Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht 9783161579080, 3161473507

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 44

Christoph Weber

Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht

Mohr Siebeck

Christoph Weber, geboren 1958; 1977-1983 Studium der Rechtswissenschaften in Mainz und Dijon; 1986 zweites juristisches Staatsexamen; 1992 Promotion; 1999 Habilitation; Lehrstuhlvertretungen in Köln, Bochum und Würzburg.

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung des Fachbereichs Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft.

Die Deutsche

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CIP-Einheitsaufnahme

Weber; Christoph: Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht / Christoph Weber. - Tübingen : Mohr Siebeck, 2000 (Jus privatum ; Bd. 44) 978-3-16-157908-0 Unveränderte eBook-Ausgabe 2019 ISBN 3-16-147350-7

© 2000 J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Guide-Druck in Tübingen aus der Garamond-Antiqua belichtet, auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier der Papierfabrik Niefern gedruckt und von der Großbuchbinderei Heinr. Koch in Tübingen gebunden. ISSN 0940-9610

Für Susanna, Caroline, Dominik und Babette

Vorwort Die Arbeit hat im Wintersemester 1998/99 dem Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Habilitationsschrift vorgelegen. Für die Veröffentlichung wurden die Nachweise bis zum Jahresende 1999 aktualisiert. Mein Dank gilt zuallererst Herrn Universitätsprofessor Dr. Horst Konzen, der meinen wissenschaftlichen Werdegang in den vergangenen Jahren begleitet und gefördert hat. Seine kritische und wohlwollende Unterstützung hat entscheidend zum Entstehen dieses Buches beigetragen. Frau Universitätsprofessorin Dr. Barbara Grunewald bin ich für das zügig erstellte Zweitgutachten verbunden. Meinen Assistentenkollegen in Mainz, vor allem Herrn Dr. Hans-Friedrich Müller und Herrn Dr. Matthias Jacobs, danke ich für stete Gesprächsbereitschaft und aufmunternde Solidarität. Zu Dank verpflichtet bin ich weiterhin dem Verlag Mohr Siebeck, namentlich Herrn Dr. Franz-Peter Gillig, für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe »Jus Privatum«, schließlich der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die Gewährung eines Habilitationsstipendiums und eines Druckkostenzuschusses. Ich widme das Buch meiner Frau und meinen Kindern.

Mainz, im Dezember

1999

Christoph

Weher

Inhaltsverzeichnis § 1 Problemstellung 1. Teil: Tatsächliche und rechtliche Bestandsaufnahme § 1 Arten und Funktionen des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht . A. Zielsetzungen I. Integration gesellschaftsexterner Kompetenzen II. Uberwindung gesellschaftsinterner Interessenkonflikte III. Veränderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter 1. Nachfolgeprobleme bei Generationswechseln 2. Aufnahme neuer Gesellschafter 3. Umgehung gesellschaftsvertraglicher Schutzregelungen IV. Einbeziehung von Geschäftspartnern und „wirtschaftlichen" Gesellschaftern 1. Einflußnahme im Rahmen langfristig angelegter Zusammenarbeit . 2. Einflußnahme von Gesellschaftsgläubigern 3. Einflußnahme „wirtschaftlicher" Gesellschafter V. Mitspracherechte öffentlicher Interessenträger VI. Arbeitnehmermitbestimmung und Mitarbeiterbeteiligung B. Rechtliche Gestaltungsformen C. Gegenstände und Reichweite I. Einzelfallbezogener Außeneinfluß 1. Verpflichtungen der Gesellschaft 2. Stimmbindungsverträge 3. Stimmrechtsvollmachten II. Kompetenzbezogener Außeneinfluß 1. Außeneinfluß bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags a) Gesellschaftsvertragliche Regelungen b) Schuldrechtliche Vereinbarungen 2. Außeneinfluß bei der Besetzung von Gesellschaftsorganen a) Gesellschaftsvertragliche Regelungen b) Schuldrechtliche Vereinbarungen 3. Außeneinfluß im Rahmen der Geschäftsführung a) Gesellschaftsvertragliche Regelungen b) Schuldrechtliche Vereinbarungen III. Gegenständlich unbegrenzter Außeneinfluß

X

Inhaltsverzeichnis

§ 3 Außeneinfluß und Beiratsverfassung A. Kompetenzverschiebungen im Binnenbereich I. Grundsätze 1. Aktiengesellschaft und Genossenschaft 2. Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g und Personengesellschaften a) Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g b) Personengesellschaften II. Einzelfälle 1. Änderungen des Gesellschaftsvertrages 2. Besetzung von Geschäftsführungs- und Vertretungsorganen 3. Geschäftsführung und Vertretung B. Beteiligung von Nichtgesellschaftern I. Grundsätze 1. Grundsatz der Verbandssouveränität 2. Verbandssouveränität und Außeneinfluß a) Verbandssouveränität und Interessenverband b) Verbandssouveränität und Gestaltungsautonomie II. Einzelfälle 1. Änderungen des Gesellschaftsvertrages 2. Sonstige Kompetenzzuweisungen C. Zusammenfassung

§4 Außeneinfluß und Mitgliedschaftsrechte A. Ausübung des Stimmrechts

29 32 32 33 34 34 37 38 38 40 43 46 46 47 48 48 49 52 53 55 58

61 61

I. Stimmrechtsabtretung

62

II. Stimmrechtsvollmacht

67

III. Abspaltungsverbot in besonderen Interessenkonstellationen

70

B. Geschäftsführung und Vertretung im Personengesellschaftsrecht

74

I. Inhalt und Reichweite des Prinzips der Selbstorganschaft II. Begründungselemente III. Kritik in der Literatur C. Zusammenfassung I. Abspaltungsverbot II. Selbstorganschaft

§ 5 Außeneinfluß und Stimmbindungsverträge

75 79 83 87 87 89

92

A. Zulässigkeit und allgemeine Grenzen von Stimmbindungsverträgen

92

B. Vertragliche und mitgliedschaftliche Bindung

94

C. Durchsetzung von Stimmbindungsverträgen D. Stimmbindungsverträge mit Dritten I. Stimmbindung gegenüber Dritten und Abstimmungsfreiheit II. Stimmbindung gegenüber Dritten und Anteilsvinkulierung III. Stimmbindungsvertrag, Stimmrechtsabspaltung und Verbandssouveränität

98 100 101 102 104

Inhaltsverzeichnis 1. Stimmrechtsabspaltung 2. Verbandssouveränität a) Alleinzuständigkeit der Gesellschafter zur Entscheidung in eigenen Angelegenheiten b) Stimmbindung und Gefährdung der Gesellschafterautonomie . aa) Stimmbindung und Willensbildung in der Gesellschaft . . . bb) Stimmbindung und Sicherung des Gesellschafterwillens . . 3. Folgerungen für die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen mit Dritten a) Besondere Interessenkonstellationen b) Reichweite der Stimmbindung c) Beschlußgegenstand aa) Satzungsgestaltung bb) Besetzung von Gesellschaftsorganen cc) Geschäftsführung d) Rechtsformspezifische Differenzierungen e) Einheitliche Bindung aller Gesellschafter E. Zusammenfassung

§6 Außeneinfluß und Autonomie im Vereinsrecht A. Drittbeteiligung im Rahmen der Vereinsorganisation I. Grundsätze II. Außeneinfluß und Tendenzbezug im Vereinsrecht

XI 104 105 105 106 107 108 109 109 110 111 111 112 113 114 114 115

118 119 119 124

B. Drittbeteiligung bei der Wahrnehmung von Mitgliedschaftsrechten

126

C. Drittbeteiligung über Stimmbindungsverträge

127

D. Zusammenfassung

128

2. Teil: Grundlagen des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht

129

§7 Gesetzliche Vorgaben

130

A. Unmittelbare Regelungen zum Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht I. Mitgliedschaft Außenstehender in Vertretungs- und Aufsichtsratsorganen 1. Überblick 2. Insbesondere: § 9 Abs. 2 S. 2 G e n G II. Sonstige gesetzliche Regelungen

130 130 130 131 131

B. Regelungen zur Binnenorganisation mit Rückwirkung auf den Außeneinfluß

132

C. Außeneinfluß und Satzungsstrenge

134

I. Aktiengesellschaft 1. Inhalt und Reichweite des §23 Abs. 5 A k t G a) Gesetzlich zugelassene Abweichungen (§23 Abs. 5 S. 1 A k t G ) . aa) Überblick bb) Insbesondere: § 179 Abs. 2 S. 3 A k t G b) Ergänzende Bestimmungen (§23 Abs. 5 S. 2 A k t G ) 2. Gestaltungsspielraum im Aktienrecht und N o r m z w e c k des §23 Abs. 5 A k t G

134 134 134 134 135 136 137

XII

Inhaltsverzeichnis 3. Satzungsstrenge u n d Außeneinfluß II. Genossenschaft D. Arbeitnehmermitbestimmung I. Arbeitnehmermitbestimmung und Außeneinfluß II. Arbeitnehmermitbestimmung und Gesellschaftsrecht 1. Grundlagen 2. Arbeitnehmermitbestimmung und Beiratsverfassung a) Unmittelbare Regelungen von Kompetenzen des mitbestimmten Aufsichtsrats aa) Personalkompetenz bb) Uberwachungs- und Kontrollaufgaben b) Mittelbare Beeinträchtigungen der Kompetenzen des mitbestimmten Aufsichtsrats? E. Zwischenergebnis

§8 Wesen, Typus und Institution

138 140 141 141 143 143 145 145 145 146 147 149

151

A. Wesen

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B. Typus

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C. Institution

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§9 Interessen-und Haftungsverband der Gesellschafter A. Interessenverband und Selbstschutz I. Interessenverband, Organ und Organisation 1. Außeneinfluß und Organeigenschaft a) Formeller und materieller Organbegriff aa) Organbegriff und Normzusammenhänge bb) Organbegriff und Gesellschaftsorganisation b) Organmitgliedschaft und Verantwortlichkeit 2. Außeneinfluß und Organisationsvertrag 3. Zwischenergebnis II. Interessenverband und Außeneinfluß 1. Interessenverband und typischer Interessengleichlauf 2. Interessenverband und Interessenkonflikt 3. Interessenverband, Selbstschutz und Privatautonomie a) Selbstschutz und Autonomie b) Gesellschaftsrecht und Voraussetzungen autonomer Entscheidungsmacht c) Zwischenergebnis 4. Interessenverband, Demokratieprinzip und institutionelles D e n ken B. Herrschaft und H a f t u n g I. Keine Herrschaft ohne Haftung? 1. H a f t u n g als Herrschaftskorrektiv 2. Stellungnahme a) Unbeschränkte H a f t u n g in der Realität der Wirtschaftsordnung b) Unbeschränkte H a f t u n g und Gläubigerschutz aa) Gläubigerschutz und Vertrauenserwartungen

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Inhaltsverzeichnis bb) Unbeschränkte persönliche H a f t u n g und „Rektorfall" . . . c) Unbeschränkte H a f t u n g und Schutz der Mitgesellschafter . . . . II. Keine H a f t u n g ohne Herrschaft? 1. Gesellschafterschutz a) Geschäftsführung und Vertretung b) Gesellschafter und Nichtgesellschafter c) Herrschaft und Haftung, Selbstschutz und Privatautonomie . . aa) Gesetzliche Anhaltspunkte? bb) Selbstschutz und Autonomie 2. Gläubigerschutz a) Gläubigerschutz und § 170 H G B b) Gläubigerschutz, Haftungsstatut und Organisationsstatut . . . . (aa) Gläubigerschutz und Täuschung des Rechtsverkehrs (bb) Gläubigerschutz und Selbstregulierung durch persönliche Haftung C. Zwischenergebnis

§ 10 Außeneinfluß und Privatautonomie A. Privatautonomie, Verband und Individuum I. Verbandsautonomie und Autonomie der Verbandsmitglieder II. Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht und „Organisationsinteresse" . . 1. Verbandssouveränität, Organisationsinteresse und Gesellschafterinteresse 2. „Unternehmen an sich", Unternehmensinteresse und Gesellschaftsinteresse a) Gesellschaftsrecht und Privatrecht b) Gesellschaftsinteresse und Drittinteressen B. Privatautonomie und Grenzen der Preisgabe von Selbstbestimmung I. Selbstbestimmung und Selbstentmündigung 1. Selbstbestimmung und Sittenwidrigkeit 2. Selbstbestimmung und Vertretungsrecht a) Kernpunkte der Diskussion in Rechtsprechung und Literatur . aa) Widerrufliche und unwiderrufliche Vollmacht bb) Konkurrierende und verdrängende Vollmacht b) Stellungnahme: Grenzen der Selbstentmündigung im Vertretungsrecht aa) Selbstentmündigung und unwiderrufliche Vollmacht bb) Selbstentmündigung und verdrängende Vollmacht II. Selbstbestimmung, Schutz des Rechtsverkehrs und Verfügungsbeschränkung 1. N o r m z w e c k e des § 13 7 B G B 2. § 137 B G B und verdrängende Vollmacht III. Zwischenergebnis

XIII 185 188 188 189 191 193 194 194 195 196 197 199 199 201 203

205 205 205 207 207 208 209 210 211 212 213 215 216 216 218 220 220 221 223 223 226 228

3. Teil: A u ß e n e i n f l u ß in einzelnen Problemfeldern

229

§ 11 Außeneinfluß bei der Ausübung des Stimmrechts

229

A. Stimmrecht und § 137 BGB

229

XIV

Inhaltsverzeichnis I. Stimmrechtsabtretung 1. Gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsrecht und § 137 BGB 2. Stimmrechtsabtretung und Normzwecke des § 137 BGB 3. Stimmrechtsabtretung, § 137 BGB und besondere Interessenkonstellationen II. Stimmrechtsvollmacht B. Stimmrecht und Selbstentmündigung I. Stimmrechtsvollmacht 1. Stimmrechtsvollmacht und Stimmbefugnis in der Gesellschafterversammlung 2. Stimmrechtsvollmacht und Unwiderruflichkeitsklausel a) Unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht und Grundverhältnis . b) Unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht, Treuhand, Nießbrauch und Verpfändung c) Unwiderruflichkeitsklausel und Schutz der Mitgliedschaft . . . . aa) Unverzichtbare Mitgliedschaftsrechte bb) Unentziehbare Mitgliedschaftsrechte II. Stimmrechtsabtretung 1. Stimmrechtsabtretung und Stimmrechtsvollmacht 2. Stimmrechtsabtretung und Selbstentmündigung 3. Folgeprobleme?

229 231 232 236 237 238 238 238 241 241 243 245 248 249 252 252 252 255

C. Stimmrecht und Schutz der Mitgesellschafter I. Stimmrechtsvollmacht, Stimmrechtsabtretung und Zustimmung der Mitgesellschafter 1. Stimmrechtsausübung durch Nichtgesellschafter und Zustimmungserfordernis a) Personengesellschaften b) GmbH c) Aktiengesellschaft 2. Zustimmungsverweigerung und Treuepflicht 3. Zustimmung der Mitgesellschafter und Minderheitenschutz II. Schutz der Mitgesellschafter bei Beteiligung Außenstehender an der Stimmrechtsausübung 1. Stimmrechtsausübung durch Nichtgesellschafter, Schutz- und Treuepflichten a) Stimmrechtsausübung und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht b) Stimmrechtsausübung und allgemeine Schutznebenpflichten . . 2. Stimmrechtsausübung durch Nichtgesellschafter und Stimmverbote 3. Rückgängigmachung der Beteiligung Außenstehender an der Stimmrechtsausübung

274

III. Verbandssouveränität, Interessenschutz und Selbstentmündigung bei Beteiligung von Nichtgesellschaftern an der Stimmrechtsausübung . .

274

D. Ergebnis

257 257 258 259 260 262 264 265 266 266 267 271 273

275

Inhaltsverzeichnis

§12 Außeneinfluß bei Geschäftsführung und Vertretung im Recht der Personengesellschaft

XV

277

A. Problemstrukturierung

277

B. Außeneinfluß durch Übertragung von Mitverwaltungsrechten

279

I. Übertragung des Mitverwaltungsrechts durch den einzelnen Gesellschafter 1. Vollmacht 2. Abtretung II. Beteiligung der Mitgesellschafter

279 279 281 281

III. Eintragung im Handelsregister 1. Vertretungsmacht des Nichtgesellschafters 2. Ausschluß der Vertretungsmacht eines Gesellschafters bei verdrängender Vollmacht und Abtretung

285

IV. Schutz der Mitgesellschafter bei Ausübung von Geschäftsführungsund Vertretungsfunktionen durch Dritte

286

C. Drittorganschaft durch Neubegründung von Mitverwaltungsrechten im Gesellschaftsvertrag

287

I. Drittorganschaft und Gesellschaftsvertrag II. Drittorganschaft und Selbstbestimmung der Gesellschaftergesamtheit 1. Drittorganschaft, Ausschlußklausel und verdrängende Vollmacht . 2. Drittorganschaft, Unwiderruflichkeitsklausel und unwiderrufliche Generalvollmacht a) Abberufung des Dritten und Beendigung des Grundverhältnisses b) Einschränkung der freien Abberufbarkeit? D. Ergebnis

§13 Außeneinfluß im Rahmen von Beiratsverfassungen A. Beiratsverfassung und Preisgabe von Selbstbestimmung I. Beiratsverfassung und Gesellschaftsvertrag 1. Beiratsverfassung und Gestaltungsautonomie 2. Beiratsverfassung und Minderheitenschutz 3. Beiratsverfassung und Verkehrsschutz II. Beiratsverfassung, Selbsteintrittsrecht und Restkompetenz III. Änderung, Abschaffung und Durchbrechung der Beiratsverfassung . 1. Änderung des Gesellschaftsvertrags 2. Satzungsdurchbrechung B. Schutz der Gesellschafter im Rahmen von Beiratsverfassungen

283 283

287 291 291 295 295 296 300

302 302 304 304 305 307 307 311 311 313 319

I. Bestellung und Abberufung der Beiratsmitglieder 1. Bestellung 2. Abberufung

320 320 321

II. Kontrolle der Beiratstätigkeit 1. Weisungsrechte der Gesellschafterversammlung 2. Stimmverbote 3. Beschlußkontrolle

324 324 325 326

XVI

Inhaltsverzeichnis III. H a f t u n g und Verantwortlichkeit der Beiratsmitglieder

C. Beiratsverfassung und Beiratskompetenzen I. Außeneinfluß bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags 1. Vertragsgestaltung durch Dritte 2. Zustimmungsvorbehalt 3. Exkurs: „Originäres" Stimmrecht Dritter II. Außeneinfluß bei der Besetzung von Geschäftsführungs- und Vertretungsorganen III. Außeneinfluß bei Geschäftsführung und Vertretung D. Ergebnis

§14 Schuldrechtlich vermittelter Außeneinfluß A. Drittbindung des Stimmrechts einzelner Gesellschafter I. Stimmbindung, Stimmrechtsabspaltung und Selbstentmündigung . . . II. Stimmbindung und Schutz der Mitgesellschafter 1. Stimmbindung und Zustimmung der Mitgesellschafter 2. Folgen fehlender Zustimmung der Mitgesellschafter B. Drittbindungen aller Gesellschafter und der Gesellschaft I. Drittbindung des Stimmrechts aller Gesellschafter II. Organisationsrechtliche Verpflichtungen der Gesellschaft 1. Verpflichtungen der Gesellschaft mit kompetenzverlagernder Wirkung a) Schuldrechtliche Kompetenzverlagerung und Grenzen der Preisgabe von Selbstbestimmung b) Schuldrechtliche Kompetenzverlagerung und Unternehmensvertrag 2. Einzelfallbezogene Verpflichtungen der Gesellschaft zu innerorganisatorischen Maßnahmen

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338 338 338 344 345 346 350 351 352 352 352 353 355

C. Nebenabreden zwischen Gesellschaftern

358

D. Ergebnis

362

4. Teil: Schluß

363

§ 15 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

363

Sachverzeichnis

389

§ 1 Problemstellung Die Untersuchung befaßt sich mit den unterschiedlichen Formen, in denen Gesellschafter in Abweichung vom typischen Erscheinungsbild eines privatrechtlichen Verbandes dessen interne Willensbildungs- und Entscheidungsprozesse dem Einfluß Außenstehender öffnen. Die Bandbreite praktischer Fallkonstellationen ist groß und betrifft alle Gesellschaftsarten. Sie reicht vom einzelfallbezogenen Stimmbindungsvertrag eines Gesellschafters mit einem Nichtgesellschafter bis zur Errichtung eines statutarischen Beirats, in dem Gesellschaftsfremde weitreichende Befugnisse im Rahmen der Verbandsorganisation wahrnehmen. Eine fallgruppen- und zugleich rechtsformübergreifende Aufarbeitung der damit verbundenen Fragen fehlt bisher. Diese Lücke soll mit der vorliegenden Arbeit geschlossen werden. Sie versteht sich als Beitrag zu den Bestrebungen um die Entwicklung eines „Allgemeinen Teils des Gesellschaftsrechts". Es geht um ein Problem der Privatautonomie-. Einerseits berührt der Außeneinfluß die Freiheit der Gesellschaft und ihrer Mitglieder zu selbstbestimmter Regelung eigener Angelegenheiten. Andererseits geht eben dies auf eine privatautonome Entscheidung aller oder jedenfalls einiger Gesellschafter zurück. Wer auf Autonomie verzichtet, macht von ihr Gebrauch. Preisgabe von Autonomie ist eine Variante der Wahrnehmung von Autonomie. In der bisherigen Diskussion ist dieses Spannungsverhältnis nicht immer hinreichend akzentuiert worden. Das Augenmerk wird häufig nur auf die erste Bedeutungskomponente des Autonomiebegriffs gelegt, die angeblich zwingende Unabhängigkeit des Willensbildungsprozesses einer Gesellschaft von rechtlich institutionalisierten Einflußnahmen Außenstehender. Bei dieser Sichtweise gerät sehr schnell der eigentliche Ausgangspunkt der Problematik aus dem Blickfeld. Zur Debatte steht nicht die Autonomie der Gesellschaft und ihrer Mitglieder schlechthin, sondern der Verzicht auf Selbstbestimmung durch eine ihrerseits autonome Entscheidung. Grundsätzlich hat aber eine dem Prinzip der Privatautonomie verpflichtete Gesellschaftsordnung jede eigenständige Gestaltung gesellschaftsrechtlich relevanter Rechtsbeziehungen zu respektieren. Wer dem Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht Grenzen setzen will, muß deshalb gleichzeitig Grenzen der Preisgabe von Selbstbestimmung benennen können. Die Geltung von Wertmaßstäben der Privatautonomie kann dabei im Grundsatz vorausgesetzt werden. Deren Stellenwert im Gesellschaftsrecht wird zwar durchaus unterschiedlich eingeschätzt. Das erweist sich etwa an der seit Jahrzehnten geführten und erst jüngst im Zusammenhang mit der Zulassung der

2

§ 1 Problemstellung

GmbH & Co. KGaA erneut aktuell gewordenen Diskussion um Typenzwang und Typengesetzlichkeit im Gesellschaftsrecht, an der Auseinandersetzung um die Einbindung des Gesellschaftsrechts in wirtschafts- und sozialpolitische Modellvorstellungen, oder auch an der Frage nach der Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen bei Publikumsgesellschaften. Aber bei keiner dieser oft ganz grundsätzlich geführten Debatten wird der Ausgangspunkt selbst von vornherein in Zweifel gezogen: die Einbettung des Gesellschaftsrechts in das Privatrecht und seine Prinzipien. Diskutiert werden lediglich die Grenzen der Privatautonomie im Gesellschaftsrecht. Auch in dieser Hinsicht bedarf es für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung keiner umfassenden Standortbestimmung. Es soll nur ein Teilausschnitt der Problematik erforscht werden, nämlich die freiwillige Preisgabe souveräner Entscheidungsmacht des einzelnen Gesellschafters oder der Gesellschaftergesamtheit. Dabei bleiben selbstverständlich einzelne Argumentationsmuster der soeben erwähnten Auseinandersetzungen nicht ausgeblendet. Ihre Bewertung im Zusammenhang mit der konkreten Fragestellung des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht wird in Teilen die Grundsatzdebatte spiegeln. Abstrakte Festlegungen sind aber weder angestrebt noch angezeigt. Der allgemeine Charakter der vorliegenden Analyse beschränkt sich auf den Versuch der Entwicklung eines in sich stimmigen Modells der Grenzen privatautonom legitimierter Formen des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht. Dazu bedarf es einer fallgruppenübergreif enden Betrachtungsweise. Als Einzelerscheinungen des Außeneinflusses zu berücksichtigen sind demnach Beiratsverfassungen unter Beteiligung von Nichtgesellschaftern, die Einbeziehung Dritter bei der Ausübung des Stimmrechts sowie bei der Wahrnehmung organschaftlicher Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse im Personengesellschaftsrecht, Drittbindungen des Stimmrechts einzelner oder aller Gesellschafter, ferner organisationsrechtliche Verpflichtungen der Gesellschaft selbst sowie schließlich schuldrechtliche Nebenabreden zwischen Gesellschaftern unterhalb der Ebene des Gesellschaftsvertrags. Nicht selten können mehrere der genannten Möglichkeiten einander funktional gleichwertig sein. Für die vorliegende Untersuchung stellt sich dabei weniger die Frage nach der im konkreten Fall sinnvollsten praktischen Ausgestaltung. Es muß vielmehr darum gehen, in den verschiedenen Problembereichen nach einheitlichen Argumentationsmustern zu suchen und auf dieser Basis einheitliche Maßstäbe für Zulässigkeit und Grenzen des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht zu entwickeln. Dazu muß nach Parallelen und Unterschieden hinsichtlich der Modifikation der Willensbildung der Gesellschaft gefragt werden, nach der jeweiligen Reichweite des Außeneinflusses, nach den Möglichkeiten der Gesellschafter, sich wieder davon zu lösen, nach Rechten und Pflichten des Nichtgesellschafters, sowie schließlich danach, in welcher Weise unterschiedliche Regelungsebenen miteinander in Einklang gebracht werden können.

§1

Problemstellung

3

Die Problematik des Außeneinflusses im Konzern wird in die Analyse nicht einbezogen. Die oben genannten Fallkonstellationen sind zwar innerhalb von Konzernverbänden ebenfalls nachweisbar. Auch im Konzernrecht geht es im Kern um Abweichungen vom Typus der autonomen Gesellschaft. Der potentielle Interessenwiderstreit zwischen abhängigem und herrschendem Unternehmen ist sowohl für den Vertrags- als auch für den faktischen Konzern ein Leitmotiv der Diskussion und wird sogar dann berücksichtigt, wenn ein Mehrheitsgesellschafter zugleich anderweitige unternehmerische Eigeninteressen verfolgt. Anlaß zu einer Intervention sieht das Konzernrecht aber nur im Falle eines Konflikts zwischen einem herrschenden und einem abhängigen Unternehmen. Das macht den Unterschied zur Aufgabenstellung der vorliegenden Untersuchung aus, die sich auf die Problematik des Außeneinflusses unterhalb der Ebene eines derart „verdichteten" Interessenkonflikts konzentriert und im übrigen ganz generell die Grenzen privatautonomer Einbeziehung Dritter in gesellschaftsinterne Entscheidungsprozesse betrachtet, ohne daß es auf deren Eigenschaft als Unternehmen im Sinne des Konzernrechts ankäme. Die angestrebte Modellbildung erfordert nicht nur einen fallgruppenübergreifenden Ansatz, sondern auch eine rechtsformübergreifende Betrachtung. Sie muß deshalb mit der Aktiengesellschaft, der Genossenschaft, der GmbH und den Personengesellschaften jedenfalls die praktisch wichtigsten Gesellschaftsformen erfassen. Der Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht spielt zwar je nach Art der Gesellschaft eine unterschiedliche Rolle: eine relativ untergeordnete etwa bei der Aktiengesellschaft, eine relativ bedeutende vor allem bei der GmbH. Das hängt mit verschiedenartigen praktischen Bedürfnissen sowie der Mitgliederstruktur des jeweiligen Gesellschaftstyps zusammen, beruht aber vor allem auf unterschiedlichen normativen Vorgaben. Solche Vorgaben sind ebenso selbstverständlich zu respektieren wie es Einzelfragen gibt, die nicht für alle Gesellschaftsformen auftauchen. So sind organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsrechte von Nichtgesellschaftern nur bei den Personengesellschaften und der Genossenschaft ein Thema. Dennoch ist das Problem der Grenzen des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht nicht rechtsformspezifischer Art. In welcher Weise einzelne Gesellschafter Außenstehende bei der Ausübung ihres mitgliedschaftlichen Stimmrechts einbeziehen können, wirft im Grunde bei allen Gesellschaftsformen übereinstimmende Fragen auf. Gleiches gilt bei der Einbeziehung von Nichtgesellschaftern in die Gesellschaftsorganisation überall dort, wo das Gesetz vom Grundsatz der Gestaltungsfreiheit ausgeht, also bei der GmbH und den Personengesellschaften. Stets geht es darum, die Grenze privatautonomer Preisgabe von Selbstbestimmung zu ermitteln. Zu Beginn der Analyse hat eine tatsächliche Bestandsaufnahme zu stehen, bei der zunächst Zielsetzungen, rechtliche Gestaltungsformen sowie Gegenstände und Reichweite des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht erarbeitet werden (§2). Der anschließende Querschnitt durch die Diskussion in Literatur und

4

§1

Problemstellung

Rechtsprechung muß sich daran orientieren, daß der Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht bisher vorwiegend für Teilaspekte untersucht worden ist, generelle Fragestellungen selten sind und dementsprechend selbst für die bloße Darstellung von Meinungsständen nur partiell auf Vorarbeiten Bezug genommen werden kann. Es werden demnach bereits vorhandene Diskussionsfelder aufgegriffen, also der Außeneinfluß im Rahmen von Beiratsverfassungen (§ 3), die Wahrnehmung von Mitgliedschaftsrechten einzelner Gesellschafter durch Dritte (§ 4) sowie die Stimmbindungsverträge (§ 5). Ein Blick auf die Paralleldiskussion im Vereinsrecht schließt die rechtliche Bestandsaufnahme ab (§6). Dabei geht es nicht um eine umfassende Aufarbeitung aller den Außeneinfluß betreffender Einzelfragen. Die Aufgabe besteht vielmehr darin, die wichtigsten Meinungsstränge und vor allem die hauptsächlichen Argumentationsmuster sichtbar zu machen. Auf dieser Basis soll dann versucht werden, allgemeine Maßstäbe für die Grenzziehung bei der Preisgabe von Selbstbestimmung im Gesellschaftsrecht zu entwickeln (§§7-10) und diese schließlich in einzelnen Problemfeldern zu erproben (§§11-14).

1. Teil

Tatsächliche und rechtliche Bestandsaufnahme §2 Arten und Funktionen des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht A.

Zielsetzungen

Die Gründe, die Gesellschafter dazu veranlassen können, Außenstehenden Einfluß auf den Entscheidungsprozeß und das Handeln der Gesellschaft einzuräumen, sind in der Literatur bereits verschiedentlich beschrieben worden und deshalb hier nur kurz und unter Beschränkung auf die wichtigsten Aspekte zu rekapitulieren 1 .

I. Integration gesellschaftsexterner

Kompetenzen

Ein Hauptmotiv für die Beteiligung von Nichtgesellschaftern am Willensbildungsprozeß der Gesellschaft ist das Interesse an der Nutzung externen unternehmerischen, technischen oder juristischen Sachverstandes 2 . Besonders augenfällig ist dies bei Familienunternehmen, die über eine lange Tradition verfügen und nunmehr in der Hand einer Erbengeneration liegen, die zwar an ihrem Beteiligungsbesitz festhält, eigene unternehmerische Aktivität in der Gesell-

1 Vgl. zum Gegenstand der folgenden Ausführungen insb. Bürkle, Rechte Dritter, S. 1 ff.; Herfs, Einwirkung Dritter, S. 41 ff.; 162f.; Hölters, Beirat, S.3ff.; Hoßauer, Beirat, S. 1 f., 64ff.; Joussen, Gesellschafterabsprachen, S.26ff.; Voormann, Beirat, S. 5ff. Konkrete Fallbeispiele folgen auf S. 14ff. 2 Barbasch, Probleme der Familien-KG, S. 145; Bürkle, Rechte Dritter, S.2f.; Hennerkes/ May, NJW 1988,2761,2762f.; Herfs, Einwirkung Dritter, S.41; Hinterhuberl Minrath, BB 1991, 1201,1202f.; Hölters, Beirat, S. 3Joussen, Gesellschafterabsprachen, S.34f.; Ostrowski, DB 1965, 1569f.; Robertz, MittRhNotK 1991,239,240; Werner, ZHR 145 (1981), 252f.; Westhoff, Bankenvertreter, S. 17; Wiedemann, ZIP 1997,1565,1566; Voormann, Beirat, S. 6ff.; lOff. Die einschlägigen rechtstatsächlichen Untersuchungen zeigen, daß dieser Aspekt sowohl aus der Sicht der Gesellschafter als auch derjenigen der Beiratsmitglieder in der Praxis von besonderer Bedeutung ist, vgl. Gaugler!Heimburger, Beiräte, S.41 sowie Vogler, Beirat im Familienunternehmen, S. 135.

6

§ 2 Arten und Funktionen des Außeneinflusses im

Gesellschaftsrecht

schaft aber nicht entfalten kann oder will 3 . Auch die Anleger bei einer Publikumsgesellschaft verfügen typischerweise nicht selbst über unternehmerischen Sachverstand4. Ganz generell wird angesichts der zunehmenden Komplexität wirtschaftlicher und rechtlicher Zusammenhänge Gesellschaftern häufig daran gelegen sein, sich bei der Führung des Unternehmens der Hilfe Außenstehender zu bedienen. Denkbar sind insofern die Einräumung von Beratungsfunktionen, aber auch die unmittelbare Verlagerung von Kontroll- oder Entscheidungsbefugnissen auf Personen, denen die Gesellschafter ihr Vertrauen schenken: dem langjährigen Rechtsanwalt, dem Vertreter der Hausbank, dem ausgeschiedenen Seniorchef des Unternehmens oder auch dem besonders qualifizierten Mitarbeiter.

II.

Überwindung

gesellschaftsinterner

Interessenkonflikte

Auseinandersetzungen zwischen den Gesellschaftern können notwendige Entscheidungsprozesse verzögern oder sogar blockieren, wenn mehrere Gesellschafter oder Gesellschaftergruppen zu gleichen Teilen vertreten sind5. Auch hier sind insbesondere Familiengesellschaften betroffen. Die Gesellschafter bedienen sich zur Vermeidung und Uberwindung derartiger Situationen häufig Außenstehender, die das Vertrauen aller Beteiligter genießen und dann als neutrale Schlichtungsinstanz fungieren6. Abgesehen von Beratungsaufgaben werden Nichtgesellschaftern dazu entweder schiedsgutachterliche Tätigkeiten im Sinne der §§317ff. B G B überantwortet - beispielsweise bei der Festsetzung von Abfindungen ausscheidender Gesellschafter7 - oder aber auch das Stichent3 Zur Familiengesellschaft insb. Barhasch, Probleme der Familien-KG, S. 142ff.; Hennerkes/ Binz/May, DB 1987, 469ff.; Hennerkes/May, NJW 1988, 2761ff.; Hinterhuberl Minrath, BB 1991, 1201 ff.; Ruter/Thümmel, Beiräte in mittelständischen Familienunternehmen, 1994; Vogler, Die Aufgabe des Beirats im Familienunternehmen, 1990. Die umgekehrte Zielsetzung, nämlich das Verhindern externer Einflußnahme bei Nachfolgevorgängen in Familiengesellschaften behandelt Staib, Die Sicherung des Familieneinflusses auf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch Kontrolle der mitgliedschaftlichen Ubertragungsvorgänge (1997). 4 Grote, Anlegerschutz, S.69f.; Immenga, ZGR 1974, 385, 386. 5 Nicht die Beteiligung am gesellschaftsinternen Entscheidungsprozeß und deshalb auch nicht den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung betreffen Klauseln i.S. des § 1025 ZPO, die im Interesse einer beschleunigten und kostengünstigeren Abwicklung Rechtsstreitigkeiten unter den Gesellschaftern oder im Verhältnis zur Gesellschaft Schiedsgerichten übertragen. Vgl. zu derartigen Vereinbarungen bei der GmbH zuletzt ausführlich BGH 29.3.1996 - II ZR124/95 - (AG 1996,318 = BB 1996,1074 m. Anm. Ebenroth/Bohne, BB 1996,1393 = WM 1996,856 = JZ 1996,1017 m. Anm. Schlosser)-, ferner Bork ZHR 160 (1996), 374ff.; K. Schmidt, ZHR 162 (1998), 265 ff. 6 Fleischer, Zusatzorgan, S. 101 ff.; Herfs, Einwirkung Dritter, S.41; Hinterhuberl Minrath, BB 1991,1201,1204; Hofbauer, Beirat, S. 76ti.; Hölters, Beirat, S. 17ff.; Immenga, GmbHR 1971, 107, llOff.; Voormann, Beirat, S.35ff. 7 Hölters, Beirat, S.20.

A. Zielsetzungen

7

scheidungsrecht zur Uberwindung von Pattsituationen zwischen den Gesellschaftern 8 .

III.

Veränderungen

in der Zusammensetzung

1. Nachfolgeprobleme

bei

der

Gesellschafter

Generationswechseln

Insbesondere bei der Familienpersonengesellschaft, aber auch bei der personalistisch geprägten G m b H führt ein Generationswechsel zu Schwierigkeiten, wenn die Nachkommen noch minderjährig oder aus anderen Gründen zeitweise nicht in der Lage sind, die Gesellschafterrolle aktiv wahrzunehmen 9 . Für den Fall des Todes eines Gesellschafters soll dann die Kontrolle der Erben oder gar die Ausübung ihrer Gesellschafterrechte durch Dritte für Kontinuität sorgen. In der Praxis werden dazu oft Beiräte eingesetzt 10 . Erfolgt der Generationswechsel schon zu Lebzeiten des ausscheidenden Gesellschafters, kann diesem daran gelegen sein, für eine gewisse Zeit oder auch auf Dauer Einfluß auf die Geschicke der von ihm zuvor (mit)geprägten Gesellschaft zu nehmen. Dazu wird er sich Zustimmungsrechte bei bestimmten Entscheidungen einräumen oder sich gar selbst als (Fremd)Geschäftsführer bestellen lassen und diese Position durch zusätzliche Regelungen besonders abzusichern suchen.

2. Aufnahme neuer

Gesellschafter

Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen oder die Aufnahme zusätzlicher Gesellschafter wird manchmal durch schuldrechtliche Vereinbarungen flankiert, die dem oder den neu aufzunehmenden Gesellschaftern schon im Vorfeld Einfluß auf wichtige Entscheidungen geben. Möglich sind insofern Verpflichtungen der Gesellschaft oder auch Stimmbindungsverträge einzelner oder aller Gesellschafter hinsichtlich bestimmter Strukturveränderungen, Personalentscheidungen oder auch Geschäftsführungsmaßnahmen 11 . Umgekehrt kann auch ein ausscheidender Gesellschafter ein Interesse daran haben, daß Beschlüsse der Gesellschaft, etwa über ihn noch betreffende Gewinnansprüche, in seiVoormann, Beirat, S. 37f. Bürkle, Rechte Dritter, S. 2; Fleischer, Zusatzorgan, S. 13; Helm/Wagner, BB 1979,225, 226; Hennerkes/May, NJW 1988, 2761, 2762; Herfs, Einwirkung Dritter, S.41f.; Hinterhuberl Minrath, BB 1991,1201,1203f.; Hölters, Beirat, S. 3\Joussen, Gesellschafterabsprachen, S. 58; Römer, DB 1964, 175ff.; Voormann, Beirat, S.39ff. 10 Vgl. auch die Ergebnisse der rechtstatsächlichen Untersuchungen von GauglerlHeimburger, Beiräte, S. 67ff. und Vogler, Beirat im Familienunternehmen, S. 135, 166ff., 291 ff. 11 Herfs, Einwirkung Dritter, S. 162, 168; Vossius, BB 1988, Beil. 5 S.2, 9f. 8 9

8

§2 Arten und Funktionen

des Außeneinflusses

im

Gesellschaftsrecht

nem Sinne ausfallen. Eine rechtliche Handhabe könnte eine entsprechende Stimmbindungsvereinbarung mit dem Erwerber seines Gesellschaftsanteils bieten 12 .

3. Umgehung gesellschaftsvertraglicher

Schutzregelungen

Ganz anders gelagert sind die Interessen, wenn zwischen einem Gesellschafter und einem Dritten Vereinbarungen getroffen werden, mit deren Hilfe letzterem faktisch eine Gesellschafterstellung eingeräumt werden soll, obwohl dies mit den Regeln des Gesellschaftsvertrags kollidiert. Dieser kann vorsehen, daß zur Wahrung der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises oder zur Verhinderung einer Abhängigkeit der Gesellschaft die Übertragung eines Gesellschaftsanteils die Zustimmung der übrigen Gesellschafter voraussetzt, oder daß zu deren Gunsten ein Vorkaufsrecht festgelegt wird. Der veräußerungswillige Gesellschafter und der potentielle Erwerber könnten versucht sein, das Scheitern eines formellen Übertragungsvorgangs infolge derartiger Schutzregelungen zu umgehen, indem sich der Gesellschafter gegen eine entsprechende Gegenleistung vertraglich zur Ausübung seiner Gesellschafterrechte im Interesse des Außenstehenden verpflichtet 13 .

IV. Einbeziehung

von Geschäftspartnern Gesellschaftern

und „ wirtschaftlichen

1. Einflußnahme im Rahmen langfristig angelegter

"

Zusammenarbeit

Unternehmen, die zueinander in langfristigem geschäftlichem Kontakt stehen oder vielleicht sogar Kooperationsabkommen geschlossen haben, sichern diese Zusammenarbeit manchmal organisatorisch dadurch ab, daß zur Abstimmung allgemeiner Fragen der Geschäftspolitik Gremien eingerichtet werden, die aus Vertretern der beteiligten Gesellschaften zusammengesetzt sind 14 . Denkbar ist auch die Entsendung von Repräsentanten in bestehende oder neu einzusetzende Organe der jeweils anderen Gesellschaft. In ähnlicher Weise 12

Herfs, Einwirkung Dritter, S. 168; Vossius, B B 1988, Beil. 5 S.2, 9f.; Zutt, Z H R 155 (1991),

213. Joussen, Gesellschafterabsprachen, S.38f. Baumann/Reiss, Z G R 1989, 157, 169ff.; Herfs, Einwirkung Dritter, S.43, 162; Hinterhuher/Minrath, B B 1991, 1201, 1203; Voormann, Beirat, S. 8. Zur Entsendung von Vertretern kooperierender Unternehmen in den Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften Konow, D B 1966,332; dazu aus betriebswirtschaftlicher Sicht Schreyögg, A G 1983,278ff. Annähernd ein Drittel der in einer rechtstatsächlichen Untersuchung befragten Beiratsmitglieder nahmen ihre Beiratstätigkeit im Rahmen von Geschäftsbeziehungen wahr, vgl. Gaugier/Heimburger, Beiräte, S.41. 13 14

9

A. Zielsetzungen

können auch Hauptabnehmer, -lieferanten oder Lizenzgeber einbezogen werden. Besonders intensiv ist der Außeneinfluß dann, wenn auf der Basis eines weisungsfreien Betriebsführungsvertrages die gesamte Unternehmenspolitik in die Hände Dritter gegeben wird 15 .

2. Einflußnahme von

Gesellschaftsgläubigern

Eine besondere Interessenlage im Rahmen der Pflege langfristiger Geschäftsbeziehungen entsteht im Verhältnis zwischen Gesellschaften und Banken sowie anderen Gläubigern mit einem längerfristigen Engagement. Hier kann von Seiten der Unternehmen die Einbindung etwa einer Bank durch Begründung institutionalisierter persönlicher Kontakte gewünscht sein 16 . Umgekehrt können Banken und sonstige Gläubiger bestrebt sein, über Kontrollrechte im Bereich der Geschäfts- und Personalpolitik Einfluß auf die Geschicke der Schuldnergesellschaft zu nehmen, etwa die Verwendung von Kreditmitteln zu überwachen oder bei Investitionsmaßnahmen mitzureden, um auf diese Weise mittelbar die Begleichung ihrer Forderungen steuern zu können 17 . Häufig ist der äußere Anlaß für die Installation solcher Kontrollmöglichkeiten ein umfassendes Sanierungskonzept 18 .

3. Einflußnahme „wirtschaftlicher"

Gesellschafter

An einer Einwirkung auf die Entscheidungsprozesse einer Gesellschaft ist Dritten regelmäßig dann besonders gelegen, wenn sie - ohne formal die Gesellschafterstellung innezuhaben - wirtschaftlich an ihr beteiligt sind 19 . Neben dem Nießbrauch, der Unterbeteiligung und der stillen Gesellschaft gilt dies vor allem für treuhänderisch gehaltene Gesellschaftsanteile. Die Einflußmöglichkeiten des oder der Treugeber werden manchmal durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Stimmbindungsvereinbarungen verstärkt und reichen von bloßen Kontrollrechten bis zur faktischen Ausübung der Gesellschafterrechte. PraktiHerfs, Einwirkung Dritter, S. 163; ausf. Huber, ZHR 152 (1986), 1, 9ff. Westhoff, Bankenvertreter, S. 18. 17 Bürkle, Rechte Dritter, S. 1; Helm/Wagner, BB 1979, 225, 226; Herfs, Einwirkung Dritter, S. 43; Hölters, Beirat, S. 4; Hoßauer, Beirat, S. 71 ff.; Huble, Beirat, S. 4; Voormann, Beirat, S. 43f.; Westhoff, Bankenvertreter, S.21f. Vgl. zur rechtstatsächlichen Bedeutung dieses Motivs aus Sicht von Beiratsmitgliedern Gaugier/Heimburger, Beiräte, S.41: Annähernd 38% der befragten Beiratsmitglieder nannten als Motiv für den Beitritt die Wahrnehmung eigener geschäftlicher Interessen bzw. solcher des Arbeitgebers. Bei den im Bankensektor tätigen Beiratsmitgliedern lag die Quote sogar bei 65% (a.a.O.S.45). 18 Herfs, Einwirkung Dritter, S. 43. 19 Bürkle, Rechte Dritter, S.2; Herfs, Einwirkung Dritter, S.43. 15 16

10

$ 2 Arten und Funktionen

des Außeneinflusses

im

Gesellschaftsrecht

sehe Relevanz hat die Treuhand insbesondere bei der Publikumskommanditgesellschaft erlangt, bei der wenige Gesellschafter, meist die Gründungsmitglieder, als Treuhänder Kommanditanteile für eine Vielzahl außenstehender Kapitalanleger innehaben 20 .

V. Mitspracherechte öffentlicher Interessenträger Bedient sich die öffentliche Hand zur Erfüllung ihrer Zielsetzungen privatrechtlicher Gesellschaftsformen, so stellt sich regelmäßig die Frage nach der Berücksichtigung dieser Belange bei der Willensbildung der Gesellschaft. Solange staatliche Stellen selbst als Gesellschafter beteiligt sind, geht es - abgesehen von statutarischen Festlegungen der öffentlichen Zielsetzung - vor allem um die Sicherung derartiger Interessen durch eine Privilegierung des öffentlichen Gesellschafters bei der Wahrnehmung von Stimmrechten und insbesondere bei Personalentscheidungen 21 sowie durch Entsendung weisungsgebundener Vertreter in Aufsichtsorgane 22 . Vor allem auf kommunaler Ebene kommt es - in den letzten Jahren zunehmend unter dem Eindruck eines generellen Privatisierungstrends darüber hinaus zur Verlagerung öffentlicher Aufgaben auf Private ohne Anteilsbeteiligung der öffentlichen Hand. Auch in diesen Fällen suchen öffentliche Interessenträger nach Wegen, um über die öffentlich-rechtlichen Einflußmöglichkeiten des Wirtschaftsverwaltungsrechts hinaus Belangen des Gemeinwohls mittels gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmittel Geltung zu verschaffen 23 . Eine ähnliche Interessenlage kann auch bei gemeinnützigen Gesellschaften bestehen 24 .

VI. Arbeitnehmermitbestimmung

und Mitarbeiterbeteiligung

Eine Variante des Außeneinflusses im Gesellschaftsrechts ist schließlich auch die Beteiligung von Arbeitnehmervertretern im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung. Externe Gewerkschaftsvertreter, aber auch belegschaftsangehörige Arbeitnehmer haben als Nichtgesellschafter teil am internen Willensbil20 Herfs, Einwirkung Dritter, S.100; Häffer, Z G R 1980, 320, 354ff.; Maulhetsch, Beirat, S.32ff., 114ff.; Voormann, Beirat, S. 18; vgl. ferner den Fall der sog. kupierten Publikumskommanditgesellschaft, bei der ein Treuhänder für eine Vielzahl außenstehender Anleger auftritt (dazu etwa Grundmann, Treuhandvertrag, S.489ff.; Kapitza, Kupierte Publikums-KG, 1996). 21 Dazu zuletzt etwa Schön, Z G R 1996, 429ff.; Schwintowski, N J W 1995, 1316ff.; Spannowsky Z H R 160 (1996), 560ff. 22 Erle/Becker, N Z G 1999, 58ff.; Harder/Ruter, GmbHR 1995, 813ff. 23 Bürkle, Rechte Dritter, S. 1; Schilling, BB 1995, 109, 110; vgl. auch schon Bondi, FS Liebmann (1920), S.278. 24 Schilling, BB 1995, 109, 110.

B. Rechtliche

Gestaltungsformen

11

dungsprozeß einer Gesellschaft, wenn sie in deren Aufsichtsrat Sitz und Stimme erhalten. Das Gesetz sieht diese Form des Dritteinflusses in den verschiedenen Mitbestimmungsgesetzen (MontanMitbestG, BetrVG 1952 und MitbestG 1976) vor. Hinzu kommen privatautonome Mitbestimmungsregelungen, durch die die Mitbestimmung in nicht mitbestimmungspflichtigen Gesellschaften eingeführt oder in mitbestimmten Gesellschaften über das gesetzlich vorgesehene Maß erweitert wird 25 . Als Umsetzungsformen derartiger Mitbestimmungsmodelle, die vornehmlich bei Unternehmen der öffentlichen Hand eine praktische Rolle spielen, kommen sowohl statutarische Regelungen als auch schuldrechtliche Vereinbarungen - etwa mit den zuständigen Gewerkschaften - in Betracht. Ein weiteres Anwendungsfeld für Außeneinfluß durch Mitwirkung von Arbeitnehmern an gesellschaftsinterner Willensbildung bieten Mitarbeiterbeteiligungsmodelle 26 . Sowohl bei den Personengesellschaften als auch der G m b H gibt es in der Praxis Hemmnisse gegenüber einer Kapitalbeteiligung der Mitarbeiter durch Aufnahme als Gesellschafter, die automatisch weitgehende Einflußmöglichkeiten auf die Geschicke des Unternehmens eröffnen würde. Abgesehen von Vorbehalten aus steuerlichen Gründen 27 scheut man offenbar vor der mit einer Zuerkennung der Gesellschafterstellung verbundenen festen Einbindung in die Gesellschaftsorganisation ebenso zurück wie vor dem formalen Aufwand der Handelsregistereintragung 28 . U m andererseits den dann verbleibenden Weg über Fremd- (Mitarbeiterdarlehen und -Schuldverschreibungen) bzw. Eigenkapitalbeteiligungen (Genußscheine, stille Gesellschaften, Unterbeteiligungen) oder mittelbare Beteiligungen durch eine zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft für die Arbeitnehmer attraktiv zu gestalten, werden diesen als Nichtgesellschaftern manchmal Mitspracherechte in eigens geschaffenen Partnerversammlungen oder Arbeitnehmerbeiräten eingeräumt 29 .

B. Rechtliche

Gestaltungsformen

Dritteinflußnahme im Gesellschaftsrecht, das ist bereits sichtbar geworden, beruht nicht nur auf ganz unterschiedlichen Zielsetzungen, sondern vollzieht

25 Bürkle, Rechte Dritter, S.2;Joussen, Gesellschafterabsprachen, S.53ff.; Voormann, Beirat, S.46ff.; aus der umfangreichen Spezialliteratur hierzu vgl. Beuthien, Z H R 148 (1984), 95ff.; Fabricius, FS Hilger/Stumpf (1983), S.155ff.; Hensche, A u R 1971, 33ff.; Hommelhoff, Z H R 148 (1948), 118ff.; Ihrig/Schlitt, N Z G 1999, 333ff.; Konzen, A G 1983, 289ff.; Mertens, A G 1982, 141 ff.; Pens, A G 1982,206ff.; Püttner, B B 1987,1122ff.; Kaiser, B B 1977,1461ff.; ders., FS Werner (1984), S.681 ff.; Thüsing, FS Wener (1984), S.893ff. 2 6 Stv. Loritz, Z G R 1986, 310ff.; Horn, Z G R 1974, 133ff.; Voormann, Beirat, S.48f. 27 Vgl. dazu die Nachweise bei Loritz, Z G R 1986, 310, 313 Fn. 11. 28 Loritz, Z G R 1986, 310, 313 f. 29 Vgl. Loritz, Z G R 1986, 310, 314ff.

12

§ 2 Arten und Funktionen des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht

sich auch rechtlich in verschiedenen Gestaltungsformen. Diese sollen nun - zunächst ohne rechtliche Bewertung - kurz zusammengestellt werden. Nichtgesellschaftern kann die Möglichkeit zur Beteiligung am gesellschaftsinternen Willensbildungsprozeß im Gesellschaftsvertrag

bzw. der Satzung ein-

geräumt werden. D e r Vertrag kann vorsehen, daß Dritte Sitz und Stimme in einem bereits bestehenden Gesellschaftsorgan erhalten und auf diese Weise eine Teilhabe an der Ausübung der entsprechenden Funktionen erreicht wird. Es können aber auch unmittelbar Kompetenzen in F o r m von Beratungsaufgaben, Zustimmungsvorbehalten oder sogar Alleinentscheidungsbefugnissen nach außen abgegeben werden 3 0 . Häufig sieht dazu der Gesellschaftsvertrag die Installation eines zusätzlichen Organs explizit vor, etwa eines Beirats, der ganz oder teilweise mit Dritten besetzt ist 3 1 . Ein solcher Beirat kann alle Gesellschafter oder auch nur eine bestimmte Gesellschaftergruppe repräsentieren 3 2 . Unmittelbarer Außeneinfluß entsteht weiterhin durch die Abtretung Mitverwaltungsrechten

von

einzelner oder mehrerer Gesellschafter oder entspre-

chende Bevollmächtigungen.

Das kann die Übertragung von Geschäftsfüh-

rungs- und Vertretungsbefugnissen betreffen, die im Personengesellschaftsrecht unter dem Stichwort der Selbstorganschaft diskutiert werden 3 3 . Generell 30 Dazu Bürkle, Rechte Dritter, S. 65ff.; Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459ff.; dies., ZHR 157 (1993), 483ff.; Flume, Personengesellschaft, §14 VII S.235ff.; ders., Juristische Person, §7 S. 189ff.; Herfs, Einwirkung Dritter, S. 75ff.; Ulmer, FS Werner (1984), S. 911 ff.; Wiedemann, FS Schilling (1973), S.105ff. 31 Zu Beiratsverfassungen vgl. Fleischer, Zusatzorgan; Großfeld/Bondics, AG 1987, 293ff.; Grote, Anlegerschutz; Haack, BB 1993,1607ff.; Härer, Beirat; Hennerkes/Binz/May, DB 1987, 469ff.; Hennerkes/May, NJW 1988, 2761 ff.; Hinterhuberl Minrath, BB 1991, 1201ff.; Hölters, Beirat; ders, BB 1977, 105, 106; ders., DB 1980, 2225ff.; ders., GmbHR 1980, 50ff.; Hoßauer, Beirat; Muhle, Beirat; Hüffer, ZGR 1980, 320ff.; Martens, AG 1982, 113ff.; Maulhetsch, Beirat; Mertens, FS Stimpel (1985), S.417ff.; Reuter, FS Steindorff (1990), S.229ff.; ders., FS 100 Jahre GmbH (1992), S.631ff.; Rohertz, MittRhNotK 1991,239ff.; Römer, DB 1964,175ff.; Rohleder, GmbH-Beiräte; Schilling, BB 1995, 109f.; Schneider, BB 1973, 1464ff.; Sigle, NZG 1998, 619; Sudhoff, GmbHR 1967,158; Teubner, ZGR 1986, 565ff.; Vollmer, WiB 1995,578ff.; Voormann, Beirat; ders., ZgesGenW 1984, 237ff.; Westhoff, Bankenvertreter; aus betriebswirtschaftlicher Sicht etwa Klaus, Rolle des Beirats; ders., Firmenbeirat; Ruter/Thümmel, Beiräte; Vogler, Beirat im Familienunternehmen. Nach der rechtstatsächlichen Untersuchung von Gaugier/Heimburger, Beiräte, S. 95 waren in den Jahren 1982/83 bei den befragten Unternehmen in rund 90% der Beiräte Nichtgesellschafter vertreten, in ca. 64% der Beiräte sogar mehrheitlich. Die auf Familienunternehmen spezialisierte Untersuchung von Vogler, Beirat im Familienunternehmen, S. 287f. ergab einen Anteil von 62% solcher Unternehmen, in denen die Beiratsgremien überwiegend oder sogar ausschließlich mit unternehmensexternen Personen besetzt waren. 32 Hoßauer, Beirat, S.54ff.; Hüffer, ZGR 1980, 320, 321 f.; Voormann, Beirat, S.28ff.; Westhoff, Bankenvertreter, S.27ff.; vgl. auch Grote, Anlegerschutz, S. 64. 33 Dazu u.a. Barbasch, Probleme der Familien-KG, S. 191 ff.; Brox, FS Westermann (12974), S. 21 ff.; Bürck, Selbstorganschaft; Dellmann, FS Hengeler (1972), S.64ff.; Flume, Personengesellschaft, §14 VIII S.240ff.; Helm/Wagner, BB 1979, 225ff.; Hess, Drittorganschaft; Huber, Vermögensanteil, S.30ff.; Jaeger, Drittorganschaft; Jaeniche, Dritteinflußnahme; Klingberg, Mitarbeitende Kommanditisten; Nitschke, Personengesellschaft, S.238ff., 255ff.; Oldenburg, Fremdgeschäftsführung; C. Ott, Typenzwang, S.203ff.; John, Rechtsperson, S.280ff.; Reuter,

B. Rechtliche

Gestaltungsformen

13

betroffen ist die Willensbildung innerhalb der Gesellschaft darüber hinaus in Fällen der Stimmrechtsabtretung und Stimmrechtsvollmacht34. Letztere existiert als widerrufliche und unwiderrufliche, manchmal wird die Vollmacht für den anderen auch ausdrücklich mit dem Verzicht auf die eigene Stimmrechtsausübung verbunden, also als verdrängende Vollmacht erteilt. Der zweite Weg zum Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht führt über schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber Dritten seitens einzelner bzw. aller Gesellschafter oder aber der Gesellschaft selbst. Die Vertretungsorgane der Gesellschaft können - gegebenenfalls mit Zustimmung der Gesellschafter - die Gesellschaft selbst durch Vereinbarung mit Dritten verpflichten, diesen bestimmte Mitspracherechte bei der Willensbildung innerhalb der Gesellschaft einzuräumen35. Solche Verträge können sich auf konkrete Einzelmaßnahmen beziehen, die Möglichkeit zur Dritteinflußnahme im Rahmen einzelner Kompetenzbereiche eröffnen, aber auch umfassender Natur sein. Das Pendant zur Stimmrechtsabtretung bzw. der Stimmrechtsvollmacht ist der Stimmbindungsvertrag, an dem einer, einige oder auch alle Gesellschafter beteiligt sein können. Der oder die Gesellschafter behalten zwar das Stimmrecht, übernehmen aber die Verpflichtung, in Einzelfällen, bezüglich bestimmter Beschlußgegenstände oder gar in allen Belangen der Gesellschaft nach den Weisungen eines Nichtgesellschafters abzustimmen36. Die Basis solcher Stimmbindungsvereinbarungen kann auch eine Vereinbarung der Gesellschafter untereinander sein, durch die sich diese gegenseitig verpflichten, in bestimmten Fällen ihre Stimmabgabe dem Votum eines Nichtgesellschafters zu unterwerfen. Solche und andere schuldrechtliche Nebenverträge zwischen den GesellSchranken der Perpetuierung, S. 178ff.; K. Schmidt, Stellung der oHG; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 116ff.; Werra, Selbstorganschaft;//./! Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 328ff. 34 Dazu u.a. Erman, FS Nipperdey (1965), S. 277ff.; Fleck, FS Fischer (1979), S. 107ff.; Flume, Personengesellschaft, § 14 IV S. 220ff.; Huber, Vermögensanteil, S. 50ff.; Jaeniche, Dritteinflußnahme; Saenger, Beteiligung Dritter; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S.217ff.; Theißen, DB 1993, 469ff.; Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, S.274ff.; H.P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 3 82 ff. 35 Fleck, ZGR 1988, 104ff.; Herfs, Einwirkung Dritter, S.239ff. Auch Beiräte können auf schuldrechtlicher Basis eingerichtet werden, vgl. dazu S. 29f. 36 Zu Stimmbindungsverträgen vgl. Behrens, FS 100 Jahre GmbH (1992), S. 539ff.; Boeseheck, NJW 1969, 7ff.; Busse, BB 1961, 261ff.; Dietz, Stimmrechtsbindung; Erman, AG 1959, 267ff., 300ff.; Fischer, GmbHR 1953,65ff.; ders., FS Kunze (1969), S. 95ff.; Flume, Personengesellschaft, §14 VI S.229ff.; ders., Juristische Person, §7 VI S.240ff.; Herfs, Einwirkung Dritter, S.166ff., 317ff.; Herriger, MittRhNotK 1993, 269ff.; A. Hueck, FS Nipperdey I (1965), S.401ff.; Kiethe, DStR 1993, 609ff.; Loewenheim, JuS 1969,260ff.; Lühbert, Abstimmungsvereinbarungen; Martens, AG 1993,495ff.; Overrath, Stimmrechtsbindung; Piehler, DStR 1992,1654ff.; Peters, AcP 156 (1957), 311 ff.; Priester, FS Werner (1984), S. 657ff.; Rodemann, Stimmbindungsvereinbarungen; Schröder, ZGR 1978, 578ff.; Reuter, ZGR 1978, 633ff.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S.226ff.; Zluhan, AcP 128 (1928), 62ff. und 257ff.; Zöllner, ZHR 155 (1991), 168ff.; Zutt, ZHR 155 (1991), 190ff. sowie 213ff.

14

§2 Arten und Funktionen

des Außeneinflusses

im

Gesellschaftsrecht

schaftern über die Einbeziehung Dritter in den Entscheidungsprozeß der Gesellschaft können auch zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag vereinbart werden, ohne deswegen dessen statutarischen Charakter zu teilen37.

C. Gegenstände

und

Reichweite

Die Vielfalt der Erscheinungsformen des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht betrifft schließlich auch seine inhaltliche Reichweite und die Gegenstände, bei denen Dritte am Willensbildungsprozeß der Gesellschaft beteiligt werden. Was zunächst die inhaltliche Reichweite angeht, so lassen sich drei Stufen unterscheiden: Der Außeneinfluß kann lediglich einzelfallbezogen sein und sich nur auf eine bestimmte Entscheidung beziehen. Sofern er eine rechtliche Grundlage hat und nicht bloß faktischer Natur ist, basiert er auf einer schuldrechtlichen Verpflichtung der Gesellschaft, auf Stimmbindungsvereinbarungen oder Stimmrechtsvollmachten. Kompetenzbezogen ist der Außeneinfluß, wenn generell bestimmte Arten von Vorgängen im Bereich des Entscheidungsprozesses der Gesellschaft betroffen sind. Das kann sowohl auf gesellschaftsvertraglicher als auch schuldrechtlicher Basis geschehen und von der Gestaltung der Organisationsverfassung selbst über die Bestellung, Kontrolle und Abberufung von Organmitgliedern bis zu Geschäftsführungsmaßnahmen reichen. Außeneinfluß kann einem Dritten schließlich auch umfassend in der Weise eingeräumt sein, daß dieser bei sämtlichen Entscheidungen beteiligt ist, die von den Gesellschaftern zu fällen sind. Ein derartiger gegenständlich unbegrenzter Außeneinfluß kann sich aus einer Stimmrechtsabtretung, einer Stimmrechtsvollmacht oder einer umfassenden Stimmbindung ergeben. Die Gegenstände des Außeneinflusses im Gesellschaftsrecht und auch ihre praktische Bedeutung für die unterschiedlichen Gesellschaftsformen lassen sich - unter Berücksichtigung der soeben geschilderten drei Intensitätsstufen - am besten anhand einiger Beispiele aus der gerichtlichen Praxis38 und der einschlägigen Literatur illustrieren39.

37 Generell zu schuldrechtlichen Nebenabreden der Gesellschafter Dürr, Nebenabreden; Hoffmann-Becking, Z G R 1994, 442ff.; Joussen, Gesellschafterabsprachen; Noack, Gesellschafterabsprachen; Priester, FS Claussen (1997), S.319ff.; W. Weber, side letter; H.P. Westermann, Satzung und Nebenordnungen. 38 Den zitierten Urteilen liegen zwar immer einschlägige Fallgestaltungen zugrunde, die Problematik der Zulässigkeit von Dritteinfluß im Gesellschaftsrecht wird aber häufig nicht angesprochen. 39 Die Beispiele konzentrieren sich auf die Satzungskompetenz, die Personalhoheit und Fragen der Geschäftsführung. Zum Dritteinfluß in Fragen der Gewinnverwendung etwa Herfs, Einwirkung Dritter, S. 152ff.; Hommelhoff/Priester, Z G R 1986, 463, 499, 503f.

C. Gegenstände und

I. Einzelfallbezogener

Reichweite

15

Außeneinfluß

1. Verpflichtungen der Gesellschaft Denkbar sind zunächst Verpflichtungen zu bestimmten Satzungsgestaltungen, insbesondere die in der Praxis der G m b H nicht seltene Verpflichtung zu einer Kapitalerhöhung im Rahmen von Sanierungsvereinbarungen 40 oder - ebenfalls bezogen auf die G m b H - die im Zuge einer Kooperationsvereinbarung übernommene Verpflichtung gegenüber dem Partnerunternehmen zur Einrichtung eines freiwilligen Aufsichtsrates, in dem die Zusammenarbeit überwacht werden soll 41 . Eine zweite Ebene einzelfallbezogenen schuldrechtlichen Außeneinflusses betrifft die Besetzung der Geschäftsführungs- und Vertretungsorgane. Auch hier beziehen sich die Beispiele aus der Praxis angesichts der gesetzlich vorgegebenen Kompetenzverteilung auf die GmbH 4 2 . Schuldrechtliche BestellungsVerpflichtungen kann es etwa geben, wenn ein Gesellschafter sich für die Zeit nach seinem Ausscheiden zum Geschäftsführer berufen lassen will und dies vorab durch eine entsprechende Verpflichtung der Gesellschaft ihm gegenüber sicherstellt 43 , oder wenn ein neu zu gewinnender Geschäftsführer seine alte Position nur aufzugeben bereit ist, sofern er zuvor vertraglich hinsichtlich seiner Bestellung abgesichert ist 44 . Typisch sind auch Verpflichtungen gegenüber Kreditgebern über die Abberufung des bisherigen und die Einsetzung eines neuen Geschäftsführers im Rahmen einer Sanierungsvereinbarung 45 . In einem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ließ sich der Pfandgläubiger eines GesellVgl. dazu Fleck, ZGR 1988, 104, 110; Herfs, Einwirkung Dritter, S. 162. Die erwähnte Kooperationsvereinbarung sicherte dem Vertragspartner nicht nur die Einrichtung eines Aufsichtsrats, sondern zugleich einen ständigen Sitz für einen Vertreter seiner Wahl in diesem Gremium, vgl. Herfs, Einwirkung Dritter, S. 162 unter Hinweis auf Baumann/ Reiss, ZGR 1989, 157, 170. Weitere Einzelfälle: RG 5.4.1939 RGZ 160,257ff.: Mit dem Erwerb aller Geschäftsanteile einer gemeindeeigenen Aktiengesellschaft verbundene Verpflichtung einer GmbH, den Sitz einer von der Erwerberin im Wege der Umwandlung aus der Aktiengesellschaft neu zu gründenden Gesellschaft ebenfalls in dieser Gemeinde zu errichten; Fleck, ZGR 1988,104,119: Schuldrechtliche Verpflichtung über die Auflösung einer Gesellschaft, ihre Fortsetzung nach Auflösung oder eine Umwandlung. 42 Zwar weist das Gesetz auch bei der Genossenschaft die Kompetenz zur Bestellung des Vorstands den Gesellschaftern zu, insgesamt spielt der Dritteinfluß dort aber eine untergeordnete Rolle. Dementsprechend fehlt es an einschlägigen praktischen Beispielen. 43 Geßler, GmbHR 1974,202,203; daran anknüpfend Fleck, ZGR 1988,104,122; Herfs, Einwirkung Dritter, S. 162, die darauf hinweisen, daß eine Bestellungsverpflichtung regelmäßig durch den Ausschluß des Widerrufs einer derartigen Bestellung in der Satzung flankiert werden müsse. Gegebenenfalls, so Fleck, a.a.O.S. 124 müsse die Verpflichtung dann auch eine entsprechende Satzungsänderung einbeziehen. 44 Fleck, ZGR 1988, 104, 122. 4 5 Dazu Fleck, ZGR 1988, 104, 130. 40 41

16

§2 Arten und Funktionen des Außeneinflusses im

Gesellschaftsrecht

schaftsanteils zusätzlichen unternehmerischen Einfluß einräumen, indem er u.a. einen Unternehmensberater zur Leitung der Geschäfte unter faktischer Verdrängung der bisherigen Geschäftsführung einschaltete und die Gesellschafter zur Abberufung des bisherigen und zur Bestellung eines neuen, von der Unternehmensberatung ausgesuchten Geschäftsführers verpflichtete46. Für den Bereich der Geschäftsführung selbst wird in der Literatur der Fall erwähnt, daß bei einer GmbH ein regelmäßiger Abnehmer von Produkten der Gesellschaft eine Vertragsverlängerung von bestimmten Investitionen der Gesellschaft abhängig macht, die nicht allein in die Zuständigkeit des Geschäftsführung fallen, so daß das Weisungsrecht der Gesellschafter nach §46 Nr. 6 GmbHG betroffen ist 47 . 2.

Stimmbindungsverträge

Unmittelbar den Willensbildungsprozeß der Gesellschafter berühren Stimmbindungsverträge, in denen einzelne oder alle Gesellschafter ein bestimmtes Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammmlung versprechen. Solche Vereinbarungen, die unter Gesellschaftern als Konsortial- oder Poolverträge geläufig sind, können in Bezug auf sämtliche der genannten Regelungsgegenstände auch mit Nichtgesellschaftern eingegangen werden 48 . Der Bundesgerichtshof hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Gesellschafter sich verpflichtete, Anteile, die er mit Mitteln seiner Ehefrau erworben hatte, auf deren Verlangen zurückzuübertragen. Diese Verpflichtung wurde so ausgelegt, daß der Ehemann auch im Rahmen des für die Übertragung notwendigen Gesellschafterbeschlusses entsprechend abzustimmen habe 49 . Bei einer Aktiengesellschaft versprachen die Groß(Mehrheits-)aktionäre einem langjährigen Angestellten, ihn im Gegenzug zu seinem Ausscheiden in den Aufsichtsrat zu wählen 50 . In der Literatur wird als weiteres Beispiel für einen einzelfallbezogenen Stimmbindungsvertrag eine Vereinbarung genannt, durch die sich der Erwerber eines Gesellschaftsanteils gegenüber dem Veräußerer zu einer bestimmten Stimmabgabe bei einem Gewinnverwendungsbeschluß verpflichtet, der noch 4 6 BGH 13.7. 1992 BGHZ 119, 191. Für den BGH ging es um die Frage, ob solche schuldrechtlichen Abreden in ihrer Gesamtheit dazu führen, daß der Pfandrechtsgläubiger als gesellschafterähnlicher Dritter iSd. §32a Abs. 3 GmbHG anzusehen ist, so daß die Regeln für kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen zur Anwendung kommen. 47 Beispiel bei Herfs, Einwirkung Dritter, S. 163. 48 Ergebnisse einer Umfrage unter wirtschaftsrechtlich spezialisierten Anwaltssozietäten präsentiert Zutt, ZHR 155 (1991), 213ff. 4 9 BGH 29.5.1967 BGHZ 48,163. Weiterhin RG 20.6. 1916 RGZ 88, 319: Verpflichtung der Gesellschafter gegenüber einem Dritten, die nach dem Gesellschaftsvertrag erforderliche Genehmigung zur Übertragung eines Teils der Geschäftsanteile zu erteilen. Ferner Zutt, ZHR 155 (1991), 213. 50 O L G Naumburg 5.3. 1912 O L G 27, 349.

C. Gegenstände und Reichweite

17

Gewinnanspriiche des früheren Gesellschafters betrifft 51 . Umgekehrt kann sich auch der Veräußerer eines Gesellschaftsanteils gegenüber dem Erwerber verpflichten, für eine von diesem gewünschte Satzungsänderung noch vor Vollzug des Ubertragungsvorgangs zu stimmen 52 . Aus der Praxis wird ferner die Verpflichtung sämtlicher Gesellschafter einer G m b H gegenüber einem Dritten berichtet, auf dessen Anforderung hin eine Kapitalerhöhung durchzuführen und ihn zur Übernahme der neuen Stammeinlage zuzulassen 53 . Prinzipiell können überdies alle oben bei den Verpflichtungen der Gesellschaft selbst genannten Regelungsgegenstände auch Inhalt einer Stimmbindungsvereinbarung sein.

3.

Stimmrechtsvollmachten

Die Möglichkeit einer Ausübung des Stimmrechts durch Dritte ist im Recht der Kapitalgesellschaften ausdrücklich vorgesehen (§§134 Abs. 3 AktG, 47 Abs. 3 G m b H G , §43 Abs. 5 GenG). Ein Interesse für die Erteilung einer einzelfallbezogenen Stimmrechtsvollmacht kann aber auch bei Personengesellschaften bestehen, wenn ein Gesellschafter an der Teilnahme in der Gesellschafterversammlung verhindert ist oder aber auch für den konkreten Beschlußgegenstand lieber auf den Sachverstand eines Nichtgesellschafters vertraut 54 . Eine Vorstufe stellt insofern die Ausübung von Informations- und Auskunftsrechten durch einen Vertreter des Gesellschafters dar 55 .

II. Kompetenzbezogener

Außeneinfluß

1. Außeneinfluß bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags a) Gesellschaftsvertragliche Regelungen Grundlage für einen derartigen - in der Praxis nicht seltenen 56 - Außeneinfluß ist meist die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag. In einem vom Reichs51

Herfs, Einwirkung Dritter, S. 168; Zluhan, AcP 128 (1928), 62, 64; Zutt, Z H R 155 (1991),

213. 52

Vgl. Priester, FS Werner (1984), S.657, 674f. Zutt, Z H R 155 (1991), 213. 54 Vgl. etwa B G H 1.12. 1969 II ZR 14/68 N J W 1970, 706. 55 Vgl. dazu etwa B G H 8.7. 1957 B G H Z 25, 115. Denkbar ist auch die Hinzuziehung eines Beistands, vgl. z.B. RG 22.3.1890 R G Z 25,88; 8.6.1907 JW 1907,523; 27.10.1941 D R 1942,279; 4.3.1943 R G Z 170,392; 7.10.1943 D R 1944,245; B G H 8.7.1957 B G H Z 25,115; 16.1.1984 BB 1984, 1273. 56 Nach der empirischen Untersuchung von Vogler, Beirat im Familienunternehmen, S.213 hatten über ein Drittel der Beiräte in den befragten Unternehmen Genehmigungs- bzw. Zustimmungsrechte bei Satzungsänderungen. 53

18

5 2 Arten und Funktionen des Außeneinflusses im

Gesellschaftsrecht

gericht entschiedenen Fall war zugunsten einer Kommune in den Gesellschaftsvertrag einer dort angesiedelten gemeinnützigen Bau-GmbH ein Zustimmungsvorbehalt für solche Vertragsänderungen aufgenommen worden, durch die die gemeinnützige Ausrichtung des Unternehmens beeinträchtigt werden könnte 57 . Ahnliche Fälle hatten das O L G Dresden für die Genossenschaft 58 sowie das Kammergericht für die Aktiengesellschaft 59 zu entscheiden. Ein Fall freiwilliger Arbeitnehmermitbestimmung beschäftigte das Kammergericht: Im Gesellschaftsvertrag einer Bauhütten-GmbH war als zusätzliches Gesellschaftsorgan ein „Betriebsvorstand" vorgesehen, der sich aus den Geschäftsführern und gewählten Arbeitnehmervertretern aus Kreisen der Belegschaft sowie der zuständigen Gewerkschaften zusammensetzte und u.a. auch Änderungen des Gesellschaftsvertrags zu genehmigen hatte 60 . In einer weiteren Entscheidung des Kammergerichts ging es um einen Zustimmungsvorbehalt eines Nichtgesellschafters zu Kapitalerhöhungsbeschlüssen 61 . In der Literatur wird als Beispiel genannt, daß der Gründer einer Gesellschaft vor seinem Ausscheiden eine bestimmte Gesellschaftsverfassung geschaffen hat, deren Fortbestand er dadurch sichern will, daß Satzungsänderungen an seine Zustimmung bzw. später an die des Testamentsvollstreckers gebunden sind 62 . Diskutiert wird ferner die Frage, ob bei Gesellschaften mit zwei zu gleichen Teilen beteiligten Gesellschaftern oder gleich starken Gesellschaftergruppen, etwa Familienunternehmen, eine mögliche Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft durch die Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf Dritte in Pattsituationen überwunden werden kann 63 . Aus dem Aktienrecht ist die generelle Fragestellung bekannt, ob dem Aufsichtsrat - in dem typischerweise Nichtgesellschafter ihre Kontrollfunktion ausüben - in der Satzung unter Berufung auf §179 Abs. 2 S.3 AktG ein Zustimmungsrecht für Satzungsänderungen eingeräumt werden kann 64 . Gesellschaftsvertragliche Zustimmungsrechte zu SatRG 30.3. 1942 RGZ 169, 65. OLG Dresden 23.9. 1916 RJA 15, 205 (Zustimmungsvorbehalt zugunsten öffentlicher Körperschaften für Satzungsänderungen einer eingetragenen Baugenossenschaft). Vgl. ferner O G H 20.6.1991 6 Ob 6/91 (zit. bei Beuthien/Gätsch, ZHR 156 [1992], 459,460): Zustimmungsvorbehalt des gesetzlichen Revisionsverbandes für Satzungsänderungen einer Raiffeisenbank e.G. 59 KG 24.1. 1929 JW 1930, 1412 = HRR 1929 Nr. 1355 (Genehmigungsvorbehalt für den Oberpräsidenten der Provinz Sachsen für Satzungsbestimmungen, die den Zweck des Unternehmens, die Verwendung des Reingewinns und den Verbleib der Vermögenswerte im Falle der Auflösung der Aktiengesellschaft betreffen). Vgl. auch RG 19.2. 1881 RGZ 3, 123, 128 (staatlicher Genehmigungsvorbehalt für Satzungsänderungen einer Eisenbahnaktiengesellschaft). 60 KG 5.2. 1925 OLGZ 44, 237 = JW 1926, 598. 61 KG 21.10. 1921 OLGZ 42, 225 (1 c). 62 Herfs, Einwirkung Dritter, S. 42. 63 Herfs, Einwirkung Dritter, S.76; Hölters, Beirat, S. 17ff.; Voormann, Beirat, S.35ff. 64 Vgl. dazu Herfs, Einwirkung Dritter, S. 82 f. m.N. zum Streitstand; Priester, FS Werner (1984), S. 657,662. Uber ein solches Zustimmungsrecht hatte das O L G Stuttgart in einem Fall zu entscheiden, in dem die Satzung Satzungsänderungen zwar auch ohne 3/4 Mehrheit erlaubte, für 57

58

C. Gegenstände und

Reichweite

19

Zungsänderungen können weiterhin auch für den Testamentsvollstrecker eines in den Nachlaß fallenden Gesellschaftsanteils65, den Nießbraucher66 oder den Inhaber eines Pfandrechts an einem Gesellschaftsanteil67, für den Treugeber bei treuhänderischer Gesellschaftsbeteiligung68 und bei der Unterbeteiligung69 in Betracht kommen. b) Schuldrechtliche

Vereinbarungen

Im Bereich des schuldrechtlich begründeten Außeneinflusses bei Satzungsänderungen spielen - soweit ersichtlich - Verpflichtungen der Gesellschaft selbst weder in der gerichtlichen Praxis noch in der einschlägigen Literatur eine nennenswerte Rolle. Das liegt schon deshalb nahe, weil dauerhafte Kompetenzverlagerungen ohnehin eher auf der Ebene des Gesellschaftsvertrags vorgenommen werden, gilt aber in besonderem Maße für die im Kernbereich der Entscheidungsmacht der Gesellschafter liegende Satzungskompetenz. Angesprochen wird immerhin der Fall, daß ein ausscheidender Gründungsgesellschafter, dem am Erhalt einer bestimmten Organisationsstruktur der Gesellschaft gelegen ist, versucht, im Rahmen einer schuldrechtlichen Vereinbarung eine Verpflichtung der Gesellschaft zu erreichen, wonach diese in Zukunft Satzungsänderungen zu unterlassen habe70. Die bereits erwähnte Entscheidungsbefugnis von Nichtgesellschaftern bei Pattsituationen wird gleichermaßen auf der Basis einer schuldrechtlichen Konstruktion diskutiert71. Auch für Stimmbindungsverträge gibt es wenig einschlägiges Material72. Soweit derartige Verpflichtungen in der Weise eingegangen werden, daß Weisungen Dritter bei bestimmten wichtigen Gesellschafterbeschlüssen beachtet werden müssen73, können prinzipiell auch Beschlüsse über Satzungsänderungen betroffen sein. In der Praxis gibt es solche Stimmbindungsvereinbarungen etwa bei Treuhandverhältnissen zugunsten des oder der außenstehenden Treugeber74 oder bei Unterbeteiligungen und stillen Gesellschaften75. Außeneinfluß kann schließlich auch bei Pattsituationen Bedeutung gewinnen, dort allerdings eher in der Form von Vereinbarungen unter den Gesellschaftern, wonach bei besolche Fälle aber die Zustimmung des Aufsichtsrats verlangte. Das Gericht hielt das für zulässig (OLG Stuttgart 16.6. 1967 AG 1967, 265). 65 Herfs, Einwirkung Dritter, S. 90f. 66 Herfs, Einwirkung Dritter, S.95ff. 67 Herfs, Einwirkung Dritter, S. 108f. 68 Herfs, Einwirkung Dritter, S.99ff., insb. S. 105. 69 Heifs, Einwirkung Dritter, S. 105ff. 70 Herfs, Einwirkung Dritter, S.276. 71 Dazu Herfs, Einwirkung Dritter, S. 277f. 72 Vgl. den Bericht von Zutt, ZHR 155 (1991), 213ff. 73 Dazu Zutt, ZHR 155 (1991), 213, 214f. 74 Priester, FS Werner (1984), S.657f. 75 Zutt, ZHR 155 (1991), 213, 214.

20

§2 Arten und Funktionen

des Außeneinflusses

im

Gesellschaftsrecht

stimmten Beschlüssen Empfehlungen etwa eines Kreditinstituts oder sonstiger Nichtgesellschafter zu beachten seien76.

2. Außeneinfluß

bei der Besetzung

a) Gesellschaftsvertragliche

von

Gesellscbaftsorganen

Regelungen

Bei der GmbH und der Genossenschaft vollzieht sich die Einräumung von kompetenzbezogenem Außeneinfluß, indem die an sich den Gesellschaftern obliegende Bestimmung der Vertretungsorgane (§46 Nr. 5 GmbHG, § 24 Abs. 2 S. 1 GenG 7 7 ) ganz übertragen wird 78 , oder indem Zustimmungsvorbehalte bzw. Widerspruchsrechte festgelegt werden 79 . Diese Kompetenzen können auch Beiräten übertragen werden, in denen gesellschaftsfremde Personen sitzen 80 . Auf diese Weise kann sich etwa ein ausscheidender Gründungsgesellschafter dauerhaften Einfluß auf die Personalpolitik der Gesellschaft zu sichern suchen 81 . Die Hausbank einer GmbH kann deren Gesellschafter veranlassen, in der Satzung einen Beirat einzurichten, der die Geschäftsführer zu bestellen hat, und in dem ein oder mehrere Vertreter der Bank sitzen 82 . Ein weiterer typischer Fall sind Abberufungsrechte für Nichtgesellschafter bei der Publikums-GmbH & Co. KG 8 3 . Die Anlegerkommanditisten erhalten durch eine entsprechende Satzungsgestaltung die Möglichkeit, den Geschäftsführer der VerwaltungsGmbH, an der sie nicht als Gesellschafter beteiligt sind, abzusetzen, wenn sie mit dessen Geschäftspolitik nicht einverstanden sind. Bestellungs- und Abberufungskompetenzen können auch einem Beirat übertragen werden, der entwe-

76 Zutt, Z H R 155 (1991), 213, 214, der mit Recht darauf hinweist, das es sich in diesen Fällen nicht um echte Stimmbindungen gegenüber Nicht-Gesellschaftern handelt. Ein neuerer Beispielsfall ist ThürOLG Jena 9.7. 1997, N Z G 1998, 343. 77 Modifikationen ergeben sich für die mitbestimmte GmbH, bei der der obligatorische Aufsichtsrat die entsprechende Auswahlentscheidung vornimmt, §§25 Abs. 1 S. 1,31 Abs. 1 S. 1 MitbestG, § 84 AktG. Die Situation ist dann ähnlich gelagert wie in der mitbestimmten Aktiengesellschaft. 78 Dazu Herfs, Einwirkung Dritter, S. 120ff. 7 9 Einen für die Entscheidungsfreiheit der Gesellschafter letztlich nicht erheblichen Außeneinfluß kann es auch geben, wenn zugunsten eines Dritten schlichte oder nur relativ verbindliche Vorschlagsrechte festgelegt werden, die die Gesellschafter entweder überhaupt nicht binden oder über die sie sich jedenfalls im Interesse der Gesellschaft hinwegsetzen können (vgl. dazu Herfs, Einwirkung Dritter, S. 119). 80 Haack, BB 1993, 1607, 1608; Herfs, Einwirkung Dritter, S. 120; Voormann, Beirat, S.33. Nach der empirischen Untersuchung von Vogler, Beirat im Familienunternehmen, S. 212 besaßen fast zwei Drittel aller Beiräte in den befragten Unternehmen Zustimmungs- oder Genehmigungsrechte bei der Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer. 81 Herfs, Einwirkung Dritter, S. 162f.; Geßler, GmbHR 1974, 202ff. 82 Dazu etwa Huhle, Beirat, S.4. 83 Vgl. Herfs, Einwirkung Dritter, S. 123.

C. Gegenstände

und Reichweite

21

der unmittelbar auf der Ebene der K G 8 4 oder aber auf derjenigen der Verwaltungs-GmbH gebildet wird und dann mit Vertretern der Kommanditisten besetzt wird 85 . Wie schon bei Satzungsänderungen kann ferner den Gesellschaftern einer G m b H daran gelegen sein, auch für Personalentscheidungen Pattsituationen zu überwinden, die bei gleicher Beteiligung zweier Gesellschafter oder verschiedener Gesellschaftergruppen naheliegen, indem ein mit entsprechenden Kompetenzen ausgestatteter außenstehender Dritter eingeschaltet wird 86 . Weiterhin sind Gestaltungen denkbar, wonach die Mitglieder der Vertretungsorgane selbst ihre Nachfolger bestimmen oder weitere Mitglieder hinzuwählen können 87 . Hinzu kommen Regelungen über den Ausschluß oder die Einschränkung der Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans 88 . Bei der Aktiengesellschaft ist der Berührungspunkt für einen möglichen Außeneinfluß nicht die Entscheidung über die Geschäftsführungs- und Vertretungsorgane, sondern diejenige über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats als vom Gesetz vorgesehenem Auswahl-und Kontrollorgan (§§84, 101 AktG) 8 9 . Bedeutung haben hier vor allem die Modifikationen durch die Unternehmensmitbestimmung, wo die Anteilseigner nur einen Teil der Aufsichtsratsmitglieder wählen können, während ein anderer Teil aus Arbeitnehmervertretern besteht. Entsprechendes gilt auch für die mitbestimmte GmbH, bei der ebenfalls der nicht allein von den Gesellschaftern gewählte Aufsichtsrat die Geschäftsführer bestellt und abberuft (§§ 25 Abs. 1 S. 1,31 Abs. 1 S. 1 MitbestG, § 84 AktG). Dieser gesetzlich legitimierte Einfluß wird manchmal durch privatautonome Mitbestimmungsregeln erweitert, indem entweder Mitbestimmungsmodelle auch für nicht mitbestimmungspflichtige Gesellschaften vorgesehen werden 90 , oder indem bei mitbestimmten Gesellschaften die Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat personell stärker als vom Gesetz vorgesehen repräsentiert ist 91 . 84

Aus steuerlichen Gründen wählt die Praxis häufig diesen Weg, vgl. Grote,

Anlegerschutz,

S.63. 85 L G Köln 30.4.1986 G m b H R 1987,274; Grote, Anlegerschutz, S. 63; Haack, B B 1993,1607, 1610; Hüffer, Z G R 1980, 320, 347; Voormann, Beirat, S. 17. 86 Haack, B B 1993,1607, 1608; vgl. auch Herfs, Einwirkung Dritter, S. 123, der auf einen Fall des B G H hinweist, in dem die Auseinandersetzung zwischen zwei gleichberechtigten Gesellschaftern um die Abberufung des einen als Geschäftsführer letztlich nach Maßgabe der Kriterien des §38 Abs. 2 G m b H entschieden werden mußte ( B G H 20.12. 1982 B G H Z 86, 177). 87 Bürkle, Rechte Dritter, S.3. 88 Bürkle, Rechte Dritter, S. 3. 8 9 Eher von historischem Interesse ist daher der Fall R G 19.2. 1881 R G Z 3, 123, bei dem die Generalversammlung der in Berlin ansässigen rumänischen Eisenbahnaktiengesellschaft der rumänischen Staatsregierung statutarisch das Recht zur Vorstandsbestellung übertragen wollte. In der Entscheidung des Kammergerichts vom 10.5.1906 ( K G J 32 A 136) ging es immerhin um den Aufsichtsrat: Die Satzung einer Eisenbahnaktiengesellschaft sah vor, daß zwei Aufsichtsratsposten durch den Staat zu bestimmen seien. 90 Vgl. K G 5.2.1925 O L G 44,237 = J W 1926, 598; O L G Bremen 22.3. 1977 N J W 1977,1153 (Vorinstanz: L G Bremen 17.9. 1975 N J W 1976, 333). 91 Praktische Fälle sind bei kommunalen Unternehmen bekannt geworden; vgl. etwa V G Gel-

22

52 Arten und Funktionen

des Außeneinflusses

im

Gesellschaftsrecht

Bei den Personengesellschaften spielt der Außeneinfluß im Bereich der Personalkompetenz nur eine untergeordnete Rolle, da nach dem gesetzlichen Leitbild die Gesellschafter selbst die Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz haben. Denkbar ist immerhin, daß in Fällen, in denen die Geschäftsführung in die Hände von Nichtgesellschaftern gelegt wurde, die Gesellschafter zusätzlich eine Regelung im Gesellschaftsvertrag treffen, wonach ein Außenstehender oder ein entsprechend besetzter Beirat die Auswahl der betreffenden Personen vornehmen oder dabei zumindest mitbestimmen kann. A m ehesten werden solche Fälle bei Generationswechseln in Familienunternehmen 9 2 , bei Publikumsgesellschaften wegen der fehlenden fachlichen Kompetenz der Anlegerkommanditisten und bei der G m b H & C o . K G praktisch, wenn dort die außenstehenden Anleger über einen Beirat Funktionen wahrnehmen, die gesellschaftsrechtlich an sich den Treuhändern zustehen würden 9 3 .

b) Schuldrechtliche

Vereinbarungen

Praktische Beispiele für eine schuldrechtliche Verpflichtung, durch die einem Nichtgesellschafter schlechthin das einklagbare Recht eingeräumt werden soll, von der Gesellschaft die Berufung einer beliebigen Person seiner Wahl zum G e schäftsführer zu verlangen, sind selten 94 . U b e r die schuldrechtliche Verpflichtung des Komplementärs gegenüber den Kommanditisten einer K G , die Alleingesellschafterin einer G m b H war, in der G m b H einen bestimmten Geschäftsführer zu bestellen, hatte das O L G Köln zu befinden 95 . Als weitere Gestaltungsform der Einschränkung der Entscheidungsfreiheit im Bereich der Personalhoheit wird die vertragliche Einschränkung des Rechts diskutiert, den G e schäftsführer einer G m b H jederzeit abberufen zu können, durch die eine entsprechende Verlagerung der Bestellungskompetenz auf Dritte flankiert wird 96 . Praktisch relevanter sind für die G m b H - insbesondere bei Kooperationsabkommen oder Sanierungsvereinbarungen - Stimmbindungsvereinbarungen, die einzelne oder alle Gesellschafter bei der Besetzung von Geschäftsführerämtern an die Weisungen eines Nichtgesellschafters binden 9 7 . Auch für den ausgeschiesenkirchen 14.12.1973 N J W 1974,378 (dort sah ein Ratsbeschluß eine entsprechende Satzungsänderung vor). Fälle einer Wahl von Belegschaftsmitgliedern als Vertreter der Aktionäre durch die Hauptversammlung ohne vorherige Satzungsänderung oder Stimmbindung behandeln B G H 3.7. 1975 N J W 1975, 1657 sowie O L G Hamburg 5.5. 1972 A G 1972, 183. 92 Vgl. B G H 1.12. 1969 II Z R 14/68 N J W 1970, 706; Voormann, Beirat, S.40. 93 Voormann, Beirat, S. 31 ff. 94 Diskutiert wird diese Variante etwa bei Fleck, Z G R 1 9 8 8 , 1 0 4 , 1 2 2 ; Herfs, Einwirkung Dritter, S. 161; vgl. ferner R G 27.5. 1913 R G Z 82, 308. 95 O L G Köln 16.3. 1988 ZIP 1988, 1122. 96 Herfs, Einwirkung Dritter, S. 300ff.; vgl. auch R G 7.6. 1929 R G Z 124, 371; O L G Koblenz 27.2. 1986 N J W 1986, 1692. 97 Vgl. Baumann/Reiss Z G R 1989, 157, 169ff.; Herfs, Einwirkung Dritter, S. 168, 383. Einen Vergleich zwischen einer G m b H und ihrem Geschäftsführer, an dem auch der Mehrheitsgesell-

C. Gegenstände und Reichweite

23

denen Gesellschafter, den Kreditgeber oder den Hauptabnehmer ergibt sich auf diese Weise eine Möglichkeit, auf die Personalpolitik Einfluß zu nehmen 98 .

3. Außeneinfluß

im Rahmen

der

Geschäftsführung

Ein weites Feld für den Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht bietet schließlich der Bereich der eigentlichen Geschäftspolitik. Der Entscheidungsprozeß kann hier schon dadurch betroffen sein, daß Nichtgesellschaftern Einsichts- und sonstige Informationsrechte gewährt werden und auf diese Weise ein Zugang zu Unterlagen eröffnet wird, die die Grundlage für anstehende Entscheidungen bilden. Weitergehend ist der Außeneinfluß dann, wenn solche Rechte mit unmittelbaren Kompetenzen im Rahmen der Geschäftsführung korrespondieren. Insoweit ist erneut nach den unterschiedlichen Gesellschaftsformen zu differenzieren: Bei der Aktiengesellschaft und der Genossenschaft sind die Kompetenzen der Gesellschafterversammlung angesichts der Zuweisung von Geschäftsführung und Vertretung an den Vorstand nicht berührt, §§ 76 AktG, 27 GenG. Bei den Personengesellschaften ist denkbar, daß die Gesellschafter zwar die Geschäftsführung entsprechend der gesetzlichen Ausgangslage im Grundsatz selbst wahrnehmen, dabei aber Dritten für bestimmte oder gar alle Maßnahmen Zustimmungs- oder Weisungsrechte einräumen. Wenn die Gesellschafter von vornherein Dritten Vertretungsmacht erteilt haben, verbleibt ihnen an sich noch die Möglichkeit, ähnlich wie bei der GmbH die Geschicke der Gesellschaft über ein umfassendes Weisungsrecht zu lenken, die Personengesellschaft nähert sich insoweit der Organisationsverfassung der GmbH an. Weitergehender Außeneinfluß entsteht dann, wenn die Gesellschafter - etwa durch Verzicht auf das Weisungsrecht oder durch dessen Verlagerung auf Dritte - die Geschäftspolitik letztlich ganz Nichtgesellschaftern überlassen. Denkbar sind insoweit auch Zustimmungs- oder Widerspruchsrechte Dritter bei Geschäftsführungsmaßnahmen. Genau um solche Fallkonstellationen geht es dann auch bei der GmbH, wo derartige Uberwachungsaufgaben häufig freiwilligen Aufsichtsräten oder Beiräten übertragen werden, die mit Nichtgesellschaftern besetzt sind. a) Gesellschaftsvertragliche

Regelungen

Typisch für Satzungsregelungen, bei denen es um die Nutzung gesellschaftsexterner Kompetenzen geht, sind mehrere vom Bundesgerichtshof entschiedeschafter als Vertragspartner beteiligt war, und in dem bestimmt war, daß der Geschäftsführer nur aus wichtigem Grund abberufen werden könne, wertete der Bundesgerichtshof als Stimmbindung des Mehrheitsgesellschafters (BGH 7.2. 1983 ZIP 1983, 432). 98 Herfs, Einwirkung Dritter, S.383.

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§ 2 Arten und Funktionen des Außeneinflusses im

Gesellschaftsrecht

ne Fälle": Bei einer G m b H wurden als Mitglieder eines Beirats der Ehemann einer Gesellschafterin, der Direktor der Hausbank der Gesellschaft sowie ein Rechtsanwalt bestellt 100 . Bei einer O H G ergänzten die Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag einvernehmlich in der Weise, daß ein Wirtschaftsberater als Aufsichtsorgan zur Überwachung der Geschäftsführung eingesetzt wurde, von dessen Genehmigung verschiedene Maßnahmen der Geschäftsführung abhängen sollten. Der Wirtschaftsberater hatte außerdem Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung und gab bei Stimmengleichheit mit seiner Stimme den Ausschlag 101 . In der Wirkung ähnlich ist die Unterwerfung des persönlich haftenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft unter das zustimmende Votum eines Prokuristen 102 . In einem gleichfalls eine O H G betreffenden Urteil ging es darum, ob ein geschäftsführungsberechtigter Gesellschafter einem Dritten die gesellschaftliche Geschäftsführung übertragen oder nur unter Wahrung seiner Gesellschafterrechte mit Geschäftsführungsaufgaben betraut hatte 103 . In anderen Fällen ist ein Generationswechsel Anlaß für Außeneinfluß bei der Geschäftsführung: In der Literatur wird dazu das Beispiel der Einrichtung eines in seiner personellen Zusammensetzung vom ausgeschiedenen Gründungsgesellschafter kontrollierten Beirats mit Überwachungsfunktionen bei der Geschäftspolitik genannt 104 . In einer G m b H & Co. K G war ein - auch mit gesellschaftsfremden Dritten besetzter - Beirat mit Überwachungs-, Verwaltungs- und Geschäftsführungsbefugnissen eingerichtet worden, um die Zeit nach dem Tod eines Gesellschafters bis zur Übernahme seiner Funktionen durch eine seiner Erbinnen zu überbrücken 105 . Über eine besondere Variante der Nachfolgeproblematik wird in der Literatur berichtet: Der Unternehmensgründer errichtet zur Sicherung seines Lebenswerks über den Generationswechsel hinweg eine G m b H & Co. K G . Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH ist zunächst der Unternehmensgründer selbst, in dessen Nachfolge später seine Erben treten sollen. Weiterhin wird eine Stiftung gegründet, die die Rolle der Kommanditistin übernimmt. Bei der K G wird ein Beirat aus gesellschaftsexternen Fachleuten mit Zustimmungsvorbehalten bei außergewöhnlichen Geschäften eingerichtet 106 . Auch das Motiv der Streitvermeidung und -Schlichtung taucht auf: Der B G H hatte sich mit dem Fall einer aus zwei Familienstämmen zusammengesetzten G m b H zu befassen, bei der jede Gruppe 9 9 Weitere Beispiele aus der Praxis großer Familienunternehmen bei Barhasch, Probleme der Familien-KG, S. 143 f. 100 BGH 7.6. 1993 BGHZ 123, 15. 101 BGH 22.2. 1960 NJW 1960, 963. 102 BGH 6.2. 1958 BGHZ 26, 330. 103 BGH 22.1. 1962 BGHZ 36, 292. 104 Hennerkes/May NJW 1988, 2761, 2762; Herfs, Einwirkung Dritter, S. 162f. 105 BGH 23.10. 1967 BB 1968, 145. Ähnliche Fälle sind Gegenstand der Entscheidungen BGH 12.6.1989 BGHZ 108,21 sowie (für die KG) BGH 1.12.1969 II ZR 14/68 NJW 1970,706. 106 Kronke, ZGR 1996, 18, 33, 35.

C. Gegenstände und

Reichweite

25

durch einen von ihr bestimmten Geschäftsführer repräsentiert war. Jeder Geschäftsführer konnte Maßnahmen des anderen widersprechen. In einer dem Gesellschaftsvertrag beigefügten Vereinbarung hatte man für den Fall fehlender Einigung der beiden Geschäftsführer einem „Schiedsgericht" die Entscheidungsbefugnis übertragen 107 . Beiräte mit Geschäftsführungsfunktionen werden auch manchmal bei der bereits erwähnten Publikumskommanditgesellschaft gebildet, wenn die Gründungskommanditisten auf diese Weise Einfluß auf die Geschäftsführung der Komplementär-GmbH gewinnen wollen 108 . Im Gesellschaftsvertrag einer zu Anlagezwecken gebildeten Publikums-BGB-Gesellschaft waren Geschäftsführung und Vertretung einer Treuhänderin überlassen worden. Die Gesellschafter hatten sich allerdings ein Weisungsrecht und außerdem das Recht zur ordentlichen Kündigung vorbehalten 109 . Bei Publikumsgesellschaften werden häufig den außenstehenden Kapitalanlegern, die einen Kommanditisten als Treuhänder in eine Kommanditgesellschaft entsenden, durch den Gesellschaftsvertrag Kontroll- und Anweisungsbefugnisse zugebilligt, die regelmäßig durch einen Beirat wahrgenommen werden 110 . Die Übertragung der Geschäftsführung auf einen Treuhänder durch eine als Gläubigerpool gebildete BGB-Gesellschaft hatte der Bundesgerichtshof zu beurteilen 111 . b) Schuldrechtliche

Vereinbarungen

Schuldrechtliche Verpflichtungen, durch die Nichtgesellschaftern Rechte im Bereich der Geschäftsführung eingeräumt werden, sind in der Praxis nicht selten: Erwähnt wird in der Literatur die Möglichkeit, bei der GmbH mit ideeller Zielsetzung das Weisungsrecht durch schuldrechtlichen Vertrag auf Nichtgesellschafter zu verlagern112 oder es nicht oder nur eingeschränkt auszuüben 113 . Der ausscheidende Gesellschafter, der sich die Stellung eines Geschäftsführers vorbehalten will, kann ein Interesse an einer vertraglichen Abrede haben, wonach ihm 107 BGH 25.2. 1965 BGHZ 43, 261 (263ff.). Vgl. ferner RG 28.10. 1901 RGZ 49, 141: Dort war im Gesellschaftsvertrag festgelegt, daß generell bei Stimmengleichheit der Gesellschafter einer GmbH der jeweilige Rechtskonsulent als Schiedsrichter entscheiden solle. Im Fall O L G Karlsruhe 30.12. 1997 GmbHR 1998, 645 hatte ein Beirat einer aus mehreren Familienstämmen zusammengesetzten KG die Zustimmung der Gesellschafterversammlung bei bestimmten Rechtsgeschäften zu ersetzen, wenn dort die erforderliche Mehrheit nicht zustandekam. 108 BGH 16.11. 1978 BGHZ 72, 382; dazu Grote, Anlegerschutz, S.60ff.; Hüffer, ZGR 1980, 320, 323ff. Ähnliche Interessenlage im Fall BGH 30.3. 1998 NJW 1998, 1946. 109 BGH 16.11.1981 NJW 1982, 877. Eine ähnliche Fallkonstellation betrifft BGH 22.3.1982 BGH NJW 1982, 2495. 110 BGH 13.5. 1953 BGHZ 10, 44, 49f.; Hüffer, ZGR 1980, 320, 354ff.; Voormann, Beirat, S. 18. 111 BGH 20.9. 1993 WM 1994, 237. 112 Fleck, ZGR 1988, 104, 133. 113 Fleck, ZGR 1988, 104, 133.

26

§2 Arten und Funktionen des Außeneinflusses im

Gesellschaftsrecht

gegenüber von der Ausübung des Weisungsrecht kein oder nur auf Grundfragen der Geschäftspolitik beschränkter Gebrauch gemacht wird 114 . Die Praxis überträgt die Wahrnehmung gläubigerspezifischer Interessen manchmal Beiräten auf schuldrechtlicher Grundlage 115 . Ein Beispiel für Außeneinfluß im Rahmen eines Treuhandverhältnisses betraf eine GmbH, deren Geschäftsanteile treuhänderisch von einer Verwaltungsgesellschaft für ein weiteres Unternehmen gehalten wurden. Der Treugeberin stand aufgrund des Treuhandvertrags u.a. auch die Überwachung der Geschäftsführung zu 116 . Auch Betriebsführungsverträge zwischen unabhängigen Unternehmen enthalten Kompetenzverlagerungen im Bereich der Geschäftsführung und geben häufig dem Vertragspartner das Recht, weisungsungebunden zu handeln 117 . Im Holiday-Inn-Fall hatte der Bundesgerichtshof über einen Betriebsführungsvertrag zu entscheiden, in dem eine K G für ihr Hotel das Unternehmenskonzept einer weltweit tätigen Hotelkette übernahm und dieser die Geschäftsführung überließ 118 . Neben den Verpflichtungen der Gesellschaft selbst kann schuldrechtlicher Außeneinfluß im Bereich der Geschäftsführung auch auf Stimmbindungsverträgen beruhen. Die bereits erwähnten Hauptanwendungsfälle solcher Vereinbarungen mit Nichtgesellschaftern, also Treuhandverhältnisse, Pfandrechte an Gesellschaftsanteilen, Nießbrauchsfälle oder Unterbeteiligungen können, soweit sie nicht ohnehin umfassender Natur sind, sondern auf bestimmte Beschlußgegenstände bezogen, auch das Stimmverhalten der Gesellschafter bei Geschäftsführungsentscheidungen betreffen. Ein weiterer Anwendungsfall sind Anteilsübertragungen, bei denen der Erwerber schon vor Eintritt in die Gesellschafterstellung Einfluß auf die Geschäftspolitik zu gewinnen sucht. Umgekehrt kann der Veräußerer - etwa bei Anteilsschenkungen im Rahmen einer vorweggenommenen Erbfolge - über eine Stimmbindung zu seinen Gunsten das gleiche für die Zeit nach seinem Ausscheiden erreichen 119 .

III. Gegenständlich unbegrenzter

Außeneinfluß

Gegenständlich unbegrenzter Einfluß auf die Geschicke einer Gesellschaft wird Nichtgesellschaftern durch eine Übertragung des Stimmrechts, Einräumung einer Stimmrechtsvollmacht oder durch umfassende Stimmbindungsverträge zugewiesen. Vgl. etwa Fleck, ZGR 1988,104, 135; Herfs, Einwirkung Dritter, S.310. Hölters, BB 1977, 105, 106. 116 BGH 5.5. 1969 WM 1969, 935. 117 Vgl. u.a. Herfs, Einwirkung Dritter, S. 163, 285ff.; Huber ZHR 152 (1988), 1, 9ff.; Geßler, FS Hefermehl (1976), 263, 265. 118 BGH 5.10. 1981 NJW 1982, 1817. 119 Herfs, Einwirkung Dritter, S. 168; Fleck, FS Fischer (1979), 107, 108; Busse, BB 1961, 261. 114 115

C. Gegenstände und

Reichweite

27

Gesetzliche Vorschriften enthält in diesem Zusammenhang das Aktienrecht, in dem §129 Abs. 3 A k t G die Legitimationszession als zulässig voraussetzt, §134 Abs. 3 A k t G die Stimmrechtsvollmacht regelt und § 135 A k t G das Depotstimmrecht der Banken vorsieht 119a . Im Rahmen von Treuhandverhältnissen, wo schon der Treuhandvertrag dem Treugeber mittelbaren Einfluß über das Weisungsrecht eröffnet 120 , haben umfassende Stimmrechtsübertragungen die Rechtsprechung bei allen Gesellschaftsformen beschäftigt: In einem vom Reichsgericht entschiedenen Fall waren die Aktien mehrerer Gesellschafter einem Treuhänder ausgehändigt worden, der für die Dauer von 10 Jahren die mit der Aktie verbundenen Mitgliedschaftsrechte eigenverantwortlich ausüben sollte. Auf diese Weise sollte eine Zersplitterung der Stimmen vermieden und der Gesellschaftergruppe die Mehrheit gesichert werden 121 . Bei einer G m b H , die in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, wurde die kreditgebende Bank als Gesellschafterin aufgenommen. Diese veräußerte ihren Anteil treuhänderisch weiter, sorgte aber im Rahmen des Treuhandverhältnisses dafür, daß sie als Treugeberin weiterhin die Gesellschafterrechte ausüben konnte 122 . In einem anderen Fall hatte ein Gesellschafter seinen Anteil an einer G m b H seiner Tochter übertragen, gleichzeitig aber sich selbst diesen Gesellschaftsanteil wieder „verpfänden" sowie das Stimmrecht übertragen lassen. Auf diese Weise wollte er erreichen, daß er als Gesellschafter nicht in Erscheinung trat, aber dennoch alle im Zusammenhang mit der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte anfallenden Gesellschafterhandlungen selbst bestimmen konnte 123 . Typisch sind Treuhandverhältnisse ferner für die Publikumsgesellschaft, bei der die Gesellschaftsanteile treuhänderisch von einem oder mehreren Gesellschafter für eine Vielzahl von Treugebern gehalten werden, den Kapitalanlegern aber durch Gesellschaftsvertrag faktisch die Stellung von Gesellschaftern eingeräumt wird 124 . Bei Pfandrechten an Gesellschaftsanteilen geht die Rechtsprechung davon aus, daß allein durch die Verpfändung eines Gesellschaftsanteils der Pfandgläubiger noch kein Stimmrecht erwirbt. U m aber dennoch Einfluß auf die Entscheidungen in der betroffenen Gesellschaft zu gewinnen, lassen sich Pfandgläubiger

119a Eine besondere Konstellation stellt das „Telekom-Modell" dar, mit dem sich das LG Baden-Baden beschäftigen mußte (29.4. 1998 ZIP 1998, 1308; dazu Bachmann, W M 1999, 2100, 2106; Randow, ZIP 1998,1564; Singhof, N Z G 1998, 670): Ein von der Aktiengesellschaft beauftragter und bezahlter Treuhänder bot den Publikumsaktionären an, ihre Stimmrechte in der Hauptversammlung der Gesellschaft kostenlos wahrzunehmen. 120 Dazu etwa Maulbetsch, Beirat, S. 132ff., 157ff. 121 RG 16.10. 1925 RGZ 111,405. 122 RG 23.12. 1938 RGZ 159, 272. 123 B G H 11.10. 1976 W M 1976, 1247. Ein weiterer Fall der Stimmrechtsübertragung zwischen Familienmitgliedern ist B G H 4.12. 1967 NJW 1968, 396, 397. 124 Vgl. für die Kommanditgesellschaft z.B. B G H 13.5. 1953 B G H Z 10, 44, 49f.; 30.3. 1987 W M 1987, 811; O L G Koblenz 22.10. 1987 BB 1989, 170; für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts O L G Köln 12.7. 1996 BB 1996, 2058.

28

5 2 Arten und Funktionen des Außeneinflusses im

Gesellschaftsrecht

manchmal eine Stimmvollmacht erteilen oder die Ausübung des Stimmrechts in eigenem Namen übertragen 125 . Ein Interesse an einer Stimmrechtsübertragung oder an umfassenden Stimmbindungsverträgen kann auch bestehen, wenn eine Übertragung von vinkulierten Geschäftsanteilen an der erforderlichen Zustimmung der übrigen Gesellschafter oder eines Aufsichtsrats scheitert und dem Nichtgesellschafter gleichwohl Einfluß eingeräumt werden soll. Derartige Fälle hatten für die G m b H das Reichsgericht 126 , für die O H G 1 2 7 und die AG 1 2 8 der Bundesgerichtshof zu beurteilen. Diskutiert wird weiterhin der Fall, daß der zukünftige Erwerber von Gesellschaftsanteilen sich bereits über einen umfassenden Stimmbindungsvertrag Einfluß in der Gesellschaft sichern will 129 . Schließlich hat es in der Praxis Stimmrechtsvollmachten und -Übertragungen im Rahmen von Nachfolgeregelungen gegeben: Bei einer Personenhandelsgesellschaft bestellten die Erben eines Gesellschafters in Vollzug einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag einen gemeinsamen Vertreter, der, ohne selbst Gesellschafter zu sein, für sie die Gesellschafterrechte ausüben sollte 130 . Die Erben eines Gesellschafters wurden testamentarisch mit der Auflage belegt, ihr Stimmrecht für eine bestimmte Zeit dem Testamentsvollstrecker zu übertragen 131 . In einem vom O L G Koblenz entschiedenen Fall war der Erbin eines Gesellschaftsanteils auferlegt worden, der Ehefrau des Erblassers auf Lebenszeit einen Nießbrauch an ihrem Anteil zu bestellen. Bei der Bestellung des Nießbrauchs wurden dann auch unwiderruflich alle mit dem Anteil verbundenen Gesellschafterrechte einschließlich des Stimmrechts übertragen 132 .

125 Vgl. etwa RG 2.2. 1938 RGZ 157, 52,55; O L G Frankfurt 4.11. 1932 JW 1933, S. 131 Nr. 3; O L G München 19.11. 1932 JW 1933, S. 1037 Nr. 5. 126 RG 7.6. 1908 RGZ 69, 134; RG 31.3. 1931 RGZ 132, 149, 158f. (Stimmrechtsvollmacht). 127 BGH 15.12. 1969 NJW 1970, 468. 128 BGH 17.11. 1986 NJW 1987, 780. 129 Herfs, Einwirkung Dritter, S. 372; Herriger, MittRhNotK1993,269,272; vgl. auch den Fall des O L G Hamburg 22.2. 1989 GmbHR 1990, 42, in dem es um die Auslegung einer Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber von Geschäftsanteilen im Sinne einer Stimmrechtsvollmacht ging. 130 RG 26.5. 1880 RGZ 2, 30. 131 BGH 8.10. 1953 LM §105 HGB Nr. 6 = J R 1954, 59; vgl. auch RG 10.1. 1944 RGZ 172, 199. 132 O L G Koblenz 16.1.1992 ZIP 1992, 844; ein neuerer Nießbrauchsfall, allerdings ohne ausdrückliche Stimmrechtsübertragung, ist BGH 9.11. 1998 NJW 1999, 571.

§ 3 Außeneinfluß und Beiratsverfassung Zusätzliche, vom Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Organe existieren bei allen Gesellschaftsformen. Sie werden in der Praxis unterschiedlich bezeichnet, meist - wie in der vorliegenden Untersuchung - als Beirat, häufig auch als Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder Gesellschafterausschuß. In der Regel wird weder diesen noch anderen in der Praxis geläufigen Benennungen 1 unmittelbare rechtliche Bedeutung beigemessen, entscheidend für die Kompetenzen des betreffenden Gremiums ist insoweit allein die jeweilige konkrete Ausgestaltung 2 . Üblicherweise wird danach unterschieden, ob die Installation des Beirats und die Ausgestaltung seiner Kompetenzen auf der Ebene des Gesellschaftsvertrags geschieht oder auf rein schuldrechtlicher Basis. Im zweiten Fall, den die wissenschaftliche Literatur meist bewußt ausblendet 3 , und der offenbar auch in der Praxis nur eine untergeordnete Rolle spielt 4 , wird der Beirat durch einfachen Gesellschafterbeschluß oder vertragliche Vereinbarung außerhalb des Gesellschaftsvertrags gebildet 5 . Häufig wird gesagt, daß dann die einzelnen Beiratsmitglieder aufgrund eines Dienstvertrags mit der Gesellschaft oder mit einzelnen Gesellschaftern für diese tätig werden 6 . In jedem Fall ist man sich einig, daß Rechte und Pflichten der Beiratsmitglieder sich allein aus dem zugrundeliegen1

Dazu etwa Hachenburg/Zfoiser, G m b H G , §52 Rdn.297. Vgl. stv. Hachenburg/Zfotter, G m b H G , § 52 Rdn. 297f. Versuch einer begrifflichen Systematisierung mit indizieller Wirkung für bestimmte Kompetenzen bei Hofbauer, Beirat, S. 84ff.; vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, G m b H G , §45 Rdn. 13. Sinnvoll erscheint insofern insbesondere der Vorschlag von Hofbauer, Beirat, S. 86f., 164, den sog. Gesellschafterausschuß als Gremium zu bezeichnen, das ausschließlich mit Gesellschaftern besetzt ist, in seiner Zusammensetzung die Mehrheitsverhältnisse der Gesellschafterversammlung berücksichtigt, und in dem die übrigen Gesellschafter von den Ausschußmitgliedern vertreten werden. In einem solchen Fall finden keine eigentlichen Kompetenzverlagerungen statt, sondern es handelt sich nur um eine besondere Form der Willensbildung der Gesellschafter (vgl. Hofbauer, Beirat, S. 165; Reuter, FS 100 Jahre G m b H [1992], S.631, 642). 3 Vgl. Härer, Beirat, S.25; Hölters, Beirat, S.5; Hofbauer, Beirat, S.53; Hachenburg/Äaiser, G m b H G , §52 Rdn. 309; Rohleder, GmbH-Beiräte, S.14. Zum schuldrechtlichen Beirat etwa Voormann, Beirat, S. 53; Wiedemann, FS Schilling (1973), S. 105, 107. 4 Nach der Untersuchung von Gaugier/Heimburger, Beiräte, S. 58 sind nur etwa 12% aller Beiräte nicht im Gesellschaftsvertrag verankert. 5 LutterlHommelhoff G m b H G , §52 Rdn. 63; Hachenburg/Ä^'ser, G m b H G , §52 Rdn. 306, 308; Scholz/U. H. Schneider, G m b H G , §52 Rdn. 37. 6 Härer, Beirat, S.25; Hinterhuberl Minrath, BB 1991, 1201, 1204; Hölters, Beirat, S.5; Hofbauer, Beirat, S.51; HachenburgIRaiser, G m b H G , §52 Rdn.305; Robertz, MittRhNotK 1991, 239, 240; Rohleder, GmbH-Beiräte, S.14; Ruter/Thümmel, Beiräte, Rdn. 151; Wiedemann, FS Schilling (1973), S. 105, 107. 2

30

§3 Außeneinfluß

und

Beiratsverfassung

den Schuldverhältnis ergeben und der Beirat keine organschaftlichen Befugnisse haben soll 7 . Ein unmittelbarer Einfluß auf die Kompetenzordnung der Gesellschaft wird deshalb schuldrechtlichen Beiräten abgesprochen 8 . Ganz überwiegend geht man denn auch davon aus, daß solche Beiräte nur Beratungsfunktionen haben könnten 9 . Wesentlich größer ist das Interesse für gesellschaftsvertraglich legitimierte Beiräte. Im Grundsatz erachtet man die Bildung zusätzlicher freiwilliger Organe bei allen Gesellschaftsformen für zulässig 10 . Zentrales Argument für die Zulässigkeit eines Beirats ist bei der GmbH die in § 45 G m b H G verankerte Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter. Ihrer Entscheidung bleibe es überlassen, durch den Gesellschaftsvertrag die Organisationsstruktur des Unternehmens festzulegen und dabei nicht nur die vom Gesetz für die jeweilige Gesellschaftsform bereitgestellten, sondern auch weitere Organe einzurichten 11 . Zusätzlich verweist man auf §52 G m b H G , dessen gegenüber den Regelungen des Gesellschaftsvertrags nur subsidiäre Inbezugnahme des Aktienrechts bei Errichtung eines freiwilligen Aufsichtsrats nicht nur die Möglichkeit zur anderweitigen Ausgestaltung des Aufsichtsrats im Sinne dieser Vorschrift, sondern auch zur Installation eines Organs mit ganz eigenständigen Kompetenzen eröffne 12 . Nur vereinzelt wird demgegenüber aus § 52 G m b H G gerade umgekehrt gefolgert, außerhalb dieser Vorschrift sei ein freiwilliges Beiratsorgan in der GmbH-Ver-

7 Härer, Beirat, S.25; Hölters, Beirat, S. 5; Hofbauer, Beirat, S. 51 ff.; Lutter/Hommelhoff GmbHG, §52 Rdn.63; Hachenburg/Kaiser, GmbHG, §52 Rdn.307; Robertz, MittRhNotK 1991,239,240; Rohleder, GmbH-Beiräte, S. 14f.; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, § 52 Rdn. 37; Ulmer, in: Großkomm. HGB, § 109 Rdn. 53; Voormann, Beirat, S. 53; Wiedemann, FS Schilling (1973), S. 105, 107; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, §45 Rdn. 13. 8 Hachenburg/Reiser, GmbHG, §52 Rdn. 308; Scholz/ U.H. Schneider, GmbHG, §52 Rdn. 37; Voormann, Beirat, S. 52 9 Hölters, Beirat, S.5; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, §52 Rdn.63; Hachenburg/Kaiser, GmbHG, §52 Rdn.309; Wiedemann, FS Schilling (1973), S.105, 107; anders Scholz/t/.//. Schneider, GmbHG, §52 Rdn. 37, der allerdings auch bei Wahrnehmung weitergehender Kompetenzen ebenfalls nur eine schuldrechtliche Wirkung anerkennt. 10 Vgl. stv. für die GmbH BGH 25.2. 1965 BGHZ 43, 261, 264; HachenburgARauer, Beirat, S. 114ff.; Rohleder, GmbH-Beiräte, S. 28ff.; Voormann, Beirat, S.82ff.

A. Kompetenzverschiebungen

im

Binnenbereich

39

w o r f e n 6 3 , bei Zustimmungsvorbehalten gibt es aber auch Gegenstimmen 6 4 . A u c h bei der GmbH überwiegt die ablehnende Haltung gegenüber K o m p e t e n zen im Rahmen der Satzungsgestaltung deutlich. Die Satzungshoheit w i r d als fundamentales Recht der Gesellschafterversammlung angesehen, die einem anderen Gesellschaftsorgan auch dann nicht übertragen w e r d e n dürfe, w e n n dieses nur aus Gesellschaftern bestehe. Die geschilderte Vorstellung v o n der G e sellschafterversammlung als oberstem Organ der G m b H k o m m t z u m Tragen 65 . Bei der G m b H w i r d dementsprechend § 53 G m b H G als zwingendes Recht angesehen und die unmittelbare Befugnis eines Beirats zur Vornahme v o n Satzungsänderungen fast einhellig f ü r unzulässig gehalten 66 . Nicht ganz so geschlossen ist die A b l e h n u n g s f r o n t bei - in der Praxis nicht seltenen 6 7 - Zustimmungsvorbehalten, die z w a r wegen ihrer ähnlichen W i r k u n g f ü r die Entscheidungsfreiheit der Gesellschafter meist ebenfalls v e r w o r f e n 6 8 , v o n einigen A u t o ren jedoch unter Berufung auf die Gestaltungsautonomie 6 9 bzw. auf § 5 3 Abs. 2 G m b H G 7 0 anerkannt werden. 63 Vgl. Meyer! Meulenbergh/Beuthien, GenG, §16 Rdn.3; Müller, GenG, §16 Rdn.4, 14; Voormann, ZgesGenW 1984, 237, 249. 64 Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459,478f.; Wasmann, Mitglieder von Körperschaftsorganen, S. 67f. 65 Vgl. ausdrücklich etwa Hofbauer, Beirat, S. 162f. 66 RG 11.10. 1932 RGZ 137, 305, 308; 30.3. 1942 RGZ 169, 65, 80f.; BGH 25.2. 1965 BGHZ 43,261, 264; OLG Düsseldorf 11.3.1982 BB 1982, 762; Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459, 473; Bürkle, Rechte Dritter, S. 129f.; Fleischer, Zusatzorgan, S. 77; Flume, Juristische Person, § 71 S. 190,193ff.; Großfeld/Brondics, AG 1987,293,295; Hammen, WM 1994, 765, 767; Herfs, Einwirkung Dritter, S.75; Hofbauer, Beirat, S.27, 162f.; H a c h e n b u r g / H ü f f e r , GmbHG, §45 Rdn.21 \Jacobs, FS Brandner (1996), S.73, 75; Rowedder-Koppensteiner, GmbHG, §45 Rdn.9; LutterlHommelhoff, GmbHG, § 52 Rdn. 71, § 53 Rdn. 5; MünchHdb. GesR III/Marsch-Barner/ Diekmann §49 Rdn. 16; Mertens, FS Stimpel (1985), S.417, 420; Scholz/Priester, GmbHG, §53 Rdn.62; Hachenburg/Ä^ser, GmbHG, §52 Rdn.341; Rohleder, GmbH-Beiräte, S.36f.; Robertz, MittRhNotK 1991, 239, 242; Ruter/Thümmel, Beiräte, Rdn. 182; Scholz/K Schmidt, GmbHG, §45 Rdn.8; Scholz/U.Ii. Schneider, GmbHG, §52 Rdn.39d; Thümmel, DB 1995, 2461, 2463; Timm, FS Kellermann (1991), S.461, 473, 483; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, §53 Rdn. 2, 39; Ulmschneider, Einflußnahme Dritter, S.25; Voormann, Beirat, S. 103; RowedderZimmermann, GmbHG, § 53 Rdn. 32; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rdn. 48; anders Reuter, FS 100 Jahre GmbH (1992), S. 631, 642 für einen Gesellschafterausschuß. 67 Gaugier/Heimburger, Beiräte, S. 72 68 RG 30.3. 1942 RGZ 169,65, 80f.;KG5.2. 1925 OLG 44, 237, 238 = JW 1926, 598; Flume, Juristische Person, §7 I 3 S.194ff.; Lutterl Hommelhoff, GmbHG, §52 Rdn.71; MünchHdb. GesR III/Marsch-Barner/Diekmann §49 Rdn. 16; Scholz/Priester, GmbHG, §53 Rdn. 63; Robertz, MittRhNotK 1991, 239, 243; Roth/Altmeppen, GmbHG, §53 Rdn. 15; Hachenburg/Wmer, GmbHG, §53 Rdn. 84; Rowedder-Zimmermann, GmbHG, §53 Rdn. 43; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, §53 Rdn. 44. 69 Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459, 472f., 477; Scholz/i/./i. Schneider, GmbHG, §52 Rdn. 39d; Wasmann, Mitglieder von Körperschaftsorganen, S. 77f.; vgl. auch Rohleder, GmbHBeiräte, der trotz grundsätzlicher Ablehnung (S. 66ff.) einen Zustimmungsvorbehalt ausnahmsweise für zulässig hält, wenn die Satzung vorsieht, daß er durch die Gesellschafterversammlung mit qualifizierter Mehrheit überwunden werden kann (S. 69f.); ähnlich Vollmer, WiB 1995,578,579f. 70 Bürkle, Rechte Dritter, S. 130ff.; Reuter, FS 100 Jahre GmbH (1992), S. 631, 641.

40

§3 Außeneinfluß und

Beiratsverfassung

Bei den Personengesellschaften gibt es nur wenige Aussagen zu einer Beiratskompetenz zur Änderung des Gesellschaftsvertrags. Soweit man sie befürwortet, geschieht dies vor dem Hintergrund der offenbar noch größeren Bedeutung der Gestaltungsfreiheit im Personengesellschaftsrecht und der bereits erwähnten Orientierung ihrer Grenzen auf den Schutz des einzelnen Gesellschafters 71 . Die Gesellschafterversammlung kann aber auch nach dieser Ansicht den Vertrag jederzeit wieder selbst ändern72. Eine zusätzliche Grenze markiert der Bestimmtheitsgrundsatz, so daß einem Beirat nicht allgemein die Änderung des Gesellschaftsvertrages übertragen werden dürfe, sondern nur in Bezug auf konkret festgelegte Regelungsgegenstände73. Wie bei der GmbH gibt es andererseits aber auch Stimmen, die eine Ubertragbarkeit der Satzungskompetenz auf Beiräte gänzlich ausschließen74. 2. Besetzung

von Geschäftsführungs-

und

Vertretungsorganen

Bei der Genossenschaft ist Ansatzpunkt der Überlegungen § 24 Abs. 2 GenG, der für die Wahl des Vorstands statt durch die Hauptversammlung ausdrücklich eine andere statutarische Festsetzung erlaubt. Unter Berufung auf diese Vorschrift werden Bestellungsrechte eines Beirats allgemein anerkannt 75 . Ausnahmen macht man wegen §§31 MitbestG, 84 AktG nur für mitbestimmte Genossenschaften76. Differenziert wird die Kompetenz zum Widerruf der Bestellung betrachtet, die trotz der formalrechtlichen Trennung in unmittelbaren Zusammenhang mit der Kündigung des Dienstverhältnisses gebracht wird 77 und bei der dementsprechend ordentliche und außerordentliche Kündigung getrennt beurteilt werden 78 . Während man bei der ordentlichen Kündigung Bestellungs71 Vgl. BGH 19.11.1984 NJW 1985,972; Barbasch, Probleme der Familien-KG, S. 164ff. (für körperschaftlich strukturierte Familien-KG's); Röhricht/von Westphalen/^on Gerkan, HGB, §161 Rdn.74; Hopt, HGB, §163 Rdn. 14; Reuter, FS Steindorff (1990), S.229, 237; Ulmer, in: Großkomm. HGB, §109 Rdn. 54 (sofern es nur um allgemeine, nicht in den Kernbereich der Mitgliedschaft eingreifende Änderungen geht). 72 Vgl. die Nachweise in der vorigen Fußnote. 73 Reuter, FS Steindorff (1990), S.229, 237. 74 Großfeld/Brondics, AG 1987, 293, 307; Ruter/Thümmel, Beiräte, Rdn. 182; Schilling, in: Großkomm. HGB, §163 Rdn. 21; Wiedemann, ZGR 1996, 286, 292f. 75 RG 12.3. 1910 RGZ 73, 406, 407; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, 506f.; Meyer/ Meulenbergh/Beuthien, GenG, §24 Rdn. 10; Müller, GenG, §24 Rdn. 27; Neumann, Willensbildung in der e.G., S.48; Lang/Weidmüller/5cÄ^//Z