftsvertrag unterscheidet. Dass aber zum Beispiel die Frage eines dinglichen Schutzes des Treugebers bei der Erwerbstreuhand oder die Frage einer missbräuchlichen Verfügung des Treuhänders über das Treugut unterschiedlich beantwortet werden müssten, je nachdem ob der Treuhänder am Gewinn aus der Treugutverwaltung beteiligt ist oder nicht, kann nicht festgestellt werden. Durch die Entscheidung über die Frage, ob eine Treuhand atypische Gesamthand ist oder nicht, lässt sich die Verwaltungstreuhand im Übrigen von der Sicherungstreuhand, der Ermächtigungstreuhand, der Vollmachtstreuhand 9

Siehe oben Kapitel 2, III 3c bb (S. 134 ff.). Siehe oben Kapitel 2, III 3c aa (S. 133 f.). 11 Siehe oben Kapitel 2, III 3c cc (S. 139). 12 Siehe eingehend Kapitel 2, III 3d (S. 140 ff., v.a. die zitierte Rechtsprechung auf S. 159 f.). 13 Vgl. vor allem § 231 II, Hs. 1 HGB. 14 Siehe zum Vertragstypus „hinter“ einer gesetzlichen Vertragsart oben Kapitel 2, I 2 (S. 86 ff.), zum Typus des Gesellschaftsvertrags näher Kapitel 2, II 2 (S. 100 ff.). 15 Siehe zum Geschäftsbesorgungstypus näher Kapitel 2, II 1 (S. 92 ff.), zu seinem Verhältnis zum Gesellschaftsvertragstypus Kapitel 2, II 3 (S. 109 ff.) und zum Standort des Treuhandvertrags „zwischen“ beiden Vertragstypen Kapitel 2, II 4 (S. 111 ff.). 10

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

und der treuhänderischen Übertragung unter auflösender oder aufschiebender Bedingung abgrenzen. Alle diese Rechtsinstitute können zwar ebenfalls treuhänderische Funktionen erfüllen. Die gesellschaftsrechtliche Behandlung der Verwaltungstreuhand erlaubt es jedoch, sie von den genannten anderen Treuhandschaften klar zu trennen. Auch die Abgrenzung der Treuhand von Fällen „mittelbarer“ Stellvertretung wird obsolet.16 3. Fremd, gar revolutionär mag die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung einer Verwaltungstreuhand zwar zunächst klingen. Sie ist es weniger, wenn man ihre Auswirkungen mit den Ergebnissen vergleicht, welche die Rechtspraxis für die Probleme des Außenverhältnisses bisher gefunden hat und mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, mit Begriffen wie „wirtschaftliches Eigentum“, „quasi-dingliche Rechtsposition“ oder einer „Zurechnung“ von Vermögensgütern zu begründen versucht. Bei den meisten dieser Ergebnisse besteht Übereinstimmung. Die genannten, von der Rechtspraxis verwendeten Begriffe entbehren jedoch der notwendigen Wertungstransparenz und stehen unter dem Verdacht, bloße „Leerformeln“17 zu sein; genauso gut könnte – wie Wilhelm es ausdrückte – mit „den Wirklichkeiten des Lebens“18 oder mit der „Macht der Tatsachen“19 argumentiert werden. Gerade Zweifelsfragen lassen sich damit nicht befriedigend lösen. Man denke nur an die bald ein Jahrhundert alte Frage des dinglichen Schutzes des Treugebers in Fällen der Erwerbs- und der Vereinbarungstreuhand, an die Frage des Unmittelbarkeitsgrundsatzes und seiner Grenzen, an die Frage des Schutzes des Treugebers bei treuwidrigen Verfügungen des Treuhänders, an die Frage der Voraussetzungen für eine Haftung (auch) des Treugebers im Außenverhältnis zu bestimmten Dritten, sowie ferner an speziellere Fragen wie die Behandlung der unselbstständigen Stiftung oder die Transposition angloamerikanischer trusts in deutsches Recht. Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand gibt der Praxis ein im Personengesellschaftsrecht bewährtes Instrumentarium an die Hand, das Recht der rechtsgeschäftlichen Verwaltungstreuhand als Ganzes in die Rechtsordnung widerspruchsfrei und konsistent zu integrieren und die aufgeworfenen Fragen nicht jeweils nur für den Einzelfall in Anlehnung an Grundsätze (wie Unmittelbarkeits-, Offenkundigkeits- oder Bestimmtheitsgrundsatz) zu lösen, die (wenigstens was den Unmittelbarkeitsgrundsatz betrifft) ohne jede normative Grundlage gebildet sind und mehr oder minder beliebig, gar zufällig eingesetzt werden können und eingesetzt werden.

16 Vom Standpunkt des Offenkundigkeitsgrundsatzes auch Canaris, in: FS Flume, Bd. 1, 1978, 371 (418, 424). 17 Wilhelm, NJW 1977, 1887 (1888). 18 Wilhelm, aaO. 19 Wilhelm, aaO.

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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4. Im Einzelnen werden Gegenstände in ein Treuhandvermögen übertragen oder erworben, wie sie auch sonst in ein Gesamthandvermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts übertragen oder erworben werden. a) In der Konstellation der Übertragungstreuhand können die dingliche Einigungserklärung nach § 929 Satz 1 BGB und der Abtretungsvertrag nach § 398 BGB als eine Übereignung bzw. Abtretung in ein Gesamthandvermögen ausgelegt werden, sofern die Übertragung der beweglichen Sache oder Forderung nach den Umständen und der Interessenlage der Parteien lediglich „treuhänderisch“ gewollt ist.20 Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht handelt der Treuhänder unter Berücksichtigung der Umstände gemäß § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB als Geschäftsführer im Namen einer aus ihm und dem Treugeber bestehenden Gesellschaft bzw. im Namen von Treuhänder und Treugeber in gesamthänderischer Verbundenheit. Bei einer offenen Erwerbstreuhand – mithin einem Hinzuerwerb nach § 718 Abs. 1, 2. Alt. BGB unter Offenlegung des Treuhandverhältnisses – kann auf dieselbe Weise ein Treuhandvermögen entstehen, was die vom Unmittelbarkeitsgrundsatz abweichende Behandlung der offenen Treuhandsonderkonten in der Praxis erklärt.21 Die Sonderfälle des § 718 Abs. 2 BGB sind eng auszulegen.22 Insbesondere an dem Erlös aus der Veräußerung von Gegenständen des Treuhandvermögens und an den mit Mitteln des Treuhandvermögens erworbenen Gegenständen tritt keine dingliche Surrogation ein, was mit der Lösung der Rechtsprechung in den bislang entschiedenen Fällen übereinstimmt.23 b) Kein Direkterwerb in das Treuhandvermögen findet dagegen in den Fällen einer „verdeckten“ Erwerbstreuhand statt, mithin wenn der Treuhänder das Treuhandverhältnis nicht offen legt und den Gegenstand für sich erwirbt. In diesen Fällen wie auch bei einer reinen Vereinbarungstreuhand an Gegenständen des Treuhänders, die er künftig treuhänderisch für einen Treugeber halten will, entsteht ein dinglicher Schutz für den Treugeber erst dadurch, dass der Treuhänder den Gegenstand (nachträglich) aus seinem Vermögen in das Treuhandvermögen überträgt.24 Eine bewegliche Sache kann der Treuhänder nach §§ 929 Satz 1, 930 BGB in das Treuhandvermögen übereignen, möglicherweise mittels antizipierten Besitzkonstituts oder Insichkonstituts, wobei § 181 BGB im Allgemeinen nicht entgegensteht, weil der Treuhänder in Erfüllung einer Verbindlichkeit dem Treugeber gegenüber handelt. Im Fall einer Vereinbarungstreuhand kommt auch eine Übereignung nach §§ 929 Satz 1, 931 BGB in Betracht. Stets besteht jedoch bei einer „verdeckten“ Erwerbstreuhand und ei20

Zu den Auslegungsgrundsätzen siehe vor allem Kapitel 3, II 1a–d (S. 189 ff.). Zur offenen Erwerbstreuhand siehe Kapitel 3, II 2b (S. 199 f.) (für bewegliche Sachen), IV 2 (S. 236 f.) (für Forderungen). 22 Siehe oben Kapitel 3, II 2a (S. 197 f.). 23 Siehe oben S. 198. 24 Siehe Kapitel 3, II 2c (S. 200 ff.), II 3 (S. 204 f.), IV 2 (S. 236 f.). 21

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

ner Vereinbarungstreuhand die Schwierigkeit zu beweisen, dass zumindest konkludent eine Übereignung oder Abtretung in das Treuhandvermögen erfolgt ist. Außerdem muss bei beweglichen Sachen der Bestimmtheitsgrundsatz eingehalten werden, Forderungen müssen wenigstens bestimmbar sein. Wenn der Treuhänder das Treugut nicht mehr der Treubindung gemäß verwalten will, kann dies bedeuten, dass eine Abtretung von Forderungen in das Treuhandvermögen fortan nicht mehr erfolgt oder die Übereignung beweglicher Sachen mittels Besitzkonstituts am fehlenden Fremdbesitzwillens des Treuhänders scheitert. Ein entscheidendes Indiz hierfür ist, dass der Treuhänder sich nicht mehr an die internen Vorgaben des Treugebers hält. c) Besondere Grundsätze gelten für die Bildung von Treuhandvermögen an Grundstücken und beschränkten dinglichen Rechten an Grundstücken. 25 Die Übertragung eines Grundstücks in ein Treuhandvermögen erfordert zunächst, dass die Auflassung ausdrücklich „zu treuen Händen“ erklärt wird; dies kann dahingehend ausgelegt werden, dass die Einigung nicht mit dem Treuhänder, sondern mit Treuhänder und Treugeber in gesamthänderischer Verbundenheit oder mit einer aus beiden bestehenden Gesellschaft erfolgt. Ist allerdings der treuhänderische Charakter der Auflassung in der Auflassungsurkunde nicht einmal angedeutet und zum Beispiel nur in der Urkunde über den Schuldvertrag enthalten, kann eine Auflassung an den Treuhänder wegen § 925 Abs. 1 BGB nicht entgegen ihres Wortlauts als eine Auflassung an den Treuhänder und den Treugeber als Gesamthänder oder an eine aus beiden bestehende Gesellschaft ausgelegt werden. Dies wäre angesichts der Funktion des § 925 Abs. 1 BGB, den Erklärungsinhalt zu beweisen und die Richtigkeit des Grundbuchs zu sichern, erheblichen Zweifeln ausgesetzt.26 Dies gilt ebenso für die Abtretung einer Grundschuld oder einer hypothekarisch gesicherten Forderung, sofern sich nicht aus der nach § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen schriftlichen Urkunde ergibt, dass die Abtretung nur treuhänderisch erfolgen soll. Lediglich formfreie Übertragungen anderer beschränkter dinglicher Rechte können entgegen des Erklärungswortlauts als treuhänderische Übertragungen ausgelegt werden, sofern solche Rechte nicht dem jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks eingeräumt sind und eine vom herrschenden Grundstück getrennte Übertragung überhaupt nicht – auch nicht treuhänderisch – möglich ist. Weiterhin ist zur Treuhandvermögensbildung an Grundstücken und Grundstücksrechten – mit Ausnahme der Briefhypothek und -grundschuld – erforderlich, dass der treuhänderische Charakter der Übertragung im Grundbuch eingetragen wird. Eine Eintragung nur des Treuhänders genügt nicht, weil ein unbefangener Betrachter aufgrund der eindeutigen Eintragung keinen Anlass 25 26

Siehe im Einzelnen Kapitel 3, III (S. 209 ff.). Siehe vor allem Kapitel 3, III 1a cc (S. 214 ff.).

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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hat, Bezugsurkunden einzusehen oder außerhalb solcher Urkunden oder der Eintragung liegende Umstände zu berücksichtigen.27 Daher ist notwendig, dass in das Grundbuch ein Treuhandvermerk in Anlehnung an § 47 GBO durch Bezeichnung auch des Treugebers und des Treuhandverhältnisses eingetragen wird.28 Ein Treuhandvermerk ist sachenrechtlich erheblich und daher nicht etwa überflüssig, wie früher vielfach angenommen wurde. Denn es kennzeichnet den richtigen Rechtsinhaber und ist Voraussetzung dafür, dass an einem Grundstück Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen entsteht. Es schadet nicht, dass aus dem Treuhandvermerk im Allgemeinen auch die (Allein-) Vertretungsbefugnis des Treuhänders hervorgeht. Um einen dinglichen Schutz zu erreichen, ist der Treugeber nicht – wie nach der bisherigen Lösung des BGH – auf die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung seines (Rück-) Übertragungsanspruchs angewiesen. Mit der Eintragung einer Vormerkung würde die Verkehrsfähigkeit des Grundstücks in erheblicher Weise eingeschränkt, weil der Rechtsverkehr mit den Unsicherheiten über Entstehung und Bestehen des gesicherten Übertragungsanspruchs „belastet“ wäre. Sollte die Auflassung oder dingliche Einigung zwischen Treugeber und Treuhänder eindeutig auf eine treuhänderische Übertragung gerichtet und im Grundbuch der Treuhänder persönlich als Rechtsinhaber eingetragen sein, wäre das Grundbuch unrichtig und der Treugeber hätte schon aus diesem Grund das Drittwiderspruchs- und Aussonderungsrecht, weil er Inhaber des Rechts geblieben ist. d) Sonderregeln gelten ferner für Treuhandkonten.29 Wenn ein Konto offen als Treuhandsonderkonto geführt wird, sind Inhaber der Kontoforderung Treuhänder und Treugeber als Gesamthänder oder die aus ihnen bestehende Treuhandgesellschaft. Der Treuhänder handelt als Geschäftsführer. Diese Lösung erklärt, warum der Treugeber bei offenen Treuhandkonten dinglich geschützt wird, ohne dass die Kontobeträge aus seinem Vermögen auf das Konto gezahlt werden müssten. Theoretisch wäre auch ohne Offenkundigkeit der Treuhandbindung möglich, dass der Treuhänder die Kontoforderung in ein Treuhandvermögen abtritt, obwohl er allein Kontoinhaber bleibt. Wegen der Saldierung müsste er auch alle künftigen Kontoforderungen abtreten, damit der Treugeber vollständig geschützt ist. Den Schutz hinsichtlich künftiger Kontoforderungen verlöre der Treugeber, wenn der Treuhänder nicht mehr den Willen hat, das Konto dem Treuhandzweck gemäß für Rechnung des Treugebers zu verwalten. Die Änderung von einem verdeckten in ein offenes Treuhandkonto und umgekehrt bedeutet eine Änderung der Kontoinhaberschaft und bedarf einer Änderung des Kontovertrags mit der Bank. 27 28 29

Siehe Kapitel 3, III 1b (S. 219 f.) i. V. m. III 1a bb (S. 210 ff.). Siehe Kapitel 3, III 1c (S. 220 ff.). Siehe im Einzelnen Kapitel 3, IV 4b (S. 240 ff.).

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

Mit der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Verwaltungstreuhand lässt sich ferner begründen, warum ein dinglicher Schutz des Treugebers im Allgemeinen entfällt, wenn sich auf dem Treuhandkonto auch Eigengelder des Treuhänders befinden, nicht aber, wenn der Treuhänder das Treuhandkonto auch für andere Treugeber führt. Im Fall eines gemischten Eigen- und Treuhandkontos wird es praktisch niemals möglich sein, die Zugehörigkeit eines Teils der Guthabenforderung zu einem Treuhandvermögen zu beweisen. Eine Ausnahme kann allenfalls für einfach gelagerte Fälle gemacht werden, in denen Kundengelder von Eigengeldern leicht unterschieden werden können. Dagegen besteht an den für mehrere Treugeber gehaltenen Geldern auf einem ausschließlich hierfür genutzten Treuhandkonto eine Bruchteilsgemeinschaft aus den jeweils gesellschaftsrechtlich qualifizierten, zweigliedrigen Treuhandverhältnissen zwischen dem Treuhänder und dem jeweiligen Treugeber. Insoweit besteht ein Unterschied zu der Auffassung, welche den Unmittelbarkeitsgrundsatz schlicht durch einen Bestimmtheitsgrundsatz ersetzen will. e) An Wertpapieren wird Treuhandvermögen im Wesentlichen nach den Regeln für bewegliche Sachen gebildet, soweit es sich um Inhaberpapiere handelt.30 Je nach der Art der Verwahrung kommen die Tatbestände der §§ 929 Satz 1, 930 oder 931 BGB in Betracht. Die dingliche Einigung und die Vereinbarung über ein Übergabesurrogat müssen mit Treuhänder und Treugeber als Gesamthändern bzw. mit ihrer Treuhandgesellschaft geschlossen werden. Sonderregeln existieren für die besonderen Übereignungstatbestände der §§ 18 Abs. 3, 24 Abs. 2 Satz 1 DepotG. Für Rektapapiere gelten im Wesentlichen die Regeln über die Begründung von Treuhandvermögen an Forderungen. Um ferner die dingliche Treuhandbindung an Orderpapieren wie dem Wechsel zu ermöglichen und die Legitimationswirkung des Art. 16 Abs. 1 WG herzustellen, wäre denkbar, ähnlich dem Inkasso- oder Prokuraindossament ein Treuhandindossament zuzulassen, das die Gesellschaftergesamtheit bzw. Treuhandgesellschaft aus Treuhänder und Treugeber als Wechselgläubiger ausweist.31 f) Ein Kommanditanteil wird dann Bestandteil eines Treuhandvermögens, wenn der Treuhänder offen für Rechnung eines Treugebers den Anteil erwirbt, einen bestehenden Kommanditanteil aufstockt oder sich an der Gründung einer Kommanditgesellschaft treuhänderisch beteiligt, oder wenn ein Kommanditist seinen Anteil an einen Treuhänder überträgt und dieser den Anteil treuhänderisch für Rechnung des Übertragenden verwalten soll.32 Stets müssen die Übertragungserklärungen ausdrücklich oder den Umständen nach den treuhänderischen Charakter der Übertragung enthalten. Bei einer verdeckten Erwerbstreuhand und einer Vereinbarungstreuhand kommt nur die – schwer be30 31 32

Siehe oben Kapitel 3, V 1 (S. 247 ff.). Siehe im Einzelnen Kapitel 3, V 3 (S. 250 f.). Siehe Kapitel 3, VI 1a (S. 252 ff.).

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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weisbare – Weiterübertragung des Anteils in ein Treuhandvermögen in Betracht. Mit der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Treuhandbeteiligung lässt sich begründen, warum in jedem Fall die übrigen Gesellschafter einer treuhänderischen Beteiligung zustimmen müssen oder eine treuhänderische Übertragung im Gesellschaftsvertrag zugelassen sein muss und warum dies bei einer Unterbeteiligung ohne Gesamthandvermögen nicht notwendig sein soll. Denn in den Fällen, in denen der Treuhänder einen ihm gehörenden Anteil fortan treuhänderisch für einen Treugeber hält, führt dies zu einem Wechsel des Anteilsinhabers. Eine Eintragung auch des Treugebers im Handelsregister ist für die Begründung von Treuhandvermögen an einem Kommanditanteil nicht notwendig.33 Das Handelsregister ist jedenfalls insoweit nicht unrichtig, als die Kommanditeinlage geleistet ist und das Treuhandverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber nicht ausnahmsweise als rechtsfähige Außengesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren ist. g) Treuhandvermögen kann an einem OHG-Anteil oder am Anteil des Komplementärs einer Kommanditgesellschaft begründet werden, wenn die erforderlichen Angaben zum Treugeber sowie die Verteilung der Vertretungsmacht auch im Treuhandverhältnis im Handelsregister eingetragen wird. 34 Eine Eintragung des Treuhänders mit dem Zusatz „treuhänderisch für“ und die Angaben zur Person des Treugebers dürften ausreichend kenntlich machen, dass allein der Treuhänder die Vertretungsmacht im Rahmen des Treuhandverhältnisses innehat. Weshalb nach herkömmlichem Verständnis ein Unterbeteiligter nicht im Handelsregister eingetragen werden muss, erklärt sich mit der fehlenden Bildung von Gesamthandvermögen bei Unterbeteiligungen. Ferner kann am Gesellschaftsanteil eines BGB-Gesellschafters Treuhandvermögen gebildet werden. Hier bedarf es von vornherein keiner Handelsregistereintragung. Qualifiziert man das Treuhandverhältnis als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts, kann diese selbst Mitglied in der Hauptgesellschaft sein. h) Bei der Treuhandbeteiligung an einer GmbH muss sich aus der notariellen Urkunde ergeben, dass der Geschäftsanteil lediglich zu treuen Händen übertragen oder erworben werden soll.35 Beurkundungspflichtig ist auch ein Treugeberwechsel mittels Abtretung des (Rück-)Übertragungsanspruchs gegen den Treuhänder an den neuen Treugeber. Dass nach der herrschenden Auffassung auch Treuhandverträge in der Konstellation einer Vereinbarungstreuhand notariell beurkundet werden müssen, kann damit erklärt werden, dass der Treuhänder seinen Geschäftsanteil nicht einfach behält, sondern in ein als Gesamthandvermögen zu qualifizierendes Treuhandvermögen überträgt. 36 Ist der Geschäftsanteil nach § 15 Abs. 5 GmbHG vinkuliert, müssen die jeweiligen 33 34 35 36

Siehe zur Begründung im Einzelnen Kapitel 3, VI 1a bb (S. 256 ff.). Siehe Kapitel 3, VI 1b (S. 260 ff.). Zur Treuhandbeteiligung an einer GmbH siehe oben Kapitel 3, VI 2 (S. 266 ff.). Siehe Kapitel 3, VI 2a cc (S. 271 f.).

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

Satzungsvoraussetzungen auch für eine Übertragung des Anteils in ein Treuhandvermögen eingehalten werden.37 Dies gilt auch für die Vereinbarungstreuhand, ohne dass auf eine „wirtschaftliche“ Inhaberschaft des Treugebers an dem Geschäftsanteil abgestellt werden müsste. Wiederum unterscheidet sich die Treuhand von einer Unterbeteiligung, die kein Gesamthandvermögen hat. Der GmbH gegenüber wird die Übertragung des Geschäftsanteils in ein Treuhandvermögen gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG erst nach Anmeldung wirksam.38 Allen Dritten gegenüber wird die Übertragung dagegen sofort wirksam, also auch den Gläubigern des Treuhänders gegenüber. Einer Anmeldung zum Handelsregister bedarf es nicht. Da die Treuhandbindung eine Änderung des Anteilsinhabers bedeutet, muss zwar nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine korrigierte Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht werden. Dies tangiert jedoch nicht die Wirksamkeit der Übertragung. Wenn die Geschäftsführer der GmbH die Einreichung einer neuen Gesellschafterliste unterlassen, träfe sie in aller Regel keine Ersatzpflicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG mangels eines Verschuldens oder eines Schadens.39 i) Die Bildung von Treuhandvermögen an einer Inhaberaktie richtet sich nach den Regeln über Inhaberpapiere. Für Namensaktien gelten die Regeln über Orderpapiere, wobei Namensaktien nach § 68 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht zwingend durch Indossament übertragen werden müssen. Dass Namensaktien in ein Aktienregister einzutragen sind, betrifft nach § 67 Abs. 2 AktG nur die Wirksamkeit gegenüber der Aktiengesellschaft. Bei vinkulierten Namensaktien gilt das Zustimmungserfordernis gemäß § 68 Abs. 2 AktG für die Übertragung der Aktie in ein Treuhandvermögen, da Aktieninhaber in einem solchen Fall der Treuhänder und der Treugeber als Gesamthänder oder eine aus beiden bestehende Gesellschaft wird. 5.a) Vollstreckt ein Privatgläubiger des Treuhänders aufgrund eines Titels gegen diesen in das Treuhandvermögen, fehlt es gemäß § 736 ZPO an einem Titel auch gegen den Treugeber oder im Fall einer ausnahmsweise rechtsfähigen Treuhandgesellschaft an einem Titel gegen die Gesellschaft. Der Treugeber kann deshalb Widerspruchsklage nach § 771 ZPO erheben. Dass er diese Klage allein und im eigenen Namen erheben darf, ergibt sich zumindest für nicht-rechtsfähige Treuhandschaften entweder in Analogie zu § 774 ZPO oder als eine Art Prozessstandschaft oder als Notkompetenz oder aufgrund einer Auslegung des Treuhandvertrags, dass der Treugeber in einem solchen Fall zur Geltendmachung im eigenen Namen als Geschäftsführungsmaßnahme im Ausnahmefall ermächtigt ist.40 Der Gläubiger des Treuhänders kann einen etwaigen Anteil des Treuhänders am Treuhandvermögen nach § 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO pfänden und das Treu37 38 39 40

Siehe im Einzelnen Kapitel 3, VI 2b (S. 273 f.). Siehe – auch zu § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG – Kapitel 3, VI 2c (S. 274 f.). Siehe näher oben S. 275. Siehe näher Kapitel 4, I 1a (S. 279 ff.).

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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handverhältnis nach § 725 Abs. 1 BGB kündigen. In der Auseinandersetzung wird allerdings bei typischen Treuhandverträgen abweichend von § 734 BGB allein dem Treugeber das Guthaben bzw. meist das Treugut selbst gebühren. In den Vergütungsanspruch des Treuhänders kann dessen Gläubiger auch während der Dauer des Treuhandverhältnisses vollstrecken. b) Die Insolvenz des Treuhänders führt gemäß § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Auflösung des Treuhandverhältnisses.41 Die Auseinandersetzung vollzieht sich nach § 84 Abs. 1 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens. In die Insolvenzmasse fallen nicht die Gegenstände des Treuhandvermögens selbst, sondern allenfalls etwaige Auseinandersetzungs- oder Abfindungsansprüche des Treuhänders. Befinden sich die Gegenstände des Treuhandvermögens beim Insolvenzverwalter, kann der Treugeber nach § 47 InsO die Aussonderung der Gegenstände verlangen. c) Vollstreckt ein Gläubiger des Treugebers in Gegenstände des Treuhandvermögens, ohne auch aus einem Titel gegen den Treuhänder vorzugehen, hat der Treuhänder wegen § 736 ZPO die Erinnerung nach § 766 ZPO. Die persönlichen Gläubiger des Treugebers können den Anteil des Treugebers am Treuhandvermögen nach § 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO pfänden und das Treuhandverhältnis nach § 725 Abs. 1 BGB kündigen. Der Auseinandersetzungsanspruch des Treugebers umfasst in aller Regel abweichend von §§ 732 ff. BGB die Rückübertragung des Treuguts. Diese Lösung deckt sich im Wesentlichen mit den in der Rechtsprechung gefundenen Ergebnissen für die Zwangsvollstreckung in Forderungen und in beim Treuhänder befindliche Mobilien.42 d) In der Insolvenz des Treugebers wird ebenfalls das Treuhandverhältnis nach § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB aufgelöst und findet die Auseinandersetzung außerhalb des Insolvenzverfahrens statt. Die Gegenstände des Treuhandvermögens fallen nicht selbst in die Masse, sondern lediglich die Auseinandersetzungsansprüche des Treugebers. e) Bei einer Sicherungstreuhand entsteht zwar bis zum Eintritt des Sicherungsfalls kein dem Gesamthandvermögen vergleichbares Sondervermögen. Hingegen kann der Abschluss eines aufschiebend bedingtes Verwaltungstreuhandverhältnisses angenommen werden, das entsteht, wenn der Sicherungsfall eintritt, das Sicherungsgut verwertet und ein Mehrerlös erzielt wird, welcher den Betrag der gesicherten Forderung übersteigt. An diesem Mehrerlös wird daher ein Treuhandvermögen als Gesamthandvermögen begründet. Dasselbe kann hinsichtlich des Sicherungsguts selbst gelten, wenn sich der Sicherungszweck erledigt und sich das Sicherungsgut noch beim Sicherungsnehmer befin41 Siehe zum Schutz des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders Kapitel 4, I 1b (S. 286 f.). 42 Siehe dazu näher Kapitel 4, I 2a (S. 288 ff.), zu der in der Literatur teilweise vertretenen „Duldungs- oder Haftungsklage“ der Gläubiger des Treugebers gegen den Treuhänder siehe S. 290 f.

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

det. Der Sicherungsgeber hat wegen der aufschiebend bedingten Bildung von Treuhandvermögen bereits mit Beginn des Sicherungstreuhandverhältnisses ein Anwartschaftsrecht. Dies erklärt im Ergebnis, warum die Rechtspraxis dem Sicherungsgeber bis zum Eintritt des Sicherungsfalls ein Drittwiderspruchsrecht gewährt, wenn Gläubiger des Sicherungsnehmers in das Sicherungsgut vollstrecken, oder ein Aussonderungsrecht, wenn über das Vermögen des Sicherungsnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Abweichend von der herrschenden Auffassung sind dem Sicherungsgeber diese Rechte – daneben auch die Rechte nach §§ 805 ZPO, 50 InsO – gerade auch dann zu geben, wenn der Sicherungsfall eintritt und ein Mehrerlös erzielt wird.43 6.a) Von den behandelten zivilrechtlichen Fragen des Außenverhältnisses sei hier vor allem die Frage erwähnt, wie der Treugeber im Fall einer treuwidrigen Verfügung des Treuhänders geschützt wird.44 Verfügt der Treuhänder im eigenen Namen über Gegenstände des Treuhandvermögens bedarf er einer Ermächtigung. Handelt er ohne Ermächtigung oder überschreitet er sie, erwirbt bei einer verdeckten Treuhand der Dritte vom Treuhänder ohnehin in aller Regel gutgläubig. Legt der Treuhänder das Treuhandverhältnis offen, muss dies ein objektiver Verfügungsempfänger so verstehen, als handle der Treuhänder auch im Namen einer Gesellschaftergesamtheit bzw. Gesellschaft aus Treuhänder und Treugeber. Entweder ist schon der Umfang der Verfügungsermächtigung begrenzt oder das Dürfen im Innenverhältnis. Letzterenfalls können im Einklang mit der herrschenden Literatur die Grundsätze über einen Missbrauch der Vertretungsmacht entsprechend angewendet werden. Wenn Beschränkungen auf die Verfügungsmacht durchschlagen, wird der Erklärungsempfänger – wie allgemein – lediglich nach §§ 170–173 BGB und den allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen geschützt. Ein darüber hinausgehender Schutz des Rechtsverkehrs ist nicht gerechtfertigt, wenn erkennbar ist, dass die Wirkungen des Rechtsgeschäfts letztlich einen Treugeber treffen, und Anlass besteht zu überprüfen, ob der Treuhänder die erforderliche Ermächtigung hat. b) Die Entscheidungen der Rechtsprechung zu Fragen der Aufrechnung und des Zurückbehaltungsrechts bei treuhänderisch gehaltenen Forderungen und für Rechnung eines Treugebers eingegangenen Verpflichtungen konnten in den wesentlichen Ergebnissen bestätigt werden.45 Zur Begründung dieser Ergebnisse bedarf es keiner wirtschaftlichen Betrachtung, sondern vornehmlich eine konsequente Anwendung des Gegenseitigkeitserfordernisses. Soweit die Rechtsprechung dem Gläubiger einer Forderung, die darauf beruht, dass der Treuhänder eine Verpflichtung für Rechnung des Treugebers eingegangen ist, in jedem Fall die Aufrechnung gegen eine Forderung des Treugebers zu erlauben 43

Siehe zum Ganzen ausführlich Kapitel 4, I 3a (S. 292 ff.), und Kapitel 2, IV 1 (S. 165 ff.). Siehe im Einzelnen Kapitel 4, II 2 (S. 300 ff.). 45 Siehe oben Kapitel 4, II 4 (S. 311 ff.), sowie zu den Entscheidungen der Rspr. und Lit. Kapitel 1, II 5 (S. 58 ff.). 44

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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scheint, geht dies etwas zu weit.46 Von einem Fall konkreten Rechtsmissbrauchs abgesehen, kann dem Gläubiger die Aufrechnung nur zugebilligt werden, wenn ihm für die treuhänderisch eingegangene Verpflichtung auch der Treugeber persönlich haftet. Ist dies – insbesondere bei einer verdeckten Treuhand – ausgeschlossen, kann der Gläubiger nicht mit einer Aufrechnungsmöglichkeit rechnen. c) Soweit ferner erwogen wird, dem Treugeber in bestimmten Fällen die Möglichkeit zu geben, treuhänderisch gehaltene Ansprüche selbst geltend zu machen, kann dies bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung der Treuhand damit begründet werden, dass dem Treugeber in diesen Fällen vertraglich die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht oder Einziehungsbefugnis in eigenem Namen eingeräumt wird. 7. Für die Haftungsverfassung47 bei der Verwaltungstreuhand ist danach zu unterscheiden, ob sie nach den Rechtsprechungsgrundsätzen (insbesondere in BGHZ 146, 341) als (teil-)rechtsfähig einzustufen ist oder nicht. Im Allgemeinen ist sie nicht rechtsfähig. Für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten haftet nur der Treuhänder, wenn er das Treuhandverhältnis nicht offen legt.48 Der Treugeber haftet ausnahmsweise dann, wenn er wirksam mitverpflichtet wird, was hinreichend klar und bestimmt zum Inhalt des Vertrags werden muss. 49 Treuhänder und Treugeber haften jeweils nur für eigene deliktische Handlungen.50 Für ungerechtfertigte Bereicherungen, insbesondere rechtsgrundlose Leistungen in das Treuhandvermögen, haften Treuhänder und Treugeber allenfalls gesamthänderisch, nicht gesamtschuldnerisch.51 Treuhänder und Treugeber können als Gesamtschuldner haften für eine Verpflichtung zum Aufwendungsersatz aus einer berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag, welche dem Treuhandvermögen unmittelbar zugute kommt.52 Mit der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Verwaltungstreuhand können die Ausnahmen von dem Grundsatz, ein Treugeber hafte im Außenverhältnis nicht, konkret beantwortet werden, ohne dass eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vonnöten wäre. Die bislang von der herrschenden Auffassung entwickelten Regeln für eine Haftungsbeschränkung können im Wesentlichen bestätigt werden. Der Treuhänder kann seine Haftung auf das Treuhandvermögen nicht einseitig, sondern nur dann begrenzen, wenn er dies mit dem Gläubiger – unter Umständen auch 46 Zu dieser Rechtsprechung siehe Kapitel 1, II 5b bb (S. 62), zur Kritik Kapitel 4, II 4b (S. 312 ff.). 47 Siehe Kapitel 4, III (S. 315 ff.). 48 Siehe Kapitel 4, III 1a aa (S. 316). 49 Siehe im Einzelnen Kapitel 4, III 1b aa (2) (S. 323 ff.). 50 Siehe Kapitel 4, III 1a bb (S. 316 f.), 1b bb (S. 324 f.). 51 Siehe näher Kapitel 4, III 1a cc (S. 317 ff.). 52 Siehe Kapitel 4, III 1a dd (S. 321 f.), 1b dd (S. 326).

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

konkludent – vereinbart und ferner ein Treuhandvermögen tatsächlich begründet worden ist und dem Gläubiger haftet.53 In den Sonderfällen einer Mithaftung des Treugebers könnte der Treugeber die Vertretungsmacht des Treuhänders dahingehend beschränken, dass der Treuhänder ihn nur mitverpflichten darf, wenn er mit den Gläubigern eine Begrenzung der Haftung des Treugebers auf das Treuhandvermögen vereinbart.54 Dies ist allerdings nur möglich, wenn das Treuhandverhältnis nicht als eine rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts qualifiziert werden kann. 8. Eine solche Qualifizierung als rechtsfähig kommt nur in Betracht, wenn das Verwaltungstreuhandverhältnis als solches am Rechtsverkehr teilnimmt und das Treuhandverhältnis von der Person des Treuhänders und des Treugebers derart unabhängig ist, dass neue Gesellschafter eintreten oder an ihre Stelle treten können, ohne dass dadurch der Treuhandzweck entfällt.55 Voraussetzung ist dann außerdem, dass ein Treuhandvermögen existiert. Die Voraussetzungen für die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und deren Begründung können an dieser Stelle nicht wiederholt werden.56 Wichtig bleibt festzuhalten, dass nicht alle Gesellschaften bürgerlichen Rechts rechtsfähig sind und sein können und die Gesellschaftsrechtsdogmatik hierfür Lösungen finden muss. Hier wurden Voraussetzungen entwickelt, die sich streng daran orientieren, ob die Annahme einer Rechtsfähigkeit überhaupt erforderlich ist.57 Die überwiegende Mehrzahl von Verwaltungstreuhandverhältnissen – insbesondere die verdeckten – sind Beispiele für nach wie vor nicht rechtsfähige Gesellschaften. Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung öffnet auf der anderen Seite den Blick für Sonderfälle wie die unselbstständige Stiftung in Gestalt einer Treuhand und die mehrgliedrigen Treuhandverhältnisse, die rechtsfähig sein können. Die Annahme eines rechtsfähigen Treuhandverhältnisses hat verschiedene Konsequenzen für die Haftung von Treuhänder und Treugeber.58 9. Es wurde untersucht, wie sich die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand in ausgewählten Rechtsgebieten und in bestimmten Sonderfällen auswirkt.59 Insgesamt kann gefolgert werden, dass sich diese Qualifizierung bewährt hat. Im Wesentlichen werden dieselben Ergebnisse erzielt, zu welchen auch die Rechtspraxis gekommen ist. Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung der Verwaltungstreuhand bietet außerdem ein im Gesellschafts-

53 54 55 56 57 58 59

Siehe Kapitel 4, III 1c aa (S. 327 ff.). Siehe Kapitel 4, III 1c bb (S. 329 ff.). Siehe besonders Kapitel 4, III 2a ff (S. 350 f.). Siehe näher Kapitel 4, III 2a aa (S. 333 ff.), vor allem 2a cc (S. 338 ff.). Siehe besonders zum „Erforderlichkeitskriterium“ Kapitel 4, III 2a bb (S. 336 ff.). Siehe im Einzelnen Kapitel 4, III 2b (S. 351 ff.). Siehe Kapitel 5 (S. 369 ff.), siehe auch unten S. 468 ff.

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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recht verankertes Instrumentarium, das bisher ungelöste Fragen des Treuhandrechts lösen kann. 10.a) Im Einzelnen kann zum Beispiel begründet werden, warum dem Treugeber eines treuhänderisch gehaltenen Personengesellschaftsanteils Gesellschafterrechte in der Hauptgesellschaft eingeräumt werden können, ohne dass ein Widerspruch mit dem Abspaltungsverbot oder dem Grundsatz der Selbstorganschaft besteht. 60 Dies musste für jedes einzelne Gesellschafterrecht festgestellt werden, wobei einige Rechte vom Treugeber nur ausgeübt werden dürfen, weil er der Treuepflicht gegenüber der Hauptgesellschaft und deren Gesellschaftern unterliegt.61 Die Gesellschafter der Hauptgesellschaft müssen zustimmen und es muss geregelt werden, wer – Treuhänder oder Treugeber – einzelne Gesellschafterrechte in eigenem oder fremdem Namen wahrnehmen darf.62 Neben der Treuepflicht trifft den Treugeber regelmäßig keine eigene Beitragspflicht gegenüber der Hauptgesellschaft, sofern der Treuhänder ihn nicht wirksam mitverpflichtet. 63 Im Außenverhältnis haftet der Treugeber nur im Fall einer treuhänderischen Beteiligung an einer OHG unbeschränkt,64 im Fall einer Beteiligung an einer BGB-Gesellschaft lediglich ausnahmsweise, wenn er beim Abschluss eines Rechtsgeschäfts der Hauptgesellschaft mitverpflichtet werden sollte.65 Bei der Treuhand an einem Kommanditanteil kann es zu einer Haftung des Treugebers gegenüber den Gläubigern der Kommanditgesellschaft im Fall einer Einlagenrückgewähr kommen, dagegen in aller Regel nicht, wenn die Einlage geleistet ist.66 Für seltene Ausnahmefälle kann eine Haftung des Treugebers auf kautelarjuristischem Wege verhindert werden. Von „reinen“ Unterbeteiligungen unterscheidet sich die Treuhandbeteiligung dadurch, dass ein Treuhandvermögen an dem Gesellschaftsanteil gebildet wird.67 Auf eine wirtschaftlich vollständige oder nur teilweise Zuordnung des Anteils zum Treugeber kommt es nicht an. b) Mit der gesellschaftsrechtlichen Betrachtung der Treuhandbeteiligung an einer Publikumsgesellschaft kann rechtlich ferner begründet werden, warum Treuhandvertrag und Gesellschaftsvertrag einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB zu unterziehen sind und warum die Gesellschaftsbeteiligung widerrufen werden kann, obwohl der Widerrufsgrund nur hinsichtlich des Treuhandvertrags vorliegt.68 Insoweit konnten die Ergebnisse der Rechtspre60 61 62 63 64 65 66 67 68

Siehe Kapitel 5, I 1a bb (S. 370 ff.). Siehe Kapitel 5, I 1a bb (4) (S. 377 ff.), cc (S. 380 ff.). Zu dieser hier so genannten „Ausübungsregelung“ siehe Kapitel 5, I 1a bb (4) (S. 374 ff.). Siehe Kapitel 5, I 1a cc (S. 381). Siehe Kapitel 5, I 1b bb (S. 389 f.). Siehe Kapitel 5, I 1b cc (S. 390 f.). Siehe im Einzelnen Kapitel 5, I 1b aa (S. 383 ff.). Siehe Kapitel 5, I 1c (S. 392 ff.). Siehe Kapitel 5, I 1d aa, bb (S. 394 f., 395 ff.).

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

chung bestätigt werden, die mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise gerechtfertigt wurden. c) Bei der Treuhandbeteiligung an einer GmbH kann der Treugeber ebenfalls in den Gesellschafterverbund einbezogen werden, ohne dass dies einen Widerspruch mit dem Abspaltungsverbot hervorruft. 69 Dem Treugeber kann daher unter bestimmten Voraussetzungen die Ausübung von Gesellschafterrechten eingeräumt werden. Dass nach der Rechtsprechung auch der Treugeber nach §§ 19, 24, 30, 31 GmbHG haftet, wird dadurch erklärt, als der Treugeber gemeinsam mit dem Treuhänder das Tatbestandsmerkmal eines GmbH-Gesellschafters erfüllt und nach § 18 Abs. 2 GmbHG gesamtschulderisch haftet.70 Der wirtschaftlichen Betrachtungsweise bedarf es nicht. Auch die Gerichtsentscheidungen, welche ausnahmsweise eine Außenhaftung des Treugebers annehmen, lassen sich ohne Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise begründen.71 Die wirtschaftliche Betrachtungsweise braucht für die Behandlung der Treuhandbeteiligung an einer Aktiengesellschaft ebenfalls nicht herangezogen werden. d) Im Handelsrecht können die Regeln über die Verwaltungstreuhand in gewissem Umfang auf das Verhältnis zwischen Kommissionär und Kommittent, zwischen Frachtführer und Absender sowie zwischen Spediteur und Versender angewendet werden.72 Den Vorschriften der §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB wird ihr Sondercharakter belassen, sie behalten auch ihren Sinn.73 § 392 Abs. 2 HGB und die anderen genannten Vorschriften können nicht analog auf rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse angewendet werden.74 e) Die unselbstständige Stiftung kann als ein besonders ausgestaltetes Treuhandverhältnis qualifiziert werden.75 Dieses ist wiederum als Gesellschaft bürgerlichen Rechts einzuordnen, und zwar meist als rechtsfähige. Damit konnten die Zweifel im Wesentlichen zerstreut werden, die gegen die Treuhandlösung für die rechtliche Einkleidung einer Stiftung ohne Rechtspersönlichkeit vorgebracht worden sind. Insbesondere kann ein gesellschaftsrechtlich qualifiziertes Treuhandverhältnis so ausgestaltet werden, dass der Treugeber die Zweckverfolgung nicht mehr beeinflussen und das Treuhandvermögen nicht mehr antasten oder zurückverlangen kann. Der Treugeber kann durchaus Stifter sein. Die Stiftungstreuhand kann ein „anderes Zweckvermögen“ gemäß §§ 51 Abs. 1 Satz 2 AO, 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG darstellen, dem bei Vorliegen eines gemeinnützigen Zwecks die entsprechenden Steuervergünstigungen zu gewähren sind. 69 70 71 72 73 74 75

Siehe Kapitel 5, I 2a aa (S. 398 ff.). Siehe Kapitel 5, I 2a cc (S. 406 ff.). Siehe Kapitel 5, I 2a ee (S. 409 ff.). Siehe näher Kapitel 5, I 4a (S. 417 ff.). Siehe Kapitel 5, I 4b (S. 419 ff.). Siehe Kapitel 1, II 1b ee (S. 35 ff.). Siehe auch zum Folgenden Kapitel 5, I 5 (S. 422 ff.).

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

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f) In einem kurzen Ausblick ist skizziert worden, dass anglo-amerikanische trusts mit der Hilfe der gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung der Verwaltungstreuhand in deutsches Recht auf eine Weise transponiert werden können, welche den trust-Verhältnissen im Allgemeinen besser gerecht wird.76 Insbesondere trägt hierzu bei, dass abweichend vom Unmittelbarkeitsgrundsatz auch in den Fällen der Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand ein dinglicher Schutz für den Treugeber besteht, in engen Grenzen eine dingliche Surrogation nach § 718 Abs. 2 BGB möglich ist und der Treugeber im Fall einer treuwidrigen Verfügung dem Verfolgungsrecht (right to follow or to trace the trust-property) ähnliche Rechte hat. g) Wird ein Gegenstand von einem Treuhänder für Rechnung mehrerer Treugeber gehalten und verwaltet, die gleichgerichtete Interessen verfolgen, besteht eine Vielzahl zweigliedriger Verwaltungstreuhandverhältnisse an diesem Gegenstand.77 Qualifiziert man sie jeweils als Gesamthandsgesellschaften, bilden diese untereinander eine Bruchteilsgemeinschaft. Auch die herrschende Auffassung wendet §§ 741 ff. BGB für das Verhältnis unter den Treugebern an, hat jedoch Schwierigkeiten, dies zu begründen, weil aus herkömmlicher Sicht die Treugeber kein Recht an dem Gegenstand selbst haben. Bei einem treuhänderisch für mehrere Treugeber gehaltenen Kommanditanteil besteht kein Konflikt mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft. Ferner kann auch ein einziges mehrgliedriges Treuhandverhältnis geschlossen werden, wenn ein vertragliches Band unter den Treugebern gewollt ist. Unter den Fällen einer doppel- oder mehrseitigen Treuhand für Treugeber mit widerstreitenden Interessen können die Verwaltungstreuhand an Sicherungsrechten zugunsten der Treugeber an Gegenständen eines Sicherungsgebers, ferner die Verwaltungstreuhand an Gegenständen, an denen ein Sicherungsrecht zugunsten eines Dritten eingeräumt wird, sowie die Fälle eines außergerichtlichen Treuhandliquidationsvergleichs unterschieden werden.78 Gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren ist jeweils nur die Verwaltungstreuhand, nicht die Sicherungstreuhand. Die bisher in der Rechtspraxis entschiedenen Fälle konnten im Wesentlichen den gleichen Ergebnissen zugeführt werden, ohne dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz oder die wirtschaftliche Betrachtungsweise eine Rolle spielten.

76 77 78

Siehe Kapitel 5, I 6 (S. 428 ff.). Siehe Kapitel 5, II 1b (S. 432 ff.). Siehe Kapitel 5, II 2b (S. 442 ff.).

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

II. Ausblick auf andere Rechtsgebiete, insbesondere auf die steuerrechtliche Behandlung rechtsgeschäftlicher Verwaltungstreuhandverhältnisse 1.a) Das Steuerrecht ist einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Grundsatz zugänglich.79 Dies zwingt aber nicht umgekehrt zur Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise in den privatrechtlichen Rechtsbereichen. Denn das Steuerrecht regelt im Grundsatz nicht die Rechte und die Zuordnung von Rechten verschiedener Rechtssubjekte an einem Gegenstand untereinander und das Verhältnis dieser Rechte und Rechtssubjekte zueinander. Steuerliche Vorschriften, welche eine derartige Regelung ausnahmsweise enthalten, wie vor allem die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften der §§ 262 ff. AO, werden von der wirtschaftlichen Betrachtungsweise regelmäßig ausgenommen.80 Dem steht nicht entgegen, dass beispielsweise nach §§ 74, 76 AO unter bestimmten Voraussetzungen auch Dritte mit ihren Gegenständen für die Ansprüche gegen einen anderen Steuerschuldner haften oder ihre Waren als Sicherheit dienen. Denn diese Haftung bzw. Sachhaftung betrifft nur das Verhältnis des Dritten zum Fiskus, nicht seine Rechte und die Zuordnung von Rechten im Verhältnis zum Steuerschuldner oder anderen Dritten. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise ist daher auf das Steuerrecht zu beschränken und kann keinesfalls zu einer Änderung der zivilrechtlichen Rechtslage führen.81 b) Die zentrale Norm, in welcher die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Steuerrecht als eine Auslegungsregel näher ausgestaltet wird, ist in Bezug auf rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnisse § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO. Hiernach sind Wirtschaftsgüter dem Treugeber zuzurechnen. Bei einem Verwaltungstreuhandverhältnis, das nach dem vorangehend Erörterten als Gesamthandver79 Nach § 4 der Reichsabgabenordnung, RGBl. I 1919, 1993 (1994), später ergänzt durch § 1 Abs. 3 StAnpG, RGBl. I 1934, 925, war bei der Auslegung der Steuergesetze ihr Zweck und ihre wirtschaftliche Bedeutung zu berücksichtigen. Eine damals teilweise noch praktizierte Begriffsjurisprudenz sollte dadurch abgelöst werden, vgl. z.B. Seeliger, Der Begriff des wirtschaftlichen Eigentums im Steuerrecht, 1962, S. 1 ff.; Werndl, in: FS Koja, 1998, 635 (642 ff.). 80 Vgl. für das Widerspruchsrecht Dritter nach § 262 AO gegen Vollstreckungsmaßnahmen der Finanzbehörden z.B. Klein/Brockmeyer, AO, 9. A., 2006, § 39 Rn. 6, § 262 Rn. 16; Pahlke/Koenig, Abgabenordnung, 2004, § 39 Rn. 2; Müller-Eiselt, in: Hübschmann/Hepp/ Spitaler, AO, Stand: August 2006, § 262 Rn. 5; Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Stand April 2006, § 39 Rn. 6. Einer früheren Auffassung des RFH (Großer Senat), Gutachten v. 12.9.1936, RFHE 40, 28 (35), dürfte durch die §§ 262 ff. AO und den dort fehlenden Hinweis auf die Möglichkeit wirtschaftlicher Betrachtungen der Boden entzogen sein. 81 Vgl. z.B. Blau, JherJb 82 (1932), 164 (168); Frey, JW 1934, 3089 (3092); Friedlaender, NJW 1956, 1299 (1302); Werndl, Das wirtschaftliche Eigentum, 1983, S. 59; anders speziell für das Treuhandrecht z.B. Assfalg, NJW 1963, 1582 ff. Freilich kommt es vielfach zu Rückkoppelungen durch steuerlich bedingte Motivationen zu bestimmten Vertragsgestaltungen, vgl. z.B. Schulze-Osterloh, AcP 190 (1990), 139 (143 ff.).

II. Ausblick auf andere Rechtsgebiete

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hältnis qualifiziert werden kann und bei dem Treuhandvermögen gebildet worden ist, stellt diese Zurechnungsentscheidung des Gesetzgebers keine Durchbrechung der nach § 39 Abs. 1 AO grundsätzlichen Anknüpfung an die Zivilrechtslage dar.82 Vielmehr ist sie in Anwendung von § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO lediglich eine „wirtschaftliche Ausdeutung“83 des typischen Inhalts eines Verwaltungstreuhandverhältnisses, nach dem das Treuhandvermögen allein dem Treugeber zustehen soll. Für die Zurechnung ist im Rahmen von § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO nur auf die Beteiligungsquoten der Gesamthänder abzustellen, ohne dass es auf eine besondere „Beherrschung“ des Gesamthandsverhältnisses oder auf eine Befugnis ankäme, die anderen Gesamthänder von der Einwirkung auf das Gesamthandvermögen wirtschaftlich auszuschließen. 84 Die Stellung des Treugebers in einem als Gesamthand zu qualifizierenden Treuhandverhältnis muss nicht als „wirtschaftliches Eigentum“ charakterisiert werden, damit überzeugend gerechtfertigt werden kann, dass steuerrechtlich das Treugut allein dem Treugeber zuzurechnen ist. Auf eine Definition „wirtschaftlichen Eigentums“, wie sie der Gesetzgeber in § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO in Anlehnung an die Leasing-Rechtsprechung des BFH eingeführt hat,85 kommt es nicht an. Es wäre auch gar nicht möglich, ein „wirtschaftliches Treuhandeigentum“ im steuerrechtlichen Sinn hinreichend gegen das zivilrechtliche Eigentum abzugrenzen.86 Insbesondere würde ein Anknüpfen an positive Herrschafts- und 82 Zwar hat das Zivilrecht keinen „Vorrang“ vor dem Steuerrecht, vgl. z.B. Grimm, DStZ A 1978, 283 (288); P. Kirchhof, StuW 1983, 173 (180 f.); ders., NJW 1987, 3217 (3221); SchulzeOsterloh, AcP 190 (1990), 139 (153). Doch ist im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtseinheit die „Ordnungsstruktur des Zivilrechts zu achten“ und müssen Abweichungen „von überzeugenden Gründen getragen“ sein, so BVerfG, Urt. v. 24.1.1962, BVerfGE 13, 331 (340); hiervon ist das BVerfG auch später nicht abgerückt, wenn es auch nur noch von einer „Vorherigkeit“ des Zivilrechts spricht, vgl. z.B. BVerfG, Beschl. v. 27.12.1991, BStBl. II 1992, 212 (213). In der Literatur wird vielfach gemahnt, Abweichungen des Steuerrechts vom Zivilrecht nur zuzulassen, wenn sie unumgänglich sind, und nicht mit undeutlichen Formeln wie dem „wirtschaftlichen Eigentum“ die Gründe für die Abweichungen zu verdecken, vgl. z.B. Mutze, NJW 1963, 513 (514 ff.); Rittner, Die sogenannte wirtschaftliche Betrachtungsweise in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, 1975, S. 54; Crezelius, Steuerrechtliche Rechtsanwendung und allgemeine Rechtsordnung, 1983, S. 178 ff., 191 ff.; ferner auch den Aspekt der einheitlichen Rechtsordnung betonend z.B. Flume, in: FS Smend, 1952, 59 (62, 63 ff., 70 ff.); ders., DB 1976, 786. 83 E. Becker/Riewald/Koch, RAO, 9. A., 1963, § 11 StAnpG Anm. 4 (1). Vgl. auch z.B. BFH, Urt. v. 24.6.1981, BStBl. II 1982, 2 (4) = BFHE 134, 157; Urt. v. 11.3.1992, BStBl. II 1992, 543 (544 f.); Tipke/Kruse, AO, Stand: April 2006, § 39 Rn. 83; P. Fischer, in: Hübschmann/ Hepp/Spitaler, AO, Stand: Juni 2004, § 39 Rn. 242, 249. 84 Vgl. z.B. BFH, Urt. v. 18.5.1995, BStBl. II 1996, 5 (6 f.) (Zurechnung von Anteilen am Gesellschaftsvermögen an zwei Gesellschafterinnen, obwohl sie zur Wahrnehmung ihrer Gesellschafterrechte unwiderruflich ihre Ehemänner bevollmächtigt hatten). 85 Vgl. BT-Drucks. 7/4292, S. 19. Zur Leasing-Rechtsprechung des BFH siehe z.B. BFH, Urt. v. 26.1.1970, BStBl. II 1970, 264 (266 ff., 272) = BFHE 97, 466. 86 Vgl. umfassend v.a. Seeliger, Der Begriff des wirtschaftlichen Eigentums im Steuerrecht, 1962, S. 24 ff., 41 ff., 88 f.; Werndl, Wirtschaftliches Eigentum, 1983, S. 163 ff.

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

Nutzungsbefugnisse nicht zur Differenzierung taugen. Denn es fehlen für die willkürfreie Rechtsanwendung geeignete, klare Kriterien zu bestimmen, ob der Treugeber das Treuhandverhältnis und das Treuhandvermögen „wirtschaftlich beherrscht“, ob beispielsweise der Treuhänder jederzeit zur Rückgabe des Treuguts verpflichtet sein muss und in welcher Intensität dem Treugeber Weisungsbefugnisse zustehen müssen.87 c) Für die Zurechnung eines Wirtschaftsguts des Treuhandvermögens beim Treugeber und beim Treuhänder ist der Wert der Mitgliedschaftsrechte maßgebend, der vor allem anhand des Gewinn- und Verlustverteilungsschlüssels und des Liquidationsanteils zu bestimmen ist. 88 Zumeist wird dem Treuhänderanteil kein eigenständiger Wert zukommen, zumal wenn die Treuhand als solche nicht am Rechtsverkehr teilnimmt. Dies wird durch § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO klargestellt. Es bleibt aber Raum, ausnahmsweise auch dem Treuhänder einen Teil der Wirtschaftsgüter des Treuhandvermögens anteilig gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO zuzurechnen, wenn einmal ein eigener Wert des Treuhänderanteils festgestellt, zumindest geschätzt werden kann. Die anteilige Zurechnung nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO erfolgt nur dann, wenn es erforderlich ist, das Wirtschaftsgut dem Treugeber und dem Treuhänder getrennt zuzurechnen. Sollte Steuerschuldner ein rechtsfähiges Treuhandverhältnis sein und ist keine getrennte Zurechnung für die Besteuerung erforderlich, würden Treuhänder und Treugeber für die Steuerschulden als gesetzlichen Verbindlichkeiten des rechtsfähigen Treuhandverhältnisses persönlich haften. 89 Ferner können bei der Bewertung nach dem BewG negative Einheitswerte nach § 3 Satz 2 BewG ausnahmsweise allein dem Treuhänder zugerechnet werden, wenn (wie im Fall einer verdeckten Treuhand) der Treugeber für die zugrunde liegenden Verluste nach 87 Kritisch gegen das Erfordernis einer „Beherrschung“ des Treuhandverhältnisses auch z.B. L. Schmidt, StuW 1988, 245 (250, unter 3.3 a); P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Stand: Juni 2004, § 39 Rn. 169. 88 Zur Maßgeblichkeit vor allem des Gewinn- und Verlustverteilungsschlüssels nach Auflösung etwaiger stiller Reserven vgl. z.B. Flume, DB 1976, 13 (16). 89 Vgl. zur Herleitung aus einem Rechtsgedanken der §§ 421, 427, 714 BGB und § 191 Abs. 1 AO z.B. BFH, Urt. v. 23.10.1985, BFHE 145, 13 (15 f.) = BStBl. II 1986, 156 = NJW 1986, 2969; Urt. v. 27.6.1989, NJW 1990, 2086 (2087) = BStBl. II 1989, 952 = BFHE 158, 1; Urt. v. 27.3.1990, NJW 1990, 3294 = BStBl. II 1990, 939 = BFHE 161, 390; Urt. v. 26.8.1997, NJW-RR 1998, 1185; BVerwG, Urt. v. 13.8.1993, NJW 1994, 602 (603); krit. z.B. Hommelhoff, ZIP 1998, 8 (15), und Erman-H. P. Westermann, BGB, 11. A., 2004, § 714 Rn. 13, die Konstruktionsversuche über z.B. §§ 421, 427 BGB für unnötig halten und eine eigenständige steuerrechtliche Lösung befürworten, um die Haftung für Steuerschulden der Gesellschaft auf die Gesellschafter auszudehnen; Anknüpfungspunkte für eine derartige eigenständige Lösung im Steuerrecht fehlen freilich. Die Haftung kann damit rechtfertigt werden, dass entweder bei der Verwirklichung der einzelnen Steuertatbestände auch im Namen des Treugebers gehandelt wurde oder eine konkrete Umgehung des gesetzlichen Gefüges der Gesellschaftsformen und Haftungsbestimmungen vorliegt. Spricht man von einer Analogie zu § 128 HGB, sollte man sich – wie im Gesellschaftsrecht – bewusst sein, dass ein solcher Analogieschluss eine vergröbernde Chiffre und keine rechtliche Begründung darstellt.

II. Ausblick auf andere Rechtsgebiete

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außen nicht persönlich haftet und der Treugeberanteil einem negativen Kapitalkonto eines Kommanditisten ähnelt.90 2. Für die Frage, ob Steuerschuldner der Treugeber oder der Treuhänder ist oder beide gemeinsam haften, kommt es letztlich entscheidend auf die einzelnen Steuergesetze an. Im Rahmen eines Ausblicks sollen einige knappe Ausführungen zum Einkommensteuerrecht genügen. Nähere Erörterungen hierzu und zur Körperschaftsteuer, zur (früher geltenden) Vermögenssteuer, zu den Realsteuern, zur Erbschaft- und Schenkungsteuer, zur Umsatzsteuer sowie zur Grunderwerbsteuer bleiben einer gesonderten Veröffentlichung vorbehalten. a) Im Einkommensteuerrecht ist die Zurechnung von Einkünften davon abhängig, wer den Tatbestand der Einkünfteerzielung verwirklicht. Allein dass der Treugeber eine – wie auch immer beschaffene – „Herrschafts- oder Weisungsbefugnis“ im Innenverhältnis ausüben kann und jederzeit die Rückgabe des Treuguts verlangen kann,91 ist zu unbestimmt und genügt deshalb nicht für eine Zurechnung. b) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß §§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6, 21 EStG sind dem Treugeber zuzurechnen, wenn bei der Vermietung das Treuhandverhältnis nach außen hin offen gelegt wird, der Miet- oder Pachtvertrag mithin im Namen des Treuhänders und des Treugebers als Gesamthändern oder im Namen der aus beiden bestehenden rechtsfähigen Treuhand-Gesellschaft bürgerlichen Rechts geschlossen wird.92 Insoweit gilt dasselbe wie bei einer vermietenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts.93 Die Zurechnung allein beim Treugeber erfolgt dann in entsprechender Anwendung von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 2 AO. Wenn Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in verdeckter Treuhand erzielt werden, ist dies einkommen90 Vgl. für die Rechtslage bei der KG z.B. BFH, Urt. v. 11.3.1992, BStBl. II 1992, 543 (544 f.). Grund ist die Eigenart des negativen Kapitalkontos als einer „Verlusthaftung mit künftigen Gewinnanteilen“ (Kötter, in: Heymann/Kötter, HGB, 4. A., 1971, § 169 Anm. 3). Siehe auch BFH (GrS), Beschl. v. 10.11.1980, BFHE 132, 244 (252 f.). 91 Hierauf jedoch im Wesentlichen abstellend z.B. BFH, Urt. v. 20.1.1999, BStBl. II 1999, 514 (516) = BFHE 188, 254 (258) = BB 1999, 2544 (2545) (für die Zurechnung von Einkünften aus Kapitalvermögen); ferner z.B. BFH, Urt. v. 27.1.1993, BStBl. II 1994, 615 (617) = BFHE 170, 383 (386 f.) = NJW 1993, 1942 (für die Zurechnung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, allerdings ohne § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO anzuwenden); Urt. v. 15.7.1997, BStBl. II 1998, 152 (157, unter 3a, a.E.) = BFHE 183, 518 = DStRE 1997, 759 (Zurechnung des Verlusts aus einer Anteilsveräußerung im Rahmen der Einkünfte aus Gewerbebetrieb). 92 So auch der BFH in seinem Vorbescheid vom 26.11.1991 zu der späteren Entscheidung vom 27.1.1993, BStBl. II 1994, 615 = BFHE 170, 383 = NJW 1993, 1942. Siehe zu diesem Vorbescheid z.B. Lang/Seer, FR 1992, 637 ff., die den Vorbescheid im Ergebnis ablehnen. 93 Vgl. z.B. BFH, Urt. v. 9.4.1991, BStBl. II 1991, 809 (811) = BFHE 163, 517 (mit Hinweisen zu älteren Entscheidungen); implizit auch BFH, Urt. v. 8.12.1998, BStBl. II 1999, 468 (471) = BFHE 187, 512; Urt. v. 21.11.2000, BStBl. II 2001, 789 (793) = BFHE 193, 460; ferner z.B. P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, Stand: Juni 2004, § 39 Rn. 266.

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

steuerrechtlich nicht anders zu beurteilen als der Fall einer Unterbeteiligung;94 sie sind daher beim Treuhänder zu besteuern, ohne dass es auf wie auch immer gestaltete „Herrschaftsbefugnisse“ des verdeckten Treugebers im Innenverhältnis ankäme. c) Ähnliches gilt für die Zurechnung von Einkünften aus Kapitalvermögen. Für die alleinige Zurechnung dieser Einkünfte beim Treugeber ist entscheidend, ob der Treuhänder den jeweiligen Vertrag, aufgrund dessen Kapitalvermögen zur Nutzung entgeltlich überlassen wird, unter Offenlegung des Treuhandverhältnisses schließt und mithin Treugeber und Treuhänder als Gesamthänder gemeinsam Inhaber der Forderung aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis sind.95 d) Für die Zurechnung von Einkünften aus Gewerbebetrieb enthält § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG eine Sonderanknüpfung an die Eigenschaft eines Mitunternehmers, für welche die Rechtsprechung eine Mitunternehmerinitiative und ein Mitunternehmerrisiko verlangt.96 Hinsichtlich der Mitunternehmerinitiative genügen nach der Rechtsprechung 97 ähnliche Rechte wie die Kontrollrechte gemäß § 716 Abs. 1 BGB, welche dem Treugeber bei gesellschaftsrechtlicher Qualifizierung des Treuhandverhältnisses im Allgemeinen, im Fall des § 716 Abs. 2 BGB sogar zwingend zustehen. In einem typisch ausgestalteten Verwaltungstreuhandverhältnis trägt der Treugeber in aller Regel auch ein Mitunternehmerrisiko im Sinne einer Gewinn- und Verlustbeteiligung und einer Beteiligung an den stillen Reserven des Treuhandvermögens.98 Daneben ist auch der Treuhänder Mitunternehmer jedenfalls dann, wenn er am Gewinn beteiligt ist und im Außenverhältnis persönlich und unbeschränkt haftet, ohne dass es darauf ankommt, ob er im Innenverhältnis gegen den Treugeber einen Freistellungsanspruch hat und ob er den Weisungen des Treugebers unterliegt.99 Besteht das Treuhandverhältnis an dem gewerblichen Unternehmen 94 Siehe hierzu BFH, Urt. v. 3.12.1991, BFHE 166, 460 (462 f.); noch offen gelassen von BFH, Urt. v. 26.3.1971, BStBl. II 1971, 478 (480 f.). 95 Deutlich z.B. Wassermeyer, StuW 1988, 283 (290), der auf das der Kapitalüberlassung zugrunde liegende Rechtsverhältnis abstellt; der Gläubiger dieses Rechtsverhältnisses sei der Steuerschuldner. So kann aber wohl auch die Rspr. des BFH interpretiert werden, vgl. z.B. BFH, Urt. v. 9.3.1982, BStBl. II 1982, 540 (541, unter II 4a); (GrS), Beschl. v. 29.11.1982, BStBl. II 1983, 272 (274); Urt. v. 24.4.1990, BStBl. II 1990, 539 (541). Im Ergebnis daher richtig BFH, Urt. v. 30.1.1986, BStBl. II 1986, 404 (405) (Notaranderkonto), sowie BFH, Urt. v. 20.1.1999, BStBl. II 1999, 514 (516 ff.) = BFHE 188, 254 (259 ff.) (für den Fall einer verdeckten Treuhand, allerdings mit einer fehlenden „Beherrschungsbefugnis“ des Treugebers argumentierend). 96 Vgl. z.B. ausführlich BFH (GrS), Beschl. v. 25.6.1984, BStBl. II 1984, 751 (769 f.); ferner z.B. BFH, Urt. v. 21.4.1988, BStBl. II 1989, 722 (724); Urt. v. 10.12.1992, BStBl. II 1993, 538 (540). 97 Vgl. insbesondere BFH (GrS), Beschl. v. 25.6.1984, BStBl. II 1984, 751 (769). 98 Zu diesen Voraussetzungen des Mitunternehmerrisikos vgl. z.B. BFH (GrS), Beschl. v. 25.6.1984, 751 (769 f.). 99 Vgl. BFH, Urt. v. 4.11.2004, NZG 2005, 230 (231).

II. Ausblick auf andere Rechtsgebiete

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selbst, kann der Treugeber eine dem Kommanditisten ähnliche Stellung einnehmen, wenn er nach außen nicht unmittelbar und persönlich für die Verbindlichkeiten des Unternehmens haftet. Gemäß § 15a Abs. 5 Nr. 2 EStG finden dann die in dieser Vorschrift genannten Regelungen des § 15a EStG auf einen Treugeber Anwendung.100 In den Fällen treuhänderisch gehaltener Anteile an einer Personengesellschaft, die ein gewerbliches Unternehmen betreibt, ist der Treugeber über das als atypische Gesellschaft verstandene Treuhandverhältnis mittelbar an der Personengesellschaft beteiligt und steht deshalb nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 EStG einem unmittelbar beteiligten Gesellschafter der Personengesellschaft gleich.101 Die unmittelbar beteiligte Gesellschaft aus Treugeber und Treuhänder ist Mitunternehmerin des Betriebs der Personengesellschaft, wenn sie das Mitunternehmerrisiko trägt und der Treuhänder die notwendigen Initiativrechte geltend macht.102 Bei Treuhandkommanditanteilen schraubt der BFH die Anforderungen an eine Mitunternehmereigenschaft der einzelnen Treugeber im Hinblick auf die Besonderheiten einer Publikums(-kommandit-)gesellschaft herunter: Wegen der praktischen Notwendigkeiten einer mehrseitigen Treuhand dürfe zum Beispiel vorgesehen werden, dass die Weisungsrechte gegenüber dem Treuhandkommanditisten von den Treugebern nur mehrheitlich geltend gemacht werden können103 und dass die Treugeber keinen Anspruch auf Herausgabe des Kommanditanteils haben.104 3.a) Einige der für das Steuerrecht gewonnenen Ergebnisse können eine Orientierung zur Lösung von Treuhandfragen in anderen Rechtsgebieten verschaffen, welche der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Grundsatz zugänglich sind. So gehen beispielsweise im Kartellrecht die Meinungen darüber auseinander, ob für die Zurechnung von treuhänderisch gehaltenen Anteilen zur Feststellung eines Zusammenschlusstatbestands nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2, 1. Var. GWB notwendig ist, dass der Treuhänder hinsichtlich der Ausübung der Verwaltungs- und Stimmrechte den Weisungen des Treugebers unterliegt.105 Die gesellschaftsrecht100 Zur Vergleichbarkeit der Haftung eines BGB-Gesellschafters mit der eines Kommanditisten vgl. näher z.B. BFH, Urt. v. 17.12.1992, NJW 1993, 2893 (2894). 101 Zur Frage, ob § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 EStG voraussetzt, dass eine die Mitunternehmerschaft vermittelnde Personengesellschaft selbst einen Betrieb führt, siehe z.B. Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmensteuerrecht, 9. A., 1993, § 11 IV 5a cc (S. 468 f.). 102 Vgl. z.B. BFH, Urt. v. 16.5.1995, BStBl. II 1995, 714 (716) (Die Ausübung der Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte in einer Kommanditgesellschaft durch den TreuhänderKommanditisten genüge für die Mitunternehmer-Eigenschaft des Treugebers.). 103 Vgl. BFH, Urt. v. 21.4.1988, BStBl. II 1989, 722 (724 f.). 104 Vgl. BFH, Urt. v. 10.12.1992, BStBl. II 1993, 538 (540). 105 Ablehnend z.B. Mestmäcker/Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2: GWB, 4. A., 2007, § 37 Rn. 65, 107 (mit ausführlicher Darstellung des Streitstands); in diese Richtung wohl auch BGH (KS), Beschl. v. 21.11.2000, WRP 2001, 410 (413, unter II 2a; 414 f.), der zwar die Streitfrage offen lässt, aber als genügend ansieht, wenn der Treuhänder – wie im Allgemeinen der Fall – die Rechte „in Abstimmung mit dem Treugeber und jedenfalls in dessen Interesse wahrnimmt“ (BGH, aaO. S. 414, unter c aa).

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6. Kapitel: Zusammenfassung und Ausblick

liche Qualifizierung des Treuhandverhältnisses ermöglicht eine Zurechnung beim Treugeber, ohne dass es auf dessen Herrschafts- und Weisungsbefugnisse im Innenverhältnis ankommt. Hierfür spricht vor allem, dass sonst der kartellrechtlich verfolgte Zweck zur Disposition der Parteien gestellt würde.106 b) Ähnliche Probleme stellen sich für die Frage einer Zurechnung von Stimmrechten gemäß §§ 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG oder für die Frage einer Zurechnung von Aktien gemäß § 20 Abs. 2 AktG. Für die Meldepflicht nach § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG soll es beispielsweise nicht darauf ankommen, ob und inwieweit der Treugeber Weisungsrechte hat und diese ausübt, sofern er nur im Verhältnis zum Treuhänder die wirtschaftlichen Chancen und Risiken trägt.107 Dies geht wie bei § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO in die Richtung einer „wirtschaftlichen Ausdeutung“ des Treuhandverhältnisses. Allerdings bleibt es dem Gesetzgeber selbstverständlich unbenommen, aus besonderem Grund Sonderanknüpfungen zu schaffen, die von der zivilrechtlichen Einordnung ganz oder teilweise abweichen, zum Beispiel nicht die Bildung eines Treuhandvermögens voraussetzen.

III. Schlussfazit Die Einordnung und die Formulierung, dass die Verwaltungstreuhand atypische Gesamthand ist, mögen ungewohnt sein und zunächst fremd klingen. Sollte die Rechtspraxis dieser Einordnung und neuen Diktion zunächst nicht folgen, kommt sie doch an dem rechtlichen Befund nicht vorbei, dass die Verwaltungstreuhand eine atypische Gesamthand ist. Die Untersuchung der treuhandrechtlichen Einzelprobleme in den verschiedenen Rechtsgebieten und Sonderfällen hat diesen Befund bestärkt. Es könnten zwar die Ergebnisse einer gesellschaftsrechtlichen Qualifizierung mit den in der Rechtspraxis erzielten Lösungen der Treuhandprobleme lediglich verglichen werden. Methodisch würde dies zu einer „Als-ob-Perspektive“ führen: Die Verwaltungstreuhand müsste so behandelt werden, als ob sie eine Gesamthandsgesellschaft wäre, sofern etwaige Abweichungen in der rechtlichen Behandlung nicht mit Unterschieden in der rechtlichen Konstruktion von Treuhand einerseits und Gesamthand andererseits begründet werden könnten.108 Vorzugswürdig ist statt dessen der in Kapitel 2 be106 Vgl. zu diesem Gesichtspunkt besonders den Beschluss des Bundeskartellamts v. 13.6.1983, WuW/E 1984, 165 (167), BKartA 2087 (2089), und das dort in Bezug genommene Gutachten der Monopolkommission. 107 Vgl. z.B. U. H. Schneider, in: Assmann/U. H. Schneider, WpHG, 4. A., 2006, § 22 Rn. 47; Mutter, AG 2006, 637 (640 f.). 108 Zu einer „Als-ob-Perspektive“ im Bereich der Treuhand vgl. insbesondere K. Schmidt, in: Hopt/Reuter, Stiftungsrecht in Europa, 2001, S. 175 (194) („Als-ob-Stiftung“); ders., in: FS Wiegand, 2005, 933 (960) (gemischtes Treuhandkonto für mehrere Treugeber als „vir-

III. Schlussfazit

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schrittene Weg einer Neuqualifizierung des Treuhandvertrags als atypischer Gesellschaftsvertrag. Nur dies führt zur Anwendung der Regelungen über die Gesamthand und das Gesamthandvermögen. Dies ist die einzige in Betracht kommende, gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, um privatautonom ein Sondervermögen zu begründen. Der Gesetzgeber hat jüngst für den besonderen Bereich der Unternehmensfinanzierung und -refinanzierung einen Bedarf gesehen, einen Teilausschnitt der Treuhandprobleme im Außenverhältnis gesetzlich zu regeln und mit der Einführung von Refinanzierungsregistern in §§ 22a–22o KWG den Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, welche der Unmittelbarkeitsgrundsatz in diesem Bereich auslöst.109 Der Gesetzgeber hat sich aber gescheut, diese Probleme wie auch die anderen Fragen der rechtsgeschäftlichen Treuhand umfassend zu regeln. Ob er dies in Zukunft tut, etwa im Zuge einer europäischen Rechtsvereinheitlichung,110 ist offen. Sollte der Gesetzgeber eine solche umfassende Regelung der rechtsgeschäftlichen Treuhand anstreben, wäre hierfür nach § 740 BGB der geeignete Ort. Es könnten gewisse Spezialfragen geregelt werden, zum Beispiel die Reichweite des Verkehrsschutzes bei einer offenen Treuhand. Eine Grundnorm, dass der Treuhandvertrag ein Gesellschaftsvertrag oder als solcher zu behandeln ist, würde nach der hier vertretenen Auffassung lediglich der Klarstellung dienen.

tuelle Bruchteilsgemeinschaft“, „Als-ob-Gemeinschaftskonto“); ferner Gaul, in: FS Serick, 1992, 105 (125). 109 Siehe oben Kapitel 1, II 1c (S. 40 ff.). 110 Die gesellschaftsrechtliche Qualifizierung von Treuhandverhältnissen zeigt ferner, dass die Kategorie der Gesamthand neben derjenigen der juristischen Person ihren Sinn nicht verloren hat und im Zuge einer europäischen Rechtsangleichung nicht abgeschafft werden sollte, vgl. auch Ulmer, AcP 198 (1998), 113 (123)).

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Literaturverzeichnis Zitierweise: Wenn nicht besonders angegeben, werden Monographien, Lehrbücher und Kommentare mit dem ersten oder den ersten Worten des Titels, Beiträge in Festschriften nach der Festschrift, diese nach dem Namen der/des Geehrten, und Aufsätze, Rezensionen, Urteilsanmerkungen und Kurzkommentare nach der Zeitschrift, dem Jahrbuch oder der Beitragsreihe zitiert.

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Sachregister Absonderungsrecht 287, 292, 296 Abspaltungsverbot 55, 370 ff., 380, 398 ff., 412 Abstraktionsprinzip 48 Abtretung (treuhänderische) siehe bei Treuhandvermögen (Bildung an Forderungen) actio pro socio 282 AGB-Inhaltskontrolle siehe bei Publikumsgesellschaften AGB-Pfandrecht siehe bei Treuhandkonto Aktiengesellschaft – Aktienregister 276, 413 – Aktionärspflichten des Treugebers 414 f. – Anfechtungsrecht 413 – Ausübung von Aktionärsrechten durch Treuhänder/Treugeber 412 ff. – Bildung von Treuhandvermögen an Aktien 276 f. – Rückgewähr von Leistungen 414 f. – Stimmrecht 412 f. – Treuepflicht des Treugebers 415 akzessorische Haftung (Akzessorietätstheorie) 331, 337, 347 f., 351 ff. Anderkonto, Anderkonten 10 f., 13, 22, 239, 245, 306 f., 439 Andeutungstheorie 212 f. Anleihen 439, 444 Anmeldung (eines Gesellschafterwechsels bei der GmbH) 274 f., 403, 405 Anvertrauensgrundsatz 8, 17 siehe außerdem Unmittelbarkeitsgrundsatz Anwartschaftsrecht 25 f., 295 f., 296 f. Arbeitnehmeransprüche 440 asset backed securities (ABS) 41, 210, 233 f. siehe auch Refinanzierungsregister

atypische Gesellschaft(en) 102 f., 104 ff., 158, 173 Auflassung zu treuen Händen 209 ff., 214 ff. Auflösung des Treuhandverhältnisses 291 f. Aufrechnung 39, 58 ff., 311 ff. Aufspaltung des Eigentums, Frage der 33 f. Auseinandersetzung (-sstadium) 283, 285, 286 f., 290, 291 f. Auslandsverwahrung 78 Außengesellschaft siehe auch Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Abgrenzung zur Innengesellschaft 179 f., 180 ff., 334 ff., 338 ff., 348 ff. – akzessorische Haftung siehe dort – Grundbucheintragung 223 ff. – mehrgliedriges Treuhandverhältnis 437 f. – Rechtsfähigkeit (Voraussetzungen) 333 ff. – weites Begriffsverständnis 187 f. Aussonderungsrecht 10, 12 – bei Stiftungen 423 f. – des Treugebers 27 f., 41 f., 243, 286 f. – des Treuhänders 29, 35, 292 – Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand 296 – germanische Treuhand 296 f. – Sicherungstreuhand 292 ff. Bankkontokorrent 242 Bauherrengemeinschaft 347 f. bedingte Treuhandübertragung 23 ff. siehe außerdem bei germanische Treuhand Beitrag (-spflicht) – allgemein von Gesellschaftern 138, 139

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Sachregister

– bei Innengesellschaften 181 f. – des Treuhänders 159 ff. – des Treugebers 161 ff., 194 – Beitragsanspruch der Gesellschaft 180 beschränktes dingliches Recht 32, 33 f., 209 ff., 214 ff., 229 ff. Bestimmbarkeit (von Forderungen) 235 ff., 240 ff., 244 Bestimmtheitsgrundsatz 11, 20, 25, 30 f., 206 f., 208 bewegliche Sachen 189 ff. Briefhypothek, -grundschuld 226 Bruchteilsgemeinschaft 109, 135 f., 155 f., 393, 432 ff. Contractual Trust Arrangement 440, 444 f. Dauertreuhand 31 Depotrecht 78, 248 f., 251 diligentia quam in suis (eigenübliche Sorgfalt) 298 dingliche Beschränkung der Verfügungsbefugnis (§ 137 BGB) 183 dingliche Zuordnung von Treugut 173 ff. siehe auch Treuhandvermögen Dinglichkeit der Treugeberrechte 32 ff. dingliches Rechtsgeschäft siehe zweiaktige Struktur der Treuhand direkte Geltendmachung von Forderungen (durch den Treugeber) 57 f. doppelseitige Treuhand 11 f., 76, 438 ff. siehe auch mehrseitige Treuhand, Sicherungsdoppeltreuhand Doppelverpflichtungstheorie 329, 351 ff. Drittwiderspruchsklage siehe Drittwiderspruchsrechte Drittwiderspruchsrechte 9, 10, 13 siehe auch Zwangsvollstreckung – Befugnis zur Geltendmachung 280 ff. – bei Stiftungen 423 f. – des Treugebers 27 ff., 279 ff. – des Treuhänders 29, 288 ff. – Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand 296 – germanische Treuhand 296 f. – Sicherungstreuhand 292 ff. Duldungsklage 290 f.

Durchgriffshaftung siehe Haftung des Treugebers im Gesellschaftsrecht echte und unechte Treuhandverhältnisse 8, 10, 11, 12, 13 f., 15 ff., 17 ff., 30, 157, 174 Effektenkommission 248 f. Ehegatten(-innen-)gesellschaft 101, 139 Eigenkonto des Treuhänders 244 siehe auch Treuhandkonto eigennützige Treuhand 27, 165 ff. siehe außerdem Sicherungstreuhand Eigentum siehe relatives, wirtschaftliches Eigentum Eigenverwaltung von Vermögen 134 ff. Einheitlichkeit der Mitgliedschaft 265 f., 433 f. Einheitstheorie (Geschäftsbesorgung) 92 f., 94 f. Einlagenrückgewähr (Kommanditist) 54, 259 f., 386 ff. Einwirkungsmacht 122 ff., 156, 382 (Fn. 59) Entnahmerecht 377 erfolgsabhängige Vergütung 128, 140 ff. siehe auch Gewinnbeteiligung Ermächtigung zur Verfügung im eigenen Namen 184, 300, 301 ff. Ermächtigungstreuhand 8, 21 ff., 169 f., 172, 296, 305, 308 f., 417 f. Erwerbstreuhand (auch verdeckte) 9, 25, 155, 162 – an beweglichen Sachen 197 ff. – an Forderungen 236 f. – an GmbH-Anteilen 269 ff. – an Grundstücken und beschränkten dinglichen Rechten 227 f. – an Inhaberpapieren 248 – an Kommanditanteilen 252 ff. – bei Handelsgeschäften 418 – Eintragung in Refinanzierungsregister 209 existenzvernichtender Eingriff 410 f. Factoring 235 falsa demonstratio non nocet 113, 215 ff. fehlerhafte Gesellschaft 299 fiducia 7, 23, 26

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fiduziarische Stiftung 422 ff., 427 Folgerecht (bei treuwidrigen Verfügungen) 48, 429 siehe auch Verfügungen Forderung(en) siehe bei treuhänderische Forderung, Treuhandvermögen Frachtgeschäft 38, 417 ff., 420 f. Franchisevertrag 109 fremdnützige Treuhand 27 siehe außerdem Verwaltungstreuhand funktionale Betrachtungsweise 31 Gefahrtragung 37 gemeinsamer Zweck 119 ff., 124 ff., 133 ff., 155 ff. gemeinschaftliche Organisation 130, 133 ff., 157 gemeinschaftliches Zusammenwirken 133 f., 157 gemischtes Eigen- und Treuhandkonto siehe bei Treuhandkonto gemischttypischer Vertrag 105 siehe auch Typus germanische Treuhand 8, 23 ff., 40, 171, 296 f., 308 f. Gesamthand 82 f., 115 f., 118 f., 173 ff., 184 f. Gesamthandvermögen 82 f. siehe auch Sondervermögen, Treuhandvermögen – als Treuhandvermögen siehe Treuhandvermögen – bei Innengesellschaften 174 ff. – Zusammenhang mit der Frage der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft 187 f., 344 ff. – Zwangsvollstreckung 185 ff., 340 ff. Geschäftsbesorgung (-srecht, -svertrag) 36, 92 ff. siehe auch Typus, Einheits-, Trennungstheorie Geschäftsführungsbefugnis 281 ff., 283, 290, 297 f., 377 f. geschlossene Immobilienfonds 365 f. Gesellschaft bürgerlichen Rechts siehe auch Rechtsfähigkeit einer GbR – Beteiligung an OHG 260 ff. – Geltendmachung von Rechten durch nichtgeschäftsführenden Gesellschafter 281 ff.

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– gewerbetreibende Gesellschaft 343 ff., 350 f. – Haftung der Gesellschafter 315 ff., 351 ff. – Haftungsbegrenzung 327 ff., 361 ff. – Kommanditbeteiligung 252 ff. – Rechtsfähigkeit (und ihre Voraussetzungen) siehe dort – Treuhandbeteiligung an einer GbR 264 f., 369 f., 390 f. – unternehmenstragende Gesellschaft 335, 342 ff. gesellschaftsähnliche Verträge 105 f., 158 Gesellschaftsbeteiligung siehe treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung Gesellschafterrechte siehe bei Rechte des Treugebers Gesellschaftsvertrag 100 ff. gesetzliche Treuhandschaften 65 ff., 75 ff. Gestaltungsmissbrauch 160 siehe auch Rechtsmissbrauch, Umgehung Gewinnbeteiligung 128, 140 ff., 146 ff., 156 f., 290, 298 f. Gleichlauf von Haftung und Gesellschafterrechten 54 ff., 392 GmbH siehe auch treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung – Anmeldung eines Gesellschafterwechsels siehe dort – Ausübung von Gesellschafterrechten durch Treugeber 398 ff., 401 ff. – Bildung von Treuhandvermögen an GmbH-Anteilen 266 ff. – Durchgriffshaftung 409 f. – existenzvernichtender Eingriff siehe dort – Gesellschafterpflichten des Treugebers 406 ff. – Haftung des Treugebers (gegenüber Gesellschaftsgläubigern) 409 ff. – Kapitalaufbringung, -erhaltung (durch Treugeber) 52 f., 407 f. – Stimmrechtsausschluss 405 f. – Treuepflicht des Treugebers 380 ff., 406 – Unterkapitalisierung 410 – vinkulierte Geschäftsanteile 273 f., 401, 405

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– Vor-GmbH siehe Handelndenhaftung, Vorgesellschaft Gründerhaftung 52 Grundbucheintragung – Auslegung 210 ff., 216, 218, 219 f. – Sonderfall einer rechtsfähigen Außengesellschaft 223 ff. – Treuhandvermerk siehe dort – Zusammenhang mit Bildung von Gesamthandvermögen bei Innengesellschaften 183 f. Grundpfandrechte siehe beschränktes dingliches Recht Grundpfandrechtsregister (früher geplant) 41, 229 ff. Grundstückstreuhand 12 f., 25, 209 ff. siehe auch Grundbuch gutgläubiger Erwerb (in das Treuhandvermögen) 309 ff. Haftung des Treugebers 50 ff., 322 ff., 351 ff. – für Bereicherungsansprüche 325 ff., 360 – für deliktische Verbindlichkeiten 324 f., 358 ff. – für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten 322 ff., 356 ff. – für Verpflichtungen aus GoA 326, 360 – im Kapitalgesellschaftsrecht 52 f., 406 ff., 409 ff., 414 f. – im Personengesellschaftsrecht 53 f., 383 ff. – rechtsfähige Treuhand 351 ff. – Umfangsbegrenzung 329 ff. – Umfangsbegrenzung bei rechtsfähiger Treuhand 361 ff. Haftung des Treuhänders 50 ff., 316 ff., 351 ff. – für Bereicherungsansprüche 317 ff., 360 – für deliktische Verbindlichkeiten 316 f., 358 ff. – für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten 316, 356 ff. – für Verpflichtungen aus GoA 321 f., 360 – rechtsfähige Treuhand 351 ff.

– Umfangsbegrenzung 327 ff. – Umfangsbegrenzung bei rechtsfähiger Treuhand 361 ff. Haftungsbegrenzung (auf das Treuhandvermögen) 327 ff., 329 ff., 361 ff. Halten und Verwalten von Gegenständen (als gemeinsamer Zweck) 134 ff. Handelndenhaftung 52, 411 Handelsgeschäfte 417 ff. Handelsregistereintragung – bei Beteiligung an OHG 262 f. – bei GmbH 275 – bei Treuhandkommanditanteilen 256 ff., 379 f., 384 ff. Haustürgeschäfte siehe bei Publikumsgesellschaften (Widerrufsrecht) Hin- und Herübertragungen 14, 30 siehe auch Umgehung Hintermann (bei Strohmanngeschäften) 18 ff., 51 Immobilienfonds siehe geschlossene Immobilienfonds Informationsrechte 54 f., 129, 132, 157, 377, 413, 436 Inhaberpapiere 247 ff. Indossament (insbesondere zu Inkassozwecken) 250 f., 276 Inhaltskontrolle siehe bei Publikumsgesellschaften Inkassozession 61, 235 Innengesellschaft siehe auch Außengesellschaft, Ehegatteninnengesellschaft – gemeinsames Verwalten nicht notwendig 138 f. – Gesamthandvermögen 174 ff., 180 ff. – Gewinn- (und Verlust-)beteiligung 144 f., 147 – Kriterien zur Abgrenzung von partiarischen Rechtsgeschäften 127 ff. – Sondervermögen nicht notwendig 154 f. – stille Gesellschaft siehe dort – Übergang in Außengesellschaft 348 ff. – unter Partnern einer Lebensgemeinschaft 136 f. – Unterbeteiligung (als Innengesellschaft

Sachregister

ohne Gesamthandvermögen) 257 f., 393 siehe auch dort – Untertypus der Gesellschaft 100 f., 106 f. – Verfügungen über Gesellschaftsvermögen 300, 302 ff. – Zwangsvollstreckung 185 ff., 279 ff. Innenverhältnis (zwischen Treuhänder und Treugeber) 75, 297 ff. Insichgeschäft 196, 201, 204, 205, 238, 250 f., 253 f., 447 Insolvenz – Anfechtung 446 f., 448 f. – des Treugebers 291 f. – des Treuhänders 286 f. – Sicherungstreuhand 292 ff. Insolvenzverwalter 286, 287 Interessenverschmelzung 119 ff., 181 Interessenwahrungspflicht (stricto sensu) 122 ff., 150, 156 Investmenttreuhand 34, 73 ff., 117 Kapitalanlagegesellschaft(-en)(-gesetz) siehe Investmenttreuhand Kapitalaufbringung 52 f., 407 f. Kapitalerhaltung 52 f., 407 f. Kartellrecht 473 f. Kommanditanteil – Bildung von Treuhandvermögen 252 ff. – Haftung des Treugebers bei Treuhandkommanditanteil 383 ff. – Stimmrecht 379, 434 f. – Testamentsvollstreckung 71 – treuhänderisch gehaltener siehe bei treuhänderischer Gesellschaftsbeteiligung Kommanditgesellschaft 161 f., 383 ff. Kommission, Kommissionär 35 ff., 417 ff., 419 ff. siehe auch Effektenkommission Kommittentenschutz 35 ff. Kongruenztheorie siehe Einheitstheorie Konsortialkredit 12, 30, 439, 443 Konsortialregister (früher geplant) 41, 208 f., 230 Kontokorrent siehe Bankkontokorrent Kontrollrechte 129, 132, 157, 377, 413, 436 siehe auch Informationsrechte

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konzernrechtliche Zurechnung von Treuhandbeteiligungen 415 ff. Kreditsicherheiten 130 Kündigung (-srecht, -sfrist) 130, 245 f. Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft siehe fehlerhafte Gesellschaft Liquidationsstadium siehe Auseinandersetzung materielle Zuordnung des Treuguts siehe wirtschaftliche Zuordnung mehrgliedriges Treuhandverhältnis 436 ff. mehrseitige Treuhand 11 f., 438 ff. siehe auch doppelseitige Treuhand Mehrzahl von Treugebern 244 f., 432 ff. Missbrauch einer Verfügungsermächtigung 303 f. Missbrauch einer Vertretungsmacht 45 ff., 49 f., 303 f. missbräuchliche Rechtsgeschäfte 17 ff. missbräuchliche Verfügungen siehe Verfügungen Mitbesitz von Gesellschaftern 194 f., 201 ff. Mitgliedschaftsrechte (bei treuhänderischer Beteiligung) 398 ff. mittelbare Stellvertretung 36, 66 ff. Mitverwaltungsrechte 129, 132, 157, 370 ff. Mitwirkungsrechte 129 mortgage backed securities siehe asset backed securities, Refinanzierungsregister Nachhaftung 354, 358 Nachnahme 417 ff. Namensaktien 276 f., 413 Notgeschäftsführung (-sbefugnis) 282 offene Treuhand 79, 302 ff. Offenkundigkeitsgrundsatz 10, 31, 37, 207, 236, 277 Offenlegung einer Treuhandbeteiligung 404 ff. Orderpapiere 250 f., 276

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Sachregister

partiarisches Rechtsgeschäft 89, 106 f., 127 ff. Personengesellschaftsanteile 71, 252 ff., 369 ff. Pfändung des Anteils am Treuhandvermögen 285, 290 Pfändung von Gesellschaftsanteilen 185 Pfandbriefgesetz 39 f., 77 Pflichten des Treugebers (in Personengesellschaften) 380 ff. Pool siehe Sicherheitenpool Prozessstandschaft 281 f. Publikumsgesellschaften (Treuhandbeteiligung an) siehe auch Treuhandkommanditanteil, Treuhandkommanditist – AGB-Inhaltskontrolle von Verträgen 394 f. – Mehrzahl zweigliedriger Treuhandverhältnisse 432 ff., 435 – Widerrufsrecht 395 ff. qualifizierte Treuhand 370, 392, 399, 403 Qualifizierung (des Treuhandvertrags) 85 ff., 102 ff. quasi-dinglicher Schutz des Treugebers 13 f., 32 ff., 40, 81 f., 241 Rechte des Treugebers in einer Gesellschaft 54 f., 370 ff., 398 ff. rechtsfähige (Verwaltungs-)Treuhand 333 ff., 350 f. siehe auch Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft – Beteiligung an OHG 261 f. – Grundbucheintragung 223 ff. – Haftungsverfassung 351 ff. Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft siehe auch Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Beitragsanspruch gegen Gesellschafter 179 f. – Haftungsverfassung 351 ff. – subjektives Kriterium 346 ff. – Unterscheidung zwischen Innen- und Außengesellschaft 180 ff. – Voraussetzungen der Rechtsfähigkeit 333 ff. – Zusammenhang mit Bildung von Gesamthandvermögen 187 f.

– Zusammenhang mit Haftungsbegrenzung 329 ff. Rechtsmissbrauch 17 f., 19 f., 312 siehe auch Gestaltungsmissbrauch, Umgehung Refinanzierungsregister 41 ff., 208 f., 229 ff., 246 Refinanzierungstreuhand 439 Rektapapiere 249 f. relatives Eigentum 33 f., 35, 289 Restschuldbefreiungsverfahren siehe Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren sachliche Zuordnung des Treuguts siehe wirtschaftliche Zuordnung Salmann 23, 69, 115 f. Sammlung (von Spenden und Beiträgen) 116 Scheingesellschafter 52 Selbstorganschaft 370 ff., 380 siehe auch Abspaltungsverbot Sicherheitenpool 439, 443 f. Sicherungsabtretung 165 ff. siehe außerdem Sicherungstreuhand Sicherungsdoppeltreuhand 11 f., 76, 438 ff. – Verwaltungstreuhand an Sicherungsrechten 442 ff. – Verwaltungstreuhand an Treugut, an dem Sicherungsrechte eingeräumt sind 445 ff. Sicherungsübereignung 165 ff. siehe außerdem Sicherungstreuhand Sicherungstreuhand 8, 11, 26 f., 35, 57, 85 – Abgrenzung zur Verwaltungstreuhand 26 f., 165 ff. – Insolvenz 292 ff. – nach Eintritt des Sicherungsfalls 167 f. – nach Erledigung des Sicherungszwecks 167 f. – Sicherungsdoppeltreuhand siehe dort – typologischer Vergleich mit Gesellschaft 165 ff. – Verwandlung in Verwaltungstreuhand 167 f.

Sachregister

– Zwangsvollstreckung 292 ff. Simulationseinwand 7, 26 societas 83, 140 f., 143, 182 societas leonina 140, 141, 145 Sondervermögen siehe auch Treuhandvermögen – Begriff und Grundsätzliches 80 ff. – bei gesetzlichen Treuhandschaften 75 ff. – Investmenttreuhand 73 ff. – Nachlass 69 f. – Wille zur Bildung eines Sondervermögens 130 f., 151 ff., 166 Speditionsgeschäft 38, 417 ff., 419 ff. Stellvertretung 65 ff. Steuerrecht 15, 56, 426 f., 468 ff. Stiftung – rechtsfähige 78 – unselbstständige (nicht-rechtsfähige) 422 ff. Stiftungstreuhand 422 ff. stille Gesellschaft 102, 106 f., 127 ff., 143, 144, 147, 148, 161, 175 f. siehe auch Innengesellschaft Stimmrecht (Ausübung durch den Treugeber) 55, 379, 399 f., 435 Stimmverbot 405 f. Strohmanngeschäfte 17 ff., 50 f., 157 Strohmanngründung 20 Surrogation (dingliche), Surrogationserwerb 30, 38 f., 43 ff., 168, 182, 197 f., 208, 237, 420 f., 429, 444 Synallagma 115 Teile von Gesellschaftsanteilen 392 ff. Testamentsvollstrecker 68 ff. Trennungstheorie 93 f., 95 ff. Treuepflicht (des Treugebers) 380 ff., 406, 415 Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren 76, 153 treuhänderische Forderung – Bildung von Treuhandvermögen an Forderungen 235 ff. – direkte Geltendmachung durch Treugeber 57 f., 314 f. – Treuhandvermögen an aus der Erfüllung Erlangtem 238 f.

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treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung – an einer Aktiengesellschaft 276 f., 412 ff. – an einer GbR 264 f., 369 ff., 390 f. – an einer GmbH 266 ff., 398 ff. – an einer Kommanditgesellschaft 53 f., 252 ff., 369 ff., 380 ff., 383 ff., 409, 433 ff. – an einer OHG 260 ff., 369 ff., 389 f., 394 – an Publikumsgesellschaften siehe dort – Gesellschafterpflichten des Treugebers 380 ff., 406 ff., 414 f. – Gewinnbeteiligung 149 ff. – Haftung des Treugebers gegenüber Gesellschaftsgläubigern 52 ff., 383 ff., 409 ff. – Handelsregistereintragung (auch) des Treugebers 256 ff., 379 f. – Mitverwaltungsrechte des Treugebers 370 ff., 401 ff., 412 ff., 434 ff. – Pflicht zur Offenlegung der Treuhandbeteiligung? 404 ff. – Stimmrecht siehe dort; siehe auch Mitverwaltungsrechte – Teile von Gesellschaftsanteilen 392 ff. – Treuepflicht des Treugebers 380 ff., 406, 415 – Unterscheidung von reiner Unterbeteiligung 149 ff., 257 f., 392 ff., 415 – Zurechnung im Konzernrecht 415 ff. Treuhandgiroverkehr 78 Treuhandindossament 251 Treuhandkommanditanteil siehe treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung, Treuhandkommanditist Treuhandkommanditist 53 f., 252 ff., 369 ff., 380 ff., 383 ff., 409, 433 ff. Treuhandkonten, -konto – AGB-Pfandrecht der Banken 50, 58 f. – Aufrechnung 58 f., 311 ff. – Ausnahme vom Unmittelbarkeitsgrundsatz 10 ff. – Bildung von Treuhandvermögen an Kontoguthaben 235 ff. – Geltendmachung durch Treugeber 57 f., 314 f. – gemischtes Eigen- und Treuhandkonto 243 f.

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Sachregister

– offene Treuhandkonten 10 f., 239, 240 ff., 306 f., 311 – Schutz gegen missbräuchliche Verfügungen 306 f. – verdeckte Treuhandkonten 17, 239, 242 ff., 311 – Vermischung (mit Eigenvermögen des Treuhänders) siehe dort – Verpfändung 50, 58 f. – Wille zur Treuhandverwaltung siehe dort – Zurückbehaltungsrecht 58 Treuhandkontenmodell (für vorläufige Insolvenzverwalter) 441, 445 ff. Treuhandliquidationsvergleich 438, 441 f., 447 ff. Treuhandvermerk (im Grundbuch) 220 ff. siehe auch Grundbucheintragung Treuhand(-sonder-)vermögen – allgemein 80 ff. – an Aktien 276 f. – an Anteilen eines OHG-Gesellschafters oder Komplementärs 260 ff. – an Anteilen an einer GbR 264 f. – an beweglichen Sachen 189 ff. – an Forderungen 235 ff. – an Forderungen aus Kauf und Verkauf von Treugut 237 ff. – an Geldbeträgen, die nach Kündigung des Treuhandvertrags eingehen 245 f. – an Gesellschaftsanteilen 252 ff. – an GmbH-Anteilen 266 ff. – an Grundstücken 209 ff. – an Kommanditanteilen 252 ff. – an Kommissionsgut 417 ff. – an Kontoguthaben 239 ff. – an Mobilien 189 ff. – an Surrogat für treuhänderische Forderung 238 f. – an Wertpapieren 247 ff. – Begründung als Gesamthandvermögen 173 ff. – bei Frachtgeschäft 418 f. – bei Speditionsgeschäft 418 f. – Fall einer (verwandelten) Sicherungstreuhand 167 f. – Fiktion nach §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB 419 ff.

– gutgläubiger Erwerb siehe dort – Haftungsbegrenzung auf das Treuhandvermögen siehe dort – treuwidrige Verfügungen des Treuhänders 44 ff., 300 ff. – verdeckte Treuhand 174 ff., 300 f. – Verfügungsermächtigung des Treuhänders 300 f., 301 ff. Treuhandvertrag 89 ff., 111 ff., 113 ff. siehe auch Qualifizierung treuwidrige Verfügungen siehe Verfügungen Trust 48 f., 153, 165, 308, 428 ff. typenfremde Verträge 89 ff., 102 f., 104 ff. Typenfremdheit des Treuhandvertrags 85, 89 ff. Typenzwang (gesellschaftsrechtlicher) 102 f. Typus – Geschäftsbesorgungsvertrag 89, 92 ff., 109 f., 111 f. – Gesellschaftsvertrag 89, 100 ff., 109 f., 112 f. – Typendehnung 103, 106, 110 – Typenkombination 89, 105 – Typenverschmelzung 89 – typologischer Vergleich 113 ff., 119 ff. – Untertypen der Gesellschaft 100 f., 106 – Verhältnis der Typen 109 f. – Vertragstypen (allgemein) 86 ff. Übergabe (-surrogat) 194 ff., 201 ff., 204 f., 247, 250 f. überschießende Rechtsmacht 7, 21, 23 Übertragungstreuhand – allgemein 8 f., 173 f. – an beweglichen Sachen 189 ff. – an Forderungen 235 ff. – an GmbH-Anteilen 267 ff. – an Grundstücken und an beschränkten dinglichen Rechten 209 ff. – an Inhaberpapieren 247 f. – an Kommanditanteilen 255 – bei Handelsgeschäften 417 f. – Sicherungstreuhand 165 – Treugeberbeitrag 162 Umgehung 17 f., 19 f., 160, 354 ff., 361 f., 364 f., 366, 425 f.

Sachregister

Umwandlungsgesetz 76 f. Unmittelbarkeitsgrundsatz siehe auch echte und unechte Treuhandverhältnisse, wirtschaftliche Zuordnung – allgemein 8 f., 27 ff., 174, 277 – Ausnahmen 10 ff., 29, 42, 241 f., 242, 290 f. – bei der doppel- oder mehrseitigen Treuhand 11 f. – bei der Grundstückstreuhand 12 f. – Gegenargumente 29, 30 ff. – Hilfskonstruktionen 14 – Nichtgeltung bei der unselbstständigen Stiftung 422 – Umgehung 14, 18 – Vergleich mit den Ergebnissen bei Qualifizierung der Verwaltungstreuhand als Gesellschaft 205 ff., 228 f. Unterbeteiligung 117 f., 149 ff., 253, 256, 257 f., 380, 392 ff., 415 Verbergung siehe Umgehung, verdeckte Treuhand verdeckte Erwerbstreuhand 200 ff., 253 f., 321 verdeckte Treuhand (-verhältnisse) 17, 19, 55, 174 ff., 300 f., 326, 350, 375, 404, 415 siehe auch Innengesellschaft, (verdeckte) Treuhandkonten Vereinbarungstreuhand – allgemein 9, 28, 155, 162, 173 f. – an beweglichen Sachen 204 f. – an Forderungen 236 f. – an GmbH-Anteilen 271 f. – an Grundstücken und beschränkten dinglichen Rechten 227 f. – an Inhaberpapieren 248 – an Kommanditanteilen 253 f. – bei Handelsgeschäften 418 – Eintragung in Refinanzierungsregister 209 Verfügungen über Treugut (treuwidrige) 44 ff., 300 ff., 422, 429, 430 Verfügungsbefugnis siehe bei dingliche Beschränkung Vergütung des Treuhänders 144, 146 ff., 160 f., 283, 298 f. siehe auch Gewinnbeteiligung, Beitrag

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Verlustbeteiligung siehe Gewinnbeteiligung Vermischung (mit Eigenvermögen des Treuhänders) 243 f., 328 Vermögenstrennung (-spflicht) 80, 152 f., 236, 240, 328 Vermögensverwaltung (als zulässiger Gesellschaftszweck) 134 ff. Verschaffungsanspruch 12 f., 16 Versicherungsaufsichtsgesetz 77 Vertragstypus siehe Typus Vertretungsmacht (von Gesellschaftern) 184 f., 305 f., 308, 361 ff. Verwaltungstreuhand – Abgrenzung zur Ermächtigungstreuhand 169 ff. – Abgrenzung zur germanischen Treuhand 171 – Abgrenzung zur Sicherungstreuhand 26 f., 165 ff. – Abgrenzung zur Vollmachtstreuhand 171 – an Gesellschaftsanteilen siehe treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung – an Sicherheiten siehe Sicherungsdoppeltreuhand – Bedeutung der Unterscheidung Innen-/ Außengesellschaft 187 f. – Bildung von Treuhandvermögen 173 ff. – für mehrere Treugeber 432 ff. – gemeinsamer Zweck 119 ff., 131 ff., 155 ff. – Gewinn- und Verlustbeteiligung 140 ff., 146 ff. – mehrgliedriges Treuhandverhältnis 436 ff. – rechtsfähige (Verwaltungs-)Treuhand siehe dort – Sicherungsdoppeltreuhand siehe dort – typologischer Vergleich mit Gesellschaft 113 ff. – Übergang von einer Sicherungs- in eine Verwaltungstreuhand 167 f. – Verhältnis zu §§ 392 Abs. 2, 422 Abs. 2, 457 Satz 2 HGB 419 ff. Verwaltungswille des Treuhänders siehe Wille zur Treuhandverwaltung

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Verwertung von Sicherheiten 167 f. vinkulierte Geschäftsanteile siehe bei GmbH Vollmachtsmissbrauch siehe bei Missbrauch einer Vertretungsmacht Vollmachtstreuhand 8, 21 ff., 65 f., 171, 296 Vollstreckungserinnerung 285, 288, 290 Vollstreckungsmaßnahmen siehe Drittwiderspruchsrechte, Zwangsvollstreckung Vor- und Nacherbschaft 72 f. Vorgesellschaft 52, 344, 411 f. Vorgründungsgesellschaft 344 Vormerkung 12 f., 25, 228 f. Wechsel 250 f. Wertpapiere siehe Treuhandvermögen Wertpapiersammelverwahrung 78 Widerrufsrecht (bei Haustürgeschäften) siehe bei Publikumsgesellschaften Wille zur Bildung eines Sondervermögens siehe bei Sondervermögen Wille zur Treuhandverwaltung (gemäß dem Treuhandzweck) 13 f., 204, 243 wirtschaftliche Betrachtungsweise 14 ff., 27, 34 f., 37, 57 f., 59

wirtschaftliche Zuordnung des Treuguts 14 ff. wirtschaftliches Eigentum 16, 90 siehe auch wirtschaftliche Betrachtungsweise Wohnungseigentümergemeinschaft 153, 226 (Fn. 214), 306, 334, 337 f., 347 f., 353 Zurechnung (wertpapierrechtlich) 474 Zurückbehaltungsrecht 39, 58 ff., 311 ff. Zwangsvollstreckung siehe auch Drittwiderspruchsrechte, Gesamthandvermögen – aus einem Titel gegen den Treugeber 288 ff. – aus einem Titel gegen den Treuhänder 279 ff. – bei der Sicherungstreuhand 292 ff. – bei Innengesellschaften 177, 185 ff. Zweckförderungspflicht (nach § 705 BGB) 159 ff., 161 ff. Zweckvermögen (im Sinne des KStG) 426 zweiaktige Struktur der Treuhand 63 f., 83, 89 f., 118 f. zweigliedrige Treuhandverhältnisse 244 f., 432 ff., 437 siehe auch mehrgliedrige Treuhandverhältnisse, Mehrzahl von Treugebern